Tema 2: La persona en el derecho civil

Reconocer al hombre como persona significa que las normas jurídicas han de darse y aplicarse
teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atributos.
El Código civil fue consciente de ello y titula su Libro Primero <<De las personas>>.

La persona en el D. Civil.
CONCEPTO: Persona (ser humano) es sujeto de derechos y obligaciones.

Clases de persona:
• En sentido amplio: persona=ser humano
• En sentido jurídico o estricto: sujeto titular de derechos y obligaciones.
• Dos son las clases de personas: físicas y jurídicas. A ambas se refiere el Derecho.
• PERSONA FÍSICA: coincide con la calificación de “ser humano”
• PERSONA JURÍDICA: son aquellas organizaciones, o entidades o realidades sociales,
integradas por una pluralidad de personas físicas, agrupadas para obtener o alcanzar
fines de interés general.

Diferencias y semejanzas:
• Aunque a ambas se les reconoce “personalidad”, sólo a las personas físicas se les
reconoce el derecho a la dignidad inherente a su propia naturaleza humana. Derecho
reconocido en el art. 10.1 CE.
• A las personas jurídicas se les reconoce personalidad pero sólo como reflejo de la que
se reconoce a las personas físicas que integran la misma. Por eso la CE en el art. 22
reconoce el derecho de asociación y en el art. 34 el de fundación.

Diferencias:
• 1.- Por su origen: las personas físicas- nacimiento biológico.
• Las personas jurídicas: son creadas por el Derecho cuando se
constituyen cumpliendo los requisitos que exige la ley). Por ello se las
denomina “jurídicas”.
• 2.- DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO: porque las personas físicas
son titulares de una gama de derechos subjetivos más amplia, pues
ciertos derechos subjetivos son exclusivos de ellas: derecho a contraer
matrimonio, adoptar hijos…

Importancia de la persona:
• Se traduce en la dedicación del CC de un Libro, el Libro I “De las personas”.
• En Derecho civil se entiende por Derecho de la persona: conjunto de normas que
regulan la situación de la persona, como tal en el ordenamiento jurídico civil.
• Y “persona” es: todo sujeto titular de derechos y obligaciones.
1. LA CAPACIDAD DE LA PERSONAL
El Derecho, desde el momento en que reconoce al ser humano como persona, le dota de
capacidad (art. 29 CC).
¿Qué es la capacidad?. Es la aptitud que tienen las personas para ser sujetos titulares de
derechos y obligaciones.
Pero una cosa es que sea persona, en cuanto ser humano, y otra que tenga capacidad para
gobernarse por sí mismo.
Y aquí entramos en la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

A. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR

 En primer lugar, la capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y
obligaciones.
Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica.
La capacitación jurídica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su
dignidad.
Se adquiere desde el nacimiento(o desde su constitución como persona jurídica)
Se extingue con la muerte (o con la disolución si se trata de persona jurídica)
No puede serle limitada o restringida a la persona por que es la que “in abstracto”
corresponde a toda persona.
Así, toda persona puede ser, por el hecho de ser persona: propietaria, acreedora…

 La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos

jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir
obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí
mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos.
- La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al
principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, las limitaciones han
de ser expresamente establecidas por la ley o sentencia, y han de interpretarse en casos
dudosos de modo restrictivo.
- Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho son la minoría
de edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma, que darán lugar a los
estados civiles de la menor edad e incapacitación, respectivamente.
- La falta de una plena capacidad de obrar no significa que el ordenamiento jurídico se
desentienda de la protección de los intereses y derechos del que la sufre. Establece, por el
contrario, normas apropiadas a estos fines, instituyendo la representación legal del
incapacitado (por ejemplo, el titular de la patria potestad es el que representa al menor de
edad, o el tutor al incapacitado), o exigiendo un complemento de su capacidad.

B. LAS LLAMADAS <<CAPACIDADES ESPECIALES>> Y LAS PROHIBICIONES LEGALES

La capacidad de obrar plena se refiere de una manera determinada al conjunto de actos y
negocios jurídicos que puede realizar una persona.
Ocurre, sin embargo, que la peculiar naturaleza de algunos de ellos puede exigir determinadas
condiciones de aptitud, generalmente concretadas en la posesión de una determinada edad
mayor (o menor) que la que señala la adquisición de la plena capacidad de obrar, que es la
mayor de edad. Algunos ejemplos son:
- La necesidad de una edad superior a la mayoría de edad para adoptar, según el artículo 175.1
CC.
- La posibilidad de realizar testamento a partir de 14 años, salvo que sea testamento ológrafo
(art. 672 CC).
Se habla entonces de una <<capacidad especial>>.
 El no tenerla no significa que la persona vea su capacidad de obrar limitada, ni mucho menos
que sea un incapacitado. Simplemente, no podrá realizar efectivamente el acto o negocio para
el que se exige.

También existen, según el art. 1449, prohibiciones de realizar un acto concreto para personas
determinadas. Esto no es falta de capacidad general, sino ciertas limitaciones.
2. COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD
C. El artículo 29 CC establece que el nacimiento determina la personalidad. Por tanto, se es
persona desde el nacimiento.
Sin embargo, el artículo 30 aclara que adquiere personalidad la persona que nazca con vida
una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
- Antes de la reforma de dicho artículo del Código civil, se exigía que el feto tuviese figura
humana y que viviese 24 horas enteramente desprendido del claustro materno, para resolver
la cuestión que se presentaba cuando el nacido moría inmediatamente en relación con distinta
trayectoria de los bienes hereditarios que podía ocasionar el acontecimiento.
- Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por España en 1990, obliga a que el niño sea
inscrito inmediatamente después de su nacimiento, y tendrá derecho, desde que nace, a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos.

D. Conforme al artículo 32 CC, <<la personalidad civil se extingue por la muerte de la persona>>.
A. PREMORIENCIA Y COMORIENCIA
Respecto a la premoriencia y comoriencia, dice el artículo 33 que <<si se duda, entre dos o
más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la
muerte anterior de una u otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al
mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro>>.
B. PRUEBA DE LA MUERTE
La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de defunción en el Registro Civil, que se
hace al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe de la fecha, hora y lugar en que acaece.
- De no poder expresarse estos datos, se indicarán los límites máximos y mínimos en que
ocurrió y el primer lugar conocido de situación del cadáver. Esta inscripción será completada
en virtud de sentencia, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial.
- La inscripción se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de la muerte,
se prestará antes del enterramiento y tendrá lugar transcurridas al menos 24 horas desde el
momento de la muerte.
- Para proceder a la inscripción de defunción será necesaria certificación médica de la existencia
de señales inequívocas de muerte. En los Registros que tuvieren adscrito médico del Registro
Civil estará obligado éste a comprobar los términos de la certificación. A falta de facultativo, el
encargado del Registro, antes de inscribir, deberá examinar el cadáver por sí mismo.
- Si hubiere indicios de muerte violenta, se suspenderá la licencia de enterramiento hasta que,
según el criterio de la autoridad judicial correspondiente, lo permita el estado de las
diligencias.
C. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
Se puede afirmar que la declaración de fallecimiento es el resultado de un procedimiento
judicial, que termina por auto declarando el fallecimiento de una persona si resultan
acreditados los requisitos que para sus respectivos casos exigen los artículos 193 y 194 CC.
D. LOS SUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
- Los casos de desaparición prolongada los contempla el artículo 193.1, y son
fundamentalmente dos:
o Que hayan transcurrido por lo menos 10 años desde las últimas noticias habidas del ausente o,
a falta de éstas, desde su desaparición.
o Que hayan pasado 5 años desde las últimas noticias o, en su defecto, desde la desaparición, si
al expirar el referido plazo el ausente hubiera cumplido ya 75 años.
- Los casos de desaparición en situación de <<riesgo inminente de muerte>> o de <<riesgo
inminente de muerte por causa de violencia contra la vida>> vienen regulados en los artículos
193 y 194 CC, y en estos casos no hay que cumplir los plazos generales, sino que la ley trata de
reducirlos.
- El efecto de la declaración oficial de fallecimiento es la apertura de la sucesión del declarado
fallecido. En cambio, en el estado de ausencia declarado judicialmente no se origina este
efecto, sino que el patrimonio del ausente se pone en administración.
Los efectos de declaración de fallecimiento cesan desde el momento en que aparece el
declarado fallecido o se tienen noticias de su existencia en paradero conocido, y se dicta auto
dejando sin efecto el de aquélla, una vez que es identificado (art. 2043 LEC).

3. LA SITUACIÓN DEL CONCEBIDO Y NO NACIDO

El Derecho romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido.
No es que se le reconociese personalidad, pero se protegieron los intereses de la futura
persona.
Como consecuencia de ello, la doctrina romanista formuló una idea que expresa una cierta
equiparación entre los concebidos y los nacidos en relación con efectos o consecuencias
jurídicas que les fueran favorables a los primeros.

Así, el artículo 29 de nuestro Código civil se redactó con el siguiente tenor: <<El nacimiento se
determina con la personalidad; pero al concebido se tiene por nacido para todos los efectos
que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo
siguiente>>.
Por tanto, la ley no dispensa protección al concebido en cada caso concreto, sino que basta
que haya un efecto favorable.

Modernamente, el problema de la protección del concebido y no nacido ha trascendido al

artículo 15 de la Constitución, según el cual <<todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral>>. La cuestión ha sido especialmente debatida en relación con las leyes
despenalizadoras del aborto.
Según el TC, la vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el
mencionado artículo, puntualizando que ello implica para el Estado dos obligaciones:
1. La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación,
2. Y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida, que suponga una protección
efectiva de la misma.
No obstante, esto no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto.

A. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA PROTECCIÓN

E. En lo que se refiere a dicha protección, el artículo 627 hace referencia a la donación hecha al
concebido y legitima para aceptarla a la persona que le representaría si viviese.
Lo que pretende el ordenamiento jurídico es asegurar que la pueda adquirir si nace con los
requisitos del artículo 30.
F. Por otro lado, en cuanto a la herencia a la que es llamado el concebido, debemos mencionar
los artículos 959 y siguientes del CC.
Las reglas que se establece deben aplicarse a por extensión en todos los casos de participación
de un nasciturus en una herencia, aunque la madre no sea viuda del causante.
Éstas están dictadas en beneficio del nasciturus y <<de los que tengan a la herencia un derecho
de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo>>, y son:
1. Se suspende la división de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por
el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta.
2. En el tiempo que media hasta que se verifique el parto o se adquiera la certeza de que éste no
tendrá lugar, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes.
3. Pueden adoptarse medidas para evitar la suposición del parte, o que la criatura pase por viable
no siéndolo en realidad.
Aquí se atiende básicamente a la situación de los interesados en la herencia a que ha sido
llamado el póstumo o nasciturus.
Estos casos de donación y sucesión hereditaria no son más que casos particulares, pero no los
únicos. No obstante, de su regulación se obtiene que el mecanismo de protección, tratándose
de bienes y derechos a él atribuibles, discurre por el establecimiento de unas medidas de
protección para que, hasta que nazca, aquéllos no se pierdan o destruyan.
- En general, los efectos favorables son las adquisiciones basadas en títulos no onerosos.
- Tampoco aclara el artículo 29 si los efectos favorables han de darse directamente para el
concebido, o bien puede ser un beneficio indirecto.
Sin embargo, podemos decir que el Código civil considera el beneficio que puede reportar al
concebido conceder derechos a la madre (art. 964).

B. LA CAPACIDAD PROCESAL DEL NASCITURUS

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce capacidad para ser parte
de los procesos ante los tribunales civiles a <<el concebido no nacido, para todos los efectos
que le sean favorables>>.
El artículo 7 señala que, en materia procesal, por los concebidos y no nacidos comparecerán
las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido.

C. ATRIBUCIÓN DE DERECHOS EN FAVOR DE LOS NO CONCEBIDOS

Por último, y refiriéndonos a los no concebidos, el Código civil no admite que puedan ser
titulares de derechos, pero, mediante los instrumentos apropiados, sí permite la atribución de
determinados derechos a los nondum concepti.
Estos instrumentos son la sustitución fideicomisaria y las donaciones con cláusulas de
reversión:
G. La sustitución fideicomisaria actual tienen un límite en los llamamientos: han de hacerse en
favor de personas vivas al fallecimiento del testador o que no pasen de segundo grado. Por
definición, en este segundo grado el legislador comprende a personas que todavía no viven en
aquel momento del fallecimiento del testador, y admite entonces la licitud de dos
llamamientos.
H. En el caso de las cláusulas de reversión en favor de terceros, admitidas en el artículo 641 CC, el
donante puede disponer que a partir de un determinado momento o cumplido determinado
evento, sustituya al primer donatario otro distinto, que puede no existir en el momento de la
donación, pero que puede nacer en el intervalo temporal que haya hasta el cumplimiento del
término o de la condición a que se sujetó la reversión y ser entonces sustitutos.

D. En caso de concepción mediante técnicas de reproducción asistida.

• No existe, en principio diferencia en el nasciturus, sea cual sea el modo de
concepción.
• Sin embargo, depende de las técnicas:
– En caso de inseminación artificial (fecundación intracorporea).- No existe
diferencia.
– En caso de fecundación in vitro.- El tema puede plantear problemas.
(fecundación extracorporea). Si la fecundación va seguida de la implantación
inmediata del embrión en el seno materno no hay diferencia alguna. El art. 29
rige plenamente.
 – Sin embargo sucede que a veces se fecundan varios ovulos, y se congelan los
que no son implantados para posteriores implantaciones. Los embriones
pueden pasar años en esa situación. (art. 11 L14/2006 LTRHA)
– Los embriones congelados quedan fuera de la protección dispensada por el
art. 29 CC. (De otro modo las relaciones patrimoniales se paralizarían
indefinidamente).

4. LA EDAD DE LA PERSONA Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA

La edad es tenida en cuenta por el Derecho porque asocia a este dato objetivo la posesión de
la aptitud que cree exigible para realizar determinados actos y negocios.
La edad, por tanto, da lugar a la configuración de dos estados civiles: el de la mayor y el de la
menor edad. Dentro de este último debe señalarse otro, que es el de menor edad emancipado.
A. LA MAYOR EDAD
En cuanto a la mayor edad, se caracteriza por ser un estado civil cuyo contenido es la plena
independencia de la persona y la adquisición de una plena capacidad de obrar.
- La plena independencia es consecuencia de la extinción automática de la patria potestad o, en
su defecto, de la tutela, a la que está sometido todo menor.
- La plena capacidad obedece al alcance de la madurez psíquica.
El artículo 322 establece en tal sentido que <<el mayor de edad es capaz para todos los actos
de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en los casos especiales por este Código>>.
De ahí que, fuera de esos casos especiales, la capacidad de obrar del mayor de edad es la regla
general, y la incapacidad una excepción que habrá de alegar, probar e interpretar
restrictivamente.
La mayoría de edad se alcanza hoy a los dieciocho años cumplidos (art. 315).

B. LA MENOR EDAD
Y en cuanto a la menor edad, se caracteriza por ser una fase de la vida de la persona en la que
está bajo la dependencia o sujeción de los titulares de la patria potestad o, en su caso, bajo
tutela.
Tanto aquéllos como el tutor tienen la obligación de velar por el menos en el más amplio
sentido (alimentarlo, formarlo, protegerlo, etc.), pero también administran su patrimonio y lo
representan como principio general, debiéndoseles por aquél obediencia y respeto.
- El Código civil contiene supuestos concretos y específicos en que únicamente se permite la
actuación de los menores que tengan una cierta edad, bien por sí solos o bien junto con sus
padres o tutor, es decir, éstos no suplen la voluntad del menor.
Así:
o A partir de los 12 años ha de prestar su consentimiento para ser acogido por otra familia o
para ser adoptado (arts. 173 y 177.1).
o Desde los 14 años puede contraer matrimonio con dispensa de edad, otorgar capitulaciones
matrimoniales con el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, hacer donaciones con
ese mismo concurso y consentimiento, hacer testamento (excepto el ológrafo) (art. 663), optar
por la nacionalidad española (arts. 20 y 21), optar por otra vecindad civil (art. 14.2), ser testigo
en los procesos (art. 1246.3).
o A los 16 años puede consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la
habilitación de la edad.

A los menores de edad se les permite la adquisición de la posesión de bienes con todas las
consecuencias que ello lleva consigo, así como aceptar donaciones que no sean condicionales
u onerosas. Es decir, al menor se le permite aceptar ofertas y así perfecciones negocios
 gratuitos puros, y realizar todos los actos conservativos o defensivos de sus derechos para los
que no se exija una capacidad especial.

En cuanto a los contratos que realicen, el CC establece que no pueden prestar consentimiento
<<los menores no emancipados>>. Sin embargo, el contrato efectuado por ellos produce todos
sus efectos hasta que, mediante la acción de anulabilidad, ejercitable por sus representantes
legales o el mismo menor cuando alcanza la mayoría de edad, queden privados de eficacia.

También ha de destacarse el artículo 162 CC, que excluye del ámbito de la representación legal
que tienen los padres sobre sus hijos menores, <<los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por sí mismo>>.
Además de esta restricción a la representación legal de los padres, el artículo 162 establece
otra importante, al decir que <<para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar
prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente
juicio>>.
Por todo lo expuesto, se ve con claridad que el estado civil de la menor edad simplemente
limita la capacidad de la persona, no la anula.

La idea que persigue la regulación legal es la de su protección, de ahí que, cuando se declare la
nulidad de un contrato realizado por un incapaz, éste no está obligado a restituir <<sino en
cuanto se enriqueció con la cosa o precio recibido>>.
De ahí también que respecto de los daños causados a terceros por su culpa o negligencia no
responda él, sino los padres que lo tienen bajo su guarda o el tutos, salvo que éstos prueben
que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

- La situación del menor ha sido contemplada específicamente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15

de enero, de Protección Jurídica del Menor, desde el punto de vista de sus derechos de la
personalidad (honor, intimidad, propia imagen, derecho a la información, libertad ideológica,
derecho de asociación, participación y reunión, derecho a la libertad de expresión).
o No hay ninguna ampliación de la capacidad de obrar del menor en la esfera civil, salvo el
derecho a ser oído, el cual se ejercita por sí mismo o a través de la persona que designe para
que lo represente, cuando tenga suficiente juicio.
o Por último, dicha ley también señala que hay que <<las limitaciones a la capacidad de obrar de
los menores se interpretarán de forma restrictiva>>.

5. LA EMANCIPACIÓN
La emancipación atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del de la mayor
edad.

A. CAUSAS DE EMANCIPACIÓN
Las causas de emancipación son las siguientes:
1. Por concesión de los que tienen la patria potestad sobre el menor. Es entonces un acto
jurídico de Derecho de Familia que exige que el menor tenga dieciséis años cumplidos y la
consienta, y se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del
Registro Civil (art. 327).
Es un acto irrevocable (art. 318).
La concesión de emancipación ha de ser inscrita en el Registro Civil, no produciendo efectos
contra terceros (art. 318).
- Si el menor está sujeto a tutela, alcanza la emancipación por la concesión judicial del beneficio
de la mayor edad, si la solicitare el mayor de 16 años, según el artículo 321. En él se requiere
informe del Ministerio Fiscal.
2. Por matrimonio (art. 316).
3. Por concesión judicial. Dice el artículo 320 que el juez podrá conceder la emancipación de los
hijos mayores de 16 años que la solicitaren y previa audiencia de los padres:
- Cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevas nupcias o convive con persona distinta
del progenitor.
- Cuando los padres viven separados.
- Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

B. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. LAS RESTRICCIONES DEL ARTÍCULO 323

La emancipación habilita al menor <<para regir su persona y bienes como si fuera mayor>>,
señala el artículo 323. Pero, a continuación, enumera los siguientes negocios que no puede
realizar por sí solo hasta que alcance la mayoría de edad, pues necesita el consentimiento <<de
sus padres y, a falta de ambos, el de su curador>>: tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar
bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor.
El mismo artículo permite que el menor emancipado tenga personalidad para comparecer en
juicio.
I. Las restricciones a la capacidad de obrar del menor emancipado se levantan si consienten los
padres, debiendo entenderse el llamamiento a los mismos bajo el presupuesto de que ejercían
antes de la emancipación la patria potestad.
- En caso de desacuerdo entre los padres, el juez debe decidir, oyendo al hijo, si atribuye la
facultad de decidir al padre o a la madre (art. 156).
- Ante la <<falta>> de ambos, el llamamiento se hace al curador, que se nombra judicialmente
para los emancipador cuyos padres hubieran fallecido o quedaren impedidos para el ejercicio
de la asistencia prevenida en la ley y para los que hubieren obtenido el beneficio de la mayor
edad (art. 286), sin más objeto que asistirles en los actos que no pueden realizar por sí solos,
no suplirles.

Además de las restricciones del artículo 323 existen otras:

1. El menor emancipado no puede ser tutor ni curador porque no está en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles, o sea, no tiene plena capacidad de obrar (arts. 241 y 291).
2. No puede ser defensor de un desaparecido ni representante del declarado ausente ( arts. 181 y
184).
3. No puede otorgar testamento ológrafo (art. 688).
4. No puede aceptar por sí solo una herencia sin beneficio de inventario, porque no tiene la libre
disposición de sus bienes (art. 992).
5. Se discute si puede pedir la partición de la herencia sin el complemento de su capacidad por
no tener la libre disposición de sus bienes, o con los demás coherederos (arts. 1052 y 1058).

En cuanto al negocio celebrado sin el consentimiento complementario de la capacidad,

teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del emancipado, debe ser tratado por la
vía de la anulabilidad, en otras palabras, aplicando por analogía la normativa de los contratos
celebrados por los menores de edad (art. 293).

C. LA CAPACIDAD DEL EMANCIPADO POR MATRIMONIO

El matrimonio produce la emancipación (art. 316).
Ahora bien, si como consecuencia del régimen económico del matrimonio hay bienes que son
comunes, el art. 324 establece la siguiente limitación: <<para que el casado menor de edad
pueda disponer de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de
 extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento
de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y
otro>>.

D. EMANCIPACIÓN POR VIDA INDEPENDIENTE

Por último, dice el artículo 319 que <<se reputará para todos los efectos como emancipado al
hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere
independientemente de éstos. Los padres no podrán revocar este consentimiento>>.
Se trata de una emancipación de hecho.
Es dudoso que, pese a las expresiones legales, la patria potestad quede por completo
extinguida.
Por clara analogía, este artículo debe ser aplicado si el menor está sometido a la autoridad del
tutor.
6. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE MODIFICAN LA CAPACIDAD DE OBRAR. LA INCAPACITACIÓN
Y LA PRODIGALIDAD

A. EL ESTADO CIVIL DE INCAPACITADO: CARACTERÍSTICAS GENERALES

La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando
concurre en ella alguna de las causas establecidas por la ley.
En tal sentido, dice el artículo 199 que <<nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia
judicial en virtud de las causas establecidas por la ley>>.

La sentencia que declara la incapacitación:

• Es el art. 790 LEC el que:
• A) Determinará la extensión y los límites
• B) Y el régimen de tutela o guarda al que deba quedar sometido el sujeto.
• - Este estado civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial.
• Reformas operadas en esta materia:
• Ref. 24 de octubre de 1983 en materia de tutela
• Ref. 11 noviembre de 1987, en materia de adopción
• La Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificación del Código civil, (L41/2003, de 18 de noviembre)
• Hoy debemos tener en cuenta “La Convención internacional sobre los
derechos de las personas con discapacidad” (N.York 13 de diciembre
de 2006).

*La sentencia de incapacitación es constitutiva y carece de carácter retroactivo. Es para el

futuro. Los actos anteriores, no obstante, se pueden impugnar _pero su fundamento no será la
sentencia de incapacitación sino la prueba de que en el momento de realización la persona no
tenía lucidez suficiente.

El estado civil de incapaz supone, en lo que respecta a la capacidad de obrar de la persona, una
limitación de la misma, pero no idéntica para todos los incapaces.
El artículo 210 preceptúa claramente que la sentencia que declare la incapacitación
determinará <<la extensión y límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que
haya de quedar sometido el incapacitado>>.

La limitación de la capacidad que sufre el incapacitado judicialmente ha de ser necesariamente

sustituida o completada por otra persona.
- La reforma operada en el Código civil en 1983 ha hecho que, respecto a la tutela, se pase de
una ejercida básicamente por la familia a una tutela de autoridad, en la que la actuación
familiar es sustituida por la autoridad judicial.
- Posteriormente, la Ley de 11 de noviembre de 1987, por la que se reforma la adopción en el
CC, da protagonismo también al Ministerio Fiscal.
La mencionada reforma de 1983 ha basado el desarrollo de la tutela sobre dos cargos:
1. El tutor, que suple a la propia persona del incapacitado con su actuación, puesto que es su
representante legal, salvo para aquellos actos en que éste último puede obrar por sí solo, por
disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación (art. 267), y administra, como
norma general, su patrimonio (art. 270).
2. El curador, en cambio, es un cargo de alcance mucho más limitado, pues no suple a la persona
del incapacitado, es decir, no puede actuar por él a modo de representante legal, ni administra
su patrimonio.
El artículo 289 especifica que <<la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia
del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia de incapacitación>>.
3. Otro cargo tutelar regulado en la reforma de 1983 es el defensor judicial, el cual tiene una
misión subordinada y residual, pues sólo actúa en los casos en que el tutor o curador
coyunturalmente no lo pueden hacer.

B. LAS CAUSAS DE INCAPACITACIÓN

Según el artículo 200 son causas de incapacitación <<las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma>>.

- A primera vista, parece que sólo los mayores de edad o los emancipados pueden ser sometidos
a incapacitación, pues los menores tienen en la patria potestad la institución que protege y
ampara sus intereses.
Sin embargo, en la práctica, no incapacitar a un menor en el que concurren causas para ello
puede provocar un vacío en su protección desde el momento en que salga del estado civil de
menor edad y hasta que se proceda a la incapacitación, ya de mayor.
Por eso, el artículo 171 CC, al mismo tiempo que instauró la patria potestad prorrogada,
permitió que la incapacitación se llevara a cabo durante la menor edad.
Siguiendo esa misma línea, los artículos 201 y 205, tras la reforma de 1983, admitieron la
incapacitación del menor <<cuando concurran en ellos causa de incapacitación y se prevea
razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad>>, y además, limitaron
la posibilidad de pedir la incapacitación, restringiéndola a que fuera solicitada <<por quienes
ejercieran la patria potestad o la tutela>>.

C. EL TRATAMIENTO DE LA PRODIGALIDAD
Respecto al tratamiento de la prodigalidad, ésta fue conocida en el Derecho romano desde
épocas muy tempranas, para evitar que los bienes familiares se disipasen, dejando a la familia
en la miseria.
- Tras la reforma de 1983, la prodigalidad aparece en el artículo 294, no mencionándose entre
las causas de incapacitación (no se encuentra recogida en el artículo 200).
El pródigo puede ser sujeto a curatela, pero no se protegen ya las expectativas sucesorias, en
vía legítima, sino sólo el derecho a percibir alimentos. Se establece que:
• La mujer puede solicitar del juez la adopción de las medidas necesarias para evitar que
el marido se dilapidase el patrimonio.
• La prodigalidad hoy es una figura en defensa no del prodigo sino de la familia.
• Se protege a terceros (la familia) de la conducta del pródigo, pero no a éste de sí
mismo.
• Es la prodigalidad el único caso de limitación de la capacidad de obrar en interés de
terceros y no del propio afectado.
 Según el Tribunal Supremo, la prodigalidad ha de tratarse de una conducta de carácter
habitual, de manera que los actos más o menos irregulares o los gastos excesivos pero aislados
y puramente circunstanciales no pueden ser calificados como constitutivos de la condición
jurídica de prodigalidad. Por último, ha de tratarse de una conducta que ponga
injustificadamente en peligro los intereses de las personas a las que la ley reserva la acción y a
las que tales conductas del pródigo ocasionan un perjuicio.

D. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD DE LAS ACCIONES TENDENTES A PROMOVER LA

INCAPACITACIÓN
1. La declaración de incapacitación puede promoverla el cónyuge o quienes se encuentren en
situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del
presunto incapaz.
Es decir, sólo el círculo familiar estricto tiene el deber de reaccionar ante los problemas
personales o patrimoniales que la incapacidad plantea, pero todos los parientes están
colocados en el mismo plano.
2. El Ministerio Fiscal está facultado y obligado a promover la incapacitación en el caso de que
las personas antes mencionadas no existieran o no lo hubieran solicitado.
3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos
que puedan ser determinantes de la incapacitación.
4. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia
de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal.
5. La incapacitación de los menores de edad sólo puede ser promovida por quienes ejerzan la
patria potestad o la tutela.
6. Por último, la declaración de prodigalidad sólo puede ser instada por el cónyuge, los
descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren
en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos.
Si no lo pidieren tales representantes legales, habrá de hacerlo el Ministerio Fiscal.

E. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA INCAPACIDAD

Las causas determinantes de la incapacitación no tienen por qué ser duraderas y pueden, por
el contrario, desaparece o, por lo menos, aliviarse la situación del incapacitado.
Por ello, la sentencia de incapacitación no puede tener para siempre el valor absoluto de cosa
juzgada (artículo 761 LEC).
Hay dos variantes:
- La primera es que la incapacitación desaparezca y la persona sea reintegrada a su capacidad.
- La segunda consiste en la modificación de la extensión y de los límites de la incapacitación.
La legitimación para iniciar este proceso de modificación o extinción de la incapacitación
corresponde a las mismas personas a quienes correspondía promover la incapacitación y,
además, a quienes ejercieran cargos tutelares, al propio incapacitado y al Ministerio Fiscal.

F. PERSONA CON DISCAPACIDAD.

- No pueden confundirse las causas de incapacitación con las enfermedades o minusvalías que
permitan considerar a la persona con discapacidad.
Son consideradas “personas con discapacidad”:
1.- Las afectadas por una minusvalía igual o superior al 33%.
2.- Las afectadas por una minusvalía psíquica o sensorial igual o superior al 65%.
Una persona con discapacidad sólo podrá ser incapacitada cuando concurran los tres
elementos antes descritos.

G. PERSONA CON DEPENDENCIA.

 El art. 2 de la L.9/2006 de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía personal y atención
a las personas en situación de dependencia, define la dependencia como: “el estado de
carácter permanente en que se encuentran las personas, que por razón derivada de la edad,
enfermedad o discapacidad, y ligadas a la falta de autonomía física, mental, intelectual o
sensorial, necesitan de la atención de otras personas o ayudas importantes para realizar las
tareas importantes de la vida diaria”.

Esta situación es independiente de la incapacitación.

H. Reintegración y modificación de la capacidad de obrar.

• Los efectos de la declaración de incapacitación subsisten hasta que no exista una
declaración judicial en los términos previstos en el 761 LEC.
• Las mismas personas legitimadas para solicitar la incapacitación podrán solicitar la
reintegración o modificación. Así podrán:
• -1.Solicitar la extinción de la incapacitación. Si se estima la demanda el efecto es: la
rehabilitación de la capacidad y la extinción de las instituciones de guarda existentes
hasta ese momento.
• - 2. Solicitar la modificación del alcance de la incapacitación.
• La incapacitación no tiene que ser para siempre.

I. PULICIDAD DE LAS RESOLUCIONES DE INCAPACIDAD.

• Según el art. 755 LEC las resoluciones se comunicarán de oficio a los Registros para la
práctica de los asientos correspondientes. También a instancia de parte.
1.- En el Registro civil: Pueden acceder a través de dos tipos de asientos:
A) Por Anotación preventiva: se avisa a cualquiera que quiera contratar con esa persona
que pende sobre ella un proceso de incapacitación.
B) A través de inscripción: La inscripción de la sentencia no es constitutiva de la
incapacitación ni de su modificación o recuperación. No por inscribirse cambia el estado
civil de las personas. Lo que cambia su estado civil es la sentencia.
2. En el Registro de la propiedad.
El art. 2.4 de la LH contempla la posibilidad de la inscripción de la sentencia en el folio de
las fincas que posee el incapaz, y en un libro especial destinado a este tipo de asientos.
3.- En el Registro Mercantil: El art. 87.4 RRM establece que en la hoja abierta de cada
empresario individual se inscribiran las declaraciones que modifiquen la capacidad del
empresario individual”.

7. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Fue aprobada el 13 de diciembre de 2006.
Cuenta con un preámbulo y 50 artículos.
La inclusión de la discapacidad en el ámbito de los derechos humanos implica:
1.- La exigencia de tratar esta situación desde el punto de vista de la no discriminación.
2.- Exigencia de tratar los derechos humanos desde el punto de vista de la discapacidad.
Esta Convención forma parte del Ordenamiento Jurídico español, en virtud de lo dispuesto en
el art. 96.1 CE: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados …
forman parte del ordenamiento jurídico español”.

El tema de la capacidad jurídica:

• El art. 12 establece un cambio en la manera de abordar la cuestión
• El artículo incluye dentro del concepto de capacidad jurídica a la capacidad de obrar,
es decir a la capacidad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
• Restringe el instrumento de la incapacitación.
 • Tal y como ha sido configurada hasta ahora choca con la filosofía de la Convención: en
el sentido de limitación absoluta de la capacidad jurídica de las personas.
- La Convención opta por configurar una nueva herramienta basada en el modelo de
apoyo que tenga en cuenta tanto el acto que se realiza, como el tipo de apoyo que se
necesita.
- La discapacidad por sí sola no puede ser motivo para limitar o restringir la capacidad
para ejercer libremente los derechos fundamentales.
- No se puede imposibilitar a priori el ejercicio de derechos fundamentales a sujetos que
estén en condiciones adecuadas de realizarlos.

8. INTERNAMIENTO DEL INCAPAZ.

El tratamiento de los enfermos mentales ha sido un tema conflictivo desde el punto de vista
legal.
Supone una privación de libertad (art. 17 CE), por lo que en principio, debe realizarse con el
consentimiento de la persona.
El tema se regulaba en el art. 211 del CC en el que se establecía el procedimiento que se debía
seguir para internar a una persona en un centro.
Requisito imprescindible era la autorización judicial.
Este precepto fue reformado por la L1/96 de Protección jurídica del menor y tuvo dos
finalidades:
1.- Sustituir los términos Internamiento de presunto incapaz por “internamiento por razón de
trastorno psíquico de una persona que no este en condiciones de decidirlo por sí”
2.- Internamiento de menores: Se debía realizar en un establecimiento de salud mental,
previo informe de los servicios de asistencia del menor.
LA LEY1/2000 ha dedicado a esta materia el art. 763 LEC, que ha derogado el art. 211.
El punto de partida es el mismo: se requiere autorización judicial aunque sea para internar a
un menor sujeto a patria potestad o tutela.
La STC 132/2010, de 2 de diciembre, declaró la inconstitucionalidad del precepto, por
considerar que por afectar a la libertad de la persona, sólo por LEY ORGANICA podían regularse
las medidas restrictivas , pero no se anuló el precepto en el párrafo 1º sino que instó al
legislador a que procediese a la regulación por ley orgánica de la medida en el contenida.

La autorización ha de ser previa:

Salvo que existan razones de urgencia, que hagan inmediata la adopción de la medida.
- El juez debe oír antes de decidir:
- 1.- al propio afectado
- 2.- al Ministerio Fiscal
- 3.- A cualquier persona que se estime oportuno
- *También debe atender al dictamen del facultativo.

9. PATRIMONIO DEL DISCAPACITADO Y PROTEGIDO

La L.41/2003, de 18 de noviembre regula una serie de mecanismos de protección de las
personas con discapacidad: los patrimonios protegidos.
Son patrimonios de destino: es la regulación de una masa patrimonial, cuyas aportaciones se
dirigirán a satisfacer las necesidades vitales del titular.
Es un patrimonio de destino, constituido para satisfacer las necesidades vitales del
incapacitado.
Este patrimonio está separado del de su titular beneficiario, siguiendo un régimen de
administración y disposición distintos.
Constitución:
1.- La persona discapacitada beneficiaria del mismo, si tiene capacidad de obrar
suficiente.
 2.- Los padres, tutores o curadores.
3.- El guardador de hecho.
4.- Cualquier persona con interés legítimo, que aportará una cantidad al mismo.

Forma de constitución:
• Por escritura pública o resolución judicial
• Contendrá una relación inventariada de bienes.
• También puede nombrarse administrador o los órganos de gestión.
• BENEFICIARIO: exclusivamente el discapacitado con una minusvalía acreditada
reglamentariamente o por resolución judicial.

Se extingue:
1.- Por muerte o declaración de fallecimiento del discapacitado.
2.- Por dejar de cumplir el beneficiario las condiciones establecidas en el art. 2.2.

En el primer caso: pasará esa masa patrimonial a su herencia.

En el segundo, seguirá siendo titular de los bienes y derechos que lo integren.

10. CARGOS TUTELARES: TUTELA, CURATELA DEFENSOR JUDICIAL, GUARDA DE HECHO

El artículo 215 enumera como cargos tutelares la tutela, la curatela y el defensor judicial,
diciendo que a través de ellos se realizará, en los casos que proceda, << la guarda y protección
de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o
incapacitados>>.
El artículo 216 señala además que <<constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del
tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial>>.
Por otro lado, el artículo 220 protege a la persona que en el ejercicio de los cargos tutelares
sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte, <<pues tendrá derecho a la indemnización de
éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su
resarcimiento.
- Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares habrán de inscribirse en el Registro Civil,
no con carácter constitutivo, sino para su oponibilidad a terceros de buena fe según el artículo
218.

Las prohibiciones a que están sujetos los que desempeñen algún cargo tutelar según el artículo
221 son:
1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se hayan aprobado las
cuentas definitivas de su gestión.
2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un
tercero, y existiera conflicto de intereses.
3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
título.

A. LA TUTELA
La declaración judicial por la que se incapacita a una persona lleva como consecuencia
inmediata el sometimiento de la misma a la tutela o a la curatela, según disponga la autoridad
judicial <<en atención a su grado de discernimiento>>.
- El nombramiento del tutor es competencia del juez, que constituye la tutela en procedimiento
distinto al de incapacitación (que ha de precederle), previa audiencia de los parientes más
 próximos, de las personas que considere oportuno, y del tutelado si tuviese suficiente juicio y,
en todo caso, si fuera mayor de 12 años (art. 231).
- Están obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y las
personas bajo cuya guarda se encuentre el incapacitado y, si no lo hicieren, serán responsables
solidarios de la indemnización de daños y perjuicios causados (art. 229).
Cualquier otra persona no tiene esa obligación, sino la facultad de ponerlo en conocimiento
del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial (art. 230).
El artículo 234 señala el siguiente orden de preferencias para el nombramiento del tutor:
1. El cónyuge que viva con el tutelado.
2. Los padres.
3. La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
4. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
En defecto de todas las personas mencionadas, el juez, dice el artículo 235, designará tutor a
quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.
- Ante la posibilidad de disposiciones unilaterales del padre y de la madre, el artículo 225
dispone que <<se aplicarán conjuntamente en cuanto fueran compatibles>>. De no serlo, se
adoptarán por el juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el
tutelado.

J. El artículo 241 sienta la regla general de capacidad para el nombramiento: podrán ser tutores
todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir,
han de tener plena capacidad de obrar.
El artículo 242 permite que las personas jurídicas puedan ser tutores si cumplen estos dos
requisitos:
1. Que no tengan finalidad lucrativa.
2. Que entre sus fines figure la protección de menores e incapacitados.
K. Los artículos 243 y 244 determinan las causas legales de inhabilidad para el nombramiento de
tutor, las cuales se complementan con otra de origen voluntario que regula el artículo 246: la
exclusión expresa realizada por el padre o la madre en testamento o documento notarial, si
bien, como en algunos casos de los anteriores, el juez puede dejarla sin efecto en resolución
motivada (art. 245).

L. Aunque los cargos tutelares son obligatorios, se admiten causas por las que el designado
puede excusarse del nombramiento o del desempeño del cargo, según que la causa exista en
aquel momento o sobrevenga posteriormente.
Las causas no están enumeradas taxativamente, pero el denominador común es que hagan
<<excesivamente gravoso el ejercicio del cargo>>.
- Si la causa sobreviniera al tutor cuando está desempeñando el cargo, la excuso procederá
<<siempre que hubiera personas de parecidas condiciones para sustituirle>> (art. 253).
Mientras se resuelve sobre la excusa, el que la haya propuesto está obligado a ejecutar la
función. No haciéndolo así, el juez nombrará un defensor judicial que le sustituya, quedando el
sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.
Admitida, se procederá al nombramiento de un nuevo tutor (arts. 256 y 258).

Uno de los pilares de la reforma de 1983 es la sustitución de la tutela de familia por la tutela
de autoridad. Por otro lado, se confía ahora al Ministerio Fiscal la vigilancia de la tutela,
pudiendo actuar de oficio o a instancias de cualquier interesado.
- Posesionado en el cargo, el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado
dentro del plazo de 60 días, a contar de aquél en que hubiese tomado posesión ( art. 262). La
autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si hubiere causa para ello
(art. 263).
 El inventario se formará judicialmente con la intervención del Ministerio Fiscal y con citación
de las personas que el juez estime conveniente (art. 264).
- El artículo 260 faculta al juez para exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el
cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuantía de la misma, pero no
dice nada sobre el momento en que ha de formular esa exigencia.

Según el artículo 267, <<el tutor es el representante legal del menor o incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la
sentencia de incapacitación>>. Además de ser el representante legal, el tutor es el
administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicho cargo con
la diligencia de un buen padre de familia (diligencia media), no con la misma que pondría en
sus propios asuntos (art. 270).
Pero en la nueva normativa sobre la tutela se admite que pueda nombrarse a un tutor del
patrimonio exclusivamente (art. 236.1).

Dice el artículo 268 que <<los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor>>.
Por su parte, se le impone al tutor en el artículo 269 una obligación que se califica
genéricamente de <<velar por el tutelado>>, y se particularizan en ese precepto algunos
aspectos de la misma:
1. Procurarle alimentos.
2. Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la
sociedad.
El tutor que administre el patrimonio del tutelado debe rendir anualmente cuentas de su
administración (art. 269.4).
Además, también tiene el tutor la obligación de informar anualmente al juez sobre la situación
del incapacitado, sin perjuicio de que éste o el Ministerio Fiscal puedan exigirle en cualquier
momento esa información (arts. 232 y 233).

M. El tutor necesita autorización judicial para realizar una serie de actos, los cuales vienen
recogidos en los artículos 271 y 272.

N. El principio general es el del ejercicio de la tutela por un solo tutor, que se recoge en el artículo
236, pero el mismo precepto señala las siguientes excepciones:
1. El supuesto de tutela de la persona y tutela de su patrimonio.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre.
3. Cuando se designe a un hermano como tutor de los hijos de otro hermano y se considere
conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
4. Cuando los padres del tutelado hayan designado en testamente o en documento público
notarial a más de una persona para ejercer conjuntamente la tutela, y el juez lo haya aceptado.

O. La tutela solidaria, que es la situación en la que varios tutores están facultados para ejercitar
individualmente todas las funciones anejas a su cargo como si fuesen tutores únicos, sólo cabe
darse en dos casos:
1. Cuando, siendo tutores el padre y la madre, ambos lo solicitasen del juez y esto lo determinase
así al efectuar el nombramiento.
2. Cuando los padres designasen en testamento o en documento público notarial a más de un
tutor, disponiendo de modo expreso el carácter solidario (art. 237.1).

P. La remoción es la declaración judicial por la que se cesa a un tutor en virtud de la concurrencia

de los supuestos legalmente previstos.
 El artículo 247 ordena la remoción de los que incurran en causa de inhabilidad o se conduzcan
mal en su desempeño, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria
ineptitud en su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
La remoción es consecuencia de un procedimiento judicial, que se promueve de oficio por el
juez o a solicitud del Ministerio Fiscal o de persona interesada, en el que debe oírse al tutor si,
citado, compareciera y al tutelado si tuviere suficiente juicio.
Durante su tramitación, el juez puede suspenderle en sus funciones y nombrar a tutelado un
defensor judicial (arts. 248 y 249).

Q. El artículo 247 establece el derecho del tutor a una remuneración, siempre que el patrimonio
del tutelado lo permita. Corresponde al juez fijar su importe y el modo de percibirlo.
- Respecto a los llamados <<frutos por alimentos>>, fórmula que consiste en que el tutor haga
suyos todos los frutos que produzcan los bienes del tutelado a cambio de prestarlo los
alimentos, el artículo 275 faculta para adoptarla a los padres, salvo que el juez, en resolución
motivada, disponga otra cosa.

Los artículos 276 y 277 enumeran las causas por las que se extingue la tutela, refiriéndose
tanto a la de los menores no emancipados no sujetos a la patria potestad como a la de los
mayores incapacitados.
Respecto a estos últimos, la tutela se extingue:
1. Por fallecimiento del tutelado.
2. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia
de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Por último, además de la rendición anual de cuentas que ha de efectuar el tutor que
administre el patrimonio del tutelado ante la autoridad judicial (art. 269.4), el artículo 279
dispone que <<el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir cuenta general justificada de su
administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogable por el tiempo
que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta
prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para
efectuarlo>>.
- La aprobación de la cuenta de la tutela la hace el juez, si a ello estima que hay lugar. En el
procedimiento debe oír antes de adoptar una decisión al nuevo tutor, al curador o al defensor
judicial, y a la persona que hubiese estado sometida a tutela o a sus herederos (artículo 280).

B. LA CURATELA
El Código civil concibe la curatela como el cargo tutelar de asistencia al sometido a ella, pero
sin que el curador le supla o sustituya como el tutor, o, si se quiere, le represente.
Están sujetos a curatela, según el artículo 286:
1. Los emancipados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la ley.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.
La curatela también se ha estructurado en la reforma de 1983 como cargo tutelar aplicable al
judicialmente declarado incapaz, siempre que su grado de discernimiento lo consiente (art.
287).

En los casos del artículo 286, el objeto de la curatela es la intervención del curador en los actos
que los menores no puedan realizar por sí solos (art. 288). En sentido análogo, se dispone que
la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos
que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
 Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción
de tutores (art. 291). No obstante, si el sometido a curatela hubiere estado con anterioridad
bajo tutela, desempeñará el cargo el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez
disponga otra cosa (art. 292).
El régimen jurídico de los actos realizados sin intervención del curador cuando ésta sea
preceptiva es el de anulabilidad, es decir, producen sus efectos hasta que no sean anuados por
las personas legitimadas para ello, que son el propio curador o el sujeto a curatela desde que
salga de ella (art. 293).

C. EL DEFENSOR JUDICIAL
Dice el artículo 299 que se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los
intereses de quienes se hallen en algunos de los siguientes supuestos:
1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.
2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus
funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar
el cargo (arts. 249 y 256).
3. En todos los demás casos previstos en el Código.

El juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal,

del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a
quien estime más idóneo para el cargo.
El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez, al que deberá rendir
cuentas de su gestión una vez concluida (art. 303).

Son aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y
curadores (art. 302).

D. LA GUARDA DE HECHO
Se trata de situaciones en las que una persona, sin nombramiento al efecto, se encarga de la
guarda en su más extenso significado de un menor no sometido a patria potestad o de alguien
en quien concurre una causa de incapacitación.
El artículo 303 faculta a la autoridad judicial que tenga conocimiento de esa guarda para
requerir al guardador a fin de que informe de la situación de la persona y de los bienes del
menor o presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer
asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
Por último, el artículo 306 declara aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo
220 sobre la indemnización de los daños y perjuicios que pueda sufrir el guardador en el
desempeño de su actividad.