EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. Introducción

1) Su importancia

El principio de culpabilidad, reconocido con el adagio latino

nullum crimen sine culpa, es un pilar fundamental de todo Estado de Derecho, que sin duda

representa un límite infranqueable a la potestad punitiva del Estado.

En efecto, como afirma el profesor Yacobucci, el Derecho

Penal de nuestro tiempo ubicó al principio de culpabilidad como uno de los pilares de

legitimación del ius puniendi. Esto es, como una de las reglas de encauzamiento,

realización y limitación de la potestad punitiva del Estado y por eso puede ser definido

como “principio fundamental”.

Es tal su importancia en un Estado de Derecho que sin su

reconocimiento no es posible legitimar en estos días la legislación penal1.

Sobre ello, Rusconi destaca que la idea, absolutamente

trascendente, de que no hay crimen sin culpa, ha estado ligada a los cimientos ideológicos

del derecho penal liberal2.

1
Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, p. 296, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002.
2) Su alcance y contenido

Pues bien, cabe aclarar que el término culpabilidad es

empleado en el Derecho Penal con diferentes contenidos. Por un lado, se refiere al conjunto

de presupuestos que permiten culpar a alguien por el hecho que motiva la imputación, la

condena y la consecuente pena; así, afecta a todos los requisitos o elementos del concepto

de delito y resulta una garantía para el hombre porque representa un límite al ius puniendi.

Éste es un concepto amplio que concierne al desarrollo que nos convoca.

Por otro, alude sólo a una parte de los presupuestos del delito,

concretamente a los que establecen la posibilidad de atribuir un hecho típico y antijurídico a

su autor. Como vemos, este aspecto es más limitado y concierne sólo a una categoría o a

uno de los elementos o requisitos del delito. Y por ello, teniendo en cuenta esta ambigüedad

de conceptos, algunos autores, al analizar la teoría del delito, prefieren referirse a

“responsabilidad”, “reprochabilidad”, “imputación individual” o “imputación subjetiva”.

El concepto de culpabilidad que aquí analizamos no es el

empleado en este último sentido como categoría o elemento dentro de la teoría del delito

que en nuestros días se refiere a capacidad de culpabilidad (imputabilidad), conocimiento

de la antijuridicidad y a la exigibilidad de la conducta conforme al Derecho3.

2
Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte General, p. 59, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
3
Sobre ello, ampliamente, Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 312 y
sigtes.
3) Concepto

Ello expuesto, ingresando al tema que nos convoca, podemos

afirmar que este principio establece que sólo puede perseguirse y castigarse penalmente a

quien intervino en la comisión de un delito por un hecho propio, con dolo o culpa, y con

una motivación racional normal. Asimismo, determina que la culpabilidad es un

presupuesto y un límite de la pena, es decir, la gravedad de la pena que se aplique al agente

debe ser equivalente a su culpabilidad.

Sin duda alguna, el principio de culpabilidad constituye un

límite indispensable al poder punitivo estatal no sólo para evitar cualquier castigo motivado

en hechos de otros, en una responsabilidad puramente objetiva o basada exclusivamente en

las características personales del autor, sino también para no sobrepasar la medida o grado

del injusto cometido.

Por ello, el principio de culpabilidad limita el Derecho Penal

a los hechos propios cometidos por un ser racional culpablemente (con dolo o culpa), y

establece el marco justo preciso y equitativo de la pena.

En palabras de la Corte, el principio de culpabilidad establece

que la pena criminal únicamente puede basarse en la constatación de que al autor cabe

reprocharle personalmente su hecho4.

4
CS, Fallos: 315:632; 321:2558; 324:3940, entre otros.
 La esencia de la culpabilidad no radica en un defecto del

carácter, adquirido culpablemente por el modo de vida que se ha llevado (“culpabilidad por

el modo de vida”), sino en que el autor ha cedido a la tentación en la situación concreta, ha

cometido un delito y de esa forma se ha hecho culpable por su actuación (“culpabilidad por

el hecho”).

Por lo demás, en el sistema de imputación penal que nos rige,

no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista imputación

objetiva y subjetiva (dolo y culpa). Esta exigencia deriva precisamente del principio de

culpabilidad por el cual una pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un

resultado lesivo sino únicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como

producido por él.

Asimismo, del principio de culpabilidad se infiere, de un

lado, que la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no

puede ser castigado (exclusión de la responsabilidad por el simple resultado) y de otro, que

la pena tampoco puede superar la medida de la culpabilidad (medición de la pena

respetando el límite al máximo de la culpabilidad).

Por ello Roxin, resumiendo lo expuesto, destaca que el

principio de culpabilidad es un límite del poder sancionador del Estado que apunta a la

subjetivización de la responsabilidad, lo cual importa la exclusión de la responsabilidad

objetiva, la vinculación entre pena y causación del resultado, la necesaria vinculación

subjetiva del autor (dolo o imprudencia) como criterio de graduación de la sanción, la

fundamentación dogmática de la pena y regla de medición de la pena a través de un criterio

de proporción.

En esa línea de pensamiento, Ferrajoli, aunque en otros

términos, considera que el principio de culpabilidad puede descomponerse en tres

elementos que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de responsabilidad en el

modelo penal garantista: a) la personalidad o suidad de la acción, que designa la

susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor, esto es, la

relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado del

delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condición psicofísica del reo,

consistente en su capacidad, en abstracto, de entender y de querer; c) la intencionalidad o

culpabilidad en sentido estricto, que designa la conciencia y voluntad del delito concreto y

que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o culpa, según la intención vaya referida a la

acción y al resultado o sólo a la acción y no al resultado, no querido ni previsto aunque sí

previsible5.

Puede decirse, entonces, que de acuerdo con el principio de

culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia

de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de

comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situación

normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la

5
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, p. 490, Ed. Trota, Madrid, 1995.
individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea

proporcionada al hecho cometido6.

Consecuentemente, serán incompatibles con el principio de

culpabilidad el versare in re illicita, la fundamentación o agravación de la pena por el mero

resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado), la negación de la

relevancia al error de tipo, al de prohibición y al error sobre la punibilidad, la aplicación de

penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de

acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su

cumplimiento. En el momento de la individualización de la pena, el principio de

culpabilidad excluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho.

Bacigalupo sostiene que los fundamentos del principio de

culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona

y que “excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del

autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de

culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por medio para la

realización de algún fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la

persona”7.

6
Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1980.
7
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, p. 169, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
 Y así señala el profesor Yacobucci que el “principio de

culpabilidad tiene en nuestro tiempo dos misiones fundamentales: una, evitar que los

criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal

que justifican la imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción, y la

otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro de la teoría del delito

destruya las exigencias básicas que constitucionalmente justifican que una persona deba

responder penalmente por su hecho”8.

No obstante su reconocida importancia, existen ciertos

adversarios del principio de culpabilidad.

En su momento, los penalistas italianos de la Escuela

Positiva, la inglesa Bárbara Wootton o los soviéticos Pasukanis y Krylenko concibieron a la

pena como medida de defensa social y negaron la libertad de querer, la intención del agente

y la imputabilidad de la acción.

En la actualidad, en Alemania, Walter Kargl considera que el

principio de culpabilidad debe ser suprimido porque nadie tiene la libertad que el principio

supone9; Uwe Scheffler lo rechaza desde la perspectiva criminológica y postula “la defensa

social” con la aplicación universal del “principio de responsabilidad objetiva”10 y Michael

8
Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 295.
9
Kargl, Walter, Kritik des Schuldprinzips: Eine rechtssoziologische Studie zum Strafrecht, Publisher,
Campus, 1982.
10
Scheffler, Uwe, Kriminologische Kritik des Schuldstrafrechts, 1985.
Baurmann lo critica por su “indeterminación semántica” y porque entiende que no sirve

para establecer criterios de imputación relacionados con el hecho ni con el autor y propone

en su reemplazo establecer criterios referidos a la “nocividad social” y la “motivabilidad”

del autor11, pero sus postulados han sido rechazados.

2. Antecedentes

El examen preciso sobre las distintas manifestaciones que

presenta el principio de culpabilidad apareció en el siglo XVIII con el debate realizado

sobre la pena12, pero se desarrolló con el pensamiento penal ilustrado, especialmente con

Beccaria y su análisis sobre el fundamento de la pena13, y, concretamente, en el siglo XIX

con el pensamiento liberal y la idea de que “no hay pena sin culpa”, la subjetivación de la

responsabilidad y la consecuente oposición a los criterios objetivos de reproche penal14.

La aceptación y desarrollo posterior de este principio lo llevó

a colocarse en nuestro tiempo en el centro de los límites al castigo del Estado.

11
Baurmann, Michael, Zweckrationalität und Strafrecht: argumente für ein tatbezogenes Massnahmerecht,
1987.
12
Existen menciones en el Derecho romano (ley de Numa Pompilio y en la compilación justineana), en los
textos escolásticos y en el pensamiento de los teólogos juristas españoles como Alfonso de Castro.
13
Beccaria afirmaba que “la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazón; ésta no
puede conocerse cuando se trata de seres finitos ¿cómo se podrá obtener de ella la norma según la cual
sanciona los delitos?” (Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, 1ra. edición, trad. J.A. de las Casas,
Ed. FCE, México, 2000).
14
Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 296, con cita de Pérez Manzano,
Mercedes, Culpabilidad y prevención, p. 143, editado por la Universidad Autónoma de Madrid, 1986.
3. Normativa aplicable

El principio de culpabilidad no se encuentra expresamente

establecido en la Constitución Nacional, pero se considera que emerge de los principios de

legalidad e inocencia previstos en el artículo 18 de nuestra norma fundamental, en

concordancia con los pactos internacionales, y del principio general de dignidad humana15,

porque exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose conforme

al Derecho, lo cual guarda estrecha relación con la seguridad jurídica porque el ciudadano

debe poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido que dictan las normas

jurídicas no va a ser castigado16.

4. Distintas manifestaciones

El principio de culpabilidad presenta diferentes

manifestaciones:

15
1. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán se ha dicho que el principio de
culpabilidad tiene “rango constitucional” y que “su fundamento está en el mismo principio del Estado de
Derecho” (BVerf GE 20, 323, 331; 25 p. 269, 285; 259 y 57 p. 250; Bayverfgh, NJW 1983 p. 1600 y otros
citados por Gunther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, p. 365, nota 2, Ed. Civitas, Madrid, 1997).

2. El Tribunal Constitucional español ha sostenido que “la Constitución española consagra sin duda el
principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal” (STC, 150/91, F. J. 4 y
246/91, F. J. 2). Sobre la jurisprudencia del Tribunal, Bacigalupo, Enrique, “Principio de culpabilidad y
carácter del autor y pena natural en el Derecho Penal actual”, en Teorías actuales en el Derecho Penal, 75
aniversario de Código Penal, p. 131 y sigtes., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.

3. En la doctrina, en el mismo sentido, cfr., Jakobs, Gunther ob. cit., p. 365; Mir Puig, Santiago, Derecho
Penal, ob. cit., p. 128; Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, “Principio de culpabilidad”, ob.
cit., p. 131 y Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 293 y otros.
16
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, ob. cit., p. 129, quien añade que se opondrían a estas ideas “poder
castigar a alguien inocente, por un hecho de otro o por un hecho no querido ni imprudente”.
 1) El principio de la responsabilidad personal o

personalidad de las penas

Por este principio no se puede hacer responsable y castigar al

sujeto por un hecho ajeno. Nadie puede ser penado por el hecho de otro, es decir, por la

conducta punible que realizó otra persona. Sólo se puede penar el hecho propio.

Este principio limita la responsabilidad penal. Sólo se puede

castigar a quien actuó en el hecho punible como autor (o coautor), cómplice, inductor o

encubridor.

La Corte considera que una condena penal únicamente puede

basarse en la constatación fehaciente de que al autor cabe reprocharle personalmente su

hecho17 y no el de otro.

Como sostiene con claridad la juez Ángela E. Ledesma “la

responsabilidad penal es de estricto carácter individual dado que el principio de

culpabilidad por el hecho impide cargar las consecuencias de acciones y omisiones ajenas

17
1. CS, Fallos: 315:632; 321:2448; 324:3940 y otros.

2. Ya en el caso “Frigorífico Armour de La Plata S.A. s/ley 1275” (ley de identificación de mercaderías) del
09/09/1963, la Corte, aunque bajo el prisma del principio de la defensa en juicio, consideró “admisible”
sustituir la declaración indagatoria del presidente y los miembros del directorio de la empresa por su
“ignorancia total de los hechos sobre los que versa la causa”.

3. En la doctrina, en este punto véase Spolansky, Norberto, Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las
sociedades anónimas y la de sus directivos, La Ley 1978-D, p. 231.
como si fueran propias; en otros términos: las personas sólo son responsables por sus

acciones u omisiones”18.

En palabras de Alessandro Baratta, el principio de

responsabilidad (“imputación”) personal significa que “la pena puede ser aplicada

solamente a las personas físicas autoras de la acción delictiva”19.

Se descarta, entonces, la responsabilidad colectiva que en

otros tiempos establecía castigo (“venganza de sangre”20) para un pueblo, grupo o los

miembros de una familia por el hecho cometido por uno de ellos (el primitivo Derecho

griego o el Derecho hebreo establecían penas para los hijos y los descendientes del reo

hasta la séptima generación; en la Edad Media, por ejemplo, en el antiguo Derecho

germánico, se penaba al reo y “sus allegados”21).

2) El principio de responsabilidad por el hecho propio

Por este principio y en virtud del principio de exterioridad de

las acciones consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, el Derecho Penal

18
CNCasación Penal, sala III, en el caso “Cromagnon”, véase el comentario de Carlos Enrique Edwards, La
reinvindicación del principio de culpabilidad en La Ley del 9/5/2011, p. 7.
19
Baratta, Alessandro, Principios del Derecho Penal Mínimo (para una Teoría de los Derechos Humanos
como objeto y límite de la pena), Revista de Doctrina Penal, año 10, nº 37-40, Buenos Aires, 1987, p. 637.
Cabe aclarar que el autor alude a “personas físicas” y excluye, por ende, sobre la base de este principio, la
responsabilidad de las personas jurídicas.
20
La reacción penal era “la venganza de la sangre” que se imponía a los familiares más próximos, fundados
en motivos de prevención, que eran desterrados o privados de sus bienes o de ciertos derechos. Existía una
responsabilidad penal solidaria entre el ofensor y sus parientes.
21
Así, por ejemplo, la Sippe germánica.
sólo castiga los hechos, excluyéndose los pensamientos, las actitudes internas, el carácter,

el modo de ser o la personalidad de la persona.

Nuestro Derecho Penal está fundado en la culpabilidad por el

hecho realizado; por eso, nuestro Código Penal y las leyes complementarias establecen

tipos penales que describen conductas (actos típicos) que se consideran punibles. En

consecuencia, no se admiten delitos que castiguen pensamientos, actos internos, formas de

ser o de conducirse en la vida o características personales del autor.

Se descarta entonces un Derecho Penal de autor o

peligrosista, el tipo de autor22 o la culpabilidad por el carácter de la persona o por la

conducción o forma de vida23.

El Derecho Penal de hecho, que nos rige por obra del

principio de culpabilidad, castiga a quien realice una acción concreta descripta típicamente

en la parte especial del Código Penal o en las leyes especiales, y la sanción representa sólo

la respuesta al hecho preciso y determinado individual cometido.

No se persigue ni pena la conducción, modo o forma de vida

del autor. Sólo se penan hechos realizados, no una supuesta peligrosidad del autor. Se

22
En su momento, los penalistas nacionalsocialistas propusieron que en lugar de castigar un hecho –tipo de
conducta– (homicidio o hurto), el derecho penal castigue autores –tipo de autor– (homicidas, ladrones).
Nuestro sistema legal establece tipos penales que describen conductas. Como hemos dicho, no se sancionan
autores ni sus personalidades.
23
En la actualidad representa un riesgo las teorías de la intimidación preventiva especial que llevada a cierto
punto podría vulnerar los postulados del principio de culpabilidad.
descarta, en consecuencia, el Derecho Penal de autor que castiga sólo lo que el autor es, su

personalidad y su carácter de asocial sin que se considere si cometió un hecho o una acción

individual punible.

El Derecho Penal de autor se observa en algunas propuestas

formuladas por Franz V. Liszt. Él sostenía que se debía atender sólo a la actitud interna del

agente; así, se debía castigar a la persona sin tener que aguardar la comisión de un hecho;

esto se percibe en su postulado respecto a las sentencias penales indeterminadas en las que

su duración depende del fin de la pena y de la personalidad del autor. También está

presente el Derecho Penal de autor en la concepción sintomática del delito (formulada por

Tesar –1907– y Kollmann –1908–), que entendía que no se debía enjuiciar el hecho sino el

interior del autor; en la concepción caracterológica de la culpabilidad (Radbruch y su

proyecto de 1922, Eberhardt Schmidt y otros discípulos de Liszt), que consideraba que

debía existir responsabilidad por el carácter, como expresión de la personalidad del autor;

en Erik Wolf (1932), quien propuso sancionar “la actitud interna corrompida”; en Edmund

Mezger (1938) y su teoría de “la culpabilidad por la conducción de vida”

(Lebensführungsschuld); en Bockelmann (1940) y su propuesta de “la culpabilidad por la

decisión incorrecta sobre la vida”. A su vez, está presente en Dahm, Schaffstein y otros

autores nacionalsocialistas de la escuela de Kiel (1940), cuyas ideas propiciaban que debía

castigarse “el ser”; en el desvalor de la disposición interna sea como violación a un deber

frente al orden ético nacionalsocialista (teoría de la violación del deber) o como valoración

total de la personalidad del autor (teoría del tipo de autor); en “el sujeto nocivo para el

pueblo”, “el delincuente habitual”, la maldad del sujeto por haberse formado libremente

una personalidad psíquica diferente, que tuvo recepción en ese entonces en Alemania con la
ley de delincuentes habituales (1933), las regulaciones de Derecho Penal de Guerra del

régimen nazi y las ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo (1939) y contra

delincuentes violentos (1939), pero todas estas ideas ya han sido felizmente superadas24.

Cabe señalar que en nuestro país existieron manifestaciones

de Derecho Penal de autor, por ejemplo, en los proyectos peligrosistas de 1924, 1926 y

1928; en los edictos de vagancia, embriaguez, etcétera, o en las medidas de seguridad que

parten de la teoría de la prevención especial de Liszt, pero estos lineamientos hoy se

rechazan25.

Entonces, por todo lo dicho, que no queden dudas, por el

principio de culpabilidad nuestro Derecho Penal castiga hechos y no autores26.

24
Cfr., ampliamente, Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 176 y sigtes y ¿Derecho Penal liberal o
Derecho Penal autoritario?, Georg Dahm y Friederick Schaffstein, Colección “El penalista olvidado”,
dirigida por Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011.
25
Entendemos que no se presentan esas características en las figuras que castigan la rufianería, al proxeneta o
la usura porque en estos casos nuestro legislador estableció conductas precisas, ni en los agravantes
“habitualidad” o “alevosía” porque se fundan en un mayor disvalor de acción con independencia de la
persona.
26
En esta línea de pensamiento, el Tribunal Oral Federal N° 5 de la Capital Federal, en el caso “Diamante –
Guillermo Cóppola–”, causa n° 330, del 18/10/1999, consideró que en este proceso “se procedió exactamente
a la inversa de lo que debe ocurrir en un Derecho Penal de acto (lógica derivación del principio de
exterioridad de las acciones consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional) y no de autor, puesto
que, en primer término, se seleccionó a las personas que iban a ser involucradas y luego se las investigó sin
observarse el cumplimiento de la ley procesal. Bueno es notar que la superada concepción del Derecho Penal
de autor, en cuyos marcos se procesa y pena no por lo que se hace sino por lo que se es, ha sido reemplazada
en nuestra legislación por el Derecho Penal de acto, de hecho o de acción, en consonancia con el postulado de
respeto por la persona humana, que se desprende de nuestra Constitución. Surge con claridad que el
constituyente optó por un Derecho Penal de acto, que sólo permite perseguir criminalmente a las personas por
lo que hacen y nunca por lo que piensan o por las sospechas no comprobadas que pudieran despertar en la
opinión pública o en ciertos organismos estatales, acerca de eventuales actividades relacionadas al delito
como tampoco por su condición moral. Nada de ello puede justificar que alguno de los integrantes de uno de
los poderes del Estado se arrogue la facultad de poner en marcha procedimientos contrarios a los establecidos
por la ley. Por más abultada, notoria, evidente y copiosa que sea la información con relación a que una
persona estaría desarrollando conductas constitutivas de ilícitos penales, en modo alguno ello justificaría
adoptar cualquier tipo de medidas restrictivas de su libertad o invasiva de su ámbito privado, si no concurren
 Afirma Roxin que el principio constitucional de nullum

crimen, nulla pena sine lege favorece más el desarrollo de un Derecho Penal de hecho que

el de un Derecho Penal de autor, pues las descripciones de acciones y las penas por el

hecho se acomodan más al principio de precisión o determinación que unos preceptos

penales que atiendan a un elemento criminógeno permanente en la persona del autor o al

ser-así humano de la persona que hay que castigar y que midan por ese baremo la clase y la

cuantía de la sanción.

Así, pues, un ordenamiento jurídico que se base en principios

propios de un Estado de Derecho liberal se inclinará siempre hacia un Derecho Penal de

hecho27.

Los criterios enarbolados por Garófalo (1880) para sancionar

la peligrosidad sin delito, por el simple “estado peligroso” y su “temibilidad”, que apuntó a

“la perversidad constante y activa del delincuente”28; por Ferri (1884), que centró sus ideas

en la especie indicios objetivos de participación sustancial en un delito determinado. La necesidad de

aferrarnos a un Derecho Penal de acto como única forma compatible con el Estado Constitucional de
Derecho, es reconocida tanto por la doctrina nacional como internacional. El principio de responsabilidad por
el hecho, que exige un ‘Derecho Penal del hecho’, se opone a la posibilidad de castigar el carácter o el modo
de ser. Enlaza este principio con el de legalidad, y su exigencia de ‘tipicidad’ de los delitos: el ‘mandato de
determinación’ de la ley penal reclama una descripción diferenciada de cada conducta delictiva. Ello se negó
por el ‘Derecho Penal de autor’ y la teoría de los ‘tipos de autor’ que propusieron los penalistas
nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etc. (tipos de conductas), el
Derecho Penal debía castigar al ‘homicida’, al ‘ladrón’, al ‘falsificador’, etc. (tipos de autor) (Mir Puig,
Santiago, Manual de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 96 y sigtes.)”.
27
Roxin, Claus. Derecho Penal, ob. cit., p. 177.
28
Garófalo, Rafael, Di Um criterio positivo della penalitá, Ed. Villari, Nápoles, 1880, y La Criminología,
traducción por Pedro Dorado Montero, Compañía de Impresores y Libreros, Madrid, 1912.
en la personalidad del autor29; por Grispigni (1920), cuyo juicio de peligrosidad fue

fundado en “la muy relevante probabilidad de la persona de convertirse en autor de un

delito”30; por Florián (1929), quien sostuvo que la peligrosidad es el título mediante el cual

se perfecciona la responsabilidad criminal31 y, entre nosotros otros, por Jiménez de Asúa

(1922) y su “estado peligroso”32, han sido hoy descartados, en especial, porque representan

un castigo sin acto, sin delito, por el simple modo de ser de una persona. Estas definiciones

sobre peligrosidad carecen de base científica, conforman un juicio de valor subjetivo de

carácter arbitrario, no tienen precisión ni límites y, en especial, constituyen un grave riesgo

para las garantías individuales que el Derecho Penal tiene precisamente la función de

tutelar33.

Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso “Fermín Ramírez”, siguiendo la línea argumental aquí expuesta,

consideró que la invocación a la peligrosidad “constituye claramente una expresión del

ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y

29
Ferri, Enrico, Sociología Criminal, t. I, p. 80, Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1908.
30
Grispigni, Filippo, “La pericolosità criminale e il valore sintomatico del reato”, en Scuola Positiva, 1920 y
en Introduzione alla Sociología criminale, Torino, 1928.
31
Florián, Eugenio, Parte General del Derecho Penal, p. 335, La Propagandista, La Habana, 1929.
32
Jiménez de Asúa, Luis, El estado peligroso, Ed. Pueyo, Madrid, 1922, quien afirma que “lo que interesa a
los penalistas es la noción del estado peligroso que el delincuente representa para la sociedad”. Y añade:
“Desde el momento en que este estado se comprueba, existe la necesidad de defender a la comunidad social,
ya sea el acto libre o determinado, ya proceda de un responsable o incapaz”. Considera el Maestro español
que brilló en nuestra tierra que el estado peligroso es la probabilidad de que un individuo cometa o vuelva a
cometer un delito y se determina por la personalidad –en sus aspectos antropológico, psíquico y moral–-, la
vida anterior al delito o acto de peligro, la conducta posterior y el delito o acto.
33
Sin embargo, en nuestro Código Penal aún hoy existen evidencias de criterios de peligrosidad, por ejemplo,
en las medidas de seguridad; en las pautas de mensuración de las penas según la mayor o menor peligrosidad
del agente (artículos 40 y 41) o en la pena para el delito imposible que se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del

sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la

puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes

jurídico de mayor jerarquía […]. En consecuencia, la introducción en el texto legal de la

peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la

aplicación de ciertas sanciones compatibles con el principio de legalidad criminal y, por

ende, contrario a la Convención”34.

Nuestra Corte, en cuanto a la peligrosidad, afirmó en el caso

“Maldonado” que “la única vía para determinar la pena correspondiente a un hecho

cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un

adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad.

La concepción del ser humano que subyace en nuestra Constitución, tal como se ha

señalado, repudia este concepto, de cuño claramente positivista, francamente enfrentado a

la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores teorías racistas del siglo

XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre el determinismo

mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona,

base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta armonía con el artículo 1º de la

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948”.

El Alto Tribunal considera entonces que “la peligrosidad

como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una

34
CIDH, en el fallo “Fermín Ramírez vs. Guatemala”, serie C, Nº 126, sentencia del 20/6/2005.
cosa más entre todas las cosas, movido mecánicamente al igual que el resto de los entes y,

por ende, susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que

colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al

sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de

quienes lo leemos después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que,

en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al genocidio”35.

Por lo dicho, debe quedar en claro que en un Estado de

Derecho el Estado sólo puede actuar frente a un delito y una condena debe necesariamente

reposar en el hecho cometido. Sin la comisión de un delito no puede ser investigada la

personalidad o la supuesta peligrosidad del delincuente. No puede nadie involucrarse en su

vida, irrumpir en la personalidad humana, en sus pensamientos, en sus actos internos, en

sus costumbres o en su forma de ser. Mientras el individuo no ha delinquido, su yo íntimo

le pertenece por entero y el Estado no debe entrometerse en él.

En definitiva, la ley penal exige necesariamente que se

cometan acciones punibles, sin la comisión de esos actos típicos el Estado no puede

proceder sobre la libertad de la persona. No puede penarse lo que la persona es; sino

únicamente lo que haya hecho. Sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad o

la supuesta peligrosidad de una persona.

CS, Fallos: 328:4343 del 7/12/2005. Véase, asimismo, lo expuesto por la Corte en “Gramajo” del 5/9/2006,
35

LA LEY 2006-E, 65, DJ 25/10/2006, p. 547.

 No debemos olvidar nunca que el principio de

responsabilidad por el hecho propio, como corolario de la legalidad, y el de presunción de

inocencia, consagrados en la Constitución Nacional, se erige como una garantía básica –

sustancial e instrumental– del individuo frente al poder penal del Estado.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español reconoció que

“la Constitución española consagra sin duda el principio de la culpabilidad como principio

estructural básico… rechazando la legitimidad constitucional de un Derecho Penal de autor,

que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad

de éste en la comisión de hechos”.

Frente a las dos principales posiciones que sobre el

fundamento del concepto de culpabilidad se han sostenido en doctrina (culpabilidad por la

comisión de un hecho o por la personalidad del autor), el Tribunal Constitucional sostuvo la

necesidad de partir de un concepto de culpabilidad por el hecho y señaló que este punto de

partida “niega la posibilidad de un juicio sobre toda la vida anterior del autor, para juzgarlo

por lo que es, y no por lo que hizo, que es lo que verdaderamente interesa a aquel concepto

de culpabilidad, que basa ésta, no en un juicio sobre la personalidad del autor, sino en el

juicio sobre un hecho ilícito concreto decidido por el autor”36.

36
1. TC Español, sentencia 150/1991.

2. Pronunciamientos semejantes dictó antes el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) en su

sentencia del t. 25, p. 269 y sigtes. y la Corte Constituzionale italiana en la SCC 364/88. (Cfr. Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 169, nota 150).

3. En la doctrina, véase Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 169 y Jaén Vallejo,
Manuel, Principios constitucionales y Derecho Penal moderno, p. 40, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
 Desde esta perspectiva, el juez Enrique Petracchi, de nuestro

Alto Tribunal, rechaza los tipos penales fundados en la mera peligrosidad o características

del autor37 y señala que “un Derecho Penal, centrado exclusivamente en las características

del sujeto y desinteresado de sus conductas abriría el camino de la arbitrariedad estatal al

punir categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas”38.

La Corte ha establecido que lo único sancionable son las

conductas de los individuos, no la forma de vida o el carácter de las personas.

En este sentido, en el caso “Antúñez García” (1986), en el

que se cuestionó la legitimidad de la policía para aplicar penas y los edictos de ebriedad y

otras intoxicaciones, desórdenes y escándalo, el Tribunal Superior advirtió que “los edictos

policiales en vigencia contienen fórmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se

refieren a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación de

sancionar conductas (artículo 19 de la Constitución Nacional)” (considerando 17)39.

Y años después, en “Gramajo” (2006), afirmó que la

Constitución de un Estado de Derecho no puede admitir que el Estado se arrogue la

facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización.

37
CS, Fallos: 308:1392.
38
CS, Fallos: 313:1333, considerando 8º de ese voto.
39
CS, Fallos: 308:2236, reiterado en 324:4433.
Semejante proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio

republicano de gobierno40.

Sin embargo, en nuestros días, el riesgo de aplicar los

lineamientos del estado peligroso y la consecuente pena sin delito está siempre vigente.

En este sentido, es evidente la política criminal que aplica el

gobierno de los Estados Unidos de América sobre las personas que se consideran peligrosas

(por ejemplo, con detenciones preventivas; cabe señalar asimismo que ocho estados,

incluidos California y Texas, en caso de delitos sexuales, ante la sola posibilidad de que se

incurra en nuevos delitos de esa naturaleza, permiten el uso de castración química para

violadores y pedófilos reincidentes que egresan de la prisión).

Incluso, cierta legislación alemana (Sicherungsverwahrung)

establece detenciones de la libertad más allá del vencimiento de la pena basada en la

peligrosidad del autor, lo cual fue declarado contrario a los artículos 5.1 y 7.1 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos por la Corte Europea de Derechos Humanos , y, en

consecuencia, ilegal en los casos “Kallweit vs. Alemania” (17.792/07), “Mautes vs.

Alemania” (20.008/07) y “Schummer vs. Alemania” (27.360/04 y 42.225/07).

En la actualidad, en España, se debate la aplicación de prisión

por tiempo indeterminado a violadores y se proponen diversas medidas como seguimiento

40
CS, Fallo “Gramajo” del 5/9/2006.
psicológico y policial a agresores sexuales excarcelados41, penas de “prisión permanente

revisable” (similar a la cadena perpetua, pero reversible) para terroristas, y “custodia de

seguridad”, que permite prolongar la estancia en prisión del detenido hasta diez años más

una vez concluida la condena, sobre agresores sexuales, pederastas y otros delincuentes

especialmente peligrosos como narcotraficantes42; algo similar a lo establecido en países

como el Reino Unido, Francia y Dinamarca, donde se imponen penas en función de “la

peligrosidad” o “potencial riesgo” de reincidencia del detenido43.

3) La imputación subjetiva. La responsabilidad subjetiva.

El principio de dolo o culpa. Prohibición de la responsabilidad objetiva y de

responsabilidad por el mero resultado

Ningún hecho o comportamiento humano es valorado como

una acción pura, por ello, se exige siempre que exista un elemento subjetivo, que integre

precisamente el tipo subjetivo, conformado por el dolo o la imprudencia.

Como afirma Manuel de Rivacoba y Rivacoba, lo que en

verdad importa como principio cardinal del Derecho punitivo es que el acto que se haya de

condenar sea obra, no únicamente en lo físico, sino también en lo anímico del sujeto o, para

41
Diario El País del 27 de mayo 2007, sección Sociedad, p. 28.
42
Diario El País del 15 de mayo de 2012, p. 13.
43
Sobre el tema, en la doctrina, véase Silva Sánchez J., “El retorno a la inocuización. El caso de las
reacciones jurídicas penales frente a los delincuentes sexuales violentos” en el libro de homenaje a Marino
Barbero Santos, con la dirección de Arroyo Zapatero y Berdugo Gómez de la Torre, como directores, vol. I,
Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ed. Universidad de Salamanca, Cuenca, 2011.
decirlo con mayor exactitud, que el sujeto tenga dominio de él como tal, como ser de

conocimiento y de voluntad, que conoce o puede conocer y quiere o acepta el acto en su

entidad y en su significancia antijurídica y que puede motivarse por la representación del

Derecho y obrar conforme a él; y de ahí, la designación que se adopta. Con esta aclaración,

no se percibe inconveniente en expresar el principio en la forma consagrada de nullum

crimen sine culpa ni para emplear en lo sucesivo el término culpabilidad.

En definitiva, se trata de que no cabe al Derecho Penal

prescindir de que los actos a que se refiere tengan una dimensión subjetiva, dirigida hacia el

autor, pero no considerando cómo sea éste ni su comportamiento en general (culpabilidad

por la personalidad o de carácter y por la conducción de la vida), sino concretada,

precisamente, en que se represente lo que hace y que lo que hace infringe prescripciones

jurídicas, y lo que quiera o admita (dolo directo o eventual), o bien en que se lo represente o

deba y pueda representar y deba y pueda evitarlo (culpa con y sin representación) y,

además, en que, atendidas las circunstancias en que se encuentra, pueda exigírsele en

términos efectivos que haga de la representación del deber jurídico motivo de su obrar y,

por tanto, obrar de manera distinta a como lo ha hecho y ajustada a Derecho (exigibilidad

de otra conducta); todo y sólo lo cual hace susceptible a su obrar de un juicio negativo de

valor, esto es, de un juicio de reproche o, expresado más en breve, que el acto sea

reprochable (reprochabilidad).

Así, pues, el principio abarca y exige la presencia simultánea

del dolo o la culpa y de la exigibilidad de una conducta distinta a la realizada, y en su lugar

una ajustada a Derecho, o sea, la culpabilidad entendida como responsabilidad subjetiva y

como reprochabilidad44.

Por ello, en el sistema de imputación que nos rige, una

acusación legítima requiere la presencia de causalidad y una imputación objetiva

(recuérdese que la causalidad es necesaria, pero no suficiente) y otra subjetiva a través de la

existencia de dolo o culpa45.

Esto significa que luego de analizarse la causalidad y la

imputación objetiva y el tipo objetivo en general deben necesariamente examinarse la

existencia de los presupuestos de la imputación subjetiva que suponen la presencia de dolo

o culpa.

El principio de culpabilidad exige que la imputación sea

subjetiva, con dolo o culpa, lo cual descarta la punición del caso fortuito, el azar46, lo

imprevisible o inevitable, el infortunio o la actuación culpable de la víctima47; toda

44
De Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Culpabilidad y penalidad en el Código Penal argentino, en Teorías
actuales en el Derecho Penal, p. 296, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
45
Cabe aclarar que el dolo debe probarse. No puede nunca presumirse, pues sólo su presencia efectiva y
probada habilita el poder punitivo. Es cuestión de hecho y prueba corroborarlo, pero no puede sólo alegarse
como defensa que no sabía, por ejemplo, que trasladaba estupefacientes (criterio rechazado, por ejemplo por
CNCasación Penal, sala I, causa Nº 7499, “Segovia, Ceferino Pascual”, reg. nro. 10924 del 16/11/2007) o que
el producto que adquiría (vinos) estaba adulterado (CNCasación Penal., sala II, “Bistolfi” del 27/6/2008).
Todo es cuestión de prueba.
46
Ampliamente, Córdoba Roda, Juan, Culpabilidad y pena, p. 19, Ed. Bosch, Barcelona, 1977.
47
Sea que la conducta sea atribuida a la desgracia o infortunio de la propia víctima o a su autopuesta en
peligro (Roxin) o a su propia competencia –obrar a propio riesgo– (Jakobs), lo cual puede presentarse,
brevemente, como que quien es culpable de su mal, quéjese a sí mismo. Este criterio de la autopuesta en
peligro, cabe añadir, opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntaria y
responsabilidad objetiva48, la aplicación de la antigua fórmula del derecho canónico

“versari in re illicita” (quien quiso la causa, quiso el resultado)49 y la responsabilidad por el

resultado50.

libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias. Por tanto, de advertirse que lo decisivo en el
resultado finalmente acaecido fue la propia conducta de la víctima, aun comprobándose que existió una
infracción al deber objetivo de cuidado por parte del que provocó casualmente el resultado, se podrá excluir el
tipo penal de que se trate y, por ende, no podrá imputársele objetivamente ese resultado al denominado autor.
El obrar a propio riesgo de la víctima –tal como define a estos casos Jakobs– opera para excluir la
responsabilidad del autor cuando aquella decide libre y voluntariamente enfrentar el peligro asumiendo sus
consecuencias; en estos supuestos, en consecuencia, no debe imputarse objetivamente el resultado que se
produce al tercero que lo originó o lo hizo posible. Sobre el tema, véase, Roxin, Claus, Derecho Penal, ob.
cit., p. 395; Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho Penal, p. 35/6, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996; Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal, p. 102/103,
Ed. Bosch, Barcelona, 1998.
48
En los países en los que se consagran fórmulas de imputaciones que se corresponden con la responsabilidad
objetiva la cuestión no es producto tanto de un juicio de valor, sino de un juicio pragmático y de una
preocupación por la eficacia preventiva general de las normas. Los supuestos de responsabilidad objetiva se
dan por ejemplo en el Derecho anglosajón, en el Derecho formal de las contravenciones, y en todos aquellos
casos en los que las leyes contienen presunciones iuris et de iure de culpabilidad. Fórmulas de
responsabilidad objetiva son las cláusulas que imponen la inversión de la carga de la prueba en general o, tan
sólo, en las presunciones iuris tantum.
49
Por este principio se responde por las consecuencias propias de los actos, incluidas las fortuitas, de modo
que se imputan penalmente las consecuencias fortuitas de un acto inicial ilícito. De esta forma, se hacía
responder al sujeto por los resultados ulteriores conectados casualmente a un hecho ilícito o delictivo y se
hacía responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado hubiese sido buscado a propósito. Un
ejemplo característico es el del aborto con resultado de muerte, en el que el médico que practica un aborto
criminal respondía también de la muerte de la embarazada aunque dicha muerte fuere fortuita y nada tuviese
que ver con la práctica abortiva e inclusive respondía de esa muerte con la misma pena que si hubiese
cometido delito doloso.
50
1. No es legítima la responsabilidad por la simple lesión, propia de los delitos calificados por el resultado,
en los que se funda o agrava la pena por el resultado más grave no querido por el autor, que no exigen dolo ni
culpa, por ejemplo, los casos del aborto homicida, los diferentes tipos de lesiones según el daño causado
(artículos 89, 90, y 91 del Código Penal), el robo con homicidio (artículo 165 ibidem), el homicidio
preterintencional (en los que existe un acción dolosa y se produce un resultado culposo más grave que el
perseguido por el autor, artículo 81 inciso b), del Código Penal). En este sentido, se destaca la teoría
normativa del peligro que exige que el resultado delictivo no se haya producido por circunstancias ajenas a la
voluntad o dominio del sujeto, es decir, por circunstancias con cuya concurrencia una persona razonable no
pueda ya confiar (el azar, la concatenación de circunstancias incontrolables, la intervención especialmente
acertada de terceros o de la víctima). Véase por ejemplo, Kindhäuser, Urs Konrad, Gefährdung als konkreten
Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte,
V. Klostermann, Frankfurt a. Main, 1989, p. 201 y sigtes., especialmente p. 202, 210 y 353; Roxin, Claus,
Derecho Penal, Parte General I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, ob. cit., p. 405/406, n°
117-118; Rodríguez Montañés, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Servicio de Publicaciones de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 37/8, y Feijóo Sánchez, Bernardo, Cuestiones básicas de los delitos
de peligro abstracto y concreto en relación con el tránsito, p. 173 y sigtes.
 Y esto es fundamental para el desarrollo de una vida con

seguridad, certeza, confianza, paz y tranquilidad, porque nos asegura que no será

comprometida por el Derecho Penal en casos de accidentes, errores, azar, infortunio de la

víctima, hechos culpables causados por otros, etcétera, o, simplemente, porque no se

responderá más allá de lo querido.

En un Estado de Derecho, con un sistema garantista liberal y

justo, cada uno responde por sus decisiones. Nunca se debe superar ese límite.

Las acciones culpables realizadas con dolo o culpa son las

únicas que pueden ser objeto de prohibición y castigo. Lo demás queda fuera del Derecho

Penal.

Así, Roxin considera que el principio de culpabilidad

requiere la “subjetivación de la responsabilidad”, lo cual supone la exclusión de la

responsabilidad objetiva, la vinculación entre pena y causación de resultado y la referencia

a la vinculación subjetiva del autor –dolo o culpa– como criterio de graduación de la

2. Por ello, en palabras de la Corte, no puede castigarse el simple resultado injurioso o calumnioso, pues, debe
acreditarse la imputación subjetiva (CS, Fallos: 318:1114, 318:2585 y 321:2585).

3. En la doctrina, ampliamente, Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y

causalidad, 1ra. edición, 1966 y su reimpresión por Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990
(véase, en especial, el capítulo VII, “Responsabilidad por el resultado”, p. 179). Mir Puig, Santiago, “El
versari in re illicita en el Código Penal español” en Problemas Fundamentales del Derecho Penal, p. 60, Ed.
Tecnos, Madrid, 1982 y Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sigtes; Zubaldía Espinar, José Miguel en
Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. edición, p. 250, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993; Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p 161 y 170; Arroyo Zapatero, Luis, El principio de
culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la constitución de una normativa europea, p.
5, Revista Penal, Salamanca, 1999, y, entre nosotros, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte
general, ob. cit., p. 120, quienes sostienen que por el principio de culpabilidad no puede reducirse la persona a
un “objeto causante”; Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 319 y Rusconi,
Maximiliano, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 59 y otros.
sanción51. Lo que Roxin pretende del principio de culpabilidad es la exigencia de que todo

hecho que dé lugar a reproche penal se haya constituido por dolo o imprudencia52.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señala

que el principio por el que una acción ilícita debe ser atribuida al imputado tanto objetiva

como subjetivamente, constituye un corolario de los principios de legalidad (nullum

crimen, nulla poena sin praevia lege) y culpabilidad (nullum crimen sine culpa), por el cual

sólo puede ser reprimido quien sea culpable53 y la punición debe basarse en la necesidad de

que el agente se haya encontrado en la posibilidad de elegir libremente la realización de la

conducta prohibida por el Derecho54.

El Alto Tribunal sostiene que “no basta la mera

comprobación de la situación objetiva… sino que es menester la concurrencia del elemento

subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien es

culpable”55.

51
Así, en este sentido, CS, Fallos: 217:297; 312:447 y 314:424 citados por Yacobucci, Guillermo J., El
sentido de los principios penales, ob. cit., p. 315.
52
Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 99.
53
CS, caso “Parafina del Plata S.A.” del 2/9/1968, LA LEY t. 133, p. 499 y Fallos: 274:487, “Garber Hnos. y
otro”, del 29/9/1968.
54
CS, Fallos: 293:157; 294:386; 303:267.
55
CS, Fallos: 320:2271; 321:2558 y 322:519.
 Por ello desde siempre considera que el principio de

culpabilidad supone como requisito ineludible la preexistencia de una acción ilícita que

pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente56.

En otras palabras y más ampliamente, la Corte reiteró que “en

cuestiones de índole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en su

esencia responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea

culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva

como subjetivamente”57.

No cabe, pues, admitir responsabilidad y pena sin culpa y

resulta ilegítima toda condena que no requiera y pruebe la existencia de una imputación

subjetiva integrada por el dolo o la culpa.

4) El principio de imputación personal

Por este principio no se puede castigar al autor de un hecho

típico y antijurídico que no revista condición de imputable (son inimputables los enfermos

mentales y los menores de edad)58 o cuando se esté en presencia de una causa de

exculpación que excluya la culpabilidad.

56
CS, Fallos: 217:297; 271:297; 303:1548; 312:449; 315:632; 316:1149; 321:2558; 323:832; 324:3940, entre
muchos otros.
57
CS, Fallos: 271:297; 312:149 y 316:1190, entre otros.
58
Por ello se ha dicho que el delito es una acción anormal cometida por una persona normal en condiciones
normales.
 De resultas de eso, sólo se puede castigar a un ser que obra

con libre albedrío59, racional, normal, que resulte responsable y con capacidad de ser

motivado normalmente por la ley penal. Sólo puede ser responsable quien tenga las

condiciones espirituales necesarias para cumplir con el Derecho.

El principio de culpabilidad impone que sólo se puede

castigar a quien pudo conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si

pudo comportarse de acuerdo con esa comprensión.

En consecuencia, se debe reconocer el error sobre los hechos

y sobre la antijuridicidad.

A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con

el Derecho cuando no dispuso de cierto ámbito de decisión o de autodeterminación, o

59
Durante años se consideró que la responsabilidad penal se fundaba en el libre albedrío del hombre
(voluntad humana libre e incondicionada, todo ser racional tiene la facultad de autodeterminarse y es padre y
dueño de sus actos), es decir, en la posibilidad de elegir entre el bien y el mal. En esta concepción frente al
delito el hombre podría haber actuado de un modo distinto con sólo quererlo. Pero esta postura fue criticada
porque se pensó que el hombre estaba signado o determinado por cuestiones sociales (cultura, sociedad,
ambiente, economía, familia, etc.) y psicológicas que no le permitían elegir su desenvolvimiento personal. En
esta postura determinista, el hombre frente al delito no puede actuar de otro modo distinto al que actuó. En
este camino se propuso entonces la necesidad de penar por razones de protección (Gimbernat Ordeig) o por
atribuibilidad o motivación psicológica a la norma o condición psíquica de madurez social como para poder
captar el sentido de las prohibiciones penales (Muñoz Conde, Mir Puig y otros). Sobre el tema, que no
abordaremos, existen muchos trabajos. Por ejemplo, Romeo Casabona, Carlos María, Principio de
culpabilidad, prevención delictiva y herencia genética, Revista de Derecho Penal de Rubinzal Culzoni
Editores, 2001-2, Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales II, p. 183 y sigtes.
cuando no podía saber que lo realizado era ilícito. Esto es exigencia del propio concepto de

persona como ente autodeterminable60.

Por ello Mir Puig considera que sólo se puede castigar a un

ser racional61 y Enrique Bacigalupo afirma que, en un Estado de Derecho, para aplicar una

sanción penal, se requiere indefectiblemente la posibilidad de que la persona sepa qué se

hace y de conocer el reproche penal expresado en la punibilidad y la posibilidad de haber

evitado la comisión del delito o de haber cumplido el mandato de obrar62.

Entonces, el principio de culpabilidad requiere que la pena se

aplique sólo al autor de un delito que haya podido comprender la ilicitud de su

comportamiento y haya podido comportarse de acuerdo con ésta, así como que haya obrado

sabiendo qué acción realizaba, o por lo menos, infringiendo los deberes de cuidado que le

incumben. De estas exigencias generales se deriva que tanto el error sobre las

circunstancias del hecho punible como el que recae sobre la antijuridicidad deban ser

reconocidos como eximentes de responsabilidad cuando hayan sido inevitables para el

autor.

La aplicación de sanciones penales respeta la dignidad

humana sólo cuando se impone una pena a alguien por algo que pueda considerarse obra

60
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 120.
61
Mir Puig, Santiago, El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, p. 175, Ed. Ariel,
Barcelona, 1994.
62
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, p. 168, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
suya en cuanto ser racional. Atenta contra la dignidad del hombre castigar a alguien por un

hecho ajeno a su ser racional. El Estado de Derecho tiene que ofrecer al individuo la

posibilidad de evitar la pena comportándose conforme al Derecho y ello no sucedería si,

por ejemplo, se castigase a alguien por hechos no realizados por él o que no pudiera prever

o controlar con determinada racionalidad63.

Así puede afirmarse que el grado de culpabilidad se

determina por el grado de libertad del autor, entendida ésta como el conjunto de opciones

que ha tenido antes de actuar. Lo que resulta relevante es, pues, la posibilidad real que el

imputado ha tenido de automotivarse en la norma, superando cualquier condicionamiento al

respecto, ya sean internos (emocionales, psicológicos o culturales) o externos.

Estos lineamientos han sido aceptados por la Corte al

sostener que es necesaria la exigencia de que el sujeto pudo obrar conforme a las exigencias

normativas64, es decir, que tuvo la posibilidad material de cumplir con la acción mandada65,

que supone la “posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las

normas jurídicas”66.

63
Mir Puig, Santiago, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 129.
64
CS, Fallos: 316:1190.
65
CS, Fallos: 320:2271.
66
CS, Fallos: 319:1524.
 En otras palabras, la Corte considera que no es punible quien

“no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de la

conducta”67 y acepta la excusabilidad del error68.

Así, en reciente fallo (“Astra Capsa c/DGI”), el Alto Tribunal

admitió el error excusable como eximente de responsabilidad. Concretamente, afirmó en el

tercer párrafo del considerando 14 del veredicto: “a juicio del Tribunal, cabe admitir la

existencia de un error excusable, con origen en la complejidad y las dificultades propias de

la cuestión debatida, que quedó demostrada por el dispar tratamiento y las encontradas

soluciones a las que llegaron los tribunales de las anteriores instancias”.

Así dejó sin efecto la multa con fundamento en “que esta

Corte tiene dicho que en el campo del Derecho represivo tributario rige el criterio de la

personalidad de la pena” y “que sólo puede ser reprimido quien sea culpable”

(considerando 14, primer párrafo), es decir, aquel a quien la acción punible pueda serle

atribuida tanto objetiva como subjetivamente69.

Por último, sobre la base de estas ideas también se puede

afirmar que está prohibido el ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible realizar otra

conducta adecuada a Derecho porque en estos casos el autor no pudo actuar de otro modo,

67
CS, Fallos: 316:1193; 316:1318 y 319:1524.
68
CS, Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447 y 319:1524.
69
CS, fallo dictado en la causa “Astra Capsa c/DGI”, del 2/3/2011 comentado por Graciela Rodríguez
Esquius en Error Excusable, La Ley, periódico económico tributario del 6/3/2011, p. 6.
no obró libremente70 y consecuentemente no pudo motivarse conforme a la norma. El

Derecho no puede exigir lo imposible.

5) No es admisible que haya pena sin culpa. La

culpabilidad es el presupuesto y fundamento de la pena

Como dijimos, del principio de culpabilidad se infiere, de un

lado, que la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no

puede ser castigado, y de otro, que la pena tampoco puede superar la medida de la

culpabilidad (medición de la pena respetando el límite máximo de la culpabilidad)71.

70
La no exigibilidad de otra conducta fue examinada por Luis Jiménez de Asúa como “una causa general y
supralegal de inculpabilidad” (Tratado de Derecho Penal, t. VI, p. 932, Ed. Losada, Buenos Aires, 1962).
Actualmente, en la dogmática penal se acepta que integra el concepto de culpabilidad la exigibilidad de la
conducta conforme a derecho.
71
1. Surgió en Alemania la interpretación que concede al principio de culpabilidad la función de límite
superior de la sanción, mientras que para precisar la pena concreta considera que sólo los aspectos preventivos
deberían ser tomados como decisivos. Así se indicó en el § 59, apartado 1º del Proyecto Alternativo de 1966
que “la culpabilidad por el hecho determina el límite superior de la pena”, mientras que su cuantía en el caso
particular se rige únicamente por objetivos de prevención (apartado 2º). Los redactores del proyecto
apuntaron que “se quiere prevenir la idea de retribución” pero el Código Penal alemán no siguió este
proyecto, sino que convirtió la culpabilidad en el § 46, apartado 1º, párrafo 1º en “fundamento para la fijación
de la pena” y, con ello, no sólo en frontera superior de su cuantía sino también en principio decisivo para la
pena concreta en el supuesto individual. La razón de esta decisión del legislador consiste en que la pena no
sólo debe estar al servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensación de
la culpabilidad; es decir, que dicha sanción está marcada por el pensamiento de que a través de ella “el autor
experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurídica al hecho injusto y culpable por él
cometido”.

2. La consideración del principio de culpabilidad como “medio para la limitación de la pena” es aportada por
Claus Roxin quien somete el concepto de la culpabilidad al papel de “margen superior de la pena” conforme
fundamenta su nueva categoría sistemática de “responsabilidad”, en la cual ha fundido la culpabilidad del
autor con la necesidad preventiva de la pena (sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos). Brevemente,
su posición personal es que la categoría de “culpabilidad” debe cambiarse por una teoría de la
“responsabilidad” y que ésta debe basarse en la función de la pena, y no, como sucede en el injusto, en la
función del Derecho Penal. Considera que la función del Derecho Penal y la función de la pena
 El principio de culpabilidad determina los límites de la

legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestión de la

proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro del marco

penal legalmente determinado, los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta

adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor.

Mediante esta doble influencia en el Derecho Penal, el

principio de culpabilidad aspira a cumplir una función de singular trascendencia: sólo

mediante esta vinculación de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la

pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalización de la

persona que debe sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para perseguir

fines preventivos, deberá ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este sentido, Roxin

afirma que “sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un elemento decisivo de

la teoría retributiva que debe tener lugar en las teorías preventivas de la unión: el principio

de culpabilidad como medio para limitar la pena”. Dicho de otro modo: se trata de la

prohibición de que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad

de la culpabilidad referida al delito concreto, aunque ello pudiera ser justificado por

necesidades preventivas (especiales o generales).

Entonces, aquí se trata de determinar el cómo de la pena, su

gravedad, su duración; en una palabra, la magnitud exacta que en el caso concreto debe

individualmente impuesta no son, de manera alguna, lo mismo. Esto se debe a que el Derecho Penal está
dirigido, independientemente de la comisión de un delito en concreto, a todos los integrantes de la sociedad y
pretende evitar la comisión de delitos mediante la prohibición de comportamientos peligrosos que pongan en
peligro bienes jurídicos y a salvaguardar dichos bienes antes de ser lesionados, por el contrario, la pena se
aplica individualmente al infractor una vez que éste ha cometido el delito.
tener una pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. En este caso, se asigna a la

culpabilidad una función sobre todo limitadora, que impida que la pena pueda ser impuesta

por debajo o por encima de unos límites que vienen impuestos por la idea misma de

culpabilidad, además de por otros criterios como la importancia del bien jurídico protegido,

los fines preventivos, etcétera72.

La cuestión es así: la pena se aplica sólo a quien cometió un

delito, ello presupone “reprochabilidad personal” y, en consecuencia, la pena puede ser

aplicada sólo dentro del marco de esa reprochabilidad.

Se ha dicho que la culpabilidad debe servir para la medida de

la pena, que la individualización de la pena no es otra cosa más que la expresión de la

culpabilidad en unidades de pena, que debe actuar como límite, restringiendo la aplicación

de la pena sólo a aquellos casos en que pueda formularse un reproche al autor y que la

culpabilidad debe constituir fundamento y parámetro para la aplicación de la pena73.

En consecuencia, la culpabilidad es el presupuesto y

fundamento de la pena, por lo que, como sostiene la Corte, no es admisible que haya pena

sin culpa74 y la pena debe determinarse en virtud de la culpabilidad (es su límite máximo) y

no en razón de la personalidad del imputado75.

72
Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte general, p. 37, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993.
73
Cfr. Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, p. 60, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, quien formula su crítica contra estas ideas por su imprecisión e indica que podrían ser examinadas a
través del principio de proporcionalidad.
74
CS, Fallos: 271:297; 274:487; 293:101; 302:1123; 303:267 y 322:519, entre otros.
75
Tribunal Constitucional español, 150/1991, citado por Guillermo J. Yacobucci, El sentido de los principios
penales, ob. cit., p. 293.
 La culpabilidad es el elemento decisivo para el concepto de

pena y su delimitación con la medida. La pena es compensación de culpabilidad en su

esencia y supone necesariamente una relación con la culpabilidad. Por ello, si se renuncia a

ella no se está ya frente a una pena.

Entonces, el principio de culpabilidad significa que la

culpabilidad es un presupuesto y fundamento necesario de la legitimidad de la pena

estatal76.

Para Jakobs, “la culpabilidad es el resultado de una

imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido viene

motivada por la voluntad defectuosa de una persona” y “es necesario vincular la

legitimidad de la pena a un reproche”, de modo que “sin respetar el principio de

culpabilidad la pena es ilegítima”77.

76
1. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) se ha sostenido que “la pena presupone
culpabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al
autor que no se ha comportado conforme al derecho y ha optado por el injusto, pese a que hubiera podido
comportarse conforme al Derecho y decidirse por éste” (BGH 2, 194 [200]; y 18, 87 [94]) y que el principio
de culpabilidad representa el límite superior de la pena y en ese sentido ha dicho que: “El fin de prevención
no puede llevar a sobrepasar la pena justa” (BGH 20, [267]; BGH NJW 1987, 3.015). En la doctrina alemana,
sobre estas ideas, véase Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, 1961 (2da edición de 1976), p. 15.

2. En jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, véase la sentencia 65/85 en la que se vinculó al
principio de culpabilidad con la exigencia de adecuación entre la medida de la pena y la gravedad de la
culpabilidad, y la sentencia 150/91 en la que se consideró que “no es constitucionalmente legítimo un
Derecho Penal de autor que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según su
culpabilidad en la comisión de los hechos”. Por ello, al menos en la actualidad, el prestigioso tribunal
considera que los presupuestos de la pena son dolo o culpa, capacidad de culpabilidad y error.
77
Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., en el capítulo 14, p. 365 al examinar “El principio de
culpabilidad”. Cabe aclarar que Jakobs ha desarrollado una concepción funcional de la culpabilidad,
construida sobre la teoría sociológica de la formación del Derecho a cargo de Niklas Luhmann: la
culpabilidad reside “en un déficit en la motivación jurídica del autor”. Esa culpabilidad depende de las
 Al respecto, Bacigalupo sostiene que el principio de

culpabilidad incide en la individualización de la pena, estableciendo que la gravedad de la

culpabilidad determina el máximo de la gravedad posible de la pena aplicable.

Esta exigencia es reconocida en la actualidad cualquiera sea

la fundamentación que se siga en lo referente a los criterios de justificación de la pena. En

la práctica significa que las necesidades de la prevención (general o especial) sólo se

pueden tener en cuenta legítimamente hasta el límite de la gravedad de la culpabilidad del

autor. Dicho con otras palabras: el principio de culpabilidad excluye de manera categórica

la posibilidad de determinar la pena sólo, o fundamentalmente, por la supuesta peligrosidad

del autor o por las necesidades de defensa social.

Y añade que en este sentido el principio de culpabilidad se

vincula de una manera decidida con uno de los valores fundamentales del Estado de

Derecho: el respeto a la dignidad de la persona.

En orden a estas ideas, la Corte ha sostenido que la pena se

funda en la culpabilidad y no debe superar la medida de esa culpabilidad78. Por ello, se debe

garantizar la proporcionalidad entre sanción y reprochabilidad. La pena no debe sobrepasar

exigencias de la prevención general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción. Jakobs
designa a la culpabilidad como un derivado de la prevención general.
78
CS, Fallos: 314:441 (considerandos 7º y 8º) y Fallos: 318:207.
el marco fijado por la culpabilidad de la acción, es decir del hecho llevado a cabo por el

imputado, y ésta debe ser la única causa de reproche.

El Alto Tribunal, en el caso “Gramajo”, estableció que “la

pena y cualquier otra consecuencia jurídico-penal del delito –impuesta con ese nombre o

con el que pudiera denominársela– no puede ser cruel, en el sentido de que no debe ser

desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho.

Toda medida penal que se traduzca en una privación de

derecho debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o

sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho

porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales”79.

Por todo ello, obviamente, la pena sólo puede ser impuesta

tras un juicio de culpabilidad que determine la responsabilidad del sujeto80 y en el que se

examine el ilícito culpable y su intensidad como base de su determinación.

Es indudable que la pena debe adecuarse al hecho cometido

por el autor ( Derecho Penal de hecho) y que se deben considerar los principios de

proporcionalidad y humanidad, la intensidad (gravedad) del delito perpetrado y demás

pautas orientadoras previstas en la ley penal81.

79
CS, “Gramajo, Marcelo E.”, del 5/9/2006, LA LEY, 2006-E, 65, DJ 25/10/2006, 547.
80
CS, Fallos: 10:338; 102:219; 303:267; 316:1934, entre otros.
81
Cfr. Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, ob. cit., p. 20.
 Tenemos el arraigado y firme convencimiento de que la

peligrosidad no es razón de la pena, la cual constituye una defensa social que sólo puede

legítimamente aplicarse con motivo y como justa retribución de un acto de conducta libre y

responsable. Ello impone atender a los mínimos y máximos establecidos por el legislador

en el tipo penal, al ilícito culpable, su intensidad (la magnitud de los delitos reprochados),

los elementos subjetivos del delito y medir el grado de culpabilidad con el mayor de los

cuidados, poniendo en ellos todos los logros de la ciencia penal y de las que le son

auxiliares; esfuerzo final sin el cual el juzgamiento del hombre por el hombre no tendría

justificación suficiente.

6) Casos en que se vulnera el principio de culpabilidad

Enrique Bacigalupo destaca que en la tarea judicial se lesiona

el principio de culpabilidad en: 1) la sentencia que condene sin requerir la existencia de

dolo o culpa; 2) aquella que niegue la relevancia al error sobre el tipo; 3) el error sobre la

prohibición; 4) o sobre las circunstancias de una excusa absolutoria; 5) que se base en el

versare in re illicita; 6) o en su aplicación a los delitos cuya agravación es el mero

resultado; 7) que aplique una pena desproporcionada con la gravedad del hecho cometido82

y 8) en los casos en que se presuma el dolo83.

82
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 151.
83
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal y el Estado de Derecho, ob. cit., p. 112.
 En nuestro ámbito, Guillermo J. Yacobucci señala que se

afecta el principio de culpabilidad en los casos en los que no se examina el vínculo

subjetivo, se castiga el simple resultado, la mera constatación de una posición de garante en

la omisión de evitar el resultado, la sola punición del resultado o no se verifica la

imputabilidad del sujeto y la ausencia de causas de exculpación84.

Gustavo L. Vitale, por su parte, considera que transgrede el

principio de culpabilidad la sanción a un interviniente en el robo pero ajeno a la muerte en

el caso del delito previsto en el artículo 165 del Código Penal; los delitos calificados por el

resultado; la punición del caso fortuito, soslayando la exigencia de dolo o culpa; el aplicar

penas o medidas de seguridad para culpables por su supuesta peligrosidad (brinda, como

ejemplo, la reclusión por tiempo indeterminado); la agravación de la pena por la

reincidencia, la habitualidad o la profesionalidad; el desconocimiento de la excusabilidad

de los errores de prohibición o de prohibición penal (o punibilidad) y, en especial, del error

de derecho; las limitaciones al alcance del estado de necesidad disculpante (caso de la

inculpable defensa necesaria provocada –no intencionalmente–); la actio libera in causa si

se desconocen las diferentes pautas culturales; la falta de garantías a los inimputables, al

soslayar la inexigibilidad de otra conducta y los distintos problemas que importa la pena85.

A nuestro parecer existen distintos supuestos:

84
Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 317.
85
Vitale, Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, ob. cit., p. 96 y sigtes.
 1) No es legítimo establecer responsabilidad penal por un

hecho ajeno. Sólo se puede penar el hecho propio, en el que la persona intervino en forma

personal en calidad de autor, partícipe instigador o encubridor.

Por ello, no se puede castigar penalmente la responsabilidad

objetiva, como la intervención por simples roles o cargos (presidente de un país, de un

banco86, de una empresa87, o director o responsable de un medio periodístico)88, pues, como

86
Problemática e ilegítima resulta la cuestión en materia penal cambiaria en la cual, en alguna oportunidad, la
Corte convalidó la condena a un banco solidariamente con los miembros de su directorio y su síndico titular
por el hecho realizado por un dependiente. Es el caso registrado en el fallo 75.453, “Wlodavsky, Pedro y
otro”, del 9/8/1977, LA LEY, 1978-A, 431, en el que se sancionó penalmente a personas por un acto ajeno y,
por ende, vulnerando el principio de culpabilidad.
87
1. En este sentido la Cámara del Crimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires destacó que “...con
respecto al procesamiento del presidente del Concejo Deliberante… es claro que la construcción jurídica
realizada..., encubre una imputación al solo título de responsabilidad objetiva, que está desterrado no sólo de
la dogmática penal, sino también de la Constitución Nacional. En efecto, un hecho sólo puede imputársele a
una persona, en la medida en que lo sea a título de dolo o de culpa, y ambos extremos, deben ser probados por
la parte acusatoria, circunstancia ésta que no consta en autos...” (CCrim y Correc., sala I, causa 12.273 “De la
Rúa, Fernando”, rta. el 29/12/1999).

2. La Corte ha sostenido que en el ámbito tributario “no basta la mera comprobación de la situación objetiva
en que se encuentra el agente, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del
principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel quien la acción
punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 217:297; 303:1548; 312:149;
323:832 y muchos otros). Así también lo entienden nuestros tribunales en materia penal tributaria al
señalar: “Corresponde revocar el procesamiento dictado en orden a un delito de la ley penal tributaria –en el
caso, omisión de depositar aportes previsionales retenidos a empleados– respecto de quien integraba el
directorio de una sociedad, pues esta sola circunstancia no resulta suficiente para establecer su intervención en
la gestión de los negocios de la sociedad” (CNPenal Económico, sala A, “Alda de Vendrel, María E. s/inc. de
apel. en Supermercados Hawaii S.A.”, del 9/11/2001, LA LEY del 27/1/2003); además, “1. Corresponde
declarar la falta de mérito en el marco de un proceso penal en el cual se indaga la posible comisión de un
delito de la ley penal tributaria, en tanto la sola circunstancia de que el imputado ocupara el cargo de
presidente de la sociedad anónima investigada al momento de los hechos no implica per se la responsabilidad
del nombrado en aquéllos, sin acreditarse su efectiva intervención en los sucesos”; “2. Por el artículo 14 de la
ley 24.769 –sustancialmente análogo al artículo 12 de la ley 23.771–, no se limita la posibilidad de aplicar las
penas por los delitos previstos en aquella ley a las personas cuyas características se enumeran en la norma,
sino que, cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras de la
misma índole, corresponderá sancionar a aquellas personas sólo cuando hubiesen intervenido en el hecho
punible, con lo que se advierte que la intención del legislador fue rechazar la posibilidad de establecer
responsabilidades objetivas respeto de personas físicas que se desempeñan en las entidades mencionadas”
(cfr. CNPenal Económico, sala B, causa “Almade S.A” del 31/5/2004); que “el solo hecho de que una persona
se haya desempeñado en un cargo determinado en la entidad de que se trate, no puede sustentar una atribución
de responsabilidad penal por el delito de evasión de acuerdo con lo prescripto por el artículo 12, ley 23.771, lo
cual resulta concordante con el principio de culpabilidad” (CNPenal Económico., sala B, “Samid, José A. y
hemos dicho, para emitir un juicio de reproche es necesario determinar y probar

intervención, causalidad y los extremos propios de la imputación objetiva y subjetiva89.

En un Estado de Derecho la responsabilidad penal es personal

e individual, y por ello, cuando se habla de responsabilidad penal de una sociedad o

asociación quienes han de responder por un hecho concreto cometido por ella son sus

individuos, no porque ocupen un determinado cargo o posición dentro de la estructura, sino

porque han realizado la acción típica, propia de su ámbito de actuación o competencia o,

cuando menos, porque han realizado un acto que guarda una relación casual con el hecho y

existe imputación objetiva y subjetiva. Si no es así, la responsabilidad penal de quien dirige

o esté asociado a una agrupación concluirá en que será responsable penalmente por el solo

hecho de dirigir o estar asociado o integrado a ella, lo cual importa aplicar criterios de

responsabilidad objetiva (por el simple rol o cargo) desterrados e inaceptables en el

Derecho Penal.

otros”, del 30/12/2004); que “no alcanza para estimar fundada la responsabilidad de la contribuyente –persona
jurídica– con relación a la omisión de depositar los aportes previamente retenidos a sus empleadores, la
calidad de miembro del directorio por parte del vicepresidente del ente, ya que la ley demanda corroborar su
intervención en el hecho” (CNPenal Económico, sala A, “P. L. Rivero y Cía S.A. s/infracción ley 23.771”, del
30/12/2004). Como vemos, tampoco se puede sancionar la simple calidad de director o de encargado de tareas
de auditoría. En la Ley Penal Tributaria, como en general en toda ley penal, el castigo depende del
comportamiento y no de una determinada calidad funcional (CNPenal Económico, sala A, “Aceros Bragado”,
reg. nro. 492/1995; “Sudatlántica”, reg. nro. 68/1996; “InFCorp”, reg. nro. 202/2006 y “Pérez Brea, Daniel y
otros”, del 21/11/2007 y otros).
88
CCrim y Correc., sala III, causa Nº 19144, “Fontevecchia, J. A.”, del 5/7/1985, Boletín de Jurisprudencia de
la Cámara de 1985, Nº 3, julio-agosto-septiembre, en el que se consideró que no puede imputarse el hecho al
director del diario por su sola condición de tal, sino que debe probarse su intervención, lo cual se descartó en
el caso porque a la fecha de la publicación cuestionada se hallaba de viaje.
89
CS, Fallos: 303:267; 315:632 y 321:2590.
 Y así en nuestro Derecho, el simple hecho de pertenecer a

una asociación ilícita (artículo 210 del Código Penal) está concebido como un delito de

mera actividad que se consuma y agota en esa pertenencia, pero eso no hace extensiva la

responsabilidad penal de quienes la integran por los diferentes delitos de resultado que la

agrupación ilegal cometa, sino que es preciso que exista una contribución personal y causal

a ese resultado e imputación objetiva y subjetiva, de modo que no podemos aceptar que se

haga extensiva la responsabilidad del hecho a una persona que sólo integra la asociación

ilícita pero que no intervino, actuó o cooperó en los diferentes delitos de resultado

perpetrados por la asociación sin su intervención.

Que no existan dudas: un castigo penal depende siempre de la

realización de un comportamiento concreto y no de un determinado rol, cargo o calidad

funcional.

Como señaló el juez Guillermo J. Yacobucci en su voto en el

caso “Storchi”90, “una de las consecuencias básicas del principio de culpabilidad es la

responsabilidad personal. Esto es que cada persona responde por aquello que forma parte de

su competencia, entendiendo por tal el ámbito en el que jurídicamente desenvuelve su

libertad frente a los terceros. Esto supone la integración tanto de aquellos comportamientos

que surgen de manera directa del sujeto activo como los que en virtud de su posición

normativa le deben ser atribuidos –situación de garantía, dominio social o institucional,

90
El presidente de una sociedad en una de cuyas sedes falleció una niña al ahogarse en una pileta de natación.
etc.– más allá de que no hubiera de su parte ejecución de “propia mano” por ser

desarrollado –empíricamente– por otro”91.

En este marco de ideas, resulta dudosa la legitimidad del

delito de homicidio y lesiones en riña (artículos 95 y 96 del Código Penal).

El juez Fayt, en el caso “Antiñir, Omar M.”92, en minoría,

consideró que las figuras de los artículos 95 y 96 del Código Penal –homicidio y lesiones

en riña– “comprometen seriamente el principio de responsabilidad personal porque el

criterio establecido por el legislador importa el peligro de hacer responder como autores a

sujetos que realmente no lo sean y que hayan ejercido solamente violencia sobre la víctima,

que es la condición que la ley exige para imputar, por ficción de autoría, el resultado de la

riña o agresión a todos. Sabido es que el principio de culpabilidad exige como primer

elemento “la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de

adscripción material del delito a la persona de su autor, esto es, la relación de causalidad

que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado del delito”.

Desde esta concepción, queda excluida del nexo causal toda

forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro. Es el Estado el encargado de

comprobar la concurrencia de tal presupuesto. Se ha dicho que “si la jurisdicción es la

actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que

91
CNCasación Penal, sala II, “Storchi, Fernando Martín y otros”, del 15/7/2010.
92
CS, Fallos: 329:2367, “Antiñir, Omar”, del 4/7/2006.
esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse

cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena”93. Sólo de

este modo se asegura el principio de inocencia.

Desde esta perspectiva resulta ilegítimo atribuirle la comisión

de la conducta prevista en el artículo 165 del Código Penal (“si con motivo u ocasión del

robo resulta un homicidio”) a quien sólo intervino en el robo, pero resultó ajeno al

homicidio94.

Asimismo, resultan cuestionables las disposiciones de las

leyes 25.246 (artículo 21 bis) y 26.683 dictadas en orden al delito de lavado de dinero que

crean una suerte de “responsabilidad solidaria e ilimitada” a la totalidad de los integrantes

del órgano de administración de una persona jurídica sin que resulte necesario examinar la

presencia del dolo o la culpa95.

En esta línea de pensamiento, en los casos de coautoría

funcional no es legítimo extender la responsabilidad a un interviniente por el hecho

realizado en forma personal por otro. Cada coautor es responsable sólo por el aporte

93
Véase, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, ob. cit., p. 549.

Criterio que siguió por años la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (causas “Banzerovich, Julio
94

Daniel”, P. 37124 del 13/6/1989; “Guiñez, Nelson Edgardo”, P. 42063 del 18/12/1990 y “Méndez, Graciela
Nelly”, del 17/3/2004) e inclusive la CNCrim. y Correc., sala IV, “Fernández, Juan M.”, del 7/11/1991.
95
Cfr. Spolansky, Norberto, Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y sus
directivos, LA LEY, 1978-D, 231, especialmente, p. 233.
específico que hizo al hecho común, no por el exceso que representa un suceso ajeno al

plan común.

En orden a estas ideas examinemos distintos casos. En un

plan común en el que existió un acuerdo y un compromiso a un robo simple, uno de los

autores sin conocimiento o aceptación del otro emplea un arma de fuego96 o mata a una

persona97. En estos supuestos, por el principio de culpabilidad, cada coautor responde por

su hecho, no por el hecho o el exceso de otro, lo cual resulta evidente si se repara en que en

estos casos, desde la dogmática de la coautoría, ya no existe codominio de hecho para esa

conducta punible, ni plan, acuerdo o decisión común a un hecho que fundamente y delimite

la unidad de la coautoría.

De esta forma, el inductor responde sólo en razón del hecho

determinado acordado o previsto, no por el exceso del autor (artículo 47 del Código

Penal)98.

96
CNCasación Penal, sala I, causa Nº 9164, “Fernández, Adrián A.”, reg. nro. 12431, del 26/8/2008.

CNCasación Penal, sala III, causa Nº 8271, “Coda, Patricio Javier”, del 27/11/2007, véase el voto de la juez
97

Ángela E. Ledesma.
98
1. Cfr. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob.
cit., p. 665.

2. Rigen en el caso el principio de culpabilidad (nadie debe responder por el hecho de otro) y las normas
sustantivas previstas en la ley penal sobre exceso. Los artículos 47 y 48 del Código Penal regulan las
limitaciones que el legislador impuso a las normas de la participación criminal. El fundamento de tal
limitación radica en que el acto de otro y su dolo es incomunicable, cada cual debe responder del hecho
querido y no por el querido por el otro.
 El ataque personal e individual decidido y realizado por el

autor a otra persona, no determinado, acordado ni previsto por el inductor no puede serle

atribuido a este último. Si suponemos que A determina a L que mate a G y el autor L en ese

accionar mata también a M, a un custodio o a un policía que estaba en el lugar o para lograr

su cometido y obtener el resultado pone una bomba en el gimnasio en que se encontraba G

y mata a muchos otros, ese suceso no determinado acordado o previsto, no puede nunca

serle imputado al inductor A. Es un hecho exclusivo del autor L, que pesa sobre él y no

puede extendérsele al instigador A. El instigador responde sólo por lo que determinó, por su

dolo, no por lo que el autor decidió e hizo solo, excediendo el plan o acuerdo criminal. El

dolo del instigador tiene que dirigirse y ser el mismo que el del hecho cometido por el

autor. Si el autor va más allá de lo querido por el instigador (por ejemplo, ataca también a

otro) existe exceso.

Otro caso, si el instigador determina a otro a realizar el hurto

de un fábrica y el autor realiza el robo con armas y mata a un sereno, el inductor responderá

sólo dentro de los límites de su dolo propio, es decir por el hurto, pero nunca por el

homicidio y el robo con armas (acto personal e individual del autor). Este ejemplo es

nuestro. Zaffaroni, Alagia y Slokar nos brindan uno más sencillo que respalda nuestra

postura. Al examinar la instigación, concretamente el resultado de la instigación, señalan

que si el autor tiene decidido un robo y el instigador sólo lo determinó a un hurto, habrá

sólo complicidad psíquica en hurto.

En un proceso judicial de calidad los jueces deben darle a

cada uno lo suyo, no lo que no les corresponde.

 Por lo dicho, afirmamos que en un Estado de Derecho para

dictar una condena se debe acreditar siempre la intervención personal objetiva y subjetiva

de la persona acusada en el hecho punible.

2) Sólo se castigan hechos punibles. No es válido establecer

un Derecho Penal de autor, tipos penales de autor, criterios peligrosistas o imponer

culpabilidad por el carácter de la persona o por la conducción o forma de vida.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en el caso

“Gramajo” declaró la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo

indeterminado (artículo 52 del Código Penal) porque no castiga lo que la persona hizo sino

su personalidad o conducta de vida99.

99
CS, “Gramajo, Marcelo E.”, del 5/9/2006, publicado en La Ley, Suplemento Penal, septiembre de 2006, p.
65, DJ, 25/10/2006, 547, con nota de Adrián Norberto Martín, en el cual nuestro Máximo Tribunal abandonó
el criterio que se había establecido previamente en Fallos: 324:2153 (“Sosa”). En el caso, el procurador fiscal
de la Nación afirmó que “la idea de un Estado de Derecho que imponga penas a los delitos es clara, pero la de
un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra Constitución Nacional. Se
trata de una genealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra Ley Fundamental, en la que
resulta claro que ésa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su
gravedad. Que la pena de reclusión indeterminada del artículo 52 del Código Penal es una clara manifestación
de Derecho Penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena,
sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se
está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a
encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce
su vida, que el Estado decide considerar culpable o peligrosa. En efecto, suponiendo que se mida la
culpabilidad o la peligrosidad, no se está midiendo la lesión a un bien jurídico determinado, sino la
conducción que de su vida hace el agente”. Y el juez Petracchi, en su voto personal, suministró ciertas
consideraciones relevantes: “la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue
valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa, esa
culpabilidad anterior ya ha sido suficientemente retribuida y no puede ser nuevamente utilizada para fundar la
accesoria de reclusión pues ello implicaría violar el principio de non bis in idem”. Centró su análisis en la
transgresión a los principios de culpabilidad y reserva y expresó: “que dentro de nuestro régimen
constitucional sólo es posible que el Estado restrinja a título de ‘pena’ los derechos de un ciudadano (y en
particular su libertad), cuando esa injerencia se produce como reacción a un hecho cometido con
culpabilidad”. En otras palabras, con los límites del principio de culpabilidad. Dicho principio, que la Corte
 Y en orden a estas ideas distintos tribunales declararon la

inconstitucionalidad del delito de portación de arma de guerra agravado en su pena si el

portador registra antecedentes penales (artículo 189 bis, apartado segundo, última parte del

Código Penal) porque castiga la peligrosidad, fundada en que registra antecedentes penales,

y no la comisión de un hecho concreto, lo cual representa una manifestación de Derecho

Penal de autor100.

ha derivado del artículo 18 de la Constitución Nacional, supone como requisito ineludible para la aplicación
de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como
subjetivamente (Fallos: 315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar
la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas (disidencia parcial del juez Petracchi en Fallos:
316:1190 y 1239 y sus citas). Y añadió otras evaluaciones de sumo interés: “Que resulta por demás claro que
la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía
moral de la persona consagrados en el artículo 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en
razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya
cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta
lesiva llevada a cabo. En un Estado que se proclama de Derecho y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad –
sobrehumana– de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo,
sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea vía del reproche de la culpabilidad o de la
neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad
(considerando 18)”.
100
TOral en lo Criminal Nº6, “Medina, Roberto Julio”, del 23/11/2006 (véase el voto del juez Guillermo J.
Yacobucci); CN Crim y Correc., sala V, “Ramírez, Luciano N.”, 16/3/2006, LA LEY, 2006-C, 514, en el que
se afirmó que “el precepto –que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto–, al establecer una
mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena– por
delito doloso contra las personas o con el uso de armas constituye una clara vulneración al principio de
culpabilidad (artículo 18 de la Constitución Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y la 9º de la C.A.D.H.). Es que no se
castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de
forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la
portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma
indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas). Como nítidamente lo exponen
De la Fuente y Salduna, el artículo 18 de la Constitución Nacional, al establecer que “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”, fija claramente los
límites de nuestro Código Penal. Sólo se castigan conductas, es decir, delitos. Nuestro sistema adopta un
Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar
“personalidades”, “formas de ser”, o “estados peligrosos” sin que se hayan materializado en acciones. La
peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal (De la Fuente, Javier y Salduna, Mariana en
AA. VV., Reformas penales, p. 228, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004)”; sala VI, “Centurión, Carlos Alberto”, del
23/5/2008 en el que se señaló que el agravante se relaciona con “la peligrosidad de conductas pasadas del
autor, por las que ya fue juzgado” y no “en situaciones que impliquen una mayor peligrosidad de la
conducta”; C.Crim. 2da. Nom., Río Cuarto, “Rojo, Claudio y Cabral Carmen Soledad”, del 23/8/2005, La Ley
Córdoba, abril 2006, p. 396, porque “la norma cuestionada es una regresión al concepto superado del Derecho
Penal de autor”, siendo que en el Derecho Penal moderno la peligrosidad como característica subjetiva del
individuo hace tiempo que dejó de ser causa de punición o agravante; C3a Mendoza, sala 3, “Unidad fiscal
 Discutida resulta desde la óptica del principio de

culpabilidad, la legitimidad del artículo 14 del Código Penal que prohíbe la concesión de la

libertad condicional a los reincidentes. Se alega a favor de la inconstitucionalidad de esa

norma que se viola el principio de culpabilidad porque la reincidencia se encuentra

relacionada con la culpabilidad y no con el hecho típico y, en consecuencia, representa un

Derecho Penal de autor porque no se castiga el acto del hombre, sino la vida del hombre,

pero esta postura no es aceptada en general por nuestros tribunales que consideran que el

mayor reproche al autor reincidente se fundamenta en la insuficiencia preventiva del

anterior tratamiento penitenciario y en el desprecio que manifiesta por la pena privativa de

libertad quien, pese haberla sufrido con anterioridad y de forma efectiva, vuelve a cometer

un delito amenazado también con esa clase de pena101.

Maipú Luján, Fiscalía de Instrucción Nº15 c/Quinchalao Palma, Diego Braulio”, del 30/9/2008, La Ley Gran
Cuyo 2008, p. 1095, en el que, en síntesis, se entendió que la norma viola el principio de culpabilidad porque
el castigo se establece en función de los antecedentes del imputado y no por la gravedad del hecho cometido.
101
1. Cfr. CS, Fallos: 311:1451 (“L’Eveque, Ramón R.”, fallo del 16/8/1988); “Gómez Dávalos, Sinforniano
s/recurso de revisión”, del 16/10/1986 y “Gelabert, Rubén G.”, del 7/7/1987.

2. Toda la Cámara Nacional de Casación Penal sostenía la constitucionalidad del artículo 50 del Código Penal
(sala I, causa Nº 6634, “Bonfanti, Oscar Roberto s/casación”, reg. nro. 8635 del 23/3/2006; sala II, causa Nº
5379, “Magarzo, Walter”, reg. nro. 7423, del 14/3/2005); sala III, causa Nº 5106, “Salas, Gabriel Darío
s/casación”, reg. nro. 238.05, rta. el 5/4/2005) y la denegatoria de la libertad condicional en los casos de
reincidencia (sala I, causa Nº 4340, “Castro, Miguel Ángel s/casación”, reg. nro., 5470 del 11/11/2002; sala II,
causa Nº 6507, “Ferreira, Héctor Fabián s/casación”, reg. nro. 8714 del 9/6/2006; sala III, causa Nº 1066,
“Grimaldi”, reg. nro. 262 del 26/6/1997 y sala IV, causa Nº 295, “Borgo, Julio Fernando s/recurso de
casación”, reg. nro. 548 del 8/3/1996; causa Nº 242, “Montenegro, Oscar Ángel s/recurso de casación”, reg.
nro. 474 del 10/11/1995; causa Nº 1837, “Ortiz, Juan Carlos s/recurso de inconstitucionalidad”, reg. nro. 3047
del 11/12/2000; causa Nº 9025, “Virgilitto”, reg. nro. 10761 del 27/7/2008; causa Nº 1398, “Ramos, Silvio”,
del 3/9/2008; causa Nº 13.955, “Medina, Alfredo”, reg. nro. 15888.4 del 9/11/2011, entre otros). Entre otras
razones, los tribunales consideran que el mayor castigo no se encuentra en un juicio moral por una particular
conducción de vida sino, en lo que aquí interesa, que al momento de cometer el nuevo hecho ilícito el sujeto
no haya tenido en cuenta las graves consecuencias que una pena de prisión importa. De ahí entonces, se
fundamenta la necesidad de un mayor reproche en la nueva condena (artículo 14 del Código Penal).

3. Pero, en la actualidad, con nueva integración, la sala II de la Cámara de Casación, en mayoría, adopta otra
postura. Concretamente, el juez Alejandro W. Slokar considera que “la agravación de la pena o de sus
modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del artículo 50 del Código Penal, como
 Así, por ejemplo, el juez David102 considera que “en torno a

la presunta violación al principio de culpabilidad cabe afirmar que el instituto de la

reincidencia, previsto en el artículo 50 del Código Penal, no reposa en una presunción de

que el sujeto mantiene una inclinación continua negadora del Derecho, porque no se

identifica con la reiteración delictiva ni con la habitualidad, incluso quedan excluidas del

supuesto de la reincidencia las conductas antijurídicas que merecieron penas distintas a las

privativas de la libertad, puesto que la norma en cuestión exige en todos los casos que se

trate de penas de tal naturaleza. En otras palabras, para ser consecuente con un reproche por

el modo de conducción de la vida del autor, el sistema jurídico tendría que tomar en cuenta

todos los puntos de conexión con la forma en que aquél se ha conducido, y ello no acontece

en el Derecho argentino vigente”.

“En efecto, en el Código Penal, resulta irrelevante la historia

criminal del individuo, incluso un delincuente ocasional puede llegar a caer bajo la

así también la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el artículo 14 del mismo cuerpo
legal, deben ser consideradas inconstitucionales por su colisión con normas del magno texto (artículo 18) e
instrumentos internacionales incorporados a él (artículos 5º, 6º y 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (véase,
ampliamente, su opinión, en el fallo “Rearte, Mauro”, del 21/12/2011) y la juez Ángela Ester Ledesma
entiende que “la reincidencia produce un agravamiento de la condena en violación al principio de culpabilidad
(artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional) y al ne bis in idem (artículos 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos)” (cfr. causa Nº 13.401, “Argañaraz, Pablo Ezequiel”, reg. nro. 19911 del
3/5/2012). Y cabe añadir que el mismo criterio adopta el fiscal general ante la Cámara, el Dr. Javier Augusto
De Luca, dictamen 6462, “Huemil, Pedro Alfredo”, en causa Nº 15.343 de la sala III del 7/12/2011.

4. Esta última postura la siguen ST Entre Ríos, sala de feria, “Basualdo, Rubén Darío s/legajo de ejecución de
penas s/apelación” del 22/2/2012, cita LA LEY online AR/JUR/1212/2012. Ver también, entre otros, ST
Entre Ríos, sala de feria, “Montalvo, Juan Ramón s/presentación”, del 13/7/2011, publicado en LLLitoral
(febrero) 2012, 50, cita LA LEY online AR/JUR/48507/2011 y CS Santa Fe, “R., M. A. s/ incidente de
libertad condicional –expte- 1859/10- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido por la Cámara”, del
20/12/2011, voto de la Dra. Gastaldi, cita LA LEY online AR/JUR/89384/2011. Ver LLLitoral, año 16, Nº 4,
mayo 2012, ps. 399 y 413.
102
Cfr. su voto en CNCasación Penal, sala II, “Rearte, Mauro G.”, del 21/12/2011.
calificación de reincidente en la medida en que le sea reprochable su insensibilidad a la

amenaza penal, no obstante que conoce concretamente los padecimientos que la ejecución

de esa amenaza acarrea103. Es el conocimiento de la criminalidad del acto, con el agregado

de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica, lo que funda una mayor

reprochabilidad por ese acto”104.

En este marco resulta cuestionable la responsabilidad

establecida para el delito imposible, cuya responsabilidad se basa y la pena se determina

según la peligrosidad del autor, sin considerar su culpabilidad. En efecto, en el delito

imposible la peligrosidad del autor revelada por su hecho es el fundamento de la aplicación

y de la medida de la pena, lo cual importa establecer criterios desterrados de la dogmática

penal por obra del principio de culpabilidad105.

Por otra parte, los impedimentos establecidos en la ley para la

concesión de la probation al funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones,

hubiese participado en el delito (artículo 76 bis del Código Penal) han merecido la crítica

de la doctrina. Al respecto se ha dicho que la exclusión del instituto para los casos de

funcionarios públicos “parece otra irracionalidad de la ley, pues se trata de un impedimento

de Derecho Penal de autor prohibido por la Constitución Nacional”106.

103
CS, Fallos: 308:1938.
104
García, Luis M., Reincidencia y punibilidad, p. 125/129, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
105
De Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Culpabilidad y penalidad en el Código Penal argentino, en Teorías
actuales en el Derecho Penal, ob. cit., p. 305.
106
Figueroa, Federico G. y Rabinovich, Oscar, Probation. Exclusión de los funcionarios públicos por delitos
cometidos en ejercicio de sus funciones, La Ley, año LVIII, nº 179, Buenos Aires, 1994 y Alagia, Alejandro,
 3) Para dictarse una condena debe existir y probarse que

existió imputación personal (intervención personal con dolo o culpa). Es ilegítima la

sentencia que condena a una persona sin requerir intervención personal a través de dolo o

culpa.

Como hemos dicho, se descarta la punición del caso fortuito,

el azar, lo imprevisible o inevitable, el infortunio y la actuación culpable de la víctima.

Debe resaltarse entonces que para emitir un juicio de

reproche sobre una persona necesariamente debe haberse probado su intervención personal

y subjetiva (dolo o culpa).

No es legítima la responsabilidad por los resultados, es decir

la responsabilidad por la simple lesión (los delitos calificados por el resultado que

establecen responsabilidad penal por hechos no queridos que no requieren dolo ni

imprudencia)107. En otras palabras, no se puede incriminar la simple causación de una

Probation y pena de inhabilitación, en Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal, Nº 7, año 3, p. 862, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
107
Como vimos, cfr., ampliamente, Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, 1er. edición, 1966 y su reimpresión por Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990
(véase, en especial, el capítulo VII, “Responsabilidad por el resultado”, p. 179). Mir Puig, Santiago, “El
versari in re illicita en el Código Penal español”, en Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 60, Ed.
Tecnos, Madrid, 1982 y Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sigtes; Zubaldía Espinar, José Miguel en
Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. edición, p. 250, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993; Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 161 y 170; Arroyo Zapatero, Luis, El principio de
culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la constitución de una normativa europea, p.
5, Revista Penal, Salamanca, 1999 y, entre nosotros, Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 120, quienes sostienen que “por el principio de
lesión (resultado externo) si el autor no quiso esa lesión (dolo)108 o no actuó con

imprudencia (culpa). Si el agente obró con el cuidado debido y exigible no puede ser

incriminado.

En nuestros días se formulan serios cuestionamientos desde

la óptica del principio de culpabilidad a la punición de los estados de inculpabilidad

provocados por el propio agente.

Nos explicamos. Un sujeto es punible si comprendió la

ilicitud del acto y pudo dirigir sus acciones “en el momento del hecho” (artículo 34 inciso

1º del Código Penal). Para el Derecho Penal es irrelevante si resultó incapaz antes o

después. Por excepción, la actio libera in causa (alic) es la situación en que una persona

lesiona un bien jurídico en un estado de inconsciencia que impide la imputación de

responsabilidad penal, pero en estos casos él mismo provocó dolosa o imprudentemente ese

estado defectuoso. Los casos de alic son aquellos en que el autor realiza un

comportamiento actuando en forma responsable y se desemboca en una acción típica

cuando ha perdido capacidad de acción109, es decir que el sujeto provoca en forma dolosa o

imprudente, en un momento anterior al ataque al bien jurídico, su falta de acción. La

doctrina de la actio libera in causa se fundamenta y estructura por distintas vías, según que

el momento decisivo para la imputación se vea en la provocación anterior

culpabilidad no puede reducirse la persona a un objeto causante”; Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los
principios penales, ob. cit., p. 319, y Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 59.
108
En ejemplos, los casos de aborto homicida, los diferentes tipos de lesiones, el robo con homicidio, el
homicidio preterintencional, etc.
109
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 403.
(Tatbestandsmodell o modelo injusto atípico), en la lesión posterior (Ausnahmemodell o

modelo de la excepción) o ambas (como acertadamente sugiere la teoría de la provocación

relevante).

En nuestro ámbito es un tema que no ha sido estudiado con

profundidad, pero tradicionalmente se entiende que el actor no es punible en caso de que

haya arribado a esa situación en forma “involuntaria”; sólo responderá por imprudencia (no

por dolo) si fue “voluntaria” y por una conducta dolosa si fue “voluntaria preordenada”

(caso en que se colocó en estado de inconsciencia para cometer un delito).

La cuestión ha sido examinada por nuestros tribunales

especialmente en casos de ebriedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo

considera como causal de inimputabilidad a la ebriedad completa o absoluta que sea a la

vez involuntaria o accidental110. Si ello no ocurre, el que bebe más de lo que debe responde

de los actos que realiza por falta de dominio de sus facultades 111; pudiendo computarse la

embriaguez, incluso como agravante si no es involuntaria o accidental. En cuanto a la

ebriedad “habitual” (alcoholismo crónico) el Alto Tribunal suele afirmar que no excluye la

imputabilidad porque no puede ser admitida como involuntaria112, pero otros tribunales han

escogido rumbos distintos.

110
CS, Fallos: 217:1018; fallo 29.436, LA LEY, t. 62, p. 55 y t. 219, p. 384.
111
CS, Fallos: 214:631; LA LEY, t. 7, p. 768, fallo 3121.
112
CS, Fallos: 211:340; JA, t. 40.
 La Cámara Criminal de la Capital ha tomado partido desde la

sanción del Código en vigencia, interpretando, salvo contadas excepciones, que la eximente

del artículo 34 sólo rige en los casos de inconsciencia producida por la ebriedad cuando es

total e involuntaria113. Finalmente, se arribó al plenario “Segura” del 13 de agosto de 1964,

en el que se resolvió que excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo

crónico, en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las

situaciones previstas en la última parte del inciso 1º, párrafo 1°, artículo 34 del Código

Penal, el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por

mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa;

no obstante ello, y según las probanzas de cada caso, el agente puede no ser culpable por el

delito cometido en dicho estado, o serlo, a título de dolo o de culpa, si las respectivas

circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su

conducta al tiempo en que se embriagó.

Pues bien, ello expuesto, desde la óptica del principio de

culpabilidad se sostiene que la punición de estos casos es ilegítima porque la culpabilidad

se debe comprobar al momento de llevar a cabo la acción y en ese momento el autor no

comprende la criminalidad del acto ni puede dirigir sus acciones (carece de culpabilidad);

importa aplicar un sistema de responsabilidad objetiva; se hace valer el desterrado principio

113
Así lo decía en un fallo publicado en JA, 63-1082 (LA LEY, 12-33, fallo 5721), y en los casos “Mercado”,
del 24/10/1941; “Moore”, del 8/11/1940; “Fillonel”, del 16/6/1946; “Cruz”, del 23/12/1947 y “Rotar”, del
8/7/1947.
del versari ir re illicita; se sanciona sin dolo o culpa o la sola personalidad perturbadora y

peligrosa del autor o, simplemente, se amplía indebidamente el ámbito de la punibilidad114.

Asimismo, se cuestiona la legitimidad de la culpa

inconsciente.

Ya en el siglo XX, autores como Arthur Baumgarten115,

Oscar Adolf Germann116 y Eduard Köhlrausch117 consideraron que la “imprudencia

inconsciente no podría representar una acción culpable”, que la imprudencia es sólo un

“cuasidelito”, que no puede tener como consecuencia una pena pura, sino sólo una aparente

“lección” educativa y que en caso de no tener sentido una educación para la observancia, el

autor debe ser absuelto.

Eduard Köhlrausch directamente niega el carácter delictivo

de la culpa inconsciente por cuanto, a su entender, no existe representación del resultado y

114
1. Sobre la actio libera in causa, en la doctrina, cfr. Ujala Joshi Jubert, La doctrina de la actio libera in
causa en Derecho Penal, Barcelona, 1992. Díaz Pita, María del Mar, Actio libera in causa, culpabilidad y
Estado de Derecho, Tirant Monografías, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002 y Alcacer Guirao, Rafael,
Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Ed. Atelier,
Barcelona, 2004 y otros.

2. Sobre su ilegitimidad y su vinculación al principio de culpabilidad, véase, Sandro, Jorge, La inculpabilidad

voluntaria y responsabilidad objetiva, en Doctrina Penal, p. 73, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978; Zaffaroni,
Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 447, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1985 y Vitale,
Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, ob. cit., p. 110.
115
Baumgarten, Arthur, “Die Verbrechensformel”, en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 34, 1921,
ps. 66 y 68; Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1913, ps. 116/20 y sigtes.
116
Germann, Oscar Adolf, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, 1942, ps. 88 y sigtes.
117
Köhlrausch, Eduard, Die Schuld, en Aschrott/Litszt –Hrsg.–, Die Reform des Reichsstrafgesetzbuches,
Berlín, 1910, ps. 194 y 208.
es imposible encontrar una relación de voluntad con el hecho. En consecuencia, propone su

exclusión del Derecho Penal por falta de culpabilidad.

En el mismo sentido, Franz Exner propuso su exclusión del

Derecho Penal118 y, más recientemente, lo hizo Jürgen Wölter119.

Por lo demás, John Lekschas, el más importante penalista

germano oriental, ya en 1958, pregonó restringir la punición de la imprudencia y limitarla

sólo a aquellos casos en que “el autor infringe dolosamente determinados deberes

jurídicos”120, lo cual importó distintos cambios legislativos en el Código Penal de la

entonces República Democrática de Alemania que, finalmente, adoptó un criterio

sancionatorio sobre la base de la existencia de “una indiferencia irresponsable” o que

“mediante una conducta indisciplinada se haya acostumbrado al comportamiento contrario

al deber”.

118
Exner, Franz, Fahlässiges Zusammen Wirken, Ed. August Hegler, Festgabe für Reinhard von Frank sum
70 –libro homenaje a Frank– Gelurts tag, Beiträge zur Strafre Chtswissenschaft, t. I, Tubingen, 1930.
119
Wölter, Jürgen, Objektive und personale Zurechnung bon Verhalten, Gefahr und Verletzung in eimen fun
Ktionalen Straftatsystem, Berlín, 1981, y en sus trabajos posteriores sobre imputación objetiva en Derecho
Penal, en especial, en la omisión, realizados con Enrique Gimbernat Ordeig y Bernd Schünemann, traducidos
por Silvina Bacigalupo en 1994 y 1995, aunque merece destacarse, sin abordar concretamente el tema, su
análisis formulado en Problemas jurídicos político-criminales y jurídico-constitucionales de un sistema de
Derecho Penal, publicado en Política Criminal y Nuevo Derecho Penal, el libro homenaje a Claus Roxin,
realizado en Barcelona, coordinado por Jesús María Silva Sánchez, ps. 101/112, Ed. Bosch, Madrid, 1997,
fundado en un estudio anterior realizado con Santiago Mir Puig en el homenaje a Roxin realizado por la
Universidad de Coimbra en 1995, que fue coordinado en ese entonces por los profesores Bernd Schüneman y
Figueiro Días.
120
Lekschas, John, en sus trabajos Uber die Strafwürdigkeit des Fahrlässigkeitsverbrechens, es decir Sobre el
castigo de los delitos de imprudencia, 1958, ps. 20 y sigtes.; junto a Wolfgang Loose y a Joachim Renneberg
en Verantwortung und Schuld im neuen Strafgesetzbuch, 1964, p. 119 y en su Zu einigen Fragüen der
Neuregelung der Schuld, en la revista Neue Justiz, 1960, p. 505, entre otros.
 Por otro lado, en la República Federal Alemana, Paul

Bockelmann121, en especial, en 1976, Arthur Kaufmann122 y Michael Köhler123, fundados

en que el reproche de la culpabilidad exige una relación positiva entre el autor y el

resultado, propiciaron la inconstitucionalidad de la aplicación de una pena sin culpabilidad

y, en consecuencia, la imposibilidad de castigar la imprudencia inconsciente.

Desde esta perspectiva, Michael Köhler niega la punibilidad

de la imprudencia inconsciente por cuanto con el concepto de imputación subjetiva se trata

de salvaguardar el derecho de la subjetividad. Entiende que el Derecho Penal, basado en la

libertad, debe limitarse a aquella negación de la validez del derecho que radica en la

consciente contradecisión del sujeto constituido por las normas. De lo contrario, afirma, el

Derecho Penal pierde su identidad y su propio nombre124.

En otro orden, se formulan reparos sobre la imprudencia

insignificante porque ésta sólo presenta un escaso contenido de desvalor ético y representa

un menoscabo menor del bien jurídico.

121
Bockelmann, Paul, Verkehrsstrafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 1967, p. 213.

122
Kaufmann, Arthur, Das Unrechtscbewutsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1949, ps. 98 y sigtes.,
ídem. Das Schuldprinzip, 2. Aufl., 1976, ps. 162 y sigtes.; Schuld und Prävention, Festschrift für
Wassermann, 1985, p. 895; Unzelige mäe Gedanken zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, en la revista
Juristis de Ausbiloung, 1986, ps. 231 y sigtes.
123
Köhler, Michael, Strafrecht, p. 178, Allgemeiner Teil, 1997.
124
Respecto a su crítica (sobre la base del merecimiento de la pena), la evolución y el desarrollo de la
discusión, ampliamente, ver Günter Jerouschek y Jena Arnd Koch en Sobre la punición de la imprudencia
inconsciente (traducción de Gustavo Eduardo Aboso, en la Revista de Derecho Penal, 2002-2, “Delitos
Culposos II”, de Rubinzal-Culzoni Editores) y las obras de Hans Heinrich Jescheck, Friederich Christian
Schoeder y Maurach/Gössel.
 Por lo demás, como hemos dicho, no es admisible aplicar los

criterios de la antigua fórmula versari in re illicita, ya examinada, por la cual se responde

por las consecuencias de los propios actos, incluyendo los infortunios.

Como consecuencia de ello, no puede castigarse la sola

posición de garante o la simple omisión125 (se requiere intervención personal dolosa o

culposa) o agravarse las penas por el resultado o por meros incumplimientos de deber (así,

por ejemplo, en los casos de delitos de tenencia u omisiones de deberes formales en materia

tributaria, previsional, etc.) y no puede negarse relevancia al error sobre el tipo, la

prohibición126 o sobre una excusa absolutoria127.

4) No puede castigarse al autor de un hecho típico y

antijurídico que resulte inimputable o cuando actuó bajo una causa de exculpación que

excluya la culpabilidad.

5) No hay pena sin culpa. Como hemos dicho, la pena se

debe fundar en la culpabilidad por el hecho cometido, no en la personalidad del imputado ni

en su peligrosidad y no debe superar la medida de esa culpabilidad.

125
Éste es el criterio propiciado por el juez de la Corte Petracchi con relación a los delitos de omisión desde
que señaló que sólo es punible el garante que cuente con la posibilidad de cumplir con la conducta debida
(CS, Fallos: 320:2271).
126
CS, Fallos 312:149; 312:447; 316:1318 y 319:1524 y, en la doctrina, por ejemplo, Yacobucci, Guillermo
J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 323.
127
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 151.
 La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la

culpabilidad y las necesidades de prevención (especial o general). No puede aceptarse una

pena que supere la gravedad de la culpabilidad.

En ese marco, se rechaza la pretensión de una corriente que

se inició con la Scuola Positiva italiana según la cual las medidas de seguridad constituirían

una alternativa preferible a la pena. Desde su aparición, y a lo largo del siglo XX, las

medidas de seguridad han demostrado importantes inconvenientes desde el prisma de un

Estado de Derecho. En especial, no tratan al ciudadano por su actuación de sujeto racional

y responsable, sino como ser peligroso, lo cual no es específico de la dignidad del

hombre128 y afecta, por todo lo dicho, el principio de culpabilidad.

5. Conclusiones

1. El principio de culpabilidad representa un pilar

fundamental del Estado de Derecho.

2. Es una garantía constitucional que deben respetar siempre

tanto los legisladores como los jueces.

3. Establece límites precisos y determinados al ius puniendi y

consagra un Derecho Penal más justo y previsible.

128
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sgtes., y doctrina de la Corte citada en el caso
“Gramajo” antes analizado.
 4. En consecuencia, este principio no puede soslayarse nunca

y debe a toda costa defenderse de los permanentes ataques que sufre de postulados

peligrosistas y criterios de responsabilidad objetiva que llevó años superar.