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Resumen N16
Resumen N16
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PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
CONCEPCION
Específicos del Lenguaje TEL años 2010 a 2011. Como consecuencia de lo anterior
se generó el cheque N° 174624 correspondiente al Banco Santander, de la cuenta
corriente N°01-95712-0 de la Municipalidad de Concepción Dirección de Educación
Municipal por la suma de $ 34.420.630 a nombre de Luis Eduardo Senoceaín Mella,
quien recibió el mencionado cheque y lo cobró. No obstante lo anterior, la factura
N° 38 no contó con el visto bueno del Jefe del Departamento de Coordinación de
Educación del DAEM Concepción, por lo que nunca debió ser pagada.
Del total de dicho dinero Lumán Escobar le señaló a Senoceaín Mella que una
parte debía quedar en su poder con cargo a la supuesta reliquidación y la otra parte
devolvérsela a él para pagar a otro sostenedor. Fue así que el día 26 de diciembre
de 2012 en la oficina del Sr. Senoceaín Mella ubicadas en calle Heras N° 852
Concepción, el imputado Lumán Escobar solicitó a este que le girara un cheque a
favor de doña Carolina Méndez Oñate, sostenedora de la Escuela de Lenguaje Mi
Ventana, lo que según dichos de Lumán Escobar se destinarían a pagar una
reliquidación de Subvención TEL a favor de esta última sostenedora, lo que en los
hechos nunca ocurrió. De esta manera Luis Senoceaín Mella giró el cheque del
Banco de Chile N°4214095 contra su cuenta corriente N° 225-14034-09 por un
monto de $ 25.800.250. La diferencia ascendente a la suma de $ 8.620.380
quedaron en poder del imputado Senoceaín Mella.
De esta manera, en virtud de una supuesta reliquidación cuyos antecedentes
no obran en la Dirección de Educación Municipal de Concepción Víctor Lumán
Escobar y Luis Senoceaín Mella substrajeron la suma de $34.420.630 de los cuales
el Imputado Senoceaín Mella se apropió de la suma de $ 8.620.380 y Lumán
Escobar de la diferencia, sin que a la fecha se hayan reintegrado a las arcas
municipales dichos fondos.
HECHO Nº 2:
En el mes de diciembre de 2012 el imputado Víctor Lumán Escobar, quien a
la fecha se desempeñaba como Jefe del Departamento de Finanzas de la Dirección
de Educación Municipal de la Municipalidad de Concepción, teniendo por lo mismo
bajo su cargo caudales públicos, en su oficio ubicado en calle Víctor Lamas N° 1180
de la comuna do Concepción, simuló en el sistema computacional de la referida
Dirección de Educación una supuesta reliquidación de fondos que provienen del
Ministerio de Educación por concepto de subvención por necesidades educacionales
especiales de carácter transitorio.
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A su vez, en cuanto a los otros 6 pagos, estima que hay prueba insuficiente,
ya que se basa la sindicación en la declaración de un testigo –Inzunza- que sólo
mencionó haber sido obligado después que Lumán se fue de la municipalidad, con
lo cual este deponente, que dice haber recibido malos tratos que no denunció
antes, se estaría protegiendo, quedando en entredicho su versión.
Insiste en que las licitaciones fueron hechas formalmente, ya que, por lo
demás, no fueron reclamadas, sin que quedará establecido que Lumán tuviera el
poder de decisión que se señala.
B) En lo referente al encartado ROBERTO CAMILO MELLA CHASSIN-
TRUBERT, sostuvo en resumen, lo siguiente en cuanto al Hecho 4:
Debe ser absuelto de estos cargos, ya que estima que debe ser creída la
versión expuesta por este encartado, considerando hay evidencia de que por su
situación familiar, al tener la necesidad de retornar a Concepción, conoce a Lumán
quien se ofreció a ayudarlo y lo lleva a participar en los procesos licitatorios del
DEM de Concepción, y que siempre estimó como regulares. Además, está
comprobado que estuvieron bien hechas.
Se asume que se emitieron las facturas, que se recibieron los pagos, y que
estuvo asesorado por Lumán, pero no que haya existido un concierto previo. Tuvo
la actitud de cumplir e hizo cotizaciones de los productos cuando le fueron
adjudicadas, aparte de que nadie le requirió la entrega.
Confió en Lumán, pero fue engañado por éste, por lo que al saber del error
deposita en el DEM.
A su vez, hace presente que Mella no es funcionario público, no siendo
entonces típica su conducta, ya que el fraude al fisco es un delito especial impropio,
que sólo puede ser perpetrado por quien tenga esta calidad.
En cuanto al fraude de subvenciones, considera que tampoco procede, pues
las licitaciones estaban bien y no hubo un falseamiento de información.
Podría haber una estafa o a lo más un fraude de subvenciones.
C) Tratándose del acusado LUIS EDUARDO SENOCEAÍN MELLA, arguyó en
líneas generales, lo siguiente:
Debe ser absuelto de los cargos indicados en los Hechos 1 y 2, sustentando,
primeramente, que hay una cuestión civil subyacente en el juicio, y que es la deuda
que mantiene la Municipalidad de Concepción con este acusado.
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Cuestiona que haya habido un concierto y dolo común, ya que lo que hay en
el caso es que Senoceaín fue engañado por Lumán, que es lo que siempre ha
sostenido, y lo cual debe ser creído considerando el patrón de conducta que tenía
Lumán de actuar intempestivamente e invocando que debía hacerse todo con
rapidez, como ocurrió con las directoras de colegio que firmaron solicitudes en
blanco a instancias de Lumán.
Hizo presente la validez de las reliquidaciones, y que, es más, en los casos
de las facturas 38 y 39, hasta la propia prueba de cargo las considera bien
pagadas.
Insiste que Senoceaín creyó lo que decía Lumán, cuando le señalaba que los
dineros que éste recibía iban a otros centros de recursos, quedando con respaldos
de lo entregado.
Asevera que la conducta de Senoceaín es atípica, puesto que nunca sustrajo
caudales o efectos públicos, y, al contrario, lo que está demostrado es que éste era
acreedor del municipio y que sólo recibió parte de lo debido.
Por otro lado, hizo presente que el artículo 233 del Código Penal, requiere
como sujeto activo un funcionario público, y Senoceaín no tiene esta calidad ni
puede comunicársele la citada condición, según la jurisprudencia y doctrina que
analizó; y siendo el delito una infracción de deber, el extraño no responde como
autor si no que como partícipe.
En subsidio, alegó que de establecerse el delito, habría actuado al amparo de
un error de prohibición, ya que se obró con la convicción lícita de cobrar lo
adeudado, siendo concurrentes los requisitos del artículo 10 N° 10 del Código
Penal.
SEXTO. Derecho a prestar declaración de los acusados.
A) En cuanto al acusado VÍCTOR HERNÁN LUMÁN ESCOBAR, hizo uso de
su derecho a guardar silencio.
B) En lo referente al encartado ROBERTO CAMILO MELLA CHASSIN-
TRUBERT, aportó la siguiente información: es ingeniero eléctrico de Inacap / el
año 2010, se encontraba trabajando en Iquique, en donde vivía con su mujer y su
hijo / su mujer estaba embarazada de su segundo hijo, con un embarazo
complicado, y además por motivos familiares querían volver a Concepción, pero no
tenía expectativas laborales / en octubre de 2012, su suegra le señaló que había
conocido a Lumán, quien se ofreció para ayudarle a encontrar una actividad laboral
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en Concepción / Lumán fue a Iquique con su suegra, con quien tenía una relación
sentimental, y le propone tres alternativas: un negocio de importación de productos
chinos, en una empresa de ingeniería, y licitaciones para el DEM de Concepción / el
30 de noviembre de 2012, renuncia a su trabajo en Iquique y se traslada con su
familia a Concepción / al consultarle a Lumán sobre las opciones ofrecidas, éste
sólo le planteó como alternativa lo referido a las licitaciones con el DEM de
Concepción, ya que tanto lo de los productos chinos como lo de la empresa de
ingeniería no existían / él no tenía conocimiento ni experiencia en el tema de las
licitaciones, pero Lumán, quien era jefe de finanzas del DEM, le dio asesoría,
ayudándole en el inicio de actividades en el SII, en la compra de guías y facturas, y
señalándole que “todo pasaba por sus manos ”, y podía ayudarlo en las
adjudicaciones / sabía que para licitar tenía que estar inscrito en “ chileproveedores”
y en “mercadopublico”, siendo asesorado para esto por Lumán / a fines de
diciembre de 2012 postula por única vez a un proceso de licitaciones del DEM de
Concepción, ofertando en 33 / a fines de enero de 2013 y principios de febrero de
2013, se adjudicó un total de 11 licitaciones por 17, 18 millones de pesos / se
enteró de la adjudicación dos días antes de que aparecieran en el portal, porque
Luman así se lo dijo / Lumán le dijo que fuera a retirar los cheques, y los que éste
le entregó en la calle, afuera del DEM de Concepción, sin firmar ningún
comprobante / Lumán le dice que cobre los cheques, pero que no haga nada con el
dinero / después de ver que se había adjudicado en el portal, emitió las facturas de
la 1 a la 11 / en enero, febrero, hizo cotizaciones de productos / al aceptar en el
portal sabía que debía entregar los productos / se oferta por el portal, indicando lo
que se cobra y los días para entregar los productos / no sabía quién adjudicaba; en
todo caso Lumán se jactaba de ser poderoso y que todo pasaba por sus manos,
pero no pensó que fuera ilegal / después se reunieron con Lumán en la casa de su
suegra, y éste le señaló que tenía un amigo que fabricaba los productos licitados,
que se quede tranquilo y le pase 14 millones que era lo que cobraba su amigo, y
que de una a tres semanas se entregarían los productos / el dinero restante lo usó
en pagar las deudas que tenía y que correspondían a las utilidades que debía
percibir / tiempo después, al no tener noticias de los productos, se juntan de nuevo
donde su suegra y le preguntó a Lumán que había pasado, quien le admite que se
gastó 6 millones de pesos en temas personales, pero que el amigo que estaba
haciendo los productos sólo cobró 8 millones de pesos / por los 6 millones de
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los niños y a un peritaje que efectuó, comprobó que hay dinero que aún le adeudan
/ no inició antes una acción legal por el vínculo que tenía con la Municipalidad, pero
al final tuvo que hacerlo / reconoció las facturas que emitió y le fueron exhibidas,
las que corresponden a prestaciones y otras a reliquidaciones, todas las cuales
fueron pagadas, y hechas por instrucciones del DEM / en cuanto a la factura 39 de
28 de diciembre de 2012, que le fue mostrada, él la emitió y corresponde a
diferencias por subvención por reliquidación año 2010, 2011 y 2012, en donde no
se indica el detalle de las escuelas atendidas, ya que no le dio el DEM esta
información / en otras facturas si se entregaba el detalle / en cuanto a la factura
38, de 25 de octubre de 2012, también es suya y corresponde a una diferencia por
reliquidación por subvenciones, e igualmente no aparece el detalle de los colegios,
ya que no le dio el DEM esta información / todas las facturas que emitió fueron
pagadas / El 28 de diciembre de 2012, con respecto a la factura 39, lo llama Lumán
diciéndole que había una reliquidación, y como él no estaba en la ciudad, le da
instrucciones a un empleado suyo, Fernando Morales, para que éste emitiera la
factura y cobrara el cheque que le llevó Lumán / Lumán le dice que había que
reliquidarle también a otros dos centros de recursos, Mi Ventana y Abrapalabra, por
lo que del monto total le pasó a éste 10 millones de pesos en efectivo para ser
entregados a estos centros, haciéndose un papel firmado por Lumán para
resguardar esta situación / le pareció extraño el pago en dinero efectivo / también
en una vez anterior, en octubre de 2012, pasó algo similar, entregando en su
oficina a Lumán un cheque suyo de 25 millones y tanto, a nombre de Carolina
Méndez de un colegio de Los Ángeles, lo que se hizo así por insistencia de Lumán,
ya que éste indicaba que si no se hacía ese día se cerraba el proceso, y si no la
plata no se recibía, quedando también un recibo firmado por Lumán / en ambos
casos él se quedó con la diferencia, pero accedió hacerlo de esta forma ya que
esperaba desde febrero una reliquidación / en los pagos de las otras facturas, se
hacían vía cheque emitidos por el DEM y los iban a retirar por caja, salvo los pagos
de las facturas 38 y 39, en octubre y diciembre de 2012, que fueron en la forma
señalada / lo hizo así porque entre recibir la diferencia y aun cuando le debían más,
aceptó esta situación, facturando por el total y entregando parte de los dineros a
Lumán, pero que entendía eran para los otros centros de costo / en los dos casos
dejó un comprobante de lo que entregó a Lumán y que corresponden a los que le
fueron exhibidos / el cheque, que corresponde a la visualización que se le exhibió,
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fue hecho a nombre de Carolina Méndez Oliva y fue depositado por ella / él le puso
el nombre al cheque / no desconfiaba de Lumán, ya que era el jefe de finanzas del
DEM / el comprobante del 26 de octubre de 2012 lo autorizó ante notario el 15 de
abril de 2013, para darle más solidez / a Carolina Méndez la había visto en un par
de reuniones por la situación de pagos irregulares del DEM / a Carolina Méndez la
llamó para decirle que había emitido el cheque y ella le dijo que era por plata que le
debía Lumán, sin tener más respuesta / se le deben por la Municipalidad 202
millones de pesos por los servicios prestados, y la demanda de cobro recién fue el
2016, ya que siempre espero que le reliquidaran / cuando se retiraba un cheque se
firmaba un comprobante en la caja del DEM en las veces que fue él, pero en los
casos de las facturas 38 y 39 no se firmó / después que pasó este tema está claro
que es irregular la forma de pago / no tenía relación de amistad con Lumán / el 24
de octubre de 2013 fue la primera vez que prestó declaración en la investigación.
SÉPTIMO. Análisis de la prueba rendida y razonamiento para las
decisiones.
Cuestiones preliminares:
1) En primer término, debe dejarse asentado desde ya, que todos los sucesos
indagados en esta causa están vinculados con gestiones derivadas de la que era a
ese tiempo, la DEM de la Municipalidad de Concepción (ubicado en calle Víctor
Lomas N° 1180), correspondiendo la referida sigla, al Departamento de Educación
Municipal, cuya función, conforme lo explicitó el deponente Jorge Pascual Riffo
San Martín (quien fue el director de la referida entidad desde el 2 de enero al 7 de
agosto de 2013), correspondía a la administración de los establecimientos
educacionales de los que era sostenedor la referida municipalidad, y en particular,
para servir de intermediario de los dineros que se recibían del Ministerio de
Educación por concepto de subvenciones. Sobre el punto y en lo que es relevante
para la comprensión de los antecedentes, se encuentran los fondos pro retención,
destinados a alumnos vulnerables que pudieran dejar el sistema educacional, por lo
que se les entregaba la implementación que les fuera necesaria, tales como
vestuario, casacas, buzos etc., y para lo cual, por intermedio del DEM, se
gestionaba las respectivas compras. Asimismo, conforme también lo aseveró este
declarante, también se encontraban los fondos TEL, cuyo fin era apoyar a los
alumnos con trastornos específicos del lenguaje, para lo cual se prestaba un
servicio a los educandos con profesionales especializados, y lo que a ese tiempo se
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entregándole el cheque del Banco de Chile serie N° 4214095 (reconocido por este
testigo al serle exhibido) y el que fue depositado en la cuenta corriente de Carolina
Méndez Oñate –ya que venía nominativo- como se comprueba de la cartola
histórica de fecha 24 de marzo de 2013, de la cuenta corriente del Banco
Santander N° 0-074-01-20292-1 de la referida titular, y en donde se
consigna el ingreso en su cuenta, con fecha 29 de octubre de 2012, precisamente,
de la suma de $25.800.250. De la misma narración de los declarantes Carolina
Eugenia Méndez Oñate y Walter Freddy Aránguiz Aldea, se verifica que ante
el requerimiento de Lumán Escobar, ellos se dan por pagados de lo que éste les
adeudaba, pero giran a su vez un cheque por el saldo, que es el que aprecia de la
instrumental consistente en la copia simple de visualización de cheque del
Banco Santander serie N° 0001879631, de fecha 30 de octubre de 2015,
de la cuenta corriente N°074-01-20292-1, de la titular Carolina Méndez
Oñate, girado por la suma de $15.000.000.- a favor de Walter Aránguiz, pero
esta última suma le es entregada a Lumán Escobar, como estos testigos lo afirman
de manera conteste, de forma efectiva en la ciudad de Los Ángeles, pues así se lo
había instruido el referido encartado.
8) Recapitulando entonces, se paga la factura N° 38 a Senoceaín Mella; éste
recibe el total ($34.420.630.-), pero, a su vez, genera un documento bancario por
la suma de $25.800.250.- que es entregado a Lumán Escobar, quien, a su turno, lo
usa para pagar una deuda personal ($10.800.000.-), y el que se queda, ya
definitivamente, con el monto restante ($15.000.000).
9) Ahora bien, a primera vista se puede cuestionar lo poco ortodoxo de las
condiciones en que se dio la emisión y pago de la factura N° 38, pues hasta el
mismo Senoceaín Mella lo califica de irregular, puesto que admite que lo normal no
sólo era que ello se gestionará directamente en el DEM, sino que además por la
circunstancia de que él, a su vez, tuviese que derivar fondos a otro sostenedor.
Pero, sin ambages, lo ocurrido con posterioridad, y que tiene por vínculo relacional
directo a Lumán Escobar, levanta las mayores suspicacias.
10) Sin embargo, y más allá de estas apreciaciones previas, el punto a dirimir
está circunscrito a la ilegitimidad del citado pago que es lo sustentado por los
acusadores, siendo irremediablemente de su cargo acreditar este aspecto de
manera fehaciente, y no como al parecer se ha pretendido, que debía al contrario
justificar el acusado Senoceaín Mella, en cuanto a que él no era bajo ningún
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respecto y circunstancia acreedor del todo o parte de dichos dineros. Esto cobra la
mayor de las importancias, pues si se llega a la conclusión que había alguna
plausibilidad para estimar que era válida la salida de la suma de dinero a la que
hace referencia la mencionada factura N° 38, esto no sólo haría caer la imputación
que se efectúa al enjuiciado Senoceaín Mella, si no que ello traería como
consecuencia, que el accionar posterior de Lumán Escobar –por más reprobable
que ello pueda percibirse- debiera, a su vez, caer también, pues habría afectado su
conducta no al erario público como se pretende por los acusadores, si no que el
patrimonio de un particular.
11) Ya partiendo de esta premisa, resulta importante apuntar que no hay
ninguna prueba aportada por los acusadores que con precisión aluda a la génesis
de esta factura, pues los antecedentes incriminatorios se han centrado en la
denominada factura N° 39, cuyo análisis se hará con posterioridad.
12) Efectuado este alcance, conviene ver algunos tópicos referidos a la
vinculación contractual que tenía el encartado Senoceaín Mella con el DEM de la
Municipalidad de Concepción. Así, no hay duda que éste era uno de aquellos
prestadores del servicio tercerizado que se daba con respecto a las subvenciones
TEL, es decir, y conforme este mismo encartado asume, esto los hacía por
intermedio de la Escuela de Lenguaje San Joaquín, y lo cual realizó hasta el mes de
febrero de 2012. En la misma orientación hay documentos que respaldan esta
afirmación, como son el contrato de prestación de servicios suscrito entre la
Municipalidad de Concepción y Luis Eduardo Senoceaín Mella, en su
calidad de sostenedor de la Escuela de Lenguaje “San Joaquín”, de fecha
10 de marzo de 2011, y el Decreto DEM-JUR N° 20 de la misma fecha, de
la Municipalidad de Concepción, que autoriza la contratación directa con
los establecimientos educacionales Escuelas “Abrapalabras”, “Mi
Ventana” y la mencionada escuela “San Joaquín”.
13) Luego, también está claro que Senoceaín Mella recibió pagos por los
servicios que prestó, y emitió las correspondientes facturas que en su mayor parte
fueron exhibidas y reconocidas por este encausado, y que fueron aportadas al
juicio, por una parte como copias simples que van de las facturas números 1
a la 35, y, además de las numerales 38 y 39 (ya se ha mencionado que el
examen en específico de esta última se hará con mayor precisión más adelante). De
estas, conviene detenerse, en particular, en aquellas que llevan por glosa
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“reliquidación”, que son las signadas como los números 13, 38 y 39, pues, como se
ha acreditado, es este concepto el que impugnan los acusadores en el caso
concreto de la tantas veces mencionada factura N° 38.
14) Para un mejor entendimiento de esta noción de “ reliquidación”, es menester
recurrir a las explicaciones dadas en estrados por el deponente Henry Isaac Tapia
Hermosilla, quien, como se anunció, es el actual jefe de administración y finanzas
del DAEM, pero que al tiempo de los incidentes indagados en esta causa, ostentaba
el cargo de contralor en la referida unidad, y el cual se explayó sobre el punto
aseverando que “las reliquidaciones” era una glosa real, usada en ese período, y
que se daba puesto que había colegios que por error administrativo puede que no
hayan registrados todos sus alumnos como asistentes, por lo que esto se
regularizaba con posterioridad, y el ministerio después hace pago de esa
subvención; es decir que la reliquidación es la diferencia que se produce entre los
pagos mensuales que va recibiendo la DEM versus la matrícula efectiva de
asistencia por alumnos.
15) De esta forma, y tal como se aprecia de la factura N° 13 –que no ha sido
objeto de ningún cuestionamiento- era factible que Senoceaín Mella en su calidad
de prestador del servicio por subvención TEL, fuera destinatario de dineros
originados en estas reliquidaciones, pero se pretende asentar la duda de los
persecutores sobre la legitimidad de la factura N° 38, en los siguientes aspectos: a)
en que a la fecha de su emisión el 25 de octubre de 2012, ya no prestaba servicios
Senoceaín Mella al municipio; b) en la falta de otros detalles de la glosa -como los
colegios específicos de los que provenía la reliquidación-; c) la ausencia de
controles o visaciones internas en el DEM; y d) que no hay acreditación de fondos
por este ítem provenientes del Ministerio de Educación.
16) En cuanto al primer acápite, es decir, que estaba la factura fuera del ámbito
temporal de la prestación de servicios de las Escuela San Joaquín, ya se ha dicho
que no cabe duda que esta relación contractual perduró hasta febrero de 2012, sin
embargo, y tal como admitió el propio declarante Henry Isaac Tapia Hermosilla,
existe la posibilidad que el Ministerio de Educación haga una reliquidación dos o
tres años después, que son por cursos que en algún momento no fueron
reconocidos o registrados, pero que generalmente se hace la reliquidación dentro
del año o en un año y medio a más tardar, agregando que se hacen éstas en los
meses de junio y julio, pero que también se hacen en octubre o noviembre, y
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pueden ser dos o tres veces en el año. Al respecto, conviene volver a apuntar que
nada dijo en específico este deponente de la factura impugnada en este capítulo de
la imputaciones (N° 38). De esta forma, de acuerdo a lo expuesto por este
declarante, y aun cuando él asuma una cierta excepcionalidad, ello basta para
sostener entonces que era plausible en el caso en estudio que pudiera darse esta
reliquidación.
17) En un segundo punto, se hizo mucho hincapié en la falta de algunos datos
adicionales en la glosa de la factura N° 38; y en tal sentido, al cotejarla con la
indubitada factura N° 13, esta última tiene, ciertamente, más menciones; pero aquí
cabe una explicación del encartado Senoceaín Mella, que es creíble no sólo porque
lo diga él, esto es que para el llenado de la factura se guiaba por lo que le decía el
jefe de finanzas de le época, el encausado Lumán Escobar; sino que, además,
porque parece que era una costumbre común que un sostenedor se rigiese por las
instrucciones del mencionado administrativo de finanzas. Así se colige con lo
aseverado los testigos Carolina Eugenia Méndez Oñate (sostenedora de la
Escuela Mi Ventana) y Walter Freddy Aránguiz Aldea, quienes no sólo avalaron
dicha práctica, es más, admitieron que derechamente le dejaban las facturas a
Lumán Escobar, quien las completaba y les gestionaba el consecuente pago.
18) En un tercer aspecto, y tal como reza la imputación de ambos persecutores,
se alude a una supuesta falta de visación en el gestionamiento de la factura al
interior del DEM. Sobre ello, se sostiene, principalmente la sindicación, en el
testimonio del deponente Henry Isaac Tapia Hermosilla, quien aseveró que
cuando se recepcionaban los recursos por parte de la DEM, se debía hacer una
planilla que identificaba los códigos de la subvención que se estaba recibiendo por
cada uno de los colegios, además de otros cálculos. Esta planilla la hacía el jefe de
departamento de finanzas -que en esa época era Lumán Escobar- y después de
elaborar la planilla se visaban por el departamento de educación, por el jefe de
educación –cargo que ocupaba en ese entonces Rodolfo Saravia-, quien podía
firmar la hoja confeccionada por el Jefe de Administración y Finanzas, o firmar las
facturas y verificar que estaban conforme con la prestación de servicio. Luego se
procedía al pago al proveedor con el devengamiento de la factura, depositando el
cheque en la cuenta corriente del proveedor o retirando el documento en forma
física en la DEM. Al respecto, llama la atención que el procedimiento descrito, no es
el correspondiente a una reliquidación propiamente tal, pues está referido al pago
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Ahora bien, de esta instrumental, queda en claro algo que ya no amerita más
discusión, y que es el que el encartado Senoceaín Mella, recibió pagos por la
prestación de servicios por parte de la Escuela San Joaquín de la que era
sostenedor, pero es de especial relevancia el Ordinario N° 2143-13 de 06 de
noviembre de 2013 de la Dirección de Educación Municipal de
Concepción, que asume que aun cuando se pagó la factura 38 bajo el concepto
de reliquidación de subvención TEL, no se contó con financiamiento por subvención
del Mineduc (Ministerio de Educación) registrado en el sistema contable de la
referida entidad. Sin embargo, esto no quiere decir, necesariamente, que la
solución de la referida factura sea ilegal, sino que, al parecer el citado Ministerio no
había hecho la transferencia al DEM, pero existiendo aún la factibilidad de que
hubiera alguna deuda, específicamente la consignada la factura N° 38, y de la que
fuera acreedor el acusado Senoceaín Mella. Nótese que de acuerdo al contrato de
prestación de servicios suscrito entre la Municipalidad de Concepción y
Luis Eduardo Senoceaín Mella, en su calidad de sostenedor de la Escuela
de Lenguaje “San Joaquín”, de fecha 10 de marzo de 2011, es entre ellos la
vinculación contractual y no entre este último con el Ministerio de Educación.
20) Aparte de lo expuesto, es relevante lo manifestado por la perito contable
Elsa Robles Romero, la cual, sin perjuicio de hacer alusión en específico a la
factura N° 39, permite de todo modos asentar la idea de que el pago de la factura
N° 38 tenía visos de legalidad. En efecto, no es menor que esta experta, quien
analizó en extenso las posibles irregularidades financieras en DEM, nada diga de la
factura N° 38, pero aún más, al referirse en concreto a la N° 39, que también se
refiere a una reliquidación, asuma que ésta si se le debía a Senoceaín Mella, y de
ser así, es dable inferir que también es viable que igualmente se adeudara la
factura N° 38.
21) Conforme lo analizado, cabe entonces la duda más que razonable acerca de
si los caudales que originaron el posterior pago de la ya tantas veces indicada
factura N° 38, fueron malversados en los términos con que se pretende en las
acusaciones. Por el contrario, hay indicios que hacen a lo menos plausible para
admitir que el concepto de la reliquidación era posible en la relación de prestación
de servicios que había entre el DEM y el encausado Senoceaín Mella. Conforme se
ha expuesto, pueden parecer bastante peculiares las circunstancias en que se
verificó la emisión y pago del referido documento mercantil, pero si no se ha
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establecido a cabalidad el origen espurio de los fondos, ello puede ser reprobable
desde el ámbito administrativo, pero no desde el área penal. Dicho esto, y en un
sentido similar, si se asume tal eventualidad, se da la paradoja de que las
maniobras consecuentes del encausado Lumán Escobar, no se direccionaron a
fondos fiscales, si no que hacia el coimputado, Senoceaín Mella, no estimándose
infringida en el parecer de estos sentenciadores la normativa del artículo 233 N° 3
del Código Penal, por lo que ambos encausados habrá de ser liberados de los
señalados cargos.
22) Por otro lado, tal convicción no merma por otros temas que parecen a estas
alturas ya puramente especulativos para asumir en particular respecto del
enjuiciado Senoceaín Mella, alguna aparente conducta dolosa. De esta forma, no se
ve que incidencia tiene en el asunto indagado en este proceso, su situación
tributaria al carecer del giro de actividades como establecimiento de enseñanza
primaria, la que tuvo sólo hasta el 16 de noviembre de 2009, conforme se verifica
de la Resolución N° 86 de la Dirección Regional Concepción, del Servicio
de Impuestos Internos, que informa la situación tributaria este
contribuyente, y que será una arista, que, si se quiere, puede ser perseguida por
otra vías; y en todo caso, valga anotar, ni siquiera inhibió a este contribuyente para
tener una relación contractual con una entidad pública. Por otro lado, tampoco
puede apreciarse como un indicio negativo que se haya incoado por este acusado
una demanda por prestaciones indebidas en contra de la Municipalidad de
Concepción (así se observa de la causa rol C-3029-2015 del 3° Juzgado Civil
de Concepción, caratulada “SENOCEAÍN MELLA CON I. MUNICIPALIDAD
DE CONCEPCION”, aportada por la Defensa del referido encartado), o que sólo en
octubre de 2015 haya efectuado un peritaje, que corresponde al expuesto por
Marcelo Sanhueza Ascencio, para llegar a establecer una supuesta deuda,
ascendente a 112 millones de pesos y fracción, de acuerdo a lo manifestado por
este último; pues de acuerdo a lo que se ha insistido en todo este razonamiento, el
tema principal a determinar era lograr el convencimiento de la inexistencia de la
obligación derivada de la factura 38, y eso no se probó.
23) A su turno, es importante reseñar que no es tarea de estos juzgadores,
determinar si existe aún una deuda pendiente, y que fue al parecer una de las
propuestas fácticas de la Defensa del encartado Senoceaín Mella, y lo que se
pretendió demostrar con el peritaje evacuado por Marcelo Sanhueza Ascencio,
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añadido a la profusa prueba documental que aportó, y que, por tal motivo, se va a
desestimar en la forma que se dirá en el considerando pertinente de este fallo.
24) Por último, para cerrar este capítulo, atendido lo argumentado
precedentemente, se hace innecesario abordar los otros aspectos de absolución
esgrimidos en especial por la Defensa de Senoceaín Mella, referidos a la ausencia
del carácter de empleado público de este último, y la tesis subsidiaria de
exculpación basado en la aparente concurrencia de la hipótesis del artículo 10 N°
10 del Código Penal.
En cuanto al Hecho 2:
25) De acuerdo a las acusaciones, esta imputación tiene su origen en la emisión
y posterior pago de la factura N° 39, la que fuera emanada del representante legal
y sostenedor de la Escuela de Lenguaje San Joaquín, el enjuiciado Luis Eduardo
Senoceaín Mella. En cuanto a la existencia de esta instrumental y del valor
solucionado con motivo de la misma no hay controversia, como lo aceptara el
citado encausado al prestar declaración, correspondiendo en detalle, según se
aprecia en la documental aportada al efecto, que se trata de una factura que lleva
por glosa “Diferencia subvención por reliquidación 2010-2011-2012 según detalle ”
por un monto de $16.890.325.- fechada el 27 de diciembre de 2012, y que generó
un cheque del titular, Municipalidad de Concepción, Dirección de Educación
Municipal, girado a nombre de Luis Eduardo Senoceaín Mella; el cual fue cobrado
mediante depósito en su cuenta N° 225-14034-09 del Banco de Chile el 27 de
diciembre de 2012. Así consta, por lo demás, de la siguiente documental: copia
simple de factura N° 39 de fecha 27 de diciembre de 2012, emitida por
Luis Eduardo Senoceaín Mella, por la suma de $16.890.325.-; copia
simple de visualización de cheque del Banco Santander, cuenta corriente
N° 01-95712-0, de la Municipalidad de Concepción Dirección de
Educación Municipal, serie N° 0178674 884, de fecha 27 de diciembre de
2012, girado por la suma de $16.890.325.- a nombre de Luis Eduardo
Senoceaín Mella; copia simple de comprobante de movimientos
contables, documento 21-5.473 de 27 de diciembre de 2012 y
comprobante de depósito en la cuenta corriente N° 225-14034-09 del
Banco de Chile a nombre de Luis Senoceaín Mella, por la suma de
$16.890.325.-
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experta, deberían haber sido reintegrados al DEM. Más aún, en su conclusión final,
es este último monto y no lo percibido por Senoceaín Mella lo que esta declarante
considera como perjuicio fiscal. En síntesis, reafirma la perito Robles Romero, la
convicción ya arribada por estos sentenciadores de que es altamente plausible que
los fondos pagados a Senoceaín Mella, y más allá de lo impropio que pueda ser el
procedimiento, hayan sido bien enterados.
35) De este modo, y tal como se reseñó con respecto a la factura N° 38, habrá
también de liberarse de los cargos que por esta parte se dedujo respecto de
Senoceaín Mella y Lumán Escobar, por no darse los supuestos normativos del
artículo 233 N° 3 del Código Penal.
En cuanto al Hecho 3:
36) Esta imputación está referida al uso indebido de un teléfono celular IPhone
5 por parte del encartado Lumán Escobar. En cuanto a este acápite se contó en
primer lugar con la declaración de Danilo Patricio Inzunza Ulloa, quien refirió
que en el certificado de solicitud de egresos, expedido por Departamento
de Tesorería de la Dirección de Educación Municipal de Concepción -
documento que, según se expuso, él redactó-, consignó en éste un egreso que en
su calidad de tesorero cuestionó, pues correspondía a un teléfono móvil que fue
comprado y cargado a la Escuela Chanco, lo cual puso en conocimiento de otra
funcionaria de la unidad de finanzas, de nombre Miriam Mora, por lo que se llamó
al número telefónico y comprobaron que era el celular que usaba el encartado
Lumán Escobar.
37) También se pronunció sobre el punto, el testigo Henry Isaac Tapia
Hermosilla, quien incluso reconoció la especie que le fuera exhibida en la
audiencia, correspondiente a un teléfono celular IPhone, y que él vio que era
utilizado por el encausado Lumán Escobar cuando se desempañaba como jefe de
finanzas del DEM.
38) Asimismo, hay una serie de antecedentes documentales que dan cuenta de
la adquisición del referido bien y que son los siguientes: copia simple de
visualización de cheque del Banco Santander Chile serie DJ 0181179516
de 20 de marzo de 2013, por la suma de $449.038.-; comprobante de
movimientos contables, documento 21-784 y 0-459 de fecha 20 de marzo
de 2013, por la glosa “DEM CELULAR ESCUELA FDO: CHANCO”, por la
suma de $449.038.-; copia simple de documentos de Obligación
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por una parte, y las conductas, eventualmente ilegítimas, de quien actuara como
proveedor en dichas licitaciones, y que es el acusado Mella Chassin-Trubert.
43) Para principiar el estudio de esta sindicación, conviene tener presente que
existen varios aspectos respecto de los cuales no hay mayor controversia,
considerando en especial lo admitido en estrados por el encartado Mella Chassin-
Trubert, y por la consistente prueba documental de cargo que avala estas
proposiciones.
44) En primer término, aparece como un hecho cierto que, en el mes de
diciembre de 2012, se generaron en la DEM de la Municipalidad de Concepción 41
solicitudes de compras con cargo a los fondos de subvención pro retención, para la
adquisición de diversos implementos, cuyos destinatarios finales eran los alumnos
de diversos colegios administrados por el municipio, y que eran beneficiados con la
referida subvención. Así consta de la documental aportada al efecto y que consiste
en la copia simple de solicitudes de compra de la Dirección de Educación
Municipal de Concepción N° 334, 662, 696, 681, 682, 110 y 330, todas de
fecha 7 de diciembre de 2012; y las N°687, 647, 277 y 695, todas de
fecha 20 de diciembre de 2012; además de la copia simple de solicitudes
de compras de la Dirección de Educación Municipal de Concepción N°853,
810, 624, 628, 632, 635, 639, 637, 646, 290, 335, 400, 333, 332, 331,
212, 825, 845, 839, 244, 637, 598, 594, 604, 530 de fecha 07 de
diciembre de 2012; y solicitudes N° 414, 302, 643, 651, 481 y 310 de
fecha 20 de diciembre de 2012.
45) Luego, estas solicitudes se ingresaron a la plataforma informática de
compras, siendo relevantes, de manera inicial, un total de 11, y que son aquellas
que se visualizan en la siguiente instrumental: Detalles de Licitación ID: 2420-
676-L112 “Parkas y Toallas. Liceo Experimental A- 39” extraída desde el
portal de Mercado Público / Detalles de Licitación ID: 2420-682-L112
“Zapatos y Parkas. Escuela Lagos de Chile F-541” extraída desde el portal
de Mercado Público / Detalles de Licitación ID: 2420-679-L112
“Zapatillas deportivas. Escuela Fundo Chanco G-594” extraída desde el
portal de Mercado Público / Detalles de Licitación ID: 2420-673-L112
“Chaquetas y Toallas. Liceo A-33” extraída desde el portal de Mercado
Público / Detalles de Licitación ID: 2420-674-L112 “Zapato Escolar y
Toallas. Escuela F-560” extraída desde el portal de Mercado Público /
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firmar ningún comprobante y sin haber entregado especie alguna de aquellas que
ofertó. Tras lo cual, en una especie de reunión familiar, Lumán Escobar le pide que
le entregue $14.000.000.-, los cuales, aparentemente usaría para gestionar las
adquisiciones de las mercaderías ofertadas por Mella Chassin-Trubert. De esta
última situación también fue testigo la deponente Verónica Soledad Gallardo
Pizarro, según lo manifestó en el juicio, y que, por tanto, permite darle veracidad
a lo sucedido.
62) Además, y siguiendo con lo manifestado por Mella Chassin-Trubert, al
reunirse en una segunda oportunidad, directamente Lumán Escobar le hace
presente que gastó para fines personales, $6.000.000.- del monto que antes le
fuera entregado ($14.000.000.-), lo que motiva que se le haga suscribir a Lumán
Escobar un comprobante de egreso, el que sería el documento aportado al
efecto por la Defensa de Mella Chassin-Trubert, que señala por fecha el 5 de
febrero de 2013, que tiene por nombre “ Víctor Lumán E.”, con la glosa de “Retiro
personal”, y en donde hay un señalamiento de la suma de $6.086.056.- Sobre esto
último, si bien no fue reconocida la firma puesta en él, la que correspondería al
encausado Lumán Escobar, tampoco fue motivo de cuestionamiento alguno por
parte de la Defensa de este último, por lo que puede asumirse la fiabilidad de su
origen.
63) A continuación, el mismo Mella Chassin-Trubert, afirma que a fines de marzo
de 2013, Lumán le dice que se adjudicó 6 licitaciones más, y que debía ir a retirar
los cheques, los que también le son entregados por Lumán fuera del DEM,
señalándole éste que no haga nada y que se reunieran como familia, por lo que se
juntaron en la casa de su suegra y llegó Lumán con muestras de uniformes
escolares, manifestando que tiene listos los productos de las primeras licitaciones,
pidiéndole, además, que le entregue $9.000.000.- de esas adjudicaciones. También
se ratifica la entrega de este dinero con lo dicho por la deponente Verónica
Soledad Gallardo Pizarro, quien se refirió a esta última circunstancia.
64) Por lo tanto, puede colegirse que recibió como beneficio personal directo el
acusado Lumán Escobar, debido a las manipulaciones que realizó, un monto total
de $23.000.000.-
65) De acuerdo a lo dicho, y al menos en lo que concierne a los valores que
recibió el acusado Lumán Escobar, permiten que al menos en esta parte se pueda
dar plausibilidad al relato de Mella Chassin-Trubert; pero no es por sí solo, sino que
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239 del Código Penal, es lo cierto que nuestro ordenamiento jurídico se rige, en
primer término, por el principio de legalidad, el cual no sólo tiene consagración en
la Constitución Política de la República (artículo 19 N° 3, incisos 8° y 9°), sino que
además en cuerpos normativos convencionales (artículo 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 9 del Pacto de San José
de Costa Rica), existiendo, por tanto, un límite a “la actuación legítima del Estado al
marco del sentido literal posible de las palabras empleadas en la ley por el
legislador”, por lo que este principio de legalidad “garantiza positiva y
constitucionalmente que el único título de imputación penal es la realización de un
hecho punible” en las condiciones que la ley establece (MATUS, Jean; RAMÍREZ,
María, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Fundamentos y Límites Constitucionales
del Derecho Penal Positivo, Santiago: Editorial Thomson Reuters, 2015, p. 176 y
177). Luego, esto se ve reafirmado con el principio de la tipicidad, en donde el
entendimiento del sentido natural y obvio como recurso interpretativo tiene
preeminencia sobre otros recursos de hermenéutica, llegando así a la conclusión
que si la mención del citado artículo 239 del Código Punitivo es clara, en cuanto al
sujeto activo –empleado público-, parece que no es factible darle la mayor
extensión que se pretende por el Ministerio Público. Y aun superándose este
argumento, que ya es de suficiente peso, puede recurrirse a la tesis que acepta en
los casos del fraude al fisco una comunicabilidad relativa, pues es la que más se
ajusta, en el parecer de estos sentenciadores, a los principios antes mencionados; y
al efecto, por ser lo suficientemente explicativos, es que se harán propios los
argumentos expresados en el voto de disidencia de los Ministros de la Ecxma. Corte
Suprema, Sres. Dolmestch y Künsemüller, en el Rol N° 17.014-15 de nuestro
Máximo Tribunal, que señala lo siguiente: “1°) Que la propuesta del libelo -
incomunicabilidad de la calidad funcionaria a los extraños que toman parte en el
ilícito- se encuentra directamente vinculada a un tema controversial de la teoría de
los delitos de índole patrimonial cometidos en perjuicio de la Administración Pública.
Si bien la doctrina y jurisprudencia nacionales hace ya mucho tiempo que se
unificaron en torno a la incomunicabilidad del vínculo personal en el parricidio,
debiendo responder el extraneus como culpable de homicidio, no ha sucedido igual
cosa con ciertos delitos funcionarios, en especial, malversación de caudales públicos
y fraude al Fisco. 2°) Que la disputa acerca de la comunicabilidad o
incomunicabilidad trae a colación el distingo entre delitos especiales propios e
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licitaciones cuyo gasto estaría amparado precisamente por los fondos del Proyecto
Pro-Retención del Ministerio de Educación. En virtud de lo anterior, se realizaron
alrededor de 41 licitaciones de las cuales sólo resultaron adjudicadas 11 de ellas por
un monto de $18.622.405 a un mismo proveedor, Roberto Camilo Mella Chassin-
Trubert.
Posteriormente, Víctor Lumán, ordenó al tesorero de la Dirección de
Educación Municipal don Danilo Inzunza, la emisión y cancelación de las 11 órdenes
de compra números 2420-55-CE13, 2420-80-CE13, 2420-64-CE13, 2420-59-CE13,
2420-54-CE13, 2420-56-CE13, 2420-57-CE13, 2420-58-CE13, 2420-52-CE13, 2420-
82-CE13 y 2420-63-CE13.
Para este proceso, Roberto Mella Chassin-Trubert emitió las facturas
números 1 a 5 de fecha 25 de enero de 2013, las facturas de 6 a 9 de fecha 1 de
febrero de 2013, facturas 10 y 11 de fecha 5 de febrero de 2013. Para ello los
cheques fueron emitidos por grupos en un mismo día y girados contra la cuenta
corriente de la Municipalidad de Concepción, Dirección de Educación Municipal,
todos girados a nombre de Roberto Camilo Mella Chassin-Trubert según el siguiente
detalle:
a) 25 de enero de 2013 Cheque N° 0179189-468, por un monto de $3.469.076;
Cheque N° 0179190-905, por un monto de $ 1.937.856 Cheque N° 0179191-615
por un monto de $1.598.789; Cheque N°0179192-325 por un monto de $ 383.013
y Cheque N° 0179193-035 por un monto de $ 428.257.
b) 31 de enero de 2013, Cheque N° 0179880-282, por un monto de $ 2.819.110;
Cheque N° 0179879-389 por un monto de $1.947.828; Cheque N° 0179881-992
por un monto de $2.141.400; Cheque N°0179882-702 por un monto de $ 299.797.
c) 6 de febrero de 2013. Cheque N° 0180128-435, por un monto de $ 1.959.287 y
Cheque N°0180129-145, por un monto de $ 1.637.987.
Dichos pagos fueron ordenados por Víctor Lumán Escobar sin que se
hubiesen recepcionado las mercaderías requeridas por parte del DEM ni de los
colegios que debían ser beneficiados con estos bienes, siendo presupuesto básico
de todo pago que las bienes o servicios sean prestados a satisfacción de la entidad
licitante.
Posteriormente, el 28 de marzo de 2013, Víctor Lumán Escobar con su clave
informática accedió al sistema contable de la Dirección de Educación Municipal,
generando movimientos contables inexistentes realizando la obligación del devengo
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consecución del mismo hay una unidad de acción bajo un mismo e invariable
propósito delictivo, y lo cual no puede verse alterado por las modalidades que
utilizó el encartado para perpetrar el hecho punible. De esta forma, se desestimará
la tesis de los acusadores de una aparente reiteración de ilícitos, pues, por lo
demás, tampoco aparece debidamente explicitado en las respectivas acusaciones,
el número específico de delitos que se imputaron.
DÉCIMO. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
Tratándose de los dos ilícitos por los cuales se ha optado por la decisión de
condena respecto del encartado Lumán Escobar, es que se tendrá por concurrente
la minorante del artículo 11 N° 6 del Código Penal, considerando que así le fue
reconocida por los acusadores.
UNDÉCIMO. Determinación de la pena.
Referente a este tema, deben hacerse las siguientes precisiones:
a) En lo concerniente al delito tipificado en el artículo 235 del Código Penal, al
existir una atenuante, de acuerdo al artículo 67 del mismo cuerpo legal, se optará
por el mínimum de las sanciones establecidas en la normativa infringida.
b) Tratándose del ilícito de fraude al fisco, y considerando la entidad del
perjuicio, y que excede de las cuatrocientas unidades tributarias mensuales, lleva
esto a que se aplique el inciso tercero del artículo 239 del Código Penal; y dentro de
este margen punitivo, de presidio mayor en su grado mínimo, de acuerdo al artículo
69 del mismo texto, es que se impondrá en su extremo inferior, al ponderar que el
daño causado es el propio para este tipo de delitos, y que no se han esgrimido
otros antecedentes para estimar de mayor entidad el hecho punible perpetrado.
c) En cuanto a las sanciones de inhabilidad y pecuniaria que trae aparejado el
delito de fraude al fisco, y por los mismos argumentos antes expuestos, es que se
aplicarán en los rangos menores que autoriza el legislador.
DUODÉCIMO. De la forma del cumplimiento de la pena.
Concerniente a este punto, atendida la extensión de la pena temporal que se
impondrá, es que no resultan procedentes para el encausado Lumán Escobar, las
penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, por lo que habrá de servir en forma efectiva
aquella sanción que se diga en lo dispositivo de este fallo.
EN CUANTO A LA PARTE CIVIL:
DÉCIMO TERCERO. Demanda civil presentada.
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Del total de dicho dinero Lumán Escobar le señaló a Senoceaín Mella que una
parte debía quedar en su poder con cargo a la supuesta reliquidación y la otra parte
devolvérsela a él para pagar a otros centros de recursos.
Fue así que el día 28 de diciembre de 2012 en la oficina del Sr. Senoceaín
Mella ubicadas en calle Heras N° 852 Concepción, un empleado de éste y bajo sus
instrucciones le entregó al imputado Victor Lumán Escobar la suma de 10 millones
de pesos en dinero en efectivo; señalándole Lumán Escobar que dicho dinero sería
destinado a pagar a los centros de recursos “Mi Ventana” y “Abra Palabras”, lo que
en los hechos nunca ocurrió.
De esta manera en virtud de una supuesta reliquidación cuyas antecedentes
no obran en la Dirección de Educación Municipal de Concepción, Víctor Lumán
Escobar y Luis Senoceaín Mella substrajeron la suma de $ 16.890.325 de los cuales
Lumán Escobar se apropió de la suma de 10 millones de pesos y quedaron en
poder de Senoceaín Mella la suma de $ 6.890.325 sin que a la fecha se hayan
reintegrado a las arcas municipales dichos fondos.
HECHO 3:
Durante el mes de diciembre de 2012 el imputado Víctor Lumán Escobar,
abusando de su cargo de Jefe del Departamento de Finanzas de la Dirección de
Educación Municipal de la Municipalidad de Concepción, teniendo por lo mismo bajo
su cargo caudales públicos, solicitó a los distintos directores de los establecimientos
municipales de esta ciudad, que emitieran solicitudes de órdenes de compra en
blanco o abiertas, con la finalidad supuesta de utilizar los fondos disponibles del
Proyecto Pro-Retención del Ministerio de Educación, en la adquisición de
vestimentas y zapatos escolares y cuya cuenta debía rendirse a fines del año 2012
al Ministerio de Educación.
El 24 de diciembre de 2012 el mismo Lumán Escobar ordenó a los
encargados del portal ChileCompras del Departamento de Adquisiciones de la
Dirección de Educación Municipal de Concepción, subir a dicho portal una serie de
licitaciones cuyo gasto estaría amparado precisamente por los fondos del Proyecto
Pro-Retención del Ministerio de Educación. Que en virtud de lo anterior, se
realizaron alrededor de 41 licitaciones de las cuales solo resultaron adjudicadas 11
de ellas por un monto de $18.622.405 a un mismo proveedor, el imputado Roberto
Camilo Mella Chassin-Trubert quien previamente concertado con el imputado
Lumán Escobar, había postulado a través del sistema ChileCompras.
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social, dineros de los que se apropiaron los imputados Víctor Luman Escobar y
Roberto Mella Chassin-Trubert.
ANTECEDENTES DE DERECHO
Los hechos precedentemente relatados, significaron en el aspecto penal, la
comisión de dos delitos de malversación de caudales Públicos y cuatro delitos de
fraude al fisco en perjuicio de la I. Municipalidad de Concepción y al mismo tiempo
constituyen delitos civiles en perjuicio de la I. Municipalidad de Concepción que
debe ser reparado en su integridad por la acusada.
Fundo la demanda en el artículo 2314 del Código Civil que contempla la regla
general en relación con la responsabilidad civil extracontractual, al establecer que
“el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización...”.
Ahora bien, sabemos que los elementos de la responsabilidad civil
extracontractual son los siguientes:
a) La capacidad del autor del delito o cuasidelito civil.
b) El dolo o culpa del autor.
c) El daño.
d) La relación de causalidad entre el hecho u omisión dolosa o culpable y
el daño producido.
En la situación que nos ocupa, aparece prístino que concurren los cuatro
elementos ya mencionados.
En efecto, en cuanto a la capacidad del autor del ilícito, esta no merece duda
atendida la circunstancia de que la regla general es la capacidad, y la excepción la
incapacidad, y los demandados no se encuentran en ninguna de las situaciones
excepcionales de incapacidad que contempla el ordenamiento jurídico.
En cuanto al elemento dolo, quedara demostrado que los demandados son
autores de hechos constitutivos de delito de malversación de caudales públicos y
fraude al fisco ambos reiterados, por los que se encuentran acusados,
sancionados penalmente y que a su vez se configuran delitos civiles.
De otro lado, se produjo un daño en el patrimonio de mi representada la I.
Municipalidad de Concepción, ascendente a la suma total de $ 42.690.575 (delito
de malversación de caudales públicos) y $ 35.835.132 (delito de fraude al Fisco),
finalmente, no cabe duda que el daño sufrido en el patrimonio de mi representada
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es una consecuencia inmediata y directa del actuar doloso de los autores, pues sin
éste, aquel no se habría producido.
Fundo la demanda, además, en el artículo 2329 del Código Civil, establece la
obligación de responder por “todo daño” que pueda imputarse a malicia (dolo) o
negligencia (culpa) de determinadas personas, de donde se desprende que, en el
caso sublite, los acusados deberán indemnizar a mi representada por el daño
efectivo y completo que han ocasionado con su actuar, daño que asciende a la
suma de $ 42.690.575 y de $ 35.835.132, más los reajustes e intereses
correspondientes; y en el artículo 2317 del Código Civil que establece que si un
delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salva las excepciones de los artículo 2323 y 2328 . Todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
En consecuencia, habiendo incurrido los acusados VICTOR HERNAN
LUMAN ESCOBAR, ROBERTO CAMILO MELLA CHASSIN-TRUBERT y LUIS
EDUARDO SENOCIAIN MELLA, en hechos ilícitos que ocasionaron perjuicios,
deberán ser condenados solidariamente a la reparación íntegra de ellos, al tenor de
los artículos citados, y de lo señalado en los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil. [sic]»
Termina su libelo, pidiendo que se acoja su demanda civil y se condene a los
acusados a pagar a favor de la I. Municipalidad de Concepción, de la forma
siguiente:
1) VÍCTOR HERNÁN LUMÁN ESCOBAR y LUIS EDUARDO SENOCEAÍN
MELLA por su participación en los hechos delictivos 1 y 2 indicados en el apartado
“Antecedentes de Hecho” del presente otrosí:
A. La suma de $42.690.575, correspondiente a la pérdida causada al Fisco
de Chile por su actuar delictivo, o en subsidio, la suma que el tribunal fije;
B. Reajuste de la cantidad indicada en la letra precedente, conforme a la
variación del IPC, entre las fechas de la comisión del ilícito referido y la fecha del
pago efectivo y total, en subsidio, entre las fechas que el tribunal fije;
C. Intereses corrientes sobre la suma señalada en la letra a) reajustada
conforme lo señalado en la letra b) precedente, calculados entre la fecha en que se
requiera el cumplimiento de la sentencia y la fecha del pago efectivo y total; y
D. Las costas de la causa.
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causalidad del ilícito perpetrado por Lumán Escobar con respecto al perjuicio
ocasionado al erario fiscal, es que en definitiva se hará lugar a la acción civil
interpuesta en su contra.
d) En cuanto al monto del resarcimiento, este corresponderá al daño acreditado
en este proceso, en los considerando séptimo y octavo de esta sentencia, y que es
ascendente $27.115.594.-, y que deberá ser solucionado a la demandante, I.
Municipalidad de Concepción, en la forma que se dispondrá en la parte decisoria del
presente fallo.
e) Por último, sólo apuntar que por lo razonado en la parte final del
considerando noveno, atendida la fecha de consumación del delito, esto es el 28 de
marzo de 2013, es que desde esta ocasión que se deberán los reajustes legales que
correspondan.
f) En cuanto a los intereses corrientes, siendo más favorable lo pedido en la
demanda respectiva (esto es que se comenzaran a calcular desde que se requiera
el cumplimiento de la sentencia), es que se procederá en consecuencia,
ajustándose la decisión a lo que en esta parte peticionó la demandante civil.
EN CUANTO A OTROS ASPECTOS:
DÉCIMO SEXTO. Prueba desestimada.
A) De los acusadores:
1. Al no aportar ningún antecedente de utilidad al proceso, se desecharon las
declaraciones testimoniales de Ana Rosa Fernández Cruz y Leonardo del Carmen
Valencia Díaz, quienes se limitaron a describir sus funciones al interior del DEM de
la Municipalidad de Concepción, pero sin tener mayor conocimiento de los hechos
indagados en esta causa. 2. Por ser redundante, ya que se acompañó el documento
original a los que hacía referencia este antecedente, y que corresponde a la copia
simple de constancia de recepción y entrega de fondos, firmada por don Víctor
Lumán Escobar de fecha 28/12/2012. 3. Considerando lo razonado en el motivo
séptimo, no siendo útiles a la decisión: el Ordinario.08 N° 3 de 06 de enero de 2014
de la Dirección Regional de Servicio de Impuestos Internos que informa la situación
tributaria del contribuyente Roberto Camilo Mella Chassin-Trubert, y que adjunta
Formularios 29 y 22 del mismo contribuyente; y la Resolución n° 36 de 11/06/2015
de la Dirección Regional Concepción del Servicio de Impuestos Internos, que
informa la situación tributaria del imputado Luis Eduardo Senociain Mella, Rut
7.298.356-4.
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