PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG CẦN PHẢI CỨNG NHẮC HAY MỀM DẺO

I. VAI TRÒ CỦA PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG

Trải qua một quá trình lịch sử lâu dài, các hoạt động lưu thông dân sự, hoạt động thương
mại giữa các chủ thể của nền kinh tế ngày càng phát triển mạnh mẽ, tăng trưởng về số lượng,
giá trị giao dịch và đa đạng hóa về hình thức, phương thức. Trong một “cuộc chơi” đầy sôi động
đó, hợp đồng giữ vai trò đặc biệt quan trọng.
Thông qua hợp đồng, các chủ thể thiết lập được những quy tắc, luật chơi riêng, phù hợp
với nhu cầu, khả năng của các bên và mang lại những lợi ích, hiệu quả về nhiều góc độ cho các
bên của hợp đồng nói riêng, cũng như nền kinh tế - xã hội nói chung:
− Thực tế cho thấy rằng, tồn tại sự tỷ lệ thuận giữa mức độ đồng thuận về ý chí chung của
các bên tham gia hợp động và chi phí giao dịch. Nếu các bên thiết lập được thỏa thuận,
thì chi phí giao dịch tiêu tốn (hoặc có khả năng phải tiêu tốn) trong quá trình thực thi
giao dịch (và/hoặc giải quyết tranh chấp, bất động phát sinh) sẽ được giảm thiểu đáng
kể.
− Nếu được tự do lựa chọn hành vi thì hoạt động của các chủ thể tham gia hợp đồng trở
nên hiệu quả hơn. Hơn ai hết, các bên tham gia giao dịch biết rõ điều gì là tốt nhất cho
mình để lựa chọn hành vi phù hợp. Tự do thỏa thuận là cách thức đảm bảo lợi ích cao
nhất cho các bên và hệ quả là các bên trao đổi tài sản thuộc quyền sở hữu của mình một
cách hiệu quả nhất, tài sản, của cải được phân bổ một cách hợp lý nhất.
Trong bối cảnh đó, pháp luật hợp đồng nên được xây dựng như một hành lang pháp lý,
để giúp các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có thể di chuyển một cách an toàn, thuận lợi,
vừa tôn trọng, bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên, song cũng đặt ra những giới hạn hợp lý.
Câu hỏi được đặt ra là với vai trò, tầm quan trọng như đề cập trên, pháp luật hợp đồng
cần phải được xây dựng một cách cứng nhắc hay mềm dẻo?

II. PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG ĐÃ TỪNG MANG TÍNH CỨNG NHẮC

Pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng cần phải được xây dựng trên cơ sở
nhu cầu, tình hình thực tế của đời sống xã hội và quay lại phục vụ việc điều chỉnh các quan hệ
xã hội. Cách thức xây dựng pháp luật hợp đồng, vì vậy, sẽ phụ thuộc vào sự phát triển của xã
hội trong từng thời kỳ.
Pháp luật hợp đồng đã từng được xây dựng trong khuôn khổ cứng nhắc. Minh chứng rõ
ràng nhất (nhưng không phải duy nhất) cho sự cứng nhắc của pháp luật hợp đồng chính là
nguyên tắc Pacta Sunt Servanda. Nguyên tắc này được hiểu rằng, những điều đã giao ước cần
phải được tuân giữ; nói cách khác là phải tôn trọng những nội dung mình đã giao ước. Đây từng
được xem là một trong những trụ cột của việc thực hiện hợp đồng và được phản ánh tương ứng
trong pháp luật hợp đồng thời ký này.
Trong một thời gian dài, xã hội loài người ghi nhận ít sự biến động mang tính bước
ngoặt, cấu trúc của hàng hóa phần lớn mang tính giản đơn, ít có sự thay đổi, thông tin chưa phải
là yếu tố quan trọng, ảnh hưởng trọng yếu đến các mặt của đời sống nói chung và quyết định
tham gia các giao dịch kinh tế nói chung, sự đối xứng về thông tin giữa các chủ thể vẫn được
duy trì ở trạng thái khá cân bằng.
Do sự phát triển hạn chế của khoa học, nên kỹ thuật sản xuất hàng hóa trong giai đoạn
này thường mang tính thô sơ, thủ công, giản đơn. Kết quả tất yếu là các hàng hóa – đối tượng
của các giao dịch dân sự thường cơ bản tương đồng, không có thế mạnh đột phá về chất lượng,
quy cách, mẫu mã, chủng loại hoặc sự cách biệt về số lượng đủ để tạo ra ưu thế trên diện rộng
của thị trường. Việc cân nhắc, chọn lựa giữa các người bán hầu như không phải là mối bận tâm
quá lớn của người mua.
Sự hạn chế trong kỹ thuật sản xuất còn tạo ra cấu trúc hàng hóa giản đơn. Qua một quá
trình lâu dài của việc giao thương, hầu như các thông tin, hiểu biết về hàng hóa, thị trường đều
trở nên phổ cập, dễ dàng tiếp cận bởi cả người mua, lẫn người bán. Vị thế tương đối bình đẳng
về thông tin khiến tương quan vị thế trong giao dịch giữa các chủ thể khá cân bằng.
Với đặc điểm về kinh tế xã hội như vậy, pháp luật hợp đồng trong thời kỳ này được thiết
lập chủ yếu hướng đến mục tiêu điều chỉnh, ngăn chặn, xử lý hành vi không trung thực, thiện
chí của các chủ thể tham gia hợp đồng. Điều này lý giải vì sao pháp luật hợp đồng lúc này mang
tính cứng nhắc, bám sát nguyên tắc “bút sa gà chết”, không có nhiều dư địa cho sự mềm dẻo,
linh hoạt trong các quy phạm pháp luật. Thực tế cho thấy, cách tiếp cận khi xây dựng pháp luật
hợp đồng này đã giúp kiến tạo và duy trì trật tự ổn định cho các hoạt động thương mai, giao lưu
dân sự.
Tuy nhiên, cùng với sự thay đổi, phát triển vượt bậc về mọi mặt của tình hình kinh tế
xã hội, tính cứng nhắc của pháp luật hợp đồng liệu có còn là một “chiếc áo” vừa vặn cho những
yêu cầu mới của cuộc sống?

III. PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG CẦN PHẢI MỀM DẺO ĐỂ ĐÁP ỨNG NHỮNG YÊU
CẦU MỚI CỦA THỜI ĐẠI

Trải qua một hành trình dài phát triển, nhân loại đã đạt được những tiến bộ vượt bậc về
khoa học, kỹ thuật và dẫn đến hệ quả tất yếu, là sự thay đổi mạnh mẽ về nhiều thành tố kinh tế,
xã hội. Quá trình thay đổi, phát triển này đã và đang tiếp diễn không ngừng, với biên độ thay
đổi lớn, trong khi chu kỳ thay đổi ngày càng ngắn lại.
Bên cạnh sự biến động trong nội tại của mỗi quốc gia, trong xu thế hội nhập kinh tế toàn
cầu, làn sóng tự do hóa thương mại đã phát triển, lan rộng đến hầu hết quốc gia, châu lục trên
thế giới. Trong thế giới phẳng, dường như không có quốc gia nào đứng bên lề, hoàn toàn cách
biệt, không chịu ảnh hưởng của “hiệu ứng cánh bướm” từ những diễn biến kinh tế, chính trị sôi
động trên toàn cầu.
Trong bối cảnh trên, vừa như một hệ quả và vừa là một nhu cầu thực tế, các hoạt động
thương mại giữa các chủ thể ngày càng trở nên đa dạng, phức tạp, mang tính tùy biến cao theo
từng trường hợp cụ thể. Lúc này, sự cứng nhắc của pháp luật hợp đồng tựa như một con đường
chật hẹp, trong khi lưu lượng phương tiện giao thông tăng mạnh về số lượng, tốc độ dịch
chuyển. Tính cứng nhắc của pháp luật hợp đồng tỏ ra không còn phù hợp, không những không
đạt được mục tiêu ban đầu là duy trì, kiến tạo trật tự ổn định cho giao lưu dân sự, mà trong
nhiều tình huống, còn cản trợ sự sáng tạo, linh hoạt của các chủ thể tham gia giao dịch.
 Trước những thay đổi của xã hội, cách tiếp cận khi xây dựng pháp luật hợp đồng cũng
cần những điều chỉnh tương thích, phù hợp. Pháp luật hợp đồng, vì thế, nếu có tính mềm dẻo,
uyển chuyển hơn sẽ đóng góp vào việc kiến tạo trật tự, ổn định của giao lưu dân sự.
Vậy pháp luật hợp đồng cần phải thỏa mãn, đáp ứng những yêu cầu gì để đạt được tính
mềm dẻo, uyển chuyển theo yêu cầu của thời đại?

IV. YÊU CẦU ĐỂ TẠO RA TÍNH MỀM DẺO CHO PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG

Pháp luật hợp đồng khó lòng có thể mang tính mềm dẻo, nếu những yêu cầu sau không
được chú trọng, đáp ứng khi xây dựng pháp luật:
1. Thứ nhất, các quy định của pháp luật hợp đồng nên có tính khái quát cao, độ mở
phải đủ rộng để có thể giải thích khi áp dụng.
Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận, vì vậy bất kỳ sự thỏa thuận nào nhằm xác lập,
thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên đều được coi là hợp đồng.
Cuộc sống vốn phong phú, đa dạng và chính sự phong phú, đa dạng này cũng là một
trong yếu tố thúc đẩy tạo ra sự phát triển không ngừng của xã hội. Bất chấp những mong
muốn, kỳ vọng mang tính chủ quan của nhà làm luật, thì pháp luật sẽ luôn đi sau, điều
chỉnh cho những vấn đề xã hội. Tùy thuộc vào trình độ lập pháp của mỗi quốc gia, mà
khoảng cách giữa các quan hệ xã hội và quy phạm pháp luật điều chỉnh tương ứng có
thể nhiều hoặc ít.
Bên cạnh đó, pháp luật chỉ có thể chọn lọc, hướng đến điều chỉnh những trường hợp
chung, mang tính phổ quát, chứ khó lòng có thể đề cập, giải quyết mọi trường hợp thực
tế (vốn là một tập hợp vô hạn).
Như một cách ví von dễ hình dung, cuộc sống thường nhật và các quan hệ kinh doanh,
thương mại là những trò chơi với số lượng vô hạn. Sự giới hạn duy nhất của tập hợp
này có lẽ là tư duy, trí tưởng tượng, sự sáng tạo của các chủ thể tham gia những cuộc
chơi này. Trong khi đó, pháp luật hợp đồng, có thể xem như quy tắc, luật chơi cho các
cuộc chơi, vốn mang tính hữu hạn, chỉ có thể và nên được xây dựng một cách phổ quát.
Khi đó, những quy tắc cụ thể hơn, tùy biến đặc thù sao cho vừa khớp với nhu cầu, khả
năng, mục đích của các người chơi (các bên của quan hệ hợp đồng) sẽ do chính họ xác
định, thỏa thuận.
Lật ngược vấn đề để xem xét toàn diện các khía cạnh, nếu pháp luật hợp đồng quá sa đà
vào tính cụ thể, chi tiết, chú trọng tính cá biệt hơn tính khái quát, thì không gian cho sự
tùy nghi, sáng tạo của những chủ thể tham gia hợp đồng và các cơ quan nhà nước liên
quan sẽ bị thu hẹp. Những vấn đề đã được pháp luật hợp đồng đề cập một cách quá chi
tiết sẽ phải được áp dụng một cách chính xác, khó có dư địa cho những xem xét, đánh
giá, giải thích pháp luật phù hợp cho những tình huống đặc thù (có thể nào ngoài dự liệu
của nhà làm luật). Trong những tình huống đó, ngay cả khi muốn đưa ra những phán
quyết thật sự hợp lý, nhằm khôi phục, bảo đảm cán cân công bằng về quyền, nghĩa vụ
của các bên trong hợp đồng, cơ quan xét xử cũng hoàn toàn bị trói tay bởi những chiếc
vòng quá chặt.
 Tính khái quát của các quy định pháp luật hợp đồng cho phép các bên và cả các cơ quan
Nhà nước có liên quan giải thích hợp đồng tùy thuộc vào từng điều kiện, hoàn cảnh cụ
thể, sao cho vẫn tôn trọng ý chí thỏa thuận của các bên, bảo vệ bên trung thực, thiện chí,
trên cơ sở vẫn duy trì những lợi ích chung của xã hội.
Ngoài việc chú trọng vào quá trình xây dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật sao cho
có tính khái quát cao, độ mở rộng, nhằm tạo ra những cơ chế phù hợp, thì bản thân
những thẩm phán – những người cầm cân nảy mực trong tình huống phát sinh bất đồng,
tranh chấp giữa các bên của hợp đồng – cũng cần có khả năng sử dụng công cụ, cơ chế
này sao cho hiệu quả, hợp lý. Để thực hiện được yêu cầu này đỏi hỏi phải có sự cải
thiện, nâng cao năng lực giải thích pháp luật của các thẩm phán.
2. Thứ hai, hạn chế sử dụng các quy phạm mệnh lệnh, gia tăng sử dụng các quy phạm
tùy nghi.
Trong trong quá trình xây dựng pháp luật hợp đồng, một trong những yêu cầu bức thiết
là sự cân bằng, hợp lý khi sử dụng hai loại quy phạm: quy phạm mệnh và quy phạm tùy
nghi. Khác với các lĩnh vực pháp luật liên quan trực tiếp đến quan hệ giữa các cá nhân,
tổ chức với Nhà nước (như pháp luật hành chính), pháp luật hợp đồng cần khuyến khích,
tạo ra một môi trường tự do cho các chủ thể tham gia hợp đồng. Với đặc thù như vậy,
những quy phạm mệnh lệnh, vốn mang tính cứng nhắc, thường chỉ giới hạn trong những
lựa chọn hành vi ít ỏi, phải được sử dụng một cách hết sức cẩn trọng và cho những mục
đích phù hợp.
Trên một con đường có quá nhiều đèn đỏ, quá nhiều biển báo cấm, khó lòng các phương
tiện có thể tham gia giao thông một cách nhanh chóng, linh hoạt. Tương tự như vậy, nếu
pháp luật hợp đồng chứa đựng các quy phạm mệnh lệnh mang tính tùy tiện, thiếu cẩn
trọng có thể tạo ra sự hạn chế, cản trở sự tự do, sáng tạo của các chủ thể.
Trong chừng mực nhất định, các quy phạm mệnh lệnh nên được sử dụng để thiết lập
các chuẩn mực chung về hiệu lực của hợp đồng hoặc được vận dụng một cách cẩn trọng
khi hướng đến điều chỉnh những vấn đề đặc thù, như nhằm để ưu tiên bảo vệ bên yếu
thế hoặc ngăn chặn những hành vi cố tình vi phạm hợp đồng.
Ngược lại, sự sáng tạo của các chủ thể tham gia giao lưu dân sự, quan hệ hợp đồng cần
phải được khuyến khích, thúc đẩy bởi các quy phạm tùy nghi. Đặc biệt, như đã đề cập
ở trên, không ai hiểu rõ khả năng, mong muốn, lợi ích của các bên trong một hợp đồng
hơn chính họ. Vì vậy, thay vì cố gắng thiết lập một khung cứng nhắc về quyền, nghĩa
vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng, pháp luật nên ưu tiên áp dụng các quy phạm tùy
nghi, tạo ra độ mở cho những cuộc đàm phán, thương thảo, thống nhất ý chí giữa các
bên.
Cần phải nhấn mạnh một lần nữa về tầm quan trọng của hợp đồng, bởi đây chính là thỏa
thuận, là luật chơi riêng cho một cuộc chơi cụ thể. Pháp luật hoạt động nên thiết lập
những nguyên tắc chung để mọi luật chơi, dù tùy biến, vẫn tuân theo những giới hạn
nhất định và trở thành luật chơi được dẫn chiếu, nếu thiếu vắng thỏa thuận cụ thể giữa
các bên.
3. Thứ ba, như đã được đề cập ở trên, trong bối cảnh xã hội thường xuyên có sự biến
động lớn cả về biên độ và chu kỳ thì sự cứng nhắc của pháp luật, không cho phép,
tạo ra sự thay đổi cần thiết, trong nhiều trường hợp sẽ làm giảm tính hiệu quả của
pháp luật hợp đồng.
Trước thời điểm Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực áp dụng, pháp luật hợp đồng Việt
Nam dường như vẫn bám sát nguyên tắc “bút sa gà chết”, theo đó, dẫu cho thỏa thuận
giữa các bên có còn mang tính hợp lý hay không khi điều kiện hoàn cảnh có sự đổi khác,
thì các bên cũng không có lựa chọn nào khác ngoài tuyệt đối tuân thủ (trừ khi các bên
đạt được thỏa thuận hoặc ngoại lệ tại Điều 20 Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, sửa đổi
bổ sung năm 2010, 2019).
Mặc dù ban đầu các bên đã thỏa thuận với nhau về các điều khoản của hợp đồng, phân
chia quyền, nghĩa vụ của mỗi bên, tuy nhiên, các thỏa thuận này được đặt nền móng
trên cơ sở xem xét đến điều kiện, hoàn cảnh tại thời điểm ký kết hợp đồng (và trong
chừng mực khả năng nhìn nhận, đánh giá hợp lý những thay đổi có thể xảy ra). Trong
chừng mực nhất định, hợp đồng ban đầu đã xác lập một cán cân (tương đối) công bằng
giữa các bên, về quyền và nghĩa vụ. Một khi xảy ra những thay đổi điều kiện, hoàn cảnh
khách quan, ngoài khả năng dự liệu của các bên, cán cân lợi ích vô tình bị làm cho
nghiêng lệch và một bên có thể chịu những thiệt hại quá lớn, trong khi bên còn lại nhận
được lợi ích không chính đáng, dù rằng không bên nào có lỗi. Trong tình huống này,
pháp luật hợp đồng cần phải phát huy vai trò hướng đến bảo vệ trật trự lưu thông dân
sự, bảo vệ bên yếu thế, thông qua việc áp dụng các quy định, cho phép một bên tạo ra
các điều chỉnh phù hợp trong hợp đồng.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam hiện hành bước đầu đã có sự nhìn nhận, đánh giá đúng
tầm quan trọng của việc can thiệp, tái thiết lập sự cân bằng giữa các bên trong hợp đồng
khi có sự thay đổi của hoàn cảnh (theo quy định tại Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015). Cần
nhìn nhận đây là một điểm tiến bộ, đáng được ghi nhận.
Các điều kiện để một bên cho rằng có sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản được quy định
tại khoản 1, Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015 như sau:
a) Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết
hợp đồng;
b) Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự
thay đổi hoàn cảnh;
c) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã
không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác;
d) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng
sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên;
đ) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả
năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn,
giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.
Pháp luật hiện hành không có các quy định, hướng dẫn cụ thể về việc đánh giá, xác định
khả năng lường trước về sự thay đổi hoàn cảnh của các bên và mức độ thiệt hại nghiêm
trọng cho một bên nếu tiếp tục thực hiện hợp đồng khi có sự thay đổi điều kiện, hoàn
cảnh cơ bản. Nhìn nhận từ khía cạnh tích cực, đây là các quy định có độ khái quát cao
và mở ra dư địa rộng cho việc nghiên cứu, giải thích pháp luật của Tòa án nhằm bảo
đảm tính tương thích, phù hợp cho từng trường hợp cụ thể. Tuy nhiên, quy định nói trên
cũng đặt ra vấn đề đáng lưu tâm, đó là yêu cầu nâng cao năng lực, khả năng giải thích
pháp luật của các thẩm phán, nhằm sử dụng một cách hiệu quả, minh bạch quyền năng
pháp luật trao cho.
Về cơ chế giải quyết tranh chấp khi các bên đàm phán lại không thành công trong
tình huống xảy ra thay đổi cơ bản về điều kiện hoàn cảnh:
+ Theo khoản 3, Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015, Tòa án là chủ thể có thẩm quyền
giải quyết tranh chấp, đưa ra phán quyết cuối cùng trong tình huống các bên đàm
phán lại không thành công khi xảy ra thay đổi cơ bản về điều kiện hoàn cảnh.
Quy định tại điều luật này không đề cập đến một cơ quan giải quyết tranh chấp
phổ biến khác là Trọng tài.
+ Trong khi đó, Điều 5, Điều 6 của Luật Trọng tài Thương mại 2010 đề cập và
trao cho Trọng tài thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể tham gia
hoạt động thương mại. Như vậy, có thể nhận thấy sự mâu thuẫn, không thống
nhất giữa Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Trọng tài Thương mại 2010, có rủi ro
dẫn đến khi thẩm quyền của Trọng tài bị loại trừ trong các tranh chấp hợp đồng
liên quan đến thay đổi cơ bản về điều kiện hoàn cảnh, đặc biệt là trong bối cảnh
các Tòa án Việt Nam thường có xu hướng áp dụng, giải thích pháp luật một cách
cứng nhắc.
+ Vì vậy, sẽ là hợp lý khi xem xét, điều chỉnh lại quy định tại Điều 420 Bộ luật
Dân sự 2015 theo hướng tương thích với các quy định của Luật Trọng tài
Thương mại 2010, nhằm khẳng định quyền năng, vai trò của cơ quan Trọng tài
trong giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và tranh chấp hợp đồng liên
quan đến thay đổi cơ bản về điều kiện hoàn cảnh.