Vicere cio sENDRA 1, EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE SOLUCION La funcién primordial de los Juzgados y Tribunales consiste en resol- ver, definitivamente y mediante la aplicacién del Derecho, los conilictos que ante ellos se plantean. 2 El presupuesto material de la Jurisdiccién lo constituye, pues, él con- flicto, el cual, atendiendo a su naturaleza, puede ser «intersubjetivorro” ‘Gocial». Los conflictos intersubjetivos, como su nombre indica, surgen” como-Corisecuencia de la vulneracién de algtin derecho subjetivo, perte- neciente al ‘imbito del Derecho privado (v.gr., el de¥echo de propiedad o cualquier otro derecho real) y poseen naturaleza «disponible»; los contlic- tos sociales, por el contrario, se caracterizan por la trasgresion de algun bien o interés que la sociedad ha estimado digno de proteccién (u.gr., los delitos ¢ infracciones administrativas) y se rigen por normas del Derecho publico, por lo que suelen ostentar naturaleza «indisponiblo». La Jurisdiccién 0, lo que es lo mismo, los Juzgados y Tribunales que la integran sirve, por consiguiente, para solucionar los conflictos ‘mediante la aplicacién del Derecho material (Civil, Mercantil, Laboral, Penal o Administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza. Poro esta funcién, a Jo largo de la historia, ni siempre la han aco- metido los Juzgados y Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues, al menos, en todo lo re- ferente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos wutocompositivos y equivalentes jurisdiccionales, a los que nos vamos & ———_ A) Autotutela lon fad, poror |v al & eh Sane De todas las formulas de solueién de los conflicts la «autotutelan, auto- defensa o autoayuda constituye, sin hugar a dudae, la més primitiva, in. justa y peligrosa. Se earacteriza por la solucién cosctiva del conficta par Ja parte mas fuerte o que ocupa en él ina situacién hegeménica. Gréficamente la autotutela se caracteriza mediante una relacién vertical o inclinada, en la que la parte mas fuerte (A) impone «su» solu- cidn a la més débil (B), tal y como se refleja en el siguiente grafico: La autote que la organ Se Veian obli Media, medis cional y debic desgraciadan de los conflict Como con trafia este mé internos suek tearia del pro nes (art, 172 acceso de los Sin embar Ja autodefens: CO) o en el lal B) Autocon @poncepio La autocor de los conflict: Jas que ponen que dicha solu de voluntades “Por tal ra: diante una lin La autocon Jas partes de k A) 22 disponible s aed ndo autocompositi cho subjetivo ( timiento del pr actor (por e}.. acreedor), la tz[eotiin L. EL FUNDAMENTO DELA SURISDICEION Stns os, pues, propia de les tocidades pid en las m_estatal era, por lo que los particulares BI @si, en la Edad ‘mediante Ios «duelom). En el momento actual, a nivel interna- — ala inexistencia de un Hatado mundial o supranacional, nie todavia se recurre a este injusto medio de solucién femaflacios entre Estados, 9 través de la guerra. consecuencia, pues, de los peligros que, para la sociedad, en- ‘Sste método de solucién de los conflictos, todos los ordenamientos ‘Bropio TEIEERD (art. 455 CP) o tipificando el delito de ex. 172 CP) y, de otro, garantizando el derecho de tutela 0 de ie Jos ciudadanos a sus Tribunales (art. 24 CE). embargo, todavia subsisten algunas manifestaciones licitas de en el Ambito del Derecho Civil (v.gr., los arts. 612 y 592 ©) eenel laboral (1a huelga y el cierre patronal). ‘Lx sutocomposicién representa un medio més eivilizado de solucién ‘tes conflictos. Al igual que en la autodefensa, son Ias propias partes jet diferencia de ella et ne la fuerza, sino a través del acuerdo ‘seentades 0 del voluntario sacrificio o resignacién de una de ellas. Smeets __ Pex tal razin, la autocomposicién se representa gréfieamente me- una linea B "La autocomposicién constituye un método licito para la solucién por Tas partes de Jos conflictos intersubjetivos, en Tos que, sade eu naturales nadie sé Ie obliga sitive, a sho. ‘Tales métodos 1 dere. ‘ivo (v.gr.: la condonacién de un derecho de crédito) o el del proceso, el allanamiento del demandado a la. pretension del ‘Se (Dor €}., porque reconoce la validez de la deuda y decide ‘gereedor), la transaccién (art. 1.809 CC) entre ambosConciliacién)de un tercero a fin de que solucionen las partes el conflicto 3 \6n.de una de ellas., cigme distinguen de las demés formulas autocompositivas por la aparicién en ellas de un tercero y, entre ellas mismas, exclusivamente por la forma en Ta que dicho tercero es llamado a contribuir a Ja solucién del conflicto. En la primerd,“Thede interve- nir, tanto de. -a esponténea (v.gr. la del Secretario General de Ta ONU para ovitar ol surgimiento de un conflicto entre Estados), como provocada por las propias partes, mientras que, en la segundéactia necesariamente de una manera ada 0 institucionalizada (vgr,la conciliacién previa al proceso de trabajo o la eivil de 1a que nos ocupare- mos en el epigrafe siguiente). Pero, en cualquier caso, en estas dos tiltimas formulas autocomposi- tivas, el tercero no impone la eolucién del eonflieto, sino que ejercita sus buenos oficios en punto a obtener Ia autocomposicién del litigio. Dicho en pocas palabras: el tercero actia inter partes y’no supra partes: En la actualidad, tanto la mediacién, como Ja conciliacién ostentan car- ta de naturaleza en nuestro ordenamiento procesal: @) La. conciliacin El primer_método autocompositivo regulado en nuestro-ordenamiento ee Ta coneiliacién. En la LEC de 1881, de conformidad con los postula- dos del liberalismo, plasmados en el Cédigo procesal civil napoleénico, Ia conciliacién fue regulada como un auténtico presupuesto procesal,-y2 que, como requisito previo a Ja interposicién de una demanda, debia el actor, bajo el riesgo de su inadmisién, promover el oportuno a iatorio ante los hoy derogados Juzgados municipales. Pero, con el dev: nir de los tiempos, dicho trémite se revelé en la préctica como superfluo y-dilatorio. De aquf que la reforma parcial a la LEC de 1984 suprimiera este cardcter de presupuesto procesal y convirtiera a la conciliacién un trémite potestativo. La vigente LEC 1/2000 conserva este tiltimo régimen procesal y por obra de su Disposicion derogatoria 1.1° mantiene vigente esta naturale- (xt 1815) yc 28Lees L. RL FUNDAMENTO DELA JURIBDICCION mde quien, a los efectos de ‘sequerimiento en mora del deudor (més econémico que un requerimien- ‘ notarial) o de Ja interrupcién de la prescripcién de las acciones,pue- rocesal con arreglo a lo dispuesto le la Ley 15/2015, de 2 de julio, @-Jarisdiccién Voluntaria (arts. 189-148). La conciliacién se_inicia con una solicitud por escrito en la que se eecsignarin los aoe eitbansiancas de identificaein del solietanto ‘= del requerido 0 requeridos de conciliacién, el domicilio.o domicilios en ‘=e puedan ser citados, el objeto de la conciliacién que se pretenda y ‘Se fecha, determinando con claridad y precisién cuél es el objeto de la serenencia (art. 141.1 LJV). Bl Secretario judicial o el Juez de Paz cita- Ede comparecencia a las partes a una audiencia, en la que, tras escu- her sus alegaciones orales, dictardn decreto 0 auto, respectivamente, ‘Escendo constar el acuerdo de las partes o, en su caso, que se intent6 efecto o que se celebré sin avenencia, acordandose el archivo de las seeaciones (art. 145.4 LIV). Si fuere con avenencia, el testimonio del ‘ecto con el decreto del Secretario judicial 0 ¢l auto del Juez de Paz ha- cendo constar el acuerdo de las partes en el acto de conciliacién, Hevars sparcjada ejecucién, que se tramitard en su propio Juzgado, cuando se ‘ate de asuntos de la competencia del propio juzgado. En los demas ca- ‘ses: seré competent para la.cjecucién el Juzgado de Primera Instancia ‘= quien hubiera correspondido conocer de la demanda (art. 147.1 y 2 EBV). Contra lo convenido en el acto de conciliacién sélo podré ejerci- terse la accién de nulidad por las causas que invalidad Tos contratos ert. 148 LIV), Con independencia de esta conciliacién preprocesal, la LEC/2000 segula ademas dos conciliaciones intraprocesales, que tienen lu- al principio y al término dela «audiencia previa», la cual sucede Getcvamento ‘en el juicio ordinario) con posterioridad_a la interpo- is clog eseritos de demande ve suntestandn (aris. 414.111 y 2), Cualquiera deestas dos conciliaciones, una vez homologadas por eL.luez de Primera Instancia, y al igual que la anterior del Letrado de ‘e Adiminisractn de Justin, tienen el valor de una transaccién judi- ial, quo os un miodo Ge inalizacién anormal del proceso (ar. 19.8) Ja cosa juzgada (aris. LBT6 CC, 415.2 que goza.detados.los. ¥ 517.3 LEO), posibilitando la apertura del proceso de ejecuci suelto en estas conciliaciones puede ser impugnado al amparo dé lo dis- puesto en los arts, 1.817-1.819 CC, que facultan a las partes a rescindir Jo convenido en la transaccién por las causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos (art. 1.817), ocultacién maliciosa de los mismos (art. 1.818) y cosa juzgada (art. 1.819).‘VICENTE GIEENO SENDRA (Q) La mediacién Todo al contrario de la conciliacién, la instauracién de la mediacién es telativamente reciente, ya que lo fue por obra de la Ley 5/2012 marzo, de mediacién en asuntos civiles y mercantiles, medicine amnion Givilea.y mercantile, Como su nombre indica esta mediacién se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles. Quedan, pues, excluidas de ella la mediacién penal (que tan sélo existe en la Ley procesal del menor‘), la de las Administraciones Ptiblicas (contemplada en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrative Comin y en la legislacién de contrata- cién administrativa), la mediacién laboral (en la Ley reguladora de la jurisdiccién social) y la de la legislacién de consumo que tiene ya ins- taurada sus tribunales arbitrales (art. 2). La mediacién,al igual) jque.el arbitraje, tiene un carécter voluntario. mo requis in de un precontzata de.media- Gigg. que puede efectuarse como una clausula.adicional a un_contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflict, nacido con ocasién de su aplicacién o interpretacién, a la me- diacién (art. 6). En dicho precontrato las. partes son_libres.de acudir a una mediacién institucional (asi, v.gr.: a una Camara de Comercio oala indacién Notarial «Signum») o a un mediador individual, quien habra de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art..11 (perso- ni a con plenitud en el ejercicio de sus derechos civiles y que haya superado un curso especifico, impartido por institucién acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos juridicos, psicolégicos, de técnicas de comunicacién, de resolucién de conflictos y negociacién, asi como de ética de la mediacién, a nivel tanto teérico como practico). procedimiento, que puede efectuarse también mediante medios-clec- ‘trénicos,.comienza con_una solicitud,efectuada por una de las partes. por ambas, cuya admisiin genera efectos tipicos de la litispendencia, tales como.la.interrupeién de los_plazos de_prescripciGn.x-de.cadncidad de Ios s.(art. 4) o la excepcién de mediacién. 1 pendiente (art. 10.2.1), que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediacién. Una vez incoado el procedimiento, el mediador citar. ambas par tes a.una sein informativa.sobre sposibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, ew profesisn, formacién y experiencia; asi como de las caracteristicas de la mediacién, su coste, la organizacién del procedi- miento, las consecuencias jurtdicas del acuerdo que se pudiera aleanzar. * Si bien también se practica en el proceso penal, tal y como o confirma el “Pro- tocalo de la Mediacién Penal’, contenido en la Gufa para la préctica de la media- cidn intrajudicial del CGPS, 2015, 30esi 1. 8 FUNDAMENTO DELA JURISDICCION ‘como del plazo para firmar el acta de la sesién constitutive» (art. En esta sesiGn constitutiva se dejard constancia de la identificacion de la designacign del modiador y del SbjeTS Wet CATES, Gmograma de’Aactuaciones y del coste de la médiacion, de su acepta- woluntaria y del lugar y lengua del procedimiento (art. 19). a iador comunicar4a las partes la celebracién.de.cada.sesién, “qe podri ofectuar, tanto cglectivamente, como por separado. Dichas se- estén amparadas por el secreto y la confidencialidad, tanto del wr, como de las propias partes, quienes no podran hacer uso de ‘nformaciones_o. documentos. exhibidos en la mediacign en ningiin trai ‘or, salvo que asi lo acuerden las partes. por re- de un juez penal (asi, en blanqueo de capitales) (arts. 9 y 21.3). La mediacién puede finalizar sin avenencia (por renuncia de una 0 ‘exbes partes, por transcurso del plazo fijado 0 porque el mediador esti- ‘me ixreconciliables sus protensiones: art. 22.1) a.con avenencia,, Si_existiera avenencia, el acuerdo de mediacién_determinara las “sBBgaciones, a cuyo cumplimiento,se comprometen las.partes,y-demas. "23. Dicho acuerdo pueden elevarlo (mediante la inter- ién del Notario) a eseritura publica la cual es un titulo ejecutive 517.2.4° LEC), que permite-la-aperiura del «proceso-ejecutivo, el ezal, pese a su denominacién, ng es un auténtico proceso de ejecuciés ‘sno sumario que permite plantear determinadas excepciones. De di- ‘cho juicio sr el tribunal del lugar en el que se bu do Laccerio de modiacidn (art. 26), el cual puede ‘Sando fuera contrario a Derecho (art. 28). ‘Heterocomposicién( Distinta es la situacién del tercero en la heterocomposicién, en la que cha persona, individual o colegiada, a la que Jas partes previamente, ‘an acudido, es eeneargads, én virtud de un contrato o por raz6n de su cio, de poner fin al conflicto mediante una resolucién definitiva. Aqui, ‘pues, el tercero se encuentra situado supra partes, configurando una re- Jacién triangular: 7.poe formulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbi- je y el proceso, en los que el Arbitro y el Juez imponen, en virtud de su Se wridad, que dimana, bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solucién de- finitiva e irrevocable a las partes en litigio. - Tanto el arbitraje como el proceso poseen unas raices histéricas co- munes ligadas al nacimiento del Estado. De este modo, en Ia Alta Reptiblica romana el proceso se asemejaba a un arbitraje, ya que las partes venian obligadas a concertar en la fase apud iudicem el contrato de litis contestatio, en virtud del cual se comprometian a someterse a la autoridad del Tribunal y a cumplir con la ulterior sentencia; pero en la medida en que el stado romano se fortaleei6, con el advenimiento del Imperio, la ejecucién do las centencias ya no s0 ofectuaba eomo conse- cuencia de in suscripeién de aquel contrato, 0 de Ja auctoritas o autoridad moral del Pretor, sino por obra de la potestas 0 imperium del aparato coacti- vo del Estado quo las respaldaba. De lo dicho se infiere que el proceso, en tanto que instrumento de la Jurisdiceién para la resolueién de los conflicts, est ‘indisolublemente unido a Ia existencia del Estado. Sin una minima organizacién estatal no puede existir, ni la Jurisdiccién, ni el proceso, habiendo de acudir las partes a soluciones autodefensivas, autocompositivas 0, a lo siimo, arbi- trales (por ejemplo, la de los «patriarcas» en determinadas etnias), pero niunea al proceso. Sin embargo, arbitraje y proceso no constituyen, en el mbito del « Derecho privado, férmulas excluyentes sino que, al contrario, son, com: m Es mas, la existencia de factores tales como la lentitud ¥ carestia deta justicia.civil, unidos a la sobrecarga de trabajo de los ‘Tribunales, aconseja-al Estado atencia este dequivalente jurisdiceo- emitinse en un 2, LA JURISDICCION COMO PODER. Y SU LEGITIMACION HISTORICA Debido a los peligros que, para toda organizacién social, encierra Ia autodefensa, como medio de solucién. de los conflictos, desde que surgié el Estado se apresuré en asumir el monopolio.de la Justicia, prohibiéndose ‘expresamente a los ciudadanos tomarse Ia justicia por su mano.Anectn 1 HL FUNDAMIENTO DBA stRIBDCI Pero el Estado y, por tanto, la Jurisdiccién no han sido los mismos EEE erm de todas las sociedades y tiempos, lo que permitis a algunos suscribir la tesis de CataaNpret en torno a la relatividad de FesticciGn, que, en la actualidad, carece de toda virtualidad (no en ‘See ls tesis de CALAMANDRET fue lanzada en ol ane 1940, esto es, en i= Heclia fascista), pues el Estado moderno no puede ser otro, sino el Atico, nacido de las grandes revoluciones liberales europeas. Por esta razén, hoy no puede encontrarse el fandamento o legitima- do la Jurisdiccién en ideas teocréticas o autocrsticas, propias del suo Régimen o de los Estados totalitarios. Antes al contrario, afirmado el principio de la «divisién de pode- Fame uno do los dogmas esenciales del sistema democritico, la @eeodiccién ha pasado a convertirse en un auténtico Poder del Estado. GXrominado «tercer Poder» o el més alto Poder de decisin dentro del ‘Betado. Asi lo configura el Titulo VI de nuestra Constitucién, Sila soberania nacional reside en el pueblo espaiiol, del que emanan & poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo 5 17D, hemos de preguntarnos nosotros por qué el pueblo espa. Sel ha otorgado a los Juzgados y Tribunales el monopolio de la justicin = dicho en otras palabras, hemos de indagar cul sea la logitimacion Seastitucional de Ja potestad jurisdiccional que la soberania popular ha ‘sergado en exclusiva a la Jurisdiceién, A este respecto han surgido distintas tesis, que pueden sintotizarse en las siguientes: A) La justicia popular Gronclégicamente en el Estado liberal los sistemas de designacién po- Pular fueron Jos primeros que intentaron dotar de legitimidad al oh, io judicial. Y, asf, frente a la justicia de funcionarios dependientes del Poder real o justicia de gabinete», secreta e inhumana, el pensamiento beral opuso la participacién popular, directa o a través de represen. ‘antes, en el Poder Judicial. Esta idea, unida a la de evitar la venalidad de los «Senados permanentes» o Tribunales (MONTESQUIBU) y al an- helo de los ciudadanos de ser juzgados por sus iguales, fue la que impul- = la implantacién de la participacién del pueblo en la justicia durante tos siglos XVIII y XIX en toda Europa, En este sentido pronto se implantaron, y coexisten en determinados paises, los dos sistemas conocides de participacién popular: el jurado + Ja justicia popular.VICENTE GIMENO SENDEA @) El jurado Desde el punto de vista de la estricta legitimacién democrittica no cabe duda alguna de que el jurado constituye la formula mas perfecta de participacién popular en la justicia, pues a través de él los ciudadanos asumen directamente la funcién jurisdiccional. Por otra parte, la instauracién del jurado en el proceso penal mo- derno supuso una auténtica revolucién en la sustitucién del sistema in- quisitivo del Antiguo Régimen por el sistema acusatorio formal o mixta, ya que cambié el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre valoracién, incrementando los principios de inmediaci6n, publicidad > concentracién de las alegaciones y prueba en el juicio oral. Sobre la evolucién del jurado europeo y su més detenido estudio vol- veremos después (infra, Leceién 10). Tan sélo hemos de recordar ahora que la instauracién del jurado se encuentra prevista en el art. 125 de la CE, precepto que, tras miis de quince aiios de espera, fue desarrollade por la Ley Organica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. b) La justicia popular La justicia popular representa una formula més imperfecta de par- ticipacién popular, puesto que la entrada del pueblo en la justicia se efecttia a través del instituto de la «representacién». Su fundamente te6rico descansa, pues, sobre el mismo principio que informa al Poder Legislativo: los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el tinico ente que en una democracia ostenta la soberania, esto es, el pueblo. De este modo, en los USA, en determinados cantones suizos e in- cluso, con otros perfiles, en la extinta URSS, la judicatura se reclu- ta al igual que los cargos politicos del Bjecutivo y los miembros del Parlamento; es decir, a través de elecciones periddicas, En Espaiia tuvimos una lamentable experiencia con la actuacién de los Tribunales populares que, instaurados en la Espafia republicans, durante la guerra civil, oan nombrados por los partidos y centrales sin- dicales que componian el «Frente Popular», predominando en sus vere- dictos un claro interés partidista En general, el enjuiciamiento que en Europa se efecttia de Ia jus- ticia popular origina un saldo manifiestamente negativo, Ciertamente dicho sistema de designacién otorga una gran legitimacién democrética en el momento inicial del desempeiio del oficio judicial, pero es insufi- ciente para demostrar dicha legitimacién en su continuidad, ya que se 34‘eccién 1. HL FUNDAMENTO DE LA JURISDICCION ‘Se reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido o ‘=Sauina electoral que lo situé en el poder (KAYSER); todo ello ain olvi- ‘= ave, al menos en USA, en la designacién de los miembros del mas ake organo de decisién, como lo es la Corte Suprema, tiene una gran elewancia el Presidente de la Reptiblica, con lo que el funcionamiento ‘p=actico del sistema supone una cierta merma del principio de divisién. @poderes. B) La designacién ministerial ‘Peesto que a través de los sistemas de participacién popular no se ga- ‘antiza necesariamente el acceso al oficio judicial de los mas capaces, se ‘pedria conseguir también una cierta legitimacién democratica confian- al Ministro de Justicia la seleccién y promocién de los jueces, toda "== que, en un sistema democratico, el Ministro es responsable de sus ‘s=tos ante el Parlamento (KERN-WOLF). En realidad esta tesis no constituye novedad alguna, sino antes al ‘esntrario fue inaugurada por la Ley francesa de 20 de abril de 1810 y secundada por la totalidad de las Leyes Organicas de la Magistratura ‘=sropeas del s. XIX (entre ellas, nuestra LOPJ de 1870), dando lugar al Znominado modelo «mapolednico», conforme al cual el ingreso, la pro- ‘Secién o ascenso, y el régimen disciplinario de la Magistratura era con- Sado al wrand-juge M. le Ministre de la Justicen. En nuestro pais este modelo permanecié vigente hasta la promul- gxciin de la Constitucién de 1978. De este modo, para el ingreso en la jadicatura era preceptivo estar en posesién del famoso «eertificado de ‘buena conducta», que expedia el entonces Ministerio de la Gobernacién para acceder a los denominados puestos de confianza (esto es, los su- periores a Presidente de Sala) se roquerfa la «declaracién de aptitud> que emitia el Consejo judicial, dependiente del Ministerio de Justicia, y naturalmente el nombramiento por el Gobierno (0 por el propio Jefe dol Estado, en el caso del Presidente del TS). Asimismo, la Inspeccién de los Tribunales dependia del Ministerio de Justicia y, en general, todo el sistema disciplinario lo ejerefa el Bjecutivo, quien podia ordenar el tras- lado de los Jueces por «onsideraciones de orden piblico», disponer la ‘scomisiOn de servicio forzosa» e incluso trasladar a Magistrados de una otra Sala, 0 a Presidentes de una a otra Audiencia, Pero, como consecuencia de la presién que el Hjecutivo ejereié sobre la Magistratura con la implantacién en Europa de los Estados totali- tarios, a la salida de la segunda guerra mundial surgié un movimien- to asociativo de la Magistratura (en Italia, Francia y en Espafia con el 35VICENTE GIENO SEXDRA grupo «Justicia democratica», antecesora de la asociacién wueces para Je Democraciay), una de cuyas aspiraciones fundamentales consistié en la instauracién del autogobierno de la Magistratura, sistema que, con a excepeién de la RFA, ha acabado implantandose en la préctica tota- lidad de los pafses europeos. En el nuestro, la proclamacién de dicho sistema la efectia el art. 122 de la CE, Por tal razén, la referida tesis, més que una teoria, en realidad pretende encubrir la justificacién de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues, como se verd en el lugar correspondiente (vide Leccién 5), a in- dependencia del Juez no sdlo ha de ser prodicable frente a la sociedad y las partes, sino también respecto de los dems Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo. C) La legitimacién a través del proceso Con el titulo «Legitimation durch Verfahren» (1969) la obra de LUHMANN pretendié justificar la actividad jurisdiccional por la sola existencia del proceso. En sintesis, la tesis es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular no puede generalizar su problema porque la sociedad no se movilizaria por el mismo, viéndose obligado a acudir a donde ella confia, es decir, al proceso; si dentro de él su pretensién no triunfa, queda el individuo aislado y no puede seguir manteniendo sus expectativas juridicas originarias; el proceso le ha quitado la razén y su opinién no puede ser tenida en cuenta por la sociedad, de tal suer- te que el proceso cumple con una funcién de desmembracién social y de absorcién de las protestas y, puesto que tal funcién es necesaria en toda sociedad, el proceso constituye la institucién mediante la cual la Jurisdiccién misma se legitima, La critica a la tesis de LUHMANN pronto se dejé sentir en la doc- trina alemana (HABERMAS, ESSER) y, asi, se preguntaba ZIPPELIUS «ceabria admitir, como acontecié en el nacionalsocialismo, que la deci- sidn de exterminar a todo el pueblo judio pueda justificarse en si misma por el solo hecho de haber emanadbo del proceso preestablecido?» Ciertamente coneurren en el proceso determinados elementos le- gitimadores, tales como la imparcialidad del juzgador, los principios de contradiccién y de audiencia y, en general, todas las garantias que integran el derecho al «proceso debido»; pero la asuncién de la tesis de LUHMANN conllevaria justificar todo tipo de decisién material, por el solo hecho de haberse dictado mediante el proceso preestable- cido. El proceso no constituye, pues, la causa o fin en sf mismo de la 36{ecein , HLFUNDAMENTO DE LA SURIEDICOION =, sino el instrumento para la correcta aplicacién del Derecho '= los conflictos concretos. .CION DE LA JURISDICCION EN RO SISTEMA DEMOCRATICO ya se ha sefialado, i yueblo espaiiol, soberania reside en el pueblo espaiir emana del pucblo (arts, 1.2.y 117.1 CE), queda claro que, Tey Fundamental{existen dos fuentes legitimadtora3 de la b jurado, en tanto que ‘ciudadanos ejer orga en exclusiva a los Tribunales (esto 08, W juéees tecnicos) el ejercicio de Ja po- isdiccional (art. 117.3), ha de determinarse de una manera in- ‘20 mediata, esto es, pregunténdose por la causa de la entrega por stitucién a la Jurisdiccién del monopolio de la justicia. Descartada la idea de la «epresentaciém» como instrumento a del cual el pueblo podria haber confiado dicho monopolio a la cién (puesto que la Constitucién no ha consagrado suerte algu- sjusticia popular), la contestacién a la enunciada pregunta se manifiesta evidente: lo que una sociedad democratica reclama de Jezgados y Tribunales es la solucién de los conflictos mediante la aplicacién del Derecho objetivo. __ Por esta razén, el propio art, 117.1, después de afirmar que-ula justi: mana del pueblo», establece.a.continuacién que.se.administra «por ss2-nagistrados,independientes, inamovibles,.responsables y som: nicamente al imperio de la ley (véase, al respecto, la Leccién 5), Una lectura precipitada del precepto, que literalmente expresa se administra en nombre del Rey...» podria llevar a la ibp gue la justicia emana_del pueblo. y_ del. poder del. Monarca (hacien- © resiirair caducas teorias teocriiticas), Pero esta pretendida tesis ‘==ia erinea, pues en nuestra Constitucis fs Sempartida entre el Roy.y-ol-pueblo (a diferencia, por eewpln dela Gonstitucisn de Canovas), sino que Ja ostenta ¢ nte a.tiniea fuente lesit a justicia-re Tpuchlo, quien emana} y, por lo tanto, ni el Rey constituye el juez supremo, ‘=: los Tribunales son una dolegacién suyg. Lo que sucede es que, en las arguias constitucionales hmitadas, fobide a esa funcién del Rey,) sonsistente én érigirse en el simbolo.de la unidad nacional.y.en laz 37formal de coordinacién de los poderes constitucionales (art. 56), debe Ia Justicia en su nombre ser administrada, Del enunciado del precepto se desprende que la nota de la «inamovi- lidad» es, como veremos, consustancial a Ja de independencia judicial y Ja de «responsabilidad constituye su légico corolario (ya que todo Poder independiente ha de ser responsable en un Estado de Derecho), por lo que, sintetizando el contenido de la norma fundamental, se hace obli- gado concluir en que la causa que legitima, en nuestra’ Constitucién, Ja atribucién del mondpolio“de Ta potestad jurisdiccional por parte del pueblo asus Juzgados y Tribunales reside en su independencia y su- misiéna la le A) La independencia En efecto, los Jueces, en primer lugar, han de ser independientes, porque si ese Fercero, situado «supra partes», adoleciera de falta de in. dependencia, nos encontrarfamos ante un procedimiento que, en rea- lidad, encubriria una formula autocompositiva, pero nunca ante un verdadero proceso. Dicha independencia, como veremos, ha de ser total, no sélo frente a la sociedad y-las partes, sino también con respecto al Gobierno y a los drganos jurisdiccionales superiores, nota ésta. que dis- tingue al Juez de cualauier otro funcionario y, a la actuacién jurisdic. ional, de la administrativa, pues, aun cuando la Administracion acti también con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), la simultsinea condicién de Juez y de parte que asume Jn Administracién en el procedimiento administrativo no permite confi- gurar a su actuacién como «provesaby, sino autocompositiva. La independencia judicial-constituye, par consiguiente, una nota esencial de la_Jurisdiccién, sin la. cual no podrian los Juzgados y correctamente el Derecho a los-casos concretos, y2 tanto que manifestacién de la voluntad general, precisa que la actividad judicial de individualizacién normativa no pueda efec- tuarse tomando en consideracién situaciones hegeménicas de las partes o privilegio material alguno. Por esta razén_la_actividad judicial es, ante todo, una actuacién «desinteresada», pudiendo afirmarse que la logitimacién judicial se en- cuentra antitéticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legi- timacién activa y pasiva de éstas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia de un interés en el proceso, la del juez. proviene precisamente de esa ausencia de interés con el objeto procesal, ya que, 38econ 6, FUNDANENTO DEA JURISDICCION ier otro caso, ya fin de garantizar su independencia, se impo- seabstenci6m o «recusaciém», ‘La sumision a la ley endo lugar, lo que la Constitucién y la sociedad reclama del ofi- es que Juzgados y Tribunales limiten su actuacién a aplicar ‘ss05 concretos la Ley emanada de las Cortes Generales, a quienes onde el ejereicio de Ia potestad legislativa (art. 66 CE). Por ‘azin el art. 117.1, como se ha dicho, establece la necesidad de que jurisdiccionales estén «sometidos tinicamente al imperio de @ bien, aqui por Ley no cabe entender exclusivamente las pro- por ¢] Parlamento de la Nacién, sino también el Derecho de Europea (arts. 4 bis y 21.1 LOPJ) y, en sus respectivas com- las emanadas de las Asambleas legislativas autonémicas 150 y 152.1 CR), asi como las disposiciones con rango de Ley y las dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administracién (art. 97) 0 autonémica (art. 152.1), e incluso el denominado Judicial, del que nos ocuparemos en la leccién siguiente. ‘Be aqui que una mayor precisién aleanza el art, 20.3 de la Ley mental de Bonn, conforme al cual «la Jurisdiccién esta subordi- a la Ley y al Derecho», cuyo tenor se plasmé en el tiltimo inciso ®t. 103.1 de la CE sin que inexplicablemente se incluyese en el art, 1 En realidad, pues, a lo que los Tribunales estén expresamente so- lidos es «a la Ley y al Derecho», sumisién al Derecho objetivo que os- ademés, cardcter excluyente, toda vez que no pueden los Jueces otras funciones (arts. 117.4 CE, 2.2 LOP4), esténdoles en par- vedada Ja asuncién de funciones politicas o ejecutivas (art. 127.1 La anterior prohibicién, ello no obstante, no impide que la Persdiccién pueda ejercitar funciones que, sin ser estrictamente ju- ‘Ssdiccionales, la Ley les puede confiar wen garantia de algin dere- eee (art. 117.4 CE) y que examinaremos con mis detenimiento en la Lexcién 4* (epigrafe 3). De este modo, y entre otras funciones, el art. 2.2 1a LOPI le otorga todavia «el Registro civil», la LEC les confiere toda ‘S& denominada «urisdiccién voluntaria» (arts. 2.109 y ss.) y la LECrim ‘% encomienda los actos de investigacién sumarial (cfr. art. 299).Pero nétese que tales funciones, al no ser estrictamente jurisdiccio- nales, ningin obstaculo constitucional existiria en punto a que puedan ser encomendadas a otros funcionarios (v.gr. los actos de la jurisdiccion yoluntaria a los Notarios o a los Registradores de la Propiedad) u 6r- ganos colaboradores de la Jurisdiccién (los actos instructorios de pura investigacidn al Ministerio Puiblico, tal y como acontece en la LO 5/2000 penal y procesal del menor). Asi pues, corresponde a la politica legisla- tiva 0, lo que es lo mismo, a la potestad legislativa determinar si tales funciones deben o no seguir siendo residenciadas en la Jurisdicci6n. “Ahora bien, dicha sumisién de los érganos jurisdiccionales a la Ley ¥ al Derocho no es indiferenciada, sino que, antes al contrario, esté some- tida también al principio de jerarquia normativa. De este modo, jueces y magistrados estan sometidos, en primer lugar, a la Constitueién (art. 5 LOPJ), que es la primera Ley a la que estan sometidos y han de cum- plir todos los poderes pablicos; en segundo lugar, a las Leyes emanadas de los Parlamentos, nacional 0 autondmicos, asi como a las disposicio- nes con fuerza de Ley (Decretos leyes y legislativos), y, finalmente, = los Regiamentos del Poder Bjecutivo y del érgano de gobierno del Poder Judicial, el CGP4J (art. 6 LOPJ). El control de Ia vigencia de dicho prin- ‘ipio queda cneomendado al Tvibunal Constitucional en todo lo referen- te a las disposiciones normativas con rango de ley que infrinjan la Ley Fundamental (art. 161.1. CE) y, a los Tribunales de lo Contencioso- administrativo, el de los Reglamentos, actos disposiciones normativas con rango inferior a la ley, emanadas del Ejecutivo que pudieran vulne- rar las Leyes (art. 106.1 CE). La constitueionalizaci6n de los principios de seguridad juridica y de jerarquia normativa, efectuada por los arts. 9.3, 106 y 161 de la CE han de imponer al érgano jurisdiccional, con cardcter previo a la aplicacién de la norma, como apuntan KERN y WOLF, un doble examen de su le- gitimidad: a) juridico formal, conforme al cual ha de obtener la certeza de que la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el 6rgano competente o constitucionalmente preestablecido, y b) juridico material, a través del cual debe constatar la legitimidad de la norma, es decir, si se conforma o contradice otras de rango superior. $i observare la quicbra de alguno de estos dos exdmenes, habré de determinar su naturaleza, bien para dejarla inaplicada (caso de los Reglamentos ilega- les o de Leyes inconstitucionales anteriores a la Constitucién: vide art. 6 LOPJ y Disposicién Derogatoria 3* de la CE), bien para promover de oficio la «cuestién de inconstitucionalidad» (cuando se trate de disposi- ciones con rango de ley contrarias y posteriores a la Constitucién: vide art. 5.2y 3 LOPS).‘eel, BLTUNDAMENTO DE LASURISDICCION que en modo alguno Ie est permitido al Juez es aplicar una snticonstitucional 0 manifiestamente ilegal (por ejemplo, una ‘S= infringe la Constitucién o una Orden ministerial que vulneva © dejar de aplicar Leyes en aras de la supuesta existencia derecho de los jueces «a la objecién de conciencia» (negado por la de 11 de mayo do 2009) o por estimarlas inconstitucionales, sin = la oportuna cuestién de inconstitucionalidad ante el TC. ‘Es primera solucién fue la que consagré la jurisprudencia del TS @ partir del afio 1933, como consecueneia de la doctrina de los prinzip, afirmandose en aquel entonces que «el juez no esta fun- =atalmente facultado a rechazar la aplieacién de una norma debi- “ste promulgada a causa de su contenido» (CHTERHOLTER), seando dicha norma vulnerara flagrantemente la Constitu parecido ocurria en nuestro pafs con la afirmacién por el TS espa: Sel cardcter meramente «programitico» de las normas del Fuero de Espaiicles (especialmente con la inaplicacién de los prineipios de le- dy seguridad del art. 19). La segunda tesis es la propia de la doc- del «uso alternativo del Derecho», en cuya virtud se estableceria control difuso» de la constitucionalidad de las normas, de tal suerte ‘todo juez ordinario estarfa facultado para inaplicar normas que pu- == reputar como inconstitucionales; esta doctrina, si bien estuvo de- sriticamente legitimada durante la Dictadura y hasta la fecha de la cin del Tribunal Constitucional, hoy esta expresamente deste- por el art. 6 de la LOP4: lo que debe efectuar ol juez es promover -cuestin de inconstitucionalidad a fin de que el TC declare la nulidad lidez de la norma.