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    cOp1G0 PENAL CDMENTADO Comentario Héctor Hernindes BI Ar. 1 ext eomado del Are. 1° del Cédigo espanol de 1850, ‘eon dos modifeaciones. L prime- sa, de orden formal, coasistente en suprimic en la definicién del inciso primero la referencia a ks fleas, no cbstante haberse aprobado inicial- mente con esa referencia (sesién 3, de 30 de abril de 1870, Actas, 5), ‘oon segutidad para hacrla concor- dante con la division de los deltos aprobada en el Art. 3°, cuya version dlefinitiva fue aprobada en la misma sesidn en que se aprobé definitiva- mente el Art. 1° (esi6m 121 de la Comisién Redactora, de 24 de mas zo de 1873), en ambos exsos sobre la base de una propuesta de redacci6n. para los cuatro. primeeos articulos hiecha por el comisionado Renjifo (Aces, 217). La seguoda recae en a ineiso cercero, pues si bien habia sido aprobado inicialmonse sia. mo- dificaciones en. la sesi6a 3* (Actas, 5), Tuego, en la sesiém 116, de 14 de marzo de 1873, se sccmplazé a a del comisionzdo Ganda- rills la vor “hecho” por fa de “de- lito", para comprender tanto accio- nes como omisiones (Actas, 212), ¥ fuego de rechazarse se propuesta cn ‘orden a que se hablara simplemente de un mal “distinto det que se hubie- Fe propuesto ejecutar” para abrazar 0 también delitos contra las cos35, alo, ue se replicé que, adiferencia de los delicos contra las personas, a veces el error sobre la cosa dasada puede im- pliear que no se haya cometido deli- to alguno (Actas, 212), se introdujo la segunda oracién, manifestindose “que era necesario ampliar el inciso para dejar consignada de un modo ‘espreso su inteligencia i aleance que Altiene; de manera que en los delitos 0 falas cometidos equivocadamence conera una persona distinta de aque- lla contra quien se habia intentado obras, si esultare un hecho mas gra- vve que el proyectado solo se impon- gala pena que a éte coreesponda: pero siel delito efectivo Fuese menor que el que se pensé cometer, tinica- mente se aplique la pena merecida por el hecho real. Asi, por ejemplo, ‘lguien creyendo marar aun estra- fo mata a su padre no se le impon~ dei la pena de particidio sino la de simple homicidio, porque solo para ce ha habido accion i voluntad de su parte: del mismo modo, el que jtentando macar a su padre, mata aun estraio, seré ambien castigado como homicida, porque solo en este grado de deito concurren Ia vol ‘ad i accion del delincuence,requisi- tos indispensables para que el delito cexista” (Actas, 212). Como se dijo, HECTOR ERNANDEZ en defiitiva ol articulo fue aproba- doen lasesién 121. (Osero ost Agr. 1° Se ha discucido con intensidad sil An. 1° se refiere sélo al delivo (doloso) o si abarca tambien al cua- sideito 0 delito culposo al que hace Juego ferencia expliciaamente el Art. 2° ("Las acciones w omisiones que cometidas con dolo 0 malicia importarian un delito, consticuyen ccuasidlivo si sélo hay culpa en el que las comere”). Més que una cuestién estrictamente sistema (porque de todos modas eleoncepto de cuside- lito se construiria parcialmente por referencia al de delito), se rata sobre todo de defini los aleances dela pre- suncién de voluntariedad contenida en el inciso segundo (sobre ello in- fra). La auestin decisiva es si ‘cado legal de la vor “volunaria Lx opinién ampliamente domi- nante entiende que lo volunrario se identifica, al menos en parce, con lo doloso, de modo que ef Art. 1° se refcre exclusivamente a los delivos dolosos y no 2 los cuasidelitos, que s6lo estarian defiaidos en el Art. 2°. Sin comar con que la disposicién de los arviculos 1 a 4° sugiere con fuerza un tratamiento separado y expli paralelo entre delitos y cuasidelivos (definic:6n de delico, definicién de ‘cuasidelito; clasifcacién de los de- Tivos, clasificacién de los cuaside- Yisos) (en esa linea BuNsTER, 156; Pourrorr, 342; RooniGuez Devesa, 133), la opinién dominance se base ‘por una parte en los comentarios de Pactiec0 al Arc. 1° del Cédigo espa- fiol de 1848, que entendia que "acco voluntario” era “acto libre, aro inte- ligente, acto intencional”, contexco cen el que la libertad implicaba po- sibilidad de resoluciéa espontines y ausencia de violencia 0 coaccién, fa inreligencia suponia razéa 0 en- tendimienco (con exclusién del esti- pido y del deirance) y la intencién -for“malicia’ en los cérminos del Cé- digo de 1822) aludia claramente al dato (Pacttco, 7355. invocando cexplicita o implicitamente su auto- ridad FueNswina, I, 7 sss FERNAN- &z, 1, 62 ss con matices BANADOS, 10; sobre una base distinta, pero identficando voluntariedad con li- berrad e intencién Vera, 82: en [a literatura més moderna FowTEct.2A, 49 53 Lasarut, 1, 152; Novos, I, 222; Ercuesesny, [, 304, Cousiso, 1, 257 s, 746 ss; Onriz Quiros, 2010, 283 s.;¢ incluso Det Ro, Hl, 36, a pesar de abominar del crterio “cisico” y abogar por una interpre- atin psicolégica o “cientifica’ de la voluncariedad, no mayormente icrada). Se basa, ademas, en la historia fidedigna del establecimien- 1 de los dos primeros articulos del w ‘Cédigo, pues es parente que en la ‘Comisién Redactora se impuso la copinién conforme a fa cual los cua- sidelitos no estaban definidos en ol Axe. 1° y que era necesario hacerse ‘cacgo de ellos, entre owas razones, para aseguear el égimen de numeri claxsus a su respecto, que constituia ‘una diferencia fundamencal entre el, aig cheno yal pensar que ‘carecia, porfo mismo, de una norma ‘quivalene al Ar. 29). En efecto, al final de la sesi6n 116, de 14 de mar- 20 de 1873, el comisionado Fabres ‘hizo indicacién para que se incorpo- ara una definicién de cuasidelio, “no comprendido ni entre los verda- eros delicos ni en las fleas” (Actas, 212), lo que fue acogido en la sesién 117, de 17 de marc, junto con ins- saurarse el sistema de nivmerus clau- ss (Actas, 213). En la sesién 120, de 21 demarzo, el comisionado Renjifo ‘quiso revertir este acuerdo haciendo ‘presente que 2 su juicio los cuasidel tos siestaban definidas en el Arc. 1°, que la voluntariedad séto implicaba libertad y que de no entenderse asi muchas faltas (que segin él no se concebéan “con malicia") quedarian sin sancién. Su propuesta de supre- sin de la definicién de cuasidelivo no fue acogida por la Comisién con el angumento de que era necesaria, tanto por armonia con el Cédigo ivil, como porque “habienclo casos ‘especiales de-cuasi-delitos eastigados 2 (cODIGO PENAL COMENTADO cn el presente Cédigo, era necesario definic ances la materia 2, que esos castigos deben aplicarse” (Actas, 215 5). De modo que sien Espana 1a interpreraci6n de Paciteco podia ser discutibte, en Chile parecia con- firmada por ts exiseencia misma del ‘Ant 2° (Fonrecta, 49 53 Novon, 1, 221 ss Ercresenny, I, 302s, 311 ss Coustto, I, 750; véase tambign Rivacoba, 62 ss.). En la misma lt nea, ge hace presente que en la se sién 43, de 9 de junio de 1871, se acordé suprimir la expresién “o con intencién de causaro” en el que lle sgariaa se Arc. 197 “porque siempre « necesario que haya dolo para que tun acto se considere delito” (Actas, 87; véase Fonrsciuia, 45). Esta es también la comprensiénamplia~ ‘mence dominance en la jurispruden- cia, como se puede apreciar en los falloscitados por Ercrisnenst, DP}, 1, 239; y Ercrenenny, DPJ, IV, 67 s.r si bien en los lkimos afos no pa- rece haber afirmaciones categéricas ni en un seacido ni en oct. Una opinién distinea mancu- vo Oxriz Musoz, quien, con el propésito declarado de eludir las consecuencias perniciosas de la pre- suncién del inciso segundo, defen- 4ié que el concepro de delto.de la Ley chilena se desprendiaen realidad de la consideraci6n conjunta de los ‘Arts. 1° y 29, rfiriéndose el prime- HECTOR HERNANDEZ 0 slo al elemento objetivo comin (contexto en el cual Iz voluntarie- dad se referia slo 2 la voluntad de accién u omisién en cuanto tal, ¢s decit, al voluntad de moverse ode quedarse quieto, el rambiéa lama- do, en esa 0c, "eoeficiente psf- quico" de la acciéal y el segundo al elemento subjetivo con la distincién sencte dolo 0 malicia y culpa (Oxriz ‘Musioz, Nociones I, 210 ss.; Oxtiz ‘Murtoz 1941, 380 ss). Contra este punto de visa se hizo valer funda- mentalmente que hacia superfiua 1a exigencia de voluntariedad, pues con es0s alcances can limitados de- bia entenderse en rigor incluida en i concepto mismo de accién u omi- sign (BuNsTER, 156; Bustos / Soro, 258 s3 Rivacona, 63). Sélo unas pocas sentencias de la Cone de Tal- z, redactadss por el propio Oxniz Munoz cn un lapse bastante acota- do, aplicaron esta solucién (SSCA. Tulea de 27 de mayo de 1935, de 17 de junio de 1935 y de 21 de ju- trio de 1935, todas ellas transeritas en Oxriz Musoz, Nociones, II, 86, 94, 1065; las dos tltimas también en RCPT.I [1935], 409-414, con nota critica de Miguel Scrwerrzen). Mis resonancia en la doctri- na ha renido la lines argumental Inaugurada por Bustos y Soro al sostener que “voluncaria” signi6- 2 sblo libertad ¢ inteligencia, esto os, en lenguaje actual, culpabilidad ‘en sentido restringido (aunque en su lecrura esto implicara, ademés de imputabilidad, _conocimienco de la antijuridicidad en ver de exi- gibilidad, que es lo que sugerian Pactteco y le tradicién), elemento comiin pata todo delivo, de modo aque mientras el Are. 1° contiene una definicién del delito en si, el Art 2° sefiala las dos especies de delico, of dolosoy el culposo (Bustos / Soro, 260 ss.). Junto con una matizacién ~ya que no tefutacidn de los alcan- ces de la historia Bdedigna, se fun- ddan para ello en el Are. 2°, destacan- do que es recién este articulo el que menciona el dolo (y fo hace con- juntamente con fa culpa), en tanto que no vuelve a hablar de volunta- tiedad, lo que tiene seatido porque el Art. 1° ya ha dicho que codas las acciones y omisiones se reputan vor luntarias (260); sefialan, ademés, que tanto al til como el parrafo pertinente del Cédigo se referen a "delitos, de modo que el Are. 2° debe estar describiendo también un dalito, s6lo que de ciertas caracteris- ticas especiales (261), en canto que «elempleo de distintas denominacio- nes (deli vs. cuasidelito) se explica sencillamente por la preeminencia ‘que el legislador le teconoce 2 los delitos por excelencia, que son los dolosos (261 5). En términos simi- lares pero més restringidos, Cutt he sostenido que la voluncasiodad se e- fiere exclusivamente al conocimien- vo de la ancijuridicidad, descarcando ‘una equiparacién con ef dolo tanto porque asu juicio seria smpecfa, ya que ef dolo seria inherente al con- cepto mismo de acciém omisi ‘como por fas mismas razones his- tricas y sistemiéticas evboradas por Bustos / Soto y por las consecuen- cias indeseables que le atribuye a la én de voluntariedad como presuncién de dolo (Ceri, 306s 2 quien adhieren ahore BUsTOS / ‘Casatsr20, Comentario, 5483 muy imilar también GaRRiD0, I, 108). Por limo, Néauina, 151, 411 ¢ ic de la presunciéa de volun- friedad y de aqullo para lo cual hhabsfa base empirica para presuris, ‘entiende que la voluntaricdad se refiere a la culpabilidad en sentido amplio, comprensivo de fa impu- tabilidad, de la normalidad de les circunscancias (cxigbilidad) y de un grado de socializaci6n que permite adverte el caricter ansijurtdico de la propia conducta (en cuanto ha- bla genéricamenre de “presupuescos de la culpabilidad”, pasecer'a estar también en esta posicién Mar~ ucts, 2005, 400). Hasta donde se ve, esas tess no han tendo recono-

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