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  • Walter Vieira Do Nascimento - Lià à Es de Histà Ria Do Direito - 2008-2

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    Walter Vieira do Nascimento - Lições de História do Direito - 2008-2

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    BIBLIOTECA FORENSE DIGITAL (www biblioreealorense. com. br? Ela nao fecha, atende 24 horas por dia ¢ entrega pela Interne Copie 1 partir do a Visando a facilitar a vida dle estuiosos, juristas © de. publica eny goal PHTORS PORENSE lane a BRLIOEC\ PORENSE DIGITAL, am proto que nao sé agiliza e favilita a consulta, a pesqu sa.€ a compra de livios camo também revoluciona a forma come estas sao leitas Longe de ser um simples catilogo de livtos, a BIBLIOTECA T lambenr disp mente scsrespeeivos Indices, cand Usttirio uma Nogao exata do conteudo cle caeka uM ¢, © gute € melhor, ao earn prar uma obra na integra ou ape te pela In em seu computador para consultas futuras parte dela, voc’ reeebe o texto adlquirid imediatam nel, mani ndo-o arquivado na biblioteca instalad Afora a eficiencia da pesqutisi. um dos maiores méritos da BIBLIOTECA t RENSE DIGITAL esta em seu piancirismo, -\través da introduyao de um nove conceito de compras de liv, & possvel aclquitir nde s6-titules diversos ¢ colecaes inteiras, como se torna possivel comprar capitulos isolades out, até mesmo, um item especificw desse capitulo, resguardados todos os diteitos A SISLIOFECAL logados, além dos volumes da tradicional Revista F conta com mais de 400 titles ¢ nse © das publicactes eletrdnicas, A instalagio de seu sistema de pesquisa & gratuita ¢ pode ser Feita por dawnload a patti do site -o com hr onde estao dispe niveis informagdes mais det iii ote Licées de | Historia do Direito WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO edicao Rovisia e aumentada U edigdo — 1979 2tedigdo— 1981 3 edigio — 1984 4 edigdo — 1988 St edigio ~ 1990 St edigio~ 1991 ‘Tredigdo ~ 1993 8 edigao ~ 1995, Edigdes anteriores 8 edigdo ~ 1995 ~ 2" tragem 9 edigao — 1997 10" edigao ~ 1998 LP edigdo ~ 1999, 2 edigio 2000 [3 edigdo— 2001 1 edigdio— 2002 # edigio ~ 2003 ~2* rage edigfo ~ 2004 15% edigdo ~ 2006 ~2*tragem 5" edigio ~ 2007 ~ 3° iragem 15" edigio ~ 2008 —#* tiragem WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO LICOES DE HISTORIA DO DIREITO 5" edigao. Revista e aumentada ot / @ |e Rio de Janeiro Faculdade de Belém - FABEL! y+ caicso_ 1979 BIBLIOTECA CENTRAL | 5*edisio~ 2009 —5*cragem © Copyright Walter Vieira do Nascimento (CIP-Brasil, Catalogagio-na-fonte, Sindicato Nacional dos Eaitores de Liveos, RJ ‘Nascimento, Walter Vieira do. NI991 __Liges de histria do dreito/ Walter Vicirado Nascimento 15*ed, rev. eaum.— [Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, Bibliografa ISBN 978-85-309-2058-6 1 Direito~ Histériae critica 1. Titulo 83.0880 cDU~ 340.11 (O titular euja obra sea fraudulentamentereproduzida, divulgada ou de qualquer forma utiliza a poder requerer a preensio dos exemplares reproduzidos ou a suspensio da divulgagao, sem pre- juizo da indonizacéo cabivel (art, 102 da Lei n® 9.610, de 19.02.1998) ‘Quem vender, expuser venda, ocular, adquii, distribu, tiverem dep6sito ow utilizar obra ou Fonograma reproduzidos com fraude, coma finalidade de vender, obterganho, vantagem, proveito, Ii- ‘ro direto ou indireto, para si ou para outrem, serésolidariamente responsivel com 0 contrafator, 0s termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador © 0 dstribuidor em ‘caso de reprodusio no exterior (art. 104 da Lei n" 9.610098), 'AEDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vicios do produlo no que conceme& sua ei ‘gio, al compreendidas a impressio ea apresentagao, a fim de possbilitar ao consumidor bem mant- seé-loelé-o. Os vicios relacionados datualizapio da obra, aos conceitos doutrindios, As concepes ideologicas e referencias indevidas so de responsabilidade do autor e/ou atualizador. ‘As reclamagdes devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiseal (Gntenpretago do art. 26 da Lei n 8.078, de 11.09.1990) Reservados os direitos de propriedade desta edigto pela ‘COMPANHIA EDITORA PORENSE ‘Uma editora integrante do GEN | Grupo Esitorial Nacional nderego na Internet: itp/ivww-forense.com.be ~ e-mail: frense@rupogen.com br ‘Travessa do Ouvidor, 11 ~ Térreoe 6° andar ~ 2040-040 ~ Rio de Janeiro ~ RJ “Tel: (OXX21) 3543-0770((OXX11) 5080-0770 — Fax: (OXX21) 3543-0896 | i “0 passado revelowme ‘construed do presente.” ‘Teilhard de Chaedin SUMARIO Do Autor: Abreviaturas esiglas wsadas Nota ds 15% 147 134, 12% 11"e 10" edigdes: + Nota a 9"ediedo Notaas*ediedo o Notads 726% Stedigdes Nota d-edicdo Nota d 3edigdo Notads 2 I"ediges |Preficio Pane t INTRODUGAO Capitulo T —Objeto da Histéra do Diseito Capitulo 11 —Fomagdo¢ Evolugio da Palavra Diet Capitulo ML ~Génese do Direito Pare It CIVILIZAGOES ORIENTAIS E OCIDENTAIS Capitulo TV ~Consideragtes Gerais + Capitulo V_ ~Organizagie Politica Capitulo VI — Organizagao Social Parte il INSTITUICOFS JURIDICAS, Capitulo VET A Familia Capitulo VILL — A Propriedade Capitulo IX —AHeranga Capitulo X —O Contato Capitulo Xi = O-Coméscio Capitulo XIE A Punigdo Capitulo XII —0 Trabalho: Capitulo XIV 0 Constitucionalismo Capitulo, XV =A. Administragio. Capitulo XVI_— A Tributagso sEus xv XIX 2x XXII XXvIL 2 39 a 3 BL 87 ot 103 107 mn vu Capitulo XVIT Capitulo XVILL Capitulo "XIX, Capitulo XK Capitulo XI Capiulo —_XXIE Capitulo XT Capito XXIV Capitulo “XV Capitulo XXVI Capitulo XOXVIL Capitulo XVII Caputo "XXX Capitulo XOX Capitulo XXXI Capitulo 00x Capitulo OOK, Capitulo XXXIV [Novas Avulsas ibliografia Indice Onomistico Indice Alfabético e Remissivo Indice Sistemstica WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO ~ As Relagdes Internacionais: Parte IV DIREITO MEDIEVAL —Feudalismo ~ Base do Direito Medieval ~ Parte V DIRFITOS FORA DA AREA ROMANA —Direito Ingles = Direito Escandinavo —Direito Socialists =Direito Mugulmano + = + —Direito Asiitico ~ ~Direito Afticano Parte VI DIREITO PORTUGUES ~ Autonoma Municipal ~ Corporificagio do Direito = Ordenagées do Reino Pere VIL DIREITO BRASILEIRO —Brasi-Coldnia Brasil Reino ~ Brasil Independent oe ~ Administragdo da Jusigas = = © - =» Apendice us 121 129 13s 141 135 163 165 17 175 19 183 137 193 199 207 Du 21 pat 243 251 255 289 DO AUTOR A Enbriaguez e Outras Quesides Penais, 4 edo, Editora Forense (esgotada). A Justica, 1 ed, Eitora Forense (esgotada). Em preparo! Introducéo & Pritica Forense Civil Mestres do Direto ac. ce cre De Fi EEUU Unb: Rss vol ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS antes de Cristo Contronte Cidigo de Process Civil depois de Cristo Deuterondmio (Livro V do Velho Testamento) digio Eaitora Estados Unidas da América Génesis (Livro Ido Velho Testamento) Instituto do Agicare do Alcool Instituto dos Advogados Brasileiros Livro Livraria Levitico (Livro If do Velho Testamento) Ministério Pablico "Naimeros (Livro IV do Velho Testamento) ‘Ordenages Filipinas Ordenagiies Manuelinas pésgina, péginas sem data seguintes titulo tradugio Universidade de Brasilia Unido das Repiblicas Socalistas Sovigticas Ver Volume 15*, 14%, 13%, 12%, 11* e 10* EDIGOE Fagamos apenas um breve registro para salientar 0 que de mais substancal fo insetido, em acréscimo, nesta nova edicdo. Assim, reformulado o texto introdutério do eapitulo XVI, cis a hase para considerag8es em torno do sistema hindu, a fim de que, com ele e corn os sistemas chinése japo- és (estes jf de edicdo anterior, tivéssemos uma visto mais ampla do diritoasiatico, "Nos referidos sistemas e ns do Oriente em geral, prevalece uma trdigo na qual estio profun- ‘damentearraigados religto e costume. O seu estudo, @ par do intrest historioo que desperta, € in ‘questionavelmente itil e proveitoso para uma avaliaglo entre dois universos distintos (0 ovidental ais dinmico eo oriental mais esttico), com vistas intensificaglo de um intercdmbio de interesses reciprocos. E quando se manifesta 0 direito na sua agdo reguladora das rclages entre povos ou Esta- ‘dos, Neste caso, prepondera o conhecimento da tradgio orientale da evolugao ocidental para as devi- das comparagbes eas adequadas aplicages ‘Mas, como uma idéia sempre puxa outra, oorte-nos que certa pessoas, embora providas para angdes condizentes com o dteito, mostren-se desprovidas em discerniro sicmnce do esto de uma, ciacia sob o aspecto histrico. Mostram-se assim e ainda se do ao esforgo de enfatizar uma pseu ocultua de frases feitase lugares comuns. So 08 elogientes muds de um dos célebres Sermai Ede Vieira. Sio pessoas desavisadas, que nunca se sentiram tocadas por palevtas sensatas, como as do Jurista-histoiador frane8s J. Ortolan,o qual, na sua obra classica La Législation Romaine, cuja pi smeiraedigdo & de 1827, j&sentenciava: “On ne peut bien connaitre une lépislation sans bien connaitre son histoire” ‘Com a presente ego este modesto trabalho sobre a Histéria do Direitochega a dezesoete publi Ao interferir na formagao do direito, 0 homem — legislador ou jurista dbedece aregras predeterminadas, sem as quais nfo poderia levar a termo a sua titefa. Mas ele had de assim agir desvinculado de qualquer concepeao arbitréria,! pols a norma jurdica nfo ¢fruto de mera decsBo”, como adverte Miguel Rea le As vezes, ao contrariar a regra pela imposigaio de “disposigdes pertubadoras ‘da evolugdo social”, consoante observa Clovis Beviléqua, “ou a revolta da opiniao 8¢ fara, de modo violento, ea lei nao se aplicard, ou se manifestars, pacificamente, ¢ © legislador tomard a iniciativa da reforma”.? E ainda quando Thering apresenta 0 direito como conseqiiéncia de ppenosos”, de “uma luta dos povos, dos governos, das classes, dos individuos”, ‘queesse jurista quer afirmar é que o direito jamais se manifesta por meio de um pro-_ 64550 exclusivo de formago voluntar Vé-se, pois, que a dindmica do direito nao se realiza sem a conjugagao de for- 489 © circunstincias provenientes de uma ago simultaneamente espontanea e ela- borada. Nesse labor incessante, ¢ possivel distinguir os momentos de formagao € -sforgos 1 CF Atalita Viana, © Direino de eo, p18 2 Filosofia do Direto. vol I, p-489. Oat esclarece: “O decisionisno, que tonde a exager fator valitivo ou de opcio na génese do fendmeno juridico, incide no engano de concebs desis como um ato isolado, destacado do conjunto das eiteunstinciassociais e dos motives axiolégicos que cercam quem deve decide” 3°. Teoria Geral do Direito Civil, pp. 38-39. 4° A Lua pelo Direite. pp 6 10 WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO evolugio do direito até o ponto em que, de estagio a estigio precedente, chega-se a esta questo: como situar a fonte priméria do direito no tempo e no espago”” 5 Tendo em vista a matéiaa ser examinada neste capitulo, parece oportuno considerarmos trés correntes filséficas que buscar a origem de conhcimento humano: o empiismo, 0 raciOnar {fismococailicismo. Como se assinala, ess corentes sempre existiranre continuard0‘ exist, ‘embora ada uma apresentevariacdes decorrentes de tendéacis de épocasdistintas (cf. Miguel Reale, Filasofla do Direio, vol 1, p. 79). Expondo-as em sintese, e procurando naturalmente relacioné-las com o dieito, podemos salientar: 1) © empirismo orient-se no sentido de quo todo qualquer conhecimento encontr 9 seu funds. ‘mento na experidacia. De maneira que esse conhccmento stem validade se constatado por fatos ‘metodicamente observados. No campo juridico, se temos de asinalar a exsténcia de um dieito, este 0 diteito positivo ~o mesmo, consoante nogo trnsrita por Miguel Reale, que “brota dos fa- tose que existe em fangSo dos fatos,cujas relacdes no nos ¢ dado ulrapassar™E ler: “Tem Roma se sustentava que o direto brota do fatoe€ditado pelo evolver dos acontecimentos: ex facto rit jus” (Flosofia do Direto, vol. I4pp. 83 ¢90), Poranto, 2 génese do dieito est af considerada denizo de uma concepedo empires, conttaponde-se 20s prineipis de um dieito natural, imutivel ‘otado da mesa fore, seja em que gar ou em que tempo for, iseto do arbitro e da Convenc dos individuos.* Em suma, de acordo come proposiyao empiric, a font primeira dos aconteci- ‘mentos éa experncia. assim através dela, que ambim se manifesta odieito ~o direito de caré- ter normative -, poraue resultado pritcoe palpavel dessa expeifacia, Na ira do direito, pois, 0 _ampirsao pare dos fatos para formula a leis ques destinam a determi nda dos ind “duos (ef Migual Reale, Flosoya do Dori, vol 1, p- 286). aa * 0 cooceite de direito natural em vaiado no temp € no espapo. O estoiclsmo grego localiza esse jto se consolida como criagao espontinea do espirito do povo, em que o costume aparece como causa desse efeito, 0 legislador ou jurista, com a sua interferéncia, “ada mais faz do que reconhecer aquilo que esti latente no conjunto dos individuos. > Por isso, orienta-se o historicismo no sentido de que as condigdes atuam apenas camo forga artificial no processo espontinco da criagio do direito.” ©. Em suma, o fundamento do historicismo esté no prinefpio da nacionatidade, “Antes, 0 direito nfo se manifesta & investigagdo, dads a impossibilidade de se de- ‘vassar 0 denso mistério que o envolve."° ‘Agora, cabe indagar: até onde a proposigo histérica corresponde em termos, de realidade? Segundo Henrique Ahrens," embora se deva admitir uma fonte comum no espi tito, carter e tendéncias do povo, esse fenémeno no indica sendo uma manifestacdo Sabjetiva e geral, Como veremos ainda, Henrique Ahrens procura, antes de tudo, dat Enfase& objetividade do dircto, que o revela desde suas raizes mais profundas. E assim 82 orienta no porque naturalmente pretenda relegar a sua subjetividade a plano secun- ditio, ois no se pode negar que “o dizeto subjetivo € uma realidade tio natirale tio “Recessiria como o direito objetivo, no havendo nenhuma ra7do cientifica para que um I do que 0 outso"."* O que cumpre considerar é que o diteito, na sua ma- 6 Sistema de Direito Romano Atwal, vol. 1, p- 37 Fssa obra clisica de Savigny, eserita em 1840, ndo 6 um estudo do direlto romano, como ee se Asobservagdes que colhemos em Fustel de Coulanges, segundo suas préprias, ?alavras, referem-se “aos primeiros tempos da cidade”. Por isso, se em Roma “a re- pYaleza nunca foi hereditaria”, é porque a sua fundagio vem de fase mais recente, eando essa forma de govemo ja “era atacada ¢ desprestigiada por toda parte”.” Mas ponto de vista do grande historiador francés apenas tem conotagao com © confronto que se estabeleca entre gregos ¢ romanos. se que a familia romana € tomada em dois sentdos, como assinalaJ. Ortolan (Histoire dela Légisation Romaine, lp. 220); em sentido especial, entende-se un inico lar. compreenden- 400 chef e todas as pessoas que Ihe so submissas; em sentido geval os diversos lates que, eh «do mesma origeme descendendo do mesmo chefe,formam uina grande familia, embara cada Fee hei Por am che eee ond sspoderes att Na Grécia, cuja organizagio societiria sabemos ser de época anterior & de fadoao rex o auld che eacoy inate regs winsesteaseye. ROMS, A Vids politica, seguindo os cclos de todas as formas principais de governo, Aicidetas. O rex era designado pelo predecessor ou por um senador, denominado interrex, que somecou pela monarquia nascida de um sistema de chefes hereditarios, exercia 0 poder supremo durante um deterregmum. Alguns autores, porémn,admitem que. rex leito; 6) Senado,composio de homens idosos, em niimero de 300, aos quis se atribuia a fargo de conselheiros do re: ¢) Comicios, epresentados por cras,tinham fngio legislativa, Ascii Ab 8s eram subsivisbes de tribos (10 citias para cada wibo; 10 gentes pare cada cir). A Cidade Antiga, vol. 1, pp. 235 ¢ segs, A Cidade Antiga, vol. Ip. 240, 8.4 30 WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO LICOES DE HISTORIA DO DIREITO 31 = Afigura do rei encarna uma autoridade absolutae iacontestada através da su- « sesdo por sagrado principio hereditario, Dai as grandes disnastias egipcias, babil6- sicas, assirias, persas, chinesas etc ‘Enote-se, segundo H. G, Wells, que “o primeiro de todos os impérios conheci- ds foi fundado pelo sumo-sacerdote do deus da cidade sumeriana ce Erech".* “= Na composigao politica dessas sociedades, ha naturalmente variagdes de um. ina para outro. Se entre egipcios, por exemplo, rei, sacerdote,juiz e guerreito jesentavam uma tinica pessoa, entre hindus eram pessoas distintas. Quer dizer: ito no Egito 0 soberano chamava asi todos os poderes do Estado, esses pode- Festa india se distribu‘am entre o sacerdote, oreie 0 guerteiro, ainda que manifesta + ascendéncia do primeiro B, se ainda quisermos mencionar a Germania, dada a sua qualidade de terceiro elemento basico das eivilizagdes ocidentais, veremos que o seu sistema, até onde se pode conhecer, é um misto de realeza eletiva e hereditéria.’ nice 26. AFIRMAGAO DE AUTORIDADE, De qualquer mancira, realeza hereditiria ou realeza eletiva, tanto o soberano| ‘grego como o romano ¢ o germénico afirmavam a sua autoridade no trindmio sacer- governo e justiga. Ainda que essa triplice autoridade divergisse entre si sob o 40 funcional, as diferencas, contudo, nao the alteravam a esséncia, | I-Na Grécia, a autoridade real era secundada: 4a) pelo Conselho de Nobtes; +) pelas Assembléias do Povo. Embora as Assembléias do Povo tivessem dircito de voto, ambos os Sreios, porém, desempenhavam fungdes de caréter apenas consultivo. 11—Em Roma, distinguiam-se: 4) 0 Senado, que era um rg também consultivo; b) 0s Comicios, que tinham atribuigies legislativas, III -Na Germania, a0 lado de um érgdo consultivo representado por cidadaos| proeminentes de cada distrito, havia 0 que se pode designar também por Assem- biéias do Povo. Presididas pelo rei, elas exerciam 0 poder de decisio sobre varias questdes: paz e guerra, crimes politicos e militares, administragao piiblica ete. B. Grécia Fp J8 agora, tendo a realeza como ponto de partida do processo evolutive da or- "fanizagio politica dos povos em estudo, nossas consideragdes devem-se restringir © damundo greco-romano. A razio é simples: tanto no que respeita aos reinos germa- "Spios quanto no que tange aos impérios orientais, esse regime de governo pode ser Sihistentado sem softer solugao de contimuidade, oA vista, pois, das mutagdes @ examinar, constatam-se varias causas concor- -rentes do declinio da monarquia na Grécia, até o seu desaparccimento, em 1132 ‘a.C., com a morte de Cadrus. Dentre essas causas, podemos destacar:

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