Interés superior del niño, niña o

adolescente en el Chile del 2022

Francisco Estrada Vásquez
Reproches desde el sistema Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero
internacional de DDHH de 2012.
por uso de ISN https://bit.ly/3LIYC0q

Dictamen del Comité de DN contra Chile por

situación de niños y niñas en residencias 1 de
junio de 2018
https://bit.ly/3IZjCj4

Dictamen del Comité de DN contra Chile por

infracción al art. 3° (ISN) en relación con los arts. 9
y 23 de la CDN, 16 de junio de 2022
https://bit.ly/3AdjE4u
Aparición de ISN en Tratados
es en CEDAW, 1979
Art. 5 b:
Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para:
b) Garantizar que la educación familiar incluya una
comprensión adecuada de la maternidad como
función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres en
cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos,
en la inteligencia de que el interés de los hijos
constituirá la consideración primordial en todos
los casos.
art. 3.1: “una consideración primordial” ISN en CDN tiene diversas
configuraciones y funciones
art. 9.1: El único criterio justificatorio para
separación de padres. Igual que en art. 18.1 (y que
en arts. 24 de L. 21.302 y 27 de L. 21.430)

art. 9.3: Criterio límite para no permitir RDR (art.

229 inc. final CC)

art. 18: “preocupación fundamental” (art. 222 CC)

art. 21: El único criterio a considerar en adopción.

(art. 1° L. 19.620)

art. 37 c: El único criterio que permite superar

regla separación con adultos
42 artículos en 16 leyes

+
21 artículos en ley de garantías
Códigos y Leyes Artículo (s)
Código Civil (L. 19.585, 1998) 222, 225, 225-2, 226, 229, 242
19.620 (adopción, 1999) 1, 3, 22, 24, 30
19.947 (matrimonio, 2004) 3, 27, 55, 85
19.968 (tribunales de familia, 2004) 16, 17, 22, 63, 105,
20.032 (subvenciones a OCAS, 2005) 15
20.084 (RPA, 2005) 2
20.370 (general de educación, 2009) 4
Código Procesal Penal (2011, 2018) 78 bis, 310
20.584 (derechos del paciente, 2012) 17.3,
21.057 (entrevista videograbada, 2018) 3, 16, 17, 25
21.067 (Defensoría de la Niñez, 2018) 2, 5
21.120 (identidad de género, 2018) 5
Código del Trabajo (2020) 16
21.302 (Servicio de Protección Especializada, 2021) 4, 18 bis, 24, 41
21.325 (migración y extranjería, 2021) 4, 28, 129
14.908 (pago de alimentos, 2022) 7, 12
Códigos y Leyes
21.430 (garantías y protección integral, 2022)
Artículo (s)
2.4, 3.2, 7, 10.3, 25.2, 27.3, 27.7, 34.2,
35.2, 40, 41.6, 44.3, 52.4, 52.5, 57 N°
2 c), 57 N° 4, 64.3, 66 e), 69.3, 71 N°
3 y 72 N° 7.
Código Civil Art. 222. La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.
Código Civil Art. 225.- [4] En cualesquier de los casos
establecidos en este artículo, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior
del hijo lo haga conveniente, el juez podrá
atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los
padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
Código Civil Art. 225-2.- En el establecimiento del régimen
y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y
ponderarán conjuntamente los siguientes
criterios y circunstancias:
(…) j) Cualquier otro antecedente que
sea relevante atendido el interés superior del hijo.
Ley N° 19.968 Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o
adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene
por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en el territorio
nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de
sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y
su derecho a ser oído, son principios rectores que
el juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del
asunto sometido a su conocimiento
 Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el
divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y
acreditan que ha cesado su convivencia durante
un lapso mayor de un año.
Ley N° 19.047 En este caso, los cónyuges deberán acompañar
un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá
que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Ley N° 19.620 Artículo 1º.- La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar
su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen.
Ley N° 20.084 Artículo 2°.- Interés superior del adolescente. En
todas las actuaciones judiciales o administrativas
relativas a los procedimientos, sanciones y
medidas aplicables a los adolescentes infractores
de la ley penal, se deberá tener en consideración
el interés superior del adolescente, que se
expresa en el reconocimiento y respeto de sus
derechos.
Funciones ▪ Principio rector

▪ Consideración primordial

▪ Límite a ciertas facultades

▪ Objeto (fin) de la ley

Ley N° 21.430 Inc. 1°: Noción tridimensional de OG N° 14, N° 6.

Inc. 2°: Concepto (Cillero 1999).

Inc. 3°: Principio interpretativo, OG N° 14, N° 6, b)

Inc. 4° Principio procedimental, OG N° 14, N° 6, c)

Inc. 5° Los 9 criterios

Ley N° 21.430 Art. 7.- El interés superior del niño, niña y
adolescente es un derecho, un principio y una
norma de procedimiento, que se basa en una
evaluación de todos los elementos del interés de
uno o varios niños en una situación concreta.
Ley N° 21.430 Comité DN (2013). OG Nº14 sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una
consideración primordial. Párr. N° 6
https://bit.ly/3aNJcbg

Corte Suprema, 8 de junio de 2015, rol Nº 27.304-

2014

Corte Suprema, 6 de junio de 2016, rol Nº32.128-

2015 (consid. 13°)
 [2] Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a
que en la toma de decisiones sobre cuestiones
que le afecten se considere primordialmente su
Ley N° 21.430 interés superior, entendido como la máxima
satisfacción posible de los principios, derechos
y garantías reconocidos en virtud del artículo 1,
cuando se evalúen y sopesen los distintos
intereses involucrados en el asunto, sea que la
decisión deban tomarla autoridades legislativas,
judiciales o administrativas, organizaciones de la
sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o
madres, representantes legales o personas que
los tengan legalmente a su cuidado.
 Cillero, Miguel (1999). El interés superior del niño
en el marco de la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño. Justicia y Derechos del Niño, 1,
Ley N° 21.430 https://bit.ly/2VWvLgq

“Desde el reconocimiento explícito de un catálogo

de derechos, se superan las expresiones
programáticas del “interés superior del niño” y es
posible afirmar que el interés superior del niño es
la plena satisfacción de sus derechos. El contenido
del principio son los propios derechos; interés y
derechos, en este caso, se identifican” (p. 54)
Ley N° 21.430 “una correcta aplicación del principio,
especialmente en sede judicial, requiere un análisis
conjunto de los derechos afectados y de los que se
puedan afectar por la resolución de la autoridad.
Siempre ha de tomarse aquella medida que
asegure la máxima satisfacción de los derechos
que sea posible y la menor restricción de ellos, esto
no sólo considerando el número de derechos
afectados, sino también su importancia relativa” (p.
58)
Ley N° 21.430 Argentina: Ley de Protección Integral de los
Derechos del Niño, Ley N° 26.061

Articulo 3° — Interes superior. A los efectos de la

presente ley se entiende por interés superior de la
niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley.
Ley N° 21.430 Colombia: Código de la Infancia y la Adolescencia
Ley N° 1098, 8 de noviembre de 2006.

Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y

los adolescentes. Se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes
Ley N° 21.430 Uruguay: Código de la Niñez y la Adolescencia Ley
N° 17.823
Artículo 6º. (Criterio específico de interpretación e
integración: el interés superior del niño y
adolescente).- Para la interpretación e integración
de este Código se deberá tener en cuenta el interés
superior del niño y adolescente, que consiste en el
reconocimiento y respeto de los derechos
inherentes a su calidad de persona humana. En
consecuencia, este principio no se podrá invocar
para menoscabo de tales derechos
Ley N° 21.430 Venezuela: Ley de Reforma Parcial de la Ley
Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente
Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y
Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes
es un principio de interpretación y aplicación de
esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en
la toma de todas las decisiones concernientes a los
niños, niñas y adolescentes. Este principio está
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los
niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute
pleno y efectivo de sus derechos y garantías
 [3] Conforme a este principio, ante distintas
interpretaciones, siempre se elegirá aquella que
Ley N° 21.430 satisfaga de manera más efectiva el interés
superior del niño, niña o adolescente.

[4] Los procedimientos se guiarán por garantías

procesales para asegurar la correcta aplicación del
interés superior del niño, niña o adolescente, que
exige procedimientos transparentes y objetivos
que concluyan en decisiones fundamentadas con
los elementos considerados para efectivizar los
derechos de los niños, niñas y adolescentes
involucrados.
 [5] Para su determinación, se deberán considerar
Ley N° 21.430
las circunstancias específicas de cada niño, niña o
adolescente o grupo de niños, niñas o
adolescentes como:
 OG N° 14.
50. El Comité considera provechoso elaborar
Ley N° 21.430 una lista de elementos no exhaustiva ni jerárquica
que podrían formar parte de la evaluación del
interés superior del niño que lleve a cabo
cualquier responsable de la toma de decisiones
que tenga ante sí ese cometido.

El carácter no exhaustivo de los elementos de la

lista significa que es posible no limitarse a ellos y
tomar en consideración otros factores pertinentes
en las circunstancias específicas de cada niño o
grupo de niños concreto.
 Criterios art. 7 Ley N° 21.430
a) Los derechos actuales o futuros del niño, niña o
adolescente que deban ser respetados, promovidos o
protegidos por la decisión de la autoridad.
b) La opinión que el niño, niña o adolescente exprese,
Ley N° 21.430 cuando ello sea posible conforme a su edad, grado de
desarrollo, madurez y/o su estado afectivo si no pudiere
o no quisiere manifestarla.
c) La opinión de los padres y/o madres, representantes
legales o de quien lo tuviere legalmente a su cuidado,
salvo que sea improcedente.
d) El bienestar físico, mental, espiritual, moral, cultural y
social del niño, niña o adolescente.
e) La identidad del niño, niña o adolescente y las
necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas,
emocionales, sociales, culturales o de origen étnico.
 Criterios art. 7 Ley N° 21.430
f) La autonomía del niño, niña o adolescente y su
grado de desarrollo.
g) Cualquier situación de especial desventaja en la
que se encuentre el niño, niña o adolescente que
Ley N° 21.430 haga necesaria una protección reforzada para el goce
y ejercicio efectivos de sus derechos.
h) La necesidad de estabilidad de las soluciones que
se adopten para promover la efectiva integración y
desarrollo del niño, niña o adolescente considerando
su entorno de vida.
i) Otras circunstancias que resulten pertinentes en el
caso concreto que se conoce, tales como los efectos
probables que la decisión pueda causar en su
desarrollo futuro.
 ▪ En a) Derechos se contienen también b), d), e), f)

Ley N° 21.430 ▪ c) ocurre aunque nada se diga

▪ h) plantea criterio de estabilidad

▪ d) se relaciona con desarrollo holístico planteado

por Comité

▪ e) mezcla identidad con necesidades

▪ d) y e) son dos formas de decir lo mismo

 Reino Unido: Children Act, 1989

I. BIENESTAR DEL NIÑO

(1) Cuando un tribunal determine cualquier
Ley N° 21.430 pregunta con respecto a
(a) La crianza de un niño; o
(b) La administración de la propiedad de un niño o
la aplicación de cualquier ingreso derivado de ella,
el bienestar del niño será la consideración principal
del tribunal.
“(2) En cualquier procedimiento en que se plantee
una cuestión con respecto a la crianza de un niño,
el tribunal deberá tener en consideración el
principio general de que cualquier retraso en la
determinación de la cuestión puede perjudicar el
bienestar del niño
 Reino Unido: Children Act, 1989

“(3) En las circunstancias mencionadas en la sub

sección (4), un tribunal deberá tener en cuenta en
Ley N° 21.430 particular:
a) los deseos y sentimientos discernibles del
niño en cuestión (considerados a la luz de su edad
y entendimiento);
(b) sus necesidades físicas, emocionales y
educativas;
(c) el probable efecto sobre él de cualquier
cambio en sus circunstancias;
(d) su edad, sexo, antecedentes y cualquier
característica que el tribunal considere relevante;
(e) cualquier daño que haya sufrido o esté en
riesgo de sufrir;
 Reino Unido: Children Act, 1989

(f) qué tan capaz es cada uno de sus padres, y

cualquier otra persona en relación con quien el
Ley N° 21.430 tribunal considere que la pregunta es relevante, de
satisfacer sus necesidades;
(g) el espectro de facultades disponibles para el
tribunal en virtud de esta Ley en el procedimiento
en cuestión "
 Argentina:

Artículo 3°. Interes superior. A los efectos de la

presente ley se entiende por interés superior de la
Ley N° 21.430 niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a
ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales;
 Argentina:

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las

niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien
Ley N° 21.430 común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida
el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera
sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Pauta de 1. Extensión: ¿el argumento se esboza en una línea? ¿o
en cambio se le dedica un considerando (o más) entero
análisis al argumento?
2. Ubicación: ¿el argumento se ubica al final de fallo,
justo antes del “por tanto”? ¿Encabeza la parte
considerativa?
3. Relación con otros principios: ¿se le enlaza con
derecho a ser oído, autonomía progresiva, derecho a
identidad u otro principio?
4. Relación con supuestos fácticos: ¿se presenta sólo
en una dimensión en abstracto o se le refiere y vincula
con presupuestos fácticos del caso?
Pauta de 5. Soporte: ¿se le funda sólo en la Convención o se cita
doctrina? ¿cuál?
análisis
6. Seguimiento:
a) cita de fallos anteriores: en este tipo de referencias se
usan comillas y se citan los fallos pasados en que se ha
fijado posición.
b) repetición de expresiones ya usadas pero sin hacer
referencia a fallos anteriores.