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    INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO CAPITULO XIX CLAUSULA PENAL | sumario OPINION DEL DIRECTOR A) Concepto y funciones de la cléusula penal La cliusula penal consiste en un pacto por et cual el deudor se obliga a pagar una pena al acteedor en caso de incumplimiento. ES, por tanto, un tema propio de a responsabilidad contractual, pero presenta earacteres que lo diferencan dela cuestin dela ndemnizacién, lisa y liana de los danas y perjuicios. Como todos los instnutos propios dela dseiplina del contrato, la cusula penal se enconiraba ya regulads enelDerecho Romano. Sinembargo, su nota mas earacterfstica es que—desde sus remotos origenes histéricos— arrastra una ambigledad seméntica, ue confiere al ins- ‘uto un interés particular Esta ambigiedad o ‘equivocidad,refierebéstcamente ala funcién, dela cléueula pena Enefecto:lapenatiene esencialmente carécter allicivo. Las penas del Derecho Penal vel De- Ass tern. 6 Anis Angus an ioe a echo Administrativo eausat un detriment, {que puede alcanzar la privacin de libertad © la afectacién del patrimonio; las penas civiles, ademds, benefician ala contraparte el infractor; pero no tienen por funcién in de derecho evil, uruguayo, XVIL MBA, Monteideo, 1860p. 182 (13) OnooQU CastiL1s, Gustavo, La eldueula penal y ots meds compulstns, Anal del Foo, ‘Merevideo, 200, p. 2 taclén accesora, sufeientemente onerosa, para coaccionar el curplimiento,asegurario, ‘arantilo, y que de darse elincumplimiento, Sancionaal incumplidory stisface a perjudi- ‘ado! Pr1kaxo,(14)enlaimismalinea,yahabia ‘destacado los dos elementos que integra Ia ‘ldusula:"garaniay forieaciin del vinculo ‘obligacional, Sin embargo, ambos elementos, lejos deandar separados, coexisten ye itimo toma su azén de set eu cl primer Esta fst ‘in de garantia, que el Prof. Gamarra com: part, la distingue de la funcién resaretora, Sogn a cual repara el peruicio sufrido por et, acteedor, perono puede irmasall. La pena no secaleula por elperjucio yno exoneralacausa ‘extraa, Porello sostienela fein de garantia, ‘de riesgos, lo cual implica que se deberd aun ‘ensituacionesdeimposibilidad superviniente EL trabajo monogréfico que ha estudiado ‘con mayor profundidad las fuentes del r&- gimen de la eldusula penal en el Cédigo (Gill uruguayo es ol claborado por PriRaNo Facto. (15) En cuanto al derecho argentino, su parangén es la obra de Aida Keateuacaren be Gamuicey, La cldusula penal. De esos ta- Dajos surge con clardad que en la tradicién del derecho espafo, el estableeimiento de Ja pena quedaba al arbtro de la autonomia, dela yolintad, porlo cual podiapactarse con, fnalidad punitive Enel derecho francés, porel contraro, Pothier, siguiendo a Dumoulin, concibe ala cléusula ppenal como una liquidacion anticipada de danosy perjucios.Asfloconsagrael Codigo de ‘Napoleén yen particular suariculo 1229, que establece que: "lacl4usula penaleslacompen- siciéndelosdanosy perjulclosqueelacreedor sufte por la nejecuct6n de a obligacin prin cipal. No puede demandar al mismo tiempo la obligacion I yla pena.a menos que sehaya espdlaco para el imple etaso Por tanto, no se puede demandar la ejecucidn de Ja obligacin principal y de la pena, a menos (14) Peinano Facto, Jorge La eldusuda pera, emis, Bagot, 1981.1 (03) i ‘que exista un pact expreso, en el sentido de sancionar ef mero retardo. Estas normas le asignan a la eldusula penal, claramente, en principio, esto es, salvo que las partes hayan, ;pactado en contraro, una furcion esarcitorla, pperdiendo todo carécter puitorio, que habia Ineredado del derecho romanayquemantenia el derecho espaol En talia,nosensefa Gat caso quel clsurul ‘penal puede ser pactada er. el contrat, sea por el hecho objetivo del ircumplimiento 0 Dorel solo retard en el cumplimiento, con tun doble efecto: a) dispensarde a carga dela ‘prueba deldano (ar. 1382ine.2°CCitaliano), Siendo la misma por el hecho objetivo del incumplimiento o del retarco, yb) limita el resarcimiento al monto de la eléusula penal pactada salvo queademés sehubiera previsto Iaresareblldad de dafosullesiores (ar. 1382 sine. 1°CCitaliao).(16) En nuestro Codigo Civil, cvexisten disposi: clones congruentes con Ta uente espaol, ‘como as del articulo 1363, yeon las de fuente francesa, artieulo 1367 ine 1.” y 1368, que asignan naturaleza distintaalaconvencin de Jacliusula penal. Eneleco,earticulo 1363 del (Gédige Civil define ala claweula penal camo quella en cuyavirtud una persons, para ase- ‘urarlacjecucién delaconvencién, se obliga alguna pena, en caso defaltade cumplimiento. Pero el artculo 1387 del Cédigo Civil agrega otra definiién: dice que la eldusula penal es lacompensacién delos dahosy perjuicios que se rogan al acreedor, po is falta de cumpl ‘lento de obligacién principal: como coro- lari estabieee que no puede, pues pedir ala vez la obligacin prinepal yla pena, ano ser ‘quese haya aspactado expresamente, Como seha sefialado supra (17) lafuncién puniiva seencuentra desvinculada de Ia existencia de ‘danorlapenaprivadaimplice que, una ver que severificaelsupuesto que orgina la misma, el fcreedor tiene derecho a ell, independien- (08) Gaeaxo, Francesco 11 contratia Corso de uo cl, edison, Cede Tala, 20119527 (07) Supra Capitulo temente de que haya experimentado o no un dio patimonial. Asimismo, se senala como otra funcién de la ldusula penal, lade garantia frente al incum- plimiento. En efecto el articulo 1369 dispone {que incurre en la pena estipulada el deudor ‘que no cumple dentro del tempo debido, aun ‘cuando Ia falta de cumplimlento provenga de justas causas, que le hayan imposbilitado {de verificarlo. Ei tpico pertenece por tanto, ‘ala asuncién de rlesgos, operacién que se ‘encuentra dentro de la competencia dela ‘autonomia privada, como expresamente Io reconoce elarticule 1343 inc. 1.” Ello se ve ‘confitmado por la expresion del articulo 1446 ‘del C6digo Civil, que contere validez y po sibilidad de efecucién forzada a “las flanzas, hhipotecas, prendas y cldusulas penales cons- tituidas por terceros para seguridad de las ‘obligaciones naturales: Consecuencia de ello fs que, aun cuando la obligacion principal se exinga por la imposibilidad fortita dela eJecucidn, es decir, por el advenimiento de luna causa extra, el deudor igualmente de- bord pagar la pena, cubriendo de ese modo la contingenciay asogurando lastuacién activa, del acreedor, que queda inmune del riesgo. Sin embargo, el incso 2 del ariculo agrega Aue sila obigacién principales de entregar tuna cosa determinada y esta perece, no tiene Tugarla pena en los casos en que el deudor no sea responsable dela obligacién principal. La ddoctina se ha preguntadosiexstedesarmonia tentre los incisos 1" y 2" del 1369 del Cédigo, Givi, pues resulta evidente quelagarantia por rlesgos opera solo en caso de abligaciones de hacer ynosilaobligaciines de darcosa cierta ydeterminada. Puede entenderse que el inciso 2° consti- tuye una derogacién especial dela diseplina jgeneral de la clsusula penal con funcién de Barantiaestablecidaen elincio 1 Eleaso del Inciso 2% esto es el perecimiento fortuito de luna eosa ceria y determinada, es solamente tuna de la sitaciones de imposibilidad for. tut. Una leetura literal det articulo 1369, Impondrfa la conclusién que el deudor que seencuentraenlaimposibilidad decumpli,y oO» CLAUS PENAL {queen principio nodeberia dafiosyperjuicios Porque laimposiilidad es fortuita, debe igual ‘mente la clsusula penal, excepto que se trate el aso especial del peecimientofortito de ‘una cosa clertay determinaca que consticula objeto dela obligacién "laregulacénleyalconfayen pues no slo dos sino lasuesfuneones cuyastperposiion elo que casa la mayorta dela iieultades, de aplicaién la inci puniia, la inde lzatoria y lade garantia por riesgos. Debe aceptase pues que a causula penal cumple finciones ambivaente,(18) 1 que implica tuna sele de conradicionesinsalvables que converte e campo de a edusula penal en lunaespeciede limbo dondeladoctrina dear: bila por la mas lamentable incertigumbre june (19) B.2, Bisqueda dela naturaleza dela cléusula penal En ose sentido, vanzaremosen as siguientes linea sobre las impicaciones ebricas de esta ‘equivocidad de la clausula penal, a partie del andliss de la forma en ques partes redac- taron la eléusula El Juez que se enfrenta al ‘aso conereto,notiene otro camino quedesen- ‘waharla voluntad delaspartes plasmadaenel texto dea cléusula penal. Sa quetido por las Partesfue preverlareparacién de danosy per- Jucios, se requeritd esencialmente la prueba delacxistencia electva deesiospuessetiende ‘repararlos, Rige, entonces, I principio dela reparacién integral del dao el contenido de laobligacion indemnizatoriaes el equvalente de todo el dao, ynada mas que el dati. (20) [La pena, en cambio, no requlere que existan (08) Keneniagen be Camucet Aide, La clause ‘penal, Ediciones Depalma, Buenos Ate, 1981, pp. Fait (415) Ib, p. 12 etando a PRANo, Jorge, op cit 8 (20) Flac. 1347 Cc, que leis sobre Ia guid ‘in antlpadade dos ypejuclosestablce:"Se pagar clea suma por va de dos y perjullos, fo puede darse en sugar una antdad, major menor! anos y perjuicios; ello se ve claramente en clcaso de los deltos de peligro, por ejemplo. Por eso se dstingue en nuestro derecho entre cléusula penal yliquidacién convencional y ntieipada de danos y perjulcios. [Nuestra jrisprudencia, siguiendo una con ‘ceptuacion establecida por VERA 126, (21) es pacifica en cuanto aque debe distinguirse, lantor que nada, la laura penal de ali dacién eonvencional y anteipada de danos y perjuicios que regula el artculo 1347 del ‘Cédigo Civi: “cuando en la convencién se Inubiere establecido que, sella no se cum- pliere, se pagar cierta summa por via de dafios Y perjuicios, no puede darse en su lugar una ‘antidad ni mayor ni menor: Este insttuto ‘comparte con ia clausula penal la fancién de liquidaci6n. (22) Las partes convienen que, ‘en caso deincumplimiento,sedeberd abonar tuna cantidad ciertay liquida, lo que evita al acteedor el procedimiento liquidatorio,y al ‘deudor la inceridumbre de la cantdad que ‘deberd al acreedor. Sin embargo, difere de Ia ‘ldusula penal, ya que no est desvinculada de la exstencia efectiva del dato, como silo es la eldusula penal. En consecuenci, si se interpreta que la eldusula es una liquidacién convencionaly anticipada de datos y perjul- cos, el acreedor queda exonerado de a ligul- dacion, peronodela pruebade los datos. (23) (21) Vina 21, Jost ais “ldusula penal Lig dacinconvencional de daisy pertilos Multa pentencal Aras; ADCU,« WFCU, Montevideo, 1975p. 204 (22) TAC 5, sentencia N 158/2008; “no orespende mmponer el ago de mula cuando To paciado fue una iguldacin antilpada de danos fe no fron conceptualzados m acredtados” (Base uriprudoncia Nacional) (23) Vina E24, Jose Luis oc. ct, “En caso de Incumpliniento se estipula una pena de. slendo ‘stat indemnizacion por los datos y peruicos ‘kao Seda el site este ipo de cuss) ‘no sn iguldaein anelpada de pejucios:) es “na eldusla penal pactaa para incumplimiento {dena oblgacin peinlpalg accesorla que no comprende etretardo. ye} inelujerenunciaa datos $perjuicos: En cone: CaRNPLA, Santiago, "La Por otr lado la funcién de garantia no tiene ‘ada quever ai con lafuneiépunitiva, icon, Ja funcién indemnizacoria. Tendo a asegurar, deci, a aportar al acreedor una mayor probabllidad de obtener el sumplimiento. A suvea, esta funcin se puede entender en dos Sentidos. Primero, como eieorzamiento dela efcacia del vineulo (garants real o personal), ftendiondo al riesgo de insalvencia patrimo- dial el deulor Segundo, sone seyudad frenteala causa exraia(asuncion deriesgos). Ahora bien: obsérvese pues, que mientras que Ja funcién indemnizatoria requiere dano, la func punitiva no, Mientees que la funcién, indemnizatoria (compensatoria) exclave la posiildad de recamar acumlativamente a ‘obligacin, puesto que tom su lugar, la fun ‘ld punitiva es inconcebibie ino se agrega {acumula) ala obligacién principal ‘Mientras que Ia funcién punitiva, como veremos, requiere esencialmente culpa, la asuncién de tego es el sumum de a res ponsabilidad objeva, Mientas quelafuncién degaranta, enelsentido de eforzamientodel vinculo, es accesoria, pues requiere la subs tencia de la obligacién prinipal, la garantia ‘porriesgos eda precisamente para eleaso en, ‘que se extingue la obligacir principal. Mien- ‘was quelafinelén punitivapdvadaimplicaun ‘enriquecimiento delaviedma lafuncién dein- ‘demnizacién no;ylafuneiénde garanta,enel sentido de reforzamiento de vinculo, exeluye totalmente el enriquecimiena del acreedor El "églmen de a clausula penal ennestrocdigo, ‘con su mezela dels dstintas funciones:fun- fn indemnizatora, liquidacién anciipada, ‘ldusula penal y garantia porriesgos, conduce ‘un verdadero eaos conceptual. Enefectolaeldusula penal ea funeiénindem- nlzatorla (de dano compensator) seaprecia laramenteen el arculo 136” del Codigo Civ: “La clusula penal esa compensacion de los aos y perjuicios que se irrgan al areedot, por la falta de cumplimiente de la obligacién ‘tiunula penal", ADCU 20%, FEU, Monteviden, 2000,» principal. No puede, pues, pedir ala vez la ‘obligacin principal la pena, ano ser que se hhaya asi pactado expresamente.Sin embargo, sihabiendo optado por et cumpimiento dela obligacién, no consiguiera haces efectiva, puede pedi la pena’ Como vimos, el aniguo ‘derecho francés concebia la eldusula penal ‘con funcién indernizatoria. En efecto, en el Cédigo Civil francés no hay diferencia entre ‘1 antculo 1152 (liguidacién convencional y anticipada) (24) y el articulo 1229 (ckéusula penal). (25) En nuestro derecho, en cambio, luna cosa esa eldusula penal y otal iquida- «én convencional yantcipada de los d ¥ peruicios. [La funcién punitiva se apreca claramente en el articulo 1363 del Cédigo Civ: “la clausula penal es aquella en cuya virtud una persona para asegurar la ejecucién de la convencién, fe obliga a alguna pena, en caso de falta de cumplimiento! [La funcion asegurativa, en el sentido de efor- zamiento(aceesoriedad), se aprocia también en el articulo 1446 del Codigo Civil: "Las flanzas hipoteces, prendasy clausulaspenales, constitudas por terceros pata seguridad de las obligaciones naturales, valen y puede pedirse el cumplimiento de esas obligaciones acce sorias (artculos 1365 2105); asi como en el antculo 1364 del Cédigo Civil “La nulidad de 1a obligacién principal tae consigo la de la (24) Aricle 112 (re. 1985) Lorsque ta convention porte qu clu ul manquera de fexéaterpayera time certaie some te de dommage-ntert Ine peut dr aloud & autre partic une some plus forte nimoindre ‘Neanmalns iejuge pet mime doc, moder ou ‘augmontrta pene qulavaltetsconvenue selleet Imanifstement excess on drs Tot pala: {om contare sea repute non dete. (25) Article 1209 (red, 1804): La clause pénate tla compensation des darmage: et itr que Ieerdancie ou de Tnensution de Fobigaton principale Ie peut demander en méme temps te principal rl ping molns gullet pale pour le Simple rear cart eLAUSAPENAL léusula penal. Lanulidad de esta no importa Jade a obligacin principal’ La funcién asegurativa, en el sentido de asuncién de riesgos, estérecogida en el arti ‘clo 1369 del Cécigo Chie "acurre en lapena cestipulada el deudor que no cumple dentro del tiempo debido, (26) aun cuando la fata de ‘eumplimiento pravenga de jasas eausas que lehayan imposibilitado de verilcato. Sin em- ‘bargo sla obligacin principal es de entrogar luna cosa determinada y esta perece, no tene Jugarla pena en los c3s0s en que el deudor no sea responsable de la obligaién peineipal” B.3. Los principios del derecho punitorio y la cléusula penal Enel tomo XXX del Anuario de Derecho Civil ‘Uruguayo, CaRwentt(27) realiza un sefiero estudio sobre la eidusula penal a parti del ‘comentario de una sentenca que reduce el ‘onto delaclausula penal, en un caso en que, ‘imulténeamente, se disponelaresolucin del ccontrato por incumplimiente. La cuestin de la posibilidad de aplicar el articulo 1370 del Cédign Ciel, que faenita al hie a rode el ‘monto de a pena en los cascs de inefecucién rial ala hipétessderesolucién elcontato, Fi sido objeto de una viva controvesia en nuestro derecho que mas adelante se resume, pero aqui serd abordada porsu conexién con Ta forma de redaccién dela cléusula penal Loqueinteresa en estepunto,esque Cane para fundar la aplicabilidad dela reducei6n a Jos casos de resolucin del contrato, sostiene ue la sentencia utiliza la tenia topics (28) 'Ymanea un perfil axoldgicodel ariculo 1370, (26) Bs interesante relvar questa norma refire texpresamente “al deudor que 30 cumple dentro fettempo deo” polo cal podtamos armen femtender que esta disposicién rire ala ciusula penal para el caso deretado en el cumplimlento, ESiulable a rt 1382 Ine. 1° allan eferie or Galgano, op. ci, p. 528. (27) Ganweutt, Santiago, Le cldusuta penal, ADCU L200 FCU Montevideo, 2000.72, (2), p70 {el C6digo Chil, que hasta entonces no habia sido puesto de manifesto, que es el que Car- nellidenomina principio de proporcionalidad, {gue impone —con cardeter imperativo— la ‘ecesidad que toda pena sea proporcionada, ‘la entidad de la infraccién. (29) El articulo 4e Carnell tene un relieve muy importante ‘desde el punto de vista de fa aplieacion del ‘derecho, ueel autor ubieaen lapendularidad fenirelarecnia slstendeay katona pet (en términos de Tau Anzodtegui, (30) entre la tenia sisteméticaylacasuistia, Eldesarrallo ‘modemo dela cienciajuriica ha conducido un pensamiento sistemétieo, que permite gar a soluciones similares y congeuentes dadas las mismas premisas,uulizando reglas logicas. Sin embargo, el earécter humano y social del derecho impide que la conclusién, Jgiea pueda ser admisible en la totalidad de Jos casos (como lo seria s se tratara de una encia exacta), dado que puede ocurtirque la aplicacion estictadel métodologico produzca tun resultado insatisfactorio desde el punto de visa del derecho, que tiene por objeto la solcién justadelos confictos de intereses 10 {que no constituye ninguna novedad para los Juistas, conocedores desde larga data de la _mdxima summa fs, summa inurl Ello determina que sea admisible el cues- tionamiento dela aplicacion automitica del, método logico deductive (ley como premisa ‘mayor, caso concreto como premisa menor, sentencia como conclusién) y su eventual ddescarte, para busear otto punto de partida, {que permita (siempre aplicando las reglas, ‘dol pensamiento logico-racional)legara una ‘conelusion divers, estasfsatisfactoria justa. Sin embargo, lo interesante del caso es que la alirmacién de Camneli, basada en la téenica topica, de que resulta apicable a la clusula (29) Ganeaxo, Francesca, op. et, p. 582, donde destace que lateduccin dela lusla penal debe tefectuars en baseal principio proporionalidad ove la sancidny a anspreién (G0) tau axzoareout Vitor, Casismoy sistema, Inst de vestigutones de Historia del Derecho, penal el que él mismo denomina principio de roporcionatidad, por entender dicho doc- {ino que este consttuye un principio basico de derecho punitoro, planta la posible, Al propio pensamiento sstematico, de evar ‘nds ald las conclusionesy exporar su gene- ralizacin, Esto es, analizar cules serfan los, principios generals del derecho punltorio, y emo serfan suscepuibles de apicarse ala Solucign de las problemétieas que presenta el insteuo, En efecto, Carnell se reflere sola- :mente al principio de la prozorcionalidad de Japena con elicit, pero, esevidente quehay ms prineipios que regulanel derecho punt torio; todos los cuales, por cra pare, son de :ajgambre constituclonal (ans. 7,72 y 392 de Ja Constitucion dela Repibls). Sin pretender realizar més que un muy’ s0- ‘mero planteamiento, los mencionaremos a continacién, B.A, Sigue. Los principios del derecho punitorio aplicables a la cléusula penal 4) Cardeter penal y convencional de la pena civil E| miedo a la pena, como ya senalé Ulpiano y fue recogldo al prineipio del Di ‘geo, se encuentea en Ia esencia misma del Derecho, (31) En antiqufsimo tratado, ya se cestablecia que cuando se habla de la pena ‘eonvencional se hace referencia al castigo, ‘ aliceién “como en las ots penas” (sicut ‘eaeterae poenae) por las cunles se castiga el dolito, para que los hombres se jan, en su ‘conducta, por el miedo al castigo (ut homines Imetu ets respiscant). ¥ que 20 es de extrafiar {quelos hombres, por efecto delaconvencién, ‘se impongan penas como lo haria la ley o principe (32) _Ahorabien: es conociasimoquena primera notin esencial del derecho punitorio es que (51) .. Domosefflereeuplenes non solo metu enn, eexoratone pracmiorwn (Dig 11 (52) Oats, Pedro, de Conracibus 1, Tracatus [de fecubuscontractuu Lisp. & Seco De oer conventional osu efftaseontractuum, ‘no hay pena sin regla anterior que expresa- ‘mente la establezca (nullum crimen, nulla ppoena sine previa lage poenale). Se tata del Principio det garanuismo del derecho penal Dado que el derecho penal es invasivo, su ricleo es ol garantismo. Si bien obviamente Ia invasién del derecho penal es mucho mas, ‘rave quela del derecho civil, aunque se rate del derecho civil puntorio, no hay razén para prescindit de este principio rector, proce- fiendo come Io hizo Canvet11 (33) respecte {el principio, también reconocido en el de- recho punitorio, dela proporcionaidad entre Tapena yel castigo (34) yelloexplica algunas expresiones jurisprudenciales como la del ‘TAC 4, cuando alirma que el articulo 1367 el Cédigo Civil edita que “no se puede, pus, pediralavezlaobligacién prineipalylapena, ‘ano serquese hayaas{pactado expresamente (inciso 2, expresando que “en realidad, eta ‘norma noessino una apliacién especalizada ddeunprincipiogenera,queeseldequenohay sancidn sin regla anterior que la establezca, Criterio compartido por parte eminente de ‘nuestra dctrina (Pelrano Facio, obra citada, 1.244; Gamarra, obra cltada, p.146)°(35). La Suprema Corte de justiciada por cumplido el requerimiento de pacto expreso toda vez ‘ue se emplee la palabra pena, y en un fallo ha expresado que: “el empleo del término Indemnizacién, denota la presencia de una liguidacién convencional del perjuclo: Ia previsién de una multa se formula de modo Giferente, acentuéndoseen los érminosde st consagracién el carter puntiva 0 sanciona- torio propio de esta(36) En oto fallo(37) la (63) camer, Sontag, opi, p. 786 (G4) Gateawo, Francesco, op. it p. 582, senala {qu el principio es también apieado alas penas pubes (35) TAC 42, sentencia N.* 105/2010, de 2/06/2010, Dies. Tabla, Turel, Maggi, Base de Tunspruencia Nacional (G6) SC}, sentenca N* 14/0, Dres. Van Rompacy, Rodrigue Cars red Tose, Tul Larieux 10 181088, La Ley Online UW TUR/S36/2008 (67) SC, sentencia N 161/2003, Guilo [re, Parga, Carol, Van Rompeey Guerre, 6 18765, ‘Corte analiz6 el texto del contrato partiendo delostablecid enla “Ciusula En casode rescisén por incumplimientode cualquiera de Taspartes se acuerda una muitaequivalenteal 10% del precio del inmmucble! En ese julcio se solicit la reseisién, El Tribunal entende que ‘es cldusula penalyno liquideeién ancicipada, Toindican os términos multeo pena, con eta 4 Gamarra para entender que evanda dice "indemnizacin” es para impedir el eimulo conlosdaiiosyperjuicios. ParalaSC} fue reve ladoreltérmino mudtaensucarécterpunitivo ‘ynoindernnizatorio al eferise al pago del 10, por iento,no pudiéndose entender que fuere liquidacién anticipada de da‘osy perjulcios Enotofllo nuestro mséximo'Tibunal seal "La estipulacién cuestionads reza ‘La parte que dejace de cumplir este compromiso, abonaré a la ora por toda indemnizacion Ta cantidad de dieciocho mi délares ameri ceanos.. (1), Noobstantelasdileutades que fe presentan cuando se trate de distingult la clausula penal delaliquidacién convencional anticipada det perjuicio, de los téminos en que estéredactada esta cléusul, se deduce {ue prevé una liquidacin Ast, no se advierte due Se utlizaran en su redaccidn os erminos ‘pena’ o ‘mula’ en tanto en a misma se hace referencia a‘indemnizacion‘Situacion que se verificaen elsub examine donde dela inerpre- tac de a clausula transerita se desprende due el éemino :. abonard ala ota por toda Indemnizacién’ es revelader de su cardcter acordado para el caso de incumplimiento de ‘cualquiera delas obigaciones asumidas en el contrato, debiendo entendeme que la misma {importa una liquidacién ansicipada de danos Y perjuicios® (38) En ef mismo sentido se expresa la jurspru- dencia constante de los tibunales de ape laciones civiles que desentranan el texto de Jas clusulas contractuales para halla el ver dadera sentido de lo acordao por la partes sobre este espinoso tema. Laey Online: UY/TURV 54/200, (8) SCL Seatencia N 933/200, Base de fri ‘rudencia Nacional ELTACS“hadestacado enuna entencia que, alestablecerseen eleantrato,“Cléusula 10:14 parte que faltare al cumplimiento de sus obi facionesabonaréalaotracomomultalasuma ‘Se USS 12.500, siendo estala compensacién ya fijadaporlos datos yperjuciosaquehubiere ugar no es liquidacién anticipada sino pena con enunciade daiosy perjuicis. Enfatiza el tribunal en los teminos: malta, dca inden aacion y compersuciin. (39) ELTAC 4 interpreta como liquidacion con- vvencional de dafiosy perjulcio, por el uso del ‘érmino indemnizacin, la siguiente causa: “La parte que dejare de cumplir este compro- ‘miso abonaré aia otra en cardeter de indem- nlzacién, lacantidad de decisiete mil dalares americanos (USS 17.000)" (40) Por su parte, @ITAC “ante una léusula que establecta:"La parte que dejare de cumplir cualquiera de las ‘obligaciones establecidasenestecompromis, bona ala otra, como multay en concepto ‘erinicaIndemnizacién, la suma de doce mil, 3/2001 de 16/03/01, Roche, Van Nompaey, Presa, 061255, (40) TAC 4. sentenca N° 96/201, de 2706/01, res Lari Toba, Ture Je 14822. Hlmisma ‘Tabunal en ou avo que ane una eidsula que isponta en coneepto de pena. siendo diebo Import la liquidacionantcpada de danos per. jeos sentence que ea ina elausla penal y 50 Una gulducdn, que dene la enuncia de reparat ‘TAC4%, semtenciaN°58/2002 de 03/01/02, ADCU, {URI FEU, Montevideo, 2008, 879.60 (41) TAC 1 seouencia N° 24/1886, Des. Parga Cafaso, Gur, LT sma 15018. ‘meramente indemnizatoria de la eldusula penal (22) ¥en otro fallo ostuvo el referido Tribunal, (43). Ahora bien, en el numeral 3.” de la cldusula 122 del contrato de promesa ‘inculante se estipuld: “Para el caso de resci- sin de esta promesa por ineumplimiento de Ja parte promitente vendedora, esta deberd abonale a la parte promitente compradora el importe de la pena pactada, asi como Festal lay suas eutyalas a cuca del precio dentro de diez dias de decretada dich {escisiénosimultineamentecon larestitucién elinmueble por partede a promitente com- pradora, en suicaso" A suvezenel numeral Aelamencionada clausula e pact: "La falta {de cumplimiento por una delas partes cual {guiera delasobligacionespa:tadas facultaraa, Jaotraaexigirel pago delas amas entregadas a cuenta del precio en coneepto de pens, y salvo los derechos de exigir =I pago de datos y perjuicios que excedan ala pactada, y el ‘cumplimiento delasobligaciones pactadas en forma acumulativa” (5. 1038). En opinién de Ja Sala, los términos dela cldusula en examen no indican que se trate de una liguidacién Anticipada de danos y perulcios, por cuanto Jas reiteradas referencias ala "pena denotan, (42) TAC 6. sentencia N 316/009 de 23/11/08 Base de arispencit Nacional TAC 4 senten 1a N° 105/2010 de 02/0/10: Precisamente, en Sent 211/02, en andliss ce exresiones siaresy ‘onclosionesentermentetasldable el ebunl Sostuvo: “La elausula 6» por eu eerenca in ‘Semnizaion’y presindencia de las expresiones ‘pena'o'muta (Lapartequedearedecumplireste ompromiso, abonard a oa arte por concepts {de Unleaindemrizacion la sua de) debe ser iterpretada como liguidacionancipada de danos Y pesos, namouible fart 347 Cc, Gamara, ‘Op. ct, CNVIM, pigs. 37 39, 154-155, ADCU, ave 143; 200%, 107, sem 83/2000, 96/0) Sinpojueio de que debi creciarelan-debeatur ‘orga elincmplentsporssolens deserts quehayadano,vesteesun elemento esencal dela respontabiidad contrat por tan, al suelo fue loreclamanolebasta para la prucba deli umplimiono sno que debersjastiearlpesjllo Sleacuerdoa as rglas generale (Gamarea, op. ct, pilsLive 8901 ee) (43) TAC 6, sentencia N° 32072008 de 05/05/08, Base de Jursprudencia Neiona, Ja presencia de una ciusula penal y, en todo ‘aso, aequivoca expresion del nral.1,asaber: “salvo los detechos de exigi el pago de los dios y perjuicios que excedan ala pactadat bien puede interpretarse como que lo que los contfatantes consagraron fue el eimuloentee pena y dafios. Corrobora esta conclusion el hnecho de que, tanto en la demanda como fen la contestacin y en la reconvencién, las pares jams dudaron de que lo que habian Convenido era una eléusula penal y no una liguidacién anticipada de danos yperjulcios. Se tata, pues, de una pena, cuyo monto fe ‘establecd en “las sumasentregadasa cuenta el precio" ») Una segunda norma esencial del derecho Ppunitorio(cotolario de fa primera) es la dela tpcidad del tio penal Su taduccién al rea del derecho civil podria, ‘consisr en la afirmacisn de que la sancién os siempre de interpretacion estrict. atribuir carter penal aunaestipulaciin contractual y permit a acumulacién eon la ejecucion forzada, losiribunalesexigennitidez enlaredaceién.(44) «) Una tercera aplicacin clésica es el prin Cipio de a interpretacién mas benigna (In (40) TAC 4, sentencia N* 36/2000, india: Yen aso de incuiplimiento de exalquiera de Iss pat. tes de las obligacionesconualdas por el presente Conta le ineumplldora deberd bona a ot Por coneepto se mula ina sume igual a a mitad fal precio pactada: TAC 5 sentenea N° 38/2101 41470), Rochon red}, Van Rommpaey, Presa, JU 14255: "podrleigr adem de lama estpua “ala eserturacon dill dents delinmuebe 1 Senteniareleridahio Tuga a acumulcion porno dejar dudas, TAC 4" sentencia Ne 3/200, ADCO, ON, FCU, Montevideo, 2002, €138:"La Parte que ncumpliera cualquiera de as obigaco hes asimidas en este documento deberssbonst ala faraencancepiadepenalasuma el 000m peru deexgirademis ade cumplimienta” No Eomprende causa devetarda debe estar paciada patalademoraconpacoexpresodecimulaenuela penay eecuclon forza expels acelin, £Ssancin se interpreta en forma espoeica En mismo seid gual Tribunal en sent 151/203. oenalibus causis benignius interpretandum ft, Dig. 50.17.1552, Paulus ad ed). Hemos tenido oportunidad de analizarcémo la juris- prudencia nacional conside'a este principio enmuesiro estudio sobre la reduccin judicial dela cldusula penal. (45) 4) Una cuarta norma esenelal del derecho ppunitorio es que la sancidn debe ser propor Clonal a la Infaccidn, amphamente tratada ‘por Catnellien referencia ala aplicacién del artculo 1370 del Cédigo Ci y ala que mas adelante se hace especial referencia. €)Un gran problema se nos presenta con una 4uinta norma propia det derecho punitorio de los paises eivlizados: la imposibilidad de responsabilidad objtiva lo que plantea la relacign entre pena y culpabiidad, que el propio Cédigo Civil alude en al requerimiento fexpreso demora(1371 CCin ine), sobretodo s {tenemos un conceptosubjetivode lamora, de la responsabilidad contractual y de a respon- sabilidad evil en general, que como se ha ex- plictadoanteriormente,aunquenoseael que std en boga hoy en dia, noe: para nadaajeno Slavisidn iberalqueimpregnslacodificacion ‘yquelegoanosottos expresamenteormulada fenlaensenianzadenuestracitedraenlagpaca de Juan José de Amézaga, quien trata nuestra ‘materia bajo el stulo “Clpacontractual” Que Ia culpabilidad constitye un principio general cel derecho puniivo,no genera dudas desde el derecho canénico,ereleualescono- ‘idala maxima sineculpa nsisubsiccausa, nom «x aliquls puniendus (sancionada en las De- cretales de Bonifacio VII, Gt. & N° 23)-(46) (45) De Cons, Caos, “La reduccin judctal de lnclausulapena, ADCH, MTFC Montesdeo, 1953 p.5i5y35. (40) ORare, Pedro de, De connactibus op ct n 120, “Secunda condo est mua vr jn mora culpa solved; nan (ut supra set 1 Drabavt) nap Inmora se dc au mora com Pere, ulin culpa non est. omnes practa DD:Y 124. poena conventional commit, ‘quando mora commititur quo ates poonam ane ‘more effetum exe imma ad puniondm moras Aetctum ese nductam: unde ubl non ext mora, Noesde extra, portanto, que lamayoriade Jos auroresargentinossostengan que, siendola ‘mputabiidad aitulo de culpa odolo, uno de los requisitosparala procedenciadelaacelén delos danos y perjuicios del derecho comin, loestambién parala apicacin dela cléusula penal-(47) Enel derecho ributaro argentino, fen caso de in accion trbutari, se deben los Imereses de mora en principio también la ‘mult pee, sel eonuibuyente ated algun ‘causa que jstlique su ausencia de culpa la malta resulta exonerada, No es al la testura en nuestro pais, donde la severidad es mayor, no admitiendose exone- ran alguna por falta de culpa. Pero babria, ‘que preguntarse si la praxis argentina no es ‘mas eoherente con una vision respetuosa de los prinipios del derecho punitoro Esta repugnancia de la responsabilidad penal objetiva entra en frontal contradiccién on la funcidn de garantla (por naturaleza abjetiva) que se asigna a la eldusula penal y ‘que también forma parte de nuestro derecho positivo en el articulo 1369 del Cédiga Civil Inciso 1, 10 que deberia determinar que su aplicacién fuese de interpretacion estricta, solo en los casos en que expresamente el tenor de la eldusula diese la pauta de que las, partes han admitido asumie sobre sel riesgo {ela imposibilidad,obligandose a pagar una pena, aun cuando sobrevinieseimpestbilidad fexoneratoria Aunque, seguramente, inspirada por Ia Kea de minimizar el impacto del articulo 1368, Inciso 1, no ereemos que sea tl, en este sentido, la dstinelén entre causasforeltas y auseneia de culpa como lo propone Carnell, sosteniendo que la expresin “justas causas ‘que figura enelinciso 1 de artcuto 1368 del Cage Chil sgniea usenciadeculpa, yague la distincidn tiene sentido en el contexto de oenaesse non pote, dest ubimaracommissa non {vel bi fultaliquoluridco modo pug Hane ‘onclusionem tenet amines DD Theol supra et ‘tem loci ex rt (47) Kewstgen, Alda opp. 176. ‘una norma exoneratora,yelcontexto semén- tico que corresponde al 1368inciso "es, por el contrario, condenatorio. 1 articulo sefala ‘que el deudor “incurre en lapena estpulada’ aunque la falta de cumplimiento derive de jusiascausas que le han imposibilitado veri- ficarlo.(48) (48) Sc), sentencia N 68/92: “ULI - Se ex: fablece una malta declento cineventa dares fstadounldenses por cada di de demora en la entre de unades, que cored hasta tanto Tos ompredores tomen debida pesesion de as mls. mass” A su ver, la elsusula Déeima precepts: Sfnrneea pi tas UStDaDs. La entra de las unldades descrptas, en condkiones de ocupa Sear efectva el ueatay una de agosto de fovectentos ochentay uno Elpazoprevisto pod ‘erie en eat de fuera mon, exs0 foto © ‘ho imputables a a parte promitente vendedora, {qe imide desrollo normal dela bra. La Suprema Coricentiende que es:usula penal: Por In siguiente elastase exclns Ia consecuenct ‘untva cuando eletardo obeleclera aenuste no Imputables al deudor Intrpreta el Alto Cuerpo aque las pares modiliearom el 1389 CC, derogaron IDapllecidn del arieuloy eearon una causa de exoneracion para que no funelonara por la ‘era fade eurmplimiente dentro de pla, sino Sete a un pla incerta TAC 42, sentencia, 150/200 de 29/08/01, bres Lavi, Tobi, Ture, ADCU, t XXXII, FCU, Montevideo, 2002, 134, >. 77. Silas partes ualgulera de ‘document con itaran al cumplimlento de ligaionescontaidas en este cape del cas fort fuer. alaerraenconcepto de mulay ‘Sinma rimite la sua de USS 30.000 La Sala Interpret como igudacién potrefeisealacasn, ‘extaa ya Clausala Penal se debe aun com caus ‘tna art, 1389 > TAC 3+, n gentencia pub fad on LU. 830 af01975, Dees. Reyes Tea [rel igea, ChiverStanda:Aiser una prestacién accesoria destinada a asegura el cumplimiento devunaobligacion principal ro puede subsist ‘lesapareida la obilgacion quella viene a efor. {ary nual aceede eas he tm conte de nstvuceign el cual se alles el ecesounatrl ‘elare 1845 CC. Es conteste cen el cardter ace Sori Ta eldunula peal que los utores sean sia Aivrgencias Yo incluyen en su defnicion. En el, (Cig Argentino ext expresamente prevsaen el, far 528 “son contrafdas para segura el eurpl ‘iento de na obligacion petipal como son is ‘lausulas penal £) Un sexto principio indudable del derecho ppunltorio es el de la intransmisibilidad por ausa de muerte (49) ‘Nuestro Céadigo Civil contiene normas que ‘laramente connotan en el cardcter personal de Ia pena, refiriéndose alos herederos del ‘deudor. La indivsibilidad de regla pasa alos hherederos, pero no asi en la eldustla penal, {que tiene unaregulacign particular. Ello surge delosarticuls 1371 1373 del digo Civil HL artculo 1371 establece:"Cuandolaobligacién, primitiva contraida con eldusula penal, es {de cosa indivisible y son varios los deudores por sucesién o por eontato, se incurre en la pena por la contravencién de uno solo de los eudores y puede ser exigida por entero del contraventor ode cada uno de loscadeudores, porsupartey porcon, salvo elderechode estos ara exit del contraventor que les devuelva To que pagaron por su culpa el 1972: “Sila obligacin indivisible contraida con cléusula penal esa favor de varios contra varios, sea porherencia 0 por contato, no se Incurre en lapena total, caso de obstéculo puesto por uno de tos deudores a alguno de los acreedores, sino quesoloel causantedel bsticuloincurre enlapena yseadjudiea dnicamente al pert. ‘bad; ambos proporcionalmente a su haber hhereitarioe cuotacorrespondiente"asicomo del ariculo 1373: “Cuando la obligacion pri- ‘mitiva con cliusula penal es divisible, solo se Incurre ena pena por aquel de los herederos del deudor que contvaviniere ala obligaciony solo por la parte que le toca en la obligacion principal, sin que haya acciin contra los que Jahancumplido. Estarega admiteexcepei6n, ‘cuando habiéndose agregado lacléusula penal on el fin expreso de que la paga no pudiese verifiarse por partes, un coheredero ha i pedido el cumplimiento de la obligacién en su totalidad. En tal caso, puede exigirse de él todala penat (48) Quatum est poenas non nansire ad haeredes ‘qulasuos tment authors uthabeturt Sacimas 23 C DePoems, bi glo Sue &’Bart &omnes DD. (Oxate, De contractibus, Dip 8 12 B.4. Pena eincumplimiento temporal y definitivo Byidentemente, el ineumplimiento es pre- supuesto de la exigibilidad de la cldusula penal. (50) No obstante, el erticulo 1371 del Cédigo Civil, que incorpora expresamente el requerimiento de mora para que pueda texigtse la cldusula penal, plantea problemas espectficos, En primer lugar, surge la dud en cuanto alas situaciones deincumplimiento defini, que segtin nuestra posicidn,configuran un campo Aistinto del de la mora. No parece razonable que sea exigible la constiucién en mora en el incumplimiento definitive. Elo implicania due la eldusula penal, puesa para favorecer In stuacién de! areeder, la empeoraria. Pero debe estar pactada clarameneparaelincum: plimiento definite, [Nuestra jurlsprudencia esexizenteenanalizar si, de acuerdo con a redaccion de a cléusula, esta resulta aplicable al incumplimiento emporal o al definitivo, peevaleciendo la tesitura de que una excluye a otra. EAE 2" arma que. "La intespretaion de a ldusula as oblignciones @ esistiera de la particién; permite concluir ‘que la multa estéligada al incumplimiento definievo®(51) PorsupareelTAC 4 envarios (50) TAC 1°, sentencla N° 219/2006 (india), res Salvo, Casto, Vanguer:Lacdusula 138 die: "far elineumplimienta de ods ead na das blgaciones paciadas sj una lta desc ml ‘olaes que podrin ser deducidas delo depositado ‘como gant Inmediatarnentey sn me ede ‘on elsalo hecho de dara conoctr al arendatario por medio de elegrama colaionado el motivo dl incumplimlento ye pago delamulta Es una lau SUlapenal gue no seamparé, porno baberse prob ‘doe incimplimiento de las abigaciones TACS", SentenciaN* 134/200 indi) Des Sida ed Presa, Horentin: "al no haber incumplimlento ‘no procede decarariarevollonni concede play 4e gracatendince a evar sus consecuencas, ‘ede al pago dela pend (61) TAF 2, sentenia N* 290/2010 de 2/10/10. ‘TAC 7+ sentencia N° 87/2008 La eisula 8 del ‘contatoen examensolorefleeelincuplimienta pronunciamientos afirma: Para el caso debe Tenerse presente que en la Cisusula Noveno sesenala:.Lfalta de cumplimiento por una de as partes a cualquiera de las obligaciones pactadas.que se consideran todas principales, facultaré ala otra parte aexigir el pago dela suma...en concepto de pena... pods exigi Ia ‘mult pactaday elcumplimiento deste com- promiso en forma acumulativa Por lo tanto, Er apdivaita de los desautllos precedentes, debe convenizse que a pesar de existr pacto texpreso la eliusula de marras no determina Imposicidn de multa en supuestos de incum- plimiento temporal, sino, exclusivamente, en bipétesis de incumplimiento definitive de del presente contato generar US 5.000" Con forme as vedaclon, es claro que al no coatenee ‘i especiicaciones i rseras no encuadrs en el ‘incepta de la denominada cusula penal por re fardo“aquellaque prevéla obligiclén depagar una ‘Seterminada sma de dinero por cada unin en poral elgid (las, mes) miontas dure el incur Dlimienta”(Gamaera Responsabiidad eetractal Epp 13,314) TAC 4, semtncia N- 46/2004 de 24/08/03, Dres. Tobia [red Ture Larieus, ‘Suma 133061 fla cumplimientode cualgule- ‘ade as extiplacionespactadas dan ga al pago Atala de pena de a suma de USS 7.000 ms os ‘anor ypesfuctsqueelincumplimienogenerre, ‘que ls parte neumplidoraabonard aa a en uh plazo de 10 das apart de que se le notingue: No {spena por retrdoyno exit pact expreso pars ‘cumularlapenay a jecucien forzada espectca ‘TAC 1 sentenca N 108/203 de 16/07/08, LU 14864, Dres Vinguer (red | Cass, Salvo: debe ‘Ser pact en unades e tempo mientras pe Sisto incumplimientoy quesea para sanclongr el ‘euardoynoeincumplimieno definitive, TAC 4", ‘eaten N- 36/2000 de 15/000, Dees. Lareeus, “obla Tel, ADCUL ONL 139, p.75:Debeestar pactada en unidad de tempo. No se hizo lugar ‘en so de incumplientode cuaguleradelaspartes detas ebliaciones contraldasporelconratola it ‘smpitdoradeberdsbonar alana por concept de ‘mult un suma gualalamitad del precio paca Casoquese pact paraelincumplinentadeiitva, ‘TAC 1" sentencla N" 178/200, Dre, Sal [red Casto, que “ineumplinenio delo esac fel presente conta! Se interpreta que 3 pact Tamuleparecldefiniivoy nopaael simple rear dds castigar el cumplimiento tardioy no ek, Incumplintenodetaivo obligaciones principales o accesorias. (52) {a Suprema Corte de Justicia sostuvo: “La promitente vendedora se obliga a obtener la habilitacién del inmueble a propiedad hori zontal enel plazode25mesesacontar de hoy. La parte promitente compradora se obliga a otorgar fa escrtura de compraventa dentro ‘elplazo de30 meses acontar dehoy.Vencido 1 plazo sepalado para el otorgamiento de la fescrituta de compraventa, sn que las partes hhayan cumplido con la oblgaeion asumida emestacléusula, se devengariuna pena daria, {de USS 100, pagaderos simuiténeamente con 1 otorgamiento meneionado, Si el Incumpli= :miento se excendiere por unplazo mayor a 60 dias contadosa partir del plazreterdo, se de- vvengardla penaestablecida enlaelausula 4.1.0 de este instrumento® (C7 vio). Se pactaron os penas distintas ¢ independientes, estan transcriptas. La Suprema Corte de Justicia en- tendié que al configurarse elincumplimiento definitivo no se previd su acumulacién con la pena daria. Al pactarlatpicacliusulayavista, testé previsto el equivalente a los datos por Jncumplimiento porla cual re abe acumil Japena daria. (53) B.5. El problema del cimulo En ol derecho francés, desd> que la cléusula ‘penal es laliguidacién de los dafios y perjul> is, eimulo es en principio improcedente, (52) TAC 42, sentencia N> 302010 de 03/03/10; Sentencia N* 11/2010 de 10/2/10y sentencla 1N"278/2008 de 14/10/09, ¥ ex pronunciamien to anterior TAC 4, sentencls No 185/200 de 17/10/01, ADCU, XK, FCU Montevideo, 202, (6135, p77 debe ser pactads para pagar una Suma de dinero por unided temporal mientras thre el incumpimients, es dede que se requlere ‘ue la mula por incumplimierto tard sur con dee, deal forma que cuanco no existe rtardo ho puede ser amparaca (similar pestra 19 2" fh gual Anualo caso 138 ysson varias obliga {ones debe expresae para cul hipotess ve pats ‘quedando fuera eluncumplinicns definievo dela ‘blgncin principal o acesora (smo trbunal Sent 10/2002 0e 22/0/02, ALCU t XXX, FOU, Monievideo, 200, e 8.60 (63) SCE, semencia N° 14/01 (india), Dre. Var Rompaey Rodrig Caos [ee Tels. En nuestro derecho, en cambio, se admite Ja funcién punitiva dela eldusula penal, que supone precisamente lo contraria, ya que st ‘operase solamente como indemnizacion, no cumplira ninguna unciénaflictiva Gasanna Sostiene que la demora es una forma de in cumplimiento temporal polo que "basta que se convenga una clausula penal con el tenor habitual (ineumplimiento de cualquleradelas obligaciones) para que el cimulo ente pena ‘ycumplimiento proceda.."(54) Sin embargo, fen este punto es dable observar una unifor. mizacién de lajurisprudencia en torno ala formulacién de larga de que no es posible sacurmularel pedido de cumplimientoyeldela ‘multa, no hablendo pacto expreso.(55) Parece encontrar absoluta mayoriala testura {de que en ausencia de pacto expreso que To ppermita, noes posible acumular la ejecueién, forzada 0 cumplimlento con la imposicién de a eldusula penal, como lo sostiene el TAC. (36) Esta mayoria se ha logrado aun en conta de la autorizada posicién del Maestro Gamarra.As(elTAC2.seha afliado ala tess {que sostiene la imposbilidad de acurnlar Ia cldusula penal con osdaiosy perulcios salvo acto expreso en cantrario,(57) El TAC 3.° ‘manifesta no tener el honor de compartir la fesitura de Gamarra. (58) Asimismo el TAC. "Es legalmente inadmisible la pretensién de (54) Granta, Jorge, “Dos estudis de jrigpr: encis:pazo de gracia y cdusula nef, ADCU, {CXVI FCU, Montevideo, 1987, pp. 245324850 ‘nds ecient opinion sobre el punto en Tatado de derecho cl uruguay, XVI, 4 ein aca ada 2000, CU, Montevideo, p. 169 172 (55) De Cones, Caos, “Tent fos de jarispr- \dencia en materia de ncumplimiento contractual problemas results y ewestones aun ablertas ‘ADCU 300% FCU, Montevideo, 200, pp. 58-560, (55) TAC 4° sentencia N» 94/1994 de 31/8/94 res. hover, Peer, Lares, ADCU, ¢ 300, CU, Montevideo, 1985, 123, pp 4B-42 "eh ‘ebunalmantine seer sigutendoslTACE™ (57) TAC 2, sentencia N 172 bis/1994 de 1209/84, ADCU t XRV, FCU, Mostevideo, 1995, pa (68) TAG 3, sontoncia N* 151/1994 de 5/00/94 ADCU XN FCU Montevie, 1985, p38. seus LAUREN ‘cobro de multa cuando come, en este caso, se ‘mantiene vigente el contatoy no existe pacto expreso,..Pesea que el tema nasido objeto de revisin a raie del estudio de Gamarra (Dos ‘studios de jurisprudencia: plazo de gracia ¥yeldusula penal, ADCU XVI p, 245-249) 59) y el respeto que le merece la opinion del distinguido profesor, el Trisunal mantiene su ctiferio pues como sefiaa el TAC 5.", no cabe propiciarunainterpretacin derogatoria ‘del ine, 2° del aril 1367 (y 1366) por ser ‘estos articulos cuyo contenido dispositivo inequivocono toleraconclusionesdivergentes de Tas que fluyen sin esfuerzo de su mera enunciacin (60) ELTAC 5° ha sostenido que no es posible el ‘imulo sino hay pactoexpreso, al no haber Sido pactada la sancién al mera retaedo.(61) La propia Suprema Corte avaa esta posicién de los tibunales, habiendo fallado que es imposible acumular la penay ejecucion salvo ue asf expresamente se hublera convenido (an. 1367 ine. 2” Cc); (62) manteniéndose vigente el vinculo contractual y no mediando previsién autorizante del cimulo de pena y jecucien no corresponcle candenar al page dela mua. (63) Exist sfalgunajurisprudencia que admiti el cimuloentelaciina obigacionessecundarias © accesoras, y no respecto de obligaciones principales, por vedarlo el texto claro del ar~ (6) Serefere aun ariculo ds autoria de Jorge Unis Gama, (60) TAC 4, seatencia N° 941994 de 31/08/94, yactada (61) TAC 5:,sentenca 29/1998 de 13/05/98 ADCU XXX FCU, Manteiden, 199, p44.Ea propio TAC. se aprecia una evlucidnyen cuanto {anteriores oparunsdadessomivola posi elem. (62) Sc] sentencia N* 756/1996 de 2/08/96, ACU XX p52 (63) SCI sentencia N+ 110/1998 de 10/6/98, Des. Alonso de Mareo [ed Naabotto, Maro, Calrol, Bossi, ADCU « XXIK,FCU, Montevideo, 1989, 84, p. 4 \iculo 1367 del Codigo Civil. (64) Entendemos {gue ses inadmisible el ciimulo respecto de Ji obligacién principal, con més razon lo es respecto de las secundarias. Sin embargo, existen matices en cuanto ala interpretacin dar alas ldusulas que habilitan tal cdmulo, ‘enforma implica oinirecta por emplo, por Javiade pactarla pena para el mera etardo 0 para el incumplimiento de cualquiera de las Obligations, Por ejemplo iwediaate el gee Aludido: “sin perjuicio de las restituciones” ‘se entiende que se confirma que la sancién ‘opera inieamente fren al incurplimiento {que termine en la resoluciin. Se admite el cimulo de la pena con el cum- plimiento, cuando la multa se pacta para el, ‘eato de cumplimiento tardio, en cuyo caso ¢s perlectamente posible acurmular el cobro ‘dea multa con el cumplimiento o ejecucién Torzada, aun sin mediar pacto expreso. En la especie esueltaporel TAC 1" seestablecié que Tamulta tenia naturalozadecastigarel cur- plimlento tardio desde el momento en que se previno en el contrato que el incumplimiento Importaria el pago de una multa daria de. lo que es indice demostrativa ce que se tata dena pena porretarda y no de una pena por Incumplimiento definiva. En consecuencia, festa mula es acumulable con ol reclamo de ‘cumplimientoo ejecucionforzada. (65) En la especie resuelta por el TAC 6 la cléu- sula penal en cuestin establece: "En caso de Incumplimiento de cualquiera de las obliga clones contaidas porambaspartesse estipula tenconcepto de muita a suma de USS 29.000: aSalaconsideraquedicha eéusulano refiere al retardo, dado que la tipica cléusula por retardo es aquella que prevé la obligacién de ‘agar una determinada suma de dinero por ‘ada unidad temporal (dia, mes etc) mientras ‘dure elincumpmntent...nconsecuencta, no tratindose la insula a examen de una penal (61) TAC 44, ADCUt XXI p. 529 XV p. 316. tadaseniasentencaN 150/97 de20/08/47 deTAG GeabCue XVI PCU, Montesdeo, 1988p 6. (65) TAC 1, semencia N= 230/1990 de 5/12/90, ADCU XXL FCU Montevideo, 1951, p78 por retard se requeritiapacto expreso (que ‘ose convino), para que fuera procedente el ceimulo cumplitiento/clausula penal. (68) Esatesisdel TAC. esrelevane, porqueprie: ticamente se deduce de elle que pata poder admitirseelcimulo,noesvéidala formula de {ue la pena se deberd “poral simple retardo; sino que se requlere que sustancialmente, la pena est diseniada pro rata emporis. Ya el TAC 5.*(67) habia hecto aplicacién de cesta ideaalexpresarque una mula “decarictet {joy global es viabley propizde un incumpli- ‘miento definitive, pero exrafa einadecuada ‘paramedirlas consecuencias deun incumpli- ‘iento emporal que solo puede insumirunos dias, al no estar vinculada eledleulo desu di: rmensién econémiea al transcurso del tiempo" En sumna, en Ia posteién que analizamos, le ‘iniea multa por incumplimiento temporal acumulable con el cumplimlento (no me- dando otra forma de pacio expreso) seria la que se mide por tiempe de retardo. Si embargo, y seguramente cn funcién de la aplicacin (no explicitada) de los prineipios {el derecho punitorio, y de la letra expresa del articulo 1367 del Cédigo Civil 1a jurispra- denciaexige que el pacto de acumulacion se tencuenire expreso (68) Lz jurisprudencia (66) TAC 6, sentenca N* 10/1897 de 29/0887, ADCIFe XXVIML, FEU, Montedea, 1988, p57 (65) TAC", semtenciaN 100/182 de 27/05/82. (68) TAC 4, sentenca N° 14/2007 de 25/07/07, ‘Des Lares TolaTreiseentpulaenconcepto {demulalasumadedélaresnonesmericanos wece ‘len perfuscto dela parte que no cumpla con To fnterlormenteestablecia Es un els pena, no contempla is acurulacdn con la jecucion Torzadaespectia. SCIentencin 10/1998 de 12/06/98, Marabou Alonso de Mateo Marino Cara Bossi 119013 (vi7un239/1998) en el miso sentido que lo anterior Vase ambien Sch semencia 161/208, Parga, Gullt, Van Rompaey, Carol, Alonso de ‘Marco, (inédia) TAC 5" Senoncla N° 33/1896 en Falls 1988 del Dr Ordogutno es admisiblee ‘cml cumplimiento -penaslapactoexpreso.No de mero retard sino para incu: jy entenia N° 187/2002,TACS* tentiende que existe dicho pacto cuando la pena se encuentra pactada para el simple retardo. (69) En cuanto al comienzo, es coherente su apll> cacién desde el momento en que el deudor fae en mora segin el régimen comin del aticulo 1386 del Cédigo Civil y se configura 1 incumplimiento temporal. Respecto de hhastaeusindo se debe siguiondolos prinipios generales, seriahastael momento delcampli- ‘lento tardio,o en su caso hasta la demand de resolucién como sefiala Gamarra,(70) ya queno leestépermitido realizarla prestacién, Seginla Dra, Miriam Aquino, més opinablees eleaso en que el aereedar opte por solicit a ejecucién especificaen la ramitacién de un juicio ordinari, con eventual segunda ins- tanciayladesproporcion entreuna prestacién de muy inferior valor con la aplicacién daria, (india “al no exis pact expreso de ejecuelén Torzaday eobr de penal agavio debe de ser der. esmado" TAC sentencia N° 138/2004(nedit), fen el mismo sentido que lo anterior Sentencia 'N58/2008 TAC, Dee. Sim, Presa, Florentino Hablendoseesupulado una pena, no patandose eleumulo depenay eumplimento(art 13639 1387 {el Codigo Cu) y watandose la de autos de wna retnsin de ject ora dela bligacones pactads, lpedido de acumulain la misma de fea pretension que pers la imposicon de una pend que no est, dems, pactada pro rata tom Ports, es invable, tal come loa sstendo la Sala fn anteriores ineyrciones (ADU, XH, c 164, {CMe 85 y sentences cadas N15 30)67/0), Doslelén que serevaida en actual yt eomo en forma invariable To inden nesta jurspradencia (Aabeu,c30aVe 91, eX4Xe. 16, KARTE 11, eave 125) (60) TACT, sentencia N° 97/2008, En ext catoe ‘no es necesaro pactae imu etre la elisa penal por retard y el complimient, resuleando Inaplieable lat 1367 ine 2" dl Cdigo Cl que Drohibeelmencionadoconcuso pues enssenca se (tdsanclonande elas deldewdoryseleimalo fo se admitiera“quedarfaanulada a voluntd de [nsparesalimpedieque este ipo de clsula penal dlesarole st fncin especies’ (70) Gaseanna, Jorge, Responsabilidad contrac: ‘at 1, El incumplinento, 1996, PCD, Mont video, 315 carro ce AusuArEN pot lo cual a su entender serfa procedente ‘plicar los principios del derecho punitorio ‘para su reduccion B.6, El ctimulo dela pena y los dafios y perjuicios compensatorios FELTAC 7-*refiere a una cldusula del siguiente tenor: el de incumplimiento de dos cuotas ‘até exible atotalidad del precio pendiente Yylacultaréaloscedentesasolictarlarescisién, ‘del contrato el cobro dela multapactada’ y ‘la cléusula 9° que dispone: “se pacta una rulta de 10.000 dolares que seré acumulable alos dafiosy perjucios que se ocasionare por {ncumplimiento o cumplimiento tardio de las obligaciones asumidas por ambas parts, Siel acreedor de la abligacién incumplida ‘optare por la resolucién del contrato ademés ‘de abonarse la pena estipulada y ls danos y _perjuicios debe proceder de inmediato a las respectivas restuciones” Para este Tribunal cesta cldusulaes clara en permitreleimulode lamulta més losdafiosy perjicios, Se solicits la resolucién por lo cual no es obstéculo la ‘norma que prohibe el cirmul.(71) EVTAC 6° dispone ademés que no se requiere ‘mora para el pago de la multa, cuando el Aeudor ya ha caido en morapor el incumpli ‘lento temporal dela abigacsn principal. (72) B.7. Cliusula penal, sudiferencia con otros institutos similares lartialo 1665 del Cédigo Chil establece que las cantidades que con et nambre de seal 0 (71) TAC 7° semtenia N° 198/003, res. Costa Belly Lépez ined), (72) TAC 6 sentencia N= 2/2002 de 4/02/02, Dees, Olage [red Bosto, Founie, en ADCO {XO FCU, Montevideo 200, 89.6: "el ‘demanded, hoy eansttuido en mor por inerpe laeiénporincumplimieno de oigacion pineal ¥ por tan, por ser incumpidey, debe Tos datos 5 rjulcos yl elausula penal no requinendose amo posta recurente na nueva intmacn Para consul en mora para estar habltad ae amarla pena pata 2s, se sucle entregar en las ventas, se en- tiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratifcacién del contrat, Sinque pueda ninguna de as partes reactarse perdiendo las arras. Cuando el vendedor y comprador convengan en que mediante la pérdidade las aras ocantidad anieipada les Sealicoarrepentireeydejardecumpliclo est plado, debenin expresarlo as por eusulaes Pecial del contrto. Las arrasde desistimiento Implican por tanto el derecho a “retractarse perdiendo lasarras lo que desvincula el aso {ea hipstesis de incumplimiento. Ena multapenitencial, en cambio, eldeudor tiene la alternativa de curmplircon el contrat, ‘ desvincularse pagando la suma establecida ‘como multa penitencial. Afiema Permaxo que cesta modalidad, que no era recibida con fe ‘euenciaporlosderechos positives de suépoca, essin embargo de gran tascendencia pric, Ya que por ser de naturaleza obligacional (a diferencia de Tas arras de desistimiento) las, parteslas asumen con menor resistencia. (73) Arras de desistimiento y multa penitencial ‘asumen a misma modalidad funcional, pero ‘con la diferencia estructural de que en las farras, la suma de dinero se paga en el mo- mento de celebracién del negocio, es decir, Ingresaen la categoria de os negocios reales, no obligacionales, se encuentran las arras. De Ja misma forma ol Cédigo Civil italiano auticulo 1385 regulala que denomina caparra onfirmatoria, también como un negocio real, Yenel1386Ia caparra pentenziale,senalando Gaveawo que esta ditima, que también se entrega al momento de perfeccionarse el ‘contrat funciona como un correspectiv del Aerecho de receso, destacando queen ese caso eltecedente plerde a sums entregada o debe tel doble dela suma que hubiera reibido.(74) (73) Peinaxo Facto, Jorge, La cldusula penal, ‘Themis Hogs 82 p 158157 auto amb nrealzaadstnci dela cue penal con as ‘lgacionesalterativas,facutatvas, eondicionsl Yeon lanza, vase pp 147 4153. (74) Gxtoaxo, Francesco, I contrat, 2 ed one, Cedam, Padova, 2011, pp. 5343537 Age ©) Reduccién judicial dela clausula penal. Articulo 1370 del Cédigo Civil En esta parte del capitulo, procederemos a enfocare problema delaredccién dela lau. sula penal por obra del juez, que se encuentra admitida expresamente en lt generalidad de Tosligos eviles de os pases integrantes del sistema de derecho cll Eltema en si mismo parece ser pocorelevanteyenefecto—aunque en la préctica judicial se presentan no pocos casos—nopucdedecirse que se trate deaque- los ligares més comunes dela jurisprudenca, Sinembargo la rascendenca del asunto esta enue constituye uncapitalode un problema, ese sf de gran importanca, drfase de portada absolutamente general, y de ganactalidaden. cl debate cientiic contemporsneo, que ese, {del papel del juer en el congo de las estipu Taclones contractuales.(75) ‘Noen vano afrmé en Uruguay PsipaNO Facto, {que de todos los puntos que tienen relacién coneleontenido delaclausua penal, “ninguno tiene tanto interés como el que se refire a saber sla pena pactada porlas partes puede ‘queda librade al arbieo judicial=(76) autor queen|acida as ars deben entender ‘como conlnmatarlasy no pentenciales incluso no Dastaquelaspareslaaliiquen nomeniaris)eomo Penencal slendo necesaralaprevisiondelpacto Se receso,Clme, Corte de Caracion 27/06/1990, riimero 6506 in are 1950» 1003. (75) De Cones, Carlos, “La tora del contrato cena traicn jesus Revise Estudios Jricos N23, anodoo7, Facultad Derecho cts, ps. (76) Peinaxo Facto, Jorge, fa clusula penal, Themis, Bogod, 198, p. 26. lase tambien, ‘Max, Santiago, “El prorzteo dela claus penslantelaresolion del onrato una weston Format Revista Crtia de echo Prvado, 5.3 ‘so 2006 ator Carlos are, 9p. 247) Elautor haceunprliorelevamientodsiadoetinanacinal ‘ob et puntoy propane Itotaliadslidad del prorat puree caso de vesolulén dl contato Porincumplinientcomomejerformaderespetar Fe rela de derecho (art 1370 CC) en la que dicha sStuaslin no est comprendi, En Italia, GALGANO resalta que el Juez lene ‘un amplio poder correctivo ala autonomia contractual; por ello puede equitaivamente reducir la cldusula penal pactada entre las partesendoscasos:a) sila obligacién principal hhasido cumplida en parte, yb) siel monto de la cléusula penal es manifiestamenteexcesivo en consideracién al interés del acreedor al ‘cumplimiento (art. 1384 CCI). (77) Destaca Incluso el autor italiano que en los dos casos sefialadoslacléusula penal puedeserreducida de ofcio por el juez- En ese mismo sentido la jurisprudencia italiana ha establecido que: “el juez debe valorar, no la prestacin en sf abstractamente considerada, sino el interés {que Ia parte, segin las circunstancias, ha tenido en el cumplimiento de la prestacién pretendida teniendo.n cuentalarepercusion {el incumplimiento sabre el equilibria de las ‘ontraprestacionesy laefectivaineidencia det Incumplimiento sobretasiwacién contractual conereta(78) Pero no todos los ordenamientos siguen esa flosotia.Como ensefiaen Chile Hemnin Corral ‘Taleian, exsten dos modelos anticéticos en materia de organizacién dela potestad judicial ‘doreduccion de la cldusula penal pactada en lun contrato, que remontan por un lado, ala ‘antigua radicén canénica y poreloto,lilu- rinismo yiberalismo que twvieron suauge en Iaépoca de instauracién del digo frances de 1804. EI primer modelo, admiteampliamente Ia intervencién del juer en la reduccién dela pli con la entrega de la vivienda prometida, ro existiéejecucidn integra del proyecto de Barrio Cerrado (ni obtuvo lababilitacin final dol BPS); en definiiva, por dl precio pactado, Jacompradora tenfa acceso aun proyecto, que avanzarfa en etapas, con posbilidad de bene- Aelarse de los componentestotales (anid, bienes comuines generates ybienes comunes ‘de uso exclusivo) y aquelles por los cuales se le debia entregar paquete accionario por Winter (fs 2-15, lausula primera apartado E, lit. Cyl. segunda)..,loqueno secumplis. En consecuencia, en aplicaciéndel articulo 1370 CCC, debe prorratearse Ia pena y condensrselo a pagare150% dela muta, enatenci6n alono sjecutado’ Por su parte, la discord dice: "En tfecto, especto delainvocaca errinea aplica ‘dn de los arts. 1431 y 1370CC, entendemos ‘que: cuando ha precluidotoda posibilidad de cumplimiento tardio y esto da mérito a la resolucidn del contrato, no es posible el prorrateo dela eliusula petal al amparo del art 1370CC (Caumont-Marito, Fundamentos dela irreductibilidad dela pena civil. ADCU {XVI pp.288yss; Carell Laeldusula penal, ADGU' XXX, pp. 782 y s6: ADCU t XVI, © 200,201 t.XXV, 90, XNVTTc. 10, XXIX, -80482;Sentencias Nos. 78:98 y111/2000del Tribunal) 1 eventual eumplimiento parcial resulta extinguido a través de la resolucién due impone la consiguiente resttucin, por To que ningin beneficio resulta parala parte, resiltando inviable proreatear la pena por lo ro ejecutado” (cfm, sentencia N° 213/2001 TAC4.), Por timo, debe senalarse que, Carell agrega quela educcién es posibleciando a clausula ‘penal cumple una funcién punitva en caso Seincumplimiento definite, pero nos ests pactada como castigo del incumplimiento temporal, puesto que parcialnoesigualatem- (90) Scr, semeneia N° 1649/2011, con ascorda Ge los Dees. Larvieux y Martinez Rosso (Base de Iursprudencia Nacional) ‘poral. Tampoco seria posiblereducirla cuando {lene por funcién indemnizas yasealosdanios integralaley dl ‘onttato;consecuentemente,corresponde que seprescinda de al abrogacien convencionaly en su lugar, seapliqueel inderogable mandato delart 1370, de quel cuantés econémica dela ‘bligacin contenida enlaeldusula penal con {uncén punitva de incumplimiento parcial, tonga relacién de proporcionalidad con Ia centidad de este! En virtud de lo expuesto,e| ‘Tribunal participa delatesis de quel ciusila {que impone fa no aplicacion de la reduceién Adelart 1370 CCcitado,integraelordenpibico ¥ por tanto, implica la inderogabilidad de la regla de la proporcionalidad del monto de la ‘penaaala entdad del incurplimlento’(108) Por el contrario, el TAC 4° no adhiere a esta ‘postura(107)y sostiene quel 1370del Codigo CGivilno esde orden pico, al sealer: *.. VI) De conformidad con la Clausula Décimo ‘Quinta del referido Acuerdo "las partes con: ‘vienen que duranteel plazo deun an contado pari del dia de a fecha, el incumplimiento ddecualquieta delasobligaciones dehacerono hhacer asumidas pr Julin Alvarezo Alejandra no, daré lugar al pago de una mula. a favor deleomprador de USS-30.000,no prortaeables fenlos téeminos del art 1370 del C, Chl. En {1 caso, no puede ampararse la postlacién ‘dereducci6n dela léusula penal introducida pporlaapelante porque habiendose estpulado Ja multa para incumplimiento de cualquiera de la oblgaciones contraidas (de hacer 0 no hhacer) no corresponde aplieaciondelart. 1570, ‘del C6digo Civil para prorratearel monto dela misma entre las distintas obligaciones cum- plidasdel contratoque slo que, en definitiva, ‘propone la recurrente. ademas porque para los Ministros Juan . Tobia y Fduatdo J. Tu: rell se renuncié a a reduceldn de la ciusula penal. Entonces, para la mayorfa de la Sal, Ia disposicidn de at. 1370 CC no es de orden puiblico y por consiguiente puede ser libre mente enunciada por las pares, que pueden estipular que la sancién se debe enteramente frente a cualquier incumplimiento, esto es, incluso frente a un incumplimlento parca, cconforme se ha sostenido por doctrina y ju (006) C6, sentencia N° 154/200 de 31/05/05, Dres Marines red, Bosso Moun, JU 15.486, ‘UY/TUR,/294/2005, ver Flos Rectares texto com plato en Tomo (007) TAC 4", sentenciaN*137/2011 deo, Dres Tobi, uel, Maggi (Bate de friprdencla Nacional) oma ot edueina rena isprudenca en argumentaciones a las que corresponde remitrse en aras de la brevedad (Peirano Facio, La cliusula penal, ed. Temis, 1962, p. 248-250; ADCU, t XVI, e. 198, 203 {CXNFV, e145, 146; (OVI. 1035 XIX, 97, 98;«. XXIL,c, 95; et) a FALLOS RECTORES (imal eldusula penal y cumplimiento: La Suprema Corte de Justicia ha senalado que la Jursprudencia es pricticamente undnime en ‘uanto ata imposibiidad de acumular pena _yefecucin, salvo que at expresamente se hu Dlera convenido (art 1967 nt 2CC). ‘También se agravia ol recurente por la doble Imposicin de multa y dafioryperjulcis, n- ‘vocando las dsposiciones dela Ley N- 8733, lacontenida nel contrat ceétebrado, clausula asi como el ar. 1347 del CC. Corresponde recordar al efecto, que esta Corporacion en S [N 756/96 sostavo que la jurisprudencia es practicamente unanime encanto ala impo: siblidad de acumular pena yejecucin, salvo {que ast expresamente se hubiera convenido (are. 1367 ine. 2° Cédigo Cin), ciando a su vezel pronunciamiento N°57/80 que indicara “Bnestas condiciones rechzzadacomolo ha sido —por sentencia firme la pretensién a Ja resolicién del contrato —lo que importa la subsistenciayexgibilidad delas obligaciones ‘que generé— no puede admirselapretension ‘Sexigrla actuacin prctica deuna pena cuyo objeto es sancionar el incurplimiento def ntvo; menos ain si, como en la promesa de Autos, e le atabuy6 convencionalmente, un efecto reparatorio del incurnplimiento igual ‘mente definitivo. Deno ser as, se conculcaria principio de inacummulabilidad dela’obliga- ‘ign principal yde a pena, onsagrado como principio, en eine. del art. 1387..-Conforme {cllo,es cierto quel efeidaacumulaciénno resulta pactada en el compromiso de compra: venta suscripto por las partes donde se esta bileciera por la eléusula 9 unleamente que "En caso de rescisién por incumplimiento de cualquiera delaspartes se acuerda una multa equivalente al 10% (diez por ciento) del precio del inmueble’ pero mas alld del aleance dela tstipulacién meneionada, no debe dejar de tenerse presente que elaccionante no opt6 por lnejecucion el contrato,hipétesisen lacualla recepcién de os dari perjuicios implicaria tuna incarecta aplicacion del art 1367 del CC. {en tanto no podria reclamar otros perulcion {que Tos de Ta mora, como surge del ar. 1431 Ing, 2"del CC}, situacién que resulta diversaa Jadel caso de autos, en que sesolicitaexpresa- ‘mentelaescisién del ontratooportunamente cclebrado. (Suprema Corde sit, Sementa N.“161/2008, ‘defecha2t de marzo de 2008, Des Parga, Cail Guile Van Rompaey, Gute 150 14765, {aey Onlin: UY/JUR/151/2003). Vase tambien ‘dela SCJ olanecedonte eferida por la Conporacin ‘ru tee ademas tae Le. 10015Sentenciade a Cf de ea 1 de junio de 198, La Ley Onin: ‘Uy/70R/935/90}. Vertex compte Tl, A) urbpradenla, 8. Cap tuo AI, 0.67 (Cléusula penal y renuncia antieipada a los dafos y perjuieios: La jurisprudencia ha ‘establetdo que cuando sé pacta una cldusula penal yademés se indica que al sera la tinica Inderintzacin por datos yperuicosseratade tuna pena yuna remuneia antcipadaaoseven- tales datos que ocasione el ncumpimiento Las partes pactaron com total clara el e- mulo cumplimiento-pena, en el compromiso de compraventa de 8/10/85 (is. 3/5} habili- tando de tal mado la acumulacién inicial de pretensiones de eumplimiento (esrituracién Judicial) y puniiva (eobro de mula). Dichas Dretensiones fueron ramitadascorrecamente por via separada, en mérito ala disimilitud fel tracto procedimental aplicable a ambas flemandas’ La claus Sa. dispone sin lugar ‘adudas quela parte promitente compradora, pasado un afiodesdelafecha del compromiso, Sino se hubiere podido escrturar porno estar regularizados los planos y/o por no haberse dobtenido el certficado del BPS habilitante para venta, quedaba facltada para realizar {ichos irimites yas pagos cortespondientes; Imputando las erogaciones pertinentes al previo estipulado,yunavezeoncuidos odes git ademas dela mula esipulada, last {uracién jude deine dl inmueble” Por To demas, Ia Salah decid reiteradamente due estipulaciones como ace lacus 10a (ula y dinica eldusula penal y una renancia Ta deduecion dela pretensin reparatoia de los dani yperuictos que elineumplimiento contractual pute haber irogedo ala ota parte (sentencias 66/08, 956, 13/69, 8/91, 46/98 ente otras). a clausa 5, emplea a palabra “mula” sin ningun otra referencia, Acentuando sin duda eleardcte sancionatorio propio delactausula penal altiempo quefran {ueaeleaimulo con el cumplimiento orzado de la promesa (escrituracién defintiva det inmueble). En consonancia con dicho texto, Ja eldusula 10a, establece que: “La parte que faltare al camplimiento de sus obligaciones, abonaré ala otra como malta, fa suma de fearenta y dos mil quinienios délares est ‘dounidenses,siendoestaia compensacion ya jada porlos datos yperjulcos aque hubiere lugar Esta cléusula no exchye, sino que rat fleao confirma lavoluntad delos contratantes de establecer una pena, con abstaccién de los daisy perjuicos que hubiereirrogado el incumplimientoyacuyaconcretareparacion las partes renunclan,conformandose con el rmonto de pena (slendo esta a compen Sacldnya ijadaporlosdaosyperuiciosaque hhubiere lugar). Concuérdase en tal sentido con Gamat (Fratado,t XVI, p. 152), en el Sentdo de que aqua palabra “mula” inlina hacia la elusula pena, y que la referenc Tos “danos y perjulcios” es indicaiva de la Yoluntad de a pares de Gar una suma tope, {que deberd pagar ef deuder en caso de in- umplimiento,enlo que debe verse como una [Gita a pecans i et Sena 200" de dear de 200), Dre Vian Rompacy, Rochon [rdf Presa Baye, LIU 11295 La Ley Online UY 1UR/35/2000. (Cléusula Penal. Naturalezajuridicaydistin- ign con liquidacién convencional y anticl- ppada de los dafos y perjuldos: La juripru dencia ha sehalado que cuando ta eldusula se redacta haciendo hincapiéenta ndemntzacion de danos y perjulcios, no se trata de cldusula penal sino de una liguidacién anticipada de ‘daiosy perjuicios art. 1347 CC. La Sala tiene reiteradamente admitide que la cdusula penal reproduce un negocio ju Aico (accesorioy subsidiario) de garantia por riesgos (ya que la prestacion se debe no solo porincumplimiento, sino en sitaciones que no pueden calificarse de tales) con funcién Puniiva, independiente de la obligacién de Teparar los datos y perjuicios, la que tiene origen legal con funcién indemnizatoria, que puede ser acumulada sin necesidad de pacto expreso, con a ejecucién forzada por equiv Tente (datos y perjuicios);y con la ejecucién forcada espectiica del contenido obligacional Ineresado solo cuando existe pacto expreso cuando se trata de una cldusula penal por el retardo (arts. 1341, 1363, 1365, 1367, 1369 Yy cone. CC; Gamarra:Tratado. XVI 1980, P.ldlyss, 147 y ss, 152-153, etc; Responss bitidad contractual, Voltp.310yss:delasede Sents. 132/98; 95, 98, 197/98; 36,85, 165/00, 3/01, etc). Por consecuencia, la custla penal {ebe distingulrse culdadosamente delaliqu- {acion convencional de los dos yperjuicios, al resultardistintos sus origenes, funciones, ft, apesar de que enambos casos existe una previslon que encara el hecho (futuro) de i ‘cumplimieno,féndose una pretensin (summa 4e dinero) habitualmente para el easo de que el deudor ineumpla la obligacin (Gamara: ‘Tratado... 6p. cit p. 145 ys). con tales con- {enidos,seestima que losagravis articulados porlarecurrenteno resultanderecibo, Porque, Japrevisién contractual que expresa “Laparte {que dejare de cumplir este compromiso abo- nardalaotraen caricterde indemnizacién Ia cantldad de diecisite mil délaresamericanos (U8 17.000)" (sic-eldusula 6.7, 14), debe ser interpretada como liquidacion conven: Clonal dels dafiosy perjuicios (at. 1347 CC), en tanto la utilizacién de la palabra “indem: nizacién’ sugiere la reparactén del perjuclo patrimonial causado por el incumplimienta Contractual (Gamarra:Tratado...6p. lp. 155: ADCU, (XXIV e.143,1. 0K 107, ete). Lal ‘quidaciénanticipads del perjuicionoexonera al acreedor de justficar la eristencia de este elemento (an debeatur), que debe probarse segin los principios generals porque es un elemento esencial de a responsabilidad cv, sololeexime de ustifiear su onto (quantum ddebeatur) (Gamarra:Tratado..6p-ct-p. 148). Precisamente, porque el incumplimiento por sisolo no determina que haya dato, y este es ‘un elemento esencial de la tesponsabilidad ‘contractual y portant, al setoquelo relama no le basta aporar la prueta del incumpli 'miento, sino que deberdJustfiear el peruicio deacuerdoalasreglasgeneraes(Gamarra 6p. itp. M4 Ue. 801, et) (ibunal de Apelacione on oii de .° Tarn, Sentenea N°96/2001 de 27 da node 2001, Des Tobia, Larrews, Taro JU 14822, La Ley Online: visinst01/2001) Prorrateo de Ia cldusula penal en caso de resoluci6n del contrato: Lajurisprudencia se ‘encuentra dividida en cuantoa sicorresponde ‘onvel prorrateoestablecido porelartila 1370 del Cédigo Civil en supuesto de resoluciin de ‘ontrato por incumplinienta, La Sala integrada y conformada la mayoria legal, habré'de concluir, ccincidiendo con el apelante, que en el caso espeeifico, no Corresponde la aplicacién de lo edictado en fl art. 1370 del Cédigo Civil, por adherir a Ja postura doctrinaiay jurisprudencial qu sostiene quelareferida disposciin —segin| ‘cual procede l prorrateo cuando a abligacién principal se hava cumplido en parte— no es ‘plicable cuando, como en el caso sometido ‘2 decision, se asiste a un supuesto de reso- lucién de contrato, donde no se configura ‘cumplimiento parcial alguna obviamente sin sdesconocer los seros argumentos de quienes ‘abogan por contrariay que seexplicitan en formapor demas fundada enItrabajo de Car: ‘nell publicado en ADCU Torio XXX con clas ‘doctrinarias jurisprudencialesqueno cores ‘ponde aqui elterar brevitatis causa julcio ‘de Tribunal, debe distinguirse entre as stu

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