TRIBUNAL: CORTE DE APELACIONES

SECRETARIA: CRIMINAL

MATERIA: RECURSO DE PROTECCIÓN

RECURRENTE: MARIA DE LOS ANGELES PRIETO INFANTE

RUT: 13.441.608-4

ABOGADO: PAULA JAVIERA HERRERA CHAMORRO

RUT: 17.698.153-9

ABOGADO (2): ROBERTO FASANI PUELMA

RUT: 7.740.963-7

RECURRIDA: ISAPRE VIDA TRES S.A.

RUT: 96.502.530-8

REPRESENTANTE: ALDO GAGGERO MADRID

EN LO PRINCIPAL: Recurso de Protección; PRIMER OTROSÍ: Solicita orden de

no innovar; SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; TERCER OTROSÍ:
Patrocinio y poder.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

PAULA HERRERA CHAMORRO y ROBERTO FASANI

PUELMA, abogados, cédula de identidad N°17.698.153-9 y N°7.740.963-7
respectivamente, domiciliados en calle Nueva York N°9, piso 14, comuna y ciudad de
Santiago a S.S Iltma. decimos:

Que, vengo a interponer recurso de protección por, en nombre y a favor

de doña MARIA DE LOS ANGELES PRIETO INFANTE, chilena, domiciliada para
estos efectos en calle Nueva York N°9, piso 14, comuna y ciudad Santiago, contra
ISAPRE VIDA TRES S.A., Rut N° 96.502.530-8, representada legalmente por don
Aldo Gaggero Madrid, ambos con domicilio en Apoquindo N°3600, piso 3, comuna de
Las Condes, ciudad de Santiago, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la
aplicación de un precio improcedente en su plan de salud, utilizando una tabla de
factores discriminatoria, en razón de su sexo o género y edad, la cual actualmente
se encuentra derogada, vulnerando así sus garantías fundamentales en virtud de los
fundamentos de hecho y derecho exponemos;

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I. ANTECEDENTES DE HECHO

1. Doña María Prieto, de 43 años de edad, en la actualidad se encuentra afiliada a

ISAPRE VIDA TRES y cuenta con un plan individual de salud denominado
“VANGUARDIA PREMIUM LITE ULTRA AX/2104”, código “VPRLU2104AX”,
según consta del certificado de afiliación que se acompaña en esta presentación.

2. Que, respecto al costo final del plan de salud del recurrente, actualmente la
Isapre recurrida se encuentra aplicando un precio improcedente, utilizando una tabla de
factores ilegal, arbitraria y discriminatoria -en razón de la edad y sexo del afiliado - para
su cálculo, la cual ha sido derogada, vulnerando así sus derechos fundamentales de la
forma en que paso a exponer:

3. El precio cobrado por ISAPRE VIDA TRES es calculado de la siguiente forma:

multiplicando el precio base del plan por un factor de 1.30 que se aplica al recurrente
de acuerdo a su edad y sexo. Al monto obtenido se le termina sumando la prima GES.

Así, el precio final del plan además de corresponder a un monto sumamente

elevado (5.582 U.F.), ha sido obtenido mediante aplicación de tablas de factores de edad
y sexo, establecidas en normas derogadas por nuestro Tribunal Constitucional.

4. Respecto de la tabla de factores que la Isapre actualmente está utilizando en el

plan del recurrente, es menester aclarar que la sentencia del Tribunal Constitucional en
causa ROL N° 1710-10-INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de
2010, declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia derogó los numerales 1 a 4
del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933 (actual artículo 199 del Decreto
con Fuerza de Ley N°1, de 2006, del Ministerio de Salud). Dichas normas eran las
que facultaba a las ISAPRES para aplicar tabla de factores de edad y sexo, a fin de
determinar el valor de los contratos de salud de sus beneficiarios.

Una vez que dichas normas fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, las
Isapres se ven impedidas de aplicar la tabla de factores de edad y sexo para calcular el
precio del plan de salud de sus beneficiarios, por cuanto no tiene ningún fundamento
legítimo, desde que la norma que le servía de sustento fue derogada por el Tribunal
Constitucional.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO

1. DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo 19 de la Constitución Política de la

República (en adelante CPR), contiene la enumeración de los derechos fundamentales
inherentes a todas las personas, cuya garantía y protección se configura como un deber
esencial del Estado.

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2. DERECHOS Y GARANTÍAS AFECTADAS. Los hechos relatados en este recurso
de protección configuran una privación, perturbación o amenaza de tres de los derechos
fundamentales del recurrente afectado, a saber:

a) La del artículo 19 N°2 de la CPR que refiere a la igualdad ante la ley. Esta norma
establece, en lo pertinente, que la CPR asegura a todas las personas que; “Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, derecho que claramente
se ve vulnerado en este caso por establecer un mecanismo discriminatorio en contra de
las mujeres de determinada edad al fijar un precio excesivo, al considerar la
contingencia de los riesgos de un modo desproporcionado en sí mismo, más cuando la
estimación de costos ha sido establecido sin un parámetro real y objetivo.

En este punto cabe hacer presente lo específico que ha sido nuestro Tribunal
Constitucional, señalando en el Capítulo IV de la sentencia 1720-2010-INC, en su
considerando centésimo quincuagésimo quinto: "Por otra parte, dicho mecanismo
potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños
menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a
la Constitución" (lo destacado es nuestro).

Adicionalmente debe hacerse hincapié en que, tanto la edad como el sexo de un

afiliado/a, constituyen un hecho involuntario e inherente a cada persona -a diferencia de
otros factores que pudieran tomarse en cuenta al momento de establecer el precio por un
factor de riesgo-.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°3227-16-

INA., considerando vigesimoprimero, indica que: “La discriminación reside en
apreciar como riesgo, factores que son ajenos al control de las personas como el sexo y
edad, para apreciarlos económicamente de un modo que acentúa la ausencia de control
(…)”. De este modo, la facultad de fijar los precios de los planes de salud, en virtud de
la edad y sexo del cotizante, ha quedado determinada a criterios de proporcionalidad y
justicia.

A pesar de lo anterior, como bien puede ver S.S. Iltma., la Isapre continúa
aplicándola en el plan del recurrente mediante el uso de la tabla de factores derogada.

b) La del artículo 19 N°9 de la CPR que establece el derecho a elegir el sistema de

salud, sea estatal o privado. Este fue ejercido por el recurrente al momento de afiliarse a
la ISAPRE VIDA TRES, optando así por el sistema privado. La acción ilegal y
arbitraria amenaza este derecho toda vez que, aumentar los costos utilizando variables
no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social, bajo el criterio
de normas derogadas, podría resultarle imposible el seguir gozado de su plan de salud
por el altísimo costo que este le significa.

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 En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia
Rol N°3227-16-INA.: “en este caso el aumento de los costos se realiza estimando
variables no objetivas y discriminatorias, que, especialmente configuradas en el
artículo 199 del aludido DFL N°1, de 2006, del Ministerio de Salud le permite a la
Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la
base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de
orden público respecto de un derecho constitucional como el de protección de la salud,
especialmente de los más vulnerables” (lo destacado es nuestro).

c) La del artículo 19 N°24 de la CPR que establece el derecho fundamental a la

protección del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales. El precio que se está cobrando al afiliado atenta directamente contra el
derecho de propiedad toda vez que, el excesivo precio del mismo genera una merma en
el patrimonio del recurrente para costear dicha cotización.

El derecho de propiedad debe entenderse sobre el patrimonio del afiliado, quien

ha visto empobrecido mensualmente su patrimonio, al desembolsar un mayor costo por
el plan de salud -en circunstancias que no existía un fundamento para ello- frente al
enriquecimiento del patrimonio de la Isapre, sin justa causa, existiendo a todas luces un
enriquecimiento sin causa por parte de Isapre recurrida, por las razones ya expuestas.

Por otra parte, el recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato de

salud, el cual está regulado por normas de orden público y por ende, tiene derecho a que
el precio de las cargas sea determinado conforme a la normativa vigente, y no en
base a aquellas que se encuentran derogadas.

Así las cosas, el contrato en cuestión sobre el cual don María Prieto tiene
derecho de propiedad, constituye una relación jurídica regida por normas de derecho
público, y a la vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que debe aplicarse el nuevo
escenario jurídico que plantea el Tribunal Constitucional al momento de derogar las ya
señaladas normas.

En consecuencia, es menester que S.S. Iltma. acoja el presente recurso para

restablecer el imperio del derecho en la determinación del precio del plan de salud del
recurrente.

3. RECURSO DE PROTECCIÓN. El mecanismo destinado a velar por el respeto de

esos derechos, se encuentra consagrado en el artículo 20 de la CPR, mediante el
establecimiento del recurso o acción de protección. Este corresponde para todos
aquellos casos en que los titulares de las garantías en él mencionadas sufran privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos a causa de actos u
omisiones arbitrarias y/o ilegales.

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4. PLAZO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. La tramitación del recurso de
protección ha sido establecida en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
publicado en el Diario Oficial el 27 de junio de 1992, modificado por los Auto
Acordados de fechas 8 de junio de 2007 y 17 de junio de 2015.

Dicho Auto Acordado establece, en su N°1, que la acción de protección se debe

interponer “dentro de los 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la
ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos”.

En cuanto al plazo de interposición del presente recurso, es necesario subrayar

que estamos frente a un hecho continuado, donde la ilegalidad y arbitrariedad se repite
mes a mes. Lo cierto es que, atendidas las características del contrato de salud, este es
de aquellos que la doctrina llama de tracto sucesivo, por lo que el acto arbitrario e
ilegal que se reclama se sigue perpetrando por el recurrido mes a mes -es decir, se sigue
descontando de su cotización de salud un monto superior a lo que le correspondía pagar,
al aplicar la tabla de factores derogada-.

Así, al tratarse de un hecho continuado que se perpetúa mes a mes, el plazo para
deducir la acción de protección se va renovando cada mes en que se debe enterar la
cotización obtenida a partir del acto arbitrario e ilegal que en autos se alega,
encontrándonos dentro de plazo legal para recurrir.

5. ACCIÓN U OMISIÓN ARBITRARIA E ILEGAL. El hecho de existir garantías

constitucionales que están siendo vulneradas o, a lo menos, amenazadas, implica que la
acción presentada sea considerada ilegal. Sin embargo, además de esta situación, se
presenta la circunstancia de que esta acción proviene de la aplicación de una norma que
fue derogada por el Tribunal Constitucional.

En efecto, tal como se mencionó, con fecha 6 de agosto del año 2010 mediante
publicación de sentencia en causa Rol N°1710-10-INC, se declaró la
inconstitucionalidad de los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter
de la Ley 18.933, la cual facultaba a las Isapres a aplicar tablas de factores de edad y
sexo, a fin de determinar los valores de los contratos de salud de cada afiliado.

A través de la sentencia del Tribunal Constitucional, la disposición legal que

establecía parámetros de discriminación por sexo y edad, ha sido eliminada del
ordenamiento jurídico por atentar contra la Constitución Política de la República.

Que, en cuanto a sus efectos, la sentencia del Tribunal Constitucional es

vinculante a todo contrato vigente, ya que no sería factible contemplar en ellos
cláusulas que son contrarias a la Constitución y que, por este motivo, han sido

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expulsadas del ordenamiento jurídico dado que el mismo adolecerían de objeto ilícito,
por contravenir el derecho público, según el artículo 1462 del Código Civil.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema en

causa Rol N°9169-2019, señalando que:

“Octavo: Que, en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad

representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud. En efecto, al estar
frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio
de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, por cuanto se trata
de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término,
las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto
para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en
atención al antecedente que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por
aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la
autonomía de la voluntad de las partes;

Noveno: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de
salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe
concluir que no procede a aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de
edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la
regulaban fueron derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo
desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de
factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la
Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues las normas que
las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico.

Décimo: Que, de este modo, la aplicación de la tabla de factores de riesgo a efectos de

fijar el valor del plan de salud respecto de un afiliado es una facultad que ha quedado
sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta por objeto
ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción con la
Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la Isapre recurrida, resulta ilegal y
vulnera las garantías que la Constitución Política de la República asegura al actor en
el número 2° y 24º de su artículo 19, al verse obligada la afiliada a pagar
mensualmente por el precio base de su plan de salud un valor aumentado por la
aplicación de una tabla de factores de riesgo que considera su edad y sexo, de este
modo el recurso de protección deberá ser acogido”. (lo destacado es nuestro).

Pues, en contravención con todo lo preceptuado, en el caso de autos la Isapre

aplica una tabla de factores de edad y sexo para determinar el precio del plan de salud
del afiliado, habiendo desaparecido las normas jurídicas que autorizaban para aquello, y

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por tanto dicho acto adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito al contravenir el
derecho público.

Todo lo señalado vuelve absolutamente arbitrarios e ilegales los actos que la

Isapre intente ejecutar en base a un escenario jurídico distinto, que hoy es inexistente.

POR TANTO,

En mérito de lo expuesto y conforme lo dispuesto en los artículos 19 N°2, 9, y

24 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, las demás normas pertinentes y
las citadas en el cuerpo de esta presentación,

SÍRVASE SS. ILTMA: Tener por interpuesto Recurso de Protección en favor de doña
MARIA DE LOS ANGELES PRIETO INFANTE, en contra de ISAPRE VIDA
TRES S.A., por los actos ilegales y arbitrarios ya individualizados, admitirlo a
tramitación y en definitiva, acogerlo, declarando que la Isapre, para calcular el precio
final del plan de salud, deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el
factor de riesgo del afiliado (1.30), ya que estos últimos han sido obtenidos de manera
arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la
forma que S.S Ilustrísima estime pertinente, todo ello con expresa condena en costas.

PRIMER OTROSÍ: En atención de los antecedentes de hecho y de derecho

presentados en este recurso, solicito a S.S. Iltma., se sirva decretar orden de no innovar,
en términos de ordenar a que la Isapre suspenda el cobro excesivo del plan de Isapre del
recurrente, lo que equivale a aplicar el factor único y exclusivo de 1,00, ordenando se
notifique por el medio que S.S., determine con la mayor urgencia a la recurrida.

POR TANTO,

SIRVASE A SS. ILTMA: a decretar orden de no innovar en el cobro de alza de precio

de Isapre Vida Tres S.A.

SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITO A S.S. ILTMA.: Se sirva tener por acompañados

los siguientes documentos:

- Certificado de afiliación del recurrente.

- Copia del Plan de Salud del afiliado que contiene la tabla de factores, arbitraria e
ilegal, aplicadas para calcular el precio del mismo.

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 POR TANTO,

SIRVASE S.S. ILTMA.: tener por acompañados los documentos.

TERCER OTROSÍ: PIDO A S.S. ILTMA. Tener presente que en nuestra calidad de
abogados habilitados para el ejercicio de la profesión asumiremos personalmente el
patrocinio y poder del presente recurso de protección, pudiendo actuar en los mismos
conjunta o separadamente, en forma indistinta.

POR TANTO,

SÍRVASE SS. ILTMA.: tenerlo presente.