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    DU NOUVEAU EN DROIT DECRYPTAGE. BUSINESS LAW Avocat et enseignant universitaire Par Sami rikha DES SOCIETES COMMERCIALES LES SUARL cus poursuivons dans cette chro- N nigue Pétude des modifeations ING cides ajouts apportés par ta lok n°2019~47 du 29 mai 2019, relative 3 Vamioration cu climat des affaires (Gow ne a uin 2079, aur socites nipersonelle a cesponsdbiliteimitse (SUARL) Ces socigés sont une variance des SARL ete constituent pas une forme speciale de soceréquand bien méme alo éxige, selon lecas, de mentionne, avant ouaprés la dénomination sociale, l'abré- ation SARL ou SUARL pour caraterser Iavarlante sociale dont agit (91 CSC) ASUARL peut ze constitu ab initio comme elle pea eslter de Iatranstor. mation d'une autre forme de société de Personne ou de capitan, suite la réu~ hion de toutes les pars ou actions dans ‘uneméme main. La réunion des parts so~ Ciales d'une SARL pluripersonnelle dans uneméme main ne conduit pas en doit Strict} une opéation de transformation desoceté tl sag platst d'une conver- Sion, Lassocié devenu unique se limite sendroement 3 faire une simple mise 3 Soecceet gate rtition des parts sociales d’autant plus qu’en pratique, les rédacteurs des statuts des SARL établissent une formule hhybride ayant vocation a s'appliquer tant ‘Ta SARL pluripersonnelle qu’a la SUARL. Les remarques que nous venons de faire ‘propos des conséquences de la réunion de toutes parts sociales d’une SARL dans {uneméme main doivent conduire le légi Jateur a corriger la rédaction de Particle 23 CSC qui n'est point compatible avec les dispositions des articles 90 et 148 CSC. Les apports de Ia loi du 12 juin 2019 & la SUARL sont relativement importants, Ils touchent la constitution de la société (Q) sa gerance (2) et la formalisation de Aécisions de associé unique (3) Constitution Une société unipersonnelle responsa- bilitélimitée peut désormais étre consti tuée tout aussi bien par une personne physique que par une personne morale (art 149 al 1 €SC) Dans Pancienne dis~ position, elle ne pouvait étre constituée gue par tne personne physique. Linter- vention de la nouvelle oi est quelque part tardive Elle aurait df se raiser en 2001, ‘quand le législateur aprs soin de réguler les groupes de sociétés. Liouverture des SUARL aux personnes morales permet en effet de filialiser des écablissements dune société, La libéralisation de la SUARL pat le nou- vel article 149 CSC n’est cependant que relative. isi /ancienne limitation de la participation des personnes physiques a lune seule SUARL est maintenue.jadis on 2 justfié cette limitation par le souci de protéger les eréanciers contre un dépié- ‘cement du patrimoine de entrepreneur, 24 (olfanagar « N°255 « SEPTEMBRE 2019 Ona cependant répliqué que « le danger pour les créanciers, dans la mesure ol it est réel, découle de la simple institution ddeEURL ; la multiplication des sociétés Unipersonnelles naggrave pas leur situa- tion, Patrick Serlooten et Marie-Héléne Monsérie-Bon, Entreprise unipersonnelle responsabilité limitée, Répertoire Dalloz Droit des Sociétés, Janv. 2012, 0°79 >» En France, 'interdiction pour une personne physique d'étre l'associé unique de plus d'une EURLa été supprimée depuis 1994, Les personnes morales peuvent en re~ vanche multiplier eur participation a des SUARL. Rien n'interdit a une association d'8tre associée d'une SARL et donc, le ‘cas échéant, d'Gtre ou de devenit asso~ cige unique d'une EURL. Les sociétaires doivent néarimoins velller 8 ce que V'ob- jet social de cette FURL soit conforme & objet de l'association, Parailleurs, une SUARL ne peut étreelle- imiéme associé dans une autre SUARL (art 14gal 2 CSC). ILen découle qu'une SUARL {qi est associée dans une société d'une autre forme et qui réunit en une seule main toutes les parts sociales ou actions ne peut se transformer en SUARL. Elle doit done régulariser sa situation, Mais lune SUARL peut participer a une société bluripersonnelle ou tout autre forme de On note, enfin, une difficulté @’appli- cation de la lof du fait des contraintes posées par article 462 du CSC pour gui une société mere ou une société holding doit avoir la forme d'une société anonyme Une SARL quientendfialiser une activité en Papportant & une SUARL est obligée {de se transformer en société anonyme. faut également tenir compte de la réglementation des participations r rogues canformément aux articles 467 468 CSC, La gérance Ea gérance d'une SUARL peut étre contice associé unique oa un gérant non as. socié. Ila été ugéen France qu'un associé unique ne peut étre titulaire d'un contrat de travail, méme en présence d'un gé- rant non associé qui, nommé et révoqué par associé unique, ne dispose d'aucun pouvoir de direction sur ce dernier (Cass. S0¢., 16 jan, 2019, n0 17-12.479). Une personne morale associée unique ne peut elle-méme gérerla société ; elle doit {gsigner une personne physique. La regle résuite implicitement du jeu de Varticle oie Varticle 148 CSC. Tne peut étre désigne plusieurs gérants, 2a fois pour la méme SUARL (art 154 (CSC). La regle contraire est admise dans la SARL. Mais il nest pas interdit au gé- rant de conférer, Sous sa responsabilité, tun mandat spécial pour une durée dé- terminée a un ou plusieurs mandataires, associé unique personne physique ne peut emprunter dela société. Cette inter~ diction est levée pour une SUARL consti- tue par une personne morale en vertu de l'article 474 CSC oit il est permis de réaliser des opérations financléres entre des sociéteés du méme groupe, Quand le gérant unique n'est pas Pas- socié unique, on se demande quel est le régime de protection sociale. Doit-il pou- voir cotiser sous le régime des salaries indépendants ? {I nous semble que cela soit possible. Mais dans ce cas, quelle est Ia protection sociale de associé unique ? bn réalité, le droit soeial ne reconnait | qu'un seul gérant soit employeur dans une société. Dansla mesure oii ce dernier e— DECRYPTAGE. BUSINESS LAW nexerce pas une activité professionnelle ilest pas assujetti au régime des indé- pendants. (Quand il est un non associé, le gérant peut étre révoqué par décision de I'as~ socié unique. N'est pas irrégultére la révocation du gérant non associé d'une SARL devenue unipersonnelle décidée par associé unique, lors d'une assemblée convoquée par Iui, alors méme que les status prévoyaient que les assemblées ‘sont convoquées « pat la gérance » ou, ‘ apriss une mise en demeure faite par lettre recommandée au gérant >, par tun ou plusieurs associés dés lors qu'il appartient & l'associé unique de se pro rnoncer sur la cessation des fonctions dt ‘gérant par une décision unilatérale, que ce dernier avait été informé du projet de révocation le concernantet misen mesure de présenter ses observations avant la prise de la décision de révocation (Com, ‘9 mars 2010, no 0911631, Bull. Joly 2010, 530, note Monsérié-Bon). Le gérant unique peut étre soumis & 'ac~ tionencomblement du passif. Les pouvoirs du gérant en matiére des conventions réglementées, autres que celles portant sur des opérations cou. rantes conclues 8 des conditions nor- males, nont pas retenu Vattention du législateur & Poceasion de la présente réforme. En France, ilest fait une dis tinction entre les conventions passées entre a société et un gérant non associé et celles passées entre la société et associé unique. Dans le premier cas, une auto- risation préalable de Passocié unique est nécessaire. n'est pas interdit de combler la lacune de Ia lol par une disposition statutaire. Formalisation des décisions sociales Selon lancien alinéa 2 de article 154 SC « toutes les décisions sociales sont signées et cansignées dans un registre spécial coté et paraphé par le greffe da ‘Tribunal de premiere instance du liew da sidge social >. I1n'est pas permis d'utili= ser des feuilles mobiles numérotées pour 1£ N® 255 « SEPTEMBRE 2019 | fan Ja tenue du registre des procés-verbaux des dalibérations des associés. Zalinéa 2 énonce desormais que « toutes les déci- sons soctales prises par Tassocié unigue a le gérant sont signées et consignee: dans tn registre special coté et paraphé “> La précision ue les décisions so- Giales puissentéte prises parle gérant, t non plus seulement par associé unique, peut ne pas étze heureuse, car seul Vas Soci unique exerce dans la SUARL les pouvoirs dévolus & 'assemblée des as- Eociés des SARI. pluripersonnelles. Ces pouvoitsconcernent toutes les décisions Ordinaires ou extraordinaires. On peut Sonner comme exemple la reprise des fengagements pris pare fondateur avant la constitution de la société. Une telle reprise ne peut résulter que d'une dé cision prise par les associes. La Cour de ceassation frangaise (Cass. com. 38 mai 2005, no 01-00'720,) précise que, dans le ‘aso a société ne comporte qu'un seul associé, ce dernier est habile & prendre lune telle decision au lie et place de 'as- semblge des associés, Cette décision doit lors tre consignée dans un acte exprés répertorié dans ie registre prévuacetef- fet. En éalitéee que veutdie la nowvelle disposition c'est que bien que prise par Vassocié unique, ladéesion sociale peut {tre signée et mentionnée par e gérant et non par Passocié unique lui-meme Du fait quela gestion ée a société pusse Exreconfige hun gérant non associé, ilen dscoule certaines conséquences quant au tmoded’laboration dela volonté sociale Or dans notre cas, Particle 153 a. 2.¢SC Enonce que les dispositions de Varticle 162.3132.6SCne sont pas applicables. Les rigles de tenue des assemblées (convo- cation, vote et majorité) ne sont done pas applicables. Le droit @ information, de Pass0cié unique devcat s'exercer dans les mémes conditions comune pou: associés non-gérants dans une soci responsabilité limitée pluripersonnel oril se trouve quelartcle 153 al.2extlat application de Pal. 5 de Particleia8 SC 25 DECRYPTAGE BUSINESS LAW ‘Avocat et enseignant universitaire Par Sami Frikha DU NOUVEAU EN DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES LES SOCIETES ANONYMES (1) LES SOCIETES ADMISES A LA COTE ons raitons dans es dévetoppe- N creer src ein lol 209-47 rlaives 20x organes administration etde direction ies essoctetts anonyes amiss Ei cote dela bourse Le commentaire desaispstions gical conse des conventions rglenentées tes assem des goueales ser alt cans Te prochain Les administrateurs indépen- dants Le projet de la oi présenté par le Gou- Mrment prevoit ajouter un aeticle {50 (bs) CSC disposant que Te consel ‘Tadminlstration des soeites admises & tacoue de Ta bourse dott comprendre a moins deux administrateurs indepen- ante des aetionnates pour une durée ne pauvont etre infeieure a trols ans. Une Megleequivatente est énonese pour es foci adises sla cotede type nouveau she consel surveillance doitcomprendre dhawmences inddpendants (art 239s). tors de la presentation de a el 2a vot, Tes deux premiers alingasde att 90 (is) One saute Cet article commence par ut Shiena ier Srongant « que le mandat des denemerbreshndependants ne pvt ete fenowele que seule fis» Cale une inavertance eommise pr la commission pavlementaire FireatementinterprétéeVobigation de Gfsigner un mente indépendant s'0p- pligaestoutestessocieés dents tites Ron admis & la cote dela Bourse. Or on feutcoter destitvesd capita et es ites Teestance. De lege ferende ne fala pus iger seulement es pelts dont les titres de capital sont cot Un membre est considéré comme indé- pendant 'iln'entretient aucune relation vec la société, les actionnaires ou les irigeants de nature & mettre en cause independance de sa décision ou qui est susceptible de le mettre en situation de Conflit d'intéréts effectif ou éventuel Lanotion @administratenr indépendant ‘aété consacrée pour la premiere en droit tunisien pour les sociétés exereant une activité de crédit. Le conseil adminis tration d'une banque ou d'un établisse ‘ment financier doit étre composé d'«aut moins deux administrateurs indépen- dants des actionnaires». Lindépendance est envisagée dune maniére extensive dans les rapports avec les actionnaires, Pétablissement et ses dirigeants. L'admi- nistrateur désigné en cette qualité ne doit pas étre lié a ces différentes parties par lune «relation de quelque nature qu’elle soit..de nature a toucher 'indépendance de sa décision ou,.le mettre dans une situation de conflit dintéréts actuel ou probable.» Clest cette meme définition Qui a été reprise par le législateur dans Te CSC pour les sociétés cotées, Ladministrateur indépendant ne doit pas étee confondu avec Padministrateur représentant les petits actionnaires. Ce dernier terme renvoie dans la loi ban- caire &la notion de « public » telle que (définie par la réglementation du marché financier, et plus spécialement le régle~ ment général de la Bourse qui définit les conditions de la cotation des titres de capital sur Pun des marchés de la Bourse. Surdélégation de pouvoir, la Bangue cen trale de Tunisie cnumere les situations 9 hema « N°25A « OCTOBRE 2019 suivantes comme constitutives d'un dé- faut d'indépendance “étre lié par des liens avec !'établis~ Sement au sens de Particle 23 de 1a lot ‘n°2001-65 relative aux établissements de crédit. Cet article 23 est aujourd'hui abcogé mais ila pour équivalent Particle 3 de la loi de 11 juillet 2036 * voir une participation directe ou indi reete dans le capital del’établissement, “aire partie des salaries de Pétablis~ sement ; “"oxercer depuis moins ’une période de ¢g ans un mandat de membre représentant les intéréts des actionnaires dans ledit conseil “exercer depuis une période de moins de G ans un mandat de commissaire aux ‘comptes dans l'établissement. ~ Hadministrateur est choisi parm « les clients, fournisseurs ou prestataires de services significatifs de l'établissement >»-Catte situation évoque le manque d'in- dépendance pour motif de contlit dint réts entre Pétablissement et la personne a préservation de 'indépendance de Padministrateur ne dépend pas de 'ab~ sence de toute relation contractuelle avec établissement mais de Pabsence dune relation contractuelle significative. Le ccaractere significatif s'apprécie, & notre sens, des deux cézés, celul de I'établis~ sement et celui de Padministrateur, Par exemple, Pétablissement ne peut choisir des administrateurs indépendants parmi ‘ses gros clienis, qu'lls sofent déposants ‘ou emprunteurs. De méme, n'est pas ad~ rministrateur indépendant un fournisseur {qui se trouve en situation de dépendance économique par rapport aétablissement. Ty adépendance économique lorsque le fournisseur eéalise la quasi-totalité de son chiffre affaires avec 'établisse~ ‘ment, I] reste entendu que 'indépendance S'apprécie, en la matiére, au cas par cas. Les nouvelles dispositions du CSC ne ren- ‘vojent pas aun décret application, Mais rien ninterdit que ledétenteur du pouvoir réglementaire général intervienne en la ‘matiére, Il peut s*inspirer de a définition réglementaire édictée par la BCT. La dalibération de assemblée générale ‘ordinaire doit identifier les administra~ teurs indgpendants, mais aucune moti vation spéciale ne figure dans la décision denomination, administrateur désigné ten cette qualité déclare souvent accepter Iemandat en affirmant surtout satisfaire aux eriteres d’indépendance requise par les réglements. Quelle est la sanction de Tanomination d'un administrateur quine satisfait pas aux criteres d'indépendance 2 La nomination est-elle mulle comme est la désignation d'un administrateur se trouvant dans un cas d'incapacit, ¢incompatibiité ou d'interdiction ? Les nouvelles dispositions du CSCse pro- noncent expressément sur la sanction dt défaut d’indépendance au moment dela nomination, Elles prévoient ia sanction de Tanullitéde la désignation. Uadministra- ‘eur ou lemembre du conseil de surveil lance faussement indépendant devient un dirigeant de fait; il subit les conséquences ‘dommageables de sa gestion sans qu'il puisse benéticier des avantages, tels que les jetons de présence. Lasurvenance, encours de mandat, d'une clreonstance ou d'une relation de nature porter atteinte & Vindépendance de la personne constitue-t-elle un motif suf fisant de perte de la qualité d’adminis~ trateur? Les articles 190 (bis) et 239 (bis) prévoient quela perte d'indépendance en ‘cours dui mandat justifie une révocation décidée par lassemblée générale. (On peut se demander sil est interdit au conseil d’administration de charger un ‘administzateur indépendant d'une mis: sion spéciale rémunérée conformément ‘al/article 205 CSC. Une réponse négative Simpose sauf& verifier si "ndépendance de 'administrateur peut étre remise en cause. La loi bancaire de 2016 a prévu Ia création de divers comités au sein du conseil d’administration ayant un réle auxiliaire et non déeisoire = comité d’au- dit, comité des risques, comité des nc ‘minations et de rémunération et comité DERE LAGE, BUSINESS L, charaique pour les banques de finance islamigue. Le comité d’aueit et le comité ds risques sont présids par un membre indépendant. lest interdit de cumulerla ‘qualité de membre dans le comité d'audit et dans le comité des risques. La técente intervention du Kégislateur dans le CSC étendant la désignation d'un, administrateur indépendant aux sociétés ccotées n’a pas été suivie d'une mesure laccompagnement que nous considé~ rons nécessaite.En effet, l'article 256 (bis) ‘du CSC exige la eréation dun « comité @lauidit » pour certaines sociétés parmt Jesquelles les sociétésfaisant appel public ‘a Pépargne cont les saciétés cotées sont tune espece. Le comité permanent audit est composé de trois membres au moins, ‘dgsignés par le consell d’administration parmises membres, Ne peut étre membre ‘du comité d'audit, le président-direc- teur général, le directeur général ou le directeur général adjoint. Lexclusion de ees personnes est justifige par la volonté d'assurer une indépendance du comité «audit par rapport au management. Nous avons auteefois remarqué que le législa~ teuraurait di ajouter une cause d'incom- patibilité avec toute fonction salariale ‘au sein de la société. Nous y ajoutons aujourd’hui cette autre remarque que le Iegislateur aurait di exiger qu’au moins lun membre indépendant siege dans le comité audit (Om peut se demmander pour quelle raison le Isgislateur a exigé que les membres indépendants soient au moins au nombre dedeox, Pour un établissement de crédit, cette exigence s'inscrit dans le sillage de la création des comités auxiliaires ‘au conseil d’administration. Or dans les societés cotées, il n'est prévu qu'un seutl comité obligatoire. On peut penser que la justification de ce nombre doit Gtre recherchée dans le but de renforcer Pindépendance, Un seul administrateur peut n’apparaitre que trop minoritaire Les deux administrateurs indépendants peuvent done se soutenir ce qui conduit ‘ renforcer leur indépendance. Pour assurer un supplément d'indépen- dance le égislateur reprendia méme regle de la loi bancaire qui limite le tenouvel- Jement duu mandat a une seule fois. Mais Vavantage du CSCest d'avoir ajouté deux autres régles qui n’ont pas déquivalent ‘dans la loi bancaire. La premiere est relative a la durée du mandat des membres indépendants. Elle ne peut étre inférieure a trois ans. £ N° 256 # OCTOBRE 2019 Indirectement, cette exigence a pour corollaire de remottre en cause les dis positions de Varticle 190 du CSC qui sen Femet aux statuts pour déterminer la durée du mandat des administrateurs sans qu'elle soit supérieure a trois ans, Une société catée la bourse doit modifier ses statuts pour fixer la durée du man- dat des administrateurs & trois ans. En fixant une durée minimale de trois ans, le Iégislateur s'inspire de la régle fixant Ja durée du mandat du commissaire aux comptes. On considére que la durée est tun gage d’indépendance dans lexercice du mandat. La deuxitme régle ajoutée par le CSC, cconséquente de la précédente, est avoir Interdit a Passemblée générale de révo~ ‘quer Vadministrateur indépendant sauf pour faute de gestion ou de manquement 2 Pobligation 'indépendance. Ainsi, le membre indépendant n'est pas révocable fad nutum comme c'est le cas du reste ‘des membres du conseil d'administration ‘ou du conseil de surveillance. Btant une sanction, la révocation doit-étre inscrite AVorcre du jour de assemblée générale, elle ne peut étre invoguée comme un inci= dent de séance, Parailleurs, le membreen causedoit étre en mesure de se défendre. La séparation des fonctions de président et de directour général En vertu des dispositions de Particle 215 SC (ancien), les statuts peuvent opter pour la dissociation entre les fonctions de président du conseil d'administra- tion et celle de directeur général de Ia société, 11 sagt la d'une dissociation facultative des arganes, La régled'inspi~ ration allemande, signifie ue ladirection effective de la societé doit étre assurée par « quatre yeux >, La dissociation des fonctions est parfois utilisée pour aciliter Ja succession d'un PDGsortant : ancien PDG occupe les seules fonctions de pré- sident du conseil ¢'administration, avant {de reconstituer au profit du DG qui afait ses preuves les fonctions de PDG. Les nouvelles dispositions imposent la dissociation des fonctions quand Ia so- cigté est admise ala cote dela bourse. La ‘mise en place effective de la dissociation connaitra une résistance en raison de Pidée que Pon se fait deexercice du pou~ voir au sein de la société et en raison de son implication sur les rémunérations du président et du directeur général Man DU NOUVEAU EN DROIT DES SOCIET! LES SOCIETES ANO Contréle des conventions réglementées Lenouveau dispositiflégalaélargi la liste des conventions soumises a autorisation, ‘uw conseil d’administration en visant « les opérations de cession de cinquante pour cent ou plus des actifs sociaux » Nous avons déja commenté ce type

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