LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS PREPARATORIOS COMO DESAFIO AL PRINCIPIO DEL HECHO: LA PERSPECTIVA ALEMANA ANNEKE PETZscHE” 1. InTRopuCCION Cualquier dia las personas siguen con su vida: tra- bajan, viven su ocio y mantienen contactos sociales con sus conciudadanos. Mientras el Estado regula la convivencia mediante normas, en los Estados de liber- tades se reconoce que ni es necesario ni deseable que exista una intromision demasiado intensa en la esfera de libertad de los ciudadanos. El Derecho penal des- empefia una funcién central en el mantenimiento de la convivencia: regula las acciones de los ciudadanos mediante determinadas amenazas de sanci6n y la im- posicién de las mismas, fijadas por el legislador demo- craticamente legitimado. Garantiza y limita a la vez la libertad del individuo. Puesto que al Derecho penal le es inherente una intervencién especialmente intensa, es necesario limitar el ius puniendi estatal. En conse- cuencia, es un principio fundamental de los Estados de Derecho liberales que el reproche penal ha de partir " Profesora de Derecho Penal. Universidad Humboldt de Berlin.2 ANNEKE PETZSCHE de determinadas acciones efectivamente cometidas, no del autor y su personalidad. En esta linea, también el Cédigo penal aleman parte de determinadas modalidades de conducta que quedan descritas en los tipos penales de la Parte Especial. Son estas las que se le reprochan al autor, no la estructura de su personalidad. Por lo tanto, se habla del denomi- nado Derecho penal del hecho. Una consecuencia del Derecho penal del hecho, que parte de determinadas conductas, claramente definidas, es que no solo el au- tor (potencial) sabe (0 al menos puede saber) cual es el comportamiento que se le reprocha y cuando reacciona el Estado con la pena frente a una vulneracién de la norma. También el Estado puede tener la (0 al menos alguna) certeza de formularle con razon al afectado un reproche acompafiado de sanci6n. Asi, por ejemplo, si la autora golpea con el pufo a otra persona en la cara, lesionandola en su integridad corporal, sera consciente del quebrantamiento de la Ley, y el Estado le formulara el reproche (siempre que lo sucedido pueda elucidarse conforme al procedimiento previsto en un proceso ante un tribunal de justicia) de haber cometido un delito de lesiones, con la correspondiente pena legalmente pre- vista. El principio del hecho, por lo tanto, tiene el efecto de asegurar la libertad. ) Biseie, J., en Schénke, A./Schréder, H. Strafgesetbuch”, Munich, Beck, 2014, previo a los §§ 13 y ss., nn.mm. 3 y 105; Jescueck, H.-H./Weicenp, T., Lehrbuch des Strafrechts, Allgemei- ner Teil’, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, pp. 54-55; Roxiy, C., Strafrecht ATP, C. H., Beck, 2006, § 6, n.m. 13. Sin embargo, esto no significa que no siempre haya habido influencias del derecho penal de autor, como en el ambito de las sentencias (por ejemplo, en § 46 II StGB se mencionan varias caracteristicas del autor).La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 3 El caso antes descrito no plantea problemas, gpero qué sucede con otras conductas, que son parte de la vida diaria: cuando se va al aeropuerto, se alquila una vivienda 0 se compra un teléfono movil? ¢Es posible que un reproche penal legitimo, propio de un Derecho pe- nal del hecho, tome como punto de partida conductas de esta clase??. Como es sabido, en muchos tipos de reciente introduccién en los ordenamientos occidenta- les, en particular en los delitos de terrorismo, hay con- ductas tipificadas que consisten en comportamientos cotidianos. Aunque la cuestién parece a primera vista absurda, no es del todo sencillo ofrecer una respuesta. Desde la perspectiva de un Derecho penal del hecho, en primer lugar, cabe argumentar que también en este caso se parte de una accion, de un comportamiento del autor. Sin embargo, se impone la necesidad obvia de plantear el problema de que esta clase de acciones por si mismas no pueden resultar suficientes para un re- proche juridico-penal, ya que en este escenario no se percibe (atin) una lesién o puesta en peligro —concre- ta o abstracta— de un bien juridico. Por el contrario, han de concurrir también determinadas finalidades en el agente para que pueda justificarse un reproche juridico-penal. Si, por el contrario, se parte sobre todo ? La introduccién de delitos que abarcan el comportamien- to cotidiano representa un desarrollo general de las democra- cias occidentales, en el ambito del Derecho penal del terrorismo: Canclo Meus, M., Los delitos de terrorismo: estructura tipica e injusto, Reus, Madrid, 2010, pp. 236 y ss.; Petz: A., Straf- recht und Terrorismusbekdmpfung: Eine vergleichende Untersu- chung der Bekdmpfung terroristischer Vorbereitungshandlungen in Deutschland, Grofbritannien und Spanien, Nomos, Wiesba- den, 2013, pp. 116 y ss.; Zo.ter, M. A., Terrorismusstrafrecht. Ein Handbuch, C. F. Muller, 2009, pp. 507-508, 568 y ss.4 ANNEKE PETZSCHE del pensamiento y de los motivos del autor, se genera el riesgo de abandonar el Derecho penal del hecho y una aproximacién al Derecho penal de autor. El problema central esta en estos supuestos en la circunstancia de que la accién objeto de reproche con frecuencia queda muy lejos de una lesién de un bien juridico en sentido estricto (cuya produccién se pretende evitar mediante la criminalizacion); en este ambito, se criminalizan meros actos preparatorios. El trasfondo de la evolucién legislativa que ha conduci- do a la introduccion de estas nuevas figuras esta en una orientacién de la sociedad mas intensa a la se- guridad®. Diversos fenémenos de la criminalidad ac- tual, como el terrorismo o la criminalidad organizada, han puesto en cuestion la percepcion de la situacion de seguridad de la sociedad. En Alemania y en otros muchos paises, la respuesta undnime del legislador es la de anticipar la criminalizacién mas aun al estadio previo de la lesién del bien juridico en sentido estricto, para asi alcanzar con los medios del Derecho penal seguridad frente a delitos futuros*. 3 Sobre la asuncién de una posicién central de seguridad en el Derecho penal como resultado de la légica de prevencién de las teorias penales modernas, Hassemer, W., “Sicherheit durch Straf- recht”, HRR Strafrecht (Online-Zeitschrift und Rechtsprechungs- datenbak) (HRRS), 2006, pp. 130 y ss. Para un analisis sociolé- gico adecuado del cambio social y sus consecuencias Brcx, U., Risikogesellschaft: auf dem Weg in eine andere Moderne”, Suhr- kamp, 2015. Véase también Prirrwitz, C., Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Juristische Abhandlungen, Frankfurt, 1993. * Es también el caso en Inglaterra y Espafia en el ambito del Derecho penal del terrorismo: Cancio MeuiA, M., 2010; PerLa CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 5 Esta evolucién genera al legislador penal especiales dificultades: se plantean cuestiones juridico-constitu- cionales, respecto de la determinaci6n® y proporcionali- dad° de tales normas, asi como de si se respeta la pro- A., 2013, Watxer, C., Blackstone’s Guide to the Anti-Terrorism Legislation, Oxford University Press, 2014; Cancio MELIA, M./ Perzscue, A., “Precursor Crimes of Terrorism’, en Lennon, G/ Walker, C. (eds.), The Routledge Handbook of Law and Terrorism, Routledge, Londres, 2015, pp. 194 y ss. *Incluso si ambos no van necesariamente de la mano, el principio de determinacién es mas evidente en un Derecho penal del hecho: KinpuAuser, U./Neumann, U./PABRFGEN, H. U./HassEMER, W./Karci, W., Strafgesetzbuch*, Nomos, 2017, § 1, n.m. 8; Roxin, C., 2006, § 6, n.m. 2. En general, sobre el significado de la de- terminaci6n, Lanpav, H., “Die deutsche Strafrechtsdogmatik zwi- schen Anpassungund Selbstbehauptung - Grenzkontrolle der Kriminalpolitik durch die Dogmatik?”, Zeitschrift fiir die gesam- te Strafrechtswissenschaft (ZStW) 121 (2009), pp. 965, 973 y ss.; Herenpeat, R., “Grund und Grenzen des Gefahrdungsstrafrechts am Beispiel der Vorberietungsdelikte”, en idem (ed.), Grenzen- lose Vorverlagerung des Strafrechts?, BWVV, Berlin, 2010, pp. 89-91; Puscuxe, J., en Ibidem, pp. 9, 24, 37 y 38. © Anastasopoutou, I., Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgiiter, C. H. Beck, Munich, 2005, pp. 120 y ss.; Baroxe, U., “Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrectsschutzes urch Ge- fahrdungsdelikte?”, en Sinn, A./Gropp, W./Nagy, F. (eds.), Gren- zen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht, Universitatsverlag Osnabriick, 2011, pp. 247, 268 y ss.; Puscuke, J., Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbesténden, Mohr Siebeck, 2017, pp. 154 y ss.; en este contexto, se critica con ra- z6n que el amplio desplazamiento hacia adelante rara vez se vea compensado por un nivel de penalizacién correspondientemente mas bajo, sobre el GVVG, Raprke, H./Sreinsiex, M., “Bek&fung des internationalen Terrorismus durch Kriminalisierung von Vorberei- tungshandlungen? - Zum Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten (Refe- rentenentwurf des BMJ vom 21.4.2008)”, Zeitschrift fiir Internati6 ANNEKE PETZSCHE teccion del nucleo esencial de los derechos fundamen- tales afectados’ y el principio de culpabilidad*; ademas se ocasionan problemas dogmaticos relativos a la legi- timidad de la creacién de esta clase de tipos penales. También el principio del hecho adquiere relevancia en este contexto: de hecho, cabe poner en tela de juicio si, a la vista del desafio que supone la criminalizacion de actos preparatorios para un Derecho penal del hecho, este principio (atin) es respetado de modo suficiente por el legislador aleman. Para responder a esta cuesti6n, en lo que sigue expli- caré primero brevemente los conceptos de Derecho pe- nal del hecho y Derecho penal de autor. A continuacién, mostraré algunos rasgos evolutivos generales del orde- namiento penal que plantean desafios al Derecho penal del hecho. Tomaré como punto de referencia concreto la criminalizacién de actos preparatorios, contestando con base en normas concretas a la cuesti6n acerca de si el principio del hecho recibe atin el respeto que se mere- ce en el Derecho penal aleman. Finalmente, se esboza- ran los limites que traza un Derecho penal del hecho a la criminalizacién de los actos preparatorios. onale Strafrechtsdogmatik (ZIS), 2008, pp. 383, 391-392; WatrEr, T., “Der Rechtsstaat verliert die Nerven: Zum Referentenentwurf eines ‘Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten’ (RefE)”, Kritische Justiz (KJ), 2008, pp. 443 y 449; Perzscue, A., 2013, p. 113. 7 Puscuke, J., 2017, pp. 176 y ss. ® El concepto de culpabilidad también esta relacionado con un hecho, Jescisck, H.-H./Weicenn, T., 1996, p. 54; Kaspar, J., “Schuldstrafrecht oder Praventiostrafrecht?”, en Brunhéber, B. (ed), Strafrecht im Préventionsstaat, Franz Steiner, Stuttgart, 2014, pp. 61 y 72. Sobre la relevancia para la proporcionalidad del delito, Puscike, J., 2017, pp. 153-154.La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 7 2. DEFINICION CONCEPTUAL: DERECHO PENAL DEL HECHO Y DE AUTOR Uno de los fundamentos del Derecho penal aleman esta constituido por su condicién de Derecho penal del hecho ’®. De ello deriva la necesidad de tomar como punto de partida los actos del autor, y no a su persona. De este modo, queda vedada toda referencia mas alla del hecho concreto al ser-como-es 0 al haberse convertido en lo que es del autor en el sentido de una culpabilidad por el modo de conducci6én de vida'’. De ahi se infiere que la mala voluntad por si misma no es susceptible de crimi- nalizacion; mas alla de esto, es necesario que se haya manifestado -al menos parcialmente- de modo objeti- vo'!. De lo contrario, el ius puniendi del Estado estaria partiendo de la moral, abocandolo a un Derecho penal de la actitud interna. Derecho penal de autor y Derecho penal de la actitud interna no son sinénimos, aunque compartan su foco prioritario en la persona. Hay De- recho penal de la actitud interna cuando la conducta ° Biseie, J., en Schénke, A. /Schréder, H. Strafgesetbuch™, previo a los §§ 13, nn.mm. 3, 105; Jescueck, H.-H./Weicenp, T., 1996, pp. 54-55; Roxin, C., 2006, § 6, n.m. 13. 2° Mezorr, E., “Die Straftat als Ganzes”, ZStW 57 (1938), pp. 675, 688 y ss. | Esto se expresa también, en Ultima instancia, en la dog- matica del delito, en cuyo marco siempre es necesario comenzar por el “exterior”, ya que el uso de la evaluacién objetiva evita el peligro de que la ley se ocupe injustificadamente de los asuntos internos del autor: Frisct, W., “Rechtsgut, Recht, Deliktsstruk- tur unz Zurechnung im Rahmen der Legitimation staatlichen Strafens”, en Wolter, J./Freund, G. (eds.), Straftat, Strafzumes- sung und Strafprozef im gesamten Strafrechtssystem, C. F. Mul- ler, Heidelberg, 1996, pp. 135 y 194.8 ANNEKE PETZSCHE incriminada no resulta merecedora de pena si no viene acompafiada de una determinada actitud interna, de modo que esta “constituye la materia de punibilidad””. El Derecho penal de autor, que abandona las nociones de hecho y tipo penal como limites de lo punible, re- procha al autor su personalidad y la magnitud de su asocialidad determina la sancién"’. En él, la atencién prioritaria se dirige a la actitud interna del autor. En cambio, en el marco de un Derecho penal del hecho, es necesario que concurra una manifestacion suficien- te de la mala voluntad. Ciertamente, tampoco en un Derecho penal del hecho cabe excluir la presencia de influencias propias de un Derecho penal de autor, pero ese segmento especifico ha de limitarse a la clase e in- tensidad del comportamiento desviado y a su relevancia para la perturbacion de la paz generada“. Desde el punto de vista hist6rico, las tendencias ha- cia el Derecho penal de autor, en mayor o menor me- dida, siempre han sido parte del Derecho penal y del discurso juridico-penal en Alemania. Franz von Liszt fue partidario, a través de su “teoria de la uni6n”"’, en ° Gropp, W., “Tatstrafrecht und Verbrechenssystem und die Vorverlagerung der Strafbarkeit”, en Sinn, A./Gopp, W./Nagy, F. (eds.), Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht, Univer- sitdtsverlag Osnabriick, 2011, pp. 99 y 115; ofrecen una visién filos6fica de la actitud interna en el Derecho penal Kexer, B., Zur Legitimitat von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht, Kloster- mann, 2007, pp. 188 y ss.; Rati, J., Gesinnungsstrafrecht, Dr. Kovat, Hamburgo, 2002. 3 Roxy, C., 2006, § 6, n.m. 1. “4 Freunp, G., Muinchener Kommentar zum Strafgesetzbuch*, C. H. Beck, Munich, 2017, previo al § 13, n.m. 4. ° Von Liszt, F., “Der Zweckgedanke im Strafrecht”, ZStW 3 (1883), pp. 1, 7.La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 9 la que integraba elementos preventivos, abandonando asi la retribucién pura, de una mayor orientacién ha- cia el autor. Aunque mantuvo una concepcién basica propia de un Derecho penal del hecho, subrayando que “el autor solo (...) debe ser penado por el hecho por él cometido”’®, lo cierto es que cabe extraer de sus re- flexiones muestras claras de un pensamiento que toma como punto de partida al autor '’. En su célebre progra- ma de Marburgo, constataba que “de retribucién tni- camente puede hablarse frente a un hecho concreto, y este resulta inseparable de la persona del autor”'*, y mantuvo mas tarde “que la culpabilidad es tanto mas grave, cuanto la rebelién de la voluntad individual con- tra el ordenamiento juridico es de caracter fundamen- tal, cuando esta surge del ser interior del delincuente, es permanente”. De este modo, al menos preparé el °° fdem, pp. 1, 8 y 44. ’ Horter, K., “Tatertypenim Strafrecht und in der Krimino- logie”, ZStW 127 (2015), pp. 1018, 1019 y ss.; Roxin, C., 2006, n.m. 4; Raperucn, G., Strafrecht Il, t. 8 (ed. Kaufmann, Art,), C. F. Miller, Heidelberg, 1998, p. 311; sobre el intento de Von Liszt de contrarrestar la proximidad al Derecho penal del autor, diferen- ciando entre “Derecho penal” y “Politica penal”, Roxin, C., “Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ- entwurfs”, ZStW 81 (1969), pp. 613, 640 y ss. ® Von Liszt, F., ZStW 3 (1883), pp. 1, 44. ° von Liszt, F., “Kriminalpolitische Aufgaben”, ZStW 9 (1889), pp. 452, 496. Su enfoque en el autor es también claramente evi- dente en su categorizacién de ciertos tipos de delincuentes, que asocié con la aplicacién de los objetivos de disuasién, mejora y seguridad del derecho penal: Cfr. Von Liszt, F., ZStW3 (1883), pp. 1, 35 y ss.. La sancién mas severa relacionada con el autor en la legislacion actual, la detencién preventiva (Sicherheitsverwah- rung) como medida de seguridad, refleja claramente el enfoque10 ANNEKE PETZSCHE camino para la evolucién subsiguiente en la historia moderna del Derecho penal. Los problemas de un Derecho penal orientado en pri- mera linea hacia el autor se manifestaron con toda cla- ridad en las regulaciones del Derecho penal de guerra de la época nacionalsocialista, que partian de tipos de autor como el “parasito del pueblo” y del “delincuente habitual””®. Esta reorientacion obtuvo acompanamien- to cientifico por parte de la teoria de los tipos de autor, defendida por Schaffstein”! y Dahm’. La “aplicacion” de estas “leyes”, mas bien, su uso como instrumento para la persecucién y destruccién de los discrepantes y de otros grupos humanos -indeseables para los nacio- de Von Liszt de “hacer inofensivos a los delincuentes que no son capaces de mejorar”, ZStW 3 (1883), pp. 1, 36. 20 Incluido en las “Verordnungen gegen Volksschédlinge vom 5.9.1939” (los requisitos contenidos para el tipo de autor, WeRLE, G., “Das Strafrecht als Waffe. Die Verordnung gegen Vélkscha- dinge vom 5 September 1939”, JuS, 1989, pp. 952, 956-957) y “Gegen Gewaltverbrecher vom 5.12.1939”; en profundidad Wer- te, G., Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekdémpfung im Dritten Reich, De Gruyter, 1989, pp. 233 y ss., 284 y ss.; sobre la jurisprudencia véase Mezcrr, E., “Tatstrafe und Taterstrafe”, ZStW 60 (1941), pp. 353 y ss. y Gattas, W., “Tatstrafe und Tater- strafe”, ZStW 60 (1941), pp. 374 y ss. °! Scuarrsrsin, F., “Zur Lehre vom Tatertyp im Kriegsstraf- recht”, Deutsches Strafrecht (DStR) 1942, pp. 33 y ss. °2 Dan, G., Der Tatertyp im Strafrecht, Weicher, Leipzig, 1940. °S A través de su enfoque normativo, la teoria del tipo de autor de Dahm ofrecia la posibilidad de limitar la punibilidad (1940, pp. 49y ss.), Schaffstein, que veia en la “doctrina del tipo de au- tor un desarrollo esencial de la anterior metodologia del Derecho penal” (DStR 1942, pp. 33 y 39), se inclinaba por una “vision holistica” (p. 35)LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS. 11 nalsocialistas en el poder-, pone en claro la problema- tica generada por este tipo de terminologia nebulosa. El potencial de abuso se ubica, precisamente, en el punto de partida en unos vagos tipos de autor”’. Rechazando aquella época, el sistema juridico-penal actual de Alemania es claramente tributario de una op- cin de principio por el Derecho penal del hecho. El giro hacia la prevencién como reaccion a la amenaza —per- cibida hoy con especial fuerza en la sociedad- generada por determinados fenémenos criminales como el terro- rismo, la criminalidad organizada o el trafico de per- sonas, sin embargo, supone una evolucion que plantea la cuestién de las manifestaciones de la erosién de esta estricta orientacién: ¢se limita atin en Alemania la per- secuci6n penal exclusivamente al “injusto merecedor de pena manifestado”?”°. 3. LA EVOLUCION ACTUAL DEL DERECHO PENAL ALEMAN: EXTEN- SION DE LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS PREPARATORIOS La evolucién general del Derecho penal aleman ha- cia un enfoque securitario y hacia el “combate” contra determinados fenémenos de la criminalidad —como ha mostrado Hefendehl respecto de la criminalidad orga- nizada- genera determinadas consecuencias en el De- recho material, pues “cuanto més eficiente se preten- °* Por otra parte, también destacando el efecto punitivo res- trictivo de su doctrina al sefialar que el perpetrador debe haber demostrado por su propia naturaleza ser un tipico “criminal vio- lento”, Daum, G., 1940, p. 49. °° HereNDERL, R., “Organisierte Kriminalitat als Begrtindung far ein Feind- oder Taterstrafrecht”, Strafverteidiger (StV), 2005, pp. 156, 157.12 ANNEKE PETZSCHE da que sea el procedimiento empleado, mas se produce un alejamiento del delito en direccién a sus pretendi- dos origenes”, con la consecuencia de que “enemigo no es un delito, sino aquel que lo comete””°. Y como ya Jakobs advirtié, “quien castiga por el peligro no tiene ra- z6n para no castigar también por los pensamientos”””. En este sentido, cabe temer un abandono del estricto respeto al principio del hecho”’. Es cierto que el Dere- cho penal aleman siempre ha debido integrar ciertas influencias propias de un Derecho penal de autor; sin embargo, cabe cuestionar si a la vista de la evolucién de los Ultimos afios, atin es cierta la valoraci6n de Roxin de que “el Derecho penal del hecho nunca se ha visto. desarbolado durante la vigencia del Cédigo penal ale- man [actual]””°. Ya se han identificado varios campos problematicos en el Derecho penal aleman, en los que el principio del hecho es puesto a prueba: entre ellos, la tentativa ini- donea, los elementos delictivos de actitud interna, los delitos de peligro abstracto o la medicién de la pena en caso de reincidencia*°- También en la discusién sobre 26 idem, pp. 156, 159. °7 Jaxons, G., “Kriminalisierung in vorfeld einer Rechtsgut- verletzung”, ZStW 97 (1985), pp. 751, 771-772. 8 Aunque esta evolucién se inicié inicialmente en determi- nados ambitos de la delincuencia, como el terrorismo y la delin- cuencia organizada, no se puede negar un cierto efecto de conta- minacién, Cancio Med, M., “Terrrorism and Criminal Law: The Dream of Prevention, the Nightmare of the Rule of Law”, New Criminal Law Review, 2011, vol. 14, pp. 108, 120 y ss. ?° Roxin, C., 2006, § 6, n.m. 3. °° Eirscn, H. J., “Tatstrafrecht - ein hinreichend beachtes Grundprinzip?”, en Prittwitz, C. et. al. (ed), Festschrift fiir KlausLa CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 13 la custodia de seguridad, el debate sobre el Derecho pe- nal de autor ha ganado nueva fuerza*'. En lo que sigue, intentaré centrarme en otro campo problematico: la ex- tension del ambito de lo criminalizado al campo previo de una lesién de un bien juridico mediante la creacién de delitos de preparacion. Esta cuestién plantea, en primer lugar, cuestiones de legitimacién. En principio, desde la perspectiva de la teoria del bien juridico, la peligrosidad de un acto pre- paratorio para un determinado bien juridico puede ser considerada como una base sobre la que fundamentar la pena*’. Con frecuencia, resulta dificil establecer en los delitos de preparacién una referencia clara al bien juridico, de modo que resulta decisiva la peligrosidad, Liiderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden, 2002, pp. 243, 255 y ss.; “Untauglicher Verusch und Taterstraf- recht”, en Schiinemann, B. et. al. (ed.), Festchrift fiir Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, De Gruyter, Berlin, Nueva York, 2001, pp. 711 y 723, que rechaza la penalizacién de la ten- tativa inofensiva como derecho penal de actitud interna (p. 726). Negando tal influencia Rox, C., 2006, § 6, nn.mm. 14 y ss. 51 Horne, T. “Verteidigung und Sicherungsverwahrung”, StV, 2006, pp. 383-384; Loperssen, K., “Die ewige Versuchung des Taterstrafrechts — Das Verhalten im Strafvollzug ls Vourausset- zung fiir spatere oder nachtragliche Sicherungsverwahrung”, en Neumann, U./Institut fiir Kriminalwissenschaften und Rechts- philosophie (ed.), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts, 2007, pp. 405 y ss. °° Asi también Puscuxe, J., 2017, p. 114. La doctrina del “Rechtsgut” es bastante controvertida, vease ScHoNeMANy, B., “Das Rechtsgiitersprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Strafrechtstatbestande und ihrer Interpreation’, en Hefendehl, R./Von Hirsch, A./Wohlers, W. (eds.), Die Rechtsguts- theorie, Nomos, 2003, p. 133, n. 1, con mas referencias, y es re- chazada por el BVerfG, BVerfGE 120, 224, 241-242.14 ANNEKE PETZSCHE concreta o abstracta. En este sentido, la criminalizacién de los actos preparatorios esta intimamente vinculada a la creacién incrementada de delitos de peligro abstrac- to, Es cierto que no todo delito de peligro abstracto criminaliza actos preparatorios. Asi, por ejemplo, en el Derecho penal del medio ambiente nos encontramos con distintos delitos abstractos de peligro como el § 326 StGB -us0 ilicito de residuos, 0 el § 327 StGB- manteni- miento ilicito de instalaciones, que criminalizan bastan- te mas que solo los actos preparatorios. En todo caso, la criminalizacién de los actos preparatorios tiene lugar en la mayoria de las ocasiones a través de delitos de peligro abstracto, puesto que estos se caracterizan precisamen- te por la falta de produccién de un resultado. La criminalizaci6n de actos preparatorios implica un adelantamiento** -tanto temporal como material- del ambito de lo punible. Las normas penales que aprehen- den actos (puramente) preparatorios tienen una larga historia en el Derecho penal aleman, como muestra el °3 A pesar de las criticas a la proliferacién de los delitos de peligro abstracto, véase Hassemer, W., “Symbolisches Straf- recht und Rechtsgiiterschutz”, Neue Zeitschrift fiir Strafrecht (NStZ), 1989, pp. 553 y 558; “Kenzeichen und Krisen des mo- dernes Strafrecht”, Zeitschrift fiir Rechtspolitik (ZRP), 1992, pp. 378 y 381; Loverssen, K., “Das Strafrecht zwischen Funktio- nalismus und «alteuropaischem» Prinzipiendenken”, ZStW 107 (1995), pp. 877 y 900, la justificacion fundamental no es cues- tionable y ha sido confirmada por el BVerfG, BVerfGE 28, 175, 188-189. ** Para la comprensién del término Sinn, A., “Vorverlagerung Strafbarkeit”, en Sinn, A./Gopp, W./Nagy, F. (eds.), Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht, Universitatsvelarg Osna- briick, 2011, pp. 13 y ss.LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 15 § 30 StGB®. Si bien rige el principio de la impunidad de los actos preparatorios, también se reconoce la fa- cultad que corresponde al legislador de crear excepcio- nes a esta regla°®. En todo caso, estas excepciones solo deben ser creadas cuando concurre un injusto penal, esto es, cuando la criminalizacién de los actos (pre- paratorios) se presenta como legitima. Sin embargo, existe en los Ultimos afos una tendencia cada vez mas fuerte de crear delitos de preparaci6n que se encuen- tran muy alejados en el estadio previo a la lesion de un bien juridico en sentido estricto. Parece ser inheren- te a esta tendencia una espiral de escalada, llegando cada vez mas lejos*”. En consecuencia, el principio del hecho pasa a primer plano en este contexto, debiéndose plantear la cuestién de en qué medida esta evolucién implica una erosién del principio fundamental del De- recho penal del hecho, generandose a través de ulterio- res tendencias a la anticipacién una (inconstitucional) “concepcion del Derecho penal basada en la ética de la actitud interna”**. *° Ya en 1876 se introdujo en la RStG una norma comparable. Sobre la historia legislativa Jozcxs, W., Mtinchener Kommentar um Strafgesetzbuch*, 2017, § 30, nn.mm. 6 y ss. °° Perzscus, A., 2013, pp. 101 y ss.; Eavem, “Punishability of Preparatory Acts in German Criminal Law”, en Sinn, A. (ed.), Menschenrechte und Strafrecht — Beitrége zur 4. Sitzung des International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (IFCCLGE), Universitatsvelarg Osnabriick, 2013, pp. 67 yss. 37 E] mejor ejemplo de ello es la introduccién y ampliacién del § 89a StGB, que se describe a continuacién. °8 Herpnpen, R., StV, 2005, pp. 156 y 160, sobre la “lucha” penal contra la delincuencia organizada.16 ANNEKE PETZSCHE 4. ¢ABANDONO DEL DERECHO PENAL DEL HECHO MEDIANTE LA CRIMINALIZACION DE ACTOS PREPARATORIOS? La tendencia a considerar suficiente para la imposi- cién de una pena un injusto futuro (en lugar de un in- justo consumado) se observa en muchos sectores de la criminalidad y supone una evoluci6n de caracter gene- ral en el Derecho penal aleman*’. Entre los numerosos ejemplos a los que se podria acudir, aqui serviran de ejemplos dos tipos, los § 89a y § 233 StGB, que crimi- nalizan actos preparatorios en el contexto de delitos de terrorismo y de trata de personas, respectivamente. Su analisis muestra cuales son los problemas que genera la aprehensi6n juridico-penal de tales formas de con- ducta, especialmente, en un Derecho penal del hecho, y vuelven a imponer la cuestién acerca de cuanto Dere- cho penal de autor hay en el Derecho vigente. El tipo del § 233 StGB, creado ex novo en 2016, que criminaliza la explotacién de la fuerza de trabajo, con- tiene en su parrafo quinto una considerable ampliacién del ambito de lo punible“°. En este precepto, algunas °° Hassemer, W., HRRS, 2006, pp. 130, 136-137; Botztsr, V., “Die Vorverlagerung der Strafbarkeit am Beispiel der Terroris- musverfolgung aus deutscher Perspektive”, en Sinn, A./Gropp, W./Nagy, F. (eds.), Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstraf- recht, Universitatsverlag Osnabriick, 2011, pp. 375 y ss. *° Informacion mas detallada sobre la reforma de los §§ 232 y ss.: Borcer, S., “Die neue Regelung des Menchenhandels. Umzet- zung unionsrechtlicher Vorgaben und Schaffung eines stimmigen Gesamtkonzepts”, ZIS, 2017, pp. 169 y ss; cue, A., “Die neue Regelung des Menchenhandels im Strafgesetzbuch — zwischen europarechtlichen Pflichten und politischen Kompromissen”, KJ, 2017, pp. 236 y ss.; ReNzikowski, J., “Die Reform der §§232 ff. StGB”, Kriminalpolitische Zeitschrift (KriPoZ), 2017, pp. 358 y ss.LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 17 conductas de complicidad con la explotacién que tienen lugar en el estadio previo a los hechos propiamente di- chos se aprehenden como injusto penal auténomo, ya que suelen favorecer de algtin modo la explotacion. Con- cretamente, se definen como conductas tipicas la inter- mediacién en un empleo explotador, el arrendamiento de locales de negocios o de viviendas a una victima. Para que la conducta sea punible, no es necesario que después se haya producido de hecho la explotaci6n de la fuerza de trabajo “'. El favorecimiento que aqui se apre- hende concurre cuando el autor crea con su conducta condiciones mas favorables que facilitan la comision del hecho, aunque al menos la posibilidad de la produccion del resultado tipico debe estar muy proxima‘?. Mientras el favorecimiento por intermediacién en un empleo de explotacién no plantea dificultades en lo que se refiere al contenido de injusto, las alternativas de comportamiento relativas al arrendamiento presen- “! Este acto puede ser avisado tanto por el propio autor como por un tercero y debe al menos ser suficientemente concretado con respecto al tiempo y lugar Scurogper, F-C., “Das 37. Straf- rechtsanderungsgesetz: Neue Vorschriftenzur Bekampfung des ‘Menschenhandels”, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2005, pp. 2393, 2396; Nouersws, B./Wourers, G. (eds.), Systema- tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch®, T. IV, 2017, § 233 mn. 30; Renzixowskt, J., Muinchener Kommentar um Strafgesetzbuch’, 2017, § 233, mn. 30. * Segtin la interpretacién del término en el § 180 ap. 1 y § 233a (version anterior) StGB, Bundestag-Drucksache 18/9095, p. 42; Eiseie, J, en Schénke, A./Schréder (ed.), H. Strafgeset- buch®, C. H. Beck, 2014, § 180 n.m. 6; § 233a, n.m. 5; Zim- MERMANN, T., en Satzger, H./Schluckebier, W.,/Widmaier, G. (ed.), Kommentar zum Strafgesetzbuch*, Carl Heymanns, 2016, previo a los §§ 232y ss., n.m. 3218 ANNEKE PETZSCHE tan problemas. La conducta de la que parte la norma consiste exclusivamente en el favorecimiento mediante arrendamiento (de locales de negocio o de viviendas). En consecuencia, por ejemplo, caen también en principio dentro del alcance de la norma aquellas organizaciones de ayuda humanitaria que provean a una victima de explotacion laboral de una vivienda. De este modo, se aprehenden comportamientos claramente neutrales y socialmente adecuados“’, anudando el reproche penal a estos. Este ejemplo muestra que la criminalizacion de los actos preparatorios frecuentemente se solapa con otro Ambito de problemas juridicos, la cuestién de la ti- picidad de los llamados actos neutrales**. En el caso de esta clase de definiciones tipicas, el dolo se convierte en el elemento decisivo para el reproche juridico-penal*, *8 Eisere, J., Schriftliche Stellungnahme zur Sachversténdi- genanhérung im Ausschuss fiir Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8. Juni 2016, Universitat Tubingen, 2016, p. 16. *4 Sobre el concepto de neutralidad, Kupuicu, H., Die Unter- stiitzung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, Berlin, Duncker & Humblot, 2004, pp. 180 y ss.; crit. Rackow, P., Neutrale Handlungen als Problem des Strafrechts, Frankfurt, Peter Lang, 2007, pp. 35 y ss. * La literatura pide una “delitkischen Sinnbezug’ para limi- tar este amplio tipo. De lo contrario, la redaccién amplia podria levar a la exclusién de las victimas de la explotacién laboral de la vivienda legal, véase Petzscue, A., en Matt, H./Renzikowski, J. (eds.), Strafgesetzbuch, Kommentar’, Franz Vahlen, 2019, § 232, n.m. 20; § 233, n.m. 10; Renzikowski, J, en Miinchener Kom- mentar um Strafgesetzbuch®, 2017, § 233, n.m. 31. El que esto no corresponda a la intencién legislativa ya se puede ver en el hecho de que, segiin el legislador, el alquiler por razones caritativas no debe ser cubierto, Bundestag-Drucksache 18/9095, p. 42.LA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 19 debiéndose exigir en el Ambito de la explotacion laboral un conocimiento seguro. Se evidencia de esta manera un cambio de perspectiva: desde el hecho al autor y su actitud interna. Este ejemplo ya pone en claro la evoluci6n en el De- recho penal aleman a la hora de abarcar cada vez mas actos preparatorios y los problemas subsiguientes. Sin embargo, estos se plantean con singular claridad en el campo del Derecho penal relativo al terrorismo. A fi- nales del afio 2009, la “Ley para la persecuci6n de la preparacién de delitos graves que ponen en riesgo al Estado”*® creé tres nuevos tipos penales que amenazan de pena distintos actos preparatorios en el estadio pre- vio de atentados terroristas: § 89a (“preparacién de un delito grave y violento que pone en riesgo al Estado”), § 89b (“establecimiento de relaciones para la comision de un delito violento que pone en riesgo al Estado”) y § 91 StGB (“dar instrucciones para la comisién de un delito violento que pone en riesgo al Estado”) “’. Como norma mas relevante en la practica, me referiré aqui al § 89a StGB a modo de ejemplo. El § 89a StGB regula la “preparacién de un delito grave y violento que pone en riesgo al Estado”. En su virtud, resulta punible quien comete alguno de los actos preparatorios contenidos en el catalogo del § 89a StGB y con ello prepara un delito grave y violento que ponga en peligro al Estado. En cuanto actos preparatorios, el catalogo cerrado del § 89a StGB menciona, entre otros, *© BGBI. 1 2009, 2437. *7 Para la historia legislativa, vease Petzscne, A., 2013, pp. 97 yss., para § 89a StGB, 135 y ss., para § 89b StGB, pp. 187 y ss. y para § 91 StGB, pp. 200 y ss.20 ANNEKE PETZSCHE el adiestramiento de otra persona, o el dejarse instruir en la confeccién o en el uso de armas de fuego, explo- sivos, dispositivos explosivos 0 incendiarios, combusti- bles nucleares u otros materiales radioactivos, o en ha- bilidades como la producci6n, la obtenci6n o la custodio de tales armas, materiales o dispositivos. La letra de la ley no contiene restriccion alguna en el plano sub- jetivo. Sin embargo, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof, BGH) se establece el requisito de que el autor, en el momento de la comisi6n de los actos de preparacion determinados en el § 89a parr. 2° StGB, ha de estar ya entonces fir- memente decidido a cometer el delito grave que pone en peligro la seguridad del Estado “*. Este tipo penal supone —como deriva ya de su rétu- lo (“preparacién de un...”)- la criminalizacién tipica de una conducta de preparacién*’. Hay segmentos de la “S BGHSt 59, 218, 239. *° Sobre las criticas formuladas antes de su entrada en vigor, véase Backes, O., “Der Kampf des Strafrechts gegen nicht-or- ganisierte Terroristen”, StV, 2008, pp. 654, 657 y ss.; Gazeas, N.,/Grosse-Witve, T./Kiessunc, A., “Die neuen Tatbestande im Staatschutzstrafrecht - Versuch einer ersten Auslegung der §§ 89a, 89b und 91 StGB”, NStZ, 2009, pp. 593, 597; Grernake, K., “gar geplanten Einfihrung cuer Straftatbestdnde wegen der Vorbereitung terroristischer Straftaten”, ZIS, 2008, pp. 397 y ss.; Raprke, H./Sreisiex, M., “BekAmpfung des internationalen Terrorismus durch Kriminalisierung von Vorberei- tungshand- lungen? - Zum Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vor- bereitung von schweren Gewalttaten (Referentenentwurf des BMJ vom 21.4.2008)’, ZIS, 2008, pp. 383, 388-389; Beck, S., “Rechtsstaatlichkeit - Bauernopfer im Krieg gegen Terror?”, en Laubenthal, K. (ed.), Festgabe des Instituts fir Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultét Julius-Maximilians-UniLA CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 21 norma que sin duda aprehenden un injusto merecedor de pena. Asi, por ejemplo, la obtencién de explosivos o la recepcién de adiestramiento en el uso de explosivos constituyen formas de comportamiento vinculadas al riesgo. La peligrosidad de estas acciones, en consecuen- cia, puede ser considerada un punto de conexién (sufi- ciente) para formular un reproche juridico-penal en el marco de un Derecho penal del hecho. Sin embargo, la situacion es distinta respecto de las “demas habilidades” que también aprehende el tipo. Aqui podemos observar la problematica concreta que genera una anticipacién tan adelantada. La formula- cién tan amplia utilizada conduce a que también que- den abarcadas por la norma conductas neutrales como la participacion en unas clases de pilotaje de aviones 0 la adquisicion de un teléfono mévil*°, con tal de que es- tén vinculadas a la motivacion prevista. En consecuen- cia, el lado subjetivo ocupa una posicién central en este ambito. Se pretende que sea él el que justifique por si mismo el reproche juridico-penal. Es significativo que el BGH, en su resolucién central acerca de la constitucio- nalidad del § 89a StGB, se haya ocupado expresamente de la critica de que se trata de un Derecho penal de la actitud interna, rechazandola de modo bastante lapi- dario con la consideraci6n de que “...en consecuencia, no se amenazan de pena determinados pensamientos, versitat Wiirzburg fiir Rainer Paulus zum 70. Geburstag am 20. Januar 2009, Wirzburg, Ergon, 2009, pp. 15, 23 y ss. 5° También criticas Deckers, R. /HeuseL, J., “Strafbarkeit ter- roristischer Vorbereitungshandlungen — rechtstaaticher nicht tragbar”, ZRP, 2008, pp. 169, 171; Monrac, J, en Deutsche Rich terzeitung (DRiZ), 2008, p. 141; Zour, M. A., 2009, p. 569; sobre la proteccién de la zona nticleo [Kernbereichsschutz] pertinente en este contexto Puscuke, J., 2017, pp. 289-290.22 ANNEKE PETZSCHE sino su puesta en marcha poniendo en peligro el bien juridico”®*'. No se explica mas en qué medida la partici- pacién en un curso de formaci6n para obtener la habi- litacion para pilotar aeronaves o la participacién en un entrenamiento en artes marciales puede constituir una actividad que pone en peligro el bien juridico. Un exa- men minucioso de todas las modalidades de conducta abarcadas, sin embargo, puede generar dudas muy jus- tificadas respecto de lo acertado de la afirmacion citada. El problema se manifiesta con mayor intensidad atin en la ampliacién del § 89a parr. 2°, 2a StGB, llevada a cabo por la “Ley para la modificacion de la persecu- cin de delitos violentos graves que ponen en peligro al Estado”, de 12 de junio de 2015°?. Simplificando pode- mos, decir que establece que la preparacién de un delito violento y grave que pone en peligro al Estado también puede consistir en un intento de salir de la Republica Federal de Alemania en direccion a una zona de crisis, para acudir alli a un campo de entrenamiento terroris- ta o para participar en atentados o en enfrentamientos armados. Es especialmente este llamado tipo de “salida del pais” lo que lleva la criminalizacién de la punibili- dad (casi) al limite, aprehendiendo meros movimientos en el espacio, que se ubican en el estadio previo de un posible adiestramiento terrorista en el estadio previo de un posible atentado terrorista®®. De modo que basta -y °! BGHSt 59, pp. 218, 233; al respecto, Petzscue, A., “Zur Ver- fassungsmabigkeit von Vorfelddelikten bei der Terrorbekdimp- fung”, HRRS, 2015, p. 33. * BGBI. 1 2015, 8. 926. Sin embargo, deben cumplirse los requisitos internaciona- les, como la Resolucién 2178/2014 de las Naciones Unidas, a la que esta obligado el legislador nacional.La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 23 asi ha sido estimado ya en un caso- que el autor se di- rija al aeropuerto y se presente en el control de salida del territorio®'. El reproche juridico-penal, por lo tanto, se ha limitado en el Aambito objetivo a tomar el camino hacia el avin. De nuevo, en el plano objetivo aqui se estan aprehen- diendo acciones puramente neutrales. En este sentido, el propio Proyecto de Ley constata que “en el futuro sera delito abandonar Alemania”*’. Aunque esto se comple- mente con un componente subjetivo § 89a parr. 2°, 2a StGB: “para ingresar en un Estado en el que tiene lugar el adiestramiento de personas en el sentido del parrafo 2°, n° 1”, sigue quedando la impresion de que la puni- bilidad de la mera salida del pais llega demasiado lejos, pues de este modo, el mero hecho de viajar esta someti- do a pena. También en este caso el reproche penal que- da vinculado ciertamente a un comportamiento, pero este resulta absolutamente neutral, como entrar en una aeronave o subirse a un tren. Tipos tan amplios no solo pierden su funcion protectora de la libertad, sino que tampoco ofrecen orientacién para el comportamiento. °4 BGHSt 62, 102, 104; al respecto Ampos, K., “Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Beschluss vom 06.04.2017 (3 StR 326/16) - Zur Strafbarkeit der Vorbereitung einer schweren staatsgefahrdenden Gewalttat durch die Ausreise aus der Bun- desrepublik Deutschland”, Juristische Rundschau (JR), 2017, pp. 655 y ss.; Gazeas, N./Grosse-Wipr, T., “Anmerkung zu einer Ent- scheidung des BGH, Beschluss vom 06.04.2017 (3 StR 326/16) - Vorbereitung iner schweren staatsgefahrdenden Gewalttat urch Ausreiseaus der Bundesrepublik Deutschalnd”, StV, 2018, pp. 84 y ss.; Puscrke, J., “Ausreise als Vorbereitung einer schweren staatsgefahrdenden Gewalttat - Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 06.04.2017”, NUW, 2017, pp. 2928-2932. °° Bundestag-Drucksache, 18/4087, p. 7.24 ANNEKE PETZSCHE Partiendo de los ejemplos enunciados se plantea la cuesti6n de en qué medida las normas descritas repre- sentan una tendencia en el Derecho penal aleman que conduce a desvincularlo de una idea estricta del princi- pio del hecho. Es evidente que se abarcan también mo- dalidades de conducta en las que un riesgo concreto de una lesién de un bien juridico ni siquiera puede entrar en consideracién atin, no representando siquiera ac- ciones que generen un peligro abstracto. Ambos casos son problematicos desde la perspectiva de un Derecho penal del hecho*®. Cuando un tipo penal parte de una conducta puramente neutral, ello conduce necesaria- mente una disolucién del concepto de hecho, ya que de este modo, precisamente, no se esta haciendo objeto de un reproche juridico-penal a un actuar determinado. Ciertamente, ademas, cabe plantear cual es el conteni- do de injusto de un viaje. Sdlo con su vinculacién con las motivaciones del autor se puede siquiera producir una aproximacién a un reproche juridico-penal rele- vante: este se fundamenta en el hecho de viajar por mo- tivos terroristas. Es entonces solo la motivacién la que da fundamento al injusto de la conducta. De este modo, surge el riesgo de que se parta ya no del hecho, sino del autor para formular el reproche juridico-penal. Si una se enfrenta a la problematica general que se ha producido por la criminalizacion de actos prepara- torios, en primer lugar hay que partir de que esta (y debe estar) claro que no se puede castigar la mera mala voluntad (cogitationis poenam nemo patitur). Uno puede tener fantasias asesinas cotidianas con su pareja o su 5® Véase Hirscx, H-J., 2002, pp. 253, 260 y ss., quien afirma la relevancia del principio del hecho en ambos casos.La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS... 25 jefe. Mientras no se pase a la actividad para implemen- tarlas, el Estado se abstiene de intervenir en los dere- chos de libertad del sujeto -jy ello con raz6n!-. Para un Derecho penal del hecho, es necesario que la voluntad se haya traducido en algo objetivo. Aqui se encuentra el problema de los actos preparatorios, puesto que la mala voluntad (ya) no esta solo en el mundo de los pensa- mientos del autor, sino que concurre una manifestacién activa de la voluntad, por mucho que esta con frecuen- cia no baste para un reproche juridico-penal. Lo que resulta decisivo es la peligrosidad (concreta) de la acti- vidad. Si se aprehende la mera voluntad, solo activada a través de una accién neutral, nos aproximamos a un Derecho penal de la actitud interna, no a un Derecho penal del hecho. Aqui el riesgo es especialmente elevado de que no se tome como base del reproche juridico-pe- nal el injusto de la accién concreta cometida, sino que de lo que se trata es, por el contrario, de la proteccién frente a una persona -supuestamente- peligrosa; sin embargo, si se toma como unico criterio relevante la peligrosidad del autor, el cambio del Derecho penal del hecho al del autor ya se ha ejecutado. La problematica adquiere atin mayor profundidad a través de sus consecuencias practicas. En efecto, hay ulteriores objeciones a plantear desde la perspectiva del Estado de Derecho, derivadas de la circunstancia de que la criminalizacién de actos neutrales de prepara- cién, respecto de las cuales el reproche juridico-penal se agota en lo subjetivo, genera considerables problemas de prueba. En el marco de un proceso penal, en todo caso cabe esclarecer de modo suficiente la comision de hechos, pero no la personalidad del autor. Ya desde el principio se generan problemas especificos a la hora de determinar el lado subjetivo. Si el autor no interviene26 ANNEKE PETZSCHE en el proceso, se recurre con frecuencia a las circuns- tancias facticas objetivas, que en el caso de las acciones neutrales, precisamente, apenas ofrecen puntos de par- tida de los que arrancar. Por otra parte, también resulta problematico que estos tipos tan amplios generen facul- tades procesales para los 6rganos de persecuci6n penal muy considerables °’. Precisamente teniendo en cuenta que se estan aprehendiendo actos preparatorios, se ha- bilitan con facilidad los instrumentos de investigaci6n {incluyendo aquellos que se ocultan) que el Cédigo de procedimiento penal prevé, ya que la fundamentacién de indicios racionales de criminalidad resultara tanto ms facil cuanto mas amplia y anticipada resulte la for- mulacion del tipo penal a aplicar. Podemos constatar, por tanto: si solo tomamos como punto de referencia la peligrosidad del autor, la norma penal pierde su referente real y se mueve en direccién a un Derecho penal de autor. Como se ha puesto de manifiesto en el analisis de las normas abordadas, este °7 Esto aporta un elemento de arbitrariedad a la aplicacién de la ley, que permite el uso de instrumentos de investigacién para tomar medidas contra ciertos grupos (incluso por motivos ra- cistas o clasistas) y, por lo tanto, corre el riesgo, al menos en su aplicacién, de alienar a estos grupos de la sociedad. Este efecto se atribuye, por ejemplo, a la legislacién antiterrorista del Rei- no Unido con respecto a los grupos de poblacién musulmane: Hittyarp, P., Suspect Community: People’s Experience of the Pre vention of Terrorism Acts in Britain, Londres, Pluto Press, 1993; Breen-Smyth, M., “Theorising the «suspect community»: coun- terterrorism security practices and the public imagination’, Critical Studies on Terrorism, Vol. 7, 2014, pp. 223 y ss.; RaGAzzi, F,, “Suspect commnuty or suspect category? The impact of coun- ter-terrorism ‘policed multiculturalism”, Journal of Ethnic and Migration Studies, Vol. 42, 2016, pp. 724 y ss.La CRIMINALIZACION DE LOS ACTOS. 27 movimiento es evidente en el Derecho penal aleman de la actualidad. En este sentido, las normas menciona- das, al menos en parte, tienen como finalidad clara la de atrapar traficantes de seres humanos y terroristas. La categorizacion como tales, sin embargo, se produce a través de la actitud interna/los motivos de los auto- res, no por medio de una acci6n terrorista o de trafico personas clara. Si nos orientamos estrictamente con base en un De- recho penal del hecho, las manifestaciones de la ero- sién son perfectamente perceptibles: estamos ante una orientacién hacia la prevenci6n. Esto resulta visible es- pecialmente en determinados Aambitos de la criminali- dad, que son percibidos con especial intensidad como amenaza para la sociedad. Ante el trasfondo de estos escenarios de amenaza, la persecucién penal ya no se limita al “injusto manifiesto merecedor de pena”®*. Esta preocupante evolucién del Derecho penal material genera ademas considerables consecuencias juridico- procesales: dificultades en la constatacién del lado sub- jetivo del hecho y una preocupante ampliacién de las competencias que corresponden al aparato de persecu- cién penal del Estado en el marco de la instrucci6n. 5, LiMITES DE LA CRIMINALIZACION DE ACTOS PREPARATORIOS EN UN DERECHO PENAL DEL HECHO Es necesario enfrentarse con toda decisién a esta evolucién en direccién a un Derecho penal de autor. Ciertamente, la penalizacién de actos preparatorios no significa desde un principio que estemos ante un Dere- cho penal ilegitimo. Sin embargo, precisa de una deli- °8 HErENDEHL, R., StV, 2005, pp. 156-157.28 ANNEKE PETZSCHE mitacion clara. Aqui solo cabe esbozar muy brevemente los puntos de partida para hallar una solucién: tanto la referencia al bien juridico como el principio juridico- constitucional de proporcionalidad pueden ponerse al servicio de esta limitacién®’. El tnico punto de partida licito es exclusivamente el de la peligrosidad concurren- te para bienes juridicos relevantes °°. Esta claro que la criminalizacién nunca puede estar basada meramente en la voluntad del autor de cometer una accién punible, puesto que esto entra en contradiccién con el principio del Derecho penal del hecho*'. Sin embargo, es posible crear Derecho penal legitimo también en el caso de los actos preparatorios, con tal de que la accién incrimi- nada contenga objetivamente una tendencia hacia la produccién de la lesion. Este requisito no siempre se cumple en el Derecho vigente, como muestra especial mente el ejemplo del tipo “salida del pais” (§ 89a parr. 2°, 2a StGB). Aqui es necesario plantear un nivel de exigencia claramente superior al legislador aleman®’. °° Ademas de una interpretacion restrictiva de los tipos res- pectivos de conformidad con la Constitucién, el principio de pro- porcionalidad exige una reduccién de la pena Anastasoroutou, I., 2005, pp. 120 ff.; Perzscue, A., 2013, p. 113. °° Perzscue, A, 2013, p. 105; otro enfoque en el caso de la accién de varios, como el § 30 y el § 129a StGB, es que la in- teraccién de varias personas parece particularmente peligrosa debido al apego psicolégico de los participantes; cfr. HILLENKAMP, T., Leizpziger Kommentar, Strafgesetzbug"’, De Gruyter, 2007, previo a § 22, n.m. 9; Roxin, C., 2003, § 29, n.m. 5. °l Sinn, A., 2011, pp. 13 y 30. ©? Weber, U, “Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdung- und Unternehmensdelikte”, ZStW 99 (1987), pp. 15 y ss.; Sinn, A., 2011, pp. 13 y 29. °8 Asimismo Cancio MELIA, M./Petzscue, A., 2015, pp. 194 y 205.La CRIMINALIZACION DE LOS AC’ 29 6. ConcLusion El foco sobre la seguridad del legislador penal ale- man, cada vez mas intenso en las ultimas décadas, y la tendencia que ello implica de tomar como punto de par- tida el injusto futuro y no aquel ya cometido para for- mular un reproche juridico-penal, supone una evolu- cién que plantea desafios al principio del Derecho penal del hecho. Amenaza con socavar su funcién protectora de la libertad. Los §§ 89a y 233, parr. 5°, StGB ejempli- fican esta evolucién y ponen en claro la consecuencia problematica que de ellos deriva: la de aprehender una mera mala voluntad activada a través de una accién neutral a efectos de injusto. Toman (al menos en par- te) como unico punto de referencia la peligrosidad del autor, y no la peligrosidad de un hecho constituido por la accién del autor. De este modo, ha de constatarse en el Derecho penal aleman una tendencia problematica de alejamiento del Derecho penal del hecho. Amenaza un Derecho penal de autor que debe rechazarse estric- tamente. Aunque al legislador aleman le resulte dificil llevar a cabo una deconstruccién de normas juridico- penales para reducirlas a su nucleo legitimo -asegura- dor de la libertad y propio del Derecho penal del hecho-, esta es imperativa precisamente en el campo de los de- litos de preparaci6n.