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  • Tópico 7 - Robert Alexy A Argumentação Jurídica Como Discurso Racional (Manuel Atienza)

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    12. Tópico 7 - Robert Alexy a Argumentação Jurídica como Discurso Racional (Manuel Atienza)

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    Tópico 7 - Robert Alexy A Argumentação Jurídica Como Discurso Racional (Manuel Atienza)

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    158 + a 2. 26 n. 2% ». 2. Ct. MacCormick, 1986. Agu, MacCoemck alata a erinolgia de Max "Weber qs, por outa Ido, comeie eam a distin de Sunes ene rane de corso rates fiat, mencionaa anevionente (918 20. ‘Aqui MacComickacolhe uma cra de Haskonsen 3 sus postura em MasConmick, 1978 ef, Haskonsen, 1981 Cf. Alchourin eBulygin, 1990. Aertica€digdaespecitcamente a MacComick 198. Com vimos antes (item 2.6), MacCoricksustnta expresamente que tua deci jodi pe ser defini (no senido de que coma cla no ¢ pose nen recurs) , apes dss, mio estar jsf Para consrogn de ua “Iiica sem verdad”. Alhouténe Martina 1990, Ais, 0 pepsi MacCormick (1982, pig, $00 acetou esa extica ‘Dworkin cometeo mesa er, mas em sentido conto: da existacia feu disor genus no nvel subj ee nfere que existe une ‘expota comea no rivel obi (Haskonssn, 1980, pg SOD, Por our ad, oexempla de McCormick & un tao enviesado, pis 0 ‘amp etco € mm agile em sue, com mar facade, amie es entcia de jazospuramente stv. ‘CAPITULO 6 ROBERT ALEXY: ‘A ARGUMENTAGAO JURIDICA COMO DISCURSO RACIONAL 1. Introdugao 1.1, Proposic&o geral: argumentago pratico-geral © argumentagao juridica Como jé se indicou vitias vezes, ¢ agora haverd ocasiio de se comprovar que a teria da argumentagio jurdica, formblada por Alexy em sua Theorie derjurisischen Argumentation. Die Theorie des ravionalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, ‘Alexy, 1978), desenvolvida e precisada ~ mas nio modificada depois. em vitios artigos, coincide substancialmente com a de MacCormick. Ambos percorreram,cabe dizer, 0 mesmo caminho, ‘mas em sentidos opostos. MacCormick ~ como se viu = parte das argumentagdes ou justificagdes das decisbes tal © como, de fto, elas ocortem nas instincias judiciais e, a partir dat, elabora us ‘eoria da argumentago juridica que ele acaba por considerar como favendo parte de uma teoria geral da argumentagio pritica, Alex. pelo contri, parte de wma teoria da argumentagio pitica geal ‘que ele proeta, depois, para o campo do Direito (ct. Aamio-Alexy- Peczeaik, 1981, pig. 260). O resultado a que ele chega tse cen tral da sua concepsio, consiste em consideraro diseuso jurico, a 160 © MANUEL ATIENZA argumentagio juridica, como um caso especial do discurso pitico eral, isto 6, do discursa moral, Essa abordagem diferente faz com ‘que concepeao de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da rica real da argumentacio jurdica que de McCormick mas, ‘em troc, trta-se de uma teria mais articulada esistomstica. De ‘qualquer modo, como MaeCormick, Alexy no pretende simples ‘mente elaborar uma teria normativa da argumentagiojurdica (que permitadistinguiros bons dos maus argumentos) e sim uma toria ‘que seja também analitia (que penetre na estrutura dos argumen tos) e deseitva (que incorpore elementos de tipo empirico}” Isso or outro lado, no deixa de suscitar ~ como veremos posterior ‘mente - alguns problems &teoria A fim de elaborar um esbogo de uma teora do discurso pitico racional geral, como pusso prévo para a construgio de uma teoria 4d argumentago juridiea, Alexy utiza fontes muito varadas: diver sas teorias da ética anlitia (especialmente as de Hate, Toulmin € Baier), a teoria do discurso de Habermas, a teria da deliberagio pritica da escola de Earlangen e a teoria da argumentagio de Perelman. Mas, de todas els, ainflugneia fundamental é, sem 3 vida, a de Habermas. Ateora de Alexy significa, por um lado, uma sistematizagoe reinterpretaio da teora do discurso pritico haber- masianae, por outro lado, uma extensio dessa tese para o campo cespecifico do Ditsto, 1.2, A teoria do discurso de Habermas Habermas parte, como Toulmin e Perelman, de um conceito am: plo de razio, que Ihe permite sustentar a tese de que as questies praticas podem ser decididas racionalmente. Como escreveu MeCarthy, © mais autorizado comentrista de Habermas: "A sua posigdo é que as inegéves diferengas ene a lgica da arguments (fo tedrica © a da argumentagopritica no sio tas que expulsem ss ditima do mbito da racionalidade; que as questbespritico-mo- ris podem ser desididas “por meio da razio”, por meio da forga do melhor argumento; que o resultado do diseurso pritio pode ser um resultado “racionalmente motivado”, a expressio de uma *vontade ‘acional”, um consenso justifcado,garantido ou fundado; e que, em consequncia, as quests priticas Sio suscetiveis de verdade num ‘sentido amplo dessa palavea (McCarthy, 1987, pg, 360) Esse sen- ‘ido amplo de verdade ¢ fixado na sua teoria consensual da verdad, ‘AS RAZOES 00 DIREITO © 161 {que se contrapae& teoria da verdade como correspondéncia sto & As concepg¥es que entendem a verdade como uma correspondéncia ‘entre entnciados e fatos. De acordo com Habermas: “$6 poss [.) atribuir um predieado a um objeto se, também, qualquer um que puadesse enrarem dseussto comigo atribusse 0 mesmo predicado 20 mesmo objeto; para distinguir os enunciados verdadeitos dos falsos me refiro a juzo dos outose, na verdade, ao juizo de todos sagueles com quem eu pudesse iniciar uma discussio (inclusive o- ‘dos 0s oponentes que eu poderiaencontra, se a minha vida fosse ‘extensiva&histria do mundo humane). A condigio para a verdade dos enunciados é o assentimento potencial de todos os demsis™ (Habermas, 1989a, pig. 12). Mas, embora num sentido amplo, es enunciados normativos se- jam, como os deseritivs, suscetiveis de verdade, num sentido esti- 'o, os primeizos° ao seriam exatamenteverdadeiros ou fals,e sim corretos ou incomes. Para entender a sua concepedo, & preciso considerar que, na relagio com a5 torias mais habitus sobre 3 verdade, Habermas transfer esse conceta do nivel emantico (a ver- «dade como referda ao sentido das proposigbes ov das normas) para © nivel pragmtico (a verdade como referida aos atos que se rali= ain ao se dizer algo: afirmagies, promessa, ordens et)” |A base da teoria de Habermas 6 uma pragmtica universal que tenta reconstruir os pressupostosracionals, implicitos no uso da lin ager, Segundo Habermas, em todo ato de fala (afirmagies, pro rmessas, ondens etc.) dirgido & compreensio matua ofalante erige uma pretensio de validade (eine Anspruch auf Gilhichket), quer dizer, pretende que 0 dito por ele seja vido ou verdadeiro num seatdo amplo. Mas essa pretensio de valdade significa coisas di ferentes segundo 0 tipo de ato de fala de que se wate. Nos tos de fala constatadores (afirmar, refer, narar,explicar, prever, nega, Iimpugnar etc), o falante pretende que o seu enunciado seja verde ‘eiro, Nos atos de fala reguladores (como as ordens, as exigencias, as advertncias, as desevlpas, as repreensies, os conselhos), © que se pretende & que o ordenado, exigido ete, seja coreto. Nos atos de fala representativos (revel, descobri, admit, ocular, despstar, en ‘Bana, expressar etc), pretende-se que 0 que se expe sea since ‘901 veraz. Por out lado, com qualquer ato de fala se propbe uma pretensio de intligibilidade. Resumindo, nos atos de fala consen- suais (0s que tém como meta a obtengio de um consenso ou acor 4o) se pressupae o reconhecimento reciproco de quatro pretenses e validade:* “0 falante tem de escolber uma expresso ineligivel 162 + MANUEL ATIENZA para que ele € 0 ovine possam entender se munuamente;o falante {em de ter infengo de comunicat um coateédo proposicional ver~ ddadeio para que 0 oovite poss partcipar do seu saber; o flante tem de querer manifesta as suas intengBes verazmente para que 0 ‘uvintepossa rer ao que ele manifesta (coafiar nee); Finalmente, 0 falante tem de escolher a manifestagio correa, com relacio 2s hormas e valores vigentes, para que o ouvinte poss aceitar @ sua ‘manifestago, de modo que ele eo ouvinte possam coincdir entre sino que se refee ao cerne normative coahecido” (Habermas, 1976, lg. 300; McCarthy, 1987, pip. 334). 'Na interagio ordindria, as pretenses de validade que se ligam 1 cada ato de fala s4o aceitas de modo mais ov menos ingénuo, "Mas essas pretenses podem ser também problematizadas, equat- ddoo que se problematiza sio as pretensbes de verdade ou de cor rego, ocorre a passagem da agio (a agdo comunicativa” para 0 {que Habermas chama de discurso, Isso quer dizer que o falante tem de dar razdes para fundamentar que suas assergdes sejam verdadeiras (discurso teGrico) ou que uma determinada agio ou norma de agio soja corteta (discursopritico). No que se refere &s ‘otras duas pretenses, a de intligibildade € condigd0, mas mio ‘objeto, da comunicasao (e dé lugar a0 que Habermas chama de “discurso explicativo"), ¢a de veracidade nio ¢ resolvida discur sivamente: se um falante € 0u no sincera, s6 se pode reconhecer fem suas agoes." ‘Se se observa bem, ess dstingio entre ago discuso se apro- ima muito da que Toulmin estabelecia entre uso instrumental © ‘uso argumentativo da linguagem. E, assim como Touliin ~ © de ‘etto modo também Perelman ~, Habermas nio considera a argu ‘mentagio, 0 discutso, coma um série de proposigoes,e sim como tama série de atos de fala; @argumentagio nio € (ou no é ape nas) um encadeamento de proposigbes, & também um tipo de imteraglo, de comunicagio. “Nos tetmos de Habermas ~ afirma McCarthy ~ 0 diseurso ¢ essa forma ‘peculiarmente improvivel de comunicagao, em que todos 0s patticipantes se submetem 3 “eougio nio-coativa do melhor argumento’, com a finalidade de chhegar a um acordo sobre a validade ou nio validade das preten ses problemiticas, A suposigdo que esse acordo leva anexa € que te representa um “consenso racional’ isto €, um consenso que & resultado nio das peculiaridades dos paticipantes ou de sua sit ‘gio, mas simplesmente de eles se terem submetido a0 peso da cevidéneia e da forga da argumentagio, O acordo é considerado ‘AS RAZDES CO DIREITO © 163 vilido no meramente ‘para nés' (0s participantes de fato),¢ sim “objetivamente’ vilido, vilido para todos 0s sujeitos racionais (como pantcipantes potenciais). Nese sentido, o diseurso é, camo diz Habermas, 'a condigio do incondicionado™ (McCarthy. 1987, pig. 338). Resumindo,o discuso, a argumentagao, remete a uma situapio ideal de fala ou de didlogo (0 equivalente a0 auditério universal perelmaniano). A verdade das proposigSes ou a corecio ‘das normas depende, em iitima instinca, de que se possa alean ‘gat um consenso numa situagdo de total liberdade e simetra entre todos os participantes do discurso. Nas palavras de Habermas: “Chamo de ideal uma stuapdo de fala em que as comunicagDes ‘io sio impedidas 86 por infloxos externoscontingentes, mas tam- bbém pelas coagdes decorrentes da prépriaestruura da comunica- Go. A situaglo ideal de fala exclu as distorses sistemticas da comunicagio, E a estrutura da comunicacio s6 deixa de gerarco- Ges se, para todo participante do discurso, é dada uma distribu Ho siméeica das oportnidades de escothere executaratos de fal (Habermas, 1989a, pig. 153). Essa situagdo ideal de fala “no & ‘nem um fendmeno empirico nem um mero consteut teico, mas, antes, constitui uma inevitivel hipétese que nos fazemos recipro- camente no discuso. Essa hipotese pode ser, bora nao necessite slo, contrafitica” (ibid, pg, 155). As exigéneias de simetria © iberdade, propostas por Habermas, como em seguida veremos, constituem o conteddo das regras do discurso racional que Alexy denomina regras de rato 2. A teori da argumentagao juridica de Alexy 2.1. A teoria do discurso como teoria do procedimento. Fundamentagdo das regras do discurso Como vimos, a toria do discurso de Habermas, que Alexy faz ‘ua, pode ser caracterizada como uma teoia do procedimeato, Refe ‘do ao discuso prético isso quer dizer que um enunciado norma tivo € coreto “apenas se pode sero resultado de um procedimento " (Alexy, 1985b, pig. 45). Mas a teoria do discuso racional nao & cnica teria do procedimento, Existem diversas interprotagoes do procedimento, que fazem referéacia: 1) aos individuos que paric- pram dele; 2) 28 exigéncias que se impdem ao pracedimiento; 3) peculiaridade do processo de deci. 164 6 MANUEL ATIENZA 1) Com relagio aos individos, por um lado, pode se watar de ‘um tnicoindividvo (como ocorre com a teoria do testernunho im- parcial de que ~ como vimos ~ MacConmick langou mi), de vios individuos ou de todos os individuos de uma classe (© auitério universal de Perelman); e, por outro lado, pode se tratar de ini ‘duos realmente existentes ou, eno, de individuas construidos ou ieais como 0 “espoctador imparial” ou os “seres de razio"). A teoria do diseurso se caracteriza pelo fato de, no procedimento, poder panicipar um némeroilimitado de individvos, na situagdo em que cles realmente existem. 2) Com rela &s exigencias, estas podem ser formuladas como condigdes ou como regras. A teria do diseurso pode ser formulada integralmente por meio de egras, porque no se estabelece neahu> ‘a prescigdo sobre como devem sero individvos. No obstante como veremos depos -, Alexy no inelui apenas regras, mas tam ‘bém formas de argumenios; poém, essas formas poderiam tecnica mente ser formuladas igualmente como regra (cf. Alexy, 1985, pi 4; 1978, pig. 184), 3) Finalmente, o process de decsio pode incluir ou nko a pos sibilidade da modiicaglo das conviegdes normativas dos individuos, existentesno inicio do procedimento. Se ndo existe essa possiil dade ~ como ocorre, por exemplo, com © modelo de Rawls, com | escolha dos prineipio de justiga que os individuos fazem 1a posi original (rata-se, portato, de individuos ideais) para os indivios na vida comum (cf, Rawls, 1971) ~ poder-se-ia decidir fm wm momento determinado, Contido, a teoria do discurso se caracteriza pelo fato de “as conviegdes fiticas e normativas (assim ‘como os seus interesses)poderem ser mdificadas, em vide dos Aargumentos apresentads no curso do procedimento™(Alexy. 198Sb, ‘ig. 47; of, também Alexy, 19880). Mais adiante, veremos a trans cendéncia que isso tem. ‘Vistas as cosas de outraperspectiva, € possvel dizer que uma teoria do procedimento como a do discuso racional, ferece uma solugdo pra 6 chamado “dilema de Munchhausen” (Alexy, 1978, pi. 177), que surge quando se pretende Fundamentar una proposi ‘0 por meio de outra proposigdo, Nesse cas, a situaglo que en- frentamos & que, ou nos vemos préxinos de um retorno ao infinito, ‘ou entio, num dererminado momento, é preciso renunciar a funda- smentar, a fundamentagio ¢ substitutda por uma desiso ou se tor- ‘a circular: os prinfpios ultimos se Fundamentam a partir dos con- siderados derivados. A saa para o problema consistiria em estbe- lecet exigéncias de atividade de fundamentago, ‘sto é regras da AS PAZDES 00 OIREITO #165 4iscussio raconal, cujo cumprimento garanta que o resultado - a ‘norma particular ou a assereo que se pretende fundamentar~ sa racional. Mas 0 fato de resultado ser raconal ~ como veremos posteriocmente ~ no significa que ele sea absolutamente coreto. sas regras do discurso racional no se referem apenas 8 pro- posigdes, mas também ao comportamento do falante,o que signfi- a que elas nio so apenas regras semntcas, mas também regres pragmiticas. Segundo Alexy, para fundamentar as regras do is ‘urso (aqui nos interessao discuso pric racional geral;prescin- {esse pois, do discurso terico), quatro caminhos s30 possiveis. O primero consiste em consideré-las regras ténicas, isto 6, regras ‘que prescrevem meios para conseguir determinados fins; esse € 0 ‘amino seguido, por exemplo, pela chamada “escola de Erlangen” (@ qual pertencem autores como Lorenzen e Schwemmer), que pa te da fdéla de que o fim a conseguir por meio do discurso é a climinagio nio-violenta do confit. © segundo caminho € 0 da fundamentagdo empirica,e consiste em mostrar que determinadas regras vigoram de fat, ou eto que os resultados, produzidos de scordo com determinadas regras, corespondem 3s nossas coavic- 8s normativas realmente existentes. O terceiro caminho — que na realidade cruza com os outros dois ~ € o da fundamentagio definidora e consiste em analisat as regras que definem um jogo de linguagem ~ uma certa prixis - © accitélas como critéro, Finalmente, 0 quarto camintio, que pode ser chamado de “prag ético-transcendental” ou “pragmtico-universal,” consiste em ‘mostrar que a vaidade de determinadas regras 6 condigao de pos sibilidade da comunicagio lingtistica. Uma variante fraca ~ que Alexy aceita ~ desse modo de fundamentagio consiste em mos- twar que: a) @ validade de determinadas regras € constitutiva da possibilidade de determinados atos de fala eb) se renunciamos a esses alos de fala, abandonamas formas de comportamenta espe cificamente humanas. "Mas, segundo Alexy, todos esses métodos oferecem tanto vanta ‘ens quanto pontosTracos, de modo que é preciso combin fundamentagdo pragmitico-unversal formece por asim dizer para a fundamentago das regras do discurso (cf. Alexy, 1989, pg. 306), mas s6 permite Fundamentar um nimero muito reduzido de regras. Como seri aplicados esses quatro caminhos de fandamen- tagéo, quer dizer, como hi de sero discurso sobre as regras do dis- curso (0 discurso de tora do discurso) € algo que deve ser deixado ras mos dos préprios purticipante do discurso (ef. Aamio-Alexy- Peczenik, 1981, pigs. 266 e seguintes: também infra, 3.1.4). 165 + manvee anienza 2.2, As regras e formas do discurso prético geral’* 2.21, As regras fundamentais © primeiro grupo de regras do discurso prético racional so a5 repras fundamentals (die Grundregeln), cuja validade € condiio ‘para qualquer comunicagio lingustica em que se rate da verdade ‘ou da corregio; isto 6, elas se apicam tanto a0 discurso te6rico ‘quanto ao discurso prético, Essas regras enunciam os prncfpios de iio contradigao (inclusive a nto contradigio entre normas), sinceridade, universalidade (com uma variantereferida aos enun- ‘iados normativose valorativos) e uso comum da linguagem. Alexy a8 formula assim: 1.1) Neahum flan pode se contradies 12) Todo falane a6 pode afirmaragilo em que ele pre ct 1.3) Te fant qu aplique um peicado Fa um objeto a deve estar Aisposto a apicarF também «qualquer auto objeto igual aa, em to: os os aspectosrelevantes. 1.3) Todo fants pode afar agulsjuios de valor ede deve africa também em todas sh stuagSs gui, em todos os espe: tos elevantes 1) Fates diferentes oo podem usar a mesma expresso com sig fades diferentes. 2.2.2 As regras da razdo (© segundo grupo so as regres de razio (de Vernunfiregen). que ‘definem as condigdes mais importante da racionalidade do discur- ‘0. A primeira delas pode ser considerada a “regra gerl de funda- rmentag”, ¢ as outras ts contém os requistos da situagdo ideal de fala ow de didlogo habermasian, isto 6, igualdade de direitos, ‘uiverslidade e no coergio. Com rlacio a questes prticas, es sas regras $6 so cumpridas de modo aproximado: clas definem umm “dea, do qua se deve aproximar por meio da pritica e de medidas ‘organizadoras, Eis como as formula Alexy 2) Tade falnte deve, quando the 6 slictad,fundamentar 0 ue afc ima no ser quando ple dar rates que jstiiquem a recusn a uma funduentagio, 21) Quem pote falar pode participa do discus ‘As nazOES 00 DmETO #167 22) a) Todos podem problematior qualquer asero ') Todos podem inroduzir qualquer assrglo no dscurs, €)Tedos podem express sins opinides.desjo enecessidades, 23) A nenhum flame se pode imped de exerce, median corso Jmema ou extra a discus, seus dreiosfxads em 2.1 ¢ 22. 22.3, As regras sobre a carga da argumentagdo 0 uso iestrito das regras— especialmente das diversas Varian tes de 22)~poderia eva ao blogueio da agumentagio preciso, iso, acrescentr, santero, um ereero grup de exes de eater essencialmen tengo (cL. Alen) 1988e, pg. 26) 8 rearas de carga da arguments die Arpumerdtinsaseges, cao seme Sido €.precsamente, ode fciltar a argumentago. Alex considera due estas ears se jstifieam de wma forma que se pode consierar Jnuitiva(a primeira dels, por euro lad, pode se vista como uma onseqiénia de 1.3) e das prpras rer de razio que estabee- em a igualdae de todos os parcipanes do discus), e anuncia estas quate: 31) Quom pretends uatar uma pessou A de mania diferente da ado ‘ada para uma pessoa B, est obigado a Tundamentar iso 32) Quem ataca uma proposigdo ov uma norma que no € objeto da scusio, deve dar ua 20 pa isso 3.3) Quem apeesntou um arpument 6 es obrigado a dar mais arg ‘ments em caso de cont-argumenio, 53) Quem introduz, no dizer, uma afrmago ou manifestago sobre ‘3s suns opiiges,desjos ov necessiades que nia se refra cma ara= Imenio ma anterior manifestagso, tm ees he € pedo, de anda Imenatpor que itoduzi essa almayio ou masifegio 2.24, As formas dos argumentos 0 quarto grupo € constituido peas formas de aumento espe ficas do discurso prétco." Alexy pare de que, basicamente, hi duas ‘mancras de fundamentar um enuneiado noemativo singular (N): por referencia uma regra (R) ou entio assialando-se as conse qéncias de N (Ede Folge = conseqiénea). Mas, se se segue «pri= ‘meira Va, alm de uma repr, deve-e pressupor também um enunei> ‘do de fato que descreve as condigdes de aplicaglo da mesma (T, de Tatsache = caso concreto);¢, se se segue a segunda, & preciso sue tender também a exstincia de uma regra que diz que a produgio de 168 + anes amenza centasconseqiéncias &obrigatiria ou & algo bom. Em conseqdéncia, temot estas dias primeiras formas de argument a 4a) 0 dois argumentos seguintes podem servir como exemplos de aplieagdo destas duas formas: Armentiy _Ao ment, A causa softiment desnecesitio Mentr é ms Causa sfrimento desnecesirio€ mat ‘Aagio mal apie Por outro lado 4.1) 4.2) so subformas de uma forma geral de argumento, que estabelece quem enunciado normativo qualquer & fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nivel e uma raz (G, de Ground = razio, fundamento). Como fécil perceber, no se trata de outta coisa sendo do esquema bisico de Toulmin oo er i. Com relagdo a 4.1) ¢ 4.2) ~e tatase novamente de prosseguir com o esquema de Toalmin -, € possvel que surjam disputa sobre ‘05 fatos (sabre T ou F) ou entio sobre as regras. No primeito caso, a discussio se desenvolvers na moldura de um discurso teérico. Na segunda hipstese, R poderd ser justficada, por sua vez, assinala dovse a conseqincias dessa regra, mais uma regra R’ que exija R sob uma condigio T. Portant,resllam duss formas de argumento de segundo nivel ~ que também so subformas de 4): 43 “0 alam = R R Finalmente, uma ver que, usando-se reras diferentes, pode-se chegar a resultados incompatives, ¢ preciso aeescenta, santero: res, as regras de prioridade (Vorrangregeln), quer dizer, gras que eee eee estabelecem que uma determinada regraesté numa rela de prio ridade (P) com relagio 8 outa ou outras. Essa repras podem, por sua vez, adotar duas formas, conforme a priordade que se estabe- lega sea absolua ou valha apenas sob determinadas cicunstincias (©). Desse modo, tems 45) RPRowenioR PR, 46) (PRC overt ®, PRIC 225. As regras de fundamentagao Como as regras anteriores deixam sberto um amplissimo campo de indeterminagio, é preciso serescentar um quinto grupo, a8 regras de fundamentagdo (die Begrindungsregeln. que se referem especi- ficamente ds caractersticas da argumentagio prétcae egulam como evar a cabo a fundamentagio por meio das formas anteriores. Por tum lado, Alexy formula rs varianes do principio da universalidade (que Habermas considera, no discurso pritico, equivalente ao pin cipio da induso no discusoterico) que se igam,respectivamente, as concepgoes de Hare (principio da toea de paps), de Habermas {principio do consenso) e de Baier (principio da publicidade). Con siere-se que, entre as duas primeirasformulagies, hi esta diferenga ‘no primiro caso se parte das concep ies normativas de cada flan te, enquanto no sezundo se refere 3s opinides coms a obter no discursa. Bis 38 regres 5.11) A pessoa qu afima uma peopoigto normative, que presupte ‘una repr pra a saisfado dos inzresses de outs pessoas, deve po der acta as conseqlénias dessa regra também no caso hipotico de {que ela se encontrase na stayin daguels pessoas. 5112) As consequéncias de cada rgra pa 2 stag dos itereses de cada um dever per ser aceite por tos. 5113) Tod segra deve poder sor ensinada de Torma aber pera. Um segundo subgrupo de regras de fundamentagao (a primeira inspitada em idéias hepeianomarxistas ea segunda, em Freud) visa garantr a racionaidade das regras por meio de sua génese sociale individual 521) As vegas mori, que server de hase 3 concepgses mons do fant, devem poder pasar na prova da sua gnese histricovertca. ‘Una rogram nao passa nesta prov a) se, embora originale poss er sido jusificadsrcionalmente, ene perdido, depois, a sua 100 170 6 MANUEL ATIENZA {stiiago, ou bs riginalmente no pe se jusificaa acionalne- {ec tampouco foi posivel sresentar nvas ates qe seam suicintes 5:22) As regras mori, que servem de base para a convenes morals so faane,devem poder pasar na prov da ua formagio histrico- ‘ivdua. Una reg. moral no passa essa rova se se estabelecea ‘pena sobre a hse de conde de Socilizag20 no ustiisves Fnfim,a dkima regra desse gropo trata de garantie que se possa ‘compre finalidade do discurso pritico, que nao € outra sendo a resolugdo das questes prticas existemtes de fat: 5.3) E preciso respi 0 ints de possibilidade de realizado dados & fo 226. AS regras de transiao Para formularo sextoe timo propo de repr, a8 regs det sigho (die Ubergangsregeln), purte-se do fo de que, no discurso Pritico, surgem problemas que obrigam a recorter a outros tipos de ‘iscurss pode-setratar de problemas sobre fates (iscursotetrico), de problemas lingusticos e conceituais(discurso de anise da line {guagem) ov de questies concementes & propria discussio pritica (Giscurso de teoria do diseurso, Tss0 di lugar a estas tr tiimas regras: 61) Para qualquer alate € em qusiquer moment, 6 posiel passa aa um discureo teri (empl). £2) Pare qualquer fan em qualquer momento, &posivelpassar para um dicuro de anise da liaguagen, 663) Para qualquer alate e em qualquer momento &possivel pas ara um discuss de teria do dscuso, 2.3. 0s limites do discurso pratico geral [As rege do discarso ndo garantem que se poss aleangar um scordo para cada questio prética (quer dizer, que Se possam resol ‘ver todos 0s problemas de conhecimento) nem tampouco que, €380 se aleangasse esse acordo, todo 0 mundo estara dsposto a segu-lo {problema de cumprimento). As razbes para o primeiro ponto sto Dasicamente estas ts: as regras 21) e 2.3) do discurso s6 podem ser cumpridas de modo aproximado; nem todos 0s passos da argu ‘mentacio estio determinados; todo discurso deve comegar a partir. [AS RAZOES 00 OREITO © 171 das conviegées normativas dos participates, que esti determina- ‘as historicamentee sio,além do mais, vardves. A razio para © segundo ponto reside numa distngio, que Alexy toma de Kant, e- two prinipium diudicaionse o principium executions, ist 6 entre a formagio do juizo e a formagio da vontade: saber © que € certo io significa necessariamente estar disposto a agir ness sentido (f. ‘Alexy, 1988, pg. 31; 1989, pig. 297), Essa duplalimitagio das tegras do discuso pti suscita a ne- cessidade de estabelecer um sistema jurdico que sirva, em certo sentido, para preencher essa lacuna de racionalidade, Assim, © Di- reito¢ jusificado em termos discursves, tanto na sua dimensdo pro- prlamente normativa, ito é como um eanjunto de normas (como veremos depois, de regrase principios) que, movendo-se dentro do campo do discursivamentepossivel,fazem com que aumente a pos sibilidade de resolugio de quesides prsticas, quanto na sua dimen- ‘io coaiva, isto €, na medida em que suss normas podem se impor, também, a quem nio estédisposto a segui-las de bom grado. Mais coneretamente, Alexy dstingve tés ipos de procedimentos uri 0s, que seria preciso acrescentar ao procedimento do discutso pede tico geral, regulado pelas regras anteriores (ef. Aarnio-Alexy~ Peczenik, 1981; Alexy, 1985b e 1988). © primeiro desses procedimentos jurdicos é a eriagdo estaral cde normas juridicas. Como as tegras do discutso pitico estabele- ccem que determinadas regras sfo discrsivamente impossiveis e ‘outras so discursivamentenecessrias, isso podria lever a que, sem contrariar as regras do discurso, pudessem ser fundamentadas nor- ‘mas incompativeis ene si, 0 estabelecimento de norms juriico- posiivas tem, assim, o sentido de selecionar apenas algumas dessas ‘ormas discursivamente possveis. Entrtanto, nenhum sistema de rormasjueficas € eapaz de garantir, por si mesmo, que todos oS «casos juridicos passa ser resolvides de forma puramenteIigica, ‘mediante 0 uso apenas das normas vigetes da informagio sobre (0s fatos (of. Alex, 1978, pigs. 23 esepuintes); as razes que Alexy «4 para iss So, basicamente: a indefnigio da linguagem jurdica, a imprecisio das regras do método juridico e a impossibilidade de rever todos 0s casos passives. Por isto, justifica-se um segundo procedimento, a que ele denomina argumentagdo jurdica ov dis- curso juridico. Mas o discurso jurdico também tem sous limites, porque nao proporcion sempre uma Gnicaresposta crreta para cad caso. E preciso, enti, um novo procedimento que preencha essa Tacuna de racionalidade,e que nlo € outro sento © processo judi- ‘al; uma vezterminado esse timo procedimento esta apenas uma resposta ene as discusivamente possives. 172 6 MANUEL ATIENZA ‘Ao contrrio do que ocorre como procedimento do discurso pri tico gerl ¢ com 0 do discurso jurdico, os outros dois procedimen- tos tm eatdter intzucionalizado (quer dizer, esto regulados por hormas juridieas, 0 que assegura a chegada a um resultado defini tivo‘ que seja além disso, obrigasro) e contém no s6 um aspec to de argumentago, como também um elemento de decisio (f. ‘Aarmio-Alexy-Peczenik, pig. 278, © Alexy, 1988, pigs. 31 ¢ 33) Embora Alexy nio sejaabsolutamente claro nesse pono, as distin «es anteriores (que no aparecem assnaladas, ou pelo menos no to claramente, em suas primeiras obras) levam a pensar que ele distingue, de alguma forma, a argumentagdo juridica em sentido estrito (a que se desenvelve no contexto do segundo procedimento ‘que —pode-se supor - seria basieamente a da dogmstica juridica) 4a argumentagojuriica em sentido amplo (que incluria também a argumentagto legislativa, a argumentagio do juz, a das partes n0 processo, a da opinito pablica etc). De qualquer manera, de agora fem diante a expresso “discursojuriico” sed, nest ivr, uliza dda num sentido amplo € um tanto indefinido (como, em geral, faz (© proprio Alex) 2.4, O discurso juridico como caso especial do discurso pratico geral. A teoria da argumentacdo jutidica 0 discuso jridieo &, na opnido de Alexy, um caso especial do Aiscurso pritico geral. Iso quer dizer, mais Concretamente, que: }) ‘no discuso juridico se discutem questes piticas, 2) erige:setam= ‘bém uma pretensio de cores (a pretensio de jusiga seria um caso de pretensio de corresio), mas 3) isso se faz (e dai ser um caso especial) dent de determinadas condigoes de limitagio. Em ou- {nas palavas, no discurso juridico nila se pretende sustentar que uma OGx) e de uma regra que, por sua vez pode ser eonsiderada um caso especial do prinefpio da uni- verslidade: “Os casos concretos que sto semelhantes do ponto de vista juridico devem ter as metmas conseqUéncias juriicas” (ibid, pig. 260). Resumindo, para o uso das forms especias de argumen- {os juridivos, vale a sepuinte reg: 1.18) As formas os arguments jroo espeiis ttm de ser satura. 2.8, Os limites do discurso juridico. O Direito como sis- tema de normas (regras ¢ principios) e de proce- imentos, Embora a argumentagojuriicaseja uma exigéncia da raciona lidade pric, j& que permite, para a resolugio das questdes priti- «as, ir além do ponto onde o discursoprético geral deixa 28 coisas, © discus jurdico tem também os seus limites: uma solugio que tenha sido aleangada respetando-se as suas regras & uma solugio racional, mas as regras ndo garantem que, em cada cas, se possa ‘chegar a ma tna resposta coreta. Asim como oeorria no disur +0 pritico gor, o diseurs juridico delimita também, junto com a5, esferas do discursivamenteneoessrioe do discursivamente impos: sivel, uma terceira, ado dscursivamente posive: diate de um mes smo caso, as regras do discuso jurdico permitem que seus virios participates cheguem a soluges incompativeis entre si, mas rac ‘is (isto 6, fundamentadas dscursivament), Isso se deve, como j& ‘mos, aos fatos deo discuso comegar sobre a base das convicges faticamente existentes dos patcipantes, de nem todos os passos da argumentagdo estarem determinados e de algumas das regras do siscutso $6 poderem ser satsfeitas de manera aproximada. Nem Sequer num discurso ideal, ou sea, num discuso em que os partici pants cumprem plenamente as regras (o que quer dizer que 0 mes ‘mo ocorre em condigdes de tempo ilimitado,participagio limited austneia total de coasdo, absoluta clarezalinghstica e conceitual, informagio empiriea completa, capacidadee disponbilidade para a {roca de paps eauséncia de preconcetos), seria possfvl assegurar {que discursapritico permite aleangar sempre um consenso, quer 180» MANUEL ATIENZA ize, uma tinea respost: isso porque mio se pode exeluir~e nem tampouco afirmar ~ a existncia, entre os participants, de diferen- 688 antropol6gicas que supoaham um freo para discurs e, con Seajlentemente,excluam 0 consenso (ef. Alexy, 1988, pig. 29: 1989, pig. 301; 1988, pig. 151, © 1988b, pég. 62) Resumindo, a preensio de corregao que se prope no diseurso| juridico € uma pretensSo nio 6 limtada, no sentido de que se efe- tua sob as exigéncias assnaladas pela le, a dogmitica e os prece- dentes (e, em perl, sob os limites da regras do diseursojuriico), ‘como também relaiva aos panicipantes do diseuso (no sentido de ‘que 0 resultado depende deles, e, portato, de suas conviegdes normativas), a um determinado momento temporal (o resultado do iscurso pode ser diferente no tempo t,€ no tempo te além dis ‘0,0 procedimento no pode, na maioria dos casos, ser realizado na Pritica (cf. Alexy, 1985b, pigs. 47 e seguintes; 1988e, pags. 27 © sepuinte; 19886, pigs. 61-2), “Mas essas diffculdades, na opinio de Alexy, no desacreditam ‘em absoluto a teoria do discuso. Em primeico lugar, porque o ato e respostas diferentes serem possiveisdiseursivamente io signfi- ‘ca qu sodas seam possives.O procedimento dscursivo eumpre pelo menos uma fungio negativa: a de assinalar limites que no podem ser ultrapassados. E, por outro lado, sustentar a tese de que hi uma Sinica respostacoreta ~ 4 maneira, por exemplo, de Dworkin (1977, 1985 ¢ 1986) ~ € julgado um equivoco por Alexy, pois, para cle, seria preciso susteatar também uma teoia forte dos prineipios “que ontvesse alm de todos s principios da sistema juridico em ques to, todas as elagdes de priovidade abstratase concretas entre els, €or isso determinasse univocamente a decisio em cada um dos «as08" (Alexy, 19884, pg. 145); como veremos em sequida, Alexy Pensa que s6 uma teria fraca dos principios pode ser defendida 0 ‘que nio implica tampouco entender os mesmos simplesmente como um inventrio de topo. Em segundo lugar a elatvizagto com rela ‘do a0s patcipantes ndo é apenas um inconveniente. "Toda diss so tem de ter um ponto de para. Nao pode comegar do nada. Esse Ponto de partida consste mas convig’es nocmativas dos participa tes fticamenteexistents. A teoria do discuso nlo é nada mais que ‘um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada con vicgio normativament rlevante & um candidato para ums modif- ago baseada numa arumentagoracional” (Alex, 198Sb, pg. 51). Esse imo ponto em uma grande importnca, pois indica também ‘que, ao contri de eoras como a de Aamo (que se apia no con «ito wittgensteiniano de “forma de vida"), ade Perelman (ef. Alex, ‘AS RAZOES DO OMRETO © 181 1979e) ou «do prdprio MacCormick, segundo Alexy os valores timos sio também objeto de uma dscussto racional ¢ podem ser modificados no desenvolvimento do diseuso, Em trceiro lugar, 0 fato de os resultados serem passives de modificagio ae longo do tempo pode se, inclusive, considerado uma vantagem, pois iss0 Permit eliminar deficiéncias existentes num momento temporal anterior E finalmente, embora 0 procedimento (para determinar se uma dada resposta & cea) nfo possa, na maiora dos casos, ser re lizado na prética &cabivel a posibilidage de que quem se formula ‘4 perguntao realize mentalmente hipoteticamente” Aém disso, Alexy entende que uma teocia da argumentagio ju ridica 56 revela todo o seu valor pritico no cantexio de uma teria eral do Estado e do Dircto. Essa ltima teoria teria de ser capaz ‘de unir dois modelos diferentes de sistema jurdico: o sistema ju- Fidico como sistema de procedimentos e o sistema juridico como sistema de normas. Oprimeio representa 0 lado ativo, ese compde ‘de quato procedimeatos jf mencionados:o diseuso price ger 8 criagdoestatal do Direto, 0 diseurso juridico e 0 processo ju al. O segundo & 0 lado passive, e,deacordo com Alex, deve mos tar que © Direto, como sistema de normas, & composto mio s6 de regras, como também de prinpios Alexy aceita um conceito de principio que esté muito proximo 20 de Dworkin Para ele~ assim como para Dworkin -, a diferen- ‘9 entte regras e prncipios no ¢ simplesmente uma diferenga de sau, e sim de tipo qualitativo ou coneeitual. "AS regras S40 nor ‘mas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem spenas ser cumpridas ou descumpridss. Se uma regra€ vida, en {Go €obrigatéro fazer precisumente o que ela rdena, nem mais nem menos. As regra contém, por isso, determinagéesn0 campo do que € fitica e jridicamente possvel” (Alexy, 19884, pgs. 143-4). A forma caracterstica de aplicaglo das tegrs & por isso, a subsuneao. 5s prinepios, contudo, “sto normas que ordenam a realizagio de algo na maior medida possivel,elaivamente&s posibilidades juri- icase fitcas. Os prinipios so, por conseguinte, mandados de ‘otimizagdo que se caractrizam por poder ser cumpridos em diver ‘0s gras” ibid, pég. 143). Por isso, a forma caruteristica de pli cago dos princpios & a ponderagao. "Embora ~ como j foi dito ~ ao sejapossivelconstruir uma te- ‘ria dos prncipios que os coloque numa hierarquia esta, pode se ‘estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita& sua aplic ‘lo ponderada (de maneira que sirvam como findamento para deci- Ses juriicas) eno © seu uso puramentearitririo (como ocoreria, 182+ manuet ATIENZA se eles no passassem de um inventiio de topo). Essa orem frou ‘xa se compie de tr elementos: 1 Um sistema de condigées de prio Fidade, que fazem com que a resolugio das colisdes entre principio, ‘num caso concrto, também tea importincia para novos casos: “AS condigbs sob as quas um principio prevalece sobre outro formam 0 caso conereto de uma regra que determina as conseqlciasjuridi- «as do principio prevalecente” (Alexy, 19884, pig. 147) 850 quer dizer que também aqui vigor o principio da universalidade. 2) Um sistema de estrturas de ponderacio que devivam da considerasio dos prinejpios como mandados de otimizago, com rlacio as possibil- dades fica e juridicas. Com referéacia as posibilidaes fica, ‘abe formular duas regras que exprimem o principio da otimalidade de Pazeta (e que supdem a passagem do campo da subsungo ¢ da imterpretagio para o da decisio racionaly: a primeira € que “uma medida M € proibida com rela a P,,e P,. se nio &eficaz para proeger o principio P,, mas éefcaz para solapar principio P, ‘segunda, que “uma medida M, é probida com relagio Pe B se ‘existe uma alterativa M, que protege P, pelo menos tio bem quanto IM, mas que solapa menos P,” (Alexy, 1988, pg. 37). E com rela- 0s possbilidadesjuridias, a obigngo de oimizago coesponde 2 prineipio da proporcionalidade que se exprime nesta lei de pon- deragdo: "Quanto mais alto for grau de descumprimento ou de des rez por um principio, tanto maior deverd ser a importinca do cun- primento do outro” (Alexy, 19884, pig. 147). 3) Um sistema de pi ‘oxidades prima facie: proridade estabelecida de um principio so- bre outro pode ceder no futuro, mas quem pretender modifica essa priosidade se encaregs da importincia da prova Esse modelo de Direto em tts nfveis (0 das regas,o dos prin- cipios eo dos pocedimentos) no permite alcangar sempre uma nica resposta correta para cada caso, mas & 0 que leva a um maior grau de racionalidade préticae € também 0 modelo de racionalidade in- corporado no Direito modemo e, em particular, no Direito de um Estado democrtico e constituconal (ef. Alexy, 1987b; 1990), Para Alexy, 0 Dirito - fundamentalmenteo Direto moderno = contém ‘uma dimensdo ideal que o liga, de forma conceitualmente necessi- ia, a uma moralidade de procedimentoe unversalista. Essa dimea- io no € outta coisa sendo a pretensio de corregio que tanto as rnormas e as devises juridcas consideradas isoladamente quanto 0 sistema juridico considerado em seu conjunto propem necestaria- mente. Pocém, a pretensio de correo tem, por um lado, um easter Felativo (no sentido jf expicado), mas, por outro lado, consderad ‘como idéiarepuladors, tem carter absolut, Isso leva Alexy a m0 peered bandonar por completo a tese da inca respostacometa: “A questo, ecisiva aqui € que os respectives pacipantes de um dscursoju- tdico, se suas afirmagdes fundamentagbes ho de ter um sentido pleno, devem, independentemente de se existe ou aio uma tnica resposta correla elevar a pretensio de que a sua resposta€ a dnica ccorreta, Isso significa que eles devem pressupor a Unica resposta ‘orreta como ida reguladora, A idéia reguladora da iniea resposta ‘cortet no pressupde que exista, para cada caso, uma nica resposta correta. 98 pressupde que, em alguns casos, se pode dar uma nica resposta corte e que milo se sabe em que casos € assim, de maneira due vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a nica resposta comreta” (Aleny, 19884, pig. 151). 3. Uma critica a teoria da argumentagao juridica de Alexy Utilizando a sistematizagio efetuada pelo proprio Alexy (ef. ‘Alexy, 1989, pig. 291), pode-se drigir sua tora da arguments dois ipo de erica (qu, ali, jhe foram dirigidas): a peime- Ts tém como alvo a teria do discurso como tal; a8 segundas, a ese 4 que a argumentagojuridica & um caso especial do discurso pi tico ger 8.1. Criticas & teoria do discurso em geral ‘Com relagio 20 primeiro tipo de erticas, algumas delas ~ as uals Alexy dé consideravel atengio ~ se drigem a por em divida ‘8 aplicablidade ou utldade da teora, Entretanto, no me ocupa- rei agui dessa questio, em parte por ela jf ter sido tratada ante riormente, quando mostre os limites que Alexy traga para 0 pro- cedimento discursivo, e em parte porque © que me interessa basicamente ni é tanto a uilidade da teoria do diseurso em ge ral, e sim ado discursojurfdico em particular, e essa é uma ques- tio que considerarei dentro do segundo grupo de exticas. Agora sme ocuparei de quatro perspectvas eiicas,dirigidas contra ateo ria do discuso, e que se referem, respeetivamente: 3 idia de que 4 verdade ou a correco das enunciados sja algo a estabelecer num procedimento ~ 0 do diseurso racional;& idéia de que a funda ‘mentagio de enunciados tebricos ~ sobretudo ~ piticos impique ‘essencialmente um processo comunicaivo ou dialdgico; & Enfase ‘184 © MANUEL ATIENZA ue a concepgto discursiva pde na nogio de consenso; e & funda rmentagao das regras do discursoraciona. 31.1, Sobre o cardter do procedimento da teoria da verda- do ou da corregs Weinberger ~ entre outros -objetou & concepgio de Alexy e de Habermas que 0 procedimento discursive nio pode consiur eri ‘ério da verdade ou corregio dos enunciados (ef. Weinberger, 1983) > Na opinito dee, 0 discurso tem um papel importante no contexio td descobert, mas, no context dajustficago, © que conta ndo sto 88 opinides subjetivas dos partcipanes de uma discussio,e sim a verdade objetiva; no o fato de que sejam razdes aecitas por con- senso (0 consenso pode ser 0 resultado, mas nio a causa de wma teoria estar justificada), mas sim que se tate de “boas razes™.” A radiealidade de erica de Weinberger se baseia numa concepga0 da racionalidade que difere radicalmente da de Alexy: "Para tim a racionalidade & 0 problema das boas razdes; para Robert Alexy, © problema da forma do discurso[..] Para mim, como fundamenta- 80 valem argumentos vilidos da T6gica a expergncia e a andlise Critica; para Robert Alexy, 08 resultados do discurso. Os resultados de um discuso regido por regras constituem, para cle, verdade € corrego; para mim, slo's opinides” (Weinberger, 1983, pag, 20). ‘A isso Alexy (1980a, pigs. 291 e seguintes) conraargumenta, firmando que a sua concepea0 da racionalidade no é na verdade, Lo diferente da de Weinberger, mas apenas mais ric; eque a dife- renga entre ambas reside, antes, em que Weinberger & um nlo- ‘cognoscitvista em quests priticas,o que olevaa pensar que “onde ‘nem a anilise igica, nem a experiénca levam & unsa solo, £6 resta a decisio. A teria do discurso ~ acrescenta Alexy ~ pretende ‘omar factivel a argumentagdo racionl, tanto quanto seja possvel, também no campo especificamentevalorativa” (iid, pg. 293). Na minha opinido a ertica de Weinberger, no que tem de rejei= ‘0 radical da eoncepgio de procedimento da racionalidade, € in- {usta na medida em que, efetivamente, raga um quadro enviesado {a teria do discurso ao afirmar, por exemplo, que ela substitui a experiéncia ea anise peo simples conseno (ct. Alexy, 1989, pi. 203: Weinberger, 1983, pig. 191). Além disso, a concepgio consensual da verdade parece, em principio, apresentat muito mais Aifculdades com relagio ao discus teérico do que no tocante 40 siseurso pritico, a que Alexy limita a sua andlise. Entretanto, 48 RAZOES 00 OIREITO #185 ‘Weinberger indica, com sua erica, vit aspectas coneretos que, za obra de Alexy,nlo parecem estar bem resblvidos ‘Um deles € 0 da relagio entre coresio de procedimento ¢ con senso. Contestando precisamente uma critica de Weinberger, Alexy afirma que “o criti real de correg ndo € 0 consenso, esta cum priro procedimento” (Alexy, 1988b, pi. 67). Mas com isso talvez rio se resolva totalmente o problema essencial, ue & o do papel desempenhado pelo consenso na justificagto das decisbes pris. Podie-se estar de acordo com Alexy quanto a ser possivelrespeitar 0 procedimentoe, no entanto, alo chegar a um consenso. Mas quan- dd as coisas no se passam assim, © consenso no acrescenta nada — fem termas de justificagi ~ ao fato de que, com relagio a uma de- ‘erminada questo pritica, as regras do procedimento tenham sido respeitadas* ‘Outro problema & que algumas das regtasformuladas por Alexy So talver diseutiveis. Weinberger indica, por exemplo, ue a since rida nfo parece ser constitutiva de qualquer comunicagio ingtis- tica pois, nesse caso, o juz io podeta se comonicar com o acusa do, que tem direito a se defender com afirmagbes falsas (ef. ‘Weinberger, 1983, pig, 195)2"E duvida que as regras da carga da angumentago possam ser consideradas reras geais da zo prt ca (ibid, pigs. 187 e sepuintes). ‘Um terceio problema & que a teora do discus pressupte ~ se- ‘gundo Alexy ~ uma determinada capacidade de juizo de imagina- ‘Go por parte dos partcipantes sto , pressupse que ests, tl qual ‘existem na realidae, io capazes de distinguir as boas razies das rms, de tr idéias ete. Alexy esclarece que isso “ndo significa que uma capacidade suiciente de imaginagdo ¢ de juzo seja uma exi= s8ncia do procedimento”. Mas o problema, na minha opin resi- de precisamente na manera como ele jusiicn essa sltima afm 690: "A elago entre o procedimento do discuso ea capacidade de juizo e de imaginagio suficlente daqueles que nele participa corresponde, anes, & relagio existente entre a Constuigdo de um Estado democritico-consttucional e a capacidade de seus cidadios para atividades politicas, econmicase sovais. Esta nio & exigida ‘por nocmas consttucionais e sim & pressuposta pela Constituiglo” (Alexy, 1989a, pig. 294) Mas uma critica padrio (ou, se se pefere, um limite) & democracia€ que, uma vez que esse pressuposto€ fale 0, ito & uma vez que nem todos tém essa capacidade ~ ou pelo menos nio no mesmo grav -, um Estado democritico no pode ser consderado, por ser tal, um Estado justo, Transferido isso para o terreno do dscurso, se poderia dizer que pressuposto a que Alexy 100 + saver senza se rere, se interpretado como uma afiemacio empitia, € sem di Vida falso;e, se imerpretado de outra forma, corte 0 perigo de se ‘converter numa feg30 que, provavelmente, no poderd cumpric mais ‘que uma funglo ideolgica: a de oculta ofato de que um discurso racional nem sempre € possivel. ‘0 dlimo problema é que Alexy é um tanto ambiguo na hors de estabelecer qual € 0 papel ~ se € que hi algum ~ desempenhado pelo elemento deisional no tratamento das questbes pric, Antes ‘vimos que, no procedimento de estabelecimento de notmas jridi- cas e no procesto judicial, 0 que acontece nio sio apenas argu ‘mentagdes, mas também deisbes,diferentemente do que ocorre> ria no discurso pritico geal eno discurso jurdico. Mas isso sig je, segundo Alexy, na moral no hi nenhum lugar para a decisio? Se assim fosse (e 0 fato dea racionalidade moral ter um prolongamento na razio jurdica no € um argumento contra: © Direito nfo fecha todas ss lacunas de racionalidade que a moral deina abertas, entre outras coisas porque hi questdes de moral privada que slo concernem ele) entdo Weinberger poderia ter flguma razao quando acusa a teria do discurso de apresentar © processo de argumentasio moral como totalmente determinado por regras¢, nesse sentido, como uma teria que oculta uma parte da realidade: que a resolugio dos problemas moras nio & puramente uma tarefa eognoscitiva 3.1.2. Sobre 0 carter comunicativo da fundamentagao dos ‘enunciados praticos A cxftica de Tugendhat « Habermas © a Alexy (ef Tugendhat 1980 e 1988), no sentido de que a fundamentacio dos enunciados priticns (e a dos teéicos muito mais) nio implica, de maneiraes- sencial, um processo comunicativo ou dialdpico, estéligada tam- bm & objegio anterior de no levar em conta 0 aspecto nio-racio- nal e valtivo do discurso real exigido pela moral (ef. Tugendhat, 1988, pig. 139), Essa entica repousa numa distingSo entre regras seminticas ¢ progmdticas que nem Habermas nem Alexy teriam levado em conta, "Para evitarconfusbes ~asinata Tugendhat pro- pono chamar de regras seminticas as regras que determinam ague- Te uso de uma oragio, no qual é indifereate que esta seja ou nio ‘ej utilizada comunicativamene,e regraspragmstics aquelas que € preciso observar numa comunicagio,além das seminticas” (iid pig. 126). Iso quer dizer que, om rlagio, por exemplo, As egras ‘AB RAZOEE DO OIRETO © 167 fundamentals de Alexy, a rogra de que “nenhum falante pode se contradizer” é uma regra seminticn, porque vale tanto part um ‘mondlogo quanto para um didlogo, mas a que estabelece que “ lantes diferentes mio podem empregar uma mesma expressio con diferentes signficados” seria uma regra pragmitica ja que faz ree cia a faantes diferentes © se relaciona com um problema que $6 pode existir entre diversos falantes (cf. Togendhat, 1980, pigs. 6 & 7). Mas se se reserva a expressio “discuso” para 0 didlogo comu- sicaivo entre virias pessoas ibid, pp. 7), eno se pode dizer que as regras para a fundamentagio de enunciados nio slo discursivas; no so regras pragmatias,e sim semintcas. Tugendhat parte - como Habermas ~ de uma concepsio ‘universilisa da moral de influéncia kantiana, de modo que, para le, “uma norma moral estéfundamentada quando ¢ igualmente boa para todos” (Tugendhat, 1988, pg. 129). Mas, quando uma norma boa para todos, € algo que cada um pode julgar por si mesmo ‘monologicamente,aplicando, portant, regras semintcas. Aqui as regras pragmaticas cumprem apenas a fungio de assegurar que © processo de fundamentagi fque livre de obsticulos (ef. Tugendhat, 1980, pég. 8). Certamente esse juizo monolégico wliza como eri- ‘ério 0 consenso dos afetados (Tugendhat accita ~ assim como Habermas ~ um principio da fundamentacao das normas que é a sim formulado: uma norma s6 € correta~ justa ~ se todos podem concordat com ela), mas aqui nio se trata de um consenso que leva em conta as regras do didlogo ~ de um consenso cognoscitivo -,€ sim de um consenso que atende aos interesses de cada um ~ por- tanlo, de um consenso voltvo, fico: “Uma das regras que resul- ‘tam do processo de fundamentago moral - que, como tal, tambsm pode se realizae no pensamento solitirio ~ presereve que $6 se fun damentam moralmente aquelas normas jurfdicas que foram introdusidas sobre a base de um acordo de todas as partes iplicadas". ‘Disso",prossegue ele, “se deduz também que o as: pect irreduivelmente comunicativo no € cognitive, esi valtvo ‘© que exige um ato efeivo de acordo, de consenso coletivo, € 0 respeito moralmente presrito da autonomia da vontade de todas 38 pessoas implicadas. Mas esse acordo ja no ¢ ..] um acordo qu liicado, Centamente queremos que 0 acordo sea racional. que seja tum acordo fundado em argumentos , se possivel, sobre argumen {os moras, e, contudo, 0 definitvo, em itima instincia, & 0 acordo {itic; po isso, alo esté certo deixilo de lado com bas no fato de due ele nio ft racional(..). © problema de que se trata aqui no € ‘um problema de fundamentago, e sim o da participaglo n0 poder.” 188 + Manet ATIENZA Resumindo, Habermas —e Alexy teria descuidado “do fato voltivo , com ele do preblema do poder” (Tugendhat, 1988, pégs. 138-9) 'A replica de Habermas a seguinte: para Tugendha, a argumen- tasio nio tem de possibilitar a imparcalidade do juso, esirmofat0 de que ndo se poss influir na formacdo da vomade, isto 6, que esta seja aut6noma, Mas, dessa forma, no se pode explica a idéia de Iimparcialidade de que parte o prprio Tugendhat, pois ela no pode ser reduzida a uma negociag30, a um equlfrio de poderes: “No Aiscuso prtico, os afetads tetam esclarecer um interesse comum, ‘0 passo que, 80 negociar um acordo, eles pretendem compensar imeresses parteulares ¢ contapostos” (Habermas, 1985, pigs. 93 4), Ao igualae a argumentagio aos problemas da formago da von lade, “Tugendhat tem de pagar um prego: ele no pode sustentar a diferenga entre a validade © a vigéncia social das normas” (ibid, pie. 94). E, ao equiparar as pretensdes de validade © de poder, ele desi a base sobre a qual repousava a sua tentaiva de dstinguir entre normas justficadas einjustificadas. As intengdes de “areeba- tar a validade das normas Seu sentido cognitivo” e, ndo obstante, aferarse “a necessdade de sua justifiasa0” se contradizem, dis so resulta um “deficit de justifcacao” (ibid. pig. 95), que 6 pode Ser superado “se, em vex de buscar uma explicagdo seméntiea do significado de um predicado, se expresa o que se quer dizer como predicado “igualmente bom para todos”, mediante uma norma de Argumentagdo para o discurso priico (ibid. pig. 97). "Na reaidade 6 muito possivl que, entre a concepe30 de Habermas ‘e de Tugendhat, nio exista uma contraposigio frontal, e que, na ‘verdade, © que Tugendlat ~ como afrma Muguerza~ pretende mes ro € destacar “a tensio entre vontade erazIo que ocorre no inte- rior da vontade racional habermasiana’. “Ao contrrio de Marcu- se", prossegue Muguerza, “Habermas nio desearta como irelevante ‘dado da pluralidade das vootades individuis, que j saberns pres- suposta assim como os interesss privados ou os fins particulares {que movem essas vontades ~ pelo prio discurso. Mas, diferente: ‘mente agora de Tugendhat,resise a permanecer a, julgando que a ‘acionalidade da vontade, discursivamenteformada, hi de ser posta 3 prova para iluminar um interesse comum, pra ftzer 0s individuos ‘concordarem em tomo de um fim dima ou valor, para instaurr, fem suma, uma legislasio tia de aleance universal” (Muguer2, 1990, pig. 313)” ‘Alexy parte também dessas consideraes de Habermas para en frentara critica de Tugendhat. Na soa opnito, dis aspects permite conelur que aso de fundamenta tem uma estrturanecesariamente ‘AS RAZOES 00 OMEITO © 189 ‘comunicativa. © primeir reside no fato de que a solugio cometa de um problema moral consist, gralmente, na solugio de um confito de iteresss, ea argumentaco tem um papel essencial na interpret ‘glo dos interesses © nas mudangas de inferesses para chegar un ‘sui juste. © segundo & que © modo como se haveré de inter- Detar, avaiar © moaificar or inereses& algn que deve ser deixado para 0s afetados, pois, do contro, nio se respeitaria 0 prinepio da Auonomia: mas iso quer dizer que esas questées no podem ser re solvdas monologicamente (ef, Alexy, 1989a, pigs 2989) Parece-me, porém, que também nesse caso se pode dizer qu as iferengas entre Tugendhat e Alexy nio sto to profundas quanto poderia parecer & primeira vista. F, inclusive, pode-se perguntar se ‘existe alguma diferenga entre eles, considerando-se que Alexy ~ ‘como jf vimos ~ reconhece que, na maioria dos casos, 0 procedi- mento do discurso nio pode ser realizado na pti, embora quem se perguna se uma norma concreta ~ a resposta a uma questio pré- tica ~ € core, tenha de realizar mentalmente ~ hipoteticamente — 6 procedimento. Um dislogo efetwado dessa forma hipotéica 6 ~ poder-se-i pensar — 0 mais parecido com um mondlogo. ‘A critica de Richards (1989) a Alexy coincide, pelo menos em parte, com a de Tugendhat. Por ur lado, Richards censura a Alexy ‘6 fato de ele ter separado excessivamente 0 raciocinio juriico e © racioeinio pritico geral; a argumentago juriica, por exemplo, 8 propdsito do aleance e do conteido de direitos fundamentas, como a liberdade religiosa ou a liberdade de expresso, nio teria de partir dos materia jurdicos dados;arazo pritica desempenka ‘aqui um papel central @ no ¢ independente desses matrias. Mas, por outro lado, Richards duvida - e € nisso que ele se liga a ‘Tugendhat ~ do cardterdiscursivo de toda a ética. A estrutura dos Drinepios tics exige um certo tipo de justfiabiidade, mas essa justificabilidade nio tem por que se tomar visivel para 0s outros ‘quando se atua eticamente. A ética politica, sim, precisa ser co riunicativa, devido & natureza coativa da poder politico (quer di- et, 46 efeitos que produz nos outros). Mas, com relaglo 8 ética pessoal, as coisas ndo Slo necessariamente assim: “Com certeza ‘muitos vivem vidas ricase humanas sem se envolverem nesse dis- curso” (Richards, 1989, pig. 311), [Na minha opiido, a primeira das observagbes de Richards indi- ‘ca uma ds diffeuldades fundamentas suscitadas pela obra de Alex, ‘eda qual voltarei a me acupar ao discutiro segundo tipo de erti- ‘as, Dito resumidament, nt sua torianio fiea nada claro de que ‘moda se pode unie harmoniosament a interpetagio discursiva da 180 + MANUEL ATIENZA argumentagdo juridica © a adesdo a0 Dircito positivo, A segunda ‘observagio, contudo, pode ser deixada de lado, pois parece claro {que 0 Direito & um dos ambitos em que 0 discursojustificatrio ‘precisa, necessariamente, se tomar visivel aos demas, Jusificar algo {do ponio de vista jurdico tem de significa, necessariamente (quer ‘© procedimento para isso seja ou nio discursive), jusific-lo free 2 outros; se se quer dizer isso em termos clissicos, a alteridade do Diretoesté presente também no momenta da jusiieago das deci ses jurdias 3.1.3, Sobre os limites do consenso Uma erica teoia do discurso habermasiana que julgo de grande interese € a formulada por Javier Muguerza, que rerimina a mes- sma 0 Tato de tr enfatizado excessivamente a importincia do con senso, esquecendo'se ~ ou pelo menos nio prestando a devia ate ‘0 ~ dos fendmenos de desacordo, Com iss, nose retende fazer ‘uma critica radial & éica comuniativa habermasiana, sim afi ‘mar que o que Muguerza prope & uma comegio da mesma, a patie. 4o conceito~insprado, também no seu caso, em Kant ~ da conc dia dccorde, “A "concérdia dscorde’ ~ como a ‘decdrdia concor- de’, que mais que sua contra sera seu complemento ~ndo ceder ‘sempre para se plasmar num consenso que arremataré 0 dislogo ‘empeendido, mas poderia servir pelo menos para canalizar, por ele, ‘qualquer discurso. E, mais que pressupor a passagem da agio 20 discurso,equivaleria & entender o discurso com agdo, ou sea, como ‘8 ininterupta ago comunicativa que teria de se responsabilzar pelo coafito e resist ~ inclusive ai onde, no momento, no se vislam- bra a posibilidade de resolvé-o dscursivamente~ a abandons-lo & pra agio estatégica, que, jf sabemos, nfo exclu a possiilidade ‘de confiar a sua resolugio& engunosa pesuasio ideoldgicae, se esta ‘tem sucesso, purae simplesmente & forgae, em caso extremo, violencia, Tanto como discurso quanto como ago, ou dscurso em pio, a concérdia viria, em suma, a coincidir com o processo da for- ‘magio discursva da vontade coletivaracionl sempre que esse pro- cesto fosse entendido como mais importante em si do que # st consumagio" (Muguerza, 1990, pig. 325). ‘A concédia discorde estaria também em condigies de incorpo- rar fendmenos de luta de classes, como greves, mobilizagdes conta 4 guerra, aradiago nuclear, o desemprego ou &opressio da raulher, ‘ve no podem ser simplesmente substitutes pela argumentagio € ‘AS RAZOES DO DIREITO © 191 tampouco devem ser vistos apenas como ages estatépicas (como, a perspectiva habermasiana,aparentemente se teria de fazer), mas ‘da comunidad de comunicaeio que é incom- pativel, como tal, com a discérdiaabsoluta ea auséncia de didlogo. ‘Mas tampouco o diglogo tem por missio a instauracao da concérdia, bsoluta,E, de fato, é-he to imprescindivel incorporarfatores de ised, ais como a lata de classes e outros tips de conflito, quanto ‘excluir de seu interior qualquer genero de consenso que suponha a ‘uniformizagio dos individuas e, a summa, a anulagio da individy- alidade" ibid, pg. 330). Essa aspiragso comunitéia € concilisvel ‘com o individualism ético, se portal se entende “a doutina~ pe namente kantiana ~ segundo a qual o individuo & a ‘fonte” de toda moralidade e, portato, seu érbitto supremo, © que, por um lado, impede que qualquer definigio do que sejam os interesses “comuns” 108 membros de uma eomunidade possa passar 2 frente do acordo efetivo deste e, por outro lado, é x azo pela qual a concéedi dis- corde hide sempre deixar a porta aberta ao desacordo” (bid). Uma cexigncia fundamental desse individualismo éico &0 que Muguerza cama deo imperarivo da dissidéncia: “Um individuo nunca pode 1 legitimamente impor a uma comunidade a adogao de um acordo ‘que exija decisio coletiva, mas esas legitimado para desobedecer ‘4 qualquer acordo ou decistocoletiva que atente ~ segundo os dita mes da sua conscigneia ~ contra x condi humana. Assim, a con cérdiadiscorde ter de deixar espago para 0 desacordo, no apenas ‘no sentido da falta de acordo ou de consenso dentro da comunida- de, como também no sentido da dissidéncia do individuo frente ‘comunidad, ou se, a desacordo avo. Poi, se a humanidade re presentava o limite superior da étca comunicatva, 0 individuo re Present 0 seu limite inferior e constiui, como aquela, uma fron tera inransponivel” (bid. pg. 333: cf. também Muguerza, 1989, pgs. 43 e sepuincs) Se se transferem essas consideragbes para a obra de Alexy, a primeira coisa a dizer € que € a teoria deste que leva em conia ~ {alvez em maior grau que @ de Habermas ~ 0 fendmeno do dess- condo, Por exemplo ~ como vimos antes ~, Alexy admite que dass solugdes conraditGrias podem ser covets, sem que isso implique a violago da regra de que nenhum falante pode se contraizer (0 que no seria possvel € que wm mesmo participante do discurso prop sesse duas solugdes contraditéras) (cf. Alexy, 19886, pigs. 68 & sepuintes), Por outro lado, e por razdes Sbvis, 0 desacordo ~ 00, Se se prefee, a ausncia de coneérdia ~€ menos “olersvel” no Direito 192 MANUEL ATIENZA {que em outrasinsituigbes sociais, em paniculae a étiea; de certo modo isso que levava Alexy ajustficardiscusivamente o Dei to. Mas me parece que a retificago, ou 0 enrquecimento, a ética 4o discurso implieita na propesta de Muguerza, poderia ter um pa ‘pel importante na oposgio a uma cena tendénca so conservadorismo ‘aque € propensa ~ como logo veremos ~ a teoria da argumentagdo 4e Alexy. Dito em poucas palavras,o “imperativo da dissidénci™ com todas as especificagdese prcisdes que se quera ~ teria de ser transfer também para o campo da argumentago juriica. Uma teoria da argumentagio juriica no deve pari, sem justificai, 4o postulado de que © Direito permite uma (embora nBo seja une ‘inca, como susteta Alexy ¢ MacCormick em aposigo a Dstorki) "espostacoreta para cada caso, Talvez haa hipdteses em que, ma tense dentro do Direito,ndo se pssa chegar& nenuma resposta correta, mas nas quais, contudo, continua havendo necessidade de rgumentar jridicamente (cf. Atienaa, 1989). 3.1.4. Sobre a fundamentagso das regras do dlscurso ‘Uma quarta critica que se pode fazer 3 teoria do discurso como tal, formulada por Alexy,rfere-s ao problema da justficaio das regras do discurso.Jé vimos que, em sua Teoria da argumentagao Juridica, Alexy (1978), por um lado, distinguia quatto modos de justificagio (énico, empiric, definicional epragmssico-univesal) 6, por outro, assinalava como eles deviam se usados. Contudo, num trabalho posterior (cf. Aamio-Alexy-Peczenik, 1981, pigs. 266 € seguinte), alm desse modelo de dscurso sobre o discurso, Alexy menciona outro possivel modelo de jusitieaglo das regeas do dis- curso: 0 modelo dos principos. [No modelo dos principios,é preciso dstinguir és niveis: 0 das iéias, 0 dos prinipios eo das egras. “A idéiageral de racional ‘dade prétca se encontra no primeiro nivel, No segundo se dé a essa iia muito vaga uma interpretacio mais precisa, por meio dos pin ‘ipios da raionalidade pritia, No terceio nivel, por fit, 08 pi ipiosrelativamente vagos e que, muitas vers, entram em colisio centre sisedefinem e se coordenam num sistema de regras” (Aatio. Alexy-Peczenik, 1981, pig. 266). A teoria do disurso pritico ge- ral a idéia de racionalidade ~ pode ser descrtainteralmente por meio de seis principio. Todas a regras do discursoprétco geral~ 38 22 reprase seis formas de argumento ~ podem ser atribuidas a lum ~ ou & mais de um ~ dos seguntes prncipios: © principio da ‘AS RAZOES 00 OREO © 193 coerencia ou da

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