Andrés Marino Lopez | LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Montevideo oS 2005ISBN 997461121-0 Edicién: agosto de 2008. Derechos Res © — Carlos Alvarez - Editor fristén Narvaja 1618 Tel. 403 15 85 caralva@hotn Montevideo - Uruguay IMPRESO EN URUGUAY PRINTED IN URUGUAY ami hija JulietaPROLOGO Me ha pedido el Profesor Andrés Marifio Lépez que prologue su Libro “Los Fundamentos de la Responsabili- dad Contractual”. Y no he dudado en aceptar el desafio Porque la obra se presenta en un momento muy especial del Uruguay jusprivatista, asi como en la evolucién de los fundamentos del Derecho de Dafios. y porque el autor se ha erigido por méritos académicos y personales en un expo- nente referencial en la generacién de jévenes civilistas patrios, lo cual permite disfrutar su opus en términos cien- tificos de profundidad, vastedad y crisis, elementos que constituyen un verdadero fuero de atraccién para quienes sienten que el Derecho en general y el Derecho Privado en particular solo pueden abordarse, con rédito valioso, desde las miradas reflexivas que parten de la aprehensién cognitiva de sus marcos tedricos y de sus ejes conceptuales, En el especifico smbito de las condiciones académicas personales del autor, debe necesariamente vincularse la presente obra con las particulares cualidades técnicas de Marifio Lépez, quien se ha formado en la Facultad de Dere- cho de la Universidad de la Repiblica, hecho subrayadamente Significativo porque en sus Aulas de Grado ha recibido la ensefianza juridiea con la tradicional impronta de la Casa Publica de Altos Estudios, vale decir. cuestionadora, profun- da, permanentemente dispuesta a la interrogacién sobre esencias, sobre ontologias. E inescindiblemente ligada a los valores éticos individuales y colectives en aras del servicio debido a la Comunidad, alrededor de la cual el grupo social se erige en civitas. Su temprana vinculacién con el insigne universitario Eugenio Cafaro marcé de seguro para siempre el derrotero -Pensante de Andrés Marifio, al recibir del prematuramen-8 Andrés Marino Lépez te fallecido Profesor patrio el inclaudicable estandarte de la rigurosa racionalidad como elan irreemplazable, y la resistencia a los enunciados alegacionales que no encuen- tran sustento por fuera de sus propios marcos perimetrales y, por ello, resultan insuseeptibles de defensa més alld de toda duda razonable, como ensefian las reglas del cientismo juridico de fondo. Su acercamiento a la escuela cafariana de Derecho Civil impregné de brillo también temprano a las maneras investigativas de Marifio Lépez, consagradas con creciente rigor en publicaciones especializadas de fuste, tanto nacionales como extranjeras, a través de las cuales ha formulado planteos criticos en los sensibles territorios de una rama juridica, en la cual, debe mantenerse permanen- temente vigente el enfrentamiento con la superficialidad, en pos de alcanzar avanees en Ia dificil marcha hacia la construccién de nuevos puntos de apoyo, para seguir, en estado dindmico de incesantia, despejando incégnitas, na- vegando hacia lo desconocido, con la consigna que tanto influjo generacional provocé el aforismo Navigare Neccesse Vivere Non Neccesse. Y no ha sido ajena a Andrés Marifio Lépez la preocupa- cién docente que los seguidores de Cafaro erigieron como pilar infungible de la accién del Jurista en tanto homus académico: la carrera por el grado universitario no es sola- mente una instancia de formacién cualitativa en el campo ‘eognoseente, sino, asimismo, una instancia de preparacién para el servicio a Ia comunidad de nuevas generaciones, a las cuales es imperativo inexorable transferir el honorable estandarte de la preocupacién por el conocimiento del De- recho y el ejercicio del sefiorio cientifico sobre sus domi- nios, severo pero galano, sdlido pero no aspero, imprescin- dible para enriquecer acervos intelectivos. Y para enalte- cer la Vida. No es sino por ello que Marifio Lépez ha abrazado, con igual vocacién, la investigacién juridica y la ensefianza del Derecho, dignificando asf a su Alma Mater. Honra que se verifica en Uruguay mediante su accién protagénica en el Niicleo de Derecho Civil, del cual es Co Fundador, organi- Los fundamentos de la responsabilidad contractual 9 zando removedores encuentros cientificos y publicando Ia Revista Critica de Derecho Privado que Co Dirige, una Tribuna de Librepensamiento en cuyas paginas han encon- trado refugio quienes no se conforman con las perspectivas descriptivas del fenémeno juridico, sino que, por el contra- rio, rinden homenaje kantiano al imperativo de conmover desde las bases el edificio de la jusprivatista, para retemplarlo y fortalecerlo, como manda el sentido cientifi co de la existencia. Y Honra que reafirmé al Doctorarse Cum Laude en una de las mas exigentes Universidades de Europa, Ja Auténoma de Barcelona, a la cual ingresé en biisqueda de mayores desafios en consonancia con su espi- ritu navegante, permaneciendo cinco aiios en sus exigentes claustros de postgraduacién, dentro de los cuales dejé en alto los prestigios académicos de Uruguay. En el plano del momento en el cual la Obra aparece, debe enfatizarse su bienvenido sentido de la oportunidad, Y ello porque en el actual estadio evolutivo del Derecho de Datios, disciplina en franca via autonémica con relacién a otros seg- mentos del Derecho de las Obligaciones, es de riguroso orden mostrar el iter de progresién que en sede de Fundamentos es susceptible apreciar con una perspectiva critica de observa. cién del fenémeno en movimiento histérico. ‘A juicio de este prologuista, y sin intencién de egresar del natural marco perimetral de una presentacién, el Dere- cho de Daiios tiene una mareada marcha evolutiva que arran- ca en las concepciones sancionatorias de Ia convocatoria de responsabilidad, que concebian el ordenamiento regulatorio correspondiente como una estructura preordenada al cum- plimiento de una funcién clara de penalizacién de las con- ductas ofensoras adoptadas sobre Ia Culpa como falta del debido cuidado o diligencia. Asi, el resultado emergente de tun juicio de responsabilidad se ubicaba en el estrecho corre- dor de la pena al autor de la conducta jlicita y culpable, con lo cual, de manera corolaria e inevitable, como lo fue histéri camente, los elementos preponderantes en el elenco de com- ponentes de la Responsabilidad resultaron ser Ia Antijuridi- cidad y 1a Culpa, lo cual importaba al mismo tiempo una10 Andrés Marifto Lépee Arts Maritio Lipo devaluacién relativa y comparativa de los restantes elemen. tos ‘constituyentes del estatuto de Responsabilidad como el Daiio y el Nexo Causal, Pero el franco cambio de paradigmas sociales y juridi- cos tuvo reservado para el Dao un lugar que la Antijuridi cidad y 1a Culpa no le habian permitido poseer: en las stupas de Ja Teoria de la Vulnerabilidad, las miradas criti, cas advirticron sobre una segunda fase en la evolucién de Perspectiva internalizadora del Derecho de Datios, ha ciendo del perjuicio y de quien lo sufre, el eje alrededor del cual comenzé a girar la convocatoria de responsabilidad. Del Ofensor al Ofendido. De In Antijuridicidad y la Culpa, al Daiio. Con el histérico trabajo doctrinario de la Profeso. ra Ivonne Lambert Faivre, publicado en Francia en 1987, y Su espectacular antecedente de Josserand publicado en 1947 en La Revista de Derecho Jurisprudencia y Adminis. tracién, notable tribuna cientifica uruguaya fundada en 1899 por Ruperto Pérez Martinez, trabajo convocado en Cita por el brillo intelectual de Atilio Alterini y de Roberto Lépex Cabana en su magnifica y por ello ineludible obra “Derecho de Daiios”. se precluyé la etapa excluyentemente sancionatoria del Derecho de Daiios y se situé al ofendido como elemento medular en la consideracién técnica y axio. logica. El sistema fue interpretado en términos favor victimae desde sus propias entraiias significacionales en tanto Jos textos positivos no habian cambiado en su literalidad de superficie, y desde que sus contenidos Semanticos latentes fueron precisamente descubiertos por el pensamiento Doctrinario, incondicionado, libre, en fn, cientifico, Visién favor victimae iniciada en Uruguay con el abordaje que, desde su magistral Tratado de Derecho Civil Uruguayo, hiciera el Profecor Emérito Jorge Gamarra, cuya Obra. y Pensamiento constituyen asimismo fuente nutriente directa del Opus en Prélogo y del Ideario de su autor. Los denominados Nuevos Daiios influyeron para que ese cambio de paradigma acaeciera, ya que las sociedades basicamente agricolas ¥ los sistemas productivos lineales y artesanales fueron suplantados por una progresiva e inre- Los fundamentos de la responsabilidad contractual 11 E08 fundamentos de la responsabilidad contractual 11 frenable complejizacién de las maneras comerciales e in- dustriales, con el consecuente incremento de los riesgos individuales y colectivos al conjuro de los avances tecnolé. gicos que los agentes econémicos emplearon incluso con el exceso propio del abuso, De las dos etapas antes relacionadas es que emergen las posturas explicatorias de la médula del Libro de An- drés Marifio Lépez, en tanto no existe posibilidad cientifica de desligar 1a funcién de la Responsabilidad Civil de la Concepcién que del Derecho de Datios se postule en base a Jos cambios de paradigma que en el tiempo se han suscita- do, de lo cual el autor ha hecho especial caudal, conciente de que todo intento de comprensién de los objetivos para cuya obtencién se preordenan las estructuras normativas y extranormativas de la Responsabilidad, solo puede legar a buen término si, precisamente, parte del abordaje de los valores en juego constante. El carécter sancionatorio de la Responsabilidad, comprendida ¢ internalizada al conjuro de los valores de reproche de la ilicitud comportada culpa- blemente por el ofensor, solo puede emerger de las escalas axioldgicas imperantes on sociedades que anteponian en su perspectiva analitica la antijuridicidad al dao, el ofensor al ofendido; el cardcter indemnizatorio de la Responsabili- dad, en cambio, solo podia provenir de un abordaje diferen- te sobre los valores a prevalecer. anteponiendo el ofendido al ofensor, el daiio a Ja ilicitud. Pero el Libro en prélogo no agota su potencial en la compartimentacién de las dos fases antes relacionadas. No se contenta Andrés Marifio con presentar las dos etapas como compartimentos estancos. Ni como fases definitivas. Por el contrario, de manera sutil, el Libro en prélogo abre las puertas hacia la comprensién de dos elementos mas que informan la naturaleza que de veras predica de tal al Dere- cho de Datios en su completitud. En primer término, el dato real de la permanente coordinacién de las dos pers- pectivas, como salto cualitativo y'sistémico que trasciende Ja mera individualidad de cada una de ellas, aislada, margi- nada, de la otra, y, en segundo término, una nueva perspec-12 Andrés Maritio Lépez tiva que se inserta como pregén de una tercera fase en el decurso de la progresién evolutiva, consistente en una mirada distinta sobre el mismo fenémeno, desde la cual se observa que compone Ja funcién de la Responsabilidad Ci- vil la delicada preservacién kantiana de la regla de Dere- cho. En efecto, la funcién de la Responsabilidad Civil se constituye a partir de tres pilares intrincados en constante situacién vincular en circularidad, que se retroalimenta y que impide considerar a ninguno como prevalente respecto de los demés. Asi, la real funcién del Derecho de Datios es tanto el reproche institueionalizado de la conducta culpa- ble e ilicita de un ofensor al que se sanciona, cuanto la reparacion del perjuicio que el individuo ofendido sufre injustificada, injusta y antijuridicamente, cuanto, finalmen- te, la salvaguarda de la Regla de Derecho, a la cual deben prestar sus destinatarios el homenaje kantiano que confi- gura la garantia de preservacién de la coexistencia en el més alto grado de civilidad. La obra que Andrés Marifio Lépez ha producido para el enaltecimiento del acervo juridico nacional, se erige, por Jo expuesto y por los atributos corolarios que se derivan de esa particular impronta sistémica de las tres dimensiones referidas, en invalorable contribucién para el entendimiento de un fenémeno que hasta ahora era insusceptible de com- prenderse en su plenitud, a mérito de la fractura y compartimentacién de aristas que tinicamente aceptan su fraccionamiento en el plano intelectivo y en aras de su deteccién e internalizacién, pero no en el plano real juridi- co, en el cual ellas interactiian en razén de su calidad sistémica insusceptible de conducir a la admisién de divi siones en relacién a fenémenos indivisibles, a la admisién de fracturas en relacién a situaciones de irreduetible integralidad, a la admisién, en fin, de miradas parciales alejadas gravemente de la plenitud de lo que se mira. El Opus del Profesor Marifio Lépe2, por ello, marca un salto cualitativo en el anélisis indagatorio de la Responsa- bilidad Civil, Lo cual no puede sorprender, proviniendo de quien ha demostrado una solidez intelectual propia de la Los fundamentos de la responsabilidad contractual 13 mejor tradicién juridica patria, a la cual enaltece desde cada pagina del Libro en prdlogo, v de la mejor estirpe de cientistas del Derecho, cuya selecta primera fila Jo encuen- tra en calidad de lider infungible. Arturo Caumont. Montevideo, agosto 2005,PROLOGO DEL AUTOR mpre me ha apasionado el tema de los fundamentos de la responsabilidad civil y, en especial, el de la contrae- tual, La solucién que da la clasificacién de las obligaciones de medios y resultado, ya desde las clases de Gamarra, me ha resultado una solucién inexacta, sin apoyo normativo ¢ insegura. Afios més tarde, cuando va habia ingresado al claustro docente de la Facultad de Derecho de Ia Universi- dad de la Reptiblica, Ja inquictud cuaja en algunas hipéte- sis concretas. Recuerdo una noche de Huvia en el otofio de 1995, preparando la clase de depésito para el curso de contratos de Arturo Caumont, en que sistematicé un pri- mer conjunto de propuestas tedrieas respecto a las bases de la responsabilidad contractual y a su graduacién. invierno del 2002 me encontré trabajando en un capitulo de mi tesis doctoral, al cual le otorgaba, en aquel tiempo, una gran importancia. La investigacién estudiaba una situacién especifica, atin cuando muy rica en derivacio- nes, de la responsabilidad contractual en el sistema de tarjetas de crédito, como lo es, la utilizacién indebida por el propio titular o por terceros. El capitulo cuarto del proyec- to de investigacidn, que dos aftos antes habia sido aprobado por el departamento de derecho privado de la Universidad Auténoma de Barcelona, estaba destinado a profundizar el tema de los fundamentos de la responsabilidad contrac- tual, con especial referencia al supuesto especifico que se estudiaba. Desde 1997, habia recogido material sobre el tema en diferentes Universidades europeas y en el Max Planck Institut de Hamburgo. Me nutri aqui de todo lo que encontré en las bibliotecas que habitualmente utilizo, la de la Facultad de Derecho y la de la Suprema Corte de Justi- cia. También utilieé material francés e italiano que habia eal16 Andrés Mariitio Lépez adquirido el Instituto de Derecho Civil Sala II y IIL Sebastian Picasso, por su parte, me envié mucho material argentino. De junio a agosto de aquél 2002, trabajé con entusiasmo, casi podria decirse que con fervor. El sol daba por la mafiana en mi antiguo estudio, hoy el dormitorio de mi pequefia Julieta; disfrutaba desarrollando las ideas so- bre un tema al que habia dedicado muchas horas, estudian- do, pensando, reflexionando. El resultado fueron 80 carillas que, en lineas generales, me gustaban, Corregi el material y lo envie a Barcelona, Unas semanas después recibi un mail de mi directora de tesis, Maria del Carmen Gete-Alonso. Para mi sorpresa, me decia que valoraba el esfuerzo que habia hecho, pero ‘que ella no pondria el material en la tesis. Se trata de un tema urticante, polémico, abierto, pasional, respecto al cual, cada miembro de! tribunal tendria una opinién pro- ‘quedaria expuesto a implacables criticas, con ida pero sin vuelta, Me decia también la Catedrética de la Auténo- ma, que no era indispensable, para la investigacién em- prendida, dejar sentadas conclusiones sobre este tema, el cual, por su propia complejidad, es para una tesis en si mismo, El tiempo le dio la razdn, La tesis doctoral, que finalmente aprobé en diciembre de 2003, fue sometida a un muy duro debate critico, en varios aspectos, por los cinco miembros del tribunal, el cual pude remontar en un méxi- mo esfuerzo. Agregar a la hoguera, el lefio de los fundamen- tos de la responsabilidad contractual, hubiera atizado el fuego atin més de Io que ya estaba, hasta, tal vez, limites insoportables, Un dia, en el living de mi casa, le mostré a Javier Miranda el manuscrito de aquel capitulo cuarto excluido de su destino originario, y le comenté sobre varios proyec- tos que tenia para emprender, al regreso de mi estadia europea. Javier, que me ha apoyado mucho en estos tlti- mos afios y a quien le agradezco por ello, con su peculiar estilo, me dijo, sefialando el negro sobre el blanco: “Esto ya lo tenés estudiado, terminalo”. Al igual de los que recibo a menudo de Arturo Caumont, y recibi en su momento de Los fundamentos de la responsabilidad contractual 17 Bugenio Cafaro, aquél de Javier fue el impulso motivador para algo que ya no se detuvo. Como el obrero a la piedra bruta, he estado trabajando esta monografia. Y la tarea de pulir y trabajar no tendria fin, pues somos eternos aprendices. A cada paso, se van abriendo puertas nuevas, hacia pasajes desconocidos, que uno tiene Ja inquietud de explorar. Pero, también, es nece- sario publicar las ideas y ponerlas en discusién, No es un cierre definitivo, sino, por el contrario, un comenzar a andar. El debate, la reflexién critica, el rechazo de los dogmas, son el camino del conocimiento. No importa el final, sino el propio transcurrir por el sendero, Andrés Marifio LopezINTRODUCCION I. Las bases de la responsabilidad contractual La finalidad de este trabajo es el estudio de los funda- mentos sobre los cuales se construye el sistema de respon. sabilidad contractual. La reparaciin de los daiios sufrido por una de las partes contratantes puede basarse en pau- tas subjetivas, que toman en consideracién la conducta que el deudor debe desarrollar de acuerdo al pacto contractual, w objetivas, que asignan Ia obligacién indemnizatoria de los dajios sin tener en cuenta el accionar del deudor. Los elementos del sistema de responsabilidad contrac- tual determinantes de la subjetividad u objetividad de éste son el factor de atribucién y la causa eximente de responsa: bilidad. Si el hecho que produce el dafio se atribuye al deudor sobre la base de la conducta a él exigible, la responsabili- dad sera subjetiva. Lo mismo puede decirse cuando la causa eximente de responsabilidad se configura en torno al accionar debido por el deudor. En cambio, cuando se atribuye el evento dafiante en forma directa al deudor, no tomando en cuenta la conducta que éste debe desarrollar, asi como, cuando la causa exi mente es definida con exclusién de toda consideracién de la aceién exigible al obligado, nos encontramos ante un sistema de responsabilidad objetiva. La configuracién subjetiva u objetiva de estos elemen: tos, el factor de atribucién y Ia causa extrafia no imputable, constituyen, en consecuencia, los fundamentos sobre la que se construye el sistema de la responsabilidad contractual. El anélisis del presente estudio va dirigido especificamen- te hacia ello,20 Andrés Marifto Lépez IL. Sistema de responsabilidad civil El trabajo tiene como presupuesto la admisién de la unidad del fendmeno resarcitorio, regulado por un sistema de normas que rigen la responsabitidad civil, compuesto, a su vez, de diversos subsistemas con caracteristicas propias y particulares, uno de los cuales es el sistema de responsa- bilidad contractual, mientras que los otros son el de res- ponsabilidad extracontractual y el de responsabilidad por darts al consumidor. Los elementos componentes del sistema de responsabi- lidad civil son comunes a todos los subsistemas menciona. dos: el dario a un sujeto, la relacién de causalidad, el evento dariante, la relacién de atribucién y el individu « quien, Tuego de este proceso funcional, se asigna la obliga reparatoria. Estos elementos se ordenan on un proceso de etapas sucesivas y concatenadas cuya funcién es Ia asigna- cién de responsabilidad civil a un sujeto determinado. Este proceso funcional tiene como punto de partida al daiio. Cons- tatado éste, es necesario que entre el dafio y un hecho dafiante previsto como tal en el sistema jurfdico exista una relacion de causalidad. Una vez verificado esto, el hecho dafiante causante de daiio debe ser atribuido al sujeto pre- visto en el sistema juridico para responder (relacién de atri- bucién). Si se produce esta imputacidn, el mencionado indi: viduo debe indemnizar los dafios sufridos a la victima. No obstante una estructura comtin, cada subsistema presenta propiedades especificas en la configuracién de uno © algunos de dichos elementos. que inciden sobre la estrue- tura del proceso funcional de asignacién de responsabilidad y, en definitiva, determinan la diferenciacién entre II. Funcién de la responsabilidad civil La funcién del sistema de responsabilidad civil, en general, y del subsistema de responsabilidad contractual, en particular, es indemnizatoria, Se debe determinar, en primer término, la existencia de un daiio resarcil Los fundamentos de la responsabilidad contractual» “21 sujeto, y desde alli se desarrolla un proceso que culmina con la asignacién a otro sujeto de la obligacién de reparar el perjuicio, Lo anterior no significa soslayar la relevancia de la prevencién de los daiios. Por el contrario, el enorme ctimulo de éstos en las sociedades modernas hace necesario impe- dir su efectiva concrecién. El sistema juridico asume funcién de prevencién y, con tal finalidad, se disponen un conjunto de normas que tienen en comtin con el sistema de responsabilidad civil a su elemento central, es decir, el dajio, La funcién del sistema de responsabilidad civil, y especificamente el de responsabilidad contractual, no es Ia preveneién, sino, la reparacién del dao! De acuerdo a lo anterior, en el sistema juridico existe un conjunto de normas interrelacionadas que regulan la prevencién del dafio, el cual, junto al conjunto de normas que rigen la responsabilidad civil, integran el sistema nor- mativo denominado derecho de darios. "adel derecho. desam agravedad de In nogligencia, La prevent de Ins eonductas desd eoncepeiin se complementa eon punitivos, traduocidn de Ia expresién ceuales, los jueces aplican sanciones eiviles a determinadas conduetas por edo de arias. Esta posicién no es admisible en los sistemas derecho civil codificado, que se rigen por el principio a integral del dafo, de acuerdo al cual, el monto dela obligacisn se determina en forma equivalente al monto del porjuicio suftido por Ia in que incida la mayor o menor gravedad de Ia culpa en qu 6 el agente daiiante. Como obras basicas del anilisis econémico del derecho traducidas al castellano se pueden consultar: G. Coloma, An econdmico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos ‘Aires, 2001; R. A. Posner, El andlisis econdmico del derecho, Fondo de Cultura Eeonémico, Méjic, 1998; H-B. Schifer—C. Ott, Manual de andilisis econdmico del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1986, intive dammages, por los22 Andrés Marino Lépez IV. Negacién de la responsabilidad contractual El sistema angloamericano, tan promovido por el and- lisis econémico del derecho y el neoliberalismo econémico para los érdenes juridicos codificados, separa nitidamente dos Ambitos. Por una parte, el breanch of contracts, y, por otra, el law of torts. De acuerdo al primero, el incumplimiento material de Jas obligaciones contractuales determina en forma objetiva la responsabilidad del deudor. La indemnizacién de los perjuicios no es una nueva obligacién que surge del incum: plimiento obligacional, sino un efecto directo de la propia obligacién contractual asumida por el deudor. El segundo dmbito indicado, el law of torts, rige en todos aquellos datios que se producen fuera de una relacién contractual y tiene como principio general la atribucién de la responsabilidad sobre la base de la culpa, si bien existen escenarios especificos donde se admite la responsabilidad objetiva, como, por ejemplo, los dafios causados por produc- tos defectuosos, La denominacién derecho de davtos, traduccién literal de Ia antes mencionada expresidn inglesa law of torts, ha sido tomada con diferentes significados por la doctrina de los paises de la codificacién. Por una parte, se encuentran aquellos que, como Aurenini-Lopez Capana? 0 Digz Picazo®, Jo asumen con un. sentido similar al de responsabilidad civil, pero para hacer hincapié en el nuevo paradigma de ésta, basado en el dafio como elemento bsico, la reparacién de la vietima como funcién principal, la unidad del fendmeno resareitorio, la legitimacién por dafios colectivos, la relevancia de la fun- cién preventiva cumplida por el sistema juridico, la protec- cién “del débil en las situaciones de desigualdad, etc. Este 2 EnA.A.Alterini- R. Lépez Cabana, Derecho de davios, La Ley, Buenos Aires, 1992, A Véate L, Dier Piewzn. Derecho de Davios, Civitas. Madrid, 2000. Los fundamentos de la responsabilidad contractual 23 es el significado que se Je da en este trabajo. Como se ha indicado en el numeral anterior, el derecho de dafios se compone por las normas que regulan la prevencién del daiio y las que rigen a la responsabilidad civil, En otra posicién, se sittian quienes, como Resy', Savaux? y Lerunny®, entre otros integrantes de la doctrina francesa contempordnea, queriendo trasladar a los siste- mas juridicos del movimiento codificador las soluciones del sistema juridico angloamericano, niegan la existencia de la responsabilidad contractual y limitan la expresién derecho de davtos para referirse a la reparacién de los perjuicios que se producen fuera de la especifica drbita contractual. Estos autores proclaman un retorno a la doctrina de Donat? y Porutes® recogida, en principio, por el Code Civit y también por el Cédigo Civil uruguayo. De acuerdo a esta linea de pensamiento, que constituyera la predominante entre los juristas (Demolombé, Labbé, etc.) que estudian al Code en el periodo inmediatamente posterior a su puesta en vigencia (1804-1870) y seguida en Uruguay por Petraxo Facio®, la reparacién de los dafios es un efecto de la propia obligacién que nace del contrato; no constituye una nueva obligacién que se origina en un hecho ilfeito del deudor. La indemnizacién del daiio causado por el hecho ilicito, para esta Iinea de pensamiento, corresponde al ambito de la responsabilidad extracontractual (delictuel) 4 Ph, Remy, "La responsabilité contractuelle: histoire dun femaxconcept’, Revue Trimostrelle de Droit Civil, 197, pp. 323 y ss 8 itd contractuelle?", Revue 6 P. Leturmy, “La responsabilité détictuelle du contractant”, Revue ‘Trimestrielle de Droit Civil, 1998, 839 y ss, 7 J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, VIII, Des domages ‘cuasés par les fates qui ne vont pas d un erime, nid un delit, 8.1V, , Bd. J Remy, Paris, 1885 p. 480. 8 RJ. Pothior, Traté des obligations, 1. ed, Dupin, Paris, 1827, N°2y se, cit. por Ph. Remy, op. ct. p. 825. 9. J. Peirano Facio, Curso de obligaciones. 7. I, Oficina de apuntes del CED. Montevideo. 1958. p. 134 ¥ ss.24 Andrés Marino Lépez Segiin esta postura, Ia funcién de los dafios y perjui- cios no es indemnizatoria sino solutoria, es decir, una funcién de pago de la obligacién originaria. Cuando se ejecuta coactivamente la prestacién, la indemnizacién de los daiios constituye un complemento que permite al acree- dor satisfacer su interés en forma completa. La obligacién contractual se modifica, ya que, no sélo tiene por objeto la prestacién originaria, sino también, los dafios que hubiere ccasionado el incumplimiento. En caso que el cumpli miento no sea posible por la accién de un caso fortuito, existiendo culpa o mora del deudor, la obligacién contrac- tual se transforma en la suma de dinero equivalente a la prestacién debida y los dafios que se producen. Se admite la perpetuatio obligationis. Asi surge, por ejemplo, de los articulos 1354 N° 2 y 3, 1398 N’ 7, 1425, 1551, 2221 del Cédigo Civil uruguayo. El incumplimiento de las obligaciones contractuales, segiin la doctrina adoptada por los Cédigos Civiles, se determina sobre la base de la culpa, esto es, la ausencia del desarrollo de la diligencia exigible al deudor de acuer- do a lo estipulado por las partes, 0 en su defecto, la determinada por la ley (diligencia del buen padre de fami- lia), distinguiendo la faut civille (que se presume ante la no ejecucién de la obligacién) de la faut delictuelle (que no se presume ante un dafio y, en consecuencia, es necesario probarla), En su afin de transpolar las soluciones angloamerica- nas a los sistemas codificados a nombre de la eficiencia, la doctrina francesa contemporanea mencionada da un paso mas y excluye la consideracién de la culpa en el incumpli- miento contractual. De esa forma, se lega a un modelo précticamente idéntico al del sistema angloamericano: el incumplimiento material de la obligacién contractual basta para generar la reparacién de los perjuicios causados al acreedor. A su vez, la responsabilidad extracontractual se asimila al law of torts, ya que trata de la indemnizacién de los dafios causados por hechos ilicitos, que nunca pueden darse en el dmbito de las relaciones contractuales. Los fundamentos de la responsabilidad contractual 25 V. Origen y desarrollo de la responsabilidad contractual Es con la obra de Prasiot” que comienza a delinearse el concepto de responsabilidad contractual, como un émbito especifico dentro de la responsabilidad civil, el cual incluye también a la responsabilidad extracontractual. Su tesis, ins- pirada en Vow Inprinc" y en los trabajos preparatorios del BGB -que coloca la obligacién de reparar daios en forma auténoma dentro de la teoria general de las obligaciones- y continuada por EsMetx!?, postula que surge de la ley la obligacién de reparar el dao producido por el incumpli miento de la obligacién contractual. La responsabilidad es tuna sola. La culpa es la misma, la sancién debe ser la misma, La obligacién de resarcir los datos causados por el incumpli miento de una obligacién contractual no es un efecto de ésta iiltima, sino, la sancién por un hecho ilicito, Esta génesis del concepto de responsabilidad contrac tual se consolida con Ia obra de Henri y Leén Mazeaun!? que, frente a la doctrine pantimétique de PLasio. y Esweiy, sostienen una posicién dualista. Segtin ésta, originada en la tesis de Brun, si bien el fundamento de ambas respon- sabilidades es el mismo (la faut), se diferencian por la naturaleza voluntaria o legal de la obligacién incumplida. La responsabilidad contractual surge como consecuencia de la violacién de la obligacién contractual, mientras que, 10M, Planiol, Trait tre de droit ceil Il, 2" Baicién, LGDS, Paris, 1905, N° 871, 878, 1857; “Clasifica critique, 1904, pp. 204y ss: "Ba i prive, tradueeién de O. de ‘Meulenaere, Paris, 1868, ct. por Ph, Remy. op. cit. p. 334 sractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1993, pp. 80 y 88, 18 H.yL.Mazcaud, Draitéde a responsabilité ciileéictelteet contractuelle, T edicidn, Paris, 1931, N° 100,68, cit. por Ph. Remy, op. ct, p. 335, 14 A. Brum, Rapports et do délictuelle, Th, Paris, 1980, cit Ph, Remy. op. cit. p. 336.26 Andrés Marifio Lépez la responsabilidad extracontractual (délictuelle) se produ- ce por la de una obligacién legal. Esta linea de pensamiento se desarrolla en un periodo de tiempo en el cual se van produciendo cambios profundos que transforman las sociedades humanas y producen un impacto muy fuerte en el volumen daiios de éstas. En efecto, Ia industrializacién y el desarrollo teenolégico basa dos en el progreso cientifico generan nuevos fenémenos productores de dajios y éstos se multiplican. El sistema ico se enfrenta con nuevas realidades. Los problemas importantes respecto a los daiios co- mienzan a plantearse con los accidentes de trabajo y de transporte. Bstos configuran los dos grandes tipos de even- tos generadores de daiios de la “societé machiniste”. En am- bos casos, existe una relacién contractual y dafios a la inte- gridad fisica del acreedor (empleado, transportado), lo plantea la indemnizacién que surge en la responsabilidad extracontractual. ‘Se da el fendmeno conocido como de contract La doctrina y la jurisprudencia desarrollan los planteos ropuestos por PzantoL y los Mazeaup, producién- dose la irrupcién de la obligacién de seguridad, primero, y luego, de la clasificacién de las obligaciones en de medios y de resultado, VL Consolidacién de la responsabilidad contractual La consolidacién de la responsabilidad contractual se da, basicamente, por dos instrumentos teéricos; 1a obliga- cién de seguridad y la teoria de las obligaciones de m de resultado, A) Obligacién de seguridad Sobre la base de los estudios del belga Saiereverrre"®, la esponsablitéet dela garantie. Accidents de transport 18 1884, cit. por Ph, Remy, op. cit, p. 331. Los fundamentos de la responsabilidad contractual 27 Ja jurisprudencia francesa (1911-1913) desarrolla el con- cepto de obligacién de seguridad, expresién que se debe a un estudio posterior de Josseranp" La cuestién se centra especificamente en los dafios sufridos por los sujetos que han celebrado un contrato de transporte, pues la ley francesa de 9 de abril de 1898 regula los accidentes de trabajo, en lo que constituye la primera descodificacién de la responsabilidad civil Desde esta perspectiva, se re mativa para fundamentar la admisibilidad de una obligacién de seguridad en dicho contrato, De acuerdo a ella, el articulo 1782 del Code prevé una oblig: de conserva- cién de las cosas que son confiadas al transportista y, a su vez, segtin esta disposicién, éste debe responder por las pérdidas o averias euftidas por la mercaderia, salvo que pruebe la existencia de caso fortuito 0 fuerza mayor. Se extiende dicha obligacién a las personas transportadas y surge, como consecuencia, la obligacién de cuidar la integri- ica de éstas. Dicha posicién teérica es répidamente trasladada a las situaciones de darios fisicos que se producen en la ejecucién de otros contratos, como, por ejemplo, en arrendamientos de servicios o de cosas de diversa indole. La aceptacién de esta teoria tiene dos grandes conse- de la idea de una responsabilidad civil con dos ambitos de actuacién, el con- tractual y el extracontractual, con una misma funcién: la indemnizatoria. En segundo término, una mejora en la posi- cién de la victima del dafio que se benefici i que una jurisprudencia anterior de fines de siglo diecinueve intencias 21 de noviembre 1911, 27 de ener 16 Chambre Civ 1 con notas de Lyon-Caen la primera 21 de abril sur les sources du Droit en Uhonneurde F Remy, op.cit., p. 38828 Andrés Maririo_Lépez (Civ. 10 noviembre 1884, Dalloz 1885; Civ. 1 mayo 1899, Dalloz, 1899) sostenfa era el aplicable en dichos supuestos. B) Obligaciones de medios y resultado La irrupcién y admisién de la distineién de las oblig: ciones de medios y de resultado en la doctrina y jurispru- dencia francesa produce un doble efecto. Por una parte, permite la definitiva consolidacién de la concepeién de la responsabilidad contractual, es decir, que el pago de los dajios suftidos por el acreedor de una obligacién ineum plida configura una nueva obligacién con una finalidad indemnizatoria, En segundo lugar, genera una disminu- cién muy importante de la relevancia de Ja obligacién de seguridad, en cuanto se considera a ésta, segin sean las obligaciones principales del contrato, como una obliga- cin de medios o como una obligacién de resultado. La fuerza protectoria de la obligacién de seguridad queda en gran parte neutralizada. La clasificacién creada por Democus'® configura, en realidad, una sistematizacién de Ia responsabilidad con- tractual que afianza su conceptualizacién como un Ambito de la responsabilidad civil, al igual que la extracontractual. La obligacién de medios importa un comportamiento para el obligado similar al que tienen como regla general los sujetos en la responsabilidad extracontractual. La obliga- cidn de resultado aparece como un caso de responsabilidad sin culpa, andloga a los supuestos especificos de responsa- bilidad extracontractual objetiva. Su admisibilidad y expansién hacia todas las relacio- nes contractuales se debid, principalmente, a dos motivos. En primer lugar, la distineién se funda en un hecho innega- ble: las obligaciones contractuales no tienen todas la mis- ma intensidad. En segundo lugar, la clasificacién permitia, 18 R. Demogue, Traité des obligations en général, V, Libraive Arthur contenidos de este apartado se profundiza ra en el capitulo segundo, Nos. 1V a VIL Los fundamentos de la responsabilidad contractual __29 sobre Ia base de los textos normativos existentes, proteger a los acreedores vietimas de dafios con un régimen més beneficioso sin evadir de la érbita contractual, Se intenta dar un paso mas hacia la proteceién de la victima, pues ya no se presume la culpa, sino que, basta la no-obtencién del resultado de la accién programada contractualmente a car- go del deudor para que éste responda, sin otra posibilidad de exonerarse que por causa extrafia no imputable. La utilizacién de esta herramienta teérica se expande desde Francia hacia los diversos paises de la codificacién. En- Uruguay, si bien siempre ha existido una corriente subjetivista de abordaje de la responsabilidad contractual la distincién es admitida por la mayoria de la doctrina y de Jn jurisprudencia, a impulsos de los estudios de Gasiarna y de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia. VII. Rechazo y caida de las obligaciones de medios y resultado Sin embargo, la summa divisio no ha logrado una con- solidacién definitiva. Por una parte, sus propios defectos de construccién tedriea han impedido su aplicacién paci ca y su incorporacién en el derecho positive de los diferen- tes paises del movimiento codificador. Por otra, los vertigi nosos cambios que se han producido en la sociedad desde la aparicién de la distincién, y la expansién indebida de ella hacia todas las zonas del espacio contractual, han neutrali- zado su funcién de proteccién a los sujetos débiles. La categorizacién binaria de las obligaciones, consti- tuida con la finalidad de establecer dos regimenes diferen- tes de responsabilidad contractual, uno subjetivo y otro objetivo, se ha presentado como rigida e insuficiente para contemplar la realidad miltifacética de las sociedades hu- manas contemporaneas y, especificamente en ellas, el am- bito de los intercambios patrimoniales. Encorsetar las obli- gaciones que asumen los sujetos contratantes en sdlo dos categorias es contrario a la rica variedad de posibilidades que ellos pueden adoptar y a la que el propio Cédigo Civil.30 Andrés Marino Lépez ___Antirés Maritio Lipez y.el sistema juridico en general, dispone como alternativas Para su accionar, Una funcién basica del derecho privado moderno es otorgar seguridad a los sujetos contratantes. Como en la mitologia griega Atlas sostenia el mundo sobre sus hombros, de la misma forma, la seguridad sostiene a Ia sociedad ento, ray, especialmente, al mereado de cambio de bienes y servi. cios. La aplicacién de la clasificacién de las obligaciones de medios y de resultado impide el cumplimiento de dicha d en el dmbito contractual, por cuanto no existe un criterio que permita distinguir una u otra categoria con certeza y solidez. La heterogeneidad de los criterios pro- uestos (alea de obtencién del resultad dad del acreedor, mayor 0 menor precisién de la presta asuncién de riesgos, etc.) determina que el individuo co id subjetiva, 0 si, por el ide objetivamente, Pero no sélo la eleccién del criterio de distincién es ifusa ¢ inconstante. El criterio predominante elegido en Ja doctrina y jurisprudencia que promueve la aplicacién de la clasificacién referida -el alea de la obtencidn del resulta. do: es por definicién inseguro y equivoco. En primer lugar, porque no es posible medir el alea con certeza. En segundo lugar, porque no puede definirse hasta qué grado do alen hay una categoria de obligacién y hasta qué grado la otra, Las fronteras entre ambas clases no son precisas y hasta puede cuestionarse si realmente existen, Estos dos problemas la indefinicién de un criterio de distincién y la insuficiencia de los mismos para distinguir con certeza- conducen directamente a otro que afecta en forma negativa el campo de la seguridad juridica: la clasift. cacién de las obligaciones de medios y de resultado aumenta en cuestién es de resultado, précticamente condena al deudor, pues ésto s6lo podrs exonerarse de responsabilidad si aporta la muy difie pruc- ba de existencia de una causa extraiia no imputable, Una Los fundamentos de la responsabilidad contractual 31 = hndamentos de la responsabilidad contractual 31 decisién de tal entidad debe darse sobre la base de criterios firmes, estables y fijos. Nada de eso ha ocurrido. La teoria de las obligaciones de medios y de resultado concede muy am- plios espacios de discrecionalidad para la decisién judicial, Lo paradéjico de la teoria de las obligaciones de me- dios y de resultado es el viraje de ciento ochenta grados que ha dado en su finalidad protectoria. En principio, la distincién protege al aereedor, pues basta que el deudor incumpla materialmente la obligacién para que aquél deba responder de los dafios producidos por éste. La expansién de la summa divisio a todos los Ambitos del derecho de los contratos ha generado, como consecuen. cia, un aumento de la responsabilidad objetiva a favor del acreedor, Pero, no siempre el acreedor es el sujeto débil de Ja relacién contractual, Si bien esto es asi en los casos de adquirentes y usuarios de bienes y servicios a empresas, no lo es respecto a los grandes acreedores de la obligacién de resultado por antonomasia: la obligacién de dar suma de dinero, En un mundo donde el capital financiero prevalece y predomina sobre los distintos sectores del sistema econémi- 0, son las entidades de intermediactén financiera las bene- ficiadas con la aplicacién de la distincién. Lo mismo cabe decir respecto a los grandes y poderosos acreedores del mercado contempordneo (empresas de seguros, telefe energia, etc) frente ‘a quienes los sujetos débiles -debi Mos en ocasiones- asumen obligaciones de resultado, Nacida como una herramienta para la proteccién de Jos débiles a principios del siglo veinte, se transforma a mediados de dicha centuria en un instrumento para dar estabilidad a un incipiente mereado de consumo. A comien- zos del siglo veintiuno, su funcién es errética. VI. Las transformaciones sociales y el derecho privado Los modelos societales han tenido en los tiltimos siglos cambios radicales y de rapida sucesién. El periodo32 Andrés Maritio Lépez preindustrial contemporineo a la sancién del Cédigo Civil en 1868 dio paso al periodo industrial, y éste abrié la puerta, a su vez, al ingreso de la sociedad postindustrial, también denominada postmoderna (Jameson), de la moder- nidad tardia (Guiddens) 0 de la modernidad reflexiva (Beck, Lash, Guiddens), El sistema de derecho privado patrimonial que instauraba el Cédigo Civil, destinado a regular una socie- dad bisicamente de economia agraria, se mostré insuli- ciente e inadecuado para solucionar los problemas que la sociedad industrial planteaba. La autonomia privada, pensada como reducto inexpug- nable de la libertad individual, fue desvirtuada por las des- igualdades materiales que motivaron la predominancia e imposicién de una parte contratante fuerte frente a otra débil. La intangibilidad del contrato no prevé las variacio- nes, incertidumbres y riesgos que la sociedad industrial pareja a la base socio-econdmica sobre la que se construye cl contrato. También se presentan como inadecuadas la in- eficacia de la oferta (propuesta de contratar) publica, la regulacién de las obligaciones de género en los contratos de consumo (la facultad de elegir una cosa de calidad media), Jas presunciones de gratuidad en algunos contratos (depési- to y mandato), la objetividad en la responsabilidad extracontractual S6lo para los dafios causados por animales; la ausencia de pautas interpretativas a favor del débil, etc! La reaceién provino desde dos éngulos diferentes. Por una parte, a partir de Ia re-sistematizacién de las normas del Cédigo Civil, y su consecuente re-interpretacién, a im- pulsos de la doctrina y jurisprucencia que intentan dar a los enunciados normativos significados acordes a las menciona- das transformaciones sociales. Por otra parte, con la puesta en vigencia de algunas leyes especiales que comenzaron a crear microsistemas normativos con la finalidad de adaptar lesen fa Los fundamentos de la responsabilidad contractual___33 los sistemas juridicos a las nuevas y cambiantes circunstan. cias, proceso que se ha denominado “descodificacién™™ . Como ejemplos de lo primero, cabe sefialar, precisa- mente, a la categorfa de las obligaciones de resultado, donde, como se indies, el acreedor se veia beneficiado por un factor de atribucién objetivo de la responsabilidad; a la garantia por hecho del dependiente como objetivacién de la responsabilidad extracontractual; a la ampliacién del am- bito de aplicacién del enriquecimiento sin causa. Entre las segundas, se encuentran diferentés leyes especiales que regulan situaciones concretas de debilidad juridica. Asi, por ejemplo, en Uruguay, las leyes de arren- damientos urbanos y rurales protegen al arrendatario, quien aparece como sujeto débil (las tltimas: deeretos-leyes 14219 y 14384); la ley de promesa de enajenacién de inmuebles a plazo de 1931 (Ley N° 8733), que establece un estatuto de orden pitblico en beneficio del adquirente que incluye la nulidad de cldusulas abusivas; la ley (decreto-ley 14,500) que permite la actualizacién de las obligaciones dinerarias en moneda nacional sobre la base de un indice de los pre- cios de consumo con la finalidad de neutralizar los perjui- cios de la inflacién, entre otras. Estas medidas, que ya eran insuficientes para solucio- nar los problemas de la sociedad industrial, se. vieron com- pletamente desbordadas ante la irrupcién y consolidacién de la sociedad postindustrial, de la modernidad tardia o reflexiva. IX. Sociedad posindustrial, sociedad del riesgo El riesgo, y la inseguridad que conlleva, se constituyen en elementos centrales de la sociedad posmoderna, carac- terizada por la indusirializacién tecnolégica y la circula- ci6n de informacién impulsadas ambas por el conocimiento 20 NI, Lacdad de ta descodificacién, J. M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. Ty ss3 L Diez Pieazo, Derecho de davies, Civitas, Madrid, 2000, pp. 1279 ss.34 Andrés Mario Lépez SS nrts Marto Lopez ico. Riesgo es la probabilidad de daiio para los indivi- duos. Toda sociedad ha experimentado riesgo, pero éste se ha presentado de forma diferente a lo largo de la historia, En la sociedad de economia agraria o preindustrial, en principio, no era el hombre quien generaba los riesgos, sino que se los conceptualizaba como peligros que provienen basicamente de la naturaleza. Un salto cualitativo se da en la sociedad industrial que instala incertidumbre en todos sus ambitos. El paradigma de la modernidad, conformado por la idea de una constante evolucién hacia el bienestar social fundado en el desarrollo del progreso cientifico-tecnolégico, visualiza al riesgo como controlable, sistematizable y calculable. Pero el paradigma bisico de la modernidad cae y todo se transforma, La ciencia ya no asegura un futuro mundo feliz, pues no sélo produce bienestar, sino también datios actuales, individuales y colectivos?'. La dindmica genera- da por Ia sociedad industrial moderna sustentada en la expansién del consumo, a impulso de una tecnologia gene- rada por un conocimiento cien de cambio, nos conduce a una org: el riesgo, culable, no compensable e ilimitado®? Los supuestos de riesgo de dafios asumen nuevas di- mensiones: contaminacidn del agua y del aire por el vertido de residuos, incluyendo en esta categoria a la lluvia dcida, el efecto invernadero, la destruccién de la capa de ozono, el envenenamiento del agua potable; accidentes de circulacié) de transporte en masa por tierra, derivada de la ingesta de alimentos industrialmente man facturados 0 producidos con procedimientos inadecuados (calmonelosis, pesticidas, vaca loca, ete); efectos colaterales 21 Sobre el tema U. Beck, Un nuevo mundo felie, Pidos, Barcelona, 2000. 22 Véase lnobra de U. Beck, La sociedad del riesgo global, Siglo veintiuno Ate Espa, Madrid, 2002. Los fundamentos de la responsabilidad contractual 35 ee mmeementos de la responsabilidad contractual 35 Por consumo de productos quimicos; accidentes por fallos téenicos de productos ylo servicios defectuosos; inestal dad del mercado de cambios; pérdida de empleo por fluctua. clones en el mercado de trabajo, ete. Y a ello se suman la aparicién de los rieagos globales: hecatombe del sistema financiero. mun lo de un invierno nuclear, la cién de un estado totalitario mundial. La sociedad posmoderna se caracteriza por la diversi- ficacién y reproduccién de riesgos de daiio no controlables en multiplicidad de escenarios” X. Sistemas expertos y generacién de confianza Para que una sociedad impregnada por los riesgos funcione y el individuo no se ves paralizado ante los peli- gros ¢ incertidumbres que ellos conllevan, es necesaria la generacién de confianza™. La seguridad se busca en los sistemas abstractos de la modernidad, que crean amplios espacios de certidumbre y previsién que permiten mante- ner Ja vida cotidiana®>, En la modernidad tardia, la confianza se deposita en los sistemas expertos abstractos que crean islas de certeza ~redueen el azar—en un mundo poblado por los riesgos, Es asi como los sistemas abstractos funcionan y asumen un Papel relevante en la reproduccién de las sociedades con- tempordneas’® 28 9. Boriain, “EI doble sentido de las consecuencias perversas de la id ‘moder "en A. Guiddens, Z, Barman. N. 25 A. Guiddens, “Modernidad y Autoidentidad’, en A. Guiddens, Z, Barman, N:Luhmann, U, Beck, Las consecuencias pereersas de la modernilad, J. Beriain (Comp,) cit, pp. 38 y ss, 26 Se destaca sobre el punto el de signos y espacie. Sobre el cap Barcelona, 1998.36, Andrés Mariko Lépez Los sistemas expertos organizan el Ambito social en el que transcurre nuestra vida. Cuando salgo de mi casa, me meto en mi coche y me dirijo hacia algin lado, entro en un escenario cuidadosamente delineado por el conocimiento experto. Conducir un coche es una actividad peligrosa y al aceptar salir en él, tengo confianza en el sistema experto que garantiza que el peligro que ello conlleva ha sido mini- mizado en lo posible. Poseo muy poco conocimiento sobre el funcionamiento del coche y si algo dejara de funcionar sdlo sabria hacer reparaciones minimas. Poseo muy escaso co- nocimiento sobre cémo se construye una carretera, cl man- tenimiento de la misma o los ordenadores informéticos controladores del transito. La confianza del profano se basa en la experiencia comprobada de que tales sistemas generalmente funcionan como deben funcionar® Los sistemas expertos presentan caracteristicas simi: lares en el plano organizacional: a) el individuo no se rela- ciona con otros individuos, sino con un sistema de indi duos; b) son expertos, ya que presentan caracteristicas tecnolégicas inescrutables, y el individuo sdlo se relaciona con su presentacién externa y simplificada. Frente a este fendmeno, las conductas de los sujetos sociales cambian sustancialmente, aparténdose de los mo: delos de eleccién racional propios de las sociedades preindustrial e industrial. La regla es la disminucién de la informacién que se obtiene para actuar, derivada de su alto costo marginal y de oportunidad. Se disminuye la raciona- lidad, ya que aumenta le fe en sistemas complejos, lejanos, abstractos, desconocidos. La relacién con el sistema se automatiza y simplifica, El sujeto, al vincularse con el sis- tema experto no tiene conciencia de los efectos juridicos que su relacionamiento implica’ 27 Véase el desarrollo de estas ideas en A. Guiddens, Consecuencias de la Modernidad, Alianza editorial, Madrid, 1994, 28 Estudiado en profundidad por R. Larenzetti, en La responsabilidad extracontractual en el campo del derecho del const America. Diritio Romano Comune, noviembre 2001. Los fundamentos de la responsabilidad contractual 37 XI. Conocimiento cientifico y tecnolégico en la modernidad tardia La sociedad postindustrial tiene una base estructurada en el conocimiento cientifico-tecnolégico y en Ia incidencia de éste sobre la informacién. No es posible considerar al riesgo como eje de la socie- dad de la modernidad tardia, ni a los sistemas expertos abstractos generadores de confianza sobre los que se es. tructura el funcionamiento social. sin tener presente el cambio en el conocimiento cientifico-tecnoligico implicado en el propio paradigma de ciencia posmoderna y la aplica- in de éste a la informacién, con In consecuente modifica: cidn a las caracteristicas y calidad de datos informados, el volumen de éstos y su velocidad de transmisién. Hoy en ciencia, un método para conocer la realidad es valido en cuanto sea aceptado por la comunidad cientifica de que se trate; los resultados de las investigaciones son conjeturales y provisionales, y estén sujetos a continuas revisiones; toda investigacién deja la puerta abierta para otras investigaciones posteriores. Alli se encuentra preci- samente la vigencia de la ciencia: su capacidad para adap- tarse a los constantes cambios en la realidad por ella mis- ma provocados” El conocimiento de la realidad no puede pretender en todos los casos una seguridad taxativa y univoca: nuestro conocimiento del mundo no consiste en la acumulacién de verdades absolutas obtenidas de la observacién y la expe riencia de la realidad. Esto no implica renunciar a los ideales del conocimiento, pero si, rechazar el paradigma de un logro acumulativo de una verdad absoluta y la fe en la ciencia por si misma. El nuevo paradigma de la ciencia es mas racional: no es que se haya desvanecido cualquier posible certeza, sino que iesgo,reflexividad, Coord: R. Ramos Torre ~ F. Garcia rid, 1999, pp- 298 vssAndrés Mariko Lépez Ja-verdad incuestionable ha sido sustituida por wna certeza razonable, susceptible de ser razonada y revisada®, Esta nueva concepeién del conocimiento cientifico estd en la base de la nueva sociedad posmoderna o de la modernidad reflexiva. El ritmo vertiginoso de cambios tecnolégicos se fundamenta en una ciencia que no cree en una verdad absoluta, sino en una verdad conjetural y provisional, abierta a cambios inmediatos y constantes. La investigacién valida deja la puerta abierta para que otras Investigaciones posteriores la profundice y modifi- que sus conclusiones, Si bien el conocimiento cientifico y su aplicacién en tecnologias ha tenido un fuerte impacto en todos los ambi, tos sociales y, en especial, en la cadena produccién-distri bucién-comercializacién-constimo, su punto dlgido se en- cuentra en su impacto en la informacion. Las redes de comunicacién funcionan a escala global, ¥ como consecueneia, se produce una gran apertura en la posibilidad de acceso a la informacié: especificamente, a Ja relativa a la ciencia y la tecnologia, El conocimiento cientifico. ‘tecnolégico ha generado nuevos canales de comunicacién de gran extensién y veloci- dad, y ha modificado la calidad de los datos, su volumen y velocidad de transmisién, colocando a la informacién y al conocimiento como eje axial de la sociedad posmoderna, XII. Circulacién de informacién y capacidad de reflexién de los individuos La cireulacién de la informacién determina que los indi- viduos aleancen niveles cognitivos y de comprensién antes inexistentes. La informacién le permite al sujeto adquirir una capacidad de reflexién sobre su propia condicién y de la sociedad que en tapas histéricas anteriores no tenia, 30 Véased.M. Sénches Ron, Diccionario de la ciencia, Planeta, Barcelona, 1996. 39 Les fundamentos de la responsabilidad contractual Esta circunstancia se transforma en una caracteristiea fundamental de a modernidad tardia: la reflesividad. Bl Sujeto deja de ser un tomo dentro de una masa manejable en forma casi absoluta y adquiere, gracias a la informacion ¥ el conocimiento generados, una capacidad de reflesionar sobre las propias consecuencias de a modernidad. Los indi. viduos se emancipan cada vez mas de la determinacion estructural, adquieren la capacidad de reflexionar sobre las estructuras y de modificarlas* Desde esta Perspectiva, la sociedad posindustrial se desarrolla en el marco del paradigma de la modernidad teflexiva, Si se analizan Jas tematicas dominantes del debate puiblico, como por ejemplo, el abandono de la soli daridad, la decadencia de valores, la cultura del narcisis- mo, el hedonismo reivindicativo, la incapacidad de reno, var los recursos morales y, en general, la desestabiliza. cién del sistema axiolégico sobre el que se construye la comunidad, la justicia y la democracia, se deberia concluir que la modernidad, en esta etapa tardia o posmodernidad, estd socavando sus propios e indispensables presupues. tos morales. No obstante, esta concepeién de la sociedad Posmoderna es false. La modernidad reflexiva, como nuevo aradigma social, significa que el mundo de certidumbre y control tradicional esta siendo sustituido por otro, en el cual, frente a las consecuencias de masificacién, riesgo y aio impuestas por la modernidad, los individuos, dotaden de mayor capacidad de reflexién, exigen nuevas soluciones legitimantes del sistema social", Esto impone al sistema social, y a los diferentes Subsistemas que lo componen, incluido el juridico, a adop- ‘ar nuevas soluciones y a construir mecanismos capaces do obtener el consenso necesario para su funcionamiento, El 31S. Lash—d. Unry, op. cit 32 a, Beck, La sociedad del riesgo global, cit: A. Guiddens, Consecuencias ela modernided, cit,40 Andrés Maritio_Lépez hombre reflexiona sobre si mismo y la sociedad toda. La modernidad se vuelve reflexiva. XIII. Nuevas soluciones juridicas para nuevos problemas sociales Las nuevas condiciones sobre las que se construyen las sociedades actuales, reclaman soluciones juridicas renova- das. En efecto, esta realidad de la sociedad de la moderni- dad tardia hace necesario un mareo juridico diferente que instramente en forma adecuada las relaciones obligacionales, mejorando las técnieas de Ia operativa juridica®. La masificacién de la sociedad industrial ha dado paso a la desmasificacién de la sociedad posindustrial, proceso que se ha construido sobre la base de la reflexividad de los individuos frente a los cambios suscitados. En los dos si- glos en que se desarrolla la sociedad industrial se postulé a la produccién en masa y uniformizada como la forma de produccién més eficiente y avanzada para un mercado ma- sivo y uniformizado, a la distribucién masiva como funda- mental y a la consolidacién de masas de trabajadores uni- formes motivados por incentivos uniformes. Esto tuvo como consecuencia una despersonalizacién de las relaciones so- ciales y de anonimato del individuo inmerso en la masa’ El orden juridieo planted soluciones instrumentales para esta estructuracién de la sociedad. Asi, por ejemplo, las condiciones generales de los contratos (contratos de adhesién) adecuaron al contrato a las particularidades de uniformidad, especializacién y centralizacién. Sin embargo, en la modernidad reflexiva se revierten las tendencias masificadoras sobre la base de los nuevos reclamos de los individuos que reflexionan acerca las referi- 33 Al respecto, wéase L. Diez Picazo, Derecho y masifieacion socal ‘Tecnologia y Derecho Privado, Madi sfieacin de las relaciones obligaci Los fundamentos de la responsabilidad contractual___41 das consecuencias de la industrializacién, y buscan la indivi- dualizacién comunitaria como alternativa al hombre-masa. En efecto, por una parte, ante las modalidades de la contratacién masiva utilizada como ejemplo supra, el suje- to reclamé la situacién de débil juridico frente al contra: tante fuerte para pretender una igualdad sin la cual no puede existir la libertad. Es el Ambito de la contratacién. Por otra parte, frente al incremento, multiplicacién y diversificacién de los dafios en la sociedad postmoderna, los individuos han pretendido la reparacién de davios que antes no eran considerados reparables, una nueva legiti- macién activa y pasiva frente a los daiios masivos y colecti- vos, procesos alternativos que permitan la indemnizacién efectiva, mecanismos de prevencién del dario®. Es el ambi- to del derecho de daiios. Este ajuste del sistema juridico a las caracteristicas de la sociedad de la modernidad tardia o postindustrial es llevado adelante por dos vias: leyes especiales, por una parte, reinterpretacién de los textos normativos, por otra, En efecto, para adecuar el orden juridico a los cambios sociales referidos se ponen en vigencia leyes que protegen a los sujetos en situacién de debilidad juridica, No obstante, para que el sistema juridico se adecue a la nueva realidad de la sociedad actual, no basta con estas leyes especiales. También es necesaria una renovada nacién de significado a las disposiciones normativas conformantes de la estructura del sistema juridico y que provienen del propio Cédigo Civil. Los textos normativos no pueden leerse con los ojos del siglo diecinueve, pero tampoco con los de la década del sesenta del siglo veinte. Hoy es necesaria una nueva reflexion, la generacién de nuevos pensamientos criticos que permitan a la ciencia juridica acompasar las transformaciones y dar respuesta a las actuales expectativas de los seres humanos. R, Lépez Cabane, "La debilidad rined”. Doctrins judicial, ¢. 198%Andrés Marino Lépez XIV. Cambios en el derecho de los contratos En el dmbito especifico del derecho de los contratos, dentro de los supuestos de proteccién por medio de leves a Sujetos en situacién de debilidad jurfdica, el que ha asum do mayor relevancia es el del conswmidor frente a la empre. sa-proveedora de bienes ylo servicios, La nivelacién de las posiciones de estos sujetos es realizada por leyes protectorias del consumidor, que co- mienzan a ponerse en vigencia en los paises de mayor desarrollo tecnolégico e industrial a partir de la década del setenta del siglo pasado, en la medida que se va consolidan do la sociedad postindustrial, Estas leyes disponen una regulacién general de las relaciones contractuales entre proveedores y consumido. res que tiene por finalidad el equilibrio de sus posiciones sobre Ia base de tres ejes fundamentales: la mejora del consentimiento (oferta vineulante; deber de informacién), Ia disposicién de obligaciones-base a cargo de la parte fuerte (conducta de acuerdo a la buena fe: garantias) y el control de contenido del contrato masivo (control de las cléusulas abusivas)® En diversos paises, la proteccién del consumidor fren- te al proveedor se ha diversificado por medio de leyes que tienen por finalidad regular un aspecto puntual de las relaciones entre dichos sujetos; tal como es el caso, por ejemplo, de las leyes espafiolas regulatorias del crédito al consumo, contratacién fuera del establecimiento comer- cial, contratacién electrénica, ete. Pero no sélo se han puesto en vigencia leyes para proteger al consumidor; existen otras situaciones de des. igualdad que el sistema juridico nivela y equilibra. Asi, en determinados ordenes juridicos se ha ampliado la protec. ci6n a todos los adherentes de condiciones generales. Ejem luence du droit de la consommation sur le droit 36 J. Calais-Auloy, 1994, pp. 209 ys, civil des contrats” en Revue Trimestrielle de Droit Ci Los fundamentos de la responsabilidad contractual __43 ae tendamentos de la responsabilidad contractual 43 los de ello son las leyes alemana. espafiola y portuguesa sobre condiciones generales de la contratacién. El radio de proteccién se amplia y se incluye a las empresas que se ubican en situacién de debilidad con relacién a otras em- presas mas poderosas. La misma finalidad se aprecia en la ley espaitola de ordenacién del comercio minorista En Uruguay, la proteccién al consumidor se da por la ley de relaciones de consumo (ley 17.250, 2000), a la cual, se suman otras normas conexa con la que contiene ésta, como Ia ley de usura en el crédito al consumo (ley 17.569, 2002), que protege en forma especifica al usuario de servicios financieros, Como se indicara supra, Ia adecuacién del sistema Juridico a la realidad de Ja sociedad posmoderna no sélo se intenta por medio de leyes especiales, sino también, por la resignificacién de los textos normativos y la consecuente generacién de nuevas normas juridicas De esa forma, a via de ejemplo. se sostiene la posibili dad de anular cléusulas abusivas en todos los contratos y no sélo en los de adhesién o en los que participe un consu- midor, 0 la existencia de una obligacién de renegociar las cldusulas contractuales ante cambios imprevistos ¢ irresis- tibles en el sistema econdmico. XV. Transformaciones en el derecho de daiios En la esfera particular del derecho de datios, la socie- dad posmoderna presenta una multiplicacién de los daiios, que asumen nuevas dimensiones y aparecen en escenarios diferentes. El sistema de responsabilidad civil ha dado un vuelco fundamental para contemplar esta realidad. El datio se transforma en el eje fundamental a partir del cual se estructura dicho sistema normativo, Se abandona la visién sancionatoria de la responsabilidad civil para dar Preminencia a la reparacin del daiio a la vietima. Los nuevos dafios requieren de respuestas aptas para dismi- nuir sus efectos negativos en la sociedad. Los sujetos que44 Andrés Maritio Lopez SS Antrts Marit Lépez padecen daiios causados por agentes dafiantes poderosos requieren ser protegidos. Irrumpen con inusitada fuerza Jos dafios masivos. Asumen especial relevancia la preven- cidn y Ia ampliacién de la legitimacién para el resarcimien. to de los perjuicios individuales o colectivos. El sistema juridico ha desarrollado una objetivacién de la responsabilidad del sujeto fuerte frente al débil, del experto frente al profano, pero reducida, en el orden juridi- ¢o uruguayo, al ambito de las relaciones entre proveedores ¥ consumidores. El articulo 34 de la Ley 17.250 establece, segin la doctrina uruguaya mayoritaria, un régimen de responsabilidad objetiva para la reparacién de los daiios al consumidor, Esta disposicién normativa prevé también la conexién directa del consumidor con los diferentes sujetos integran- tes de la red contractual que ha permitido la adquisicion de los bienes y/o servicios productores de dafio. De esta forma, el consumidor victima de un daiio puede ir directamente contra el fabricante 0 importador y, si éstos no han sido identificados, contra el comerciante o el distribuidor, Al igual que sucede con las relaciones contraetuales, no sélo se generan soluciones por medio de la puesta en vigencia de nuevas normas juridicas, sino que, también se da una re-interpretacién de los textos normativos, Como consecuencia, junto a la objetivacién en situacio- nes especificas de desigualdad y de debilidad juridica pre- vistas en leyes especiales, se da una tendencia a la subjetivizacién de la responsabilidad civil en las relaciones obligacionales paritarias o equilibradas, La incerteza de las conelusiones de tas investigaciones cientificas y la necesidad que el desarrollo cientifico tecnolé- gico no cese, sino que contintie en beneficio de los propios individuos, lleva también a una construccién subjetiva de Ja responsabilidad civil cuando existen fuertes componen- tes de incertidumbre y provisionalidad en los conocimien- tos vertidos por la ciencia. Los fundamentos de ta responsabilidad contractual___45 La construccién conceptual de los fundamentos de la responsabilidad civil en Ins relaciones entre iguales se realiza sobre la base de la conducta exigible al deudor de acuerdo a lo que ambas partes han acordado. El propio ser humano, en su actitud reflexiva ante las consecuencias de la modernidad, quiere ser juzgado por sus esfuerzos racio- nales para la consecucién de los fines que se haya propuesto ¥ que ha asumido como auto-imposicién en las relaciones negociales. Esto tiltimo se refleja claramente en la nueva concep: cién de la causa extraiia no imputable y de la imposibilidad de cumplimiento que ésta genera, que fuera adoptada por Ja jurisprudencia uruguaya, siguiendo los pasos de Ja ita. liana y espafiola, También impacta en las nuevas concep: ciones subjetivas doctrinarias y jurisprudenciales respecto al elemento factor de atribucidn. XVI. Estructura del trabajo A partir de las hipétesis planteadas en esta introdue- cién, el trabajo analiza los fundamentos sobre los que se construye el sistema de responsabilidad contractual. En el primer capitulo se desarrolla el mareo tedrico que Tuego es utilizado para el estudio de los dos elementos de la responsabilidad contractual, cuya conceptualizacion determina la subjetividad u objetividad: el factor de atribu- cidn y la causa extrafia no imputable. Se sefalan los principales aspectos de las herramientas tedricas basicas para poder ingresar al tema en examen: sistema juridico, texto normativo y norma jurfdica, clases de norma juridiea, funcién del sistema juridico, elausura del sistema juridico, situaciones juridicas de deber y obligacién, hecho ilicito y hecho daiante, responsabilidad civil, sistema de responsabilidad civil, elementos componentes, proceso funcional de asignacién de responsabilidad, y subsistemas componentes del sistema de responsabilidad civil (contrac- tual, extracontractual, y dafios al consumidor),Andrés Maritio Lopez Sobre estos conceptos se desarrolla, en el capitulo segundo de la obra, el factor de atribucidn, Alli se indica, en primer término, el concepto bésico de factor de atribucién, su funcién y ubicacién en el sistema de responsabilidad contractual, asi como las pautas para su construccién subjetiva u objetiva. Se estudia a posteriori la doctrina subjetiva clisica, tanto en Uruguay como en los paises de mayor influencia en su Ambito juridico (Italia, Francia, Espaiia y Argentina), para, mas adelante, indagar la objetivacién de la responsa. bilidad contractual a través de la teoria de las obligaciones de medios y de resultado, tanto en su versién tradicional como en la restrictiva. Se plantean a continuacién las visiones criticas de esta teoria. Primero, la que Postula la existencia de una graduacién de la responsabilidad en diversos estratos fundada en la categorizacién miiltiple de las obligaciones contractuales, y luego, las diversas impugnaciones a la clasificacién binaria (imposibilidad légica de configura. cién, criterio incierto e inseguro de distincién, excesiva discrecionalidad del juez, falta de fundamento normativo, € incumplimiento de la supuesta funcién de proteccién al débil), Se propone finalmente en este segments del trabajo un modelo operativo de atribucién de la responsabilidad con. tractual en el derecho uruguayo, El tercer y tiltimo capitulo estudia el otro elemento sobre el que se construye la objetividad o subjetividad del sistema de responsabilidad contractual: la causa extrafa no imputable al deudor. En primer término, se vierte ‘un concepto unificador de ésta, otorgindole un significado equivalente al de caso fortuito en sentido amplio, incluyente de las diversas eximentes de responsabilidad: caso fortuito en sentide estricto 0 fuerza mayor, hecho de la vietima y hecho del tercero, Los fundamentos de la responsabilidad contractual 47 ee ncamnentos de la responsabilidad contractual 47 Luego, el trabajo ingresa en el anélisis de la funcién cumplida por In eximente de responsabilidad, tanto en la interrupcién de la relacién de causalidad como de Ia rela- cién de atribucién, para entrar en forma inmediata a la vinculacién entre la causa extrafia no imputable, la extin- i6n de la obligacién y la exoneracién de responsabilidad. Se profundiza en la construccién subjetiva u objetiva de la causa extrafia no imputable. estudiando en forma sucesiva a la doctrina subjetiva clasiea, la teoria objetivista que postula la absolutez y exterioridad del evento eximen- te, y las modernas teorias subjetivistas adoptadas por doc- trina y jurisprudencia de diversos paises, incluida la de Uruguay. El capitulo continua haciendo mencién a una solucién subjetivista para la causa eximente adoptada, en el Ambito de la responsabilidad objetiva de los dafios causados por productos defectuosos, por el Tribunal Superior de Justi- cia de la Comunidad Europea, Sala 5°, en su sentencia de fecha 29 de mayo de 1997. En el tiltimo capitulo se formulan un conjunto de con- clusiones sobre lo expuesto en el trabajo, con la finalidad de hacer un aporte para un mejor desarrollo de la estructu: ra y el funcionamiento del sistema juridicoCAPITULO PRIMERO EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL La reparacién del dafio sufrido por los sujetos de derecho es regulada por un conjunto interrelacionado de hormas juridicas que conforman el denominado sistema de responsabilidad civil, subsistema del sistema juridi- co. La asignacién de la obligacién indemnizatoria a un individuo se realiza por medio de un proceso constituido por la concatenacién de diversos elementos en un conjunto de etapas sucesivas, El sistema de responsabilidad civil esta compuesto por los subsistemas de responsabilidad contractual extracontracual y por dafios al consumidor, que presentan una estructura similar entre si y cumplen una misma fun- cién indemnizatoria, atin cuando poseen caracteristicas es- pecificas que los distinguen. En este capitulo se estudia, en primer término, el sistema juridico, las diferentes normas juridicas que lo constituyen y los elementos tedricos basicos de la respon- sabilidad civil, para, luego, analizar el sistema de respon: sabilidad civil, el proceso de asignacién de responsabilidad y los subsistemas mencionados. I. El sistema juridico ‘Sistema es el “conjunto de elementos relacionados en- tre si funcionalmente, de modo que cada elemento delAndrés Marino Lépez ‘ema es funcién de algin otro elemento, ningtin elemento aislado”s? El término elemento del tiene un significado neutro: quier entidad material o sistema puede co, tituyen en subsist ponerse por otros sistemas que se cons. nado integral y total de implica union y pluralidad de rigs partes, Integridad signifi- ponde a su objeto puede quedar lidad esté dada por su unidad ‘ada desde el émbito externo, un conjunto orde elementos conex: ca que nada de lo que corres; fuera del sistema. La total (integridad interna) observ: clén, y cada observacién, dj exige una indicaci en donde algo est determinado i6n referencial al sistema, como momento del sistema o Cada cambio en ica un cambio en el er ‘mento de complejidad en un Plejidad del entorno para todos La nocién de sistem: diferente de las parte Bertatanrry que: que la suma de las partes reside s Caracteristicas constitutivas no son expl 'a implica la de totalidad. El todo es componen. Sefiala Vox in el todo es mas lamente en que las licables a partir de “El sentido de la 0s Para wna teoria general, original: Soziale System. Grundisse via Pappe y Brunhilde Erker, bajo aitractual ~ “31 lad _covitractwai Los fundamentos de la response Jas caracteristicas de partes aisladas. Asi, las caracteristicas del complejo, comparadas con la de los elementos, aparecen como nuevas 0 emergentes. Sin embargo, si condcemos el total de partes contenidas en un sistema y la relacién que hay entre ellas, el comportamiento del sistema es derivanle 8 partir del comportamiento de las partes)”, Las normas juridicas no actiian en forma individual y aislada sino configuradas en un sistema norms que tiene por funcién la demarcacién de las acciones de los sujetos sociales. La conducta de los hombres en sociedad esté regu- Jada por el sistema de normas juridicas (sistema juridieo) EL ridico se inserta dentro de un sistema compuesto por diferentes. sub: due desarrollan funciones diversas. Asi, por ejemplo, ac. , l, politico, educative, econé. ico, ete. Uno de los subsistemas del sistema social es el sistema normativo-juridieco. El conjunto de normas juridicas aplicable a una deter- minada comunidad configura un sistema funcionalmente di. ferenciado de otros subsistemas sociales y, especifieamente, én, de otros sistemas normativos, como el constituide por las normas de caricter moral de una soci cl derecho “cumple con la importante funcién de generali, 28 jhe Non Bertalanfly. Teoria General de los sistemas, Fundacién Cultura Econdmica, Mexico, 1976, p. 55. ico: C. Alchoursén ~ €, as Juridicas y Sociales, 8, pp. Expresa Vos Beeralanery: “Un sistema puede ser definido como un jo de elementos interactuantes, Interaciin significa que elementos, p, estén en rlacion, Rs de suerte que al lemento p en Res diferente de su comportamiento ‘ra telacin R Si los comportamientos de Ry R’no difieren, no hay actin y los elementos se comportan independientemente con respects wes Ry RL. Von Bortalanty, Teoria General de le sistemas,52. Andrés Marifio Lépez zar y estabilizar expectativas de conducta y regular conflic- tos mediante la constitucién de procedimientos para ha- cerlo (Luhmann, “Die Einheit des Rechsystemes”, Rechstheorie, N’ 14, 1983, p. 145). El sistema juridico se hace cargo del problema de la produccién de expectativas normativas, y junto con el sistema econémico, es uno de los sistemas sociales parciales que més pronto se ha diferen- ciado en las sociedades complejas"". Las expectativas de los sujetos se construyen con refe- rencia a las normas juridicas, las cuales, prescriben progra- mas de conductas, y la adopcién de medidas coactivas para el caso que no se cumplan® Los programas de conductas se estructuran sobre la base de la diferenciacién binaria condueta prohibida — con- ducta permitida y la conexién de la variable conducta obli- atoria por interrelacién con las anteriores‘ El sistema juridico se auto-produce a si mismo, es decir, es autopoietico. La norma genera la norma. El sistema nor. mativo - juridico produce las normas jurfdicas que constitu- yen los elementos que conforman el propio sistema. El concepto de autopoiesis (auto-produccién) fue formu. lado por el bidlogo chileno H. MatuRana al estudiar la organi: zacién de los organismos vivos. Un sistema vivo, sogiin este cientifico sudamericano, se caracteriza por la capacidad de Producir y reproducir por si mismo los elementos que lo constituyen, y asi define su propia unidad: cada célula es el producto de un reticulo de operaciones internas al sistema del cual ella misma es un elemento y no una accién externa, M. Arnold, Sistemas y teorir de sistemas. ef o de Chile, 1999, p. 176 G. Corsi, “Expactativas (Erwartungen).en G.Corsi~B, Fspxito Glosario sobre la teria social de Niklas Luhmann, Anthropes, México, 1996, p. 80. 43. Véase infra desarollado respect a la interconenin entre prohibido, permitido y obligatorio, ” : 44 B, Baposto, “Audopo Glosario sobre la eorta oc "en G. Corsi ~ F. Espésito ~ C, Baraldi ide Niklas nn. ci, pp. 31 ~ 82. Los fundamentos de la responsabilidad contractual __53 Como sistema autopoiético, el sistema juridico se ca- racteriza por la clausura operativa. Las operaciones que llevan a la produccién de elementos nuevos (normas juridi- cas) de un sistema dependen de las operaciones anteriores del mismo sistema, y constituyen el presupuesto para las operaciones ulteriores. Esta clausura operativa configura la base de la autonom{a del sistema en cuestin y permite diferenciarlo de su entorno. Ningiin sistema puede operar fuera de sus propios limites* El sistema juridico es un subsistema social auto-refe rente. Los sistemas auto-referentes son aquellos que “se refieren a si mismos mediante cada una de sus operacio- nes". Las operaciones del sistema auto-referente son pro- ducidas y conectadas mutuamente sdlo por y en el siste- ma", La circularidad cerrada del sistema juridico permite no sélo la autopiesis, sino también, su auto-referencia’® Las diferentes elases de normas que componen el siste- ma juridico general se estructuran en diferentes subsistemas Juridicos que regulan aspectos especificos de la realidad Los subsistemas juridicos se encuentran, a st vez, relacionados entre si. Los contornos de los mismos son flexibles y dindmicos: el movimiento de uno de los subsistemas impacta en su entorno, es decir, en otro w otros subsistemas con los cuales se encuentra vinculado estructural y funcionalmente. II. Norma juridica y texto normativo Es necesario distinguir a la norma juridica del texto ormativo (disposicién normativa) que la contiene. el La norma juridiea es, para Acuourron y Buuyen significado asignado a las expresiones lingitisticas utiliza- 8, 45. E. Esposto. op. ci 46 G. Corsi, “Autorreferencia (Setbstrefer AT G.Corsi.“Autorreforencia (Selbstref 48 Idem.Andrés Marino Léper das para calificar conductas humanas como prohibidas, obli- gatorias o permitidas®®, resulta que dos formulaciones difo- Cents pueden expresar la misma norma, como oeutsiria con las expresiones prohibido fumar y no permitide fumar dents adelante agregan: “Es por estas razones que Adoptamos esta segunda variante y, por consiguiens, reamos Tas notmas con los significados de las expres, que sélo se e se haya interpretado de erate tener presente. los problemas estructurales de log Canes iuridicos, tales como el de conflictos normativos istencia) o el de las lagunas del derecho (completitud) cppucden ser planteados en ef nivel de las normas, es decir, de las expresiones interpretadas », por lo tanto, dota- das de un significado de} Toartua Sacovarnia distingue también a I disposicién Hormativa (texto normativo) de la norma. Sehala el profesor 49 Co-Alchourron — B, Bi "Norma oh Uberoamericana de Filosofia, p. 134, 50 Idem, 51 ©. Alchourron—B. Bulygin, “Norma Juridica’ ica”, om Enciclopedia ia, Trotta, Medrid, 1996, Los fundamentos de la responsabilidad contractual 55 aoe tendamentos de la responsabilidad contractual 55 vasco: “Sucede muy a menudo en cualquier dominio que, aun @ pesar de trabajar con un mismo material (con el mismo objeto), sin embargo se legan a resultados diferentes (dife- rentes productos). El funcionamiento de los tribunales lo confirma con largueza: la interpretacién de una misma dis. posicién da lugar a resultados diversos. Luego, 1a disposi- m). Y si son cosas distintas mejor ser identificarlas con distinto nombre, Por tanto, llamaré ‘disposicidn’ al objeto de la interpretacién y reservaré el nombre de ‘norma’ para el producto de la interpretacién. Asi, pues, entenderé por ‘dis. posicién’ todo enunciado que forme parte de un documento I co normativo, y por ‘norma’ el sentido o significado que se le atribuya a una disposicién"= Continua Ieantus: “La diferencia entre disposicién y nor- ‘ma no aparece reflejada, desde Iuego, en los textos legales y es casi desconocida tanto entre los jueces como entre los doctri- narios. Unos y otros si que utilizan ambos términos, pero los usan indistintamente para referirse tanto al objeto como al producto de la interpretacién. Y esto no se debe a un despiste, sino a razonas mds profundas; particularmente a la ereencia de que entre las normas y las disposiciones se da un corres- Pondencia biunivoca, como si a cada disposicidn le correspon- diera una sola norma y a cada norma una sola disposicién, Pero se trata de una creencia errénea: no hay corresponden. cia biunivoca entre disposiciones y normas’® su parte, es (formulacié: Salavervia, Teoria Analitica del Derecho (La interpretacién 52 Agar M4, pp. 90-81 de la Ley), IVAP, Pamplona, 53 dem, 54 A. Maritio Léper, “La interpretacién ju uruguayo, Estudio del sistema de regl Anuario de Derecho Ci56 Andrés Marifio Lépez Como consecuencia, una norma juridica -sea primaria, de competencia o de conexién- es el producto de la asigna- cidn de significado (interpretacién) a una o varias disposi- ciones normativas, esto es, a un texto normativo, La expresién interpretacién, en cuanto atribucién de sentido a un texto, alude tanto a una actividad como a sus productos. Esto ocurre también con otras expresiones. Si alguien dice «me gusta la pintura» puede querer decir que le gusta pintar (una actividad) o que le gusta admirar cuadros en los museos (el producto de la actividad de pintar). Esto sucede también con la interpretacién de los textos normati- vos que permite distinguir la aecién de interpretar (por ejemplo, cuando se dice ‘la interpretacién de la ley realizada (..)) del resultado de la misma (cuando se expresa ‘estoy de acuerdo con la interpretacién dada por x). La distincién teérica permite diferenciar vo de norma juridica. Si nos fijamos en el sentido de inter- pretacién como actividad, la conceptualizamos como Ia ac cién de determinar el significado de un texto normative. De ahi se infiere que el intérprete trabaja con textos normati- es decir, que los textos normativos son el objeto de tal lad o accién. En cambio, si atendemos a la acepeién de interpretacién como producto, habré que examinar en cada caso los resultados de la operacién interpretante® A pesar de trabajar sobre un mismo objeto (texto nor- mativo) es posible que se Iegue a resultados diferentes Giferentes productos). Luego, el texto normativo (el objeto de la interpretacién) debe diferenciarse de los resultados de la accién de asignacién de significado al texto (los pro- ductos de la interpretacién). Al tratarse de dos conceptos diferentes es conveniente para la investigacin juridica identificarlos con diferentes nombres. Se denomina “texto 55 Idem, 56 _ R, Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi,en A, Cicw-F. ‘Mossineo, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Giff, 63 ys Los fundamentos de la responsabilidad contractual 57 normativo” al objeto de Ja interpretacién, y se reserva el nombre de “norma” para el producto de la interpretacién’? Siguiendo esta linea de pensamiento, en ocasién de estu- diar la interpretacién del contrato, el autor de este trabajo ha sefialado que “la interpretacién juridico-normativa consiste en Ia atribucién de significado a una formulacién juridico- normativa, Por medio de la actividad hermenéutica sobre el texto juridico, el intérprete produce un entinciado que consti- tuye la propia norma juridica (funcién normativa de la inter- pretacidn)"*. De acuerdo a ell ma es el significado que se Je asigna a un texto normativo, es el testo (disposicién) reformulado por medio de la atribucién de sentido”, IL. Normas juridicas: norma primaria, norma de competencia, norma de conexién EI sistema juridico se conforma por normas primarias, normas de competencia y normas de conexién que se en. cuentran interrelacionadas funcionalmente, 1. Norma juridica primaria La norma juridica primaria establece que un determi- nado supuesto de hecho (antecedente) tiene como consecuen- cia una respuesta coactiva desfavorable del sistema juridico hacia un individuo. El conjunto de las normas jurtdicas primarias se sub- divide en dos. Por un lado, ineluye a las normas que para una deter minada conducta del individuo establecen una sancién del sistema jurfdico® 57 Cle. G, Tarello. Linterpretazione della legge, en A. Trattato di Dirito Civile e Commerciale, I,t.2. Giuflre, Milan, 1980, pp. 39- 40;R. Guastini, Problem danalisi dei discorsi dei giuristi, Génova, 1981, pp. 172174 cit. por J, Igartua Salaverri, op. cit. pp. 29-80, 58 A. Marifto Léper, op. cit, p. 601. 59 Idem. OH Ke Torin Pr58 Andrés Marifto Lépez Aires Martti Lope Pero, ademas, incluye las normas, por las cuales, una respuesta coactiva desfavorable se aplica a un sujeto, por el acaecer de un determinado supuesto de hecho que no es una co de dicho individuo (hecho no humano 0 conducta si, por ejemplo, como se verd infra la obligacién de indemnizar los dafios en los casos de saneamiento por eviecion (todos) o por vicios ccultos (gastos del contrato) en la com Praventa (arts. 1696 a 1727 del Cédigo Civil) y e1 permuta (arts. 1773 y 1775 del ligo Civil) por parte del vendedor 0 Permutante de buena fe, 0, en ajeno en la cual se obliga a un sujeto a indemnizar un dafio que no cometié (art. 1324 del Cédigo Ci il). La norma juridica primaria contempla, por una pay los supuestos en que existe una sancién a ber desarrollado una determinada accién y, por otra, ague os casos en los cuales el sujeto recibe una respuesta concti, idico (que no Hamamos san- cidn pues esta expresin refiere a una accién humana) por un hecho en el cual no tiene participacién directa 2. Norma juridica de conexién Las normas ju son aquellas que, atin no estableciendo que una conducta del hombre o un hecho tiene como consecuencia una respuesta coactiva desfavora. ble para un sujeto (norma juridiea prim: integran el sistema juridico. Si siguiendo a Kesey se caracteriza al derecho como el Conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza en la sociedad, entonces, la norma juridica se define como una norma que establece una sanci activa desfavorable). coercitiva (respuesta co- , 82-83. Expresan Axcvourion ¥ Besveiy iia como la norma que establece una sancign, impuesta por la fuerza en caso de resistens sada ia por los integrantes del grupo ia clase indicada es Io que confiere ala por lo tanto, la eseneia de la la Metodotogia 103. Los fundamentos de la responsabilidad contractual __59 aes fundamentos de la responsabilidad contractual 59 De acuerdo a este concepto, las normas que no tienen una estructura sintiictica condicional, por la cual, a un ante- cedente (supuesto de hecho) le sigue una respuesta coactiva desfavorable (sancién), no serian normas juridicas. La solucién a este problema es planteada por el propio Keusen por medio de su teoria de las normas no indepen dientes. Las normas que no establecen respuestas coactivas desfavorables (sanciones) son juridieas “en cuanto estén en conexién esencial con normas sancionadoras”®! Las normas de conexién son aquellas que se encuen- tran vineuladas con una 0 més normas primarias. Las nor- mas de conexién y las normas primarias se encuentran interrelacionadas en el funcionamiento estructural del sis- tema juridico®? 61 Cfime. C. Alchourron ~ B, Buly Fecoge una sugerencia de Hart parece ser ésta: el derecho regula el ejercicio de la fuerza en sociedad; por lo tanto, debe contenet que establecen sanciones. Las demas normas som ‘que pertenecen fc cada 1aciin, los propios ALCHOUREON y luna de sus normas”, Sin embargo, co 1 trabajo inédito dos Burvets aceptan la er Ja clase universal de normas cumple con la We normias sencionadoras y es, por lo tanto un las normias percenocen a la clase universal, se ‘Andrés rina juridica por referencia al sis60 Andrés Marifio Lépez Las normas son juridicas en cuanto o respuesta coactiva desfavorable para un individuo como consecuencia de un hecho o una accién humana, o, en cuan- de teria general del derecho se conaven tomo rea de reometnen reel dereconetiaento ‘rata del Deveho, la arma gush de ser aceptata por tina de Ja sociedad, al menos los fui el sistem 4 acepte del Derecho", Justicia, fete) Los fundamentos de la responsabilidad contract to se encuentren en conexién directa con una o mas normas de tales caracteristicas. , por ejemplo, la norma contenida en el articulo 1465 del Cédigo segiin la cual, la paga debe verificarse en el lugar y tiempo estipulados, no establece una sancién en si misma, pero, se encuentra inter dispuesta por el articulo 1342 del tiene: si el deudor no cumple la obli a su cargo, debe indemnizar los daiios causados por dicho incumplimiento, A su vez, para los contratos bilaterales, estas dos. normas se conectan con la norma prevista en el art coactivo 0 la resol planteadas por el mencionado coactivo o resolucién del contrato) culo 1431 (cumplimiento el acreedor tiene dere- sados por ambas vias. la prevista en el articulo 1342 del Cédigo Civil. 3. Norma juridica de competencia ia es aquella por la cual se hecho, que pre- La norma de compete establece que un determinado sw sente caracteristicas especificas nados sujetos, produce norn 62 Sobre la norma de competencia: C. Alchourvon —E, Bulygin, Introduce ala metodotogta de is i 13200, Bn su lado "Norma ju fexpresan: “Otro de normas sobre cua naturalvza los filésofos no se ponen de acuerdo, son nas de competencia, es decir, normas que confioren potestacles © 8 privadas, Las opiniones varian dentro de una gama nes (A, Ross, On law and justice, Stevens, Londres, 1958: ides del Derecho, Astrea, B. Aires, 1985) las consideran comoAndrés Mariio_Lépez Su cardcter de norma juridica, al igual que las normas de conexién, esté dado por su vinculacién dindmica ¥ reei- roca con una o mas normas primarias en el funcionamien, to del sistema juridico, La norma de competencia integra, junto a la norma de conexién, la clase de las normas no independientes*!. jas normas de competencia se categorizan en objetivas ¥ subjetivas. No debe confundirse una clase con la otra, Una entidad es el contrato, su proceso (genética) de Grearién, su estructura y su funcin, y, otra muy diferente, es el suieto que puede celebrar un contrato, El sujeto oc diferencia del objeto. La sentencia es diferente del tribunal, la ley del legislador, ete. La norma de competencia objetiva establece que un determinado supuesto de hecho produce norma Juridica, Por su parte, la norma de competencia subjetiva dispone AUS Um especifico sujeto puede producir un supuesto de hecho generador de norma juridica, La norma de competencia objetiva prevé los supuestos de hecho (objetoyentidad) que van a producit normes jut ‘Ales, 1889, pp. 1-42; E, Bulygin, “On norms focompeten 11, 1992, pp. 201-236)" Cann define la norma de competencia como norma no independiente Suando examina las categorias de normas no independientes eed a Nuts eoumeracién: 1") Normas que prescriben (ordenan) condictae se ntarmas que permiten conduetas, 3) Normas que autorizan a dine: wand Philesophy Fechstehre, Viena, 1960, pp. 56-58, cit. por C. Alchourron 'B ttodologia de las ciencias jurticas y sociales, cit, p. 103, Feuel mismo lugar, los autores indicados transeriben el slgwiente tate oy Ketsty extraido de la obrs ‘ionada, p. 59: "De lo dicho se sigue rizado como un orden coactivo a esa de que no todas sus normas establecen actos conctivos,y ene an act Los fundamentos de la responsabilidad contractual 63 ae mmmementos de ta responsabilidad contractual 63 icas, y los define por el proceso genético del mismo y su estructuracién funcional. La norma de competencia subjetiva establece qué suje- fos tienen permitido producit un supuesto generador de normas juridicas. La creacién de norma juridica requiere de la interco. nexiOn sistematica de las normas de competencia subjetiva ¥ objetiva, A) Norma de competencia objetiva La norma de competencia objetiva establece: un deter- minado supuesto de hecho genera norma juridica. El antece. dente de la norma es un suceso que tiene como consecuente Ja generacién de normas juridieas. El supuesto de hecho mencionado en el antecedente (ley, decreto, acordada, sen- tencia, contrato, ete.) de la norma generadora, en consecuen. ia, tiene por funcién la creacién de normas juridicas. Asi, una norma de competencia objetiva dispone: el supuesto de hecho ley genera normas juridicas (art. 1 y 4 del Cédigo Civil). Otra norma de competencia objetiva es- tablece que la sentencia produce norma particular entre las partes del proceso (art. 12 del Cédigo Civil). El contrato genera norma juridica de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia objetiva contenidas en los arts, 11 y 1291 del Cédigo Civil La norma de competencia objetiva determina Ia forma y el contenido del supuesto de hecho generador de norma juridica El disparador normative (ley, contrato, sentencia, ete.) (Supuesto de hecho que crea norma juridica) requiere de un proceso de ereacién (genético) determinado y de caracte- risticas especificas (propicdades) establecidas por las nor. mas generadoras. Asi, el contrato es una convencién (acuer- do de dos o més partes: art. 1246 y 1247 del Cédigo Civil) que debe estar integrado por determinados componentes (elementos estructurales) con especificas eualidades (requi- ‘tos de validez de los elementos: art. 1261 del Codigo64 Andrés Maritio Lépez Antes Mario Lopez Civil) necesarios para que la norma juridica -esto es, el efecto (funcién) del contrato- se produzca®®, La conexién entre las diferentes normas de competen- cia objetiva conforma un subsistema que determina, dentro del propio sistema juridico, qué supuestos de hecho produ- cen norma juridica B) Norma de competencia subjetiva La norma de competencia subjetiva establece los suje- fos con competencia para producir los supuestos de hecho generadores de norma juridica. Estas normas, a diferencia de las normas de compoten- cia objetiva, tienen por antecedente Ia actividad de un sujeto a quien le est permitido producir un supuesto de hecho que genera norma juridica (supuesto generador de norma juridica), Asi, por ejemplo, determinados érganos de la estructu- ra del Estado son designados por normas de la Constitu. cién de la Republica para la generacién de normas (Parla- mento: ley; Poder Ejecutivo: decreto; Suprema Corte de Justicia: acordada, ete). ‘También es una norma de competencia subjetiva la que confiere a los jueces el poder de juzgar. Indican AtcHouraox y Butvolw: “tales normas establecen que ciertas personas pueden (son competentes para) entender en ciertos casos y dictar clases de sentencias observando determinadas con- ductas”®, Las normas de competencia subjetiva son normas per misivas de una conducta humana®™. Configuran, segin Vox de Jos sujetos frente a la norma juridica configura las "as activas (derecho subjetivo, derecho potestativo) y win, sujeciGn, earga) cuya interrelacién constituye la relaciin obligacional 86 C. Alchourron~E. Buligyn, Introduccisn a la metodologta, cit. p. 208, 67 _R Herndndez Marin expresa “Denominaremos normas de competencia 9 aguellas normas jurfdicas que presentan formas como las siguientes: A Los fundamentos de la responsabilidad contractual __ 65 Aes fandamentos de la responsabilidad contractual 65 Wricnt, normas de conducta que permiten crear nuevas normas®®, IV. Interrelacién sistematica de las normas juridicas Las normas primarias y de conexidn, vinculadas entre si, se encuentran interrelacionadas, a su vez, con las normas de competencia (objetiva y subjetiva) también interconectadas en su funcionamiento dentro del sistema juridico. Un individuo recibe por su accién o por un hecho una respuesta coactiva desfavorable del sistema juridico por la aplicacién de una norma juridiea primaria, 0, por la vincu- lacién de una norma de conexién con una norma juridica primaria, Estas normas primarias y de conexién existen como consecuencia de que integran el sistema juridico otras nor- mas: por una parte, las normas de competencia objetiva disponen que un supuesto de hecho (ley, contrato, senten- cia, etc.), con un conjunto especifico de propiedades y un proceso de creacién propio, genera normas juridicas, y, por otra, las normas de competencia subjetiva, las cuales esta- blecen qué sujetos tienen la competencia para producir los hechos generadores de normas juridicas. De acuerdo a este desarrollo, a modo de ejemplo, para que un deudor sea condenado al resarcimiento del daiio causado por el incumplimiento de su obligacién contrac- tual, es necesaria la interrelacién dindmica de un conjunto de normas: (i) La norma de competencia objetiva determinante de que el contrato produzca norma juridiea (articulos 1246 y 1291 del Cédigo Civil); std autorizado a regular la materia M, A tiene competencia para M, A wuede dictar normas sobre la materia M, ete. en “Autoridad - Competenci nciclopedia Iberoamericana de Filosofia, eit, pp. 117 ~ 131. 68 V. Wright, G. H., Norma y Accién, cit. por C. Alchourron y E. Bulygin, Introduecién a la metodologia.. cit, p. 120.Andrés Marifto Lépez i) La norma de competencia subjetiva, la cual atribuye a las partes el derecho (capacidad juridica y poder normari vo) de producir el supuesto (contrato) generador de nor. Tavs Juridieas (por ejemplo, articulos 1278-1280 del Cédigo Givi La norma juridica primaria, que surge de la interrelacién de dos disposiciones normativas, una con. fractual (emanada del contrato), por la cual una parte ve encuentra obligada a desarrollar una determinada conduc. 8; y otra legal, que dispone la respuesta coactiva desfavo. rable para el deudor incumplidor: Ia obligacién de resarcir los daiios causados por el incumplimiento de la obligacién su cargo (articulo 1342 del Cédigo Civil); (vi) Esta norma primaria (articulo 1342 del Cédigo Civil) se vineula, a su vez, con un conjunto de normas de conexion que regulan los elementos (daiio, causalidad, in. cumplimiento material, atribucién) del sistema de respon. sabilidad contractual a que aquélla hace referencia, Asi, Por ejemplo, existe conexién de la norma juridiea conteni, da en el articulo 1342 del Cédigo Civil con todas aquellas que determinan las propiedades necesarias del incumpli- miento material (por ejemplo, tiempo y lugar de cumpli. miento: articulos 1333, 1440, 1465 del Cédigo Civil), del factor de atribucién (por ejemplo, factor de atribucién sub- Jetivo: articulo 1344 del Cédigo Civil), del daito (categorias articulo 1345 Oddigo Civil; caricter de previsible 6 no. articulo 1346 del Cédigo Civil), de la causa extraia no imputable 0 caso fortuito (articulos 1322, 1342, 1343 del Cédigo Civil). V. Funcién del sistema juridico La funcisn det sistema juridico es regular la conducta de los individuos en la sociedad, La interrelacién de las normas juridicas genera la fun. cién basica del sistema: calificar normativamente las accion, nes humanas, Los fundamentos de la responsabilidad contractual __67 es fundamentos de la responsabilidad contractual __ 67 De acuerdo a la calificacién normativa que correspon- da, una conducta puede ser permitida, obligatoria 0 prohi- bida por el sistema juridico. No es la norma individualmente considerada la que im- one una determinada eondueta al individuo, sino que, dicha imposicién se produce por la interrelacién de normas jurfdi- cas de diferentes categorias dentro del sistema juridico. Las conductas humanas son calificadas por las normas juridicas (rectius: sistema de normas juridicas). La posicién del sujeto frente a la norma (situacién juridica) variaré de acuerdo a que sus acciones sean permitidas, obligatorias 0 prohibidas. Se presentan tres operadores" (o caracteres) nor- mativos: permitido, obligatorio y prohibido. Estos operado- res normativos se asocian a la conducta de un sujeto a la que refieren y son interdefinibles entre si Afirman AtcHourron ~ Butycin que “la interdefinibilidad de los tres caracteres normativos (per- mitido, prohibido y obligatorio) significa que las normas ‘Permitido p’, ‘No prohibido p’, y ‘No obligatorio no p' son Jogicamente equivalentes y significan lo mismo. También son l6gicamente equivalentes las normas Prohibido p; No permitido p y Obligatorio nop". Se sustituye aqui con- ducta por el simbolo p. Fouve, Usquuo y Guipours completan el cuadro con otras dos equivalencias. En primer lugar, también son equi- valentes: Permitido no p; No obligatorio p, y, No prohibido no . En segundo término, son equivalentes: No permitido no P; Obligatorio p, y, Prohibido no p” 69 Cfime. D.. Behave -M. F. Urquijo—R. A. Guibourg, Léetoa, proposicién Y norma, Astrea, B. Aires, 1995, p. 122-128. 70. Cfme. C, Alchourron -C. Bulygin, Jntroduecién a la metodologéa de las it, p. 178. cienciasjuridicas y social 71 Idem, | 72D. Behave ~M. E, Urquijo~R. A. Guibourg, Légica, proposicisn y68 Andrés Marifto_Lépez Andrés Mario Lopez Los operadores Obligatorio (0) y Prohibido (Ph) pue- den ser definidos mediante el operador Permitido (P) y su negacién (-) En efecto, los conceptos de obligatoriedad y de prohibi cién pueden ser definidos en términos de permisién con la ayuda de la negacién™, Si es obligatorio realizar una deter- minada conducta; no esta permitido no realizarla, y si una conducta esta prohibida, realizarla no esta permitido, La permisién se bifarea en dos subtipos. En primer lugar, se encuentra la permisién obligatoria (unidireccional) que deriva de una norma obligatoria, de acuerdo a la cual, un sujeto se encuentra obligado a desa- rrollar una determinada conducta. Por Jo tanto, si a un individuo le es obligatorio (p), tiene permitido (p). Si un deudor esta obligado a ejecutar una prestacién determina- da, entonces, el sujeto tiene permitido hacer la accién a la cual esta obligado. Se trata de las normas permisivas obli- gatorias. En segundo término, se encuentra la permisién facul- tativa (bidireccional). En esta clase de permisién, una ac- cién facultativa esta permitida realizarla y también esta permitido no realizarla. La permisién facultativa deriva de Ta ausencia de prohibicién 0 de una norma que expresa- mente le permite desarrollar una accién. Por ejemplo, el sujeto puede revocar la propuesta de contratar que ha realizado durante un determinado periodo 0 puede no ha- cerlo (art. 1265 del Cédigo Civil). Los derechos potestativos 80n normas permisivas facultativas. norma, cit. p. 128, Si or 0. » Prohibido por ‘de equivalencias es el sig igatovio por el simbolo () entonces eleuadro Pp = -Op=-Php -Pp = O-p=Php Pop = -0.p=-Ph-p Pep = Op=Ph-p 73 D.T. Behave ~M. E, Urquiio~R. A. Guibourg, op. ct. p, 124 Los fundamentos de la responsabilidad contractual __ 69 Ambas categorias quedan incluidas dentro de la clase de las normas permisivas. Cuando

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