Dávila Sáenz - 2004 - Apuntes Sobre Pluralismo Jurídico

Prlogo
Este estudio sobre pluralismo jurdico, escrito por Juana Dvila, tiene mrito doble, no slo porque expone un tema de gran importancia y actualidad para los estudios de teora y sociologa jurdica en el pas, sino porque est escrito con erudicin y claridad para los lectores. Este estudio fue inicialmente presentado como trabajo de grado. Quienes tuvimos la tarea de leer y calificar dicho trabajo quedamos gratamente sorprendidos por su rigor analtico y por eso decidimos recomendar su publicacin. Ahora que me corresponde presentar la publicacin mi satisfaccin es tambin doble: no slo por el gusto que da el hecho de introducir un buen trabajo al mundo acadmico, sino tambin por el honor que para m representa prologar la que creo yo es la primera de una muy larga y fructfera lista de publicaciones de Juana Dvila. El concepto de pluralismo jurdico es tan plural como el fenmeno jurdico que busca explicar. Esto se debe en buena parte al hecho de que si bien se trata de un fenmeno nico- la concurrencia de sistemas jurdicos diferentes -este es visto desde enfoques o puntos de vista diferentes. Son dos los ms frecuentes: el socio-jurdico y el antropolgico. De acuerdo con el primero coexisten varios sistemas de derecho en el seno de una unidad de anlisis -local, nacional o global- determinada. Esta visin del pluralismo jurdico pone en tela de juicio, tanto en el debate clsico (Santi Romano, E. Ehrlich, G. Gurvitch) como en el contemporneo (S. Merry, B. Santos, E Fitzpatrik) el postulado dogmtico jurdico (doctrinal) de la exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedad y de esta manera poner de relieve la existencia de otros rdenes jurdicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales. Desde el punto de vista antropolgico el pluralismo jurdico se origina en contextos de hibridez cultural en los cuales se mezclan diferentes visiones del mundo y diferentes cdigos normativos. Esta perspectiva fue muy til para el estudio del mundo colonial. Pero la visin cultural del pluralismo jurdico tambin es importante en contextos sociales no coloniales caracterizados no slo por imbricaciones e interconexiones entre referentes normativos y axiolgicos, sino tambin por el contraste entre espacios sociales homogneos. Esto sucede con frecuencia en Amrica Latina y ms an en Colombia. El concepto de interlegalidad, entendido como interconexin y mezcla de referentes normativos es aqu de gran utilidad. En la prctica, la inter-legalidad desvanece las fronteras entre la perspectiva sociolgica y la antropolgica o, dicho en otros trminos,
entre el fenmeno de hibridacin de cdigos de conducta y el fenmeno de auto-regulacin normativa de las comunidades. Este estudio, adopta preferentemente una perspectiva socio-jurdica, pero no desconoce el punto de vista cultural. El texto est estructurado de manera cronolgica y ello permite comprender la importancia relativa que estos dos puntos de vista -con sus mltiples combinaciones- han tenido a lo largo de las ltimas tres dcadas. Se logra as una muy adecuada introduccin para quienes desean iniciarse en el tema del pluralismo jurdico. Espero que este estudio de Juana Dvila sirva para fomentar el inters por la investigacin socio-jurdica en nuestro medio. Colombia se parece mucho a un laboratorio de experimentacin social en el cual casi toda situacin imaginable puede ser posible, desde las ms modernas hasta las ms arcaicas; desde las ms civilizadas hasta las ms salvajes; desde las ms rutinarias hasta las ms explosivas. Los fenmenos jurdicos no son ajenos a esta realidad compleja, ms an, con frecuencia contribuyen al desarrollo de dicha complejidad. Las facultades de derecho y los centros de investigacin no deberan ser ajenos a esta realidad, ni siquiera cuando buscan impartir un pensamiento jurdico puramente dogmtico. Por fortuna en la Universidad de los Andes existe ya una vertiente importante de estudios e investigaciones socio-jurdicas que responden a esta necesidad. El texto de Juana Dvila se enmarca dentro de esta vertiente y ayuda de manera significativa a algo que esperamos se convierta, en el futuro, en una tradicin acadmica.
Mauricio Garca Villegas*
Profesor Facultades de Derecho, Universidad Nacional de Colombia v Universidad de los Andes.
Contenido
Prlogo Nota
I. APUNTES PRELIMINARES
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1. La "dicotoma" entre Pluralismo Jurdico y centralismo legal 2. La distincin entre Pluralismo Jurdico fuerte y Pluralismo Jurdico dbil 3. La teora-ideologa del Pluralismo Jurdico
II. GENEALOGA DEL PLURALISMO JURDICO
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A. El Pluralismo Jurdico Clsico 1. Las inspecciones antropolgicas 2. Hacia un Pluralismo Jurdico fuerte: las contribuciones de la sociologa y la filosofa jurdica a. Ehrlich: el Movimiento Libre del derecho y los hechos normativos b. Gurvitch: empirismo radical c. Santi Romano: el Pluralismo Jurdico y el concepto de institucin B. El Nuevo Pluralismo Jurdico a. Gilissen: Pluralismo Jurdico vs. heterogeneidad y diversidad jurdica b. Pospisil: los niveles legales c. Santos I: el derecho de Pasargada d. Moore: la nocin de campo social semi-autnomo e. Griffiths: la hipercrtica pluralista
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C El Pluralismo Jurdico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetracin a. Teubner: Pluralismo Jurdico, acoplamiento estructural y perturbacin D. El Pluralismo Jurdico Postmoderno a. Santos II: pluralidad jurdica e inter-legalidad
I I I . APUNTES FINALES
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1. Sinopsis 2. Constantes del Pluralismo Jurdico 3. Variables del Pluralismo Jurdico (ejes de diferenciacin) a. Nocin de Derecho b. Inclusin vs. exclusin c. Plasticidad y estructura de la matriz social d. Permeabilidad vs. impermeabilidad
BIBLIOGRAFA
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Serie investigaciones socioiurriicas
Nota:
El presente texto constituye el marco terico y el primer captulo de la tesis de la Maestra en derecho que pretendo adelantar sobre "justicia guerrillera". Fue escrito con el propsito de familiarizarme con el debate en torno a la plausibilidad e identidad terica y emprica del Pluralismo Jurdico y sus tensiones internas, as como con algunos conceptos especficos desarrollados por los autores que en l han participado. El esfuerzo ha sido eminentemente descriptivo (e inductivo), y en esa medida el texto no abriga una hiptesis de trabajo propiamente dicha. Ahora bien, con objeto de articular el material revisado -que, valga anotar, es solamente una muestra de la literatura existente sobre el tema- e informar sobre algunas conclusiones a las que me condujo la investigacin, s propongo una conceptualizacin especfica de las caractersticas distintivas del concepto de Pluralismo Jurdico. As mismo, tambin desarrollo unas herramientas tericas auxiliares que, con fines pedaggicos, buscan estimular la reflexin alrededor del concepto de Pluralismo Jurdico. Pero, reitero, con esta conceptualizacin no pretendo defender ninguna hiptesis en particular sobre la universalidad terica del Pluralismo Jurdico. Mi objetivo se limita a orientar y enriquecer la lectura de las distintas teoras que aqu transcribo.
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Sede investigaciones soclojurdicas
I. Apuntes preliminares
El propsito de este texto es revisar parte de la literatura bsica sobre el discurso del Pluralismo Jurdico que ha sido producida por las principales disciplinas investigativas del derecho -antropologa, sociologa y teora jurdica. Para el efecto, se ha escogido una revisin cronolgica de los distintos aportes al debate sobre la plausibilidad y la identidad terica del Pluralismo Jurdico. Ahora bien, para guiar la lectura, en esta primera parte se expondrn las que aqu se han considerado como las principales premisas del Pluralismo Jurdico -aquellas que presumiblemente le otorgan una identidad terica propia- as como algunas de sus caractersticas discursivas adicionales. Esta propuesta terica inicial retoma, debido a sus virtudes explicativas, ciertos conceptos desarrollados por John Griffiths en su artculo de 1986 titulado What is Legal Pluralism? y en el que plantea su tesis pluralista "hipercrtica". Sin embargo, la referencia a Griffiths no es necesariamente para reiterar sus argumentos sobre el tema. Si bien la frmula conceptual adelantada en este escrito comparte muchos de los elementos esenciales de su teora, tambin hay otros a los que se opone radicalmente. En la segunda parte se adelantar propiamente la reconstruccin cronolgica del concepto de Pluralismo Jurdico, este aparte se divide en cuatro subttulos que estn dedicados, cada uno de ellos, a un "momento" distinto del debate sobre Pluralismo Jurdico. Estos cuatro momentos, importante anotarlo, no pretenden ser los nicos del debate sobre el Pluralismo Jurdico ni tampoco pretenden estar plenamente separados unos de otros en el tiempo. Por el contrario, se trata de cuatro momentos generales que, de profundizarse ms en el examen del tema, bien podran subdividirse en cuantas teoras y propuestas haya de pluralismo, o bien reacomodarse para dar paso a otro tipo de periodizacin. Pero, adems, estos cuatro momentos en la cronologa propuesta pueden tambin intersecarse e, incluso, llegar a "acumularse" analticamente como lo aduce Boaventura de Sousa Santos. En la ltima parte, para finalizar, se harn unos breves apuntes encaminados a enunciar unas cuantas conclusiones descriptivas sobre el discurso y el debate del Pluralismo Jurdico que estn sugeridos en la reconstruccin cronolgica adelantada y que, aunque no se debatirn propiamente por desbordar los propsitos de este escrito, merecen ser destacados.
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Apuntes sobre Pluralismo Jurdico
I. La "dicotoma" entre Pluralismo Jurdico y centralismo legal El Pluralismo Jurdico -en adelante PJ- es el antpoda conceptual de lo que John Griffiths denomina la ideologa del centralismo legal 1 . Alude conjuntamente a un fenmeno del mundo vivo y a una corriente terica e investigativa de lo jurdico que se aparta diametralmente de las pretensiones tericas y ontolgicas del centralismo legal2. En efecto, su antagonismo con esta ideologa enriquece la comprensin de su concepto general y sus implicaciones tericas. El PJ designa un estado de cosas empricamente verificable de la experiencia jurdica: la coexistencia de dos o ms sistemas u ordenamientos jurdicos en una misma unidad de anlisis3. Por otro lado, el PJ tambin designa el universo de elaboraciones tericas que reconocen, admiten o defienden la plausibilidad emprica y terica de tal estado de cosas, lo cual le ha merecido el calificativo de ciencia social e, incluso, de paradigma4 . En cualquiera de estos sentidos, el principal denominador comn de los desarrollos tericos del PJ, y que es justamente el punto de partida de esta explicacin, es el rechazo a distintos niveles de la ideologa del centralismo legal. Por oposicin a esta ideologa, todas las formulaciones del PJ reposan implcita o explcitamente en una nocin alternativa, empirista, anti-formalista y sociolgica del derecho y, en consecuencia, en un esquema renovado y ampliado de las fuentes del derecho. Dentro de este esquema, en manifiesta reaccin al sistema tradicional de fuentes del derecho, la vida social abriga tambin, en menor o mayor grado, focos de juridicidad. Al menos en un sentido "fuerte", y como se ir explicando a lo largo de este texto, es transversal a todas las teoras del PJ la conviccin de que el Estado est lejos de ser el nico foco de juridicidad de una sociedad. Esto se debe, fundamentalmente, a las caractersticas de los conceptos de derecho adoptados por las distintas teoras. En todas ellas, el derecho es un atributo objetivo y corroborable de dinmicas sociales ampliamente difundidas en la estructura social; en las ms radicales, el derecho es un atributo de toda dinmica social. La interaccin "intragrupal" (as como la interaccin entre grupos para algunas teoras), es un hecho generador y reproductor de normas y de los mecanismos que se requieran, sean los que sean, para su conservacin. As mismo, como se ver en ms detalle a medida que se adentre en la discusin, el PJ entraa tambin una teora especfica sobre la estructura, la composicin, la distribucin y la delimitacin de la sociedad.
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Ver Griffiths, John. What is Legal Pluralism?, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No. 24, 1986. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 3-4. 3 Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry, 1988; Arnaud (Dir.), 1988. Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry, 1988; Arnaud (Dir.), 1988. Arnaud, Andr-Jean y Farias, Maria Jos. Introduction a iAnalyse Sociologique des Systmes Juridiqucs, Bruvlant, Bruselas, 1998.
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El centralismo legal, en cambio, se define como un estado ideal de cosas y una ideologa. Es la fantasa positivista del monopolio normativo del Estado y la completitud y autonoma de su sistema jurdico. Contrariamente al P], en el imaginario del centralismo legal el derecho es un ordenamiento jerrquico, exclusivo, sistemtico y unificado de proposiciones normativas, cuya produccin y administracin es y debe ser una fundn privativa y exclusiva del Estado 5 . De hecho, para el centralismo legal el derecho no puede ser sino estatal. Hablar de un derecho que no sea estatal o no ratificado por el Estado, es inescapablemente un sinsentido. No se trata, pues, de conseguir en nombre del Estado el monopolio de la produccin jurdica, sino tambin, en lo semntico y en lo conceptual, acaparar el concepto de derecho y despojarlo de cualquier otro significado distinto del eminentemente estatal que pretenda otorgrsele. En efecto, el centralismo legal ha logrado apropiarse de las nociones de derecho y juridicidad y obstaculizar de esta manera el desarrollo de discursos alternativos. Es por esta razn que Griffiths afirma que el centralismo jurdico ha impedido el desarrollo de una teora verdaderamente descriptiva y general del derecho, y ha entorpecido notablemente la observacin de la experiencia jurdica. El derecho, tanto terica como empricamente, ha sido reducido y equiparado a lo estatal. En el debate acadmico, y en esto radica la denuncia de Griffiths (y en parte del P]), aun teoras y descripciones pluralistas del derecho, que estn fundadas en un pretendido rechazo del centralismo legal, no consiguen abandonar del todo sus supuestos principales6. En Griffiths, el elemento nocivo del centralismo legal es la confusin entre lo prescriptivo y lo descriptivo en la que desemboca y con la que impregna todo el estudio de la experiencia jurdica. Deber demostrase que esta confusin se debe al intenso compromiso ideolgico del centralismo legal con unas formas de organizacin y control social. De acuerdo con Griffiths, el centralismo es una mezcla de formulaciones sobre cmo debera ser el mundo y de suposiciones a priori sobre cmo es en efecto. Las primeras son formulaciones ideolgicas, y las ltimas, como bien lo enfatiza dicho autor, no son ms que hiptesis. Sin embargo, en un curioso giro conceptual, gracias a su compromiso ideolgico con un mundo jurdico exclusivamente estatal, centralizado y sistemtico, el centralismo legal ha logrado acomodar, a la imagen y semejanza de su proyecto ideolgico, la descripcin cientfica que pretende adelantar del mundo jurdico. Y as, sus suposiciones a priori sobre el mundo vivo han conseguido pasar exitosamente por realidades aparentes. Lo prescriptivo, entonces, ha suplantado a lo descriptivo. Por este motivo, en consecuencia, en la teora jurdica hegemnica el derecho suele ser descrito conforme al esquema deseado por el centralismo, dando la falsa impresin "de que es como debera ser" y slo suelen reconocerse como derecho aquellas manifestaciones de la vida jurdica que se ajustan al esquema
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Griffiths, Op. rt. 1986, p. 4. La hipercrtica de John Griffiths, que ha sido reproducida a lo largo y ancho de este texto, tiene precisamente el propsito de poner en evidencia los intentos fallidos de ciertas teoras pluralistas de liberarse de la ideologa centralista.
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ideal del centralismo legal. nicamente el material emprico que cabe dentro de la definicin positivista de derecho recibe el tratamiento de hecho jurdico; lo dems se considera ajeno a la disciplina del derecho. Contrariamente al PJ, aqu slo a la dinmica social que cumple con todas las especificidades procesales y sustanciales para la creacin jurdica del Estado moderno liberal, se le atribuye la calidad de derecho y se le conceden sus potenciales efectos tericos y prcticos. La mayor porcin del mundo vivo queda de tal suerte excluida. De igual manera, la intensidad ideolgica del centralismo legal ha obstaculizado una reformulacin sociolgica del concepto de derecho por fuera de las pretensiones hegemnicas del Estado. Lo prescriptivo no slo ha remplazado a lo descriptivo; lo ha inhibido. El centralismo legal le ha impedido a investigadores y estudiosos percatarse inductivamente de la realidad jurdica concomitante al Estado moderno que, con algunas excepciones, poco tiene que ver con el ideal del centralismo legal y que, en cambio, se trata de "un collage desorganizado de fragmentos inconsistentes y traslapados de no fcil interpretacin jurdica, moral y estticamente ofensivos a la vista del idealista liberal.. ."7. As pues, esta dicotoma entre Pluralismo Jurdico y centralismo legal ilustra adecuadamente, por va de contraste, las propiedades generales del PJ en abstracto. Sin embargo, debe subrayarse que el PJ no es una corriente terica unvoca. Como se explicar en lo sucesivo, el PJ puede por el contrario presentarse bajo las ms diversas formas, en algunos casos ms radicales que aquellos en donde hay todava rastros de centralismo legal. Por tal razn, en este contexto debe entenderse la nocin de dicotoma como el contaste entre dos conceptos que son en lo sustancial mutuamente excluyentes pero que, no obstante, permiten la configuracin de posiciones intermedias con un mayor o menor grado de afinidad respecto de uno de los extremos. Esto proporciona o "abre un espacio" de transicin entre el PJ y el centralismo legal que permite organizar por grados de intensidad el cmulo de ideas sobre PJ, as como dar cuenta adecuadamente de las mltiples "tonalidades" y tensiones que presenta el discurso del PJ. Esto es lo que sustenta la distincin entre Pluralismo Jurdico fuerte y Pluralismo Jurdico dbil que se esbozar a continuacin. 2. La distincin entre Pluralismo jurdico fuerte y Pluralismo Jurdico dbil Como se dijo, dentro del "dominio" terico del PJ puede diferenciarse entre distintos grados de pluralismo de acuerdo con la intensidad de su ruptura con el centralismo legal y sus presupuestos. Retomando las expresiones de Griffiths, es posible distinguir entre el Pluralismo Jurdico fuerte y el Pluralismo Jurdico dbil8.
7 Griffiths, Op. cil. 1986, p. 4. Dentro del esquema de Griffiths este pluralismo estticamente inaceptable para el centralismo legal se denomina Pluralismo Jurdico fuerte y se diferencia dei Pluralismo Jurdico dbil en que ste s goza de un cierto grado de compatibilidad con dicha ideologa. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 5.
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La dicotoma pluralismo/centralismo y algunos de los contrastes que la componen son el referente para trazar estas distinciones. La fortaleza o la debilidad de una tesis de PJ depender de su grado de afinidad con uno de los extremos de la dicotoma. Sin embargo, y a diferencia de lo que pretende argumentarse aqu, en el esquema de Griffiths el Pluralismo Jurdico en sentido dbil ocurre dentro del "dominio" de la ideologa del centralismo legal y no fuera de l9. Este "pluralismo" se limita a constatar el hecho evidente de que todo sistema jurdico estatal, sin importar cun unitaria sea su lev, puede proveer varias reglas diferentes para una misma situacin, y selectivamente puede disponer diversos regmenes para ciertos grupos de la poblacin y abstenerse de hacerlo para otros (v.g. normas tributarias, jurisdicciones especiales)10. Griffiths se refiere a una y otra circunstancia respectivamente como "diversidad legal" (que tambin se denominar "duplicidad legal" en ciertas oportunidades) y "heterogeneidad legal". En ambas situaciones, la autoridad soberana promulga o reconoce los distintos conjuntos de normas y de regmenes como parte de su estrategia de gobierno. Este es el caso de prcticamente todas las formulaciones sobre PJ en contextos coloniales y postcoloniales en donde la coexistencia del derecho consuetudinario de los pueblos nativos y del derecho de la metrpolis fue calificada como una circunstancia de PJ11. Las descripciones de esta coyuntura son todas muestras de PJ dbil y esto se debe al hecho de que las descripciones estudiadas se limitan a documentar las formas de reconocimiento y validacin del derecho nativo por parte de las autoridades colonizadoras. Ahora bien, como lo demuestra Griffiths, tambin se han producido tesis dbiles de PJ en contextos no coloniales, por ejemplo las propuestas por Jacques Vanderlinden y John Gilissen. Como se expondr posteriormente de la mano de Griffiths, estos autores confunden pluralidad y heterogeneidad legal con Pluralismo Jurdico. Este PJ dbil que percibe Griffiths es en verdad un falso pluralismo: no describe la coexistencia de dos o ms focos de juridicidad, sino la "duplicidad de funciones", la multiplicidad jurisdiccional y la selectividad normativa que presenta con frecuencia el derecho estatal. De hecho, todas estas circunstancias no son ms que polticas de Estado y formas de organizacin del sistema previstas por el mismo derecho central; son, en ltima instancia, modalidades de centralismo legal. Por tal motivo, el uso del trmino "pluralismo" es apenas cosmtico y no amerita ser utilizado en dicho sentido. Para efectos de este escrito, en oposicin a Griffiths, el Pluralismo Jurdico fuerte y el Pluralismo Jurdico dbil se circunscriben ambos en el dominio terico del PJ, en contraste con el centralismo legal. Ambos son subtipos de coexistencia efectiva de dos o ms sistemas normativos, y la diferencia entre uno y otro es
9 10 11 Ibidem. Griffiths, Op. at. 1986, p. 5 y subttulos sobre John Gilissen y Jacques Vanderlinden en p. 10-15. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 5.
su grado de afinidad con uno de los dos extremos de la dicotoma entre centralismo y Pluralismo Jurdico. Por esta razn, aqu el pluralismo en sentido dbil se extender a aquellas descripciones del PJ que posean un cierto grado de afinidad con el centralismo jurdico sin que estn propiamente ubicadas en su "territorio" terico. As, sern teoras propensamente dbiles aquellas en las que sea requisito para la existencia de un ordenamiento jurdico el "reconocimiento" de las autoridades estatales por medio de dispositivos integradores como "la costumbre", el "derecho consuetudinario" o las "jurisdicciones especiales", as como tambin aquellas teoras que abriguen un concepto de derecho que posibilite el PJ pero que lo reserven en todo caso a unas formas de organizacin social muy rgidas y especficas. De este modo puede discutirse la debilidad y la fortaleza de los distintos anlisis de PJ de acuerdo, por ejemplo, con el rango de inclusin o exclusin implcito en el concepto de derecho utilizado o tambin, con la importancia emprica y terica otorgada al derecho estatal en la configuracin del fenmeno del PJ. A mayor preeminencia del Estado en la produccin y administracin del derecho, ms dbil ser la descripcin referida. Y as sucesivamente, este mismo anlisis puede intentarse con los que se consideren distintos ejes de la dicotoma pluralismo y centralismo: estructura social plural o monoltica, vertical u horizontal, etc. Ahora bien, esta distincin entre PJ fuerte y dbil no tiene ms objetivos que, primero, probar que la diferencia entre el PJ y el centralismo legal es, sin perjuicio de su incompatibilidad sustancial, una cuestin de grado, y segundo, ayudar a ubicar en el debate del PJ cada una de las formulaciones que se revisarn en lo sucesivo y examinar su posicin relativa respecto de las dems, en ciertos aspectos particulares. Con esto se espera, simplemente, hacer ms estimulante y fluida la lectura de las pginas que siguen. No se ha querido ahondar en los elementos diferenciadores entre el PJ dbil y el fuerte, como por ejemplo la naturaleza del concepto de derecho utilizado, porque eso implicara decidir concretamente sobre la identidad terica especfica del PJ y de la ideologa del centralismo legal y, como precisamente ha querido mostrarse, la discusin sobre qu es el PJ est lejos de resolverse. Ocurre exactamente lo mismo con el centralismo legal sobre cuya descripcin se ha ocupado buena parte del debate terico-jurdico tradicional. 3. La
teora-ideo/ogaM
Pluralismo Jurdico
Ahora bien, en este texto es preciso subrayar que el trmino "Pluralismo Jurdico" se utilizar para referirse indistintamente al fenmeno y a la teora (cada uno con sus posibles variaciones internas) a pesar de las posibles ambigedades para las que pueda prestarse esta combinacin de significados. La razn inicial para tal cosa, fue la carencia de una expresin igualmente sucinta para aludir, dado el caso, al estado de cosas que pretende ponerse de presente o a la corriente terica que sustenta esa "lectura" especfica de la realidad. Ahora, en cambio, a tal "falta de rigor" le asisten dos razones analticas:
Serie investigaciones
socioiurriicas
La primera es, por llamarla de alguna manera, la mutua implicacin entre uno y otro sentido. Para percibir un estado de cosas jurdicamente plural se requiere necesariamente adherir a la perspectiva terica pluralista. Y del mismo modo, la aceptacin de la teora del PJ de una u forma manera est precedida por el reconocimiento de su plausibilidad prctica, es decir, por una percepcin previa de ese estado de cosas que tambin es el PJ. Por esta razn, no resulta problemtico utilizar indistintamente la expresin "Pluralismo Jurdico" para referirse al fenmeno o a la teora; inclusive resulta de mayor utilidad para efectos explicativos porque al estar en un mismo nivel o plano epistemolgico con la teora-ideologa del centralismo legal, puede contrastarse al PJ directamente con ella y lograr, por esta va, una mayor comprensin de sus principales caractersticas. No opina lo mismo John Griffiths, de quien se ha tomado prestado el concepto de ideologa de centralismo legal. De hecho, toda su teora pluralista hipercrtica est en parte fundada en la definicin del PJ como un hecho absolutamente independiente de cualquier construccin conceptual anterior. Por eso, a pesar de que se opone sustancialmente al centralismo legal, no puede establecerse entre uno y otro una relacin dicotmica directa; porque media entre ellos una inconmensurabilidad epistemolgica. Son, en efecto, mutuamente excluyentes el PJ es la contraevidencia y el antdoto a las pretensiones de la ideologa centralista- y, sin embargo, en su esquema el PJ no deja de ser un hecho y el centralismo legal una teora-ideologa. Sin embargo, como se ha propuesto argumentar en este aparte, s comparten un mismo nivel terico, y por ello la dicotoma entre PJ y centralismo legal, as como la dualidad semntica del trmino "Pluralismo Jurdico", pueden defenderse sin vacilacin. La segunda razn para rechazar la distincin entre el fenmeno y la teora del PJ, aunque arriesgada, es la conviccin de que el PJ, al igual que ocurre con el centralismo legal, es el resultado texico de un compromiso ideolgico con unos conceptos determinados de derecho y de estructura social. Tambin en el PJ la "descripcin" de la experiencia y el escenario jurdico realiza un ideal de derecho. Por eso, es gracias a su componente ideolgico que el PJ est en disposicin de adelantar un concepto de derecho y de "encontrarlo" en el mundo vivo. Porque en verdad, no hay en la vida social nada verdaderamente jurdico por s mismo; ningn elemento o manifestacin del mundo vivo posee algo as como una "esencia" jurdica. O, por lo menos, no hay ningn elemento cientfico de juicio para definir como derecho una manifestacin social en vez de otra (el mismo PJ demuestra que existen tantas razones para acoger una como para adoptar otra definicin de derecho, sin comprometer su plausibilidad emprica; el mundo jurdico es suficientemente amplio y verstil como para sustentar "empricamente" una u otra eleccin). Por eso la distincin entre lo jurdico y lo dems slo puede formularse en trminos ideolgicos. No est fundada en un verdadero conocimiento (si es que existe tambin tal cosa) de la experiencia jurdica sino, como se dijo, en la adhesin a un proyecto ideal de derecho. As, por ejemplo, para ponerlo en los trminos ms sencillos posibles, en el centralismo legal lo ideal es que el derecho sea producido por unos rganos altamente especializa-
dos, mediante el cumplimiento de unos procedimientos que aseguren su validez, su eficacia y su coherencia interna y que persigan la consecucin de unos fines sociales democrticamente definidos12. Por contraste, en el PJ lo ideal es que el derecho emane de la cotidianidad de los grupos sociales, de las reglas que gobiernan su interaccin diaria, y que fluya de abajo hacia arriba para evitar imposiciones normativas, lesivas e ilegtimas. As, pues, como con el centralismo legal, lo prescriptivo se funde con lo descriptivo. El PJ como estado de cosas y el PJ como teora, ya no son categoras separadas. El mismo Griffiths, en un escrito relativamente reciente, se pregunta si el PJ no es en el fondo una ideologa y si no ser cierto que tambin integra un componente ideolgico a su descripcin13 Sin embargo, en el PJ y en la ideologa centralista, su compromiso ideolgico con una forma y un sitio social de derecho suele permanecer oculto. En ambos casos, el derecho es presentado como un atributo "objetivo" e inmanente a un determinado estado de cosas del mundo vivo. La diferencia es que en caso del primero, el derecho es propio del conglomerado de agrupaciones sociales, mientras que en el caso del segundo nicamente clasifica el Estado con el debido cumplimiento de los requisitos formales (y en algunos casos materiales) establecidos. Pero, sea como sea, es por intermedio de la definicin adoptada de derecho que el fenmeno escrutado exhibe o no un status jurdico y no al revs, por su presunta "esencia" jurdica. En efecto, tanto en el PJ como en el centralismo, el status jurdico de una circunstancia prctica depende exclusivamente de qu se entienda por derecho. Y, sin embargo, en ambos casos hay una indisposicin absoluta para reconocer el derecho como una construccin social y terica ideada para organizar conceptualmente la vida de los grupos sociales y, sobre todo, para realizar un ideal de derecho, con sus formas y contenidos especficos. El ocultamiento de esta condicin epistemolgica en una y otra conduce a equvocos analticos, que es a lo que apunta en parte la hipercrtica de Griffiths, as como a nudos ciegos, tal y como lo argumentar posteriormente Boaventura de Sousa Santos.
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Mi intencin con semejante aseveracin es meramente ilustrativa. Evidentemente, los problemas tericos que involucra son de una profundidad v un alcance inconmensurables. Por este motivo, como se argumentar posteriormente, el centralismo legal, en la manera como ha sido definido por Griffiths y se ha esbozado aqu, presenta unas caractersticas sumamente genricas. No es ni mucho menos una ideologa unitaria y compacta y por eso definirlo concretamente es una tarea que desborda con creces los fines de este escrito. Griffiths, John. Legal Pluralism and Tlwonj of Legislation - With Special Reference lo Euthanasia, en Petersen, Hanne y Zahle, Henrik: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism in Law, Darthmouth, Inglaterra, 1995, p. 201-234.
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II. Genealoga del Pluralismo Jurdico
La configuracin de la nocin de Pluralismo Jurdico en su sentido actual ha sido un proceso sumamente lento de colaboracin y discusin entre la antropologa jurdica, la sociologa jurdica y la filosofa del derecho. Slo hasta la dcada de 1970 la teora del PJ fue formulada y reconocida como un paradigma alternativo y, sin embargo, su historia se remonta a las ltimas dcadas del siglo XIX. De ese entonces datan las primeras formulaciones tericas con una nodn explcita de PJ y un cuestionamiento directo del centralismo legal. No obstante, fueron slo dos o tres y obtuvieron muy poca trascendenda dentro de sus contemporneos. Entrado el siglo XX y durante sus primeros veinticinco aos, el tema del PJ fue prcticamente archivado con una o dos excepciones. Slo vino a ser desenterrado en los aos treinta por la antropologa jurdica y un grupo reducido de sodlogos y filsofos jurdicos, entre ellos, Santi Romano, Gurvitch y Ehrlich 14 . Desde aquella poca y hasta comienzos de la dcada de los setenta, la antropologa jurdica se encarg de documentar ampliamente el PJ en contextos coloniales y postcoloniales y de reunir el material bsico para su conceptualization. Sin embargo, sus contribuciones hacia una teora independiente del PJ fueron muy limitadas y poco elaboradas. En cambio, los aportes adelantados desde la sociologa y la filosofa jurdica, a pesar de sus pocos voceros, fueron considerablemente estructurados y radicales en sus desacuerdos con el pensamiento jurdico dominante del momento. Gradas a ellos se produjo la primera ruptura
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Amaud y Farias, Op. cit. 1998, p. 53-58, 65-67. De acuerdo con Arnaud v Farias, el PJ de esta poca es una derivacin del Movimiento Libre del Derecho que surgi por aquellos das entre algunos acadmicos europeos, particularmente alemanes v austracos, en reaccin al "formalismo, el idealismo y el legalismo" del pensamiento jurdico dominante en la regin (particularmente la jurisprudencia alemana de conceptos). Este movimiento, liderado por el austraco Eugen Ehrlich, clamaba por la sociologizacin del Derecho; por concentrar el pensamiento jurdico en el estudio emprico v realista de sus procesos. Entre otras, una de las propuestas principales del Movimiento fue la formulacin de una concepcin sociolgica de las fuentes del derecho. De acuerdo con esta reformulacin del sistema de fuentes, el foco principal de juridicidad son las reglas espontneas que en la vida social efectivamente gobiernan el comportamiento individual. Fue as, como consecuencia necesaria de esta nueva concepcin de la materialidad jurdica, que se retorn al PJ. Pero, a pesar de la profundidad conceptual de las distintas teoras sobre el PJ que se avanzaron desde esta perspectiva, tuvieron poca resonancia.
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terica con el centralismo jurdico y el discurso del PJ empez a tomar forma propia. La primera parte de esta "genealoga" est dedicada especialmente a estos intentos tempranos de PJ. Pero de nuevo, fue entre 1970 y 1988 aproximadamente cuando elPJ se consolid como una teora independiente y general. Durante la primera parte de este perodo, las formulaciones pluralistas fueron trasladadas y extendidas de la periferia geopoltica a las sociedades ms modernas causando su ruptura definitiva con la ideologa del centralismo legal. El PJ dej de ser una particularidad de la coyuntura colonial y gradualmente se transform en un discurso terico de alcance generalizado y con pretensiones universales. Se llev a cabo un nmero considerable de investigaciones encaminadas a la demostracin del PJ en pases J industrializados y al desarrollo de una teora omnicomprensiva del fenmeno. As, una de las principales premisas del PJ de ese entonces, es la existencia del PJ en, virtualmente, toda sociedad. Aqu se examinarn, en un segundo subttulo, slo aquellas que segn la literatura bsica fueron las ms influyentes tericamente. Ahora bien, dentro de este mismo perodo histrico, a partir de mediados de los ochenta y conforme fue acercndose la dcada de los noventa, el PJ como tal fue retirndose de la arena cientfica y acadmica del derecho. Las razones no son del todo claras. Aparentemente fue la combinacin de dos factores. Por un lado, al parecer fue tal el consenso en torno a las propuestas pluralistas -al menos en las reas de sociologa y antropologa jurdica- que el debate perdi inters. Como ya se dijo, tal aceptacin le mereci incluso la denominacin de paradigma15. Y, por otro lado, a pesar de la gran acogida del PJ, la discusin sobre su plausibilidad terica no pudo superar el impasse terico de definir el concepto de derecho. En un momento dado, la discusin qued reducida a la recurrente pregunta sobre qu es el derecho y, debido a su esterilidad, fue abandonada despus de un tiempo16. Sin embargo, quienes persistieron en la discusin dieron por entendida la plausibilidad emprica del PJ abandonando el debate general y volcando sus esfuerzos tericos a ciertos aspectos especficos y ms avanzados de las situaciones jurdicamente plurales, especialmente hada los modos de interaccin e intercambio entre distintos rdenes legales. A finales de los ochenta y comienzos de los noventa en particular, se efectuaron mltiples descripciones del entrecruzamiento y la dialctica entre sistemas17. Este cambio de nfasis en el estudio del PJ y el enfriamiento del debate general, forz el paso a un tercer momento conceptual del PJ. Sin embargo, por razones de espacio, de este perodo nicamente se han escogido para ser revisados los aportes conceptuales ade15 16 Arnaud y Farias. Op. cit., p. 65. Santos, Boaventura. Toward a blew Legal Common Sense, Butterworths-LexisNexis, 2a edicin, 2002, p. 90; Garca, Mauricio y Santos, Boaventura. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores,/Universidad Nacional/Universidad de los Andes, 2001, p. 132-146. Ver Merry, Sally E. Legal Pluralism, en Law and Societv Review, Vol. 22, No. 5,1988, 881-886. p.
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lantados al respecto por Gnther Teubner desde la escuela sistmica. Debido a su relevancia quedan pendientes para un estudio posterior las teoras de Peter Fitzpatrick, Masaji Chiba y muchos otros cuyos escritos trataron ampliamente este tema en ese entonces18 . De acuerdo con Boaventura de Sousa Santos, en tiempos ms recientes y particularmente en la dcada de los noventa, el PJ fue considerado por algunos sectores de la academia (y con razn, segn lo sostiene) como un concepto anacrnico, en buena medida gracias a la consolidacin incontestada del Estado moderno en el espacio geopoltico nacional e internacional y a su creciente dominacin, en consecuencia, de la produccin jurdica. Segn Santos, esto le rest definitivamente fundamento emprico al PJ, al menos como vena siendo definido hasta ese momento, y lo redujo a una mera especulacin ideolgica sobre el concepto de derecho. Ahora bien, el mismo Santos sostiene que actualmente, en los primeros aos del siglo XXI, se amerita revivir la discusin sobre el PJ debido a la creciente globalization en la que se encuentran sumergidos los fenmenos econmicos y sociales de nivel nacional y local. Este pluralismo ms contemporneo, al que Santos califica de postmoderno y que corresponde a un cuarto perodo del debate en torno al PJ, se caracteriza por la coexistencia en la dimensin supranational y transnacional de mltiples ordenamientos informales que se entrecruzan, chocan, colaboran y bloquean mutuamente en la reinvencin continua de lo local y lo nacional. Como salta a la vista, a lo largo de su historia el discurso del PJ ha variado de identidad y de estructura terica. Para dar cuenta a grandes rasgos de los giros conceptuales y las distintas fases de su desarrollo, se retomar initialmente la periodizacin propuesta por Sally Engle Merry en su artculo Legal Pluralism de 198819. En l, Merry descompone el debate pluralista en dos grandes perodos tericos que se suceden ms o menos en el calendario y que se extienden hasta la dcada de los ochenta. Posteriormente, una vez agotada la clasificacin de Merry, se agregar un tercer gran perodo al debate del PJ a partir de la periodizacin que utiliza en sus distintas obras el socilogo jurdico Boaventura de Sousa Santos y que cobija la dcada de los noventa y los primeros aos del siglo XXI. Sin embargo, se acogern las periodizaciones de ambos autores con las debidas reservas; la clasificacin de Merry, por ejemplo, presenta ciertas falencias que, en su debido momento, se recalcarn y procurarn remediarse. Del mismo modo, se reformularn algunas de las ideas de Santos a propsito de la evolucin del concepto de Pluralismo Jurdico. A. El Pluralismo Jurdico Clsico A partir de una nocin de Pluralismo Jurdico muy semejante a la adoptada aqu, Sally Engle Merry distingue entre dos grandes etapas o fases tericas del concep18 19 ibidem. Merry, Op. at. 1988, p. 869-896.
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to de Pluralismo Jurdico, a las que llama respectivamente Pluralismo Jurdico Clsico (PJC) y Nuevo Pluralismo Jurdico (NPJ)20. Cada una de ellas cobij un momento histrico definido, una forma de particular inspeccin-construccin de PJ y unas implicaciones tericas especficas. De acuerdo con Merry, el perodo del Pluralismo Jurdico Clsico envuelve el cmulo de investigaciones antropolgicas adelantadas entre finales del siglo XIX y los aos precedentes a 1970 que involucraron una nocin pluralista del derecho, as como algunas pocas propuestas tericas. Afirma Merry que aparte "de las muy notables excepciones de Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Stewart Macaulay" (y otros cuantos investigadores olvidados por Merry), el PJC se caracteriz por la aplicacin (implcita o explcita) de la nocin de PJ "exclusivamente" al estudio antropolgico de sociedades de origen colonial para describir la interseccin entre los derechos europeos de las potencias coloniales y los ordenamientos tradicionales de los pueblos nativos21. De momento, esta breve descripcin del PJ clsico no resulta problemtica. Sin embargo, como se anunci, llegado el momento debern introducirse ciertas rectificaciones y complementos. !. Las inspecciones antropolgicas
Como ya se mencion, la gran mayora de estudios del PJC fueron realizados por antroplogos interesados en reconstruir y comprender el orden normativo de las sociedades tradicionales y su relacin de resistencia o colaboracin con las instituciones coloniales22. La lista de estos reportes etnogrficos es bastante amplia. Entre 1930 y 1950, sin embargo, se recogi relativamente poco material comparado con el que se produjera despus. Pero, en todo caso, son de destacar, segn lo resea Norbert Rouland y la propia Sally Ferry, los trabajos de vanguardia de Mauss, Malinowski, Fumivall, Redfield, y de Llewellyn y Hoebel por su elaboracin y sus esfuerzos por establecer una teora descriptiva de la complejidad y la interaccin de normatividades encontradas en sus trabajos de campo23. Aunque dichos esfuerzos derivaron en unas formulaciones ms bien incipientes de PJ, al menos tuvieron la iniciativa metodolgica de emplear por primera vez el anlisis etnogrfico y de presentar las sociedades sin Estado central o no occidentales tambin como escenarios del derecho. As, por ejemplo, Mauss y Malinowski (1926) enunciaron la idea de que al interior de una sociedad pueden existir varios sistemas jurdicos en constante interaccin. Luego les sigui Fumivall, a quien se le seala como el primero en introducir la expresin "Pluralismo Jurdico" a la discusin acadmica. En una investigacin en 1939 sobre la
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Merry, Op. cit., p. 872. Ibidem. El subrayado es mo. Rouland, Norbert. Anthropologic Juridique, Presses Universitaires de France, 1988, 7 8 - 8 4 ; Ibidem. Rouland, Op. cit. 1988, p. 79. p.
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economa de Indonesia, Furnivall se sirvi del trmino para describir la dinmica interna de las sociedades multirraciales de las reas tropicales creadas por la colonizacin europea. Redfield (y ms tarde Gluckman), por su parte, dot a la definicin de Furnivall de su contraparte emprica con sus etnografas sobre la interaccin entre comunidades nativas y el sistema jurdico de la metrpolis. Si bien Redfield no hizo un uso explcito del trmino P] ni de su teora de trasfondo, sus reportes exhiben su completa puesta en prctica24. De acuerdo con los comentarios de Rouland, de todos estos autores Malinowski fue prcticamente el nico que contribuy a la consolidacin de un posterior PJ fuerte. A partir de sus investigaciones de campo, este antroplogo emprendi una importante labor terica de redefinicin del concepto de derecho en trminos de su funcin de reciprocidad. El derecho, sostuvo Malinowski en aquel entonces, puede definirse como el conjunto de obligaciones recprocas que liga a los individuos y que asegura la coherencia social. Segn Rouland, con esta definicin Malinowski inaugur el anlisis procedural o procesual en la antropologa jurdica y con l, el estudio del derecho a travs de sus modalidades y manifestaciones ms explcitas -particularmente en su invocacin frente a algn altercadoen vez de su estudio a travs de sus normas con cierto nivel de positividad25. Con ello, sin notarlo, Malinowski provey al PJ con un criterio completamente "descentralizado" de derecho sobre el cual podra eventualmente edificarse posteriormente un PJ radical. Fue entre 1950 y finales de la dcada de los sesenta, cuando se multiplic el nmero de estudios antropolgicos enfocados en la coexistencia de diversos rdenes normativos en un mismo "espacio". Casi todos los autores de esta poca, al igual que sus antecesores, escogieron como objeto de estudio sociedades exticas o multitnicas y encontraron por ello pocas dificultades trazando la distincin entre diversos rdenes normativos. Adems, debido a su formacin antropolgica, no les resultaba problemtico en lo mnimo incluir en la categora de lo jurdico y calificar despreocupadamente como "derecho" ciertas manifestaciones de la vida social de los pueblos nativos26. Forman parte de este grupo, entre otros, los trabajos de Bolke sobre Indonesia (1953); de Little sobre Sierra Leona (1955); de Van Lier sobre las sociedades "segmentarias" de la India (1950); de Nash sobre Mxico y Guatemala (1958) y el de Gluckman, titulado Analysis of a Social Situation in Modern Zuhdand27. La cantidad de material investigativo recogido por estos y otros tantos antroplogos fue sumamente extensa. Sin embargo, no ocurri lo mismo con la contraparte terica. Prcticamente no hay registro de ningn avance conceptual propiamente dicho por parte de la antropologa durante este perodo. Su aporte para la instauracin del PJ como ciencia
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Ibidem. De acuerdo con Rouland, ver B. Malinowski. Crime and Custom in Savage Society, 1926; Rouland, Op. cit. 1988, p. 72. GrifBths, Op. cit. 1986, p. "14. Rouland, Op. cit. 1988, p. 79-80.
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social y como paradigma se reduce, al igual que con los trabajos ms tempranos, a haber sugerido en las hiptesis de trabajo o en las conclusiones de sus trabajos la existencia de uno o varios sistemas jurdicos en las comunidades estudiadas a pesar de la ausencia de un Estado central. No obstante, puede incluso afirmarse que con ello comenz indirectamente a desmentirse al menos una de las premisas principales del centralismo legal, que es la presencia obligatoria de una organizacin poltica como requisito para la existencia del derecho en una sociedad determinada28. Y, adems, pueden agregarse como aportes de segundo orden, el desarrollo de distintas tcnicas y herramientas de recoleccin de datos in situ (la etnografa) y la compilacin del sustento emprico y documental que sera utilizado para respaldar las formulaciones posteriores. Pero, sea como sea, en todo caso se salvaguard en gran medida la integridad terica del centralismo jurdico del potencial destructivo y subversivo del PJ. En efecto, como lo apunta Merrv, el PJ en su versin clsica armonizaba a pesar de todo con las pretensiones descriptivas del centralismo legal29: se reconoca la existencia de un PJ fctico pero slo en el contexto colonial, en donde la coexistencia y la colisin entre sistemas culturales eran innegables, y en donde se haba entablado una relacin inequvoca de imposicin o dominacin del sistema europeo sobre el nativo. Las descripciones del "derecho" nativo se recibieron de buen nimo, como documentos tiles para fines legislativos y no como desafos a la academia y a la institucionalidad hegemnica. La sugerencia implcita del PJ por tanto, a pesar de que no dejaba de ser innovadora, no signific una reevaluacin de la preeminencia emprica y axiolgica del Estado en la produccin jurdica. Todo ocurri as en la dimensin del PJ dbil descrito y desarrollado por Griffiths. De hecho, por ejemplo, ciertas investigaciones de la poca fueron utilizadas para reconfirmar el sistema de fuentes del conceptualismo clsico y dndole aplicacin, para delimitar en los distintos pases el contenido del derecho consuetudinario pero, valga recalcarlo, slo en la medida en que no le "repugnara a la justicia natural, a la equidad y a la buena conciencia" o que no fuera "inconsistente con ninguna ley escrita"30. Slo se reconoca y permita el funcionamiento de aquellas manifestaciones de derecho consuetudinario que armonizaran con el derecho de las potencias. Es por este motivo que algunos autores han argumentado que, en el fondo, el derecho consuetudinario fue una construccin del derecho central de acuerdo con sus proyecciones ideolgicas y axiolgicas de lo que debe ser el derecho y no un reflejo objetivo de la normatividad nativa31.
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Rouland, Op. cit. 1988, p. 79. Merry, Op. cit. 1988, p. 874. Merry, Op. cit 1988, p. 870. Ver Merry, 1988.
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2.
Hacia un Pluralismo jurdico fuerte: as contribuciones de !a sociologa y la filosofa jurdica
Los adelantos verdaderamente contundentes hacia la consolidacin del paradigma del PJ en este primer perodo que se extiende hasta la dcada del sesenta aproximadamente provinieron de la sociologa y la filosofa jurdica. Como efectivamente lo sealara Merry, son de destacar las obras de Georges Gurvitch, Eugen Ehrlich y Stewart Macaulay, quienes de manera temprana y en contra de toda la teora jurdica ortodoxa, desarrollaron teoras fuertes sobre el PJ y defendieron en consecuencia la existencia de una pluralidad de focos de juridicidad en las sociedades modernas. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene Merry, estos no fueron los nicos autores que rompieron de tal manera con el centralismo legal a lo largo de este perodo. Otros autores como Von Gierke, Santi Romano y Van Vollenhoven argumentaron con varios aos de anterioridad a la dcada de los sesenta la existencia emprica y la plausibilidad terica del PJ en sociedades modernas32. Merry, no obstante, los omite. Su clasificacin es incompleta y no es tan tajante como parece. El perodo clsico del PJ se distingue, en efecto, por una marcada tendencia hacia un Pluralismo Jurdico leve, implcito y circunscrito a la coyuntura colonial o postcolonial. Pero tambin, habra que agregar, por la aparicin intermitente pero vigorosa de verdaderas teorizaciones muy fuertes por lo dems- de PJ. La diferencia entre el perodo clsico del PJ y el perodo del nuevo PJ no es entonces entre descripciones dbiles y fuertes; en ambos, al fin y al cabo, hubo un poco de ambas. La diferencia radica ms bien en que en el primer perodo domin el PJ dbil sobre el fuerte mientras que en el segundo esta relacin de fuerzas se invirti. En lo que resta de este aparte, entonces, se revisarn con cierta atencin algunas de estas propuestas, especficamente las de Ehrlich, Gurvitch y Santi Romano33. Se dejaron de lado Macaulay, Sforza, Del Veccio y otros, en parte porque algunos no se consideraron tan representativos, pero preeminentemente por razones de espado. Sin embargo, valga la aclaradn, con respecto de lo primero ste definitivamente no es el caso de Stewart Macaulay. Su investigacin de 1963 sobre la normatividad implcita a la actividad manufacturera de Estados Unidos de mediados de siglo XX y su nodn incipiente de gobierno privado es de gran inters y por tal motivo, se recomienda su cuidadosa revisin34. Como se dijo, no obstante, debi omitirse por razones de espacio y porque, a diferencia de los autores escogidos para ser revisados, los esfuerzos tericos de Macaulay, si bien innovadores, fueron relativamente estrechos. En cambio, Ehrlich y el resto de
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Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de una nova cultura no Directo, Editora Alfa Omega, Sao Paulo, 1994, p. 171-174; Rouland, Op. cit. 1988, p. 79. Tambin se comentar al pie de pgina el trabajo de Otto Von Gierke como representante de la poca ms temprana de la teora del PJ. Sin embargo, para una verdadera explicacin del pensamiento de Von Gierke ver, por ejemplo, Treves, Renato. Introduccin a la sociologa del derecho, Taurus, Madrid, 1978. Ver por ejemplo Macaulay, Stewart. Non-Contractual Relations in Business: A Study, American Sociological Review, Vol. 28, No. 1, Febrero de 1963. Preliminary
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autores incluidos, sin embarcarse en la gran teora formularon propuestas tericas de largo alcance explicativo35. a. Ehrich: sf Movimiento libre de! derecho y los hechas normativos A finales del siglo XIX, un grupo de tericos europeos se confront, terica e ideolgicamente, con los postulados de la "ciencia jurdica" defendida por la jurisprudencia de conceptos, y someti a una intensa crtica sociolgica "sus caractersticas epistemolgicas y sus formas de creacin, aplicacin e interpretacin del derecho"36. A esta corriente crtica se le llam el Movimiento Libre del derecho. Su objetivo principal era precisamente liberar el estudio de lo jurdico de las constricciones conceptuales y metodolgicas del positivismo jurdico acusado de metafsico, legocntrico y estatalista- y convertirlo en un ciencia empirista en donde el objetivo principal fuera la inspeccin cientfica de la experiencia jurdica. Varios fueron los elementos tericos y metodolgicos que el Movimiento Libre del derecho aport para la consolidacin en el siglo XX del paradigma del PJ, pero se destaca la formulacin de una concepcin sociolgica de las fuentes materiales del Derecho37. El derecho fue concebido como un fenmeno social presente en todos los recodos del mundo vivo y, por consiguiente, con la misma plasticidad de la vida social para consolidarse en los ms variados sistemas legales. As, de la mano del Movimiento Libre del derecho y en particular de quien se considera su fundador -Eugen Ehrlich (1862-1922)- se adelant en 1913 la que sera la primera teora elaborada de PJ en su sentido ms fuerte. En efecto, la propuesta de Ehrlich en su obra Fundamentos de una Sociologa del derecho de una teora descriptiva del derecho y unos principios metodolgicos para tales efectos, fue la formulacin ms explcita y completa de PJ en aquel
35 Esto incluye ai alemn Otto Von Gierke, uno de los primeros precursores de la visin pluralista en el Derecho, quien sostuvo a finales del siglo XIX que la verdadera fuente de derecho, ms all que el propio Estado, es la actividad humana que se desarrolla a travs de los grupos, las corporaciones v las comunidades organizadas. En su propuesta, estas diversas "personas corporativas" poseen una voluntad y una conciencia propias que les permite formular y crear sus propios derechos. El Estado es, sin duda, una de las ms importantes de estas corporaciones, pero definitivamente no es la nica fuente legtima de derecho. El mismo Eugen Ehrlich, en torno a cuya relevancia para el desarrollo del PJ existe un consenso relativamente establecido, evoca las ideas de Von Gierke para validar las suyas. Como lo arguyera en la siguiente cita: " . . . y ese habr de ser el punto de partida, el derecho es un ordenamiento. Es el mrito imperecedero de Gierke el haber descubierto esta caracterstica del derecho en las agrupaciones que l llam asociaciones (Ccnosscnschaftcn)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran concepcin de la naturaleza del derecho. As como encontramos la comunidad ordenada cuando quiera seguimos su huella, mucho mas all de los lmites establecidos por Gierke, as mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando y sosteniendo toda asociacin humana" (Griffiths, Op. cit. 1986, p. 25. La traduccin es ma). 36 37 Arnaud y Farias, Op. cit. 1998, p. 53. La traduccin es ma. Ver nota 12 y Arnaud y Farias, p. 58.
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entonces. De acuerdo con Ehrlich, el centro de produccin de derecho por excelencia "no es la legislacin, ni la jurisprudencia, ni la doctrina ni tampoco los sistemas de reglas, sino la sociedad misma", de tal suerte que, segn lo expres en una conferencia que dict en Viena en 1903, el derecho es una "realidad sociolgica a cuyo encuentro debe salir el jurista"38. Sus principales aportes fueron, adems de una nocin sociolgica del derecho, la distincin entre el derecho del Estado y el derecho "vivo", "vivido" o "social" y el concepto de asociacin social. Segn Ehrlich, el derecho del Estado est constituido apenas por reglas de decisin y reglas de intervencin mientras que el segundo, el verdadero derecho, est conformado por la infinidad de reglas de conducta -morales, sociales, ticas, de etiqueta, de honor- que regulan, ordenan y determinan la sociedad. Este derecho "vivo" "es el que domina la vida misma, aun cuando no ha sido asentado en ninguna proposicin legal"39; es el que rige y opera espontneamente dentro de las incontables asociaciones sociales -sean comunidades religiosas, corporaciones, clases, partidos polticos, familias- que adems del Estado, e independientemente de l, componen la sociedad humana 40 . Se trata de un derecho extraestatal, que se desprende de la vida concreta y diaria de las personas, de las relaciones entre los hombres, como el matrimonio, el contrato o el testamento y cuya eficacia reside en las sanciones no formales impartidas por las asociaciones; por ejemplo, la expulsin en el caso de agrupaciones exclusivas como la familia o la prdida de crdito o clientela para el caso del comercio41. Estas, segn las apreciaciones de Ehrlich que se explicarn en los prximos prrafos, terminan revistiendo una mayor eficacia que las sanciones convencionales del Estado42. Este derecho "vivo" est compuesto por reglas de conducta: reglas que las agrupaciones sociales reconocen como vinculantes, independientemente de que se cumplan en un caso dado, o bien reglas a las que efectivamente se ajustan las conductas observadas43. Las reglas de conducta se expresan, o mejor, "son" hechos normativos o jurdicos -su existencia se conoce por su acatamiento en la prctica, a la vez que son patrones de comportamiento reconocidos por los grupos sociales as en una circunstancia especfica no sean observados44. En palabras de Griffiths:
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Ehrlich, Eugen. Fundamentos de una Sociologa del Derecho, UnB, Brasilia, 1986, p. 109,125, 128; Arnaud y Farias, Op. cit. E 53. Ehrlich, Op. cit, 1936, p. 63-64; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26. Ehrlich, Op. cit. 1986, p. 27-29, 286; Wolkmer, Op. cit., p. 177. Ehrlich, 1986, p. 34, 36 y 39. La traduccin es ma. Ehrlich, 1986, 62-65; Wolkmer, Op. cit., p. 177-178. Wolkmer recomienda tambin revisar Telles Jnior, Goffredo p. 515-516; Ingbberg, Lon, Le pluralisme juridique dans l'oeuvre des philosophes du droit, en Gilissen, John (Dir.) Le Pluralisme Juridique, Editions de L' niversit de Bruxelles, 1972, Bruxelles, p. 68. Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 39; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 25. Ehrlich, 1986, 62-65; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26-27.
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Apuntes s o b r e Pluralismo Jurdico
"La existencia de una regla de conducta (...) es un asunto tanto de comportamiento de hecho, como de su reconocimiento (...), es decir, del uso de la regla como un estndar dentro del grupo"45. La regla de conducta "es" pues para Ehrlich un hecho normativo, porque a falta de su formalizacin slo puede conocerse su existencia a travs de los tambin hechos normativos que la preceden: observancia tctica o el reconocimiento de su existencia por parte del grupo involucrado con ocasin, por ejemplo, de su quebrantamiento. Segn la resea de Arnaud y Farias sobre los aportes de Ehrlich a la consolidacin del paradigma del PJ, los hechos normativos en este modelo pueden recaer en sus variadas manifestaciones empricas dentro de alguna de las siguientes categoras: el uso (l'usnge- bung), que atae a lo que tradicionalmente se acepta como tal y que participa en el orden fundamental de los distintos grupos sociales bsicos; la dominacin o el poder (la domination - Herrschaft), que contribuye a la consolidacin de las relaciones econmicas y de autoridad; la posesin (la possession - Besitz), que refleja el orden econmico en relacin con las cosas; y, por ltimo, la declaracin de la voluntad (la declaration de la volont Willenserklarung), en la que se incluyen los hechos " contractuales" y " testamentarios"46. En todos los casos, tanto las conductas verificables adoptadas al interior de cada grupo social, como las creencias o referentes que sirven para moldearlas, son hechos jurdicos y entraan o reflejan una regla de conducta. Los hbitos que componen el uso, las estructuras de dominacin que articulan las relaciones intragrupales, las distintas formas de poseerlas cosas y las declaraciones de voluntad, no importa su contenido, se basan y a la vez generan reglas de conducta, y es a partir de su estudio que se identifican e individualizan estas ltimas. El locus o lugar sociolgico del derecho "vivo" es la asociacin social. Su orden interno, compuesto por combinaciones infinitas de reglas de conducta, es la forma bsica y primordial de derecho. De acuerdo con el autor, la asociacin puede definirse como: "...una pluralidad de seres humanos quienes, en sus relaciones unos con otros, reconocen ciertas reglas como vinculantes y en efecto ajustan su conducta conforme a ellas. Estas reglas de varios tipos tienen distintos nombres: reglas de derecho, morales, religiosas.. ,"47. La obediencia a las reglas de conducta de los ordenamientos internos de las asociaciones est garantizada por la absoluta dependencia que los individuos generan respecto a las que pertenecen. Las asociaciones satisfacen las necesidades de pertenencia, de proteccin, de reconocimiento, de soporte, entre otras, de los individuos. Y por esa nica y fundamental razn los individuos procuran adecuar su comportamiento a las expectativas de la asociacin y evitar as la
45 46 47 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 27. La traduccin es ma. Arnaud y Farias, Op. cit, p. 58. La traduccin es ma. Ehrlich, Eugen. Fundamental Principies of the Sociology of Lazo, Cambridge, Harvard University Press, 1936, p. 39; Griffiths, Op. cit., p. 25. La traduccin es ma.
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prdida de los beneficios recibidos. Este afn individual de mantenerse dentro de la asociacin es el dispositivo principal de su fuerza coercitiva y de la eficacia de sus normas. Al respecto, sostiene Ehrlich: "Todos nosotros vivimos dentro de innumerables asociaciones organizadas, ms o menos compactas, ocasionalmente de forma bastante desprendida, y nuestro futuro en la vida estar condicionado, principalmente, por la posicin que ocupemos en ellas (...). La asociacin social es la fuente del poder coercitivo, la sancin de todas las normas sociales, sean de derecho tanto como de tica, religin, honor, decoro.. ."4S. No obstante la preeminencia del derecho socialmente producido, Ehrlich no excluye de su anlisis el derecho del Estado, aunque s minimiza su importancia terica y sociolgica. Segn el autor, apenas una pequea porcin del derecho emana del Estado, mientras que la mayor parte de la vida jurdica se desenvuelve lejos de l y de la competencia de sus rganos estatales49. Este derecho del Estado, al que se limita la nocin positivista de derecho, est conformado por reglas de intervencin y reglas de decisin. Segn la caracterizacin de Ehrlich, las primeras establecen las circunstancias bajo las cuales las autoridades estatales deben intervenir en una dinmica social, as no hayan sido invocadas, mientras que las segundas son aquellas conforme a las cuales el servidor oficial debe resolver las disputas legales que son puestas bajo su consideracin por las partes50. Estas, admite Ehrlich, pueden erigirse tambin en muchos casos como verdaderas reglas de conducta: es un hecho que los deberes legales se cumplen o, al menos, que los deberes legales constituyen un "deber ser" difundido socialmente. Lo que para Ehrlich es inadmisible tericamente es "que este 'deber ser' est determinado, exclusiva o (incluso) preponderantemente, por las cortes"51. El Estado es apenas una de las muchas asociaciones humanas y como tal, produce, reconoce y aplica su propio derecho. Sin embargo, los deberes legales estatalmente definidos no constituyen sino una de las muchas motivaciones de la conducta humana y, empricamente hablando, no gozan a priori de ningn privilegio sobre las dems formas de derecho: "Un hombre se comporta de conformidad con el derecho, predominantemente porque as lo requieren sus relaciones sociales. En este respecto, la norma legal no difiere de otras normas. El Estado no es la nica asociacin que ejerce la coercin; hay un indecible nmero de asociaciones que la ejercitan con mayor fuerza que el Estado"52. De hecho, bien podra afirmarse con las respectivas salvedades, que dentro de la teora de Ehrlich el derecho estatal puede situarse dentro del gnero ms
48 49 50 51 52 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 63-64; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26. La traduccin es ma. Ehrlich, Op. cit. 1986, p. 109, 125, 128; Wolkmer, Op. cit., p. 179. Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 23, 41; Ehrlich, Op. cit. 1986.,p. 282; Griffiths, Op. cit. 1986, 23-24; Wolkmer, Op. cit., p. 178 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 11. La traduccin es ma. Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 63; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26. La traduccin es ma. p.
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amplio del derecho "vivo" como una subespecie del mismo. Como se dijo antes, al igual que otros ordenamientos, es obedecido y reconocido en algunos espacios sociales. Constituye y da lugar tambin a hechos normativos. Sin que esto deje necesariamente de ser cierto, Ehrlich en todo caso advierte que el derecho estatal debe distinguirse del derecho "vivo", del derecho social, en cuanto a la inmediatez y espontaneidad de su emanacin. El derecho "vivo" es la primera y ms fundamental expresin normativa. En cambio, el derecho estatal junto con sus normas estatales abstractas y sus leyes codificadas, corresponde a un estado posterior -secundario- de expresin jurdica53. El orden interno de la asociacin de seres humanos no slo es el original, sino tambin, hasta el tiempo presente, la forma bsica de Derecho54. As, pues, Ehrlich sostiene que: "Tres elementos (...) deben (...) ser excluidos del concepto de derecho como un mandato del Estado, un concepto al cual la ciencia jurdica tradicional se ha aferrado tenazmente en sustancia, aunque no siempre en forma. No es un elemento esencial del concepto de derecho el que sea creado por el Estado, ni que constituya la base de las decisiones de cortes u otros tribunales, ni tampoco que sea el fundamento para una subsiguiente orden coactiva. Un cuarto elemento permanece, y ese habr de ser el punto de partida: el derecho es un ordenamiento. Es el mrito imperecedero de Gierke haber descubierto esta caracterstica del derecho en las agrupaciones que l llam asociaciones (Genossenschaften)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran concepcin de la naturaleza del derecho. As como hallamos la comunidad ordenada cuando quiera seguimos su huella, mucho ms all de los lmites establecidos por Gierke, as mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando y sosteniendo toda asociacin humana"55. La funcin de una ciencia sociolgica del derecho debe ser entonces examinar las fuentes del derecho "vivo" y "su verdadero poder organizativo", procurando no caer en el error del positivismo legal de confundir las pretensiones normativas de su aparato jurdico -reglas de decisin, derecho estatal- con sus actuaciones y alcances reales56. b. Gurvitch: empirismo radica! La teora de Georges Gurvitch (1884 -1965) sobre el PJ es profundamente empirista y anti-estatista57. Al igual que Ehrlich, Gurvitch se niega a acoger la concepcin reduccionista y estatalista de derecho del positivismo jurdico y a limitar la "positividad" del derecho a aquel creado por el Estado58. Por el contra-
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Ehrlich, Op. cii. 1986, p. 48; Wolkmer, Op. cit, p. 177. Ehrlich, Op. cii. 1936, p. 37; Wolkmer, Op. cit, p. 177. Ibidem. La traduccin es ma. Ibidem. Wolkmer, Op. cit., p. 179.
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rio, defiende expresamente el PJ y la existencia empricamente comprobada de un derecho extra-oficial, mltiple y diverso, materializado en unos "hechos normativos", sealados ya por Ehrlich, que constituyen "autnticas fuentes de validez, (...) de positividad del derecho"59. As, el PJ en Gurvitch, ms que una teorizacin sobre la vida socio-jurdica, es la consecuencia metodolgica de un "empirismo radical" en la percepcin de la experiencia jurdica. La observacin sociolgica, no la deduccin terica, permite la captacin de la experiencia jurdica y la formulacin de "diversas maneras y criterios de revelacin" y clasificacin de ese derecho no oficial60. Siguiendo las enseanzas de Ehrlich, aunque con algunos matices, Gurvitch tambin sostiene la juridicidad de la vida social y la autonoma jurdica de cada grupo social61. Al igual que en Ehrlich, es propio de la dinmica de todo grupo social generar hechos normativos y, en consecuencia, tambin lo es de todo grupo social ser fuente de creacin y aplicacin de Derecho62. Como lo afirma Wolkmer, en Gurvitch cada grupo posee una estructura tal que engendra un orden jurdico propio, autnomo y regulador de su vida interior63. Esta autonoma, no obstante, posee sus limitaciones. A pesar de que, en efecto, los grupos sociales generan sus derechos internos de forma independiente, Gurvitch tambin sostiene que contribuyen recprocamente a su interdelimitacin64. As, aunque hay autonoma, hay tambin, por defecto, colaboracin. El espacio que un derecho deja de ocupar, le permite a otro expandirse y viceversa. Esta idea de delimitacin, de colaboracin pero sin intercambio directo, presagia la interpretacin del PJ que avanzada la dcada de los ochenta adelantara Gnther Teubner a partir de la teora sistmica de Niklas Luhmann y que se abordar posteriormente. Adicionalmente, esta colaboracin entre los diversos ordenamientos jurdicos transcurre en un plano de igualdad65. Al menos a priori, ningn grupo social posee un poder de delimitacin ms potente que los dems. En este esquema, el Estado es de nuevo slo uno de los muchos grupos sociales que componen la sociedad y participan en un mismo plano de fuerzas con sus contrapartes socia-
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Arnaud y Farias, Op. cit. 1998, p. 66. Gurvitch, Georges. Elements de sociologie juridique, Aubier-Montague, Paris, 1940, p. 22; Gurvitch, Sociologa del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945; Arnaud v Farias, Op. cit. 1998, p. 67; Wolkmer, Op. cit. p. 68. La traduccin es ma. De acuerdo con Wolkmer (p. 179), Gurvitch distingue entre derechos organizados, derechos espontneos, derechos "institutivos" v derechos formales. La traduccin es ma. Gurvitch, Op. cit. 1940, p. 131-132. Arnaud y Farias, Op. cit. 1998, p. 67. Gurvitch, Op. cit., 1945; Wolkmer, Op. cit, p. 179. Wolkmer, Op. cit., p. 180. Ibidem.
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les en la actividad de produccin del derecho. Su nica particularidad es que aspira, al menos formalmente, al monopolio de la produccin jurdica66. Ahora bien, a pesar de lo anterior, Gurvitch no descarta del todo la posibilidad de atribuir al PJ -representado en la existencia de un derecho social, "vivo"- una validez y una eficacia privilegiadas. A diferencia del derecho en el que reposa el esquema del positivismo jurdico -un derecho estatal, formal, unvoco- el derecho social tiene la cualidad de ser legtimo y eficaz de facto y de no pasar por alto las diferencias que subsisten a la unidad. Tiene el mrito de conciliar diversas (y equivalentes) formas jurdicas y estar libre de imposiciones67. Por consiguiente, sin que sea nuclear a su argumentacin, Gurvitch est en posicin de conceder al PJ una afinidad con los valores democrticos e implcitamente, de formularlo a modo de programa de reforma en vez de teora descriptiva. Al menos as lo consideran Wolkmer y Renato Treves68. De acuerdo con estos autores, esta tendencia axiolgica y programtica de Gurvitch puede apreciarse en la exaltacin ideolgica que realiza del derecho social, en contraste con el que denomina derecho "individual" o "intergrupal". El primero emana de los mismos grupos sociales y es fruto de la "colectividad organizada, la confianza y la participacin de los individuos que los componen (...)"69. El segundo, en cambio, involucra aquellas "formas restrictivas de sociabilidad entre grupos o individuos" propias del liberalismo econmico y que "favorecen toda especie de alineacin, dominacin y subordinacin". Son aquellas formas jurdicas innominadas que los particulares construyen mediante la autonoma de la voluntad y conforme a las cuales ajustan sus actividades. As, mientras que este ltimo est fundamentado en "la desconfianza, la guerra, los conflictos y la separacin", el primero est construido en torno "a la paz, la ayuda mutua y las tareas comunes"70.
c. San Romano: s Pluralismo jurdico y e concepto de institucin La propuesta de Santi Romano es ante todo una teora institucionalista que, por sus caractersticas particulares, desemboca en una defensa moderada pero igualmente explcita que la de Ehrlich o la de Gurvitch sobre el PJ. Es moderada, entre otras razones, porque sin dejar de admitir la coexistencia de una multiplicidad de fuentes y rdenes jurdicos en la vida social, Santi Romano limit la esfera de produccin del derecho a las instituciones. Aqu no todo grupo social es fuente de derecho y no todo sistema de normas es derecho. Slo los ordenamientos jurdicos lo constituyen y sus nicas fuentes son las instituciones. Es ms, en la propuesta de Santi Romano la nocin de derecho y de institu66 67 68 69 70 Arnaud y Farias, Op. cit. 1998, p. 67. Wolkmer, Op. cit., p. 180. ibidem. Ibidem. La traduccin es ma. ibidem. La traduccin es ma.
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cin se definen mutuamente. Todo ordenamiento jurdico da lugar a una institucin y toda institucin entraa, o es, un ordenamiento jurdico objetivo. La existencia del primero est supeditada a la de la segunda y al contrario. A modo de parntesis, valga resaltar desde ahora que este elemento de mutua determinacin, por llamarlo de alguna manera, es un denominador comn a la gran mayora de las posturas pluralistas fuertes, tanto de este perodo clsico como del perodo del Nuevo Pluralismo Jurdico que lo precede. Ntese que en Ehrlich, por ejemplo, esta relacin de mutua configuracin entre el derecho "vivo" y las asociaciones humanas es explcito. El derecho "vivo" reposa en las asociaciones humanas a la vez que stas se identifican y distinguen unas de otras porque en ellas reposa una versin particular de derecho "vivo". Lo mismo puede predicarse de Gurvitch, Von Gierke (ver nota al pie de pgina No. 35) y, como vena exponindose, del propio Santi Romano en donde el elemento aglutinador de los focos sociales de juridicidad -asociaciones, personas corporativas o las propias instituciones- es la presencia del elemento de lo jurdico, cualquiera que sea su significado. Se invita al lector a reflexionar en lo sucesivo sobre este y otros denominadores comunes al PJ que se irn identificando en las pginas venideras. Es as como, cerrado el parntesis, en el esquema de Santi Romano la institucin es un cuerpo social bien estructurado que se basa en relaciones estables y permanentes, y que posee la capacidad de identificar una normatividad implcita en su estructura y en sus caractersticas esenciales, mientras que esta normatividad implcita, que alienta y conserva la estabilidad y la permanencia de las relaciones al interior del cuerpo social, es a su vez un ordenamiento jurdico71. As se concretiza para el caso de Santi Romano el elemento de mutua determinacin que antes fuera comentado. Institucin y ordenamiento jurdico son manifestaciones de una misma dinmica social. As las cosas, sin duda alguna en esta esquematizacin son muchas y variadas las instituciones -los ordenamientos jurdicos- que pretendidamente interactan en el mundo social. El PJ es, en este sentido, una consecuencia inevitable de la postura institucionalista de Santi Romano y, como ocurre en las dems teoras revisadas hasta ahora, tambin es ineludible considerar al Estado como una de las muchas instituciones humanas. Sus normas y sus dicotomas, como lo legal y lo ilegal, son apenas un fragmento del mundo jurdico. Lo jurdico desborda as, con creces, lo legal. Las organizaciones sociales independientes pueden ser entonces consideradas ilcitas por el Estado y, no obstante, no perder su juridicidad72. Ahora bien, a pesar de su descripcin pluralista del mundo jurdico, Santi Romano adjudica al Estado una fortaleza institucional que no le concede a
71 72 Santi Romano. UOrdinamento 173. Wolkmer, Op. cit. p. 174. Giuridico, Sansn, Florencia, 1951; Wolkmer, Op. cit., p.
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ningn otro cuerpo social y "acaba admitiendo como derecho vlido, el derecho formal positivo"73. Este punto es comprensible ya que, en semejante contexto, el Estado s es definitivamente el aparato social mejor o ms institucionalizado y con el ordenamiento jurdico ms fcilmente identifcable. Es de esperarse que goce de ese privilegio frente a otros rganos sociales y que su derecho parezca ms vlido y eficaz en vista de su "dimetro" social y de su presunta base de legitimidad; al fin y al cabo, la nocin de institucin est inspirada en la organizacin estatal asumida por los Estados modernos.
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Dicho lo anterior y no obstante las importantes diferencias entre estos distintos autores, pueden identificarse como denominadores comunes a sus propuestas tericas los siguientes: De Gierke a Santi Romano, el criterio de juridicidad utilizado es fuertemente inclusivo, "descstatalizndo" y se concretiza en micro sistemas legales altamente autnomos. El derecho es representado como una manifestacin y un atributo de "cualquier" dinmica grupal dotada de unas pocas y accesibles caractersticas especficas, sin importar el tamao, la composicin o el rango de accin del grupo. De satisfacer estos contados requisitos cualquier asociacin o institucin perteneciente a no importa qu tipo de sociedad, es fuente de derecho y escenario permanente de hechos normativos. El Estado es slo un integrante adicional del cmulo de focos de juridicidad que exhibe la matriz social. Su preeminencia terica y emprica tradicional le es arrebatada por completo (con la excepcin relativa de Santi Romano) hasta el punto, en algunos casos, de negrsele un status jurdico equivalente a aquellos focos genuinos de derecho "vivo". Por la artificialidad y el distanciamiento que media entre la produccin jurdica estatal y la dinmica que pretende regular, a duras penas se le concede un reducido grado de eficacia, al menos en las propuestas de Ehrlich y Gurvitch. As, el verdadero derecho, el "vivo", es el que se forma en el ncleo de las dinmicas sociales y que efectivamente regula los comportamientos individuales. Este derecho que se encuentra enquistado en la vida social goza de una solidez y una autonoma notables gracias a que la pertenencia de los agentes a las estructuras y a los grupos que satisfacen sus principales necesidades depende de su adhesin y obediencia a sus formas normativas. Por esta razn, el derecho estatal, as como otros derechos que le son ajenos al "vivo", no consiguen penetrar y determinar sus formas de manifestacin. Como mximo, consiguen limitar en un escenario social especfico la aplicacin de derechos circundantes y con esto, por defecto, delimitar en lo sustancial sus mecanismos. No hay pues una idea de interseccin o interaccin entre derechos. As, la creciente inclusin y "descentralizacin" del criterio de juridicidad presente en estas formulaciones proviene y conduce al menos a tres hiptesis especficas sobre la estructura social en donde tiene lugar el derecho: por un
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Ibidem. La traduccin es ma.
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socioiurriicas
lado, un esparcimiento de las fuentes de derecho a lo largo y ancho de la matriz social que est inmerso en mayor o menor medida en estos trabajos; por otro, la aparicin de una pluralidad o pluralismo social de trasfondo y, finalmente, una sugerida horizontalidad compartimentada de la estructura social. En relacin con la primera basta decir, por ejemplo, que debido a la amplitud del concepto de derecho utilizado por Ehrlich y Gurvitch, prcticamente toda la sociedad est revestida de atribuciones jurdicas y no posee, por tanto, recodos "alegales" 74 . Lo anterior, como se ver ms adelante, conduce a ciertas teoras a construir una especie de isomorfismo entre lo social y lo jurdico; porque toda la sociedad tiene un status jurdico, su derecho, su (des)orden jurdico, deviene en una rplica simplificada de su estructura. En el esquema institucionalista de Santi Romano, en cambio, hay un menor volumen de agrupaciones sociales con atribuciones jurdicas. Un conjunto importante de agrupaciones sociales, pero no la mayora, se ajusta a la nocin de institucin y por eso la tesis pluralista de Santi Romano es de un grado intermedio de intensidad respecto a algunos de sus contemporneos. Sin embargo, en todo caso, tanto en el esquema de este ltimo, como en Von Gierke, Erhlich y Gurvitch, la teora social de trasfondo representa una sociedad subdividida y fragmentada en innumerables grupos sociales, con un ncleo y unas estrategias propias de cohesin y funcionamiento, es decir, una sociedad orgnicamente plural. Esta representacin de la sociedad como un mosaico, un collage, una reunin multiforme de grupos sociales jurdicamente autnomos es lo que despus Griffiths describir expresamente como pluralismo social, el cual, argir, es el "concomitante" estructural del PJ. Y, en efecto, en estos cuatros autores a pesar de las ligeras diferencias (as como ocurrir posteriormente en teoras ms recientes), el pluralismo social es un requisito y, en cierta medida, tambin un resultado del PJ. Por ltimo, debe agregarse a este panorama conceptual la horizontalidad compartimentada de la estructura social. A falta de un foco privilegiado de juridicidad, las distintas unidades sociales parecen operar en principio en un mismo plano de igualdad y sin que medie entre ellas una interseccin o interpenetracin directa. Todos los derechos gozan de una misma capacidad de resistir el influjo de los otros y de evitar as su fusin. Por este motivo, es que se afirma que dentro de esta horizontalidad, los distintos sistemas legales se encuentran inscritos en compartimentos bien definidos.
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Es decir, la nada jurdica, la no juridicidad. Se distingue de la ilegalidad y la extralegalidad en que en ambos casos, a pesar de las diferencias entre s, hay una realidad o sustancia jurdica. Mientras que la ilegalidad alude a prcticas que se encuentran reguladas negativamente o proscritas por el Derecho estatal, la extralegalidad se refiere a sistemas o focos normativos que operan paralelamente a la legalidad estatal. Sin embargo, en ambas circunstancias hay un status jurdico; en ambas lo analizado se encuentra cobijado por un entramado normativo.
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Apuntes sobre
Pluralismo
Jurdico
B. El Nuevo Pluralismo Jurdico Recin entrada la dcada de los setenta se hizo manifiesto el inicio de una segunda etapa del PJ que se extendi hasta finales de la dcada de los ochenta. Durante estas dos dcadas se multiplic la cantidad de investigaciones de caso y de modelos de PJ y, contrariamente al perodo anterior, se establecieron como estndares tericos algunas de las tesis "transgresoras" de Ehrlich, Gurvitch y dems75. En efecto, en esta nueva fase, que Merry llama el Nuevo Pluralismo Jurdico (NPJ), las formulaciones de PJ fueron utilizadas predominantemente en el estudio de sociedades sin pasados coloniales y altamente industrializadas. A la inversa que en el Pluralismo Jurdico Clsico, la tendencia fue hacia un pluralismo crecientemente fuerte. Por esta "inversin de fuerzas" se consum la ruptura definitiva con la ideologa del centralismo legal y la consolidacin de la dicotoma pluralismo/centralismo a la que ya se hizo referencia. As, si bien la produccin terica a lo largo de estas dos dcadas fue enonne y muy variada, pueden sin embargo proponerse como rasgos comunes a las teoras de esta poca algunas de las caractersticas que fueran resaltadas anteriormente para el PJ fuerte del perodo anterior: (1) concepto de derecho altamente inclusivo y en consecuencia, (2) creciente propagacin o esparcimiento de los focos de juridicidad a lo largo de la matriz social; (3) disminucin o eliminacin de la preeminencia terica y emprica del Estado y (4) pluralismo y (5) horizontalidad social de trasfondo. Pero debe agregarse adicionalmente, (6) el gradual reblandecimiento de la presunta autonoma y la "compartimentalidad" de los distintos sistemas legales. A diferencia del perodo anterior, en honor a Sally Falk Moore y su clebre teora de los campos sociales semi-autnomos, este es el perodo de la semi-autonoma de los grupos sociales en la produccin y administracin de su derecho interno. Y tambin, para finaliza^ debe incluirse en esta caracterizacin del NPJ -y del PJ fuerte en general- (7) la presencia constante del componente de mutua determinacin (o de circularidad o tautologa descriptiva como se le llamar posteriormente) que fuera comentado brevemente pocos prrafos atrs con ocasin de Santi Romano y sus contemporneos, y al que se har referencia sobre la marcha. Merry, por su parte, con excepcin del elemento de la semi-autonoma, caracteriza de modo bien distinto el NPJ. De acuerdo con ella, en cambio, en este perodo: "El pluralismo jurdico se ha expandido de un concepto que se refiere a las relaciones entre colonizado y colonizador a (uno que alude a) las relaciones entre grupos dominantes y grupos dominados como las minoras religiosas, tnicas
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En su artculo, Sally Engle Merry realiza un muy completo recorrido por la bibliografa anglosajona publicada en aquel entonces sobre el tema. An a pesar de tratarse nicamente de parte del material en ingls, su volumen es sumamente amplio. Esta es slo una muestra de la cantidad de produccin terica que tuvo lugar sobre el P] durante este perodo.
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y culturales, y los grupos de inmigrantes; y a formas no oficiales de organizacin adoptadas por redes sociales e instituciones"75. Y agrega, adems, que an en esta etapa: "...a pesar de la aparente autonoma de las esferas no judiciales, el sistema legal como fuente ltima del poder coercitivo se erige en una relacin de superioridad frente a los otros sistemas"77. "...En ninguno de estos anlisis, sin embargo, est implicado que las relaciones de poder al interior de los rdenes jurdicos plurales sean iguales: el tema, en cambio, es la penetracin y la dominacin del derecho del Estado y la manera como es subvertido en las mrgenes"78. Contrariamente a la descripcin del NPJ recin planteada en este escrito, Merry niega lo que atrs ha sido llamado la disminucin o eliminacin de la preeminencia terica y emprica del Estado y la horizontalidad de la estructura social. De acuerdo con algunos de sus comentarios, en el esquema de Merrv el Estado conserva un poder de irradiacin jurdica superior al de cualquier otra fuente de derecho; ejerce una presin especial sobre los dems sistemas, su contenido y sus formas, y tambin posibilita con mayor efectividad el cambio social. De este modo, hay registro de la interaccin entre sistemas jurdicos, pero se encuentra por consiguiente marcada por una asimetra terica y emprica entre los ordenamientos estatales y los informales. El derecho estatal goza de una autonoma y una capacidad de transfiguracin especiales con las que no cuentan las dems, lo que le permite penetrar dentro de estos otros y forzar su reacomodamiento de acuerdo con sus directrices. Los otros sistemas jurdicos, por su parte, simplemente cuentan al parecer con ciertas estrategias de resistencia que les sirven nicamente para conservarse todava como entidades jurdicas separadas. As expuesta, la interpretacin de Merry del NPJ es la de un pluralismo medianamente dbil, que an atribuye al Estado central un rol protagnico en la produccin jurdica, y que realmente slo se diferencia del Pluralismo Jurdico Clsico en el escenario de investigacin escogido (sociedad colonialpostcolonial vs. sociedad no colonial y altamente industrializada). Ahora, si bien sta es explcitamente su conclusin, de manera paradjica Meny tambin sostiene que en el NPJ la interaccin entre los distintos derechos, incluido el estatal, es de carcter dialctico, es decir, mutuamente constitutiva y, por ende, que puede funcionar en va contraria. De igual manera, sostiene que en este perodo se cuestion la capacidad del derecho estatal para transformar la vida social y que hubo demostraciones slidas en este sentido por parte de varios investigadores79. En efecto, en apartes distintos a los citados, Merry aduce que
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Merry, Op. cit. 198S, p. 872. La traduccin es ma. Merry, Op. cit. 1988, p. 874. La traduccin es ma. Merry, Op. cit. 1988, p. 886. La traduccin es ma. Merry, Op. cit. 1988, p. 879.
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ciertas investigaciones pertenecientes simultneamente a ste y al siguiente momento conceptual del PJ, consiguieron demostrarla penetracin de los derechos no oficiales en el derecho oficial y enlista, entre otros, a Henry, Silbney y Bittner, Yngvesson, Sarat y Felstiner, etc. De todos ellos, tal vez el ejemplo ms representativo que Merry misma comenta extensamente es el de Peter Fitzpatrick y su concepto de pluralidad integral, mediante el cual describe al derecho estatal como una agregacin formalizada de derechos de distinto sustrato social81. Sin embargo, curiosamente Merry niega en sus conclusiones esta evidencia que ella misma ha puesto de presente. Como lo anota Franz Von Benda-Beckmann al comentar el artculo de Merry, estas inconsistencias debilitan su periodizacin. Si el Estado todava mantiene una preeminencia emprica y terica, cul es entonces el verdadero quiebre entre el NPJ y Pluralismo Jurdico Clsico?82. Basta acaso el mero cambio de escenario para justificar una periodizacin? As, en desacuerdo con Merry, se intentar demostrar por el contrario en los apartes que siguen, que al menos la tendencia general en este perodo fue continuar con el desmonte terico del centralismo estatal y con la configuracin de un esquema de la estructura jurdica de las sociedades de tipo en principio horizontal e incipientemente integrado e interconectado83. Ahora bien, hay por supuesto algunas excepciones y matices a esta tesis de la horizontalidad, pero, como tratar de explicarse, en general ninguno de los autores de esta poca (con excepcin de Santos y de la misma Merry) arguye a favor de un esquema de verdadera dominacin ni de rgida verticalidad en las relaciones de poder como lo pretende Merry. Como se dijo, esta autora examina en su artculo un conjunto importante de tesis sobre PJ en las que uno de los argumentos principales es la horizontalidad sociolgica de la red de ordenamientos normativos y la ineficacia de la ley estatal. Pero incluso, como podr apreciarse en lo sucesivo, algunas de las teoras en las que Meny sustenta la asimetra entre derecho estatal y dems derechos, parecen tambin indicar lo contrario, especialmente las de Sally Falk Moore y el propio Pospisil. Con el objetivo de reformular con estas modificaciones el perodo del Nuevo Pluralismo Jurdico, se revisarn a continuacin las tesis de John Gilissen, John Griffiths, Boaventura de Sousa Santos y las de los mencionados Pospisil y Moore. Sin embargo, para comenzar se examinar primero el trabajo de Gilissen. Este, como ejemplo emblemtico del PJ en el sentido dbil propuesto por Griffiths, ilustra adecuadamente la inversin de fuerzas entre pluralismo dbil y fuerte en el que est en parte sustentada la periodizacin propuesta en este escrito entre Nuevo Pluralismo Jurdico y Pluralismo Jurdico Clsico. Luego se continuar
76 81 Merry, Op. cit 1988, p. 872. La traduccin es ma. Merry, Op. cit. 198S, p. 883. Ver Fitzpatrick, Peter. Law, Plurality and Underdevelopment, en Sugarman, David (Ed.): Legality, Ideology and The State, Academic Press, Londres, 1983. Von Benda-Beckmann, Franz. Comment on Merry, Law and Societv Review, Vol. 22, No. 5, 1988. Por oposicin a compartimentalizado.
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Sede
investigaciones sociojurdicas
con Pospisil, Santos, Moore y Griffiths como teoras de PJ notablemente fuertes e influyentes que rompen en diversos grados y cada una a su manera con el centralismo legal. a. Gilissen: Pluralismo Jurdico vs. heterogeneidad/diversidad jurdica
Bajo el ttulo Pluralisme Juridique, Gilissen public en 1971 una compilacin de ensayos que pretendan controvertir la concepcin monista del derecho y documentar el estado de cosas del PJ a partir, entre otros, del estudio de la historia legal, del papel de la costumbre como una fuente de derecho, del "derecho disciplinario" interno de asociaciones privadas y de la presencia simultnea de derechos tradicionales y europeos en muchos pases asiticos y africanos84. De acuerdo con la resea de Griffi ths, no obstante sus propsitos, Gilissen fracasa en su intento de desprenderse del centralismo legal. Su primer error es confundir diversidad jurdica con PJ. Vctima de tal confusin, Gilissen incluye en su anlisis "las normas y procedimientos especiales aplicables a las transacciones comerciales", como si su existencia en paralelo con las normas del rgimen civil se tratara de un ejemplo ms de la inconsistencia del monismo jurdico85. Sin embargo, segn Griffiths, esto no es ms que "una manifestacin doctrinaria" del centralismo legal porque, como bien lo explica, la distincin entre un rgimen comercial y uno civil es una distincin "jurdico-doctrinal y no emprica". Una descripcin eminentemente emprica y objetiva de PJ no utilizara tal distincin para argumentar la existencia de una situacin jurdicamente plural. Si bien se percibira la existencia de una multiplicidad de normas para tales transacciones, se identificara un nico centro de produccin y aplicacin normativa, por ejemplo, el poder legislativo del Estado. El segundo error de Gilissen radica en concebir el PJ como un atributo de aquellas reas geogrficas que se encuentran institucionalmente subdivididas en mltiples jurisdicciones y equiparar por esa va el PJ con el federalismo y otras formas de organizacin desconcentrada del Estado. De esta forma, sin proponrselo, Gilissen termina redescribiendo el derecho estatal y no el derecho "vivo". La tercera falla de Gilissen, que definitivamente lo aparta de sus pretensiones crticas, es considerar "el reconocimiento o cualquier otra forma de incorporacin o validacin por parte del Estado como un requisito para la existencia emprica de un ordenamiento jurdico"86. Otro ejemplo de PJ dbil segn Griffiths, es la hiptesis pluralista de Jacques Vanderlinden. Sin embargo, se expondr como parte del trabajo de Griffiths para ilustrar su distincin personal entre teoras fuertes y teoras dbiles.
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Griffiths, Op. cit. 1986, Gilissen, John. Introduction a l'tude comparte du pluralisme juridique, en Gilissen, John: Le pluralisme juridique, Universit de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 7; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12.
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b. Pospisil: ios niveles regales En dos publicaciones intermitentes, una en 1956 y otra en 1971, el antroplogo Leopold Pospisil present su innovadora teora de los niveles legales sobre pluralismo social y jurdico como contrapropuesta expresa al centralismo legal implcito en la mayora de las teoras pretendidamente descriptivas del derecho87. Se trata de toda una nueva propuesta de esquematizacin de la estructura sociojurdica y de la juridicidad de la vida social. Su propsito era denunciar y remediar los equvocos epistemolgicos del centralismo legal con base en sus distintos hallazgos empricos, entre ellos la idea errnea de que el pluralismo jurdico y social es un fenmeno exclusivo de las sociedades coloniales y postcoloniales88. As, aunque se sirvi del estudio de dos sociedades tradicionales -los Kapauku de Nueva Guinea y los Inuit Nunamiut-, Pospisil formul su teora con la ambicin de adelantar una descripcin, vlida para toda sociedad, de la composicin y la dinmica de la experiencia socio-jurdica, indiferentemente de su contexto histrico, poltico y cultural89. De ah que, con razn, Merry site a Pospisil dentro del Nuevo Pluralismo Jurdico. De acuerdo con la teora de los niveles legales, a grandes rasgos, la sociedad est dividida en distintos niveles legales, y estos, a su vez, se encuentran compuestos por un sinnmero de subgrupos y "subsubgrupos" sociales que deben en parte su existencia a un sistema legal interno que regula el comportamiento de sus miembros y, cabra agregar, que renueva, revitaliza y valida constantemente las relaciones entre unos y otros90. Estos subgrupos sociales estn reunidos en un nivel legal determinado de acuerdo con su grado de inclusin social. Los subgrupos sociales de mayor inclusin, sean los que sean, recubrirn a los dems y encabezarn la escala o la jerarqua jurdica. As, una persona puede pertenecer a mltiples subgrupos sociales y estar simultneamente vinculada a distintos rdenes normativos: al familiar, al gremial, al local, al nacional, etc. Para mayor claridad, tal y como lo ilustra la grfica 1, puede representarse la vida legal de los individuos como una agregacin de crculos concntricos en cuyo centro se ubica la persona especfica, que representan los distintos niveles legales dentro de cuyas fronteras se ubican los subgrupos sociales a los que sta pertenece. Ahora bien, una vez enunciada grosso modo la teora de los niveles legales, puede revisarse con mayor detenimiento cada una de sus premisas principales. Valga aclarar antes, sin embargo, que todas se implican mutuamente, son causa y consecuencia de las dems, y por eso presentarlas por separado puede parecer inicialmente una equivocacin. Dicho esto, deben distinguirse al menos las cinco siguientes:
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Arnaud y Farias, Op. cit., p. 67 Pospisil Leopold. Anthropology of Law. A Comparative Theory, Harper and Row, Nueva York, 1971, p. 99; Griffiths, Op. cit. 1986, p 15. Rouland, Op. cit. 19S8, p. 87. Pospisil, Op. cit., p. 8-9; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16.
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socioiurriicas
Grfica 1 La primera, que toda sociedad est compuesta por innumerables grupos, subgrupos y, si se quiere, "subsubgrupos"91 sociales y es, en consecuencia, socialmente plural92. En palabras de Pospisil: "(L)a sociedad, trtese de una tribu o de una sociedad moderna, no es una amalgama indiferenciada de personas. Se trata, ms bien, de un mosaico de subgrupos sociales que pertenecen a ciertos tipos bien definidos (o definibles) segn su forma de pertenencia, composicin y su grado de inclusin"93. Esta esquematizacin corresponde a lo que anteriormente ya ha sido denominado como pluralismo social y que es transversal a la mayora de formulaciones sobre el PJ adelantadas en la fase del Nuevo Pluralismo Jurdico. Como est sugerido, el pluralismo social y el PJ son circunstancias mutuamente configurativas. Existe una pluralidad de sistemas legales, justamente porque hay una pluralidad de agregaciones de individuos y, as mismo, oxistc una pluralidad de agregaciones de individuos en buena parte gracias a que en cada uno de ellos opera un sistema normativo especfico que impide bien sea su fusin con otra agregacin social, o bien su desaparecimiento. Esto, adems, segn lo explican Griffiths y el propio Pospisil, se opone a la uniformidad y al carcter compacto de la sociedad imaginada por el centralismo
91 92 Se utiliza este trmino para ilustrar mejor la idea de una sociedad compuesta por infinitas unidades sociales de diversos grados de inclusin v complejidad. Aunque Pospisil slo se expresa en trminos de "subgrupos sociales" h gradacin incluida entre grupos, subgrupos y "subsubgrupos", por inadecuadas que puedan ser estas expresiones, particularmente la ltima, es til para comprender posteriormente en qu consiste la estratificacin del ordenamiento jurdico y de la estructura social descrita por Pospisil. Pbspisil, Op. cit., p. 12; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16. La traduccin es ma
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legal. Asumir la existencia de un nico sistema jurdico, consistente y sin mayores quiebres internos, como lo hace la ideologa centralista, es asumir tambin que la sociedad posee exactamente estas mismas caractersticas. En Pospisil, por el contrario, la sociedad es un cmulo de grupos diferenciados de cobertura y naturaleza absolutamente variable que producen y se rigen por los ms diversos sistemas normativos. La segunda premisa, por su parte, es que el derecho es atributo de los subgrupos sociales y no de la sociedad en su conjunto94. Cada subgrupo social, en efecto, posee un sistema jurdico propio y, como sostiene Pospisil, "debe su existencia en gran medida al sistema jurdico que le es propio y que regula el comportamiento de sus miembros..."95. As, el derecho, segn queda sugerido, es el factor de cohesin e identidad de un subgrupo social; es el elemento que reviste a una agrupacin cualquiera de individuos de la calidad de subgrupo social y que lo identifica y distingue de otro subgrupo. En consecuencia, el ordenamiento jurdico de cualquier sociedad examinada estar constituido por tantos sistemas jurdicos como subgrupos sociales contenga y replicar, en esa medida, la estructura social en la que se inscribe. La tercera premisa de la teora de los niveles legales, en aparente desacuerdo con la idea de horizontalidad caracterstica de este perodo del NPJ, se refiere a la estratificacin de la estructura social. De acuerdo con Pospisil, a ese "mosaico" de subgrupos sociales, que pasa luego a denominar como estructura social (societal structure), no debe atribursele una distribucin horizontal sino una estratificada, a fin de conseguirse una representacin adecuada de la estructura socio-jurdica de toda sociedad. Con este modelo jerarquizado y plural de organizacin social y jurdica la teora de Pospisil pretende excluir toda descripcin monoltica, que ignore la infinidad de rupturas entre subgrupos sociales, as como la diversidad de sus formas y alcances. De esa manera, los distintos subgrupos sociales, en vez de disponerse todos sobre un mismo plano, unos junto a otros, deben concebirse como organizados por niveles de acuerdo con su grado de inclusin, pero no -valga aclararlo- de conformidad con su capacidad de dominacin. De esta forma, los subgrupos sociales de mayor grado de comprensibilidad y cuyos sistemas jurdicos son en principio vinculantes para un mayor segmento social, debern ubicarse en el primer nivel de la estructura socio-jurdica, mientras que los de carcter ms fraccionado, por ejemplo la familia, debern ubicarse en el ltimo. De este modo, cada nivel abarcar subgrupos sociales de un mismo alcance,
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Ver Pospisil, Op. cit., p. 98, 106; Griffiths, Op. cit., p. 15. Tradicionalmente, sostiene Pospisil, el Derecho ha sido concebido como una propiedad de la sociedad considerada en su totalidad v ello ha conducido a la configuracin de dos afirmaciones incorrectas sobre el mundo socio-jurdico a pesar de la evidencia. La primera, que las sociedades sin una organizacin poltica omnicomprensiva carecen de Derecho slo porque no poseen un ordenamiento que opere en todos sus sectores sociales. La segunda, que el Derecho se manifiesta en toda sociedad a travs de un nico sistema legal fluido y bien integrado, lo que no deja de ser un ideal del centralismo legal. Pospisil, Op. cit., p. 8-9; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16. La traduccin es ma.
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as como sus correspondientes sistemas jurdicos. Por esta razn se denominan niveles legales. Segn lo explica Pospisil: "(L)os sistemas legales pueden considerarse como pertenecientes a diferentes niveles legales que estn superpuestos unos sobre otros, siendo el sistema del grupo ms inclusivo aplicable a los miembros de todos sus subgrupos constitutivos"96. Sin embargo, valga de nuevo una aclaracin, Pospisil no pretende con esta esquematizacin equiparar los sistemas jurdicos ms inclusivos o anchos con los sistemas jurdicos dominantes. El sistema familiar de normas cobija a poqusimas personas y no obstante, puede que para ellas ste sea el sistema jurdico de mayor predominancia en su cotidianidad y que no exista entre el sistema estatal y este ninguna relacin, ni siquiera indirecta, de dominacin. No se trata pues de representar piramidalmente las relaciones de poder entre sistemas como lo argumentara Ferry, sino de representar el permetro o la circunferencia normativa pertinente para una unidad bsica de anlisis, sea una persona, un grupo social o una sociedad entera. Por tal motivo, se considera inadecuada la representacin grfica en forma piramidal de la teora de los niveles legales de Pospisil ofrecida por Griffiths. All, segn se puede apreciar en la grfica 2, una pirmide dividida en estratos muy bien definidos en cuya cspide se ubican los sistemas normativos de mayor extensin o cobertura y en cuya base, por el contrario, se encuentran los sistemas de mnima cobertura, simboliza la estructura socio-jurdica97.
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Pospisil, Op. cit. p. 107, 125; Griffiths, Op cit., p. 15. La traduccin es ma. Grfica extrada de Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16.
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La figura de la pirmide da la falsa impresin de que hay un juego de fuerzas definido entre los distintos niveles. Por esta razn, como se expuso algunos prrafos arriba, se considera ms ajustada a la teora de Pospisil una representacin grfica compuesta por crculos concntricos en donde tambin son manifiestos los distintos grados de inclusin y exclusin de los diversos sistemas legales, pero en donde no hay ninguna presuposicin irreversible sobre las tensiones entre unos v otros. La cuarta premisa y la ms importante, se deduce directamente de las dos primeras: es el Pluralismo Jurdico propiamente dicho y su presencia en toda sociedad sin excepcin. Si el derecho es un atributo de los subgrupos sociales y toda sociedad est compuesta por mltiples subgrupos sociales, entonces tendr necesariamente tantos sistemas jurdicos como subgrupos sociales contenga y ser, sin duda alguna, jurdicamente plural. La quinta y ltima, que es la consecuencia de todas las anteriores, es la idea de un isomorfismo entre la estructura jurdica y la estructura social en la que se inscribe. La primera es un duplicado o reflejo de la segunda y viceversa. Esto se debe a la particular esquematizacin propuesta por Pospisil de la relacin entre derecho y sociedad. En ella, al igual que en la mayora de descripciones fuertes examinadas de PJ, la dinmica sodal es foco de juridicidad. Su particularidad radica, sin embargo, en que en Pospisil absolutamente todo subgrupo social posee su propia estructura jurdica y, por tanto, la estructura sodal es idntica a la jurdica. El mapa social y el mapa jurdico comparten exactamente los mismos componentes y, por tal motivo, su "silueta" y composidn interna es exactamente la misma. Si la sodedad es una agregacin de innumerables subgrupos sodales con status jurdico y no existe ningn rincn de la vida sodal que no se inscriba en el mbito de alguno de estos subgrupos, la vida sodal y la vida jurdica son la misma dinmica y poseen la misma ubicacin estructural. Esto ilustra la concomitanda entre pluralismo sodal y PJ implcita en la primera premisa. A pesar de que la "hipercrtica" de John Griffiths ser tambin objeto de esta revisin en las pginas venideras, es preciso incluir en este aparte algunos de sus comentarios sobre Pospisil a fin de completar el anlisis de la teora de los niveles legales adelantado hasta ahora y retomar la discusin relativa al concepto de mutua determinacin o, como ha preferido llamarse, de circularidad o tautologa descriptiva, que habr de utilizarse para caracterizar al PJ de este perodo y el PJ fuerte en general. Griffiths avanza en contra de la teora de Pospisil dos grandes crticas: por un lado, considera que la estructura social concebida por Pospisil es un tipo-ideal de sociedad que "no le hace justicia a la realidad sodal"98. Pospisil presenta la sociedad como una estructura ordenada, vertical y armnica, constituida por innumerables "ladrillos" -los subgrupos sociales- cuya ubicacin en esta estructura jerrquica est exenta de problemas; todo subgrupo parece poseer un lugar
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Griffiths, Op. cit. 1986, p. 17. La traduccin es ma.
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inequvoco dentro de ella. En efecto, aduce Griffiths, todos los ejemplos utilizados por Pospisil ilustran situaciones claramente segmentadas y jerarquizadas en las que, sin lugar a dudas, existe una gradacin definida entre rganos de mayor y de menor inclvtsin, entre ellas, para mencionar slo alguna, la descentralizacin administrativa en unidades polticas crecientemente de menor rango. Esta nocin de estructura, sin embargo, no puede explicar y describir la gran mayora de situaciones sociales. Cmo ubicar, se pregunta, en la estructura social aquellos subgrupos sociales que 110 pertenecen a ningn tipo de sistema escalafonado tales como las iglesias, las empresas y las pandillas? Segn Griffiths, Pospisil no brinda ninguna respuesta". La segunda crtica de Griffiths a Pospisil es la ausencia de un criterio aglutinador concreto para identificar en la prctica los distintos subgrupos sociales. Pospisil se limita a manifestar que la identidad de todo subgrupo reside en la existencia de ese sistema de regulacin interna que ha escogido llamar "derecho". As, un conjunto de individuos pertenece a un mismo subgrupo social si comparten y estn cobijados por un mismo sistema interno de "derecho". Sin embargo, Pospisil se abstiene de entrar en detalles sobre el concepto de derecho a pesar de que en su esquema es el criterio aglutinador para la distincin entre un subgrupo social y otro, derecho y subgrupo social se definen mutuamente y, no obstante, este autor omite aportar herramientas conceptuales adicionales para localizarlos en la prctica. Esta relacin de mutua definicin entre el derecho y su unidad bsica de anlisis -en el caso de Pospisil, el subgrupo social-, que ya fuera identificada en las formulaciones socio-jurdicas del perodo del PJC, es lo que pretende denominarse de ahora en adelante circularidad o tautologa descriptiva. Para identificar en una matriz social dada los sitios de produccin del derecho -sean subgrupos sociales, instituciones, asociaciones- deben haberse identificado previa o concomitan temen te los elementos constitutivos y distintivos de lo jurdico. Es decir, es con referencia a un concepto especfico de derecho que unas ciertas dinmicas sociales y no otras, se constituyen como focos y unidades bsicas de juridicidad. Pero, al mismo tiempo, en este y otros esquemas de PJ, es con referencia a un modelo previo de unidad social bsica que se delimitan los elementos constitutivos y distintivos de lo jurdico y, en ltimas, su contenido terico. En el caso de Pospisil, el subgrupo social es supuestamente identificable porque posee un microsistema legal propio, al tiempo que este microsistema legal es identificable a travs del subgrupo social en el que se inscribe. Cada uno es un elemento vital de la descripcin del otro, lo que establece entre ambos una inevitable relacin tautolgica. Inclusive, podra decirse, que si el subgrupo social y el subsistema normativo son dos formas distintas de referirse a lo mismo, al final grupo social y subsistema normativo resultarn ser la demostracin de s mismos. La descripcin de uno y otro es su propia tautologa. Ahora bien, la crtica avanzada por Griffiths a Pospisil no es propiamente la estructura circular de su argumento
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Ibidem.
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sino su vacuidad. Pospisil no incluye en su descripcin criterios sustanciales para identificar concretamente los microsistemas legales que operan en los subgrupos sociales ni tampoco para identificar los subgrupos sociales que se articulan en torno a un micro sistema legal compartido por sus miembros. Sin embargo, como lo parecen probar otros intentos de esquematizacin del PJ, an independientemente de la insercin de estos elementos, en tales circunstancias, el fenmeno del PJ puede volverse inescrutable. c. Santos I: el derecho de Pasargada
Desde la dcada de los setenta, los distintos aportes tericos de Boaventura de Sousa Santos han permanecido en el centro del debate del PJ. Apenas iniciando su recorrido cientfico, Santos se propuso contribuir al establecimiento de las bases para una teora social sobre el PJ, y desde entonces efectivamente as ha sido1. A partir de mltiples investigaciones empricas a lo largo de estos treinta aos, Santos ha elaborado un conjunto de conceptos como el Pluralismo Jurdico interclases, la pluralidad jurdica, la inter-legalidad, el espacio-tiempo supranacional del derecho, entre otros, que han enriquecido notablemente la discusin. A continuacin se examinar un trabajo representativo de su primera "etapa" terica. Despus, en el ltimo apartado de esta revisin, se examinarn sucintamente algunas muestras de sus etapas posteriores y sus opiniones meta-tericas sobre el debate general del PJ. Por su calidad de testigo presencial de buena parte de este debate, sus conclusiones sobre el asunto son de gran ayuda para cerrar el ejercicio aqu propuesto. En el ao 1973, Santos realiz su renombrada investigacin sobre el "derecho de Pasargada", una de las principales favelas (barrio de invasin) de Rio de Janeiro y sobre su relacin dialctica con el derecho oficial brasileo. Combinando una perspectiva sociolgica marcadamente marxista y una nocin de derecho basado en un criterio de jusliciabilidad, Santos concedi a la normatividad interna de Pasargada un status jurdico y sustent su teora del Pluralismo Jurdico interclases. El estudio sobre Pasargada surgi de su inters por develar la funcin del sistema jurdico en una sociedad de clases como la del Brasil y, particularmente, por documentar la actitud de las clases oprimidas frente al Derecho101. Por este motivo, escogi como objeto de estudio un barrio brasileo de invasin, el tipo de conflictos legales que enfrentaban sus habitantes y las formas de resolverlos. Sobre la marcha, Santos descubri que la comunidad de Pasargada haba desarrollado e institucionalizado unos mecanismos propios para prevenir y resolver sus conflictos legales y que a excepcin de algunos elementos esenciales, tales mecanismos divergan en muchos aspectos sustancial y formalmente del derecho oficial a pesar de estar certificados por este ltimo. As, sirvindose de la
100 101 Santos, Boaventura de Sousa. The Law of the Oppressed: The Construction and of Legality in Pasargada, Law and Society Review, otoo de 1977, p. 8. Santos, Op. cit. \9T7, p. 6. Reproduction
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Sede investigaciones sociojurdicas
teora marxista, dedic buena parte de la investigacin a puntualizar y comparar sistemticamente sus caractersticas estructurales, sustanciales, formales, y sus formas de institucionalizacin con las de la ley oficial brasilea102. Se encontr con que estos mecanismos estaban sobre todo encaminados a proteger la posesin de la tierra de los habitantes de Pasargada y en la medida de lo posible, a "legalizarla". Igualmente, not que se caracterizaban por no estar profesionalizados, ser altamente accesibles en trminos de costos y de tiempo, ser participativos, y ser fundamentalmente consensales en oposicin a los mecanismos oficiales de resolucin y prevencin de conflictos103. Tras estos hallazgos empricos, Santos se sirvi de un criterio de justiciabilidad para concluir que tales mecanismos, junto con su institutional setting, constituan un verdadero sistema jurdico separado y relativamente autnomo del "derecho de asfalto" -expresin con la que se designaba dentro de Pasargada al derecho del Estado brasileo- y que por ello merecan llamarse en su conjunto "el derecho de Pasargada". Santos, a diferencia de muchos de sus contemporneos, desarrolla su anlisis a partir de una nocin previamente definida y decantada de derecho. De acuerdo con el autor, es derecho: "... todo cuerpo de procedimientos regularizados y estndares normativos, considerado justiciable por un grupo dado, y que contribuye a la creacin y prevencin de disputas, as como a su solucin, a travs de un discurso argumentativo y del uso o no de la fuerza coercitiva"104 Como se evidencia, la justiciabilidad es el factor clave de la juridicidad en Santos. Segn lo explica con ayuda de una definicin propuesta por Hermann Kantorowicz, la "justiciabilidad" es una caracterstica de "aquellas normas con vocacin de ser aplicadas por un rgano judicial de acuerdo con un procedimiento especfico"105. Para efectos de esta definicin, "rgano judicial", a su vez, debe entenderse como "una autoridad definida dedicada a una cierta casustica, (...) a la aplicacin de principios a casos individuales de conflicto entre partes"106. De acuerdo con Kantorowicz, califican segn esta definicin como rganos judiciales, desde los casos ms tpicos como los jueces estatales, los rbitros, los jurados, los consejos de sabios, hasta los magos, los adivinos y eventualmente los jefes de grupos criminales107. La justiciabilidad, ya en trminos de Santos, alude a unos estndares normativos aplicables por una tercera parte en un contexto de disputa y conforme a unos procedimientos regularizados108.
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Santos, Op. cit. 1977, p. 10. Santos, Op. cit. 1977, p. 89, 93-102, Santos, Op. cit. 1977, p. 10. Kantorowicz, The Definition of Law, Cambridge University Press, 1958, p. 79; Santos, Op. cit. 1977, p. 10-11; Santos, Op. cit., 2002, p. 100. Kantorowicz, Op. cit. 1958, p. 69; Santos, Op. cit., 2002, p. 100. La traduccin es ma. Ibidem. Santos, Op. cit., 2002, p. 101.
Universidad de los Andes Facultad de Derecho CI]US
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Verificada la existencia de este derecho paralelo e identificadas sus principales caractersticas, Santos defini "el derecho de Pasargada" y su relacin con el derecho brasileo oficial como una manifestacin de un fenmeno al que denomin Pluralismo Jurdico interclasesm. De acuerdo con la definicin de Santos, este tipo de PJ, propio de las sociedades de clase y que resulta del intercambio desigual entre clases sociales, describe las relaciones existentes entre el sistema jurdico impuesto y controlado por las clases dominantes -el Estado- y los sistemas jurdicos paralelos ideados por las clases dominadas para resistir la penetracin estatal y garantizar un mnimo orden social interno110. As, el surgimiento de estas legalidades no oficiales dentro de las clases oprimidas, es una reaccin a la dominacin que las clases hegemnicas ejercen sobre ellas a travs del derecho estatal y forma parte de su estrategia de supervivencia frente a la lucha de clases111. De conformidad con la explicacin de Santos, el contenido y la forma de esta reaccin puede variar ampliamente. Puede ser adaptativa o, por el contrario, consistir en una confrontacin revolucionaria. La reaccin adaptativa es aquella que no cuestiona explcitamente la legalidad estatal ni el statu quo, pero que, en todo caso, implica una confrontacin tcita con el ordenamiento social y jurdico dominante. Su propsito es conservar el orden social mnimo de la clase oprimida y conseguir colateralmente la inaplicacin de ciertas figuras jurdicas oficiales que perpetan la estructura de dominacin. La reaccin revolucionaria, en cambio, se opone expresamente al derecho oficial y busca desbaratar y reformular por completo la estructura de clases. Cada una de sus manifestaciones tiene como propsito ltimo forzar un cambio social radical. No se trata ya de conservar, sino de desafiar. En esa medida, segn el investigador, el derecho de Pasargada y su relacin con el derecho estatal son manifestaciones de una reaccin adaptativa caracterizada por prstamos selectivos (selective borrowing) por parte del primero y la tendencia a evitarse o esquivarse mutuamente (mutual avoidance)112. El derecho de Pasargada es parte de una estrategia sociopoltica por medio de la cual sus habitantes buscan revertir sutilmente la rigidez socioeconmica de la sociedad brasilea113. Es su herramienta en la lucha de clases. Su objetivo principal, como se dijo ya, es legalizar la tenencia de la tierra de los favelados en manifiesta oposicin al derecho oficial. Sin embargo, con esta estrategia el derecho de Pasargada, a pesar de sus nimos progresistas, elude la confrontacin directa y procura adecuarse, en la medida de lo posible, al derecho oficial. As mismo, no pretende ser aplicado fuera de los confines del barrio, ni tampoco se encamina explcitamente al desmantelamiento definitivo de la estructura de clases. De hecho, como
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Santos, Op. cit. 1977, p. 7, 9, 89-93. Santos, Op. cit. 1977, p. 6-9, 89-93 Recurdese que uno de los postulados bsicos de la teora jurdica marxista es la calidad de instrumento de dominacin del Derecho. Santos, Op. cit. 1977, p. 89. Santos, Op. cit. 1977, p. 9.
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lo indica Santos, para su estructuracin se recurri en su momento al trasplante selectivo de ciertos elementos del derecho oficial. As, a pesar de sus diferencias sustanciales y, especialmente, de sus diferencias formales, ambos compartan al final una misma ideologa jurdica y eran culturalmente homogneos114. Los dos, por ejemplo, estaban basados en el respeto de los principios sustantivos de la propiedad privada. Lo que los diferenciaba era el modo de aplicarlos. El derecho de Pasargada se serva de las normas civiles sobre la propiedad privada para proteger la tenencia de la tierra de los favetados, mientras que en su uso oficial esas mismas normas fundamentaban un eventual desalojo masivo. Este era precisamente uno de los principales motivos por los que los favelados se abstenan de invocar el derecho oficial para resolver sus disputas. Gracias a esta relativa compatibilidad programtica y a otras razones de conveniencia, el derecho oficial toler el ordenamiento interno de Pasargada no obstante el origen ilcito del barrio. A fin de cuentas, gracias al derecho de Pasargada el sistema estatal no tena que asumir la carga de lidiar con los problemas legales de los favelados y no tena que preocuparse por posibles sublevamientos de su parte a causa de la lentitud, el esotersmo, los costos y la parcialidad social del derecho estatal. El derecho de Pasargada le era til entonces porque canalizaba las quejas de los favelados y evitaba resentimientos sociales. Le otorgaba un manejo progresista al tema de la tenencia de la tierra y tena la gran ventaja de ser rpido, informal y de fcil acceso. Adems, al fin y al cabo, el derecho de Pasargada ejerca sobre sus habitantes un control que se extenda incluso en su relacin con el resto de la dudad y en esta medida le colaboraba al derecho oficial al fomentar el respeto a la ley y el uso de mecanismos pacficos para la resolucin de conflictos. En este conjunto de motivaciones consiste la mutual avoidance a la que se refiere Santos en su caracterizacin de la legalidad de Pasargada115. Bajo este esquema, al igual que en las otras teoras implcitas v explcitas de PJ, este constituye un reflejo o una expresin de un pluralismo social que es connatural a la sociedad estudiada. Lo excepcional de este caso (y su primera particularidad) es que las divisiones sociales relevantes son las fronteras socioeconmicas que median entre una clase social y otra y por tanto que, como rplica a las sociedades de clase, la situacin de pluralidad jurdica est caracterizada por una relacin de verticalidad y estratificacin. Como lo afirma Merry, "aqu los rdenes legales estn atados a las clases"116. El foco y el eje de la juridicidad son los intereses de clase, en vez de los subgrupos sociales, los campos sociales semiautnomos o las asociaciones. De ah que la unidad de anlisis bsica de lo jurdico, as como su localizacin social sea pues, en este caso, la clase social, y de ah tambin que la relacin entre unos derechos y otros sea de dominacin, tal como se desarrollar ms adelante (tercera particularidad). Gradas a este elemento, y a la definicin previa de derecho, Santos evita la drcularidad en la que otros pluralistas en cambio suelen incurrir.
114 115 116 Santos, Op. cit. 1977, p. 9. Santos, Op. cit. 1977, p. 89. Merry, Op. cit. 1988, p. 881.
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Una segunda particularidad de la propuesta terica de Santos es la idea de interaccin entre sistemas que est inmersa en su nocin de PJ. Segn su definicin, el pluralismo implica necesariamente, adems de la coexistencia de un sistema jurdico dominante y uno o varios sistemas subordinados, la existencia de una relacin directa o indirecta entre uno y otros. No se trata, entonces, de sistemas cerrados y auto-referenciales, al menos en el caso de los segundos. Estos, de hecho, de cierta manera deben su existencia al primero. Este es su referente continuo, tengan ya sea el objetivo de adaptarse a l y conseguir ser tolerados (reaccin adaptativa), o bien sea el de oponrsele tajantemente y conseguir su desplome (reaccin revolucionaria). En uno u otro caso, los sistemas subordinados estn edificados a partir de su percepcin del sistema dominante. Es as como el derecho de Pasargada, a fin de cumplir con su objetivo central de otorgar un tratamiento progresista y social al tema de la tenencia de la tierra, dentro de sus fronteras recurre a la estrategia de la adaptacin "trasplantando" selectivamente muchos elementos del sistema oficial, como medio para ser aceptado o, mejor, favorablemente ignorado. Igualmente, y aunque en una reaccin revolucionaria el sistema subordinado se construira por contraste con el sistema dominante, ste tambin sera necesariamente su referente principal, sobre todo si su propsito es derrotarlo en su propia "arena". En este caso, tendra que reproducir en parte su lenguaje, sus figuras y sus procedimientos a fin de poder "comunicarse" y enfrentarse con l. Una tercera particularidad del pluralismo interclases de Santos, como ya se ha venido sugiriendo y que en efecto est explcita en todos sus apartes, es la verticalidad de su estructura. El concepto de sociedad que sustenta este modelo y que corresponde a la nocin marxista de sociedad capitalista, es indiscutiblemente jerarquizado y vertical. Aqu, la sociedad s posee una estructura piramidal en cuya cspide, estrecha y exclusiva, se sitan las clases dominantes (y el Estado) y en cuya base, en cambio, se encuentran las masas dominadas. Cada uno de estos segmentos de la pirmide posee su propio sistema jurdico: las clases hegemnicas, el derecho estatal, representado y ejercido a travs de la maquinaria estatal; y las clases subordinadas derechos "adaptativos" o revolucionarios, segn sea el caso. No ocurre lo mismo con la nocin de derecho escogida por Santos. En su especificidad, la definicin de derecho de Santos goza de una flexibilidad ilimitada para ajustarse a toda suerte de topografa social, sea empinada o ms bien llana. Sus limitantes son de otra ndole; son, por llamarlos de alguna manera, de "dimetro". Como se explic, el requisito primario para la identificacin del derecho es la justiciabilidad, es decir, la intervencin para la resolucin de las controversias de un rgano judicial en el sentido de Kantorowicz. La presencia de este requisito -aun a pesar de la amplitud de este concepto de rgano judicialexcluye en todo caso otras formas de control social y otras funciones del derecho. En lo sucesivo, habr oportunidad de comprobar que esta clase de filtros no son frecuentes en las descripciones del PJ de este segundo perodo. La tendencia general fue formular concepciones de derecho ms inclusivas, donde el elemento normativo es la clave de la juridicidad.
Por ltimo, cabe comentarla opinin de Santos sobre el componente ideolgico del PJ. A su juicio, acoger una nocin de Pluralismo Jurdico involucra una "opcin terica y poltica". Sostiene que otorgar un status jurdico a ciertas prcticas sociales y equipararlas con el derecho estatal implica, necesariamente, desconocer el monopolio radical de la produccin y la circulacin del derecho por parte del Estado moderno. Sugiere, as mismo, que polticamente esta postura terica denuncia la opresin estatal, y proclama la democratizacin, la produccin y la circulacin poltica de lo jurdico. Ahora bien, en pocas ms recientes Santos ha reevaluado su posicin al respecto. Actualmente, le asigna al Estado una preeminencia emprica y terica en sus modelos y rehusa reconocer a las situaciones de pluralidad jurdica una carga axiolgica definida. d. Moore: a nocin de campo social'semi-autnomo Tal vez la teora descriptiva ms verstil de aquella poca sobre PJ, fue la de la antroploga Sally Falk Moore con su propuesta de los campos sociales semi-autnomos como unidades bsicas para el anlisis de la dinmica jurdica. Segn Griffiths, Moore cambi las categoras de " asociacin", de "nivel legal" y dems por la de "campo social semi-autnomo" para describir el marco de manifestacin social del derecho o, para efectos de este escrito, los focos de juridicidad. Formulada a partir del estudio simultneo del poblado tradicional de Chagga en Tanzania y de la industria costurera femenina de Nueva York, la teora de los campos sociales semi-autnomos fue concebida por Moore para explicar y representar el fenmeno de lo jurdico en coyunturas tan disimiles como stas que sirvieron de sustento emprico a su propuesta117. Moore, sin embargo, aclar que en las sociedades menos complejas como las tradicionales, en donde subsiste una relativa cohesin y homogeneidad social, los campos sociales tienden a tener manifestaciones menos intensas en comparacin con sociedades heterogneas como las modernas, que han servido de escenario de agudos procesos de diferenciacin. Los campos sociales semi-autnomos presentan dos caractersticas principales. La primera alude a lo que Marc Galanter llama "capacidad reguladora"118. La segunda, y que est inmersa incluso en el rtulo escogido por Moore, es su semiautonoma o autonoma parcial. En los prrafos que siguen se examinarn estos dos atributos, y se comentarn algunas de sus implicaciones. Moore describe brevemente el concepto de campo social semi-autnomo y seala sus cualidades en las siguientes citas: "El campo social semi-autnomo est definido y sus fronteras trazadas no por su organizacin (puede ser un grupo corporativo como puede no serlo) sino
117 118 Moore, Sally. Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, Law and Society Review, No. 7, p. 723, 1973: Wolkmer, Op. cit. p. 184. Galanter, Marc. Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous'law, en Journal of Legal Pluralism 19, p. 1-47 citado en Griffiths, Op. cit. 1995, p. 210. La traduccin es ma.
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A p u n t e s sobre
Pluralismo
Jurdico
por un factor procedural, el hecho de que puede desarrollar reglas y constreir o inducir a su obediencia"119. "El campo social semi-autnomo tiene capacidad de generar reglas, y los medios para inducirlas (sic) u obligar su cumplimiento, pero simultneamente, se inscribe en una matriz social ms amplia que lo puede afectar o invadir, algunas veces por la invitacin de personas dentro del campo, o bien por su propia instancia"120. As pues, el campo social semi-autnomo designa un espacio o esfera social en donde se configuran normas de conducta y los mecanismos necesarios para inducir o forzar su aplicacin. Este conjunto de manifestaciones jurdicas, que es lo que en Moore constituye el factor procedural o procesual, es el elemento distintivo de los campos sociales. Su carcter ms que descriptivo es funcional, segn el desarrollo de Moore121. Lo procedural es lo que tiene la funcin de generar y conservar las normas de comportamiento. Para la identificacin del campo social semi-autnomo no basta con detectar un conjunto de reglas comunes a unos actores sociales. Debe tambin estar equipado con los subsiguientes mecanismos de cumplimiento y reproduccin de las distintas normas. Con esta definicin de factor "procedural", segn lo comenta Giiffiths, toda reglamentacin, toda norma de conducta es, para efectos del modelo de Moore, derecho. Estas reglamentaciones, sean legales, ilegales o simplemente no legales, son el elemento estructural del campo social, independientemente de su composicin, su forma de organizacin y su grado de inclusin. Sin embargo, el mismo Griffiths no deja de anotar que Moore fracasa en su intento de formular un concepto claro y estructurado de derecho. La idea de reglamentacin y el factor "procedural" son apenas descripciones de una parte de la actividad reguladora del campo social. Moore no justifica este criterio para delinear lo jurdico ni la exclusin de las otras partes de la actividad reguladora. Su conceptualizacin, segn Griffiths, no tiene fundamento alguno. Incluso, la acusa de recaer en el vicio del centralismo legal de equiparar derecho y Estado y, adicionalmente, de fabricar de manera indirecta una conceptualizacin de derecho con base en las ficciones del centralismo legal. El campo social semi-autnomo puede circundar desde una agrupacin de individuos, sea o no corporativa, hasta el espacio dentro del cual una cantidad
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Moore, Sally. Lmv and Social Change: The Scmi-Autonowous Social Field as an Appropriate Subject of Study, en Moore, Sally: Law as Process: An Anthropological Approach, Routledge & Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresin de Moore, Op. cit. 1973; Griffiths, Op. cit, 1986, p. 30. La traduccin es ma. Moore, Op. cit. 1973, p. 720; Sierra, Maria Teresa y Chnaut, Victoria, "Los debates recientes v actuales en la antropologa jurdica: las corrientes anglosajonas", en Krotz, Esteban (Ed.): Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Anthropos Editorial, Barcelona, 2002. Griffiths, Op. cit. 1995, p. 210. Moore, Op. cit. 1978, p. 57-58; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 30; Wolkmer, Op. cit., p. 184.
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Serie
investigaciones
socioiurriicas
indefinida de agrupaciones sociales se relacionan unas con otras122. Su extensin y elementos constitutivos son indeterminados. As, por ejemplo, la industria neoyorkina de ropa femenina constituye un campo social semi-autnomo, gracias a la existencia de reglas de intercambio y negociacin y de los correspondientes medios de coercin o persuasin para ceirse a ellas; y esto, a pesar de no ser un grupo corporativo (es decir, con una cierta organizacin jerrquica v distribuida por especialidades) y estar conformado por mltiples y dismiles actores sociales -individuos, empresas, cnclaves- que, a su vez, pueden constituir "subcampos" sociales semi-autnomos segn el caso123. La semi-autonoma de los campos sociales radica en su capacidad de resistencia selectiva a las normas de otros campos sociales. Su "ordenamiento jurdico" propio obstaculiza, e incluso inhibe, toda penetracin de la normatividad de otros campos sociales circundantes, incluyendo al Estado (legislacin y adjudicacin)124. Esta capacidad de resistencia de los campos sociales es debida a la necesidad de sus miembros de mantenerse dentro del campo y conservar vigentes las relaciones que han logrado construir con los dems miembros y el campo en general. El temor a ser expulsados, a salir del juego, los obliga a abstenerse de invocar normatividades externas y prestar obediencia a su campo social en cuestin. La siguiente cita de la propia autora, a propsito de los mecanismos de obediencia operacionales en la industria de ropa femenina de Nueva York, es sumamente explicativa: "(...) Pero no hay necesidad de sanciones legales en donde hay disponibles sanciones extralegales tan fuertes... A pesar del ambiente simblico de escogencia, hay fuertes presiones para adecuarse a este sistema de intercambio si uno quiere permanecer en esta rama de la industria de la confeccin. Estas presiones son centrales a la cuestin de la autonoma, y el lugar relativo del derecho estatal aplicable en oposicin a las normas vinculantes y las costumbres generadas dentro de este campo social... Las penas por no jugar el juego de acuerdo a las normas -legales, no legales e ilegales- de la industria de la moda son: la prdida econmica, el desprestigio, la prdida del buen nombre (good will), la exclusin definitiva de los mecanismos que conducen a la multiplicacin de las utilidades. La complacencia es inducida por el deseo de quedarse en el juego y prosperar"125.
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Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 31. La resistencia (y consiguiente interaccin) con otros campos sociales no estatales es, sin embargo, una deduccin del modelo en la que concurre Griffiths, no una asercin explcita de Moore. Griffiths justamente critica a Moore por conceder al Estado un papel central en el desarrollo de las implicaciones de su modelo (en particular por estudiar casi exclusivamente sus "esfuerzos" y fracasos penetrando en los dems campos sociales) v en cambio, no ahondar en las interacciones experimentadas por estos campos sociales al margen de la participacin estatal. Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, Op. cit., p. 31. La traduccin es ma
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Ahora bien, en todo caso, esta autonoma del campo social es slo parcial. El campo social puede imaginarse como recubierto por una "pelcula" o "membrana" de textura porosa que dependiendo de su propia tendencia estructural a cerrarse o a abrirse y de los contenidos de la normatividad externa, procede a la filtracin de esta ltima en mayor o menor grado. Pero por esta misma razn, en contrapartida, el campo social goza tambin de una cierta permeabilidad a influjos jurdicos externos y se encuentra por ello sumergido en un continuo "trfico" jurdico con el medio en el que se sita. De esta manera, afirma Moore, "un gran nmero de campos de este tipo pueden articularse unos con otros de tal modo que fonnan una cadena compleja de relaciones sociales", entrelazando mltiples segmentos de la sociedad en cuestin126. Esta cadena de campos sociales superpuestos y entretejidos puede imaginarse como una red o urdimbre en principio amorfa, multidimensional y sin un patrn organizativo definido, cuya figura final se la otorga el espacio social en el que se inscribe de acuerdo con su imagen y semejanza. Es de nuevo la idea del isomorfismo entre la estructura social y el mundo de lo jurdico. As, Moore trata de evitar el error en el que incurri Pospisil al presuponer y asignar a toda sociedad posible un tipo estructural ideal antes de su descripcin especfica. Igualmente, la interaccin entre los distintos campos sociales puede modularse de todas las maneras imaginables: intersecndose entre s, contenindose unos a otros, rozndose apenas... El concepto es lo suficientemente dinmico y adaptable para acotar las ms variadas configuraciones socio-jurdicas. Ahora bien, segn la complejidad de la sociedad examinada, los campos sociales confluirn en mayor nmero a la configuracin de la "red" aludida, as como al perpetuo intercambio mutuo de formas, significaciones, smbolos jurdicos, etc. As mismo, a mayor complejidad, los campos sociales semi-autnomos se percibirn de manera ms contundente y concreta, y presentarn alternativas de interaccin (intersecciones, roces, etc.) crecientemente complicadas y variadas. En sociedades complejas, ms densa y extensa ser la red de campos sociales. Por tal motivo, Moore concluye que "la articulacin interdependiente de innumerables campos sociales diferentes constituye una de las caractersticas bsicas de las sociedades complejas"127. Siguiendo esta lnea de ideas, cabe observar que tambin en el modelo de Moore, el Estado constituye uno de los muchos campos sociales semi-autnomos128: posee una evidente capacidad reguladora -por supuesto la ms estudiada de todas- y su carcter semi-autnomo, aunque tema principal de debate, posee
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Moore, Op. cit., p. 722; Wolkmer, Op. cit., p. 184. La traduccin del portugus es ma. lindan. De hecho, anota Griffiths, en estricto rigor el Estado no es el nico campo social sino una agregacin de varios campos sociales. El Estado unitario y compacto no es una descripcin laudable de la realidad estatal. Desde la perspectiva hipercrtica de Griffiths, representar al Estado como un ente unvoco es uno de los principales obstculos para la construccin de una teora verdaderamente descriptiva de la realidad legal.
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variados argumentos a favor129. No exhibe ninguna caracterstica especial que lo diferencie de los dems campos sociales aparte, tal vez, de ser usualmente para muchos propsitos el ms incluyente y de constituir una limitante importante para otros. Estas caractersticas, no obstante, no le son exclusivas ni necesarias. Puede perderlas o tambin pueden encontrarse en otro campo social. La misma Moore arguye que, como la de cualquier otro campo social, la autonoma del Estado se encuentra sujeta a constantes constricciones por parte de campos sociales menos prominentes. Su potencial de penetracin, como la de todos, es falible, variable y contingente. Sutilmente, Moore le desconoce incluso una eficacia y un poder simblico propio. En un momento dado, sugiere que no hay razn para que el cumplimiento de la normatividad estatal no obedezca a las mismas "banales" (por oposicin a elevadas, nobles) razones por las que tienen aplicacin los reglamentos internos de los otros campos sociales. El temor a ser expulsado del juego social, o al deterioro de las relaciones establecidas, sostiene, pueden fcilmente ser el principal estmulo para movilizar e invocar en un dado caso el derecho estatal, y no su fuerza coercitiva. As lo expresa Moore en la siguiente cita: "Es razonable pensar que al menos algunas de esas normas legales que son obedecidas, deben su obediencia tambin (si no ms) a las mismas presiones y aprehensiones que produce la observancia del ordenamiento no legal del campo social, en vez de cualquier potestad coercitiva directa del Estado. De hecho, muchas de las presiones para actuar conforme al "derecho" probablemente provienen de los mltiples mbitos sociales de los que participa un individuo. La capacidad de accin del Estado es habitualmente menos inmediata que otras formas de presin y persuasin"130.
* * *
De acuerdo con los autores consultados, esta teora result bastante exitosa en su proyecto descriptivo131. Sus dos grandes fortalezas, como se ha se ha venido sugiriendo, son su flexibilidad y su capacidad de apreciar la complejidad social. A juzgar por los diferentes comentarios, esto se debe principalmente a la capacidad explicativa prcticamente ilimitada de la teora social sobre la que est edifi-
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Las observaciones sobre pluralismo jurdico adelantadas desde la teora sistmicofuncionalista de Niklas Luhmann por autores como Gnther Teubner refutarn vigorosamente la permeabilidad de los sistemas jurdicos, por lo menos de aquellos con un fundamento estatal y positivista. En un intento por salvaguardar la capacidad explicativa de la teora sistmica ante el desafo del PJ, se ofrecer la teora de la perturbacin que ser explicada posteriormente. En ella, aunque los sistemas no dejan de ser sensibles al Derecho externo, la autonoma de los campos sociales permanece prcticamente intacta. Se espera, en las prximas pginas, poder reconstruir adecuadamente esta discusin y la salida ofrecida por Teubner a semejante paradoja. Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, 1986, Op. cit., p. 31. El primero de ellos es Griffiths quien incluso se sirve del concepto de campo social semiautnomo para estructurar su mtodo de investigacin y su propia concepcin de pluralismo jurdico.
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cado el concepto de "campo social semi-autnomo"; o, an mejor, como lo resalta Griffiths, al hecho de que no est edificado sobre ningn concepto preconcebido de sociedad y de foco de juridicidad. Por este motivo, el esquema de los campos sociales admite y puede aplicarse a cualquier configuracin social. En oposicin a Pospisil, as como a los pluralistas leves, la teora de los campos sociales semi-autnomos est fundada en un pluralismo social libre de teorizaciones jerrquicas, centralistas, totalizantes, de la sociedad132. Por el contrario, el modelo de Moore tiende a apoyarse en una nocin horizontal y eminentemente pluralista de la sociedad. Segn la propia autora, su modelo resulta "de interacciones entre campos sociales que no estn localizados en una posicin jerrquica" pero que, valga la aclaracin, pueden llegar a estarlo si as lo exigiera el campo social estudiado133. No hay presupuestos a priori sobre la posicin social de uno u otro campo. Del mismo modo, la teora de los campos sociales est exenta de preconcepciones sobre los focos de juridicidad existentes en una sociedad dada. Cualquier composicin social puede ostentar tal calidad, trtese de un grupo grande o pequeo de individuos, con o sin una organizacin corporativa; trtese de un conjunto de asociaciones, organizaciones o simplemente de agrupaciones sociales. Igualmente, en Moore cualquiera de estas agrupaciones de actores sociales puede o no constituir un campo social semiautnomo. Poseer un sistema de autorregulacin no es una propiedad inherente a los grupos sociales. Es una cuestin que debe ser verificada por el observador y que depende del campo social propuesto. En algunas hiptesis puede perfectamente no funcionar. En cambio, como se vio, Pospisil, Ehrlich, Gurvitch y dems, asignan previamente a sus unidades de anlisis una capacidad reguladora -Pospisil a todos los subgrupos sociales, Ehrlich a la sociedad en su totalidad, etc.-, lo que puede reducir su alcance explicativo. Otra cualidad que, por ejemplo, Griffiths destaca de esta teora es la mutabilidad continua de la autonoma del campo social. La textura del campo vara constantemente de acuerdo con su dinmica interna y es distinta para cada uno de sus campos sociales circundantes. Esto le agrega al panorama de los campos sociales un movimiento que se aprecia en la realidad social, pero que las dems teoras no consiguen capturar por la rigidez de las unidades bsicas de anlisis escogidas. Por ltimo, cabe recalcar la descripcin que se encuentra en el modelo de Moore del constante dinamismo interno de todo campo sodal. La normatividad del campo sodal est sujeta a constantes mutaciones, al menos potencialmente, en razn a su relativa permeabilidad frente a "derechos externos". De esta manera, el interior de los campos sociales tambin es susceptible de descripcin en complemento a la descripcin del panorama general. Con esto ltimo, el modelo de Moore adquiere la ventaja analtica de poder examinar a diversas escalas -de lo ms micro a lo ms macro- la dinmica propia de la interaccin entre sistemas. Lo seductor del modelo radica en esta agudeza captando la complejidad y turbulencia de la vida social y legal.
132 133 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 36. Moore, Op. cit. 1973, p. 745; Wolkmer, Op. cit., p. 185; Rouland, Op. cit. 1988, p. 88.
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Ahora bien, antes de terminar este segmento debe destacarse que al igual que en Pospisil y sus antecesores sociolgicos, el esquema de Moore tambin posee una estructura circular y tautolgica. En este caso tambin hay una mutua referencialidad sin salida entre el derecho y su marco social. El derecho en Moore se localiza socialmente en campos sociales semi-autnomos y a la vez el campo social semi-autnomo se caracteriza e identifica por su capacidad reguladora, es decir, por ser un lugar de produccin de derecho. De esta manera, la existencia de un cierto subsistema legal est supeditada a la demostracin previa del campo social semi-autnomo en el que ha de inscribirse, pero sta, por su parte, est simultneamente condicionada a la existencia de este subsistema legal dentro de sus presuntas fronteras. En trminos sintticos, eso equivale a decir que la existencia de un subsistema legal se demuestra mediante la existencia de s mismo, o que un campo social semi-autnomo especfico es lo que es. La siguiente cita ilustra adecuadamente una parte de lo que se ha querido designar por circularidad: "El campo social semi-autnomo est definido y sus fronteras trazadas no por su organizacin (puede ser un grupo corporativo como puede no serlo) sino por un factor procedural, el hecho de que puede desarrollar reglas y constreir o inducir a su obediencia"134. Es as como las fronteras del campo social semi-autnomo las determina su actividad jurdica (equivalente al desarrollo de reglas y mecanismos de obediencia) y de igual modo, una cierta actividad se reconoce como jurdica porque ocurre dentro de los linderos de un campo social semi-autnomo. e. Griffiths: ia hipercrtica pluralista
John Griffiths es el responsable de las contribuciones meta-tericas ms esclarecedoras a propsito de la corriente metodolgica y conceptual del PJ. Varios de sus aportes meta-tericos componen los ejes organizativos de este trabajo, particularmente su nocin de "ideologa del centralismo legal" y a partir de sta, la distincin entre teoras fuertes y teoras dbiles o leves de PJ que fuera adoptada como gua de lectura (aunque, como se aclar en la introduccin, con unas modificaciones importantes). Esta gradacin entre teoras pluralistas ha permitido establecer hasta el momento, las tendencias de los distintos perodos del PJ examinados aqu y tambin por aadidura, ordenar "relacionalmente" -de acuerdo con su posicin relativa respecto de las dems- las elaboraciones tericas revisadas sobre el PJ. De forma semejante, sus comentarios relativos a otras teoras del PJ como, por ejemplo, las de Moore, Pospisil y Gilissen, tambin han fundamentado en buena parte la reconstruccin y el anlisis de stas. En este aparte se examinarn entonces ciertos puntos de su labor y teora hipercrtica que todava no han sido mencionados y se insistir en aquellos que, a pesar de que ya fueron explicados, resultan centrales a su propia nocin de Pluralismo Jurdico.
134 Moore, Sally. Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, en Moore, Sally: Lazo as Process: An Anthropological Approach, Routledge & Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresin de Moore, Op. Cit. 1973; Griffiths, Op. Cit, 1986, p. 30. La traduccin es ma.
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En la primera parte de su texto What is Legal Pluralism? de 1986 que ya se ha citado ampliamente, Griffiths expone sus apreciaciones metatericas sobre el debate en torno al concepto de PJ. De acuerdo con Griffiths, el contexto terico en el que se ha desarrollado la discusin sobre el PJ es un contexto dominado por la ideologa del centralismo legal, y en consecuencia, incompatible con una teora descriptiva del PJ. Como lo argumentar en lo que resta de su texto, prcticamente todas las teoras, explcitas o implcitas sobre el PJ, se encuentran impregnadas en distintos grados de los presupuestos del centralismo legal, debilitando su capacidad representativa del mundo socio-jurdico. Como primera medida, entonces, Griffiths delinea los contenidos de la ideologa del centralismo legal y destaca los obstculos que supone para la descripcin cientfica y rigurosa del PJ. De acuerdo con su caracterizacin, la ideologa del centralismo legal propugna en lo terico como en lo prctico por la contraccin del derecho al derecho estatal y el establecimiento de una ecuacin de equivalencia entre derecho, Estado y Nacin135. En sus propias palabras la ideologa del centralismo legal, "...es un complejo de ideas concernientes a la naturaleza del derecho y su lugar en la vida social... (de acuerdo con el cual) el derecho es y debe ser el derecho del Estado; debe ser uniforme para todas las personas, excluyente de todo otro derecho, y debe ser administrado por un nico complejo de instituciones estatales"136. La ideologa del centralismo legal, sostiene Griffiths, ha prefijado y reducido el horizonte epistemolgico del pensamiento jurdico de acuerdo con sus expectativas y anhelos respecto del mundo jurdico. Por eso la disciplina jurdica, controlada por la teora-ideologa del centralismo legal, slo est en capacidad de "conocer" aquellos fenmenos legales que satisfacen las pretensiones de aquella. Es as como la aspiracin del centralismo legal de reunir en cabeza del Estado el monopolio de la produccin jurdica, ha ocultado terica y ontolgicamente la existencia de otros rdenes normativos distintos y no reconocidos por el derecho estatal. En cambio, en el esquema de Griffiths, el PJ es un estado de cosas -y no una doctrina, una teora o una ideologa- al que define preiminarmente como aquel en el cual los comportamientos se ajustan efectivamente a ms de un orden legal137. El PJ, sentencia Griffiths, "es un hecho" 138 . Y sin embargo, es un hecho
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Santos alude a la ideologa del centralismo legal mediante esta expresin, en Santos, Op. Cit. 2001 y 2002. Griffiths, Op. Cit. 1986, p. 3. La traduccin es ma. Griffiths, Op. Cit. 1986, p. 2, 12. Lo legal y lo ilegal, sostiene, no son tipos distintivos de control social. Todo control social es ms o menosjegal (nota al pie, no. 3, p. 39). Para evitar confusiones, entindase "legal" en el mismo sentido que "normativo". Griffiths, Op. cit. 1986, p. 4. La traduccin es ma.
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que la ideologa del centralismo legal "suprime" del panorama social139. Por eso, anuncia Griffiths: "...un objetivo central de una teora descriptiva de ese estado de cosas que es el PJ es por tanto destructivo: romper con la creencia de que la ley es un solo ordenamiento normativo, unificado y exclusivo que depende del poder del Estado, y con la ilusin de que el mundo jurdico luce efectivamente como dicha concepcin le exige lucir"140. Este es, en ltimas, el propsito de su texto: purgar los distintos intentos descriptivos de PJ de las distorsiones epistemolgicas del centralismo legal y rescatar aquellos que propicien adecuadamente una teora descriptiva. Sirvindose de la nocin de centralismo legal, Griffiths precisa su distincin entre descripciones fuertes y descripciones dbiles de PJ. Como se explic en la introduccin, la diferenciacin entre unas y otras reside precisamente en que las segundas se ubican dentro del dominio de los presupuestos tericos del centralismo legal. Por un lado, el PJ en el sentido fuerte agrupa aquellas propuestas que, habindose librado de las sugestiones del centralismo legal, han conseguido una descripcin del hecho del PJ que refuta las nociones de derecho y de sistema jurdico del positivismo jurdico. En stas, el derecho es una entidad o actividad social cuya existencia es independiente del reconocimiento estatal y que no conforma necesariamente un sistema completo, omnicomprensivo, congruente y nico como lo ha pretendido la teora centralista. El Estado en tal esquema es slo uno de los mltiples focos de juridicidad disponibles. De hecho, en estricto rigor, segn seala tambin Griffiths, es una conglomeracin de focos de juridicidad, a veces incluso rivales entre s. Por otro lado, el PJ dbil agrupa aquellas propuestas que, enmarcadas en la ideologa del centralismo legal, describen la existencia de una pluralidad normativa al interior del derecho estatal. En este esquema -pluralismo en sentido dbil- el derecho estatal est compuesto por distintos cuerpos normativos destinados a variados sectores de la poblacin segn criterios tnicos, religiosos o geogrficos, pero todo ellos, por diferentes que sean, han ganado un "status jurdico" gracias al reconocimiento de la autoridad soberana. Esta "falsa" pluralidad ocurre al interior del derecho estatal y con su consentimiento. De acuerdo con Griffiths, este esquema normativo fue caracterstico de los estudios sobre coyunturas coloniales y post-coloniales. Por ejemplo, fundadas en la teora tradicional del centralismo legal sobre las fuentes jurdicas, prcticamente todas estas investigaciones versaron sobre el "derecho consuetudinario" de las comunidades nativas. Pero adems de proponer una teora sobre las teoras del PJ -valga la redundancia- y su contexto conceptual, Griffiths tambin se propone desarrollar una nocin de PJ propia que, de acuerdo con sus propsitos, est exenta de las tergi139 140 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 5. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 4. La traduccin es ma.
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versaciones epistemolgicas del centralismo legal y sus presupuestos ideolgicos; una nocin apropiada para estructurar una teora capaz de describir y abarcar el tipo de variabilidad emprica que involucra el estado de cosas del PJ141. Con ese objetivo, en la segunda y tercera parte de su texto de 1986, Griffiths emprende una revisin detallada y crtica de mltiples teoras explcitas e implcitas sobre el concepto de PJ. Para cada una de las propuestas revisadas, se detiene a examinar sus aspectos "centralistas" y los desatinos a los que han conducido a los distintos autores. Otras fallas, particularmente en relacin con una falta de flexibilidad terica, tambin son tradas al caso por Griffiths. Con este esfuerzo "hipercrtico", como lo califica Norbert Rouland, Griffiths pretende rescatar las formulaciones con un contenido verdaderamente pluralista -pluralismo en sentido fuerte- y una propuesta metodolgica adecuada para representar la variedad de escenarios sociales en que se presenta el PJ, a fin de construir a partir de ellas una teora descriptiva (por oposicin a una teora-ideologa) de dicha coyuntura normativa. En la primera parte de esta revisin, Griffiths analiza, entre otros, los trabajos de Gilissen y Vanderlinden142. Ambos son representativos de aquello que l llama PJ en el sentido dbil. Aunque incluyen en sus anlisis algunos casos de estricto pluralismo fuerte, terminan definiendo el PJ en los trminos y con arreglo al centralismo legal. Por un lado, como ya hubo oportunidad de examinar, Gilissen confunde la heterogeneidad legal con el pluralismo en sentido fuerte. Esto se hace patente en dos de los ejemplos que propone de PJ. Todava permeado por el ideal de derecho del centralismo legal, argumenta que la existencia de diferentes normas estatales destinadas a diferentes grupos de la poblacin (heterogeneidad legal) es una circunstancia de PJ143. Gilissen no advierte que los criterios de diferenciacin (en la heterogeneidad) y los criterios de semejanza (en la diversidad-duplicidad) que utiliza para la descripcin de cada una de estas situaciones estn definidos dogmticamente por el centralismo legal. Como lo explica claramente Griffiths: "La "semejanza" de las situaciones reposa en las maneras en que las categoras de un orden normativo particular (en este caso el derecho estatal) ordena los hechos sociales, no en los hechos mismos"144. Una teora descriptiva "pura" estara desprovista y libre de toda suerte de categorizaciones metafsicas. Pero, como ya se haba comentado en otro lugar, la mayor debilidad de Gilissen es, sobre todo, considerar la validacin o el reconocimiento del Estado como un requisito para la existencia emprica de un orden legal. En la escala terica de Griffiths y la que se ha adoptado aqu, la formulacin de Gilissen es apenas la de un centralismo moderado que reconoce la existencia
141 142 143 144 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 2. Griffiths, Op. cit. 19S6, p. 11. Gilissen, Op. cit., p. 19; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12. Griffiths, Op. cit. 1986 p. 13. La traduccin es ma.
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de una multiplicidad de subconjuntos dentro del derecho estatal, diferenciables a partir de criterios doctrinarios. Vanderlinden, por su parte y de acuerdo con Griffiths, hace un interesante intento por definir en trminos meramente descriptivos el PJ. Sin embargo, tampoco logra desprenderse de las categoras dogmticas del centralismo ni de sus consiguientes equvocos. Vanderlinden propone explcitamente la siguiente definicin de PJ: "(E)l Pluralismo Jurdico es la existencia, en el seno de una sociedad determinada, de mecanismos jurdicos diferentes que se aplican a situaciones idnticas"145. Griffiths detecta en esta definicin dos "avances analticos" en direccin de una teora descriptiva del PJ y concomitantemente, un retorno infortunado a los presupuestos del centralismo legal146. El primer avance se refiere al aspecto emprico que Vanderlinden otorga al PJ. Lo presenta como una realidad social, en vez de una corriente o doctrina socio-jurdica, con lo que libera al PJ del reconocimiento del Estado central y de las constricciones tericas subsiguientes. El segundo avance radica en dejar de lado la nocin de "sistema" como condicin o requisito de lo jurdico. Los ideales de completitud, organizacin e institucionalizacin que entraa la nocin de sistema resultan en la exclusin analtica de prcticamente toda experiencia jurdica. Sin esta limitante se ampla enormemente la capacidad descriptiva del PJ y una gran cantidad de fenmenos entran en su campo de anlisis. Por su parte, lo problemtico de la definicin de Vanderlinden reside en la idea de una convergencia de distintas normas a una situacin idntica. Vanderlinden, al igual que Gilissen, confunde diversidad jurdica estatal con PJ y no se percata de que esta diversidad es una mera distincin doctrinaria. As, sin notarlo, incurre de nuevo en las distorsiones del centralismo legal. Todos sus ejemplos "ilustrativos" de pluralismo apuntan a destacar la existencia de diversos mecanismos jurdicos estatales aplicables a una misma circunstancia: ante un mismo hecho punible, regmenes penales diversos de acuerdo con la calidad del sujeto activo; igualmente, frente a la ocurrencia de un dao o perjuicio, regmenes de responsabilidad o contractuales especializados segn las partes, etc.147. A la par con Gilissen, la primera distorsin de la que es presa Vanderlinden es la de la reificacin de las manifestaciones dogmticas del centralismo legal. Vanderlinden tampoco se percata de la artificialidad doctrinaria de las categoras del derecho estatal y las asume como una clasificacin taxonmica y cientfica de la experiencia legal que obedece a diferencias connaturales entre los componentes de esta ltima.
145 Vanderlinden, Jacques. Le Pluralisme Juridique: essai de synthse, en Gilissen, John (Ed.): Le Pluralisme juridique, Universit de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 1 9 ; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12-14. La traduccin es ma. El subrayado es original. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12-14. Vanderlinden, Op. cit., p. 21; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 13.
146 147
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La segunda distorsin, y que es en parte semejante a la primera, es la simplificacin y homogeneizacin de la vida legal en la que desemboca su descripcin del PJ. Vanderlinden ni siquiera contempla la posibilidad de que coexistan dos ordenamientos normativos y que no obstante, no coincidan en la regulacin de situaciones idnticas. En Vanderlinden la nica manifestacin de pluralidad jurdica es la duplicidad normativa, justamente porque a eso est reducido el "Pluralismo Jurdico". Si en un caso dado no hay duplicidad normativa, es decir, no hay sino una norma aplicable a una circunstancia especfica y en vez de eso, lo que hay es un cmulo de normas que no tropiezan unas con otras pero que poseen fuentes dismiles, Vanderlinden slo percibe un nico ordenamiento jurdico. Vanderlinden no puede ver la heterogeneidad legal precisamente porque no concibe sino la existencia de un nico foco de juridicidad. En la segunda parte de su revisin, Griffiths pasa a examinar diversas descripciones de PJ en su sentido ms fuerte. Entre ellas, la teora "corporativista" de Smith y las teoras de Pospisil, Ehrlich, y Moore que ya han sido revisadas. Estas tienen en comn una definicin "desestatalizada" de derecho y una propuesta elaborada de modelo descriptivo148. A continuacin se comentar muy brevemente el trabajo de Smith desde la perspectiva de Griffiths y luego se har referencia nuevamente al trabajo de Moore debido a su trascendencia sobre la propuesta analtica y descriptiva del propio Griffiths. La teora de Smith es una propuesta implcita de PJ. A travs del concepto de "corporacin" y de sus atributos, defiende tcitamente la existencia de mltiples focos de juridicidad en un mismo segmento social. En Smith las corporaciones son las unidades sociales bsicas, el locus de la accin poltica y, adems, el marco sociolgico del derecho. Son las fuentes fundamentales de autoridad, y de los deberes y derechos sociales de sus miembros149. Dice Smith al respecto: "Como unidades definidas por un universitas juris exclusivo, las corporaciones constituyen los marcos de derecho y de regulacin reconocida en las sociedades que componen... (Un individuo) deriva su status jurdico y sus derechos de su pertenencia a distintos grupos corporativos"150. En efecto, el rasgo distintivo de las corporaciones, como lo presenta Smith, es su funcin reguladora de asuntos pblicos (public affairs), que equivale a decir, de acuerdo con el autor, de los asuntos de sus miembros151. As, una corporacin es definida como:
148 149 150 151
Griffiths, Op. cit. 1986, p. 14-15. Smith, M.G. Corporations and Society, Duckworth, Londres, 1969, p. 97; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 18. Smith, Op. cit., p. 97; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 20. La traduccin en ma. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 18.
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"... un grupo duradero, presumiblemente perpetuo, con fronteras y formas de pertenencia definidas, que posee una organizacin interna y un conjunto unitario de relaciones externas, un cuerpo exclusivo de asuntos comunes, y autonoma y procedimientos adecuadas para la regulacin de (cada uno) de ellos"152. El derecho es, as, la auto-regulacin (instituciones y normas) interna de los asuntos pblicos de los grupos corporativos153. Ahora bien, un individuo puede perfectamente pertenecer a dos o ms corporaciones y estar sujeto a sus distintas regulaciones, sirviendo de punto de conjuncin entre unas y otras. Por tal motivo, en este modelo la sociedad es una coleccin de innumerables corporaciones y rdenes normativos superpuestos y, por ende, una estructura jurdicamente plural. Como sucede con prcticamente todas las propuestas fuertes de pluralismo del Nuevo Pluralismo Jurdico, el PJ est ligado a un pluralismo social. Causa o efecto, el pluralismo social es una caracterstica inherente al PJ. Griffiths concluye su revisin con el trabajo de Moore. Reconstruye meticulosamente el concepto de "campo social semi-autnomo" y explica sus atributos principales: "capacidad reguladora" y autonoma parcial. Buena parte de sus explicaciones al respecto fueron incorporadas a este texto para exponer la teora de Moore. Cabe, sin embargo, recordar rpidamente de forma genrica las ventajas y los problemas que Griffiths percibe en el concepto de campo social semiautnomo. De acuerdo con Griffiths, la fortaleza en trminos generales de Moore es su "apreciacin de la complejidad de la situacin social en la cual el derecho" opera en simultaneidad con una enorme versatilidad154. Citando literalmente a Griffiths: "Porque Ta sociedad' como tal no juega ningn papel clave en su teora descriptiva, la perspectiva de Moore puede ser aplicada al anlisis del Pluralismo Jurdico interno de cualquier campo social en cualquier 'nivel legal' y no est limitada al anlisis del Pluralismo Jurdico en la sociedad en su conjunto"155. Moore no abriga ideas fijas sobre la "morfologa" de la estructura social ni sobre los locus del derecho, pero tampoco cae en excesivas simplificaciones. Por el contrario, enfatiza en la agitacin de la vida social y legal, en la permanente variabilidad de la autonoma de los campos sociales y en las tensiones que median entre unos y otros. La nocin de semi-autonoma recoge adecuadamente esta dinmica.
152 153 154 155
Smith, Op. cit., p. 94. La traduccin es ma. Griffiths, Op. cit. 1986, p. 20. Griffiths, Op. cit. 19S6, p. 36. Ver en Griffiths aparte sobre Moore, p. 29-37. La traduccin es ma. Ibidem. La traduccin es ma.
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A juicio de Griffiths es con la nocin de capacidad reguladora que Moore pierde fuerza analtica. Moore utiliza como criterio de juridicidad la actividad "reglamentaria" (reglamentan/). Toda reglamentacin desarrollada y decretada dentro de un campo social semi-autnomo es derecho. Sin embargo, Moore no se preocupa por adelantar una definicin concreta de reglamentacin y por defecto, acude al criterio estatal de derecho para poder diferenciar entre lo jurdico y las otras reas de la actividad interna del campo social: "Como resultado, ella tiende a caer de vuelta en el patrn legocntrico de identificar el derecho con el Estado"156. De acuerdo con Griffiths, al final, el fenmeno estudiado por Moore no son propiamente las regulaciones informales que se originan en el sustrato social y que compiten con las regulaciones estatales o con cualquier otra por mantener la autonoma de su campo social. Ms bien, el objeto de estudio de Moore resulta siendo el impacto del derecho estatal sobre la regulacin interna del campo social y los modos en que esta ltima se acopla o desva del primero. Por este motivo, Griffiths se adhiere a la teora de Moore, pero habiendo introducido antes unas ligeras modificaciones. Evocando el lenguaje de Moore, Griffiths define el PJ como la presencia de ms de un "derecho" en un campo social definido157. Es un estado de cosas y un atributo de los mbitos sociales; no de los ordenamientos jurdicos o del derecho en s mismo. La sociedad, como agregacin de mbitos y campos sociales, es el escenario obligado del PJ. Por esta razn, Griffiths afirma que el PJ es el concomitante del pluralismo social. En efecto, es cierto que en ste (y en general en todos los modelos de PJ) la estructura legal de una sociedad es exactamente igual que su estructura social. La una es el reflejo, la silueta, de la otra. As pues en Griffiths una teora descriptiva del PJ es aquella que sostiene que en un mismo campo social operan diversos derechos. A diferencia de lo asumido en este escrito, el trmino PJ con su doble significado no le es aplicable. El PJ es nicamente el fenmeno escrutado, no el nombre de las herramientas conceptuales del escrutinio. Hay por ello en Griffiths una "inconmensurabilidad" conceptual entre centralismo legal y Pluralismo Jurdico. Son categoras pertenecientes a niveles epistemolgicos diferentes. El primero es una teora-ideologa; el segundo es un estado de cosas. Griffiths califica el concepto de campo social semi-autnomo como una herramienta descriptiva adecuada para localizar al derecho en cualquier estructura social. Sin embargo, propone complementarlo con una concepcin claramente delineada de lo legal y suplir as el vaco que le reprocha a Moore. De este modo, aunque sin entrar tampoco en mayores detalles, sugiere denominar "derecho" a la auto-regulacin del campo social semi-autnomo. Lo legal, precisa brevemente, designa toda suerte de control social, no un tipo taxonmico de control social.
156 157 Ibidem. La traduccin es ma. Grififiths, Op. cit. 1986, p. 37.
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El adjetivo legal se refiere a su mayor o menor grado de especializacin. As, se intensificar su carcter legal en la medida en que se diferencie ms tajantemente de otras actividades del campo social y que sea delegado a agentes crecientemente especializados. Pero esto, sin perjuicio en todo caso de su carcter legal. Diferenciado o no, concluye, en todo campo social est presente el Derecho158. Siguiendo esta lnea de ideas, en sus trabajos posteriores Griffiths reformula levemente el concepto de campo social semi-autnomo de Moore. En vez de definirlo en trminos funcionales, como un "espacio" social que adelanta y conserva reglas de conducta, Griffiths prefiere describirlo como: "...una coleccin de personas que ejerce un control social sobre sus miembros (...). Un campo social semi-autnomo es un grupo, la unidad fundamental del control social. La diferencia entre un mero conjunto o categora social y el campo social semi-autnomo es que este ltimo tiene un orden normativo interno; regula las relaciones internas y las actividades de sus miembros"159. De todas las propuestas de PJ, la teora de Griffiths es la que rompe de forma ms radical con el centralismo legal. Aunque Griffiths presenta su teora descriptiva por defecto, a travs de la crtica de otras perspectivas de PJ, todas sus observaciones refutan sistemticamente los presupuestos del centralismo. Si tuviramos que situarla en el eje de la dicotoma centralismo/pluralismo, esta teora estara en el extremo de la lnea, fusionada con la ideologa del PJ. No existe en Griffiths realmente ninguna diferencia entre derecho y control social. A muchos exponentes de teoras pluralistas fuertes les preocupa fuertemente no poder trazar una lnea divisoria entre uno y otro, y concuerdan en que el desafo mayor del PJ es encontrar un criterio para distinguir entre rdenes normativos legales y no legales. Sally Merry, por ejemplo, se pregunta en qu momento "se deja de hablar de derecho y se pasa a simplemente describir la vida social" y examina en consecuencia los criterios distintos que se han propuesto160. A tal pregunta, con seguridad Griffiths contestara que son sinnimos y agregara que cualquier distincin entre uno y otro es todava un resabio, una categora dogmtica, del centralismo legal.
* * *
Para cerrar este aparte, valga reiterar entonces como un denominador comn adicional a prcticamente todas las posturas analizadas hasta ahora de Pluralismo Jurdico fuerte (con excepcin de Santos) el carcter circular y tau tolgico de la relacin entre el derecho y su nicho sociolgico. Independientemente de su denominacin, la unidad bsica de anlisis del derecho adoptada por los distintos tericos -asociacin (Ehrlich), institucin (Santi Romano), corporacin
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Griffiths, Op. cit. 1986, p. 38; ver Griffiths, John. The division of labor in social control, en Black, D.: Toward a General Theory of Social Control, Academic Press, Nueva York, 1984. Griffiths, Op. cit. 1995. La traduccin es ma. Merry, Op. cit. 1988, p. 878. La traduccin es ma.
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(Smith), campo social semi-autnomo (Moore), grupo social (Griffiths) o subgrupo social (Pospisil)- delinea sus fronteras con el mundo "exterior" en funcin del derecho. El derecho es el criterio aglutinador o de agrupamiento en torno del cual se ensambla para efectos analticos su propio marco de anlisis. Del mismo modo, este marco o unidad estructural bsica es el criterio de concrecin y localizacin del derecho en la estructura social. En todos ellos est implcito que es la existencia de unas formas jurdicas comunes (sean normas formales, procedimientos, estndares normativos, expectativas) lo quefinalmentemoldea y separa del conjunto social general una agrupacin definida de individuos o de actores sociales. El derecho es, pues, el principal factor de cohesin social. Tambin resulta importante anotar que aunque la horizontalidad en este perodo pareciera poseer sus excepciones como seran Pospisil y Santos, en ninguna de las hiptesis examinadas, y contrariamente a las afirmaciones de Merry, est presente una inequvoca estructura de dominacin. En verdad la nica excepcin es Santos, en cuyo trabajo se encuentra explcito un modelo vertical y de dominacin aunque tambin, importante resaltarlo, con ciertas reservas. El mismo Santos insiste: el derecho de Pasargada es una herramienta de emancipacin y tambin, en ltimas, de nivelacin de fuerzas. En Pospisil, por su parte, a pesar de que la estructura social es estratificada y jerarquizada, tal escalafonamiento est basado en los distintos dimetros o grados de inclusin de los subgrupos sociales y sus derechos internos; no en una relacin de dominacin. La jerarqua la encabeza el derecho ms inclusivo pero no necesariamente el ms hegemnico. Por esta razn, finalmente, en Pospisil la estructura social, aunque potencialmente vertical, tambin tiende a la horizontalidad de las relaciones de poder entre sus componentes. C. El Pluralismo jurdico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetracin A partir de la segunda mitad de la dcada de los ochenta se registr un inters especial por explorar y modelar las formas de interaccin o de omisin recproca entre los diversos derechos, en lugar de las condiciones de posibilidad del PJ. En efecto, buena parte de las investigaciones de este perodo se ocup principalmente del estudio de las formas de intercambio y tambin de colisin y rechazo entre unos y otros. Algunas coincidan de una u otra manera en la existencia de interdependencia y una interdependencia y una mutua configuracin entre sistemas legales (por ejemplo, la pluralidad jurdica integral de Fitzpatrick que parece edificada sobre la teora de Moore), mientras que otras cuantas, en cambio, particularmente la teora sistmica con su tesis sobre la auto-referencia y la autosuficiencia del sistema jurdico, pretendan demostrar la imposibilidad de la interaccin intersistmica directa. Por esta doble tendencia a lo largo de este perodo se ha escogido la tesis sistmica-pluralista de Gnther Teubner. En ella estn explicados ambos movimientos tericos y, como se ver a continuacin, se ofrece una salida medianamente conciliadora entre ambos esquemas.
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a. Ttubner. Pluralismo jurdico, acopi^niento estructural y perturbacin Gnther Teubner propone un modelo descriptivo del PJ a partir de la teora de los sistemas auto-referenciales. Su propsito es aliviar lo que, a su juicio, son los principales defectos del Nuevo Pluralismo Jurdico: la ausencia de un criterio distintivo entre lo social y lo legal, y de una descripcin no ambigua del entrecruzamiento (intertwining) que opera entre uno y otro discurso161. Indirectamente, Teubner tambin termina adelantando una reformulacin de la teora sistmica y adaptndola al desafo emprico que supone el PJ a sus proposiciones tericas. Segn Teubner, la intensidad dialctica que se presenta entre sistemas legales desborda las capacidades explicativas de la teora sistmica general y por tanto requiere tambin ser renovada. Para una adecuada resea del PJ en Teubner, es preciso comenzar por una breve exposicin de la teora sistmica y de sus hiptesis centrales sobre el campo jurdico. Una vez satisfecho este objetivo, aunque sea simplificadamente, se examinarn los aportes de Teubner al PJ. La teora de los sistemas autopoiticos, formulada para las ciencias naturales y en particular para la biologa, fue trasladada y adaptada al rea de las ciencias sociales, incluida el rea de conocimiento de lo jurdico, por tericos como NiWas Luhmann y el propio Teubner. La hiptesis central de esta teora es que todo sistema produce y reproduce sus propios elementos a partir de la interaccin entre unos y otros162. De acuerdo con uno de los principales estudiosos de la teora sistmica en la biologa, Humberto Maturana, un sistema autopoitico es: "...un sistema constituido como unidad, como una red de produccin de componentes que en sus interacciones generan la misma red que los produce, y constituyen (ellos mismos los lmites a su) espacio de existencia..."163. As, todo sistema auto-referencial es, por definicin, cerrado y, sobre todo, autnomo. Lo primero, porque en su estrategia de reproduccin no interviene ningn elemento que le sea ajeno, y lo segundo porque es incapaz de captarlo directamente. La segunda hiptesis de la auto-referencia, matizando la primera, alude a la posibilidad del sistema de al menos contactar indirectamente esos elementos externos. El sistema autopoitico, no obstante su estructura cerrada, est equipado con mecanismos de acoplamiento con su entorno. Por intermedio de ellos, sin propiamente abrirse ni perder su autonoma, selectivamente integra a sus elementos internos informacin externa. Puesto en estos trminos, esta segunda
161 162 163 Teubner, Gnther. The Two Faees of ]mws: Rethinking Review, Vol. 13, marzo 1992, p. 1449. Legal Pluralism, en Cardozo Law
Teubner, Gnther. Autopoiesis in Laiv and Society: A Rejoinder to Blackenburg, en Law and Society_Review, Vol. 18, No. 2, 1984, p. 292. Maturana, Humberto. "Desde la biologa a la psicologa", Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1995, p. 218; Maturana, Humberto, Varela, F.E. y Uribe R. Autopoiesis: The Organisation of Living Systems, 5 Bio Systems, 1974, p. 188; Teubner, Op. Cit. 1984, p. 295.
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A p u n t e s s o b r e Pluralismo Jurdico
hiptesis pareciera contradecir la primera. Sin embargo, como habr de explicarse con mayor detalle un poco ms adelante, el sistema puede servirse de elementos externos para modificar su estructura interna conservando siempre una estructura eminentemente cerrada. En esta complejizacin de la auto-referencia radica su ventaja principal sobre la teora de los sistemas cerrados y abiertos164. Aplicada al derecho, la teora sistmica se ha utilizado primordialmente para documentar la estructura autopoitica del formalismo positivista que fuera inicialmente promovido por la pandectstica alemana y luego por el constructivismo de Hans Kelsen. De acuerdo con Teubner, la exitosa penetracin del formalismo en la teora jurdica ha acarreado un cerramiento auto-referencial de la estructura del sistema jurdico y, en consecuencia, su creciente autonoma respecto de otros sistemas sociales. La primera manifestacin y la base de la autopoiesis del sistema jurdico propuesto por el formalismo, seala Teubner, es la relacin circular que existe entre normas jurdicas y decisiones judiciales. Citando a Niklas Luhmann: "Las decisiones son legalmente vlidas nicamente cuando se fundamentan en normas jurdicas porque las normas jurdicas son vlidas gracias a su implementacin a travs de decisiones judiciales"165. La autonoma del sistema se debe justamente a que la produccin de normas y de fallos judiciales se consigue mediante la articulacin y rearticulacin de normas y fallos preexistentes. Los conflictos 110 son resueltos a partir del contexto poltico o social, sino de elementos previamente definidos como jurdicos. Esta, seala Teubner, es la gran causa de la crisis regulatoria del formalismo legal. Debido a su estructura cerrada y autnoma, no puede regular ni captar directamente el comportamiento social166. Su cerramiento estructural le impide hacer semejante "lectura" de lo externo. Por tal motivo y para suplir la ausencia de comunicacin con otros sistemas sociales, el sistema jurdico recurre a la fabricacin terica de modelos reduccionistas del mundo social, a travs de mecanismos de circulacin e intercambio de sus componentes internos, que no pueden sino conducir a una representacin tergiversada dla realidad. El resultado es la promulgacin de un cuerpo normativo por lo general ineficaz y desde ciertas perspectivas, de validez cuestionable. Dicho esto, cmo se articula entonces la teora sistmica y sus hiptesis principales con el estado de cosas del Pluralismo Jurdico? Cmo resolver las incompatibilidades implcitas? El objetivo de Teubner es elaborar una respuesta plausible que proteja a la teora sistmica del desafo del PJ y, simultneamente, que remedie la debilidad
164 165 Teubner, Op. Cit. 1984, p. 293. Luhmann, Niklas. The Self-Reproduction of Lait< and ts Limits, en Teubner, Gnther, Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, p. 6; Teubner, Op. cit. 1984, p. 295. La traduccin es ma. Teubner, Op. cit. 1984, p. 297.
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analtica de las descripciones relativas a las interacciones y la dialctica entre rdenes legales del PJ. Para conseguirlo propone, como se dijo, repensar el PJ a partir de este modelo de los sistemas auto-referentes y tambin repensar la teora sistmica para una descripcin adecuada de las complicaciones que implica el pluralismo. En principio, la teora de la autopoiesis consiente la existencia del PJ y la existencia de mltiples sistemas jurdicos en una misma unidad de anlisis. Lo que no tolera tericamente, y aquello que escapa a su modelo explicativo, es la interdiscursividad y la construccin dialctica, la mutua configuracin, en la que participan los ordenamientos normativos en ciertas circunstancias. Por eso, Teubner afirma que: legal pluralism can be seen as a kind of test case for autopoiesis theory y emprende en contrapartida las debidas readaptaciones167. La primera parte del argumento de Teubner es una explicacin detallada de la relativa autonoma del sistema autopoitico y de los mecanismos que, segn la teora sistmica general, intervienen en su acoplamiento con el entorno. En efecto, en la teora sistmica existen las interacciones entre los sistemas cerrados y otros elementos de su mismo hbitat. Pero, como ya se haba sealado, a causa de su hermetismo estructural que impide la filtracin de elementos externos, los sistemas cerrados deben suplir la falta de conocimiento exterior mediante la fabricacin de modelos estructurales sirvindose de sus elementos internos. La construccin de este "conocimiento" se consigue por intermedio de la perturbacin y el acoplamiento estructural168. La perturbacin es un estmulo externo cuyas condiciones de posibilidad no se encuentran externamente determinadas por la realidad espacio-temporal sino que han sido previamente definidas por el sistema mismo.169 El sistema le asigna a cada perturbacin, anticipadamente, unos efectos especficos sobre su propia estructura. As, una vez el evento externo satisface las expectativas del sistema y se encuadra en algn tipo previsto de perturbacin, se producen los reajustes consiguientes al interior del sistema. Esta colaboracin, sincrona, engranaje entre entorno y sistema, se denomina acoplamiento estructural. Explica Teubner: (...) un sistema operacionalmente cerrado est estructuralmente acoplado con su hbitat cuando usa eventos del entorno a modo de perturbaciones para construir o cambiar sus estructuras internas"170. La diferencia con los mecanismos de input-output que operan en los sistemas abiertos es precisamente que los estmulos captados (inputs) se encuentran definidos externamente y, en esa medida, hay una genuina penetracin al sistema de elementos que le son ajenos. La perturbacin, en cambio, a pesar de estar suscitada por un elemento exterior al sistema, que no depende de l ni est sometido a
167 168 169 170
Teubnet Op. cit. 1992, p. 1445. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1446. Ibidem. Ibidem. La traduccin es ma. En vez de hbitat, Teubner utiliza la palabra niche.
Universidad de los Andes Facultad de Derecho CIJUS11
su control, es un elemento que no le es ajeno y que pertenece al subsistema de expectativas del sistema general171. Teubner considera que este concepto de acoplamiento estructural es inadecuado para captar y describir acertadamente la relacin entre derecho y sociedad. Al fin de cuentas, explica, ambos pertenecen a un mismo sistema social y no puede por tanto aplicrseles el modelo del acoplamiento estructural como si se tratara de dos sistemas autopoiticos independientes. Se trata ms bien de una situacin de autopoiesis dentro de la autopoiesis. Adems, la interdiscursividad entre el derecho y otros discursos opera a su juicio en una forma mucho ms densa y compleja que lo que se pretende con la perturbacin. Acaso, se pregunta, no es el derecho ms abierto que otras "provincias culturales" como la poltica, la religin, la moral?172. En consecuencia, Teubner propone complementar la perturbacin y el acoplamiento estructural con tres conceptos nuevos que describen mejor las interacciones propias del PJ: equivocaciones productivas (productive misreadings), instituciones de enlace (linkage institutions) y receptividad (responsiveness). Mediante las productive misreadings no slo el discurso legal es perturbado por procesos sociales de auto-produccin; el derecho tambin malinterpreta productivamente otros discursos sociales como fuentes o focos de produccin normativa173. Un elemento externo no previsto por el sistema encuadra equivocadamente en una perturbacin y conduce a una ampliacin del conjunto de focos de juridicidad prefijado por el sistema. Por su parte, las instituciones de enlace son los engranajes entre el sistema y su hbitat; son los elementos mediante los cuales se produce el acoplamiento estructural y el elemento externo es integrado al sistema. De ellas depende la duracin, la calidad y la intensidad del acoplamiento174. Para ilustrar la explicacin Teubner recurre a las categoras de Pluralismo Jurdico Clsico y Nuevo Pluralismo Jurdico de Merry, as: "Mientras que en el "viejo" pluralismo jurdico la principal institucin de enlace era la formalizacin legal de normas sociales difusas, el "nuevo" Pluralismo Jurdico est caracterizado por instituciones especializadas que amarran el derecho a una multitud de subsistemas funcionales y organizaciones formales"175. La receptividad a la que se refiere Teubner, por ltimo, es el resultado de las instituciones de enlace y los equvocos productivos: "El pluralismo jurdico vuelve el derecho ms receptivo a la sociedad, pero no aumentando el conocimiento econmico y social explcito del derecho,
171 172 173 174 175
Ibidem. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1447. Ibidem. Ibidem. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1448. La traduccin es ma.
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sino usando la sincrona (acoplamiento estructural) de las operaciones legales y sociales como el conocimiento implcito del derecho"176. As, puede definirse la receptividad como un proceso por medio del cual el derecho introduce dentro de sus presupuestos internos la sincrona entre las operaciones legales y sociales. Ya no se trata de perturbaciones aisladas, infrecuentes, sino de un engranaje fluido y estable entre sistemas. Estos tres conceptos remedian la extrema separacin entre derecho y sociedad y la simplificacin de su vnculo procedente de la teora sistmica general; segn Teubner, su aplicacin debe conducir a un mejor discernimiento de la interaccin entre sistemas legales y sistemas sociales. As mismo, con esto se resuelve la aparente incompatibilidad terica entre los sistemas autopoiticos y la interaccin intersistmica implcita a su juicio en el PJ. Como se explicar unos prrafos adelante, a travs de estos mecanismos los distintos discursos legales consiguen integrar elementos de los discursos circundantes a su estrategia autoreproductiva. Concluida esta parte de su argumentacin, Teubner pasa a ocuparse de aquellas que considera las falencias ms serias del Nuevo Pluralismo Jurdico. La primera de ellas es la carencia de un criterio adecuado de juridicidad a pesar de las soluciones estructuralistas y funcionalistas que han sido intentadas. Siguiendo uno y otro camino terico, sostiene, el Nuevo Pluralismo ha tendido a equiparar el derecho con la "normatividad" o con el "control social", pero ninguno de los dos ha conseguido capturar en toda su complejidad la experiencia jurdica. Segn Teubner, la salida estructuralista de la "normatividad" es insuficiente porque, si bien incluye todo tipo de expectativa normativa, excluye tambin "las expectativas cognitivas y las presiones econmicas y polticas"177. En cuanto a la solucin funcionalista de reemplazar el derecho por toda forma de control social, Teubner seala que resulta excesivamente amplia y ambigua, pudiendo malversarse para camuflar como derecho absolutamente todo comportamiento social. Adems, agrega, esta equivalencia funcional entre el derecho y el control social es injustificadamente arbitraria. Teubner admite que la funcin de control social es medianamente explicativa de la funcin de lo jurdico. Pero se pregunta en todo caso, a qu se debe que sea sta la que defina el derecho para el PJ y no otra, por ejemplo la funcin de resolucin de conflictos, como lo sugeriran las teoras de justicia privada?178. En efecto, dependiendo de la funcin escogida, unos fenmenos sociales y no otros, calificarn como derecho. Sin embargo, de acuerdo con Teubner, la solucin funcionalista no ofrece ninguna explicacin y debe por tanto ser descartada.
176 177
Ibidem. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1449. La traduccin es ma. Teubner no ampla su explicacin al respecto ni en este ni en sus otros textos consultados. Por este motivo, no fue posible desarrollar esta crtica al estructuralismo. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1450.
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En contrapartida, Teubner propone acudir al que se refiere como el giro lingstico (linguistic turn) y remplazar estos criterios ambiguos por el cdigo binario legal/ilegal. De esta manera explica: "El pluralismo jurdico no es ya definido como un conjunto de normas sociales en conflicto en un campo social dado, sino como una multiplicidad de diversos procesos comunicativos que observan la accin social bajo el cdigo binario legal/ilegal(...)". Es la invocacin -implcita o explcita- del cdigo legal que constituye el fenmeno del Pluralismo Jurdico, y va desde la ley estatal hasta las leyes no oficiales de los mercados y las mafias179. El cdigo binario legal/ilegal, segn la caracterizacin de Teubner, posee los siguientes atributos. Primero, es aplicable a todo ordenamiento normativo, no slo al derecho del Estado. Segundo, implica una relacin heterrquica entre los distintos discursos legales indistintamente de su origen oficial o no oficial. Para ilustrar la idea, Teubner usa como ejemplo las "leyes tributarias" de las mafias. Desde su ilegalidad, utilizan el cdigo de legalidad y causan en su entorno expectativas normativas180. Lo jurdico queda entonces delimitado al uso discursivo del cdigo binario legal/ilegal, sin perjuicio de la funcin que el derecho en su sentido ms amplio est llamado a jugar en uno u otro contexto (control social, regulacin de conflictos, asegurar expectativas, disciplinamien to)181. La segunda falencia que Teubner detecta en el "neo-pluralismo jurdico" como l lo llama, es la ausencia de un concepto netamente definido que explique las interrelaciones entre lo social y lo legal182. A su gusto, las metforas y los trminos utilizados por los distintos autores -integracin, superposicin, entrecruzamiento, dialctica- no sirven para descomponer y estudiar paso por paso los detalles de la interdiscursividad ni tampoco para distinguir entre los elementos que participan en ella. Al fin y cabo, dice, "hablar de entrecruzamiento, interaccin o constitucin mutua presupone distinguir lo que se est entretejiendo"183. Su propuesta es, de nuevo, aplicar la teora sistmica y en particular el concepto de acoplamiento estructural al tema de la interdiscursividad para conseguir tal alcance analtico. As, por un lado, la interdiscursividad es representada como una situacin de convergencia entre discursos basados en distintos cdigos binarios que conservan su autonoma y su cerramiento estructural a pesar de su continua friccin con los dems. Se garantiza la distincin entre un discurso y otro. Pero, por otro lado, con el tiempo la interdiscursividad evoluciona de una
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Teubner, Op. Cit. 1992, p. 1451. La traduccin es ma. Ibidem. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1452. Teubner, Op. cit. 1992, p. 1449. Von Benda-Beckmann, Op. cit.; Teubner, Op. cit. 1992, p. 1453. La traduccin es ma.
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Serie
investigaciones
socioiurriicas
friccin recurrente entre sistemas a una situacin de acoplamiento estructural en donde unos y otros, sin influirse mutuamente de forma causal, se utilizan recprocamente como perturbaciones, choques exgenos, para construir sus propias estructuras internas184. El resultado, si se quiere, es el de una "trenza" cuyos componentes son fcilmente diferenciables entre s y no existe entre ellos ningn tipo de fusin o intercambio directo pero que, no obstante, su continuo roce ha producido la incorporacin, por parte de cada uno de ellos a su sistema interno de auto-reproduccin, de informacin distorsionada del entorno. El roce entre unos y otros determina as indirectamente su avance y configuracin interna pero con base en material que no ha dejado de ser propio del sistema. Los conceptos propuestos por Teubner, que se examinaron atrs, complementan y complejizan el panorama de la interdiscursivdad. La "lectura equivocada" o las "equivocaciones productivas" ayudan a comprender, por ejemplo, la conversin por parte del sistema jurdico de elementos no legales en elementos legales o, a la inversa, la agregacin de elementos legales a un sistema no legal. En el primer caso hay "codificacin" mientras que en el segundo una decodificacin. Cuando se trata de dos discursos "legales" se producen los mismos equvocos pero a fin de diferenciar en este y el anterior, se le denomina a este fenmeno "reprogramacin". Teubner ilustra sus anteriores explicaciones con ejemplos sumamente explicativos y, a partir de ellos, concluye que en todo caso la interdiscursivdad en el PJ es un caso notable de "comunicacin sistemticamente distorsionada" y no de integracin, transferencia o interpenetracin intersistmica185. D. El Pluralismo Jurdico Postmoderno a. Santos II: pluralidad jurdica e inter-legaiidad Para finalizar esta revisin se retomar el trabajo ms reciente de Boaventura de Sousa Santos sobre la coexistencia y la interrelacin de varios ordenamientos jurdicos en una misma unidad de anlisis. Despus de su investigacin sobre Pasargada, en cumplimiento de su propsito de contribuir para las bases de una teora del PJ, el terico portugus se sumergi en la elaboracin de una teora sumamente amplia y compleja, en la que abandona el nfasis marxista y propende por la construccin de una nocin postmoderna de derecho. A modo de sntesis se comentarn slo algunos de los conceptos acuados por Santos, empezando por aquellos apuntes meta-tericos sobre el debate del pluralismo y pasando luego a los que tienen relacin con la constitucin propiamente dicha de su teora pluralista. De esta manera, el primer aporte que habr de destacarse de Santos y sin que sea de los ms relevantes de su amplio abanico de herramientas conceptuales, es
184 185 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1453. Ver, Teubner, Op. cit. 1992, p. 1454-1456.
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su distincin entre los distintos espacios-tiempos del derecho, que ser de gran utilidad para dar por concluido este texto. A partir de esta distincin, como se ver, Santos organiza en varias etapas la discusin en torno al PJ y completa la periodizacin propuesta por Merry. De acuerdo con Santos, el derecho posee tres espacio-tiempos de accin crecientemente marcados -el local, el nacional y el global-, cada uno de los cuales posee su propia normatividad y racionalidad jurdica, razn por la cual las tensiones entre ellos tambin tienden a aumentar166. No obstante, la teora jurdica de los ltimos doscientos aos se ha ocupado prcticamente en exclusivo del funcionamiento del derecho en el espacio-tiempo del Estado-Nacin como si se tratara del nico marco de lo jurdico. Los otros dos espacios-tiempos permanecieron hasta comienzos del siglo XX en una declarada "inexistencia" terica gracias a la hegemona de la teora poltica liberal y su ecuacin de equivalencia entre derecho, Estado y nacin187. Santos sugiere -retomando la periodizacin de Merry- que con el debate del PJ en sus primeros dos perodos (Pluralismo Jurdico Clsico y Nuevo Pluralismo Jurdico) se redescubri el espacio-tiempo local188. Durante el primer perodo, el principal objeto de estudio fue la sociedad colonial o postcolonial donde la lnea divisoria entre ordenamientos legales era relativamente fcil de trazar y en cuyo marco no era problemtico reconocer las manifestaciones jurdicas locales e infra-nacionales. El segundo perodo es claramente, para Santos, una expansin del primer debate. Con ste, la discusin fue trasladada a las sociedades modernas en donde reconocer la existencia de mltiples ordenamientos jurdicos dentro de las fronteras nacionales, fuera de fomia atomizada o transversal a la estructura social, se torn en una tarea sumamente difcil y polmica, como hubo ya oportunidad de demostrarse. La hiptesis de Santos es que actualmente el debate ha entrado en una tercera fase de discusin gracias a la globalizacin. Con el surgimiento de ordenamientos legales transnacionales y supranacionales, se ha integrado a la discusin del PJ el espacio-tiempo global. Este no puede confundirse con el derecho internacional pblico, cuyos sujetos y campos de accin son principalmente los Estados-Nacin, ni con las regulaciones aplicables a entidades privadas que operan conjuntamente en diversos territorios nacionales189. Por el contrario, en esta ltima fase la discusin est enfocada en la conformacin y funcionamiento de sistemas legales de origen transnacional, o incluso nacional y local, que se reproducen globalmente por medio de otros mecanismos distintos a los que caracterizan la interaccin entre Estados190. La interaccin entre estos
186 Santos, Boaventura. "Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas", en Garca, Mauricio y Santos, Boaventura (Ed.): El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Tomo I, Universidad Nacional-Universidad de los Andes-Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 133 Santos, B o a v e n t u r a . Towards a New Legal Common Sense. Law, Globalization Emancipation, 2'3 Edicin, Butterworths-LexisNexis, Inglaterra, 2002, p. 86, 92. Santos, Op. cit., 2001, p. 139; Santos, Op. cit., 2002, p. 92. Santos, Op. cit., 2002, p. 162. Ibidem. and
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sistemas transnadonales con los rdenes jurdicos locales y nacionales y el modo como hay exportacin e importadn de formas jurdicas entre unos y otros es tambin parte fundamental del debate. Esto no significa, sin embargo, que los debates sobre los otros espados-tiempos hayan sido abandonados. Por el contrario, han ganado en complejidad; "los tres perodos no son o t a cosa que los tres contextos principales o tradidones dentro de las cuales el debate sigue siendo emprendido por diferentes o incluso los mismos cientficos sociales"191. Este ltimo perodo es el contexto de lo que Santos denomina la pluralidad jurdica postmodema. Un ejemplo bastante ilustrativo de esta nueva fase del debate del pluralismo y su redn adquirida "densidad" son los intentos de "encuadramiento" y articuladn de la lex mercatoria en y con los distintos espacios-tiempo.192. En esta discusin ha participado, entre otros, Teubner con su teora sistmica sobre el PJ193. La segunda observacin de Santos sobre el debate del PJ alude a la carga poltica y la "romantizacin" inherente al trmino "Pluralismo Jurdico" y a sus desventajas frente a la expresin alternativa de pluralidad jurdica. Es de anotar, antes de inidar esta breve explicadn, que el trmino "Pluralismo Jurdico" en la obra del terico portugus designa la teora, el conjunto de modelos explicativos, la corriente terica que sostiene la coexistencia de rdenes normativos en una misma unidad de anlisis y, adems, el estado de cosas descrito; no, como ocurre en Griffiths por ejemplo, el estado de cosas exclusivamente. Justamente, en oposidn a Griffiths, lo que Santos busca demostrar en concordanda con este escrito es que la teora del PJ no es una mera teora descriptiva sino, al igual que su contraparte el centralismo legal, una teora-ideologa. Pero agrega, adems, que se trata de una teora-ideologa en crisis. A su juicio, la expresin "Pluralismo Jurdico" y las teoras a las que hace referencia conllevan implcitamente un programa terico-poltico sobre el derecho, en especial aquellas correspondientes a la etapa del neo-pluralismo, y se presumen secretamente ms democrticas que el positivismo jurdico. Esto ltimo se debe, sobre todo, a la connotacin positiva que la simple palabra "pluralismo" carga consigo. En el discurso poltico dominante, el del sistema democrtico, lo plural es bueno per se y definitivamente mejor que lo no plural. Algo similar se ha argido aqu; que el pluralismo no se limita a constatar una realidad fctica, sino que involucra tambin un componente ideolgico y est polticamente comprometido con unas formas de organizacin normativas y sodales espedficas. Detrs de los distintos modelos se esconde un damor poltico y una queja a las formas de fabrication del derecho y al sistema hegemnico de fuentes. El PJ es un esfuerzo por remplazar -terica y polticamente- el esquema del centralismo legal por una estructura legal de naturaleza ms democrtica -idnea para el reconodmiento y la reivindicacin de las
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Ibidem. Santos, Op. cii., 2002, p. 93. La traduccin es ma. Ver Teubner, Gnther. The Global Interplay Journal oLComparative Law, 1997. of Legal and Social Systems, en American
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diferencias sociales- y en ltimas, ms legtima: una estructura que extraiga el material jurdico de la vida social, de abajo hacia arriba, contrariamente a la elaboracin jurdica de arriba hacia abajo por la va parlamentaria o judicial. Por estos motivos, y a fin de que su teora no sea indebidamente revestida de este contenido poltico, Santos suplanta la expresin "Pluralismo Jurdico" por la de "pluralidad jurdica"194. En el PJ, a su juicio, no hay nada intrnsicamente bueno, progresista o emancipatorio195. Es slo un marco terico. Argumenta que de hecho en sus investigaciones se ha encontrado con situaciones de PJ donde reina la arbitrariedad y la opresin. Segn sus comentarios, Colombia es un caso emblemtico196. Con la nocin de pluralidad jurdica pretende por tanto conservar dentro de cierta neutralidad valorativa y poltica el anlisis de las situaciones de PJ como estado de cosas. Pero el concepto de pluralidad jurdica tambin obedece a un segundo propsito y es evitar la minimization del rol del Estado en la realidad jurdica como lo proclamaran las propuestas ms insignes del PJ en su perodo de mayor auge. El PJ, explica, surgi en reaccin a la reduccin terica del derecho al derecho estatal librada por el movimiento de la codificacin y el positivismo jurdico de finales del siglo XIX. En ese momento histrico, las tesis pluralistas contaban con el soporte de la realidad emprica. El monopolio de la produccin normativa en cabeza del Estado no era ms que un proyecto -impositivo y opresivo por lo dems- y su realizacin estaba lejos de conseguirse. Sin embargo, con la consolidacin y la expansin efectiva del Estado conforme avanzaba el siglo XX, el derecho s fue poco a poco limitndose al derecho estatal. El PJ perdi su fundamento emprico y su principal ventaja frente al centralismo legal. Por esta razn, desde entonces, ha tenido que encogerse analticamente (en particular en la segunda etapa) reducindose a debatir interminablemente la definicin de Derecho197. Al fin y al cabo, de ella pende el xito explicativo de una u otra hiptesis de PJ a nivel terico. Al respecto, podra llegar incluso a sostenerse que este "ocultamiento" de la preeminencia emprica del Estado en la experiencia legal, en todos los espacios-tiempos del derecho, es precisamente un producto del componente ideolgico del PJ. Con la nocin de pluralidad jurdica, Santos pretende eludir estas constricciones ideolgicas y sus consecuencias tericas; por ejemplo, fingir una pretendida igualdad entre los distintos rdenes normativos que participan en una situacin de pluralidad jurdica. De hecho, declara que en su teora el sistema inter-estatal y el Estado en particular poseen un rol terico central. Ambos son, a fin de cuentas, las formas polticas centrales del sistema capitalista mundial y, asegura, que probablemente continuarn sindolo en el futuro prximo a pesar de los constantes cuestionamientos tericos a los
194 195 196 197
Santos, Op. cit., 2002, p. 89. Santos, Op. cit., 2001, p. 137. Ibidem. Santos, Op. cit., 2001, p. 136.
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sociojurdicas
que son sujetos. Son por tal motivo los marcos principales de la pluralidad jurdica. En el caso del Estado propiamente, de acuerdo con Santos: "...su centralidad reside (...) en la forma como ste organiza su propio descentramiento y ello se ilustra bien en las polticas, apoyadas por l mismo, de regreso y recuperacin de la comunidad. De igual modo, la heterogeneidad interna de la actuacin estatal tambin constituye uno de los escenarios ms persistentes de pluralidad jurdica. La dicotoma estatal/no estatal adquiere as nuevos matices"198. Ahora bien, no obstante sus crticas al PJ, esto no significa que para Santos esta discusin no tenga ningn inters ni tampoco que no est dispuesto a admitir algunos de sus avances tericos. Todo lo contrario. Santos considera que el debate del PJ ha cumplido con todos los requisitos meta-tericos que a su juicio caracterizan los debates centrales -"core debates"199- y en segundo lugar, que en la poca actual debe ser revivido para comprender las nuevas dinmicas jurdicas mundiales. Adems, de sus textos se colige que a su juicio el PJ ha desarrollado, en todo caso, ciertas herramientas tericas propicias para analizar las interacciones entre los distintos ordenamientos jurdicos de sta, la era postmoderna. Su propia teora de la pluralidad jurdica est edificada indirectamente sobre algunas de las propuestas pluralistas ms radicales de antao. Su teora de la pluralidad posee de hecho un significado y un alcance explicativo mucho ms amplio que el expuesto hasta ahora y sobre el que se retornar en pocos prrafos. Pero para tal cosa, es conveniente recordar antes la nocin de derecho y de sus elementos estructurales en la teora general de Santos. Santos ha sido persistente en su concepto de derecho. En l reposa todo el ejercicio de "mapeo" y organizacin de la experiencia jurdica en el que ha consistido su esfuerzo terico, as como su reformulacin en trminos postmodernos de lo jurdico. En los primeros comentarios sobre Santos se le examin brevemente. En el contexto de Pasargada, el concepto propuesto de derecho tena la misin inicial de contribuir a una adecuada identificacin sociolgica de los focos de juridicidad a nivel local. Actualmente, Santos espera que responda tambin a los desafos del espacio-tiempo supranacional. Como ya hubo oportunidad de exponer, el criterio distintivo o clave de lo jurdico en Santos es la "justicializacin". Las normas de conducta se convierten en normas jurdicas cuando un rgano especializado obliga su observancia o sanciona su incumplimiento. La definicin tcnica de Santos, que es exactamente la misma que utilizara en su investigacin de Pasargada, dice as: El derecho "es un cuerpo de procedimientos regularizados y estndares normativos que es considerado justiciable por un grupo determinado y que contribuye a la creacin y prevencin de disputas, as como a su resolucin, mediante un discurso argumentativo emparejando o no el uso de la fuerza coercitiva".
198 199 Santos, Op. cit., 2002, p. 91; Santos, Op. cit., 2001, p. 140-41. La traduccin es ma. Santos, Op. cit. 2001, p. 91-94; Santos, Op. cit. 2002, p. 138.
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A partir de esta definicin, Santos identifica como los tres elementos estructurales del derecho la retrica, la burocracia y la violencia. La retrica constituye un tipo de conocimiento, una forma de comunicacin y una estrategia de decisin basada en la persuasin y el convencimiento a travs de la movilizacin del potencial argumentativo de secuencias y artefactos, verbales y no verbales, ampliamente aceptados. La retrica se encuentra especialmente presente en los medios alternativos de resolucin de conflictos como la mediacin y la conciliacin. La burocracia, en cambio, es una forma de comunicacin y una estrategia de decisin basada en imposiciones de autoridad a travs de la movilizacin del potencial demostrativo de los procedimientos y los estndares normativos. Constituye el factor dominante del derecho estatal y de sus principales formas de institucionalizacin: la adjudicacin casustica y la promulgacin de leyes por la va parlamentaria. La violencia, finalmente, es una forma de comunicacin y de decisin basada en la amenaza del uso de la fuerza fsica. Tanto las autoridades estatales como los grupos ilegales -ejemplo las mafias, los grupos paramilitares o las guerrillas- se sirven de ella para asegurar la sujecin de la poblacin a sus estndares normativos. Ahora bien, ninguno de estos elementos posee una entidad fija200. Adoptan diversas e impredecibles formas de manifestacin propia y de interaccin con los dos restantes. As, pues, cada ordenamiento legal es una combinacin nica y variable de estos tres elementos. Su "identidad" est configurada por las articulaciones en cuyo interior se sumergen la retrica, la burocracia y la violencia, as como por la forma y grado de intensidad en que se manifiesta cada una por separado. Estos tres elementos pueden articularse entre s de infinitas maneras segn la ocasin201. Dicho esto, la pluralidad jurdica de Santos puede por tanto definirse como la coexistencia y superposicin de una constelacin de sistemas de justiciabilidad estructurados en tomo a un uso y una interaccin especfica entre la retrica, la burocracia y la violencia y cuyo alcance espacio-temporal puede enmarcarse indistintamente en lo local, lo nacional o lo global. Es el estado de cosas tpico del PJ, pero inmerso en una dinmica de interaccin e interpenetracin continua y con las particularidades estructurales, espaciales y temporales que Santos reconoce en el derecho. El elemento que an no se ha comentado en relacin con la teora de Santos es el entrecruzamiento. De acuerdo con su esquematizacin, este entrecruzamiento parece ocurrir en dos sentidos. Por un lado, en el sentido "cartogrfico" o visual. Con ocasin de sus distintos espacio-tiempos, los ordenamientos se superponen espacial y temporalmente, y operan en diferentes escalas. Cubren reas diversas, coincidiendo e intersecndose en puntos especficos. Pueden
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Santos, Op. Cit., 2002, p. 86; Santos, Op. Cit., 2001, p. 134. Sin embargo, Santos distingue al m e n o s tres tipos distintos de articulacin: la covariacin, la combinacin socio-poltica v la interpenetracin estructural. Estos, sin embargo, no sern debatidos porque no son imprescindibles para entender la pluralidad jurdica de Santos, que es por el momento lo que pretende conseguirse.
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llegar a contenerse unos a otros o limitarse a un "roce" en un punto particular. Para explicar ms adecuadamente esta idea de superposicin espacio-temporal Santos recurre a la metfora de los mapas. El derecho, al igual que los mapas, es una representacin simplificada y sistematizada de la realidad, que se sirve de la escala, la proyeccin y la simbolizacin para tales propsitos. Desde la perspectiva de la escala, por ejemplo, el ordenamiento de lo Estados-Nacin opera en el mbito nacional mientras que otros ordenamientos se enmarcan en reas ms pequeas o desbordan las fronteras como ocurre con los ordenamientos transnacionales. As, cualquier segmento "espacial" puede estar atravesado por varios ordenamientos multidimensionales e intersecantes. Pero, por otro lado, en Santos el entrecruzamiento tambin opera en el sentido de la hibridacin. Al igual que en Moore, en la pluralidad jurdica las fronteras de los ordenamientos legales tienen una textura porosa que los somete a una continua dinmica de configuracin mutua y de hibridacin jurdica202. La pluralidad jurdica no es pues slo multiplicidad y coexistencia; es tambin interseccin, hibridacin e intercambio. Finalmente, se expondr con fundamento en lo dicho hasta ahora el concepto de inter-legalidad, la cual es, en palabras del autor, "la contraparte intersubjetiva o fenomenolgica de la pluralidad jurdica"203. Describe los efectos de la pluralidad jurdica sobre las conciencias y las acciones individuales: "...una concepcin de diferentes espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como en nuestras acciones, en ocasiones de saltos cualitativos o crisis oscilantes en nuestras trayectorias como en la rutina de los eventos cotidianos. Nuestra vida est constituida por una interseccin de rdenes legales, esto es la inter-legalidad"204.
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Con sus hiptesis, Santos augura entonces el inicio de una nueva etapa del P] -la de la postmodernidad- en donde ahora el desafo, adems de establecer las condiciones de posibilidad del PJ y sus formas de interaccin, es tambin articular los tres espacio-tiempos del derecho y las distintas maneras como pueden afectarse unos a otros. Lo local puede repentinamente globalizarse, lo nacional reducirse a lo local o lo global determinar el destino de lo nacional. Del mismo modo, Santos tambin inaugura el aspecto intersubjetivo del PJ. A travs del concepto de inter-legalidad, describe la trayectoria individual a travs de los tres espacios- tiempos. Todo actor social invoca en su vida cotidiana diversos derechos, transitando as por varios territorios y dimensiones jurdicas simultneamente. De hecho, en esto consiste la pluralidad jurdica. Finalmente, a la larga, el entrecruzamiento entre derechos se presenta en las conciencias indi202 203 204 Santos, Op. Cit., 2001, p. 133. Santos, Boaventura. Towards a New Common Sense: Law, Scienee and Politics Paradigmatic Transition, Routledge Eds., Nueva York, Londres, 1995, p. 297-298. Santos, Op. Cit. 1995, p. 297-298; Chenaut y Sierra, Op. Cit., p. 158. in the
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vidrales. No es un fenmeno que ocurra por fuera de la percepcin humana. Son las personas las que recurren y mezclan variadas formas de justiciabilidad y no las formas de justiciabilidad propiamente las que se mezclan e intercambian elementos. Algo similar ocurre en el esquema de Teubner. Es la movilizacin del cdigo legal/ilegal por parte de los actores sociales lo que diferencia lo jurdico de otros discursos. Aqu tambin el derecho depende de la percepcin y del uso lingstico. Pero, a diferencia de Santos, el uso de este cdigo es irrestricto. Cualquier situacin puede prestarse para su movilizacin. En cambio, en Santos lo jurdico est circunscrito, como se dijo, al elemento de la justiciabilidad.
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III. I. Sinopsis
A p u n t e s Htales
Desde sus primeras apariciones hasta finales del siglo XX las concepciones pluralistas atravesaron por un proceso ms o menos gradual de acrecentamiento de complejidad y de diferenciacin terica respecto de la ideologa del centralismo legal. Comenzando a finales del siglo XIX y concluyendo a comienzos de la pasada dcada de los noventa, la ideologa-teora del PJ gan progresivamente una identidad y una riqueza conceptual propia. Llegada la dcada de los noventa, sin embargo, la produccin de concepciones pluralistas sufri un relativo estancamiento y la nodn de PJ qued momentneamente en desuso dentro de la academia. De acuerdo con algunos autores consultados, como se explic en algn punto, esta crisis transitoria parece haberse debido a la supuesta consolidacin de un consenso en torno a su plausibilidad terica y emprica (Griffiths, 1995) y simultneamente, a la imposibilidad de superar la discusin relativa a la nocin de derecho y sus manifestaciones materiales. Ahora bien, en concordancia con otros autores, en particular Santos, el debate sobre el PJ perdi tambin inters porque gradualmente fue disminuyendo su fundamento emprico. Segn este argumento, pasada la dcada de los ochenta, la evidencia demostraba la definitiva consolidation del Estado-Nacin como nica y mxima fuente de produccin jurdica e, igualmente, su invasin del mundo "vivo" con sus mandatos y categorizaciones, situacin que supuestamente conden al PJ al silencio terico. Sin embargo, esta tercera razn para el estancamiento de la discusin no fue induida en las explicaciones que apoyaron la reconstruccin cronolgica de esta tercera etapa, porque no es convincente en lo ms mnimo para contextos perifricos como el colombiano en donde ese anhelado monopolio de lo jurdico por parte del Estado es un proyecto que est lejos de ser concluido. En la actualidad, independientemente de las verdaderas causas de la crisis, sta parece estarse disipando. Gradas a la evidente globalization de los mecanismos de produccin y administracin del derecho nacional y local y la materializacin de sistemas normativos globales estructuralmente diferentes de los tpicos del sistema inter-estatal, la nocin de PJ parece estar recuperando su utilidad terica.
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2. Constantes del Pluralismo Jurdico Ahora bien, no obstante la estructuracin y variacin histrica del concepto de PJ, en este escrito, siguiendo la meta-teora de John Griffiths, se han intentado establecer retrospectivamente las constantes de la identidad terica del PJ. Como parte de este esfuerzo se le ha confrontado con el concepto de centralismo legal y se le ha definido como su antpoda terica. En particular, se le ha caracterizado por la eliminacin conceptual del Estado como nico foco de juridicidad; el trmino utilizado ha sido la "destatalizacin" del derecho. Igualmente y en consecuencia, se han propuesto como denominadores comunes ms o menos estables a las distintas formulaciones pluralistas los siguientes: Disminucin o eliminacin de la preeminencia emprica y terica del Estado. Aparte de que el Estado no posee el monopolio de la produccin jurdica, tambin su poder de penetracin en la vida social y en los derechos de sustrato social es representada como muy reducida e incluso, en algunos casos, como inexistente. Tendencia a la horizontalidad o nivelacin de la estructura social. La prdida de la preeminencia emprica y terica del Estado conduce a una marcada tendencia a representar la estructura social en forma horizontal y a deconstruir las teoras sociales fundadas en un esquema de dominacin. Esparcimiento de los focos de juridicidad a travs de la matriz social: socializacin del derecho. La desestatalizacin del derecho ha dado lugar a su socializacin. La vida social y, en consecuencia, grandes segmentos sociales (cualitativos y cuantitativos) han adquirido un status jurdico. La juridicidad resulta ser un fenmeno que se encuentra as desperdigado por doquier dentro de la estructura social. Pluralismo social. En todas las teoras examinadas, incluso en las ms dbiles, el PJ es la consecuencia y la causa de una base social orgnicamente plural. Las formas jurdicas son producidas y movilizadas por subgrupos sociales. Incluso, en algunas de las teoras, el PJ y el pluralismo social son una condicin bsica de posibilidad de su contraparte. Por un lado, el derecho es el elemento aglutinador y de cohesin (como lo sugieren los exponentes del temprano PJ fuerte y muchas de las teoras del NPJ) del subgrupo social. Gracias a la adopcin de unas reglas y unos procedimientos comunes es que un subgrupo social se consolida como tal. Por otro, es gracias a la compartimentalizadn de la vida sodal que existen derechos estructuralmente tan diversos. En una estructura social monoltica no habra ni material ni motivos para la diversificacin jurdica. De este modo, de Santos a Teubner, de Ehrlich a Pospisil, de Santi Romano a Moore, todas estas formulaciones son subtipos especficos de PJ. Ahora bien, a pesar de su familiaridad terica tampoco pueden ignorarse sus importantes diferendas v grados de intensidad en su rompimiento con las premisas del centralismo legal. Por este motivo, se ha distinguido en consecuenda entre descripdones
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socioiurriicas
dbiles y fuertes de PJ segn su grado de afinidad con rasgos que pueden considerarse como distintivos del centralismo. La utilizacin de la dicotoma pluralismo/centralismo ha limitado el alcance del PJ a aquellas hiptesis que refutan los presupuestos del centralismo legal, pero simultneamente ha permitido distinguir y apreciar la variedad de teoras y descripciones relativas que caben dentro de sus linderos conceptuales. As pues, estos ltimos prrafos estarn dedicados a proponer sucintamente algunos eventuales ejes de diferenciacin entre las distintas fonnulaciones de PJ. Con fundamento en estas y otras categoras binarias como las que pasan a enunciarse puede ahondarse en la discusin meta-terica sobre el PJ y reactivarse su capacidad explicativa. El propsito de este aparte final es simplemente dejar sentada la reflexin meta-terica. 3. Variables del Pluralismo jurdico (ejes de diferenciacin) a. Nocin de derecho El principal desacuerdo entre las diversas descripciones del PJ radica en el criterio utilizado para distinguir lo jurdico de lo no jurdico. La principal dificultad y el primer motivo de tensiones dentro del PJ es este elemento distintivo entre la actividad jurdica y el resto de la vida social. Se han utilizado criterios funcionalistas, estructuralistas y lingsticos, como el propuesto por Teubner, para concretar la diferencia. Es el eterno e inagotable debate de la teora jurdica sobre el concepto de derecho. En el afn de resolver o evacuar la pregunta, como se vio, muchas de las teoras han optado por definir el derecho sociolgicamente en funcin de su marco y sus manifestaciones sociales. Y, sin advertirlo, han incurrido as en la circularidad que fuera anotada. La unidad de anlisis del derecho fue el criterio de bsqueda y de encuentro del derecho, y viceversa. Otros, en cambio, optaron por asignarle al derecho una funcin previa y a partir de ah ubicar sus sitios de produccin; por ejemplo, Santos o Griffiths. Sin embargo, y a eso apunta la crtica de Teubner, terminaron imponiendo de manera injustificada un criterio de juridicidad sobre otro. La discusin sobre qu es derecho es posible adelantarla con ayuda del material sobre el PJ. Puede resultar un esfuerzo interesante eventualmente cotejar las distintas descripciones con los principales argumentos y posiciones desarrollados respecto la nocin de derecho por la teora jurdica ortodoxa. b. Inclusion vs. exclusin En las distintas investigaciones, teoras y meta-teoras sobre el PJ, la nocin de derecho presente, expresa o tcita, es la que permite o impide encontrar focos de juridicidad en ciertos espacios sociales mientras que no en otros; y es el que posibilita la inclusin o la exclusin de la vida jurdica de algunos segmentos de la matriz social. Las versiones ms amplias de PJ revisadas son tal vez las de Ehrlich, Gurvitch y Pospisil seguidas por la de Griffiths, Moore y Teubner. En Ehrlich, Pospisil y Gurvitch todo espacio social es fuente de derecho; porque
hay interaccin social hay una dinmica normativa. En Moore, en cambio, aunque toda combinacin imaginable de actores sociales puede constituir un campo social semi-autnomo y desarrollar sobre la marcha un discurso normativo y unos mecanismos de coercin, esta es una cualidad eventual y no un elemento ontolgicamente esencial de la vida social. Todo espacio social es susceptible de convertirse en un foco o fuente de derecho pero no necesariamente es un foco o fuente de derecho. Del mismo modo, para Teubner o Griffiths toda situacin imaginable puede potencialmente estar permeada por la invocacin del cdigo binario legal/ilegal o por la puesta en prctica de mecanismos de control social y configurarse igualmente como un lugar de manifestacin de uno u otro sistema jurdico. c. Plasticidad y estructura de a matriz social
Concomitantemente a la nocin de derecho o de dinmica social, cada propuesta contiene una teora de trasfondo sobre la plasticidad de la matriz social. Puede distinguirse entre teoras sociales verticales, teoras horizontales, teoras sociales rgidas y teoras sociales maleables. Son muestras de las primeras y las terceras las nociones de PJ de Pospisil y Santos en su primera etapa. En Pospisil, de acuerdo con las crticas de Griffiths, la matriz social es representada como una agregacin jerrquica de niveles legales y de subgrupos sociales perfectamente coordenados. En la propuesta temprana de Santos, por su parte, la verticalidad del caso concreto se debe a las estructuras de dominacin propias de las sociedades de clases. En su propuesta ms reciente, en cambio, Santos abandona el esquema marxista y flexibiliza enormemente su propuesta. En los primeros dos casos, por este sesgo descriptivo, la propuesta de PJ resulta de difcil adaptacin a muchas sociedades concretas. Su xito explicativo es por tanto intermedio. Por su parte, como se argy, son ejemplos de estructuras sociales horizontales las tesis de Ehrlich, Gurvitch y Griffiths. En todas ellas, ningn foco de juridicidad goza de una preeminencia terica y emprica especial. Por el contrario, podra incluso decirse que se trata de una horizontalidad rgida en la medida en que ninguno de ellos est en disposicin de reconocer el eventual surgimiento de una forma de derecho dominante. La propuesta flexible por excelencia es la de Moore, que posee las herramientas tericas necesarias para adecuarse y describir cualquier escenario jurdicamente plural. d. Permeabilidad vs. impermeabilidad El ltimo de los ejes de contraste propuesto es el binomio permeabilidad/ impermeabilidad. Este examina las formas de interaccin, evasin e interpenetracin que se presentan entre los distintos ordenamientos jurdicos de acuerdo con las diversas hiptesis de PJ. Los panoramas posibles estn sugeridos en las nociones de autonoma, semi-autonoma o configuracin recproca examinadas. Cada hiptesis posee su dosis especfica de autonoma o, por el contrario, de interpenetracin y, de forma concomitante, admite la interaccin e interseccin entre sistemas o, por el contrario, su aislamiento y mutua evasin.
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sociojurdicas
Los casos de Moore o Gurvitch, por ejemplo, son una combinacin de ambas cosas mientras que en Santos o en Fitzpatrick la dinmica descrita tiende fuertemente hacia la interpenetracin y el entrecruzamiento interlegal y en Ehrlich, por oposicin, hacia el aislamiento y la independencia. La descripcin de Teubner, por su parte, es el caso emblemtico de impermeabilidad no obstante las continuas irritaciones a las que es sometido el sistema. Aqu la autonoma del sistema permanece intacta.
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Mauricio Garca Villegas*

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Hacia un Pluralismo jurdico fuerte: as contribuciones de !a sociologa y la filosofa jurdica

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Ibidem. La traduccin es ma.

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