Concepto

El derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena; al conjunto de
leyes penales y a su interpretación.

Eugenio Raúl Zaffaroni define al derecho penal como “… la rama del saber jurídico que, mediante
la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de
derecho”.

Esto es así porque Zaffaroni sostiene que el poder punitivo debe se contenido y reducido por los
jueces penales y por el derecho penal, para evitar que desaparezca el estado de derecho.

Función del derecho penal

Para Enrique Bacigalupo, el derecho penal tiene como función la protección de bienes jurídicos.
Se trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. Este punto de vista puede
ser concretado de dos maneras diferentes:

En primer lugar, la protección de los bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo aquellas
acciones que representen un peligro real para el bien jurídico protegido, es decir, que no se va a
considerar la dirección de la voluntad del autor 1:

En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar desde que se manifiesta
una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya corrido un peligro concreto.
En este caso la peligrosidad de la acción dependería de la dirección de la voluntad del autor a la
lesión del bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión del bien jurídico.

La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que ven en
esta un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el contrario, la función represiva
está ligada a las teorías que, de alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia
(teorías absolutas).

Hoy en día domina entre nosotros las teorías llamadas de la unión, que articulan prevención y
represión, lo que determina por tanto que se reconozca al derecho penal funciones preventivas
y represivas a la vez. En otras palabras: la función del derecho penal depende de la concepción
de la pena que se siga.

Límites del derecho penal

Los límites y principios tienen en como fin lograr un equilibrio entre el derecho del Estado de
ejercer la coerción y el derecho de los ciudadanos a la libertad; dichos límites y principios son:

a) El Estado no puede imponer penas injustas -la justicia sería su límite-

b) Principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión -

racionalidad de la pena-: Una pena es ineficaz y por ende no debe aplicarse cuando con
esa aplicación se obtenga un resultado socialmente contraproducente.

c) Principio de intervención mínima del Estado: Este principio establece un criterio

subsidiario por el cual el Estado sólo interviene aplicando las normas penales cuando no
hay otro remedio.

d) Principio de legalidad -Art.18 CN-: Este principio indica que ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin antes haberlo sometido a un juicio, y que su fundamento debe

1
Mientras no haya una acción que represente un peligro para un bien jurídico, no habrá intervención
del derecho penal
 basarse en una ley que sea anterior al acto por el que se lo imputa. Ej.: si cuando robó,
el delito de robo no existía, pero al momento de hacer el juicio se tipifica como delito, no
se lo puede culpar por su actuar.

e) Principio de reserva o de lesividad -Art. 19 CN-: Este principio establece que aquellas
acciones que realicen los hombres en su intimidad, que no ofendan el orden ni la moral
pública ni perjudiquen a un tercero, no pueden ser juzgadas por los magistrados sino
sólo por Dios.

f) Principio de imparcialidad de los jueces durante el juicio -Art. 18 CN-: Ningún habitante
de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales o por otro juez que no sea el
designado por ley antes del hecho que cometió y por el cual está siendo juzgado.

g) Principio de máxima taxatividad legal e interpretación -Zaffaroni-: El legislador debe

agotar todos los recursos posibles para darle a sus leyes la mayor precisión posible,
evitando dar conceptos vagos o imprecisos. Es por eso que no se acepta la analogía in
malam partem -aquella que integra la ley extendiendo la punibilidad-

h) Principio de prohibición de doble punición: Ninguna persona puede ser sometida dos
veces a un proceso por el mismo hecho.

i) Nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni puede ser arrestado si no hay una
orden escrita de la autoridad competente.

j) Toda persona tiene derecho a ser defendida en juicio y a que no violen su domicilio,
correspondencia y papeles privados, y su allanamiento sólo podrá hacerse si existe una
justificación suficiente.

k) Principio de humanidad: Se prohíbe la pena de muerte por razones políticas, los

tormentos, torturas y azotes. A través de este principio vemos que se prohíben todas las
penas que tengan consecuencias brutales -castración, esterilización, muerte, torturas,
amputaciones, etc.-

l) Las cárceles, según el Art. 18 CN, deben ser sanas y limpias, y el fundamento de
encerrar al reo es la seguridad de la sociedad, no el castigo de aquél.

m) Principio de buena fe: Los textos constitucionales e internacionales que contienen

derechos, deben ser interpretados de buena fe, según el art. 31 de la Convención de
Viena y en caso de duda debe resolverse de la forma que más garantice el derecho en
cuestión.

n) La imputación de la pena es personal: Esto significa que no se le puede aplicar a una

persona una pena por el hecho que cometió otra.

o) Debe existir proporcionalidad entre el delito y la pena.

p) Principio de culpabilidad -Zaffaroni-: Antes de imputar un daño o peligro a un bien jurídico

debe constatarse que existe un vínculo -culpabilidad- de carácter subjetivo con el autor,
ya que no se puede imponer una pena basándose sólo en la causación del resultado, si
falta la reprochabilidad del mismo autor.

Pena

Ante un delito, el Estado puede reaccionar a través de 2 recursos:

• Las penas: para cuando hubo un comportamiento típico, antijurídico y culpable;

• Las medidas de seguridad: para cuando el autor realizó un comportamiento típico y
antijurídico pero que no es culpable por ser considerado inimputable.

2
Teorías de la pena

1. Teorías absolutas (escuela clásica): Castigo

Según esta teoría, la pena será legítima, si es la retribución de una lesión cometida
culpablemente. Se le aplica la pena porque pudiendo elegir respetar la norma o violarla (libre
albedrío), se inclina por esto último.

La pena necesaria, para esta teoría, es aquella que produzca al autor un mal -o una disminución
de sus derechos- que compense el mal que él ha causado libremente.

La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es
legítima la pena justa, aunque no sea útil.

Los representantes más caracterizados de esta concepción son Kant 2 y Hegel3. Dentro de esta
teoría se encuentran:

Teoría de la reparación: considera que el mal del delito no está en el resultado externo de la
acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. La pena se aplica para destruir esa
voluntad inmoral del delincuente que es la fuente productora de delitos.

Teoría de la retribución: apreció a la pena como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento. La individualización de la pena no solo quedo
asociada a la gravedad del hecho realizado, sino también al grado de culpabilidad del autor, es
un criterio de proporcionalidad entre delito y pena.

Objeciones a esta teoría: se considera que es irracional fundamentar el ius puniendi estatal en
la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedrio, pues ese dato no es empíricamente
demostrable. Las criticas también apuntaron en que la pena no borra el mal causado por el delito,
sino que en realidad añade un segundo mal.

Pero a pesar de las críticas a la teoría de la pena como puso de manifiesto que el autor de un
delito no debe dejar de ser considerado una persona, impuso el deber de no tratarlo como objeto
del derecho de cosas y como concibió a la pena como una reacción proporcional al delito
cometido, estableció un límite a la pretensión punitiva estatal.

Esta teoría absoluta fue criticada y abandonada por la doctrina penal contemporánea. Aunque
en la codificación de nuestro país podemos encontrar este “mal por mal” en el Art. 5 CP cuando
establece que las penas consisten en: reclusión, prisión, multa e inhabilitación, nos dice que
bienes afecta el Estado con la pena respecto de los delitos que cometa 4.

2. Teorías relativas (escuela positiva): Prevención

La pena se basa en la idea de utilidad (no castigo), es decir, que el fin de la pena sea útil. Ej.: es
útil si sirve para impedir que se cometan más delitos. Estas teorías son:

Prevención general negativa (Feuerbach): aprecia a la pena como una amenaza formulada en la
ley que es dirigida al conjunto de la comunidad. La coacción que la ley formula en abstracto se
torna concreta en la sentencia, pues con la condena el juez refuerza la amenaza, anunciando a
los demás que le ocurrirá lo mismo que el autor si realizan comportamientos similares.

Esta teoría propone una utilización de la persona como medio o instrumento utilizado por el
Estado para sus propios fines, lo que conlleva a que las penas se cumplan, ya que de lo contrario
queda afectado el fin intimidatorio.

2
Kant explica esta teoría como un imperativo categórico emergente de la idea justicia
3
Hegel como la negación de la negación del derecho, ya que la pena niega (aniquila) el delito,
restableciendo así el derecho lesionado
4
Con la reclusión y prisión, a la libertad, con la multa, al patrimonio, y con la inhabilitación, a ciertos
derechos.

3
Criticas: Toda comisión de un delito evidencia el fracaso de este criterio, lo que no se puede
replicar afirmando que todo sujeto que no realizó conductas punibles constituye una prueba a su
favor, pues muchos no las cometen por motivos diversos a la amenaza penal. Es incorrecto
sostener que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo.

Prevención general positiva5 (Luhmann, Jakobs): el delito sería una mala propaganda para el
sistema y la pena seria la forma en el que el sistema hace publicidad neutralizante.

Para esta teoría el delito desestabiliza el sistema social y la confianza institucional de los
miembros de la comunidad, la función de la pena seria precisamente restablecer dicha confianza,
es decir que, una persona sería criminalizada porque de ese modo se normaliza o renormaliza
la opinión pública.

Prevención especial negativa (Garófalo): se pretende intimidar al delincuente, que el castigo lo

disuada de no cometer nuevos delitos en caso de no poder disuadirlo se busca su inocuización
o neutralización6.

Se aplica la pena no con el fin de resocializarlo sino para evitar que cometa otro delito contra la
sociedad.

Prevención especial positiva: Su finalidad es la reinserción del sujeto en sociedad, pretende

corregir al delincuente.

3. Teorías mixtas o de la unión

Esta teoría trata de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas
en una teoría unificador. La pena será legítima para esta teoría, en la medida en que sea a la
vez justa y útil. El autor de esta teoría es Claus Roxin.

Roxin divide la aplicación de esta teoría en determinados momentos.

Primer momento (Prevención general): Se amenaza con una sanción para quien cometa un
hecho delictivo, esta amenaza puede disuadir o no.

Segundo momento: Se habla del ‘principio de culpabilidad’ como un baremo para medir la
cantidad de sanción, es decir, que la sanción es proporcional al principio de culpabilidad (aunque
Roxin nunca especificó como se debe dosificar una culpabilidad).

Tercer momento: En este momento el inhibido delinquió, ya se habrá fijado la pena en base al
criterio de proporcionalidad y solo resta resocializarlo. De esta manera se cumple la función de
la teoría de la prevención especial positiva, aunque evitando los efectos de la negativa. (Roxin
no está de acuerdo con la pena de muerte.)

4. Teoría agnóstica de la pena

Zaffaroni considera que todas las teorías positivas de la pena son falsas y su crítica se basa en
dos conceptos:
a. Los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, es decir
que no se verifican en la realidad social -las teorías positivas intentan definir la pena
por sus funciones-
b. Las consecuencias que genera en la vida social la legitimación del poder punitivo.

Esta teoría habla de un concepto negativo de la pena obtenido por exclusión: la pena sería una
coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara, no restituye y que
tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes.

5
Elaborada por Niklas Luhmann en base a un tratado de Günther Jakobs
6
“inocuización” (esto es hacer inofensivo al autor) o “neutralización” del peligro del sujeto (es decir,
desvirtuar la capacidad criminal del mismo), para conseguir la reinserción o rehabilitación social del
autor

4
Según esta teoría la pena es un ejercicio o acto de poder de parte del Estado hacia una persona
que sólo tiene una explicación política: no tiene función reparadora ni tiene contenido legítimo.

Escuelas criminológicas

Antiguo régimen

En este período histórico surgió la inquisición como dispositivo de imposición de castigos y

averiguación de verdad (la inquisitio), configurando el primer discurso punitivo.

El poder punitivo estaba en manos del monarca, era él quien se encargaba de que se ejerza un
castigo absoluto sobre el cuerpo del imputado. Este castigo implicaba el sufrimiento del infractor
con signos indelebles en su cuerpo, ante la mirada de todo el pueblo. Ese acto de poder punitivo
absoluto era el ritual que confirmaba la legitimación del monarca.

La escuela clásica

En este período se encuentran las teorías de prevención general y prevención especial. En

contraposición al absoluto y desmesurado poder del monarca, se estableció un nuevo modelo
de poder punitivo: más delgado, más sutil.

En este esquema, quien cometía un delito rompía el pacto, violaba el paradigma contractual,
atacaba a la sociedad y quedaba fuera de ella. Entonces, la pena resultaba un castigo que
corregía y disciplinaba.

El condenado era encerrado en la prisión o cárcel, en el que el trabajo resultaba obligatorio, la

vigilancia era continua y la finalidad era el adiestramiento de personas.

El positivismo criminológico

Pretendía individualizar las “señales” antropológicas de la criminalidad y observar a los individuos

“señalados”. No se tenía por objeto el delito considerado como concepto jurídico, sino al
delincuente como un individuo diverso y, en cuanto tal, como clínicamente observable.

La función primordial era investigar las “causas” de ese “ser distinto” que lo conducían hacia la
“criminalidad”. Y, una vez descubiertas esas “causas”, el discurso positivista debía “recetar” las
medidas tendientes a la modificación del “delincuente”.

La Escuela Clásica partía del presupuesto de la libre voluntad del sujeto y, en consecuencia, de
la libertad del infractor a la hora de cometer el delito. Por el contrario, el positivismo niega esa
libertad fundada en una perspectiva determinista. Así, el delito resultaba tan natural como el
nacimiento y la muerte, puesto que se encontraba determinado por causas biológicas,
psicológicas y sociales.

La teoría estructural-funcionalista

Considera que la estructura social no tiene sólo un efecto represivo, sino también y sobre todo
un efecto estimulante sobre el comportamiento individual. Según esta teoría la desviación se
produce como consecuencia de una contradicción entre la estructura social y la cultura (que
propone al individuo determinadas metas que constituyen motivaciones fundamentales de su
comportamiento, por ejemplo, un cierto grado de bienestar y de éxito económico, las modalidades
y los medios legítimos para alcanzarlos), pero la estructura económico-social ofrece diferentes
posibilidades para acceder a las modalidades y los medios legítimos.

Critica: da una explicación cabal de la delincuencia de las clases bajas pero no puede, con su
teoría, explicar la criminalidad de los estratos sociales privilegiados, o sea, de aquellos que
teniendo acceso a los medios institucionales para perseguir el fin cultural, optan por el canal
ilegítimo.

5
La teoría de las subculturas criminales

Este enfoque criminológico partía del presupuesto de negar la existencia de valores y normas
sociales de carácter general, afirmando que en la sociedad existen diversos “códigos” que
corresponden a distintos grupos sociales (subculturas).

Estos códigos están determinados por diversos factores (condiciones sociales, estructuras y
mecanismos de comunicación, etc.) por lo que, el sistema de valores queda relativizado,
evidenciándose la existencia de valores y modelos alternativos, incluso antagónicos. Y, en
consecuencia, el delito resultaba ser un hábito o comportamiento adquirido.

El labelling aproach o enfoque de la reacción social

Esta teoría parte de que es imposible comprender la criminalidad si no se estudia la acción del
sistema penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las normas abstractas
hasta llegar a la acción de las instancias oficiales (policía, jueces, instituciones penitenciarias que
la aplican). El status social del delincuente presupone necesariamente, por ello, el efecto de la
actividad de las instancias oficiales del control social de la delincuencia.

Afirma que el “proceso de definición” o “etiquetamiento” del “desviado” o “delincuente” no

comenzaba con la actividad de las agencias oficiales del control social sino que este proceso se
inicia con el sistema informal (la distribución del status social, los programas asistenciales, los
servicios de salud, la escuela, etc.).

Señala además que la escasa persecución de la criminalidad de “cuello blanco” evidenciaba una
innegable connivencia -complicidad- entre la clase política y los agentes económicos de la
sociedad, dado que la criminalidad de cuello blanco se representa de modo enormemente inferior
a su calculable “cifra negra”.

Las teorías sociológicas del conflicto

Según esta teoría la coerción del sistema penal responde a una reacción de las clases
dominantes para mantener su hegemonía y, por ende, el proceso de criminalización queda en
manos de actores sociales privilegiados.

El conflicto social, reducido a la esfera del contexto político, tiende a que los modelos
revolucionarios jueguen dentro del sistema político y que no se cuestione el reparto de la riqueza
o el posicionamiento social, sino el dominio político dentro de la comunidad.

La criminología crítica

Los devenires criminológicos posteriores al positivismo reseñados hasta aquí, configuran la

denominada “criminología liberal contemporánea”, caracterizada por hacer un análisis
sociológico de la cuestión criminal. Se sostiene que dichas corrientes constituyen una ideología
de avanzada de la burguesía del capitalismo del siglo XX. En contraposición a dicha ideología
surgió la denominada criminología crítica.

Esta corriente denunció el denominado “mito de la igualdad”, que significa que:

a) el derecho penal no defiende todos los bienes esenciales en los cuales están interesados por
igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con
intensidad desigual y de modo parcial;

b) la ley penal no es igual para todos, los status de criminal se distribuyen de modo desigual
entre los individuos;

c) el grado efectivo de tutela y la distribución del estatus de criminal es independiente de la

dañosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley.

El discurso de la criminología crítica afirmó que la igualdad formal proclamada por los textos
legales entra en contradicción con la desigualdad material impuesta por la estructura

6
socioeconómica. Y es está desigualdad sustancial la que determina las chances de ser definido
y controlado como desviado.

Por otro lado, y debido a la denominada “función simbólica de la pena”, la práctica de castigar
sólo ciertos comportamientos (selectividad del sistema) permite dejar inmunes otros
comportamientos también ilegales, y aún de mayor dañosidad social que los efectivamente
castigados. Por tal motivo, se sostuvo que el control social es estigmatizante y generador de un
círculo vicioso de criminalidad, pues crea nuevas y más conflictivas actitudes desviadas. En este
contexto, el aparato institucional de la justicia y el derecho penal son selectivos y segregatorios,
por ser herramientas del poder para mantener la cohesión y el statu quo.

El abolicionismo

La pretensión de esta corriente fue la eliminación de la pena privativa de libertad, de las cárceles
y establecimientos penitenciarios. En su versión más radicalizada propicia la abolición de todo el
sistema penal.

Por su parte, a la hora de ofrecer un modelo de solución de conflictos que suplante el sistema
punitivo, los abolicionistas propician prácticas informales y comunitarias de autogestión.

Dentro de esta gran corriente pueden señalarse los siguientes enfoques:

a) teoría de la abolición política, cuya máximo exponente es T. Mathiesen, que en síntesis

propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas, de las clases no
privilegiadas;

b) teoría de la personalidad usurpadora del Estado, cuyo principal expositor es Louk Hulsman.
Entiende que la intervención del Estado es una tercerización anónima e interesada, que impide
la participación de las partes de acuerdo con el derecho primitivo;

c) teoría negadora del castigo. Su máximo teórico es Nils Christie. Hace hincapié en la
deslegitimación del Estado para la imposición de la pena pública y desenmascara las verdaderas
funciones y finalidades de las legislaciones penales contemporáneas.

El derecho penal mínimo

Quienes propician un derecho penal mínimo, parten del reconocimiento de todos los defectos del
sistema penal señalados por la criminología crítica (al punto de llegar a reconocer la inutilidad
del actual sistema punitivo), y por tal motivo tienen por finalidad política la reducción del derecho
penal a la mínima expresión que pueda ser tolerada por la sociedad.

Luigi Ferrajoli rechaza la idea radical de no legitimar cualquier sistema penal por mínimo que
fuere, porque considera que en una sociedad, incluso mucho más democratizada e igualitaria,
sería necesario un derecho penal mínimo como único medio para evitar males mayores (la
venganza ilimitada). Para Ferrajoli un derecho penal mínimo se legitima únicamente por razones
utilitarias, que son la prevención de una reacción formal o informal más violenta contra el delito,
es decir, que para ese derecho penal mínimo, el fin de la pena sería la minimización de la
reacción violenta contra el delito. Este derecho penal se justificaría como un instrumento que
impide la venganza.

El devenir criminológico de la nueva derecha: la criminología actuarial y la tolerancia cero.

Considera a la tolerancia cero como un instrumento de legitimación de la gestión policial y judicial

de la pobreza, esto se propagó a través del planeta a una velocidad fulminante. Y con ella la
retórica militar de la “guerra” al crimen y de la “reconquista” del espacio público, que asimila a los
delincuentes (reales o imaginarios), los sin techo, los mendigos y otros marginales a invasores
extranjeros –lo cual facilita la amalgama con la inmigración, que siempre da réditos electorales-;
en otras palabras, a elementos alógenos que es imperativo evacuar del cuerpo social.

7
Principios penales

Principio de legalidad

Fue enunciado en su formulación latina por Feuerbach: “Nullum crimen, nulla poena sine lege”
lo que significa “nulo el crimen, nula la pena sin ley”.

Este principio exige que la ley penal establezca qué conducta es delito y cuál es su consecuencia
jurídica, en consecuencia, esta garantía determina qué es delito y qué no lo es y, por ende,
establece qué es lo que una persona puede hacer en su vida social (qué está permitido y qué
está prohibido), lo cual, obviamente, le brinda certeza y seguridad.

El principio de legalidad consiste en que ningún habitante de la Nación puede ser perseguido o
castigado penalmente por la comisión de un hecho que no esté perfectamente determinado como
delito en la ley penal antes que la conducta haya sido realizada. La acción típica punible y la
pena se rigen por la ley vigente al momento de la comisión del hecho. No se puede imputar
penalmente a una persona por lo que hizo si la prohibición no estaba prevista expresamente en
la ley cuando el agente llevó a cabo el acto.

Fuente de la ley penal: La ley es la fuente exclusiva del Derecho Pena 7l, y su función es otorgar
seguridad y certeza jurídica al ciudadano y limitar el poder punitivo estatal. Quedan excluidas
como fuentes: los usos y las costumbres, la doctrina, la jurisprudencia -casación o fallos de la
cámara-, reglas morales, religiosas, etc.

Normas constitucionales que consagran el principio de legalidad: Artículo 18 CN. - "Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa".

Artículo 19.-"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe".

También está previsto en tratados internacionales a las que el art. 75, inc. 22 CN les adjudica
una jerarquía superior a las leyes.

Este principio se complementa con el de legalidad procesal, que consagra la exigencia de un

juicio previo como requisito ineludible para la aplicación de una pena.

Prohibición de analogía -in malam partem-

La analogía es el procedimiento que consiste en “asignar regulación jurídica a un caso no

regulado ni explícita ni implícitamente por la ley, confrontándolo con otro similar, fundándose
sobre el elemento de semejanza que sirvió de base al legislador para establecer la norma misma”
aunque, también la analogía se da cuando el juez crea la norma para el caso no regulado
extrayéndola de los principios generales que se deducen del derecho positivo que se aplica.

En un Estado de Derecho, las leyes penales no pueden aplicarse por analogía ni ser
interpretadas extensivamente en contra del procesado. Aunque, si se admite la analogía cuando
favorezca al reo -analogía in bonam parte-

Irretroactividad

El principio de irretroactividad de la ley penal integra la garantía de la legalidad -art. 18 CN-, por
lo cual tiene un manifiesto doble sentido, ya que por un lado impide que alguien sea penado por
un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y, además,

7
Debe entenderse por ley penal sólo el Código Penal y las leyes especiales que lo complementan. Se
descartan entonces los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los reglamentos y acordadas o
fallos del Poder Judicial

8
prohíbe que a quien cometa el delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente
prevista al tiempo de la comisión.

Excepción a la irretroactividad: Ley más benigna

Este principio no ha sido establecido expresamente en la Constitución Nacional, pero fue

consagrado en los pactos que tienen jerarquía constitucional. La ley benigna es aquella que
habilita menor ejercicio del poder punitivo.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos

Civiles y Políticos indica que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.

Por su parte, el artículo 2° del Código Penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna”.

Se pueden aplicar, inclusive, durante el cumplimiento de la condena si es que no está agotada.

Leyes penales en blanco

La ley penal en blanco es aquella disposición penal cuyo precepto -contenido- es indeterminado
y en la que sólo se estableció con precisión la sanción. El precepto es llenado y completado por
otra disposición legal, un decreto o un reglamento a los cuales queda remitida la ley penal. En
consecuencia, el tipo penal es incompleto y es la otra norma la que lo integra.

Las leyes penales en blanco se clasifican en:

1) Propias: Son leyes penales que remiten a una instancia inferior a la ley, sea un decreto del
Poder Ejecutivo, una ley provincial, una norma administrativa, una resolución ministerial, una
ordenanza municipal, etc., y

2) Impropias: Son casos en que la ley penal se remite a otra norma extrapenal que posee el
mismo rango de ley (artículo 248 del Código Penal) o a otra instancia de mayor rango
(Constitución Nacional, Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional u otros Tratados
Internacionales).

Principio de reserva

El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva o lesividad según

el cual "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados" (Art 19 CN).

Este principio garantiza el espacio de libertad del cual gozan las personas, puesto que mientras
no haya lesión a terceros o a la moral u orden público, no hay conflicto, y por ende, el poder
punitivo del Estado no puede aplicarse. El poder punitivo no puede ejercerse en tanto y en cuanto
no exista una lesión a un bien jurídico, sea por lesión propiamente dicha o por peligro cierto.

Principio de lesividad

El principio de lesividad exige que en todo delito exista un bien jurídico lesionado, y al cumplirse
dicha exigencia es que se habilita el ejercicio posterior del poder punitivo. Sin la existencia de un
daño o lesión efectiva o potencial el Estado no puede intervenir.

En doctrina se distingue lo que se conoce como el derecho penal de acto (el cual busca el respeto
al ámbito de libertad de las personas) del derecho penal de autor (en donde se procura la sanción
de culpables, por lo que se apunta a identificar a los peligrosos sin consideración de sus actos).
Nuestro sistema legal se alinea con el derecho penal de acto (art. 19 CN. a contrario sensu)

9
propio de los sistemas democráticos, excluyendo toda posibilidad de sancionar penalmente a
una persona en razón de sus ideas, creencias personalidad o supuestas peligrosidad sino media
conducta delictiva.

Los principios de legalidad y reserva generan consecuencias, como la prohibición de analogía,

la exigencia de ley escrita y cierta, y la prohibición de retroactividad.

Principio de culpabilidad

Su locución latina reza: “Nullum crimen sine culpa”, es decir que, no hay pena sin culpa.

El principio de culpabilidad establece que sólo puede perseguirse y castigarse penalmente a

quien intervino en la comisión de un delito por un hecho propio, con dolo o culpa, y con una
motivación racional normal. Asimismo, determina que la culpabilidad es un presupuesto y un
límite de la pena, es decir, la gravedad de la pena que se aplique al agente debe ser equivalente
a su culpabilidad, es decir que, al momento de la individualización de la pena, el principio de
culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al derecho.

Incompatibilidades

Son incompatibles con el principio de culpabilidad el ‘versare in re illicita’, la negación de la

relevancia al error de tipo, al de prohibición y al error sobre la punibilidad, la aplicación de penas
a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo
con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.

Normativa aplicable

No se encuentra expresamente establecido en la CN, pero se considera que emerge de los

principios de legalidad e inocencia previstos en el art. 18, en concordancia con los pactos
internacionales, y del principio general de dignidad humana.

Distintas manifestaciones:

a) El principio de responsabilidad personal o personalidad de las penas: Por este principio

no se puede hacer responsable y castigar al sujeto por un hecho ajeno. Este principio
limita la responsabilidad penal. Sólo se puede castigar a quien actuó en el hecho punible
como autor -coautor-, cómplice, inductor o encubridor.

b) El principio de responsabilidad por el hecho propio: Por este principio y en virtud del
principio de exterioridad de las acciones consagrado en el art. 19 CN, el derecho penal
sólo castiga los hechos, excluyéndose los pensamientos, las actitudes internas, el
carácter, el modo de ser o la personalidad de la persona. Se castiga hechos y no autores.

c) La imputación/responsabilidad subjetiva. Dolo o culpa: Ningún hecho o comportamiento

humano es valorado como acción pura, se exige siempre que exista un elemento
subjetivo, conformado por el dolo o la imprudencia, es decir, se exige que la imputación
sea subjetiva, con dolo o culpa, lo cual descarta la punición del caso fortuito, el azar, lo
imprevisible o inevitable, el infortunio o la actuación culpable de la víctima, toda
responsabilidad objetiva.

d) Principio de imputación personal: No se puede castigar al autor de un hecho típico y

antijurídico que no revista condición de imputable -son imputables los enfermos mentales
y los menores de edad- o cuando se esté en presencia de una causa de exculpación que
excluya la culpabilidad. De esto resulta que, sólo se puede castigar a un ser que obra
con libre albedrío, racional, normal, que resulte responsable y con capacidad de ser
motivado normalmente por la ley penal. Sólo se puede castigar a quien pudo conocer la
antijuricidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de acuerdo con
esa comprensión.

e) No es admisible que haya pena sin culpa: Quien actúe sin culpa no puede ser castigado;
la pena tampoco puede superar la medida de la culpabilidad -medición de la pena

10
 respetando el límite máximo de la culpabilidad-. El principio de culpabilidad determina
los límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestión
de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro
del marco penal legalmente determinado, los tribunales deben fijar la pena en un punto
que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del
autor.

Validez de la ley penal

La validez de la ley penal se refiere a la aplicación del derecho penal del Estado en casos en los
que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima,
cabría la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado.

Validez espacial de la ley penal

Para determinar el ámbito en que las leyes son aplicables rige el principio de territorialidad,
según el cual la ley penal del Estado se aplica a los hechos punibles cometidos dentro del
territorio mismo, sin considerar la nacionalidad del autor.

El artículo 1 del Código Penal de la Nación establece: “Este Código se aplicará: 1) Por delitos
cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción”.

Cuando el responsable de un delito viaja al extranjero luego de la comisión del hecho se aplica
el procedimiento de extradición, que es un sistema normativo que permite el enjuiciamiento y la
aplicación del derecho penal de un Estado a un sujeto que esta materialmente bajo la autoridad
de otro.

Consecuencias:

• Un Estado no puede ejercer el ius puniendi en el ámbito de soberanía de otro Estado.

• Proceso de extradición para aplicar su ley y juzgarlo ante sus tribunales.

Concepto de territorio: Es el espacio territorial comprendido dentro de los límites fijados

geográfica o políticamente, las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio aéreo
correspondiente a los limites precedentemente fijados.

El principio de territorialidad se complementa con la llamada teoría del territorio flotante o principio
de la bandera, según el cual el Código Penal se aplica por delitos cometidos en los lugares
sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina (art. 1. Inc. 1. CP), lo que refiere a los hechos
cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. La circunstancia de que normalmente
los busques o aeronaves sólo sean portadores de una bandera elimina todo posible conflicto. En
caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía al de la bandera.

No queda comprendido dentro del concepto de territorio el edificio en el que se instalan las
embajadas argentinas en el exterior. Tampoco se excluye el derecho argentino respecto de
hechos cometidos en los locales donde se han establecido embajadas de países extranjeros
ante nuestro país, sin perjuicio de la existencia de inmunidades respecto de determinadas
personas o lugares.

Lugar de comisión: Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse
conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede, en principio, vincularse a
uno de esos elementos.

Teoría de la acción

Para ésta teoría el lugar de comisión es donde la voluntad del autor tuvo lugar, por lo cual debe
aplicarse, precisamente, la ley del lugar en cuestión. De esta manera, en los llamados delitos a
distancia, es decir, en aquellos en los que la actuación de voluntad tiene lugar en una

11
jurisdicción y el resultado en otra, debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la
actuación de voluntad. Por ejemplo: Phishing (estafas virtuales)

Teoría del resultado

En este caso, la ley penal se debe aplicar donde la serie causal alcanzó el objeto amenazado. Al
Estado en donde se produjo el resultado corresponde sancionar la alteración del orden.

Teoría de la ubicuidad

En la actualidad, esta es la teoría dominante. Según ella el delito debe reputarse cometido tanto
donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la acción. El fundamento teórico
de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan, típicamente considerados, la
acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada.

“...el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna
parte de la acción, y también en el lugar de la verificación del resultado. Será preciso que la
elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las exigencias planteadas
por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio de la justicia, la
defensa de los imputados...” (CSJN)

Extraterritorialidad: Cuando el principio de territorialidad resulta insuficiente para un adecuado

resguardo de los bienes jurídicos situados en el país, se predica la necesidad de recurrir a la
aplicación extraterritorial de la ley penal. Se justifica su aplicación a hechos ocurridos fuera del
territorio del Estado, en función de los principios: 1) Real o defensa. 2)Nacionalidad o
personalidad. 3) Universal. 4) Por representación

1. Principio real o de defensa

Este principio afirma la aplicación del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional
pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Básicamente se considera que
este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos de propio Estado y que afectan su
integridad como tal.

Código Penal art. 1. Inc. 1. “cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina
o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. Inc. 2. “por delitos cometidos en el extranjero por
agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”.

2. Principio de nacionalidad

Tiene vigencia reducida en el derecho contemporáneo. Pretendía que todo sujeto fuera juzgado
conforme al derecho de su país, lo que admite como posibilidades que la ley aplicable está
determinada por la nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o de la víctima del
delito (principio de nacionalidad pasivo). Por ejemplo: Si el requerido para la realización de un
proceso fuese un nacional argentino, sólo puede optar por ser juzgado por los tribunales
argentinos, si no fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales.

El derecho vigente consagra un sistema de cooperación internacional en materia penal (ley 24.
767), que sostiene que debe existir coincidencia territorial entre el lugar de comisión del hecho y
el tribunal de enjuiciamiento.

No procederá la extradición cuando existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden

público, u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento
del pedido del país requirente (art 10).

3. Principio universal

Este principio fundamenta la aplicación de derecho de cualquier Estado independientemente del

lugar de comisión y de la nacionalidad del autor, es decir, un Estado aplica su propio derecho,
aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero fuera de su territorio, invocando como

12
fundamento que entran en consideración bienes protegidos universalmente, o autores peligrosos
para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida o la forma de ejecución.

Cuando el delito “se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el
Congreso determinara por una ley especial el lugar donde haya de seguirse el juicio” (art. 118.
CN)

La aplicación de este principio de justicia mundial implica una intromisión inadmisible desde el
punto de vista del derecho internacional. Este principio, actualmente, no tiene vigencia.

4. Derecho penal por representación

Se funda en la solidaridad estatal. Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario:

interviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición y autoriza que el
Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal. La aplicación de este
principio es frecuente cuando un Estado deniega la extradición de un nacional reclamado por
otro Estado competente en razón del principio territorial.

Validez temporal de la ley

Rige la regla general según la cual se aplica la ley vigente en el momento de la comisión del
delito. Dicha regla deriva del “principio de legalidad” -ley previa, art. 18 CN-, en cuya virtud las
leyes penales rigen para el futuro.

La exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la amenaza
de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.

El principio de irretroactividad no es absoluto, pues resultan de aplicación las leyes penales

posteriores a la comisión del hecho, siempre que resulten más favorables para el acusado, lo
que constituye una excepción prevista para proteger al ciudadano.

La aplicación retroactiva de una ley posterior más benigna es que carece de sentido dictar o
mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o en su caso, tienen
previstas penas que se aprecian desproporcionadas.

ARTICULO 2º Código Penal. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.

Leyes intermedias más favorables: Es ley intermedia la ley que entra en vigencia después de la
comisión del hecho, pero es nuevamente modificada por otra más rigurosa, antes de que se dicte
la sentencia definitiva.

Cuando la ley intermedia es la más favorable, como ya no rige cuando se dicta sentencia
definitiva, es otro supuesto de retroactividad que inclusive puede plantearse después de que
queda firme la sentencia, toda vez que es un caso de procedencia del recurso de revisión.

La ultraactividad de las leyes penales temporales es una excepción del principio de retroactividad
de la ley penal más favorable, que, a su vez, es una excepción al principio de irretroactividad de
las leyes penales.

Validez personal de la ley

La adopción de la forma republicana de gobierno (art 1° CN), justifica el principio de que todos
los habitantes del país son iguales ante la ley, lo que implica que en nuestro orden jurídico no se

13
pueden establecer excepciones o privilegios en cuya virtud se pueda excluir a unos de lo que en
iguales circunstancias se concede a otros (art 16. CN).

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros

personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas (art. 16 CN).

Excepciones

Indemnidad: “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por la opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato
de legislador” (art. 68 CN).

Esta norma constituye el único supuesto en cuya virtud los referidos funcionarios, diputados y
senadores nacionales, no pueden ser perseguidos como consecuencia de los eventuales delitos
que puedan cometer al tiempo de emitir sus opiniones o discursos. Los ejemplos clásicos han
sido las calumnias (art. 109. C.P), injurias o difamaciones (art.110, CP).

Inmunidad de arresto: Artículo 69. CN. - Ningún senador o diputado, desde el día de su elección
hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se
dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

La regla consagra una inmunidad de arresto, lo que implica que debe cumplirse el requisito del
desafuero, procedimiento en cuya virtud una vez examinado el mérito del sumario en juicio
público, cada Cámara con dos tercios de votos, puede suspender en sus funciones al acusado,
y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento (art. 70 CN).

También tienen inmunidad de arresto los funcionarios sometidos a juicio político. Así, solo la
Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente,
jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las
causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y
declarado haber lugar a la formación de la causa por la mayoría de dos terceras partes de sus
miembros presentes (art. 53 CN). Al Senado le corresponde juzgar en juicio político a los
acusados por la Cámara de Diputados. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el
Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable
sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes (art. 59 CN).

Las mismas reglas rigen respecto del procurador general y el defensor general de la Nación (art.
120, CN), quienes solo pueden ser removidos por las misma causales y procedimientos (art. 15,
par. 1°, ley 24.946).

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas
en el art. 53 CN, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal (art. 115, par 1°, CN).

El fallo pronunciado en el juicio político tiene por efecto destituir al acusado, pudiéndolo declararlo
incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o sueldo de la Nación. Pero la parte
condenada queda sujeta a acusación, juicio y castigo conforma a las leyes, antes los tribunales
ordinarios (art. 60 CN).

Neurociencias

Se llama así al estudio interdisciplinar del funcionamiento del sistema nervioso y el cerebro. Se
estudia cómo funciona el cerebro, tratando de buscar explicaciones a las diversas
manifestaciones del comportamiento humano (por qué se piensa, por qué se planifica, cómo se
siente, cómo se recuerda, y cómo se toma decisiones fundamentalmente).

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¿Qué es lo que tiene el cerebro como material que sea de significación para estas
consideraciones?: Fundamentalmente tiene el funcionamiento neuronal. Las neuronas son las
células que son la porción básica del funcionamiento neuronal.

Las neuronas pueden -según el estímulo que reciban- excitarse o no. Si se excitan -se activan-
esas neuronas se conectan con otras neuronas, músculos, glándulas.

En un supuesto que una persona reciba un susto, las neuronas traslada información al músculo
o glándula y surge un comportamiento instintivo. Ej: gritar, correr, escapar.

Para funcionar en ese estimulo, las neuronas, generan una corriente de milivoltios (electricidad).

Evolución de las neurociencias

Toda esta evolución arranca con unos experimentos que se hicieron por el 1983 son
experimentos de Benjamín Libet -hizo unos experimentos donde se utilizaba
electroencefalograma (mide la actividad eléctrica del cerebro) y con un determinado software,
descubrió que cuando una persona recibe un determinado estimulo o realiza un determinado
movimiento/comportamiento, las neuronas se activan y desprenden una carga eléctrica que se
llama ‘potencial de disposición’. Que se active el ‘potencial de disposición’ quiere decir que se
activa la neurona y ésta emite un mensaje.

En esos experimentos de Libet, él les pedía a los sujetos sometidos a prueba que movieran la
mano mientras media la actividad eléctrica del cerebro. Así fue cómo descubrió que los impulsos
cerebrales de los sujetos asociados al movimiento empezaban aproximadamente un tercio de
segundo antes que los sujetos fueran conscientes de su intención de hacer el movimiento.

Sobre estas bases, Libet concluyó que la iniciación de actos voluntarios ocurre de manera
inconsciente o en el plano inconsciente, esto es, antes de que el sujeto sea consciente de su
decisión. No parece que la voluntad consciente pueda actuar como un “gatillo” que facilite que
un proceso volitivo evolucione hasta el momento de efectuar una acción.

En resumen, lo que se descubrió cuando las personas que fueron sometidas a estas pruebas es
que había potencial de disposición, es decir, cargas eléctricas con anterioridad a que el acto sea
concientizado.

Esto nos lleva a considerar si hay libertad o libre albedrio en la toma de decisiones. Suponiendo
que no existe tal libertad nos podríamos repensar la autoridad del estado para reprochar
conductas cuando en realidad la persona no han sido libre en la toma de sus determinaciones.

Caso de Phineas Gage

Durante el verano de 1848, Phineas P. Gage, quien se desempeñaba como capataz de

construcción de ferrocarriles en el norte de Nueva Inglaterra, sufrió un accidente con una varilla
de hierro que se le introdujo en su cabeza lesionándole la parte prefrontal. Lo increíble es que
Gage sobrevive y puede caminar una vez producido el accidente manteniendo su estado
consciente y llegando incluso a poder hablar. Luego de dos meses su médico, el doctor John
Harlow lo dio de alta.

El virtuoso Gage, amable, puntual, responsable y buen padre de familia sobrevivió manteniendo
un comportamiento en general normal (inteligencia, memoria, habla, motricidad, etc) fue mutando
esas virtudes por comportamientos agresivos, tanto en su medio familiar como laboral,
apareciendo ahora como un sujeto impaciente, obstinado y de lenguaje soez.

Este caso, puede considerarse trascedente para observar la importancia del lóbulo frontal en
relación a características de la personalidad y emociones de las personas.

Sucesos de estas características llevaron a observar con mayor detenimiento, que determinadas
funciones del cerebro parecen tener una específica ubicación dentro de la masa encefálica.

15
Mejoras cerebrales

Cuando se interviene en la modificación de algunas facultades cerebrales para mejorarlas, estas

pueden acarrear profundas modificaciones en la personalidad de los sujetos sometidos a ellas.
Allí luego se discriminan en relación a la identidad entre aquellas que modifican lo que da en
llamarse “identidad numérica” e “identidad narrativa”. Manteniendo la primera la continuidad de
la persona y la que cambia los valores, caracteres, etc. Así entonces, el cambio en la identidad
numérica importa la sustitución total de la persona por otra.

Supuestos mejoradores

Median casos que pueden producirse por empleo de sustancias farmacológicas cuando se
absorben estimulantes para mejorar el rendimiento académico con ingesta de modafinila que
produce un aumento del nivel de dopamina aumentando los niveles de concentración y memoria.

Otros, tendientes a la mejora en el rendimiento físico incrementando los factores motivacionales,

en casos de competencias deportivas.

Imaginemos toda la gama de consecuencias que la temática podría acarrear si los enhacements,
en consonancia con propósitos de prevención especial positiva, fueran pasibles de aplicación en
la instancia de ejecución de la pena. Es ese todo un terreno a explorar, tratar e investigar dado
lo novedoso de sus implicancias, fundamentalmente relacionas con aspectos éticos y
garantísticos contenidos en las Cartas de DDHH.

El terreno epistémico donde se han ido tratando estas cuestiones ha sido la denominada
Neuroética de reciente aparición en la historia del pensamiento.

Esta nueva disciplina se orienta al estudio de las cuestiones éticas, legales y sociales que surgen
cuando los descubrimientos científicos acerca del cerebro se llevan a la práctica médica, las
interpretaciones legales y las políticas sanitarias y sociales.

Mejoras cerebrales y el derecho

Las mejoras cerebrales impactan en el derecho penal, procesal introducidas en el proceso penal,
derecho penal juvenil y en lo que tiene que ver en la ejecución de la pena en dos aspectos.

1. Esas eventuales mejoras que se puedan aplicar en consonancia con los principios de
prevención especial positiva, los ‘fines re’, rehabilitar, resocializar, puede verse
enriquecidos por los aportes de las neurociencias, y muy puntualmente con esta temática
de las mejoras cerebrales.

2. También dentro de lo que es el sistema de ejecución de las penas, otro uso posible se
llama “neuropredicción” las neurotecnologías utilizadas para calcular el posible
comportamiento futuro del sujeto.

Teoría del delito

Los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son diversos, como por ejemplo el
homicidio, violación o el hurto, es por eso que la teoría del delito se propone formular reglas
generales que, sin afectar sus particularidades, sirven para imputar cualquier hecho punible a las
personas responsables.

En consecuencia, el objeto de la teoría del delito es explicar cuáles son los presupuestos que en
todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esto sólo es
posible, si necesariamente todos los delitos reúnen las mismas características, o elementos
esenciales.

16
Elementos

Cada elemento del delito equivale a un presupuesto de punibilidad, y en consecuencia para dictar
sentencia condenatoria es preciso que todos se hayan verificado. Por el contrario, para la
absolución es suficiente con comprobar que no concurre un solo requisito. Los elementos son:
acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Introducción al ATAC

1. Acción

La expresión acción es utilizada en un sentido amplio que comprende también las omisiones
como por ejemplo el abandono de personas (art 108. CP).

La imputación se descarta cuando no reúne algún requisito necesario para poder sostener que
se ha cometido una acción (inconsciencia absoluta; fuerza física irresistible; actos reflejos)

2. Tipicidad

Es la característica de la acción, de adecuarse exactamente a la descripción prevista en la norma

jurídica penal. “Tipo” es la descripción de una conducta prohibida.

El concepto de tipo tiene dos partes:

1- Un presupuesto: Que consiste en la descripción de un determinado comportamiento (“el

que matare a otro…”).

2- Una consecuencia jurídica (“reclusión o prisión de 8 a 25 años”).

La consecuencia (la pena) está condicionada a que el sujeto haya realizado exactamente la
acción descripta como presupuesto, lo que permite deducir el segundo elemento del delito: para
que una acción pueda ser punible debe tener la cualidad de coincidir con alguna de las
descripciones contenidas en la ley penal.

De esto se desprende que, sólo una conducta típica puede ser punible, una acción es atípica
cuando no se adecua exactamente a ninguna de las descripciones que realiza el orden jurídico
penal, ej. El incesto en nuestro derecho (no es sancionado).

3. Antijuricidad

La acción además de ser típica debe ser antijuridica, es decir contraria a derecho. Cuando la
autorización contenida en una de esas normas permisivas permite realizar una acción típica,
recibe el nombre de causa de justificación. Como solo son antijuridicos los comportamientos
cuando no están amparados por ninguna causa de justificación, antijuricidad equivale a la
ausencia de justificación.

Existen ciertas causas de justificación por las cuales el autor no deberá responder, ellas son:
estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, legítima defensa.

4. Culpabilidad

Tampoco la realización de una acción típica y antijuridica es siempre punible, por ejemplo, no
son punibles quienes “no hayan podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades o alteraciones morbosas de las mismas, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones” (art 34, inc1° CP).

En este sentido, la culpabilidad equivale a reprochabilidad: solo puede ser sancionado el sujeto
a quien se le pueda reprochar la conducta realizada, lo que no sucede con quienes en el
momento del hecho no pudieron motivarse normalmente, tal es el caso de: incapacidad o
inimputabilidad, error, coacción, obediencia debida o estado de necesidad disculpante.

17
Modalidades del hecho punible

- El hecho punible puede ser una omisión.

- Un comportamiento imprudente.
- Una acción que no consumo el resultado, pero puede ser punible como tentativa.
- Y en la realización del hecho pueden haber intervenido varias personas.

Acción y omisión:

Un delito es de acción cuando la norma prohíbe una conducta, por lo que la infracción consiste
en realizar el comportamiento prohibido, como sucede con el hurto.

Es de omisión cuando la norma ordena realizar una acción, por lo que la infracción consiste en
omitir el comportamiento ordenado, como es el caso de la omisión de socorro.

Dolo e imprudencia:

Un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el autor sabe que está realizando la
conducta típica.

Es culposo cuando el autor no sabe que está realizando el comportamiento típico, pero lo comete
por falta de cuidado.

Autoría y participación criminal:

Cuando concurren varias personas en la comisión del hecho, se debe distinguir entre los autores
y participes. A su vez, la participación admite dos modalidades: cómplices e instigadores.

Tipos de normas

Normas imperativas

Prohibitivas → artículo 79 (homicidio) “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años,
al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.”

Preceptivas → El legislador pide que se preste una ayuda sin que eso nos ponga en peligro.
artículo 108 (omisión de auxilio) “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años
o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a
la autoridad.”

Normas permisivas

Legítima defensa → artículo 34, inciso 6º “No son punibles: El que obrare en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende.”

Estado de necesidad→ artículo 34, inciso 3º “No son punibles: El que causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño”

Formas de delito: a) doloso; b) imprudente; y c) omisivo.

Acción

a. Concepto causal de acción

El sistema causalista se caracteriza por su sencillez para ubicar la culpabilidad ya que para
atribuir la responsabilidad a la persona solo se requiere la comprobación de la causa, tomándose

18
al efecto como su consecuencia directa razón por la cual una persona siempre será culpable
cuando se acredite su acción como causa del resultado.

Este sistema recibe el nombre de causalismo por basarse en el binomio de la causa-efecto. Para
el causalismo naturalista, acción es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado,
una modificación en el mundo material.

Von Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier
movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que
en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad, el concepto de
Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana
llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

La teoría causalista se distingue de la finalista porque la primera considera a la acción como un

producto causal y mecánico, y la segunda determina la dirección o propósito a ese producto
causal, es decir existe una voluntad orientada en determinado sentido.

Problema de esta teoría: No se puede explicar satisfactoriamente las tres formas de delito -
doloso, imprudente, omisivo- Este planteamiento causal naturalístico conducía a una concepción
muy insatisfactoria de la omisión, que no es un movimiento corporal que cause una modificación
en el mundo exterior. La omisión se explicaba como “omisión voluntaria de un movimiento del
cuerpo”

b. Concepto finalista de la acción

Esta teoría es desarrollada por Welzel, quien entendía que la realidad mostraba como únicos
comportamientos relevantes a aquellos voluntarios, dirigidos hacia un determinado fin y definió
a la acción humana como el ejercicio de actividad final.

En otras palabras, la voluntad de realizar el movimiento corporal tiene un contenido, y ese

contenido es la finalidad que tuvo su autor al realizar dicho movimiento. Si la finalidad coincide
con el resultado causado por el movimiento, habrá conducta o acción.

Welzel decía que la finalidad se basa en que el hombre tiene la capacidad para prever, dentro
de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y ponerse fines diversos a
dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

También Welzel aclaraba que la dirección final de una acción se lleva a cabo en tres momentos:
el primero, con la anticipación mental de la meta, que transcurre en la esfera interna del
pensamiento; el segundo, con la selección de los medios necesarios para la consecución del fin,
en función del conocimiento causal y de la consideración de los efectos concomitantes y, recién
en último término, con la realización de la voluntad de la acción en el mundo exterior.

De todas las acciones finales posibles que pueden realizarse, el ordenamiento jurídico,
selecciona aquellas en las cuales la voluntad de realización (dolo) está dirigida a la afectación
de un bien jurídico (ya sea por ponerlo en situación de peligro o por lesionarlo realmente). Estas
modalidades de acción dan lugar a los llamados delitos dolosos de comisión y son el tipo de
delito más común en los códigos penales.

En segundo lugar, se penan las conductas que el autor no dirigió hacia la producción de
resultados socialmente lesivos -no deseados-, pero que éstos se produjeron por no haber
actuado con el cuidado requerido en el ámbito de esa actividad. Se trata de los delitos culposos
de comisión, en los cuales la finalidad de la acción es neutra pero, sin embargo, se reprocha el
modo imprudente en que se procuró alcanzar esa finalidad.

Por último, el ordenamiento jurídico también ordena realizar ciertas acciones finales para la
conservación de un bien jurídico, amenazando con una pena la omisión de dichas acciones. Esta
modalidad de acción da lugar a los denominados delitos de omisión, que también pueden revestir
naturaleza dolosa o culposa.

19
Problema de esta teoría: No explica los delitos culposos.

c. Acción como comportamiento evitable

Es el supraconcepto que permite analizar la acción con las tres formas de comportamiento
(doloso de acción, imprudente, delito omisivo)

Si se equiparan “evitabilidad” y “acción” y se define la acción como un “suceso que designa una
diferencia entre un hacer y un omitir, con independencia de cuál de ambas alternativas se
realice”, entonces la omisión se ajusta al concepto de acción, y la acción es el supra concepto
que abarca tanto comisión como omisión.

La definición de la acción como comportamiento evitable, se traduce en un comportamiento que

puede evitarse si el autor se hubiera motivado para hacerlo (Jakobs).

Es evitable si el autor tenía la posibilidad de dirigirlo finalmente. Ejemplo: El matar a otro es

evitable si estaba en manos del autor evitarlo; si por el contrario, el autor impulsado por una
avalancha (fuerza física irresistible), golpea con su cuerpo a un niño que muere como
consecuencia de este golpe, la dirección de la acción estaba fuera de sus posibilidades.

La norma jurídica solo puede tener por objeto algo que a una persona e sea posible omitir o
realizar.

Elementos del concepto de acción

Entendida la acción como “ejercicio de actividad final”, se deduce que contiene:

a. Un elemento subjetivo: la “finalidad” del autor al realizar el movimiento corporal.

b. Un elemento objetivo o material: la realización de un “movimiento corporal” ejecutado por

el autor para obtener el resultado querido.

Causas de exclusión de la acción

No hay conducta cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto, o cuando no pudo
dirigir sus acciones (actuó involuntariamente) porque obró:

a) Bajo una fuerza física irresistible.

b) Por un acto reflejo.

c) En estado de inconsciencia absoluta.

Fuerza física irresistible

El art. 34, inc. 2 del Cód. Penal prevé que no resulta punible: “El que obrare violentado por fuerza
física irresistible…”.

Ello es así, porque el movimiento corporal del autor no está orientado por la voluntad, ya que es
consecuencia de una fuerza externa que lo hace obrar en forma mecánica, sea por la acción de
otros individuos (por ej., una avalancha), o por una fuerza natural (por ej., una corriente de agua).

Zaffaroni habla también de fuerza física irresistible interna, causada por la naturaleza de su
propio cuerpo, ej.: aquél que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aparta la mano
violentamente y rompe un objeto del vecino.

Actos reflejos

Los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios e incontrolables como consecuencia
de reacciones biológicas, sin participación alguna de los centros superiores del cerebro. Ej: los
daños causados por un estornudo o por las convulsiones de un epiléptico.

20
Los movimientos reflejos deben ser distinguidos de los actos instintivos, impulsivos y habituales
(conducir un vehículo, escribir, etc.), donde si bien puede que la voluntad final no concurra de
manera consciente en el momento que se ejecuta el acto, aquella puede intervenir en cualquier
momento, mediante un acto de voluntad. Se trata de procesos o reacciones sensitivos,
aparentemente mecánicos, que natural u originariamente adquiridos pueden ser conducidos
finalmente mediante la voluntad (ej.: al momento de conducir un automóvil no se es
permanentemente consciente de los movimientos corporales que se requieren para efectuar los
cambios de marchas, pero, en cualquier momento se lo puede hacer consciente mediante una
decisión voluntaria). En los casos que el acto se produce por hábito o por instinto hay acción,
pues se podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención.

Estados de inconsciencia absoluta

Existe estado de inconsciencia absoluta cuando el movimiento corporal es involuntario, es decir

que, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo participación. Tal es el
caso de: sonambulismos, fuertes estados febriles, sueños, desmayos, estados de coma, etc…

Si la ausencia de la psiquis no es total o absoluta, se considera que hay consciencia y por lo

tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de inculpabilidad.

Ej: un psicótico es consciente de lo que hace y, por lo tanto, capaz de realizar una acción aunque
no pueda comprender el sentido social -y criminal- de su acto. Sabe lo que hace, pero no puede
adecuar esa conducta a las exigencias ético-sociales contenidas en la norma penal.

IMPORTANTE: En los actos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, no

se le aplica nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de culpabilidad en donde, por ejemplo,
a un enfermo mental se le aplica una medida de seguridad.)

Tipicidad

Se llama tipicidad a la conducta prohibida por un tipo penal. Para ser considerada delito, la
conducta penal debe ser típica, es decir, coincidir exactamente con la descripción de algún
artículo del Código penal o ley especial, basándose en los principios de legalidad y reserva. El
tipo penal limita la extensión del “ius puniendi”, es decir, no se podrán castigar con pena más
que las conductas típicas, por lo que importa una garantía para los individuos (no ser
perseguidos por comportamientos que no posean la característica de la tipicidad)

No se puede penar de manera preventiva (sería un delito de autor y no de hecho, como

realmente debería ser). El derecho penal debe ser de acto, no de pensamientos.
La interpretación técnica de los tipos (realizada por los intervinientes en el proceso, fiscales,
jueces, abogados) y la valoración de una acción como típica o atípica se llama “juicio de
tipicidad”

Tipo penal: Es la descripción de una conducta prohibida con la conminación de una pena. Ej.
art. 79 CP

Bienes jurídicos protegidos

A través de la tipicidad podemos ver que bienes jurídicos protege el derecho penal (analizando
las conductas que pueden recibir penas por afectar dichos bienes):
- Bienes universales: En los que toda la sociedad es titular. La seguridad o el orden
públicos, etc.
- Bienes individuales: Hay un titular. La vida, la propiedad, el honor, la libertad, etc.
Si la conducta coincide con la descripción de tipo, pero no se lesiona con ella ni se pone en
riesgo un bien jurídico tutelado, se considera que no hay tipicidad.
Relaciones entre los elementos del comportamiento ilícito: La verificación de que una conducta
es ilícita debe ser analizada en dos planos diferentes:

21
 1. En primer momento corresponde comprobar si el hecho cometido es exactamente el
hecho prohibido por una norma (tipicidad).
2. Y después si ese mismo hecho está o no autorizado por otra norma jurídica
(antijuricidad).
La relación entre tipicidad y antijuricidad, que son dos características de un comportamiento
ilícito, ha sido planteada desde diversos puntos de vista, pero prevalece la idea de que deben
analizarse en forma diferenciada, porque se trata de dos presupuestos de punibilidad
independientes.

El tipo como indicio de antijuricidad

El finalismo determinó que la tipicidad es indiciaria respecto de la antijuricidad, o sea que,

cuando la acción se subsume en un tipo lo más probable es que sea contraria al derecho. La
afirmación de que hay tipicidad establece para la acción subsumida, la presunción de que es
un acto ilícito. Estableciendo que un hecho es típico.
Tipicidad y antijuricidad no son equivalentes, como tampoco resultan valorativamente iguales
los comportamientos atípicos (matar una mosca) y los justificados (matar a un hombre en
legítima defensa), Pero las causas de justificación solo excluyen la antijuricidad: no son
elementos negativos del tipo.
Lo descripto por el legislador es un comportamiento prohibido, y por ello el tipo abarca todo lo
que da sentido a esa prohibición.
Teorías de la tipicidad:
1) Teoría valorativamente neutro: Fue desarrollada por los positivistas a partir del año
1906. La corriente positivista sostenía que una vez que se determinaba que una
conducta encajaba en un tipo penal nada podía suponerse respecto de la ilicitud. En
esta teoría la subsunción de un comportamiento a un tipo penal no es otra cosa que un
análisis de tipo conceptual valorativamente neutro que nada expresa sobre el contenido
del injusto.

2) Teoría del tipo como razón de ser de la antijuricidad: Esta teoría es compleja porque
dice que una vez que se verifica el tipo penal (tipicidad) esto ya implica un avance
hacia la antijuricidad. Esta teoría analiza que si se dan los elementos del tipo penal y
luego esos elementos quedan neutralizados por alguna causa de justificación se dice
que la tipicidad en este caso sería un indicio de ilicitud, salvo que este indicio sea
neutralizado por alguna causa de justificación.

3) Teoría de los elementos negativos de tipo: Beling. Teoría desarrollada por el finalismo:
La crítica es que analiza la tipicidad y la antijuridicidad todo junto. Con el avance del
finalismo se desarrolló otra teoría que se sustenta en el tipo penal como meramente
indiciario de la antijuricidad. Afirmándose que la tipicidad es indiciaria respecto de la
antijuricidad. Esto quiere decir que una vez que se llevó a cabo el juicio de subsunción
existe una presunción de delito. El tipo penal conforma un juicio provisorio de
antijuricidad y por ello no es neutral.

Subsunción

La constatación de si un hecho está íntegramente contenido en un tipo penal, requiere verificar

si todos los elementos de la descripción legislativa están presentes en el caso que se está
considerando. Si la respuesta es afirmativa, se dice que hay subsunción.
La subsunción en los distintos tipos:
- En los tipos cerrados: No existe dificultad, ya que como la descripción del delito es
completa, el juez solo tiene comparar la conducta con dicha descripción.
- En los tipos abiertos: Hay dificultad, porque la descripción del comportamiento ilegal no
es lo suficientemente precisa. Ejemplo: El art. 149 bis CP hace referencia al uso de
amenazas, y entonces el juez debe analizar la conducta en cuestión para saber si es
amenaza o no.

22
 - En los tipos dolosos: La coincidencia entre hecho y descripción del delito debe ser de
tipo objetivo (cuando la conducta externamente coincide con la descripción del delito) y
de tipo subjetivo (cuando el autor internamente quiso realizar una conducta delictiva).
- En los tipos culposos: Solo importa el tipo objetivo, ya que el subjetivo no va a estar
presente, porque el autor no quiso realizar el resultado producido.

Tipicidad sistemática y conglobante: Según Zaffaroni.

1) Tipicidad sistemática: Hay un sujeto pasivo, otro activo y un nexo de causalidad.

2) Tipicidad conglobante: Existen comportamientos que tradicionalmente han sido

entendidos como realizaciones justificadas de un tipo. Y según Zaffaroni, deben ser
entendidas como casos de exclusión de la tipicidad, quien procura reducir el poder
punitivo mediante la incorporación de una nueva categoría a la que denomina tipicidad
conglobante, a la que adjudica la función de verificar la existencia de un conflicto
definido como una lesividad objetivamente imputable a un agente. La constelación de
casos en la que predica que no se verifica la concurrencia de una tipicidad conglobante
incluye:
- La ausencia de afectación del bien jurídico o los supuestos en que la misma no
es significativa.
- Los casos de sujetos que obraron en cumplimiento de un deber.
- Los comportamientos que encuadran objetivamente en el modelo de acciones
que el derecho fomenta.
- Los supuestos en que existe acuerdo o asunción del riesgo por parte del sujeto
pasivo.
- Los resultados que no exceden el marco de realización de un riesgo permitido.
El derecho debe analizarse en todo su conjunto de manera conglobada (en conjunto) no puede
analizase por separado el derecho penal sino conglobada con todo el derecho. El derecho
penal tiene como función sancionar y que si bien existen normas que sancionan conductas
(tipos penales) estas normas coexisten con otras normas que permiten esas mismas
conductas. Tenemos normas que no permiten y otras que permiten algunas acciones entonces
se crea un conflicto.
Se llama conglobante esta teoría porque analiza las conductas prohibidas dentro del campo de
todo el orden jurídico.

Clases de tipos

Existen diversas modalidades de tipos penales, que responden a diferentes criterios de

clasificación.

1. Según la clase de comportamiento:

- Dolosos: El sujeto comete el delito con la intención de realizarlo -voluntad-
- Imprudentes/culposos: El delito sucede sin intención de cometerlo, pero éste ocurre
igual debido a negligencia, falta de cuidado, imprevisión, imprudencia, etc. -sin
voluntad-

2. Según la forma de comportamiento:

- De acción: Se incumple prohibición de actuar. Ej: no fumar.
- De omisión: Se incumple mandato de actuar. Ej: socorrer.

3. Según la consumación:
- Instantáneos: Se consuman en un momento y en él termina. Ej: homicidio, art. 79 CP
- Permanentes: La situación de antijuricidad perdura en el tiempo. Ej: privación ilegítima
de la libertad, art. 141 CP

23
4. Según el sujeto activo:
- Comunes: Realizados por cualquiera.
- De propia mano: Pueden ser cometidos por cualquiera, pero el autor debe de
realizarlos por si mismo (no puede usar a otro instrumento) Ej: delitos sexuales, art.
119 y siguientes.
- Especiales: Solo pueden ser realizados por los sujetos que cumplan unas
características. De esta clasificación se abre:
a. Propios: No tienen figura común para ella. Ej: prevaricación judicial (sólo lo
pueden realizarlo los jueces)
b. Impropios: Tienen figura común para ella. Ej: si quien roba dinero es
funcionario puede aplicarse el delito de malversación de caudales públicos sino
lo es, puede ser penado por hurto.

5. Según la participación:
- Autoría directa: Se exige la realización de un delito por sí sólo.
- Autoría mediata: Se exige la realización de un delito por medio de otra persona que
actúa como mero instrumento.
- Coautoría: Se exige la realización de un delito junto a otras personas.
- Participación: Suponen la inducción o cooperación del autor de un delito.

6. Según congruencia entre parte objetiva y subjetiva:

- Congruentes: Ambas partes coinciden, es decir que, el resultado querido por el sujeto
es el mismo que constituye el tipo. Ej: homicidio, el sujeto quiere matar y para ello
quiere realizar las acciones que dan muerte.
- Incongruentes: La subjetiva excede a la objetiva, es decir que, lo querido por el sujeto
va más allá de lo necesario para cometer el delito.
a. De resultado cortado: La parte subjetiva incluye la voluntad de producir el
resultado, pero la objetiva no exige ese resultado. Ej: tentativa acabada, para
que se dé, no es necesaria la producción del resultado; pero el sujeto realiza
todos los actos esperando y queriendo que se produzca.
b. Mutilados en varios actos: La objetiva exige la realización de la conducta, pero
la subjetiva incluye la voluntad de realizar otras conductas que lesionan el bien.
Ej: raptar a alguien con fines de carácter sexual. El sujeto tiene el dolo de
raptar, pero además quiere realizar otras conductas que no forman parte del
tipo.

7. Según la exigencia del resultado:

- De mera actividad: No se exige resultado, se castiga la simple realización de la
conducta. Ej: violación de domicilio.
- De resultado: Se exige que la conducta realizada produzca un resultado. Ej: homicidio:
acción de matar y muerte.
a. Material: Debe producirse la alteración material de un objeto.
b. De peligro: Debe crearse una situación de peligro.
c. Delitos calificados por el resultado: Exigen además de la conducta constitutiva de
delito, que se produzca otro resultado más grave.
- Delitos preterintencionales: Es una figura mixta que incluye dolo y culpa. El sujeto tiene
un dolo de un delito menor pero culposamente provoca un delito más grave. Ej: art. 81,
inc. 1 “b” CP, "Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años
Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionar la muerte."
-
8. Según la construcción de los tipos:
- Simples: Se debe realizar una única conducta. Ej: hurto, art. 162 CP
- Plurales: Se deben realizar varias conductas para que se cometa el delito. Se pueden
realizar de varias formas
a. Alternativas: Se puede ver en el art. 173, inc. 8 CP en la parte que dice
“sustituyendo, ocultando o mutilando” algún proceso o expediente. O sea que,
cualquiera de esas conductas que se cumplan serán típicas.

24
 b. Acumulativas: El autor tiene que materializar las acciones en el tipo
correspondiente. Ej: art. 302, inc. 1 CP “librar un cheque” y además “no
pagarlo”.

9. Según el objeto de valoración jurídico-penal:

- Acto: Se valoran los hechos y no la personalidad de quién cometió el delito.
- Autor: Se tratará de un derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la
personalidad del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo.

10. Según su autonomía:

- Tipos básicos: Recibe el nombre de tipo “básico” cuando está destinado a dar
protección a un determinado bien jurídico y su comisión corresponde a una
determinada escala de punibilidad, de la que se deduce la jerarquía que el bien
protegido tiene para el orden jurídico. Ej. Homicidio simple del art 79 CP, este tipo
básico protege la vida humana, el comportamiento prohibido es “matar a otro” y la
escala es de ocho a veinticinco años de prisión.
- Tipos dependientes: El tipo se completa con el tipo básico, y si la característica del tipo
dependiente no está presente, se aplicará el tipo básico. Ej. El homicidio bajo estado
de emoción violenta, se aplicará el tipo homicidio simple. Existen dos especies de tipos
dependientes:
a. Calificados (agravados): Son aquellos en os cuales la característica que se
añade al supuesto básico recibe el nombre de “agravante” y determina un
aumento de la escala de punibilidad. Ej: art. 80, inc. 3 CP, el “precio o promesa
remuneratoria” es agravante del homicidio.
b. Privilegiados (atenuados): Son, por el contrario, los tipos que añaden una
característica que produce una disminución de la escala del tipo básico. Ej: art.
81, inc. 1, la emoción violenta es un atenuante del homicidio.

11. En función del número de bienes jurídicos protegidos:

- Tipo simples: Son los que tutelan un solo bien jurídico. Ej. Art 79 CP homicidio (protege
la vida humana).
- Tipos complejos: Son los destinados a la protección de más de un bien jurídico. Ej. Art
168 CP delito de extorsión (protege la libertad y el patrimonio).

12. Por la intensidad de afectación al bien jurídico:

- Tipos de lesión: Son los tipos cuya consumación supone la lesión del bien jurídico
protegido. Ej. En el hurto, robo, estafa se daña el patrimonio, en el homicidio se daña la
vida, la calumnia lesiona el honor, etc.).
- Tipos de peligro: Sólo exigen que el bien jurídico haya sido supuesto en peligro,
admitiendo dos modalidades:
a. Peligro concreto: Cuando el bien debe correr un peligro real. Ej: art. 106 CP
que supone que “en peligro la vida o la salud de otro, sea, colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonado a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado”
b. Peligro abstracto: Cuando el tipo describe una conducta que, por su sola
comisión, representa un peligro según la experiencia general. Ej: art. .200 CP al
que “envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas
potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas”

13. Según quien crea, suprime o modifica los tipos penales:

- Tipos legales: Como ocurre en nuestro sistema jurídico, en donde es el legislador.
- Tipos judiciales: En donde el juez solo puede crear los tipos penales.

14. Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:

- Tipos cerrados: En donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para
determinar dicha conducta. Ej. Homicidio.
- Tipos abiertos: En donde el juez deberá utilizar reglas generales fueras del tipo penal,
para individualizar la conducta. Ej. Art 84. Delito culposo, en donde el juez debe

25
 analizar el caso concreto, el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor, para así
poder cerrar el tipo.
La ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada
en otra ley (ej. Art 206 establece las penas para el que viola las leyes de policía
sanitaria animal).

Delitos dolosos de comisión

Los delitos dolosos se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que
quiere. Esto nos permite analizar separadamente: a) El comportamiento objetivo (tipo objetivo);
y b) El comportamiento subjetivo (tipo subjetivo).

Tipo objetivo

El tipo objetivo es la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo. El

tipo objetivo tiene dos elementos:

- Elementos permanentes: están presentes en todos los tipos. Son los sujetos activo,
pasivo y la acción (y el resultado en los tipos de resultado).
- Elementos ocasionales: están presentes sólo en delitos específicos (ya sean elementos
descriptivos o normativos).

Elementos permanentes

Sujeto activo (autor): Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo, pero no es
necesaria la ejecución del hecho en propia mano, porque es perfectamente posible que una
persona, sin ejecutar la acción personalmente, se valga para ello de otra a la que utiliza como
mero instrumento (autoría mediata). Según el autor el delito puede ser:

Tipo unisubjetivo: cuando la acción descripta puede ser realizada por un solo autor.

Tipo plurisubjetivo: cuando el tipo exige que el hecho sea ejecutado por varias personas. Ej.:
asociación ilícita.

Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico tutelado penalmente. Sin embargo, no siempre el
sujeto pasivo es la víctima del delito. Así, por ejemplo, en la estafa, una persona puede ser la
engañada, pero otra puede ser la que sufra la pérdida de su patrimonio.

Acción: Es el comportamiento típico, habitualmente descripto mediante un verbo (matar,

apoderarse, engañar, etc.) que recibe el nombre de “núcleo” del tipo. Tiene dos componentes:

a) Parte objetiva: abarca el aspecto externo de la acción. En determinados tipos (delitos

de resultados) se exige además un efecto separado de la conducta posterior a ella (Ej:
la muerte de la víctima en el tipo de homicidio, art. 79 CP)

b) Parte subjetiva: se haya constituida por la voluntad y a veces por especiales elementos
subjetivos del tipo. (Ej: el ánimo de lucro en el delito de encubrimiento)

Resultado: Lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ej: el delito de homicidio, art.
79 CP -en este sentido, el bien jurídico protegido es la vida-

Un resultado se le puede atribuir a su autor cuando existe una relación de causa y efecto entre
la acción del autor (movimiento corporal) y la producción de un resultado, pero no en todos los
casos puede resultar sencillo determinar la relación de causalidad, para solucionar este
problema surgieron varias teorías, siendo la “teoría de la imputación objetiva” la que se aplica
actualmente.

26
Relación de causalidad

1. Teoría de la equivalencia de condiciones o de la “conditio sine qua non”

(“condición sin la cual no”)

Para esta teoría todas las condiciones de un resultado tienen idéntica y equivalente calidad
causal.

Dentro de esta teoría se distinguen dos condiciones:

Condiciones positivas (acciones): Una acción es causa del resultado si suprimida mentalmente -
supresión mental hipotética-, su realización, el resultado no se hubiera producido. Por ejemplo:
A dispara un arma de fuego contra B y este muere; si suprimo mentalmente la acción de A, B no
hubiera muerto de esa manera, y en ese momento; por lo tanto, la acción de A es causal de la
muerte de B.

Condiciones negativas (omisiones): Es un procedimiento inverso al anterior, una omisión será

causa de un resultado si supuesta -mentalmente- la realización de la acción omitida, el resultado
hubiera sido evitado. Por ejemplo: X, que es un buen nadador y no tiene impedimento alguno
para salvar a Y, que no sabe nadar y ha caído en la parte más profunda de la piscina, no realiza
el menor intento de salvarlo, por lo que Y muere ahogado. Si se supone mentalmente la acción
de salvataje omitida por X, Y no hubiera muero, razón por la cual, la omisión, sería causal de la
muerte de Y.

Crítica: El hombre sería responsable hasta el infinito -regressus ad infinitum-, ya que no admite
que pueda haber una “concausa” (alguna condición que pueda hacer desaparecer la relación de
causalidad entre la acción del hombre y el resultado).

Ej: Si yo hiero levemente a una persona, la cual es llevada a un hospital; luego el hospital se
incendia (concausa) y el herido muere (resultado); mi acción conforme a la teoría, es ‘causa’ del
resultado: yo soy autor de la muerte, y no se admite que otra condición (concausa: el incendio)
pueda eliminar el nexo causal entre mi acción y el resultado.

Mentor: Julius Glaser (1858) y Von Buri.

2. Teoría de la causa eficiente

De todas las condiciones, sólo será ‘causa’ aquella que sea más eficiente y eficaz, para lograr
la producción del resultado.

Críticas: En la práctica, establecer esto es muy difícil y además en muchos casos la causa
eficiente no coincide con la que puso el verdadero autor del acto.

Ej: el acto de atropellar a un peatón en la vía pública no tiene entidad suficiente como para
provocar la muerte ocurrida por el incendio del hospital en el que la víctima fue internada.

3. Teoría de la causa próxima

Es “causa” la condición que está más próxima al resultado; la que constituye la última condición.
Ejemplo: en el caso del hospital, el incendio sería la causa última, o la más próxima, al resultado.

Crítica: en muchos casos la causa más próxima no coincide con la que puso el verdadero autor;
así, por ejemplo, en el caso del que es encerrado en la jaula del león, la causa última o próxima,
sería el león, dándose el absurdo de que quien lo encerró, no sería autor ni responsable.

27
 4. Teoría de la causa adecuada

Las condiciones no son todas equivalentes; sólo será “causa” la condición que de acuerdo con
la experiencia general, habitualmente produzca el resultado (es decir, la adecuada). Esta teoría
admite la concausa, por lo tanto, evita el regressus ad infinitum.

Ejemplos: Una dosis de arsénico habitualmente y según la experiencia causa la muerte. Por el
contrario, una bofetada no es adecuada para producir la muerte, y si como consecuencia de ella
se produce la muerte de la víctima porque esta es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida
de sangre de efecto letal, el resultado (muerte) no podría considerarse (según la teoría de la
causalidad adecuada) como causa del resultado. En cambio, la teoría de la equivalencia de las
condiciones sí admitiría la relación causal inclusive en el caso del hemofílico.

Crítica: La teoría de la causalidad adecuada es criticable porque parte del “conocimiento general”.
Por lo tanto, cuando un sujeto tenga un conocimiento más amplio que el conocimiento general
(por ejemplo, un químico que descubrió propiedades de una sustancia que no son generalmente
conocidas) debería afirmase la falta de causalidad.

Para responder a esta crítica, la teoría de la causalidad adecuada admite la relevancia del
conocimiento, este es el caso en el que se toma en cuenta los conocimientos especiales de un
sujeto sobre una determinada materia que no pertenecen a la generalidad. En el caso de la
bofetada, sería causalmente adecuada para producir la muerte si el autor sabe que el agredido
es hemofílico.

Mentor: Johannes von Kries.

5. Teoría de a relevancia típica

Si la conducta del agente concuerda con la definición del verbo del tipo legal, será causa del
resultado. Ejemplo: En el homicidio, el verbo es 'matar', se determina en qué consiste matar, se
analiza la conducta y si concuerda con dicha definición será 'causa' del resultado.

Crítica: Excluye los delitos de actividad, en donde se castiga el solo hecho de la actividad de la
gente, aunque no haya resultado, por ejemplo, la portación de armas.

6. Teoría de la imputación objetiva

Se va a atribuir el resultado a la acción, siempre que se cumplan dos requisitos:

- Que la acción haya creado el peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado8; y
- Que el resultado consista en la producción de ese peligro.

Si concurren conjuntamente los dos presupuestos, se dice que la acción se adecua al tipo, y por
consiguiente, su realización puede ser imputada al agente. Así por ejemplo, cuando una persona
conduciendo su vehículo dentro de los límites de velocidad reglamentarios, causa lesiones leves
a un peatón, se sostiene que esa acción no es causa del resultado, y esto es así porque la acción
en ningún momento significó la creación de un peligro prohibido. 9

1. Creación de un riesgo no permitido (Claus Roxin)

I. Exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo: No es imputable la

acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. Ej. Quien ve cómo una piedra
vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, sí logra

8
Es decir que, su realización suponga la creación de un riesgo no permitido
9
Todo vehículo en marcha implica de por sí cierto riesgo, pero ese peligro es jurídicamente aceptado y
permitido por el ordenamiento legal.

28
 desviarla a una parte del cuerpo que resulta menos lesiva, a pesar de su causalidad no
comete lesiones.

II. Exclusión de la imputación si falta la creación del riesgo: Se excluye la imputación

cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesión a un bien jurídico, pero tampoco lo ha
aumentado.

III. Creación de peligro y cursos causales hipotéticos: La imputación de una realización

antijurídica del tipo no puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor sustitutivo que,
en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho. Ej: Los fusilamientos antijurídicos en
guerra el autor no puede exonerarse desde puntos de vista de imputación, alegando que, si
se hubiera negado, otro habría llevado a cabo el fusilamiento.

IV. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido: Aunque el autor haya
creado en riesgo jurídicamente relevante, sin embargo, la imputación se excluye si se trata
de un riesgo permitido. Ej: Un caso de riesgo permitido es la conducción automovilística
observando todas las reglas del tráfico viario.

2. Realización de ese riesgo no permitido

I. Se excluye la imputación si falta la realización del peligro: Son los casos en que un
delito doloso en un primer momento se queda en fase de tentativa, pero después acaba
provocando el resultado como consecuencia de un curso causal imprevisible. Ej: tal es el
caso de una víctima de tentativa de homicidio que fallece en un incendio en el hospital.

II. Exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido: En los

casos de riesgo permitido la imputación objetiva presupone que se rebase el límite de la
autorización y con ello se pasa a crear un peligro no permitido. Ej. El director de una
fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china para su
elaboración sin desinfectarlos previamente como estaba prescripto. Cuatro trabajadoras
se infectan con los bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior da como
resultado que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo no
conocido en esa época.

III. La exclusión de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos por el

fin de protección de la norma de cuidado: Hay casos en los que la superación del
riesgo permitido de entrada ha aumentado claramente el peligro de un curso del hecho
como el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede tener lugar la imputación
del resultado. Ej. Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en las
bicicletas, el ciclista que iba a adelante, debido a la falta de iluminación, choca con otro
ciclista que venía de frente- El accidente se podría haber evitado con sólo con que el
ciclista de atrás hubiera llevado su vehículo con iluminación. La conducción prohibida del
segundo ciclista ha aumentado el peligro. Pese a todo no tiene sentido la imputación del
resultado pues el fin del precepto que impone la iluminación consiste en evitar accidentes
que procedan directamente de la propia bicicleta, pero no que se ilumine a otras
bicicletas y se eviten choques con terceros.

IV. Conducta alternativa conforme a Derecho y teoría del incremento del riesgo: Este
tema encierra la idea de riesgo y se refiere a la cuestión de si se debe imputar un
resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente. Ej. El
conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la
distancia de separación lateral requerida. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba
fuertemente bebido, gira la bicicleta a la izquierda por una reacción de cortocircuito
provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas traseras del remolque. Se comprueba que
probablemente (o posiblemente) el hecho también se habría producido, aunque se

29
 hubiera guardado una distancia de separación lateral suficiente según las normas de
tránsito. Roxin dice que es obligada la imputación porque una conducción correcta habría
salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad, pero si posiblemente y por tanto
la superación del riesgo permitido por no guardar la distancia de separación lateral ha
incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.

Exclusión del peligro jurídicamente desaprobado (Gunter Jakobs)

Gunter Jakobs propone cuatro categorías para sostener la exclusión de la noción de peligro
jurídicamente desaprobado:

I. Quebrantamiento normativo del rol (este supuesto viene a reemplazar la elevación de

riesgo que sostiene Roxin) al que se añaden:

II. El principio de confianza: Vivimos en una sociedad donde los individuos se entrelazan.
Implica que se espera que los demás cumplan con su rol, así quien transita por las
carreteras confía que los demás han de observar las normas de tránsito.

III. La prohibición de regreso: Una acción puede estar conectada causalmente con un
resultado típico cuando un tercero que no tiene vinculo produce un resultado dañoso, pero
no resulta imputable. Ej. Una persona ingresa en un bar y deja colgado su saco en una
percha. Luego a raíz de una disputa entre terceros, otro sujeto toma el saco para arrojarlo
a un contrincante produciendo lesiones con el martillo que el primero tenía dentro de su
saco.

IV. Autopuesta en peligro: Es lo que sucede cuando la propia víctima con su

comportamiento fundamenta que se le impute la conducta lesiva. También se denomina a
esta categoría actuación a riesgo propio. El caso del conductor que viene manejando a
velocidad precaucional y de manera imprevista un peatón se lanza a cruzar la calle por un
lugar no permitido produciéndose lesiones al colisionarlo el rodado.

Supuesto de consentimiento: existen algunos bienes jurídicos penales que se hayan a

disposición de su titular. Le cabe a victima respetar un deber de autoprotección y los resultados
lesivos son a su propia cuenta. Ej. Quien acepta realizar deportes de alto riesgo.

Críticas a la teoría de la imputación objetiva: Solo se emplean para determinar la causalidad

criterios normativos, no causales. Presenta dificultades para determinar los tipos de riesgos y la
real certeza acerca de sus excesos. Conllevan a una excesiva casuística.

Se invoca un carácter objetivo y en muchos supuestos las situaciones de riesgos deben ser
conocidas por los autores de modo que hay una indudable porción subjetiva (Eberhard
Struensse ha sido el más crítico, junto con Hirsch).

Para entender mejor estos temas es importante comprender la evolución histórica del concepto
mismo de acción (causalismo, finalismo), que posee en sus propuestas más recientes los
conceptos del Funcionalismo Sistémico que como tal procede de estudios de Sociología con
particular referencia a Niklas Luhmann. El proceso refleja, en esencia, intentos dogmáticos por
aportar un concepto de acción que sea abarcativo de las formas esenciales de la conducta
humana ilícita, modo activo, omisivo, doloso, culposo, etc.

Sintéticamente, Roxin propone un concepto personal de la acción siendo ésta una manifestación
de la personalidad. Si no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no se
consideran manifestaciones de la personalidad. (ej. Casos negativos de acción como acto reflejo
por ejemplo).

Para Jakobs la acción es la causación individualmente evitable de un resultado. La conducta

humana pasa a ser esencialmente una comunicación a la vez que pertenece a un sujeto que
porta un rol en la sociedad. Son concepciones fundamentalmente normativas.

30
Elementos ocasionales

Un tipo tiene elementos ocasionales, cuando además de la descripción esencial de la conducta

formulada mediante un verbo (núcleo), prevé ciertos elementos de cuya concurrencia también
depende la subsunción. Estos elementos pueden ser descriptivos o normativos.

a) Elementos descriptivos: Son aquellos que se perciben a través de los sentidos, sin necesidad
de ninguna valoración. Se refieren al medio usado para cometer la acción, lugar, momento,
objeto, modo.

b) Elementos normativos: A diferencia de los normativos, no pueden ser captados por los
sentidos, pues exigen una valoración jurídica, como por ejemplo el tipo de hurto que exige que
el objeto del apoderamiento sea una cosa “ajena” (art .162 CP)

Tipo subjetivo

El tipo subjetivo es la voluntad misma que tuvo el autor. Este tipo subjetivo está integrado por:

a. Dolo (con sus elementos intelectual y volitivo), y

b. Especiales elementos subjetivos de la autoría (en algunos casos).

Dolo

Es el conocimiento y la voluntad del autor de realizar el tipo objetivo. Este concepto permite
individualizar sus elementos: intelectual y volitivo

1. Elemento intelectual

Para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario en primer lugar, que haya
conocido todos los elementos permanentes y ocasionales, que componen la estructura del tipo
objetivo.

Requisitos: para que pueda afirmarse que el autor obró con dolo, el conocimiento debe reunir
ciertas características:

I. Debe ser efectivo y no meramente potencial: El autor debe saber realmente que realiza
los componentes del tipo objetivo, sin que sea suficiente la mera posibilidad de haberlos
conocido.

II. El conocimiento debe ser actual: El autor debe haber sabido que realizaba el tipo
objetivo, en el preciso momento de realizar la acción. El dolo debe existir en el momento
del hecho, siendo por lo mismo inadmisible fundar la imputación subjetiva en un dolo
posterior (dolo subsequens).

III. El conocimiento debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes: Tanto las
agravantes como las atenuantes deben ser conocidas (captadas por el dolo) por el autor,
pues de lo contrario no hay tipicidad subjetiva del tipo dependiente, debiendo imputarse
el tipo básico. Ej: si una persona mata a otra sin saber que era su padre, no hay dolo de
homicidio calificado por el vínculo (art.80, inc. 1 CP)

2. Elemento volitivo

Para que se pueda afirmar que una conducta es dolosa, no sólo es necesario que el autor haya
conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que haya “querido” realizarlo.

La intención de realizar la conducta permite distinguir entre tipos dolosos y culposos. En los
primeros hay una coincidencia entre lo realizado y lo querido (entre el tipo objetivo y el subjetivo).
En cambio, los segundos se caracterizan por la ausencia de finalidad delictiva.

31
El elemento volitivo diferencia dos clases de dolos, directo y eventual.

Dolo directo: Se presenta cuando el autor realiza la acción, sabiendo exactamente el resultado
que causará con ella. Ej: si A dispara en la cabeza de B para darle muerte, actúa con dolo directo
de homicidio.

Dolo indirecto (dolo de consecuencias necesarias), cuando el autor para obtener una
determinada finalidad utiliza medios que sabe que producirán fatalmente otro resultado colateral.
Ej: el autor quiere matar a B poniendo en su coche una bomba que explotará durante el trayecto
y que matará también seguramente al chofer C. La muerte de B se ha producido con dolo directo,
mientras que la de C se ha producido con dolo de consecuencias necesarias (es una
consecuencia de la acción quería por el autor)

Dolo eventual: A diferencia del dolo directo o indirecto, aquí el autor realiza la acción
considerando que el resultado no es consecuencia necesaria de su acción, sino posible. Ej: obra
con dolo eventual de estafa (art. 172 CP), quien vende un cuadro asegurando que es una pintura
original, si en realidad tiene dudas sobre su autenticidad. Lo que es eventual es la producción
del resultado, pues el autor considera que hay posibilidad de que el cuadro sea falso, pero
también puede ocurrir que sea auténtico.

Se diferencia con la culpa con representación en que el autor se representa el resultado posible,
y actúa esperanzado en que no se producirá. Ej: un automovilista advierte la posibilidad de
atropellar a un peatón, pero no disminuye la velocidad porque confía en su pericia para evitarlo.

Tanto en el dolo eventual (forma más leve del dolo) como en la culpa consciente (forma más
grave de culpa) el sujeto se representa la posibilidad de producir el resultado. La distinción está
dada por la actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación al resultado probable. Si obró
en la creencia de que no se iba a producir, hay culpa con representación. En cambio, si el autor
fue indiferente frente a la eventualidad del resultado, hay dolo eventual.

Mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a sí mismo que el resultado no se va a producir,

en el dolo eventual actúa sin importarle que el resultado suceda, con lo que evidencia una actitud
de mayor menosprecio por el bien jurídico protegido por la norma.

La necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa consciente se debe:

a) A que muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su
realización culposa es atípica, como por ejemplo el daño del art.183 (lesión a cosa
mueble o inmueble ajena) o la usurpación del art. 181 CP.
b) A que los tipos culposos prevén escalas penales más leves que los dolosos.

En la práctica, la posibilidad de diferenciar ambas modalidades delictivas en el proceso penal es

muy difícil, especialmente si no surge de la confesión del acusado. Por ello, en caso de duda rige
la regla del art. 3 CPP de la Nación (in dubio pro reo) en cuya virtud debe concluirse que hubo
delito culposo.

3. Especiales elementos subjetivos de la autoría (según Welzel)

Algunos tipos, para configurarse, necesitan además de la presencia del dolo, intenciones o
finalidades puntuales o hasta estados de ánimos específicos, al momento de cometerse el hecho,
de modo que su ausencia hará imposible la configuración.

Ejemplos:

- El art.130 CP establece que la finalidad del autor al retener a la víctima por la fuerza
debe ser la intención de “menoscabar su integridad sexual”.
- El art.142 bis CP establece que la finalidad del autor se sustraer, retener u ocultar a una
persona sea “obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra
su voluntad”.
- El matar con “ensañamiento, alevosía, codicia, veneno u otro procedimiento insidioso”
en el art.80 inc. 2 CP o “por placer, codicia, odio racial o religioso” en el inc. 4.

32
 - Art.80 inc. 7 CP: Cuando el fin del autor, al matar, es preparar, facilitar, ocultar o
consumar otro delito.
- Art. 208 inc. 1: El ejercicio ilegal de la medicina debe realizarse con habitualidad.

Zaffaroni distingue entre:

- Elementos subjetivos distintos del dolo; y

- Componentes de la culpabilidad.

Los primeros responden a la tendencia interna del autor al cometer la conducta respondiendo la
pregunta ¿A dónde? Y los segundos a la motivación respondiendo la pregunta ¿De dónde?

Matar por “precio o promesa remuneratoria”, o “por placer, codicia, odio racial o religioso” se
refiere a la culpabilidad, mientras que matar “preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito”
corresponde a elementos subjetivos distintos del dolo.

Error de tipo

Hay error de tipo cuando en el momento del hecho el autor desconoce alguna circunstancia que
pertenece al tipo objetivo. Sólo en la medida en que el sujeto haya obrado con una fiel
representación de los elementos que lo componen, se puede afirmar que existe voluntad de
realizar el tipo objetivo (coincidencia entre lo querido y lo cometido)

Efectos: El efecto de un error de tipo siempre es excluir el dolo.

Este error puede ser:

- Por ignorancia del algún elemento de tipo objetivo (falta de conocimiento)

- Por error (conocimiento falso ya que piensa que es una cosa cuando en realidad es otra)

Ambas categorías están asimiladas en el art. 34, inc. 1 CP y son consideradas como no imputable
al autor.

ARTICULO 34, inc. 1.- No son punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones.

Los grados del error de tipo son:

Inevitable o invencible: Cuando el sujeto no podría haber previsto y, en consecuencia, evitado el

error, por más cuidado que hubiera puesto. Ej: Cuando una persona le da a tomar a otra un
medicamento recetado por un médico y resulta que dicho medicamento contenía veneno, es este
caso, por más cuidado que hubiera puesto, habría sido imposible darse cuenta.

El error de tipo inevitable excluye el dolo y cualquier forma de tipicidad.

Evitable o vencible: Cuando el error es consecuencia de la negligencia o imprudencia del autor,

al no haber tenido cuidado. Ej: cuando el autor mató a la víctima disparando un arma que creyó
descargada y que no había revisado previamente.

En este caso, se excluye el dolo pero se deja subsistente la culpa. Si el delito doloso no existe
como culposo, no se le imputa nada.

Diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición:

- Mientras que en el error de tipo el autor no sabe lo que hace. Ej. Embarazada toma un
medicamento sin saber que es abortivo. En el error de prohibición, sabe lo que hace,
pero no sabe que está prohibido. Ej. Una extranjera embarazada toma una pastilla para
abortar, pensando que al igual que en su país, el aborto está permitido.
- El error de tipo se analiza en la tipicidad, mientras que el error de prohibición en la
culpabilidad.

33
Especies de error

Error sobre el nexo causal: se da cuando en los delitos de resultado, no hay coincidencia entre
la forma en que el autor se imaginó que iba a suceder dicho resultado y la forma en que verdad
sucedió.

Es decir que existe un error o desviación en la relación de causalidad. Para llegar a excluir el
dolo, esa desviación debe ser esencial (es decir que el autor no tuvo posibilidad de preverla), ya
que, si no lo es, no excluirá el dolo.

Ej. Si A para matar a B que no sabe manejar, lo abandona en un automóvil en un camino de

montaña para que caiga a un precipicio, y B muere antes de caer por el infarto que le produjo el
temor a la situación, esa desviación causal no posee entidad suficiente como para eliminar el
dolo de homicidio de A.

El criterio que se utiliza para establecer cuando una desviación es esencial está dado por la
teoría de la causalidad adecuada.

Error en la persona u objeto: es una modalidad que se presenta cuando el autor equivoca a
identidad de la víctima, como cuando A queriendo matar a B, lo confunde con C y da muerte a
este último.

Se le debe imputar directamente el delito cometido (homicidio doloso con respecto a C) porque
si bien el resultado no es idéntico (A mató a C en lugar de B), jurídicamente es equivalente ya
que quiso matar y mató.

Existen casos en donde el resultado no es jurídicamente equivalente: supongamos que A quiso

matar a B, pero termino lesionando a C, en este caso habrá tentativa de homicidio respecto a B
y lesiones dolosas con respecto a C.

Error en el golpe (aberratio ictus): Cuando por una desviación en el curso causal de la acción, se
produce un resultado que no es idéntico al querido, pero jurídicamente es equivalente. Ej. A con
dolo de homicidio, dispara contra B, matando a C que estaba a su lado. En este supuesto habría
un homicidio culposo en concurso ideal con la tentativa de homicidio doloso, arts. 54, 79 y 84
CP.

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente
la que fijare pena mayor.

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena.

ARTICULO 84.- Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial,
en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro
la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.

En estos casos:

- Algunos autores (doctrina dominante) consideran que se debe imputar tentativa del delito
fracasado ya que en este caso la tentativa de homicidio respecto a B y culposo del delito
cometido en este caso homicidio culposo respecto a C.

- Otros autores, consideran que se le debe imputar directamente el delito cometido, en

este caso, homicidio doloso de C porque si bien el resultado no es idéntico, jurídicamente
es equivalente.

La primera solución es la única que permite resolver casos en que se produce una desviación
causal al repeler una agresión: A defendiéndose de la agresión de B, mata a C que estaba a su

34
lado. No cabe aquí imputar homicidio doloso sino culposo, debiéndose justificar la tentativa por
legítima defensa.

Dolo general (dolus generalis): Cuando el autor produce un resultado, creyendo

equivocadamente que ya lo había cometido. Ej: A ataca a B y creyéndolo muerto, lo arroja al río
para ocultar el cadáver, acreditándose luego que la víctima muró al golpear contra las rocas.

Considerar que se trata de dos hechos independientes, conduce a imputar tentativa de homicidio
en concurso real (Art. 55 CP) con homicidio culposo, lo que no parece admisible, especialmente
porque no se puede afirmar que en el segundo hecho el autor mató por falta de cuidado. En
realidad, el único cuidado que no tuvo fue lograr su propósito con la primera acción, por lo que
se impone condenar por homicidio doloso consumado. Así lo hace la doctrina dominante,
sosteniendo la existencia de un comportamiento unitario que produce la muerte, orientado por
un “dolo general”.

Explicación de Gorosito: Se produce con la existencia de una desviación temporal, en la que el

resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el sujeto.

Ejemplo de adelantamiento: aquel que mata a golpes a la víctima que solo quería atontar para
matarla luego.

Ejemplo de atraso: el sujeto que cree que ha dado muerte a la víctima y la arroja al río, donde en
realidad muere ahogada.

Antijuricidad

Una acción típica es considerada antijurídica cuando es contraria al Derecho en su totalidad, de

manera que existe una contradicción entre la acción y el derecho.

La tipicidad nos da un indicio o presunción de la antijuricidad de una conducta (presunción iuris

tantum) pero esa presunción se elimina si existe una causa de justificación (permiso) de dicha
conducta típica. Ej: quien mata a otro en legítima defensa realiza un hecho típico porque se
adecua a la descripción del art. 79 CP, pero sin embargo no es antijurídico porque su
comportamiento está autorizado por la norma del art. 34, inc. 6 CP

Teorías de justificación de la antijuricidad

Teorías monistas: Son aquellas que sostienen que las causas de justificación responden a un
solo principio. Así, por ejemplo, las que fundamentan la autorización en que la realización de la
acción causa más utilidad que daño social, o en que se trata de conductas que suponen la
utilización del medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico. Estas teorías
se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por consiguiente carecen de la
precisión necesaria.

Teorías dualistas: Sostienen que es imposible explicar todas las causas de justificación en base
a un principio único. Si bien ciertos criterios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos
con otros que sirven de base a las restantes. Por ello, se aceptan los principios justificantes
básicos que dan explicación al conjunto de causas de justificación:

1. Principio de ausencia de interés: Permite explicar el efecto justificante del consentimiento

del ofendido, en los casos en que el mismo es legalmente procedente.

2. Principio del interés preponderante: Sirve para fundamentar las restantes. Sin embargo,
admite distintas interpretaciones:
a) En el estado de necesidad justificante, se fundamenta que el orden jurídico, en
ciertas circunstancias, otorga a los bines jurídicos que considera más valiosos,
preeminencia sobre otros cuando están en colisión.

35
 b) En el cumplimiento de un deber y la legítima defensa, la preponderancia
asignada a determinados bienes jurídicos se acuerda con total prescindencia
del valor de los bienes jurídicos.

Presupuestos de justificación

Para que se produzcan los efectos justificantes es necesario que concurran conjuntamente
elementos objetivos y subjetivos de la justificación. No basta con la mera concurrencia de las
circunstancias externas que el orden jurídico exige para justificar el comportamiento típico, sin
que, además, es preciso que el autor actúe con conocimiento de ello. El derecho penal no se
limita a valorar y desvalorar resultados, sino que también valora y desvalora acciones humanas.
Por ello, no debe tolerar la acción de un sujeto que actúa objetivamente bajo el amparo de una
causa de justificación, pero sin saberlo. Ej: Si A, sin saber que B había dado comienzo a una
agresión ilegítima contra su persona, le dispara causándole la muerte, el disvalor de su acción
es igual a la del sujeto que dispara sobre otro, sin que concurra objetivamente legítima defensa.
Objetivamente no hay disvalor del resultado, pues la muerte de B estaba permitida por el
Derecho. Pero analizada subjetivamente la acción de A es disvaliosa, porque orientó su
comportamiento a causar un resultado típico y antijurídico.

La causa de justificación que se presentó de casualidad no puede beneficiarlo, y por ello el autor
debe ser condenado por homicidio doloso consumado, que no debe justificarse.

Características de las causas de justificación en general: Son permisos para cometer

determinadas acciones típicas, establecidas de todas las ramas del derecho. Dentro del CP
(art.34) encontramos las siguientes causas de justificación:

- Cumplimiento de un deber

- Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

- Estado de necesidad

- Legítima defensa

- Consentimiento de la víctima

Efectos: Ante la existencia de algunas de estas causas de justificación, el efecto es que el hecho
no es punible, queda exento de responsabilidad. De esta forma vemos que el efecto de las
causas de justificación es excluir la pena, tanto de sus autores como de sus partícipes.

1. Cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°)

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que le impone
la ley, su conducta es conforme a Derecho; no obra antijurídicamente, y no hay delito.

Ejemplo: un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional.
Negarse a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales la
obligación de no revelar el secreto profesional.

Diferencia con el “ejercicio de un derecho”: En el cumplimiento de un deber el acto tiene la

obligación de realizar aquello que le ordena una disposición (ley, decreto, ordenanza, etc.),
mientras que, en el ejercicio de un derecho si bien existe un derecho, no hay un deber de
ejercerlo, esto significa que no está obligado a realizar algo que le ordena la ley, sino que está
autorizado a realizar cierta conducta, basándose en un derecho.

2. Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art.34, inc. 4°)

La ejecución de un acto típico no es delito cuando dentro del orden jurídico hay una norma que
autoriza al autor a realizar esa acción.

36
El legítimo ejercicio de un derecho consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un derecho
(de retención, de libertad, de propiedad, etc.)

Requisitos:

- Que se ejercite un derecho;

- Que el ejercicio sea legítimo (debe realizarse en la forma o por la vía que el derecho
establece)

a. Las vías de hecho y las defensas mecánicas predispuestas: El legítimo ejercicio de

un derecho, no debe confundirse con la defensa de ese derecho por ende las vías
de hecho (ejercicio de derecho llevado en forma primaria o mano propia), y las
defensas mecánicas predispuestas (dispositivos o aparatos mecánicos utilizados
para proteges los bienes y que funcionan de manera automática cuando se produce
un ataque a éstos), no pueden ser justificadas como legítimo ejercicio de un
derecho.

Problema jurídico: Si los dispositivos causan la muerte o lesiones al invasor o a extraños

inocentes que pasean por el lugar. ¿Cómo justificar el hecho? Algunos consideran que existe
legítimo ejercicio del derecho de propiedad, pero la mayoría sostiene que hay “legítima defensa
privilegiada”, siempre que se cumplan los requisitos (art.34, inc.6°):

1) Que la invasión sea de noche;

2) Que el invasor haya escalado la propiedad;

3) Que el lugar esté habitado.

Los únicos daños que se pueden justificar como “legítimo ejercicio de un derecho”, son los
causados por los “offendícula”: obstáculos, impedimentos o defensas normales (no mecánicos)
empleados para defender la propiedad, y que oponen resistencia normal, conocida y notoria, que
advierten a quien intenta violar el derecho ajeno (ej.: trozos de vidrio cortante sobre los muros,
rejas con punta de lanza, alambres de púas, perro guardián, etc.)

En síntesis, las lesiones causadas por “offendículas”, podrán justificarse como legítimo ejercicio
de un derecho; pero las que sean causadas más allá de los límites de las offendículas (como las
causadas por defensas mecánicas predispuestas), sólo podrán justificarse como ‘legítima
defensa privilegiada’ siempre que concurran los requisitos exigidos por la ley.

b. Legítimo ejercicio de la autoridad (dada por la norma a los particulares): Es el poder

que tiene una persona sobre otra en el ámbito familiar, ya sean padres o tutores
sobre sus hijos.

c. Legítimo ejercicio de un cargo: Es el poder de decisión que tienen ciertas personas

en base a su cargo público. Ej: el agente de policía que priva de la libertad al
delincuente ejercita legítimamente su cargo (además, se da la justificación del
cumplimiento de un deber)

3. Estado de necesidad (art. 34, inc.3°)

Cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción típica, el orden jurídico
justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos valioso.

De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno (que
pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un
bien jurídico propio o ajeno).

37
Existen dos tipos de estado de necesidad:

- Estado de necesidad agresivo: el sujeto que obra en estado de necesidad ataca el bien
jurídico de una persona no implicada para salvarse o salvar a otro de un peligro. 10
- Estado de necesidad defensivo: el sujeto que obra en estado de necesidad se defiende
frente a un peligro que tiene su origen en la víctima de la acción de estado de necesidad.

Requisitos del estado de necesidad:

a. Situación de peligro (peligro actual y grave);

b. El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado;
c. Necesidad;
d. El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada;
e. El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza;
f. Debe existir un elemento subjetivo.

a. Situación de peligro grave e inminente

Con inminente se refiere a que el mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad,
no basta, para que haya estado de necesidad, la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto,
pues en estos casos, el individuo podría haber tomado precauciones para evitarlo; si no las tomó,
fue negligente y no podrá justificar el hecho.

Con grave e inevitable significa que el peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no
sea el de causar un daño a otro bien jurídico. Si el peligro no fuera grave y hubiese podido
evitarse sin dañar un bien jurídico, no se podrá justificar el hecho de que se haya elegido el medio
más dañoso para evitarlo.

b. El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado (art.34, inc. 3°)

Toda clase de bienes “cuya lesión constituya una pérdida jurídica” pueden protegerse con el
Estado de necesidad.

Hay estado de necesidad, no sólo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino también
cuando se evita un mal a bienes de terceros.

Valoración objetiva de los bienes: Se utiliza para saber cuándo un bien jurídico es de mayor valor
que otro y consiste en el valor que le da el orden jurídico a cada bien, según las escalas penales
que le fija. Ejemplo: Si los delitos contra la vida tienen penas mayores que los delitos contra el
patrimonio, no habrá duda de que la vida es un bien jurídico de mayor valor que el patrimonio.

c. Necesidad

La lesión de bien jurídico de menor valor debe ser necesaria, indispensable, para salvar al de
mayor valor (esto significa que no pueda ser salvado por otros medios), lo cual no implica que
haya sido efectivo.

d. El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada

El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situación de peligro; porque si lo hizo, no
podrá alegar la justificante. 11

10
Existe un principio de solidaridad pasivo, quien es ajeno al peligro debe tolerar que su conciudadano
que se encuentra en un estado de necesidad invada su esfera de libertad para salir del peligro en el que
se encuentra. Cualquiera podría encontrarse en esa situación de necesidad, y por eso, cualquiera puede
hacer uso de este permiso. Existe, entonces, un deber de tolerancia.
11
Si obró con dolo no se puede justificar el hecho, si obró con culpa sí se puede justificar alegando EN.

38
 e. El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza

La persona que está obligada por ley a soportar situaciones de peligro no puede ampararse en
el Estado de Necesidad para evitarlo.

La obligación de soportar determinados riesgos para garantizar la conservación de ciertos bienes

jurídicos a su cargo puede provenir de: ley formales, leyes materiales, empleo o profesión del
sujeto.

Será excluida la justificación, mientras que el deber se refiera a garantizar el bien jurídico (ej.: el
bombero que arriesga su vida, para salvar a quien está en peligro, pero no para salvar los
muebles del incendio)

Bomberos, capitanes de bardo, médicos, bañeros, guías de montañas, etc., no pueden salvar
sus bienes a costa de los bienes ajenos. Ej: un médico que, para no arriesgar su vida, alega
estado de necesidad y no atiende a un enfermo infecto-contagioso.

f. Debe existir un elemento subjetivo

La motivación que debe acompañar la conducta del sujeto debe ser la de evitar ese mal mayor;
en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad como justificante.

4. Legítima defensa

Se llama legítima defensa a la reacción necesaria y racional, contra una agresión inminente y no
suficientemente provocada.

Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no provocada
por él (ya sea agresión sobre él o sus derechos) y aunque causare daños al agresor, se considera
que no comete delito ya que la ley dice que quien actúa en legítima defensa, está justificado.

De esta forma no se aplicará pena, al estar amparado por la causa de justificación llamada
“legítima defensa”, la cual borra la antijuricidad del hecho.

Clases de legítima defensa

Legítima defensa propia (inc.6): Es el caso del que obrare en defensa propia o de sus derechos
y

- Siempre que exista agresión ilegítima,

- Proporcionalidad entre la defensa y la agresión a repeler o impedir con aquella, y
- Falta de provocación suficiente del que se defiende.

Legítima defensa de terceros (inc.7): Es el caso del que obrare en defensa de la persona o los
derechos de otro; y

- Siempre que exista agresión ilegítima,

- Proporcionalidad entre la defensa y la agresión, y
- Si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.

Requisitos de la legítima defensa

Para que esta causa de justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos enumerados
en el art.34, inc.6:

a. Agresión ilegítima y actual.

b. Necesidad racional del medio empleado.
c. Falta de provocación suficiente.

39
 a. Agresión ilegítima y actual

La agresión debe provenir de:

- Un hecho del hombre, nunca de animales, cosas inanimadas o hechos de la naturaleza

(terremotos, incendios, etc.). Sin embargo, hay agresión cuando un hombre se sirve de
un animal o de una cosa, para agredir a otro.

- La agresión debe poner en peligro un bien jurídico: Hay una situación de peligro, un
estado de necesidad, pero a diferencia del estado de necesidad propiamente dicho, hay
una reacción contra la persona que agrede, en tanto que, en el estado de necesidad,
hay una acción para contrarrestar la situación en peligro.

- La agresión debe ser ilegitima: Significa que debe ser no justificada, realizada “sin
derecho”, y siempre que el agredido no tenga la obligación de soportar la acción. Ej: si
un agente de policía, cumpliendo con su deber, detiene una persona, ésta no puede
resistirse y alegar que lo hizo en legítima defensa. Es decir que, no puede haber legítima
defensa cuando la acción del agresor está justificada, sea por el cumplimiento del deber,
el legítimo ejercicio de un derecho o, incluso, por la legítima defensa.

- La agresión debe ser actual: El ataque o la agresión deben ser presentes, inminentes.
Puede repelerse una agresión ya iniciada (o impedir su inicio inminente) pero nunca una
ya pasada o futura. De modo que entre el ataque y la defensa debe haber
contemporaneidad.

b. Necesidad racional del medio empleado

El medio empleado para impedir o repeler la agresión debe ser necesario y racional (debe haber
existido una necesidad razonable, para utilizar determinado medio de defensa). Hay necesidad
racional del medio empleado, cuando dicho medio está en proporción a la gravedad del ataque,
siendo adecuado para repeler o impedir el ataque.

Un medio eficaz pero desproporcionado puede ser, por ejemplo, el caso de una persona de 20
años, fuerte, que se defienda a tiros de un ladrón de 80 años desarmado. Para que haya
necesidad racional del medio empleado, será necesario que la defensa o reacción se dirija contra
el agresor: no habrá necesidad racional, si ‘A’, siendo atacado por ‘B’, mata a la madre de éste
para desconcertar al agresor, y evitar que el ataque continúe.

La defensa debe ser “necesaria”: Esto significa que el medio usado por el autor debe ser el
menos lesivo para el agresor; que de todos los medios a su disposición para impedir o repeler la
agresión, debe elegir el que menos daño le genere al agresor.

En el ejemplo que dimos recién, el joven puede reducir al anciano ladrón, usando la fuerza
solamente.

Conceptos a tener en cuenta:

- En la necesidad racional del medio empleado, lo que se analiza es la proporcionalidad

entre la agresión y la defensa de la misma.

- En la necesidad de la defensa, lo que se analiza son los medios que tiene para elegir el
defensor (de los cuales debe optar por el menos lesivo para el agresor)

c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

Para que el individuo pueda alegar legítima defensa, él no debe haber provocado, con su
conducta anterior, la agresión de la cual se defiende.

40
Vale aclarar que el solo hecho de ser “provocador” no basta para excluir la legítima defensa, sino
que esa provocación debe ser “suficiente”, es decir, de una gravedad tal, que sea previsible que
desencadene en un ataque del agresor.

Si el individuo provoca a propósito, previendo la agresión del otro, para luego defenderse y poder
dañarlo (en caso de simulación y pretexto), habrá dolo y se le aplicará la pena prevista para la
comisión dolosa del delito que cometió.

Si el individuo provocó, pero sin que estuviese en su mente la idea de la agresión, no habrá
actuado con dolo, sino culposamente.

Legítima defensa privilegiada o presunta (art.34, inc.6° ‘in fine’)

Son dos casos:

1) Actúa en legítima defensa (sin importar el daño que le cause a su agresor), aquél que
agrede a quien durante la noche escala o fractura los cercados, paredes o entradas de
su casa o departamento habitado, o de sus dependencias.

2) Actúa en legítima defensa el que agrede a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.

En ambos casos como se trata de una presunción, quien se defiende no debe probar los
requisitos exigidos para la legítima defensa, solo la nocturnidad y el escalamiento (o la fractura)
o la resistencia del extraño.

Defensa de terceros (art.34, inc.7)

No son punibles: …el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro siempre que se
cumplan estos requisitos:

- Agresión ilegítima,
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y
- Si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.

Vemos que los requisitos son los mismos que para la legítima defensa propia (agresión legítima
y necesidad racional) salvo en cuanto a la “provocación suficiente” por parte del agredido, ya que
admite que el agredido haya participado en la provocación, siempre que no lo haya hecho el
tercero.

5. Consentimiento de la víctima

Se produce cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se
lleve a cabo. Según Welzel el consentimiento de la víctima es una causa de justificación, basada
en el “principio de ausencia del interés”

Requisitos:

- Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurídico de
que se trate. Debe entender que está dando su consentimiento para realizar la acción
típica.

- Debe ser dado por el titular del bien jurídico; salvo los casos en que la ley permite que lo
den otras personas (ej.: aborto justificado por violación a una mujer idiota o demente, el
consentimiento es dado por su representante legal)

- El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la acción. Si fuese

posterior a la acción, ya no habría consentimiento, sino ‘perdón’ del ofendido, lo cual
sirve para excluir la pena, sólo para delitos de acción privada (ej.: calumnias, injurias,
etc.), pero no cuando se trata de delitos de acción pública (ej.: robo, hurto, etc.)

41
 - El consentimiento puede ser expreso. El consentimiento “presunto” sólo produce efectos
justificantes en la medida en que la acción cumplida haya sido realizada en interés del
titular del bien jurídico afectado. Ej.: se presume el consentimiento en el caso de un
violación de domicilio realiza en ausencia del titular, cuando tuvo lugar con el propósito
de reparar una pérdida de gas.

Culpabilidad

Es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado cuando podría haberse
motivado para cumplir la norma legal y no realizar la acción típica y antijurídica.

Principio de culpabilidad: hay delito cuando el autor de la conducta tuvo en el momento de

realizarla, la libertad para decidir hacerla.

No hay pena sin reprochabilidad (autodeterminación del autor). Se analizan las características
personas del autor (experiencias anteriores, personalidad, edad, educación, costumbres, etc.)

Presupuestos de la culpabilidad

Son los elementos que tienen que estar presentes para considerar que el autor es culpable,
porque tuvo la posibilidad de obrar acorde a derecho, en el caso concreto: son: 1. Imputabilidad,
2. Conocimiento virtual de la antijuridicidad 3. Exigibilidad

1. Imputabilidad

El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa que en el momento del hecho haya
tenido capacidad psíquica para comprender su antijuricidad y para adecuar su comportamiento
a esa comprensión (Zaffaroni)

Ejemplo: aquél que estando en una torre empuja a alguien al vacío producto de la fobia que le
tiene a las alturas, sabe que tirar a alguien al vacío está mal, pero no puede controlar su fobia y
por eso no puede adecuar su conducta a la comprensión de la antijuridicidad.

Entonces los requisitos de imputabilidad son:

a. Capacidad para comprender la antijuridicidad de la conducta,

b. Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicha comprensión,
c. La comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o después
es irrelevante, salvo para los actos “actio liberae in causa”

Los actos libre en su causa son acciones en donde el actor se coloca a propósito en situación de
inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la acción o para
aparecer como inimputable.

Ejemplo: si me emborracho o me drogo para cometer el delito en estado de inconsciencia, se me

imputará el delito doloso, aunque al momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago.

Esta actitud puede ser:

- Preordenada: cuando se pone a propósito en situación de inimputabilidad para cometer

el delito, o
- Simple: cuando llega a ese estado imprudentemente, provocando el delito como
consecuencia de ese estado, pero sin haber propuesto su ejecución.

Ejemplo: bebo voluntariamente, y luego (por imprudencia) conduzco mi auto borracho, a raíz de
lo cual provoco un accidente lesionando un peatón. En ambos casos al autor se le imputarán los
delitos cometidos según las circunstancias del caso.

42
 2. Conocimiento virtual de la antijuridicidad

Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad (por eso se habla de virtual o potencial) de
comprender o saber que su conducta era contraria a derecho, es decir, que no se exige un
efectivo conocimiento.

3. Exigibilidad

Es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una
conducta diferente, es decir, que se le haya podido exigir una conducta diferente a la tuvo.

Causas de inculpabilidad

Existen causas de inculpabilidad en las cuales no se le puede reprochar la conducta realizada al

autor, ya sea porque no tuvo libertad para decidir o porque no comprendió la criminalidad del
acto.

I. Causas de inimputabilidad
a. Minoría de edad: Todos los códigos penales excluyen de forma genérica la
responsabilidad de los menores de cierta edad -actualmente menores de 16 son
inimputables-. Se apoya en una presunción iuris et de iure de que aún no han
alcanzado un mínimo de grado de madurez.12

b. Enfermedad mental: Se admite la inimputabilidad del autor que en el momento

del hecho, actúo bajo los efectos de graves perturbaciones psíquicas que le
impidieron comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

c. Insuficiencia de facultades mentales: suelen ser hereditarias y consiste en la

falta de inteligencia o en la detención del desarrollo.

d. Alteraciones morbosas: se encuentra la psicosis y sus derivados

(esquizofrenia, locura maníaco depresiva, alteraciones causadas por otras
enfermedades como la drogadicción, epilepsia, etc.)

e. Estados de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona a raíz

de situaciones como sueño, hipnosis, fiebre, etc. A diferencia de la
inconsciencia absoluta, en esta inconsciencia existe acción.

II. Error de prohibición

No es punible aquél que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones por error13 o ignorancia14 de hecho no imputables.

Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico erróneamente

cree que está permitido, es decir, que no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es
antijurídica, ya sea por error o ignorancia de hecho. Sabe lo que hace pero no sabe que está
prohibido.

12
Ley 22.278 (Régimen Penal de la minoridad) ARTICULO 1º - No es punible el menor que no haya
cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años,
respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de
dos (2) años, con multa o con inhabilitación…; ARTICULO 2º - Es punible el menor de dieciséis (16) años a
dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1º.
13
Falso conocimiento sobre algo (lo sabe pero lo sabe mal).
14
Falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe).

43
El error de prohibición puede ser:

- Directo: cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva, en este caso, el autor
no sabe que ese hecho está jurídicamente desaprobado por una norma que lo prohíbe.
Ej.: una mujer extranjera embarazada que cree erróneamente que al igual que en su
país, el aborto no es punible.
- Indirecto: cuando el error se tiene sobre una causa de justificación, en este caso, el autor
sabía que la conducta era prohibida pero creía que existía una causa que la justificaba.
Existen dos posibilidades:
a. Que la causa de justificación en verdad no exista.
b. Que la causa de justificación exista, pero que en el caso concreto no se den sus
requisitos (eximente putativa). Ej.: mata a su agresor creyendo que actúa en legítima
defensa pero ésta no se aplica porque el victimario provocó la situación de agresión.

Efectos del error de prohibición

Si el error es vencible, es decir, cuando el autor habría podido saber que su conducta era
antijurídica, al poner la atención y diligencia exigible, la culpabilidad será atenuada.

Si el error es invencible, es decir, cuando el autor no habría podido saber que su conducta era
antijurídica, aunque hubiera puesto toda la atención y diligencia exigible, la culpabilidad será
eliminada.

Es el juez quien dictamina cuándo el error es vencible o invencible.

III. Otras causas de inculpabilidad

a. Coacción: no es punible aquél que obró violentado por amenazas de sufrir un mal
grave e inminente. Cuando una persona, bajo amenazas de sufrir un mal grave o
inminente, es obligado a hacer u omitir algo, se considera que actúa coaccionado y
por ende no hay culpabilidad de su parte sino que será desplazada hacia el que,
bajo amenaza, lo obligó a actuar.

Para que la coacción excluya la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente.

Grave: la gravedad del mal puede analizarse de manera objetiva o subjetiva.

Inminente: significa que el mal pueda producirse prontamente, si el coaccionado no cumple con
lo que se le exige. Se considera inminente cuando el coaccionado no tiene tiempo posible para
arbitrar otra solución que sea menos lesiva.

b. Obediencia debida: no es punible aquél que al cumplir órdenes de sus superiores

realiza determinados actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales
un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, y éste,
en virtud de la obediencia que le debe a su superior, la cumple creyendo que tiene
el deber de hacerlo.

Se considera autor inmediato al superior, ya que usó al subordinado como instrumento para
realizar el ilícito, basándose en su error (si el error del subordinado es invencible, no tendrá
culpabilidad, si es vencible habrá culpabilidad pero disminuida).

Requisitos:

- Debe existir una relación de dependencia jerárquica entre el superior que dictó la orden
y el inferior que la ejecutó.
- Lo ordenado debe estar dentro de la competencia del superior que la da, de lo contrario,
el subordinado ya no podrá excusar su culpabilidad.
- La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento, exijan.
- La orden no debe ser manifiestamente ilícita (si lo fuera, el subordinado podría negarse
a cumplirla, ya que nadie está obligado a cometer un delito).

44
 c. Estado de necesidad disculpante: cuando por evitar un mal se causa otro igual. Si
bien es la misma situación que el estado de necesidad justificante, la diferencia es
que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurídico que aquél que se
lesiona.
Como la colisión es entre dos bienes del mismo valor, la lesión de cualquiera de
ellos no se puede justificar pero sí disculpar, por ende en vez de excluir la
antijuricidad, excluye la culpabilidad.

Tentativa

La consumación de un delito, normalmente, está precedida por una serie de etapas, que va
desde la decisión (como producto de imaginación del autor) hasta el agotamiento de la ejecución
del delito, estas etapas se denominan iter criminis.

El desarrollo del delito se divide en dos fases:

Faz interna15

Dentro de esta faz se encuentran los actos internos, que son el punto de partida del iter criminis,
y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea,
la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con la ideación
del delito, que permanece en el fuero interno del individuo.

Ideación: Es el proceso interno en el que autor confecciona al plan del delito y se presenta a
fines, seleccionando los medios para obtener el resultado planeado. Ej: pienso si llevo armas,
cómo voy a llevarlo a cabo.

Deliberación: Es la etapa de desarrollo del plan, apreciando los detalles y la forma en la que se
va a realizar, es decir, la meditación sobre la comisión o no del delito.

Decisión: El sujeto decide poner en práctica el plan ideado, resuelve en su fuero interno llevar a
cabo el delito. Acá se agota el proceso interno del "iter criminis".

Faz externa16

Dentro de esta etapa se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante ya que algunos
de estos actos son punibles y otros no.

Manifestación: Acá se realizan actos que no causan un daño objetivo y que se expresan en la
determinación de cometer un ilícito. Ej: ir a comprar un arma para realizar la acción.

Preparación o actos preparatorios: Es el proceso por el cual el autor dispone de los medios
elegidos con el objeto de obtener y crear condiciones favorables para la obtención del fin
perseguido. Ej: divide las tareas entre los que llevarán a cabo el acto. Hasta acá la acción no es
punible.

Comienzo de la ejecución: El sujeto comienza la ejecución del delito que se propuso consumar.
Se pueden distinguir dos niveles, uno, en el que autor no ha dado término a su plan y otro en el
que realizó todo en cuanto se requieren según su plan. Si el tipo objetivo no se produce por
causas ajenas a la voluntad del autor, se está ante una tentativa punible, es decir que, en este
caso ya se puede aplicar una pena, pero ésta va a ser menor que si se tratara de un delito
consumado.17

Consumación: Es la última etapa del iter criminis. Es la total realización del tipo objetivo del delito,
es decir que se cumplieron todos los elementos de la figura típica. Ej: ya asesinó.

15
No trasciende el plano del pensamiento, por ende no es punible
16
Se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento
17
Ej.: el autor quiere cometer un homicidio pero no acierta en el disparo

45
Agotamiento del delito: Se produce en los casos en que después consumado el delito, se causa
un daño, siempre que dicho año haya sido pretendido desde el principio por su autor. Ej.: si tras
la falsa denuncia se logra la condena del acusado.

cuando el supuesto de hecho fáctico cumplimenta todas las características del tipo penal. Ej: el
hecho de matar encaja con un tipo penal.

Como pudimos ver, dentro del comienzo de ejecución (faz externa) empezamos a hablar de
"tentativa"

Concepto de tentativa

Es aquella conducta que se haya dirigida a cometer un delito determinado y comienza su

ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42 CP)

De esta forma vemos que:

- En el delito consumado están presentes los elementos subjetivos y objetivos (ej.: en

homicidio, querer matar y causar la muerte),
- En la tentativa está presente el elemento subjetivo, pero falta el objetivo (ej.: en tentativa
de homicidio, quiso matar pero no pudo causar la muerte).

Se analizan elementos de tipo objetivos específicos (que haya comienzo de la ejecución y que
no llegue a producirse el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor).

La tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre,
a un determinado delito.18

Elementos de la tentativa

En el tipo objetivo de la tentativa existen dos elementos específicos:

- Comienzo de ejecución del delito.

- Que el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

En el tipo subjetivo el elemento es uno solo:

- Que el fin del autor haya sido cometer un delito.19

Fundamento de su penalidad

Teoría objetiva: La aplicación de una pena se apoya en que la tentativa implica un peligro para
el bien jurídico. Ej.: en la figura de homicidio, el bien jurídico protegido es la vida, y si se intentó
el homicidio, aunque él no se haya consumado, el bien jurídico “vida” corrió el peligro de ser
vulnerado.

Es decir que con la tentativa había un comienzo de violación de una norma. Esta teoría dejaría
impune las tentativas inidóneas, ya que en ellas el bien nunca corre peligro (ej.: disparo contra
una cortina pensando que mi víctima esta escondida pero no hay nadie).

18
ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44
19
Esto significa que la tentativa sólo puede darse en delitos dolosos, nunca en los culposos, porque el
dolo de consumar el delito está presente, aunque no pueda cometerse por causas ajenas al autor

46
Teoría subjetiva: Lo determinante es la voluntad del autor contra el derecho.

Teoría de la impresión: La tentativa afecta la confianza en la vigencia del orden normativo y el

sentimiento de seguridad jurídica.

Tipicidad de la tentativa

Objetiva: El primer y principal elemento objetivo es el comienzo de la ejecución, algunos autores

hablan de actos preparatorios de ejecución punibles.

Diferentes teorías sobre el comienzo de la ejecución:

Subjetiva: Defendida en el siglo XIX por Von Buri. Según ella lo decisivo para diferenciar los actos
ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal.

Formal objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la conducta
típica, indicando como comienzo de ejecución el inicio de la realización del verbo típico; lo que
no tendría lugar cuando el autor está solo extrayendo el arma o cuando el autor no ha extendido
la mano hacia el objeto para sustraerlo. Por ejemplo, si el verbo típico dice “el que se apoderare
ilegítimamente...” y alguien empieza a tomar las pertenencias de terceros sin su
consentimiento20.

Material objetiva: Son las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica,
aparecen como parte integrante de ella, según una natural concepción. Para esta tesis extraer
un arma sería comenzar a matar (fórmula de Frank)

Objetiva individual: Esta indica que la tentativa comienza con aquella actividad que inicia un curso
de acción peligroso para la lesión del bien jurídico (comienzo de realización del tipo de delito)
según el plan concreto del autor.

Subjetiva: Requiere este requisito "el fin de cometer un delito", es decir, se hace alusión al dolo
del art. 42 CP.

Acá el sujeto quiere los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho, al
menos aceptando (con seguridad o probabilidad) que puede dar lugar a la consumación (el dolo
es el mismo pero queda a medio camino con la tentativa).

Clases de tentativas

Tentativa aparente

En esta solo parece que se está ejecutando un delito pero en realidad eso no sucede por lo que
no hay comienzo de ejecución. Se trata de supuestos de atipicidad, en que el autor no comienza
a ejecutar nada porque la realización del tipo objetivo sólo se da en su imaginación.

Supuestos por los cuales no hay tentativa:

Por falta de elementos del tipo objetivo: Consiste en la realización de un hecho no penado por la
ley creyendo su autor que sí está. Se da en aquellos casos en los que el autor, por ejemplo,
dispara a un maniquí, a una sombra o a un muerto.

Por falta de medio: Acá el medio elegido no existe en la realidad. Ej.: el alucinado que cree atacar
a su enemigo con una ametralladora y tiene una escoba en la mano, así como el que pretende
arroyar a alguien con un vehículo sin motor.

Por falta de medio idóneo: Acá el medio escogido existe pero es absolutamente incapaz de
producir el resultado.21 Ej.: como sucede en la "tentativa irreal o supersticiosa": aquel que intenta

20
La doctrina actualmente se inclina por la formal objetiva
21
El medio ex ante carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho

47
matar a otro clavando un alfiler a una foto. En ninguno de estos tres supuestos se le aplica una
pena al autor.

Tentativa inidónea o delito imposible

Aquí pese a que ex ante el medio resulta idóneo y el observador tercero puede creer que existe
peligro para el bien jurídico, ex post se comprueba que la consumación es imposible. (Art. 44,
último párrafo del CP) “Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.”

Se trata de una tentativa atenuada por nulo peligro considerado ex post (Ej.: el sujeto vierte una
cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima; cuando el arma y las balas están
húmedas y jamás pueden dispararse). En estos casos el juez debe analizar si al autor le debe
caber una pena o eximirlo de ella.

Tentativa acabada e inacabada

La tentativa acabada ocurre cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro y ex post no se
comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumar el hecho. Aquí el sujeto ya ha terminado
su intervención ejecutiva y el resultado no depende de ninguna acción posterior del mismo. (Ej.:
cuando el sujeto coloca un explosivo con un mecanismo de relojería y ya no tiene más nada que
hacer para que sobrevenga el resultado). Esta tentativa es la que se habla en el art. 42 22, es
decir, que por circunstancias ajenas a su voluntad no se consuma el hecho (es punible).

La tentativa inacabada (conocida también como delito frustrado) ocurre cuando el autor comenzó
a ejecutar su plan su plan pero falta realizar algún acto indispensable para consumar el delito (es
decir, interrumpe voluntariamente la realización de la conducta típica). Ej: cuando el sujeto apunta
con el arma a la víctima, baja el arma la guarda y se marcha; así como el autor que habiéndose
propuesto hurtar con escalamiento y habiendo penetrado en el lugar donde se encuentra la cosa,
antes de tomarla decide interrumpir su actividad. Acá la punición de la tentativa se rige por los
tres primeros párrafos del art. 44 CP.23

Desistimiento

Según el art. 42 CP, la tentativa es punible cuando el delito no llega a consumarse por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, de esto se deduce que no resulta punible, cuando
la no consumación es consecuencia de un acto voluntario del sujeto (ej.: casos de desistimiento).

Concordantemente, el art. 43 CP dispone que no será castigado el autor que voluntariamente

desista del delito.24

El desistimiento es una excusa absolutoria sobreviniente, cuyo fundamento político criminal está
dado por la necesidad de ofrecer al autor un estímulo (teoría del premio), para el supuesto de
que adopte la decisión de no consumar el delito, pese a estar en condiciones de hacerlo.

22
Es decir, que el autor ya realizó todo lo necesario para consumar el delito, restando sólo que se
produzca el resultado (realiza la conducta típica pero el resultado no se produce).
23
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si
la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
es decir que se reduce a la mitad del mínimo y ⅓ del máximo.
24
El desistimiento se va a determinar si es voluntario o no según haya podido o no continuar con la
ejecución del delito o no (el autor no debe haber sido descubierto)

48
Requisitos

Para que la exclusión de la pena opere en los casos de desistimiento, es necesario:

1. En la tentativa inacabada:
- Que el autor omita seguir realizando el hecho que comenzó a ejecutar.
- Que su desistimiento sea voluntario.
- Que la decisión sea definitiva, es decir, que no se trate de una mera postergación en
el tiempo.

2. En la tentativa acabada:
- En este caso es insuficiente la omisión voluntaria, porque sólo falta que el resultado
se produzca. Por ello, el desistimiento exige que el autor, con los medios de que
dispone, impida la consumación. 25

Efectos

El desistimiento tiene como efecto la no punibilidad (esto lo dice claramente el art. 43), no se le
puede poner ninguna pena a quien desiste. Estos efectos son personales, por ello en caso de
concurra de personas, sólo se beneficia quien desistió unilateralmente.

Delitos de omisión

El delito se lleva a cabo por “omisión”, cuando el individuo no hace algo que la norma implícita le
manda a hacer (ej.: no prestar auxilio art. 108). Mientras que el tipo de comisión describe la
conducta prohibida (robar, matar), el tipo omisivo describe la conducta debida (prestar auxilio).

Tipos de omisión

1. Propia

En cuanto al autor: cualquiera puede ser autor, con sólo no realizar la acción exigida por ley.

En cuanto a su tipificación: están siempre expresamente descriptos en las leyes penales (ej.: art.
108)

ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

Puntos a destacar de este articulo:

- No tiene una pena de prisión sino una multa.

- Peligro cualquiera: peligro que venga de la naturaleza o causado por cualquier otro
ciudadano.
- Hacerlo sin riesgo personal, se pone este requisito porque el daño es ajeno a la persona
por lo tanto solo se pide una cooperación deseable, el límite es la puesta en peligro de
su persona, ante la imposibilidad de poder socorrer a la persona se debe dar aviso a las
autoridades.
- Autoridad: tanto ejecutiva como policial.

El delito de omisión propia -art 108- tiene un anclaje normativo en el principio de solidaridad, que
tiene alcance en el estado de necesidad. Nos requiere que ante determinadas situaciones
llevemos a cabo una actividad positiva, el estado pide esto porque no puede poner una
ambulancia en cada esquina, es inviable, y por lo tanto, suple su incapacidad operativa con esta

25
Es decir, que se debe llevar a cabo una acción tendiente a frustrar el plan criminal

49
norma pidiéndole a los ciudadanos que ante estas situaciones los ciudadanos socorran a la
víctima y ante la incapacidad de accionar, dar aviso a las autoridades.

Se trata de un delito doloso, que se realiza con conocimiento de la situación típica, es decir, que
el sujeto advierte la situación típica y pese a advertirla realiza voluntariamente un comportamiento
distinto de lo que manda el art. 108, que puede ser una infinidad de comportamientos.

2. Impropia

En cuanto al autor: sólo puede ser autor aquél que está en situación de garante, es decir, que
tiene la obligación de cuidar o garantizar el cuidado, conservación o reparación del bien
jurídicamente tutelado por determinada ley, debido a su relación con el mismo. Está situación de
garante puede surgir de la ley (ej.: padres respecto a sus hijos), contrato, o por una conducta
precedente 26, estos tipos se llaman delitos de omisión por comisión porque se causa un delito
por medio de una omisión. Ej.: la madre que provoca la muerte de su hijo al dejar de
amamantarlo.

En estos casos la “omisión” es utilizada como un “medio” para lograr el delito de comisión.
Mientras que, en los delitos de “omisión” propiamente dichos, la omisión es ilícita y punible (ej.:
no comparecer), en éstos la omisión por sí sola no es ilícita ni punible, continuando con el ejemplo
recién dado, podemos notar que el hecho de no amamantar no es ilícito ni punible, pero sí lo es
cuando se utilizó como medio para lograr el delito de “comisión” (ej.: no amamantó para matar).

En cuanto a su tipificación: se llama “impropio” cuando la omisión no está regulada expresamente

en una ley. Los impropios se consideran tipos abiertos, ya que al no estar expresamente
detallada cada situación de garantía, es el juez el que va a establecer si cierta persona acusada
es o no garante de que el resultado no se produzca.

Los tipos de omisión impropia suelen ser tildados de inconstitucionales, ya que no están
incorporados expresamente en ninguna ley.

Elementos objetivos

Omisión propia

1. Omitir la acción ordenada: aquel que está obligado a actuar no lo hace. De todas formas
no se considera delito si aunque no evita el resultado hizo todo lo posible para evitarlo.

2. El deber debe ser generado por la situación típica: el deber de realizar determinada
cosa debe surgir de la ley. En los impropios la tipificación no es expresa.

3. La conducta debida debe ser físicamente posible

En los delitos de omisión impropia además de estos requisitos se agregan dos más:

4. Posición de garante: El sujeto tiene que velar porque no se produzca un resultado lesivo
al bien jurídico que se encuentra dentro de su órbita.

5. que omitir evitar el resultado equivalga a causarlo: se le imputa al garante el resultado

como si lo hubiera cometido, cuando la acción omitida por él habría evitado el resultado.

26
Cuando una persona con un hecho anterior generó un peligro, se considera que está en situación de
garante

50
Elementos subjetivos

Tanto para los delitos propios como impropios, para que exista dolo en la omisión, el autor debe
conocer los elementos del tipo objetivo (vistos en el punto anterior). Si hubiera algún error
superable en algunos de los elementos habría un delito culposo.

Posición de garante

Es un elemento de la autoría que se presenta cuando un sujeto es puesto por el Derecho en

estrecha relación con la protección de un bien jurídico. La omisión impropia puede ser atribuida
sólo a quien tenga la calidad de garante, es fundamental que el sujeto conozca su calidad de tal
(ej.: saber que es la madre)27

Un sujeto se encuentra en posición de garante, si se encuentra en alguna de estas situaciones:

a. Función de protección del bien jurídico (ej.: padre/hijos)

b. Función personal de control de una fuente de peligro (ej.: perro, máquina)

Ambas situaciones convierten al autor en garante de la indemnidad del bien jurídico.

Requisitos:

- Creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor y;

- Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia
personal del bien jurídico respecto de su causante (En el caso de la muerte del hijo va a
tener responsabilidad el padre que tuvo la guarda del hijo en el momento del hecho).

La creación o aumento de un riesgo imputable en un momento anterior no es todavía típica, pero

permite afirmar que el omitente no es ajeno al peligro del bien jurídico, sino que es responsable
de dicho peligro y está obligado personalmente a evitar que se convierta en lesión.

Uno tiene la posibilidad de manipular o crear riesgo dentro de un riesgo permitido pero se es
responsable en que dicho riesgo no se convierta en lesión, es decir, que hay que poner barreras
de contención tendientes a evitar ese riesgo a terceros.

El segundo requisito de dependencia personal hará preciso que la existencia o indemnidad del
bien jurídico cuyo peligro se ha creado quede efectivamente en manos del omitente bajo su
control personal. Es decir que, el peligro debe estar bajo el control personal.

No todo aquel que omite evitar la producción de un resultado lesivo puede ser castigado como si
lo hubiera causado por vía positiva, sino sólo determinadas personas que se hallan respecto del
bien jurídico afectado en una específica posición de garante.

Función de protección del bien jurídico

La existencia de una estrecha vinculación familiar: casos de los que los menores tienen
dependencia respecto de sus padres. Estos pueden matarlo dejándolo de alimentar, no lo matan
por vía positiva (acuchillarlo por ejemplo), pero muere igual por esa omisión (dejarlo de
alimentar). Es equiparado a una lesión por vía positiva precisamente porque existe una función
de protección del bien jurídico como consecuencia del estrecho vínculo familiar -posición de
garantía- diferente es cuando el menor adquiere más autonomía, en contrapartida, cuando
nuestros padres envejecen entran en órbita de protección de sus hijos. Esta protección no existe
entre hermanos.

27
No es una garantía formal, se debe acreditar en el caso especial

51
Comunidad de peligro: todos somos garantes de lo que nos pasa, y todos somos garantes de
todos.

Asunción voluntaria de una fuente de protección: por ejemplo cuando una madre retira del
colegio a su hijo y a otro compañero, se asume la fuente de protección de bien jurídico del
compañero de su hijo.

Estos tres ítems derivan de una posición de garantía, y esta posición, nos hace responsables de
velar y proteger el bien jurídico.

Deber de control de una fuente de peligro

El actuar precedente o injerencia: Indica que con un comportamiento mío, antijuridico, colocó
en una situación de desamparo o riesgo a un tercero.

Ej.: un sujeto va por una ruta, atropella a un menor, lleva al menor a su casa, lo tapa por una
frazada, posteriormente este muere por neumonía. Su deber era llevar al menor al hospital o
llamar a la ambulancia. Si el sujeto hubiese manejado con la velocidad indicada y quien hubiese
cruzado el cruce lo hubiera hecho con el semáforo en rojo, y lo choca, y se da a la fuga, se le
puede imputar el art. 108, pero no existiría una posición de garantía porque no llevó a cabo un
comportamiento antinormativo, sino uno conforme al riesgo permitido.

El deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio: ejemplo,

cuando uno tiene un perro, el dueño tiene que poner determinadas barreras de control para no
poner en peligro a las personas. Esto genera una posición de garantía, para imputarle el hecho
al dueño del perro. Somos responsables que lo que está bajo nuestra fuente de control no genere
riesgos, y existen medidas para neutralizarlos.

Se da con perros, maquinas, planta nuclear, etc.

Responsabilidad por la conducta de otras personas: determinados sujetos deben velar

porque las conductas de otras personas no produzcan resultados lesivos para otra persona que
también está bajo su dominio. Ej.: si en un estado penitenciario, un preso lesiona a otro preso,
se le puede imputar al funcionario público. Otros ejemplos: establecimientos educacionales,
geriátricos.

Supuestos

Si el segundo elemento de la estructura típica de todo delito de omisión es la ausencia de la

acción debida, a ella debe seguir en los delitos de comisión por omisión la producción de un
resultado lesivo.

Junto a la capacidad de realizar la acción debida, en los delitos de comisión por omisión es
preciso que el autor hubiese podido evitar el resultado, de haber interpuesto la acción indicada.
Ej: padres/hijo no lo alimentan pero este muere de una enfermedad congénita que tenía, por lo
tanto, no se le podría imputar nunca ese comportamiento disvalioso.

En el caso de comunidad de peligro, si los sujetos que se arriesgaron a llevar a cabo una actividad
peligrosa, lo que hacen de todas formas es socorrer al compañero que se lesionó pero de igual
manera éste muere por una tormenta climática que hace que baje la temperatura, causándole
hipotermia, en este caso, no se les va a poder imputar el resultado.

¿Hay causalidad en los delitos omisivos impropios?: No existe causalidad, existe una virtualidad
causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitar el resultado (causalidad hipotética).

52
Delitos culposos28

Los delitos culposos son aquellos en los que no hay coincidencia entre lo querido y lo realizado
por el autor, es decir, que en estos casos el autor no tiene la intención de causar el daño, pero
por la forma en la que llevó a cabo su accionar pensó que no iba a ocurrir ningún tipo de resultado

dañoso, no lo pudo prever, o pensaba que lo iba a poder evitar.

Técnica legislativa

A diferencia de otros países, en donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa 29,
en nuestro país habrá tipos culposos, cuando estén específicamente tipificados en la parte
especial del Código Penal (sistema de número cerrado)30. Por eso existen delitos que sólo
pueden cometerse dolosamente31, por ende si se cometen culposamente, no habrá delito por
falta de tipicidad, como por ejemplo, la comisión culposa del tipo de daño no es típica en el
sistema del CP.

Zaffaroni dice que los tipos culposos son tipos abiertos, razón por la cual el juez debe basarse
en alguna norma de carácter general para completar el tipo, cerrándolo, y así individualizar la
conducta prohibida (es decir, saber cual es el cuidado que debía tener el actor), ya que es
imposible prever todas las posibles infracciones al deber objetivo de cuidado.

Lo que se pena en los delitos culposos es la creación o aumento de un peligro prohibido,

previsible y evitable. De esto se deriva que, no hay penalidad para los peligros permitidos,
imprevisibles y/o inevitables. En todos los países, en todas las normativas hay peligros que son
permitidos (Ej.: conducir un auto es una actividad riesgosa).

Tipo objetivo en los delitos culposos

Existen dos elementos objetivos:

1. Infracción al deber de cuidado

El autor realiza un comportamiento que queda subsumido en un tipo culposo de comisión, cuando
su acción infringe un deber objetivo de cuidado (por negligencia32, imprudencia33 o impericia34)35.
Ej.: el autor que conduce un auto por una calle de mucha circulación por la que suelen transitar
peatones, tiene el deber de cuidado emergente de tal situación, de no conducir a excesiva
velocidad. En consecuencia, infringe ese deber, el automovilista que causa lesiones a un peatón
por haber circulado a velocidad exagerada.

Se debe analizar en cada caso en particular, cual es el deber de cuidado que debía tener e autor,
cómo debió actuar y cómo actuó (ej.: pasar con el auto por un colegio exige tener más cuidado).
La conducta puede ser violatoria del deber de cuidado y causar el resultado, pero siempre esa
violación debe ser determinante del resultado, ser producto de esa violación. Ej.: si voy a
excesiva velocidad y al pasar por un puente atropello a un suicida que se tiró él debajo de mi

28
Se analiza en el estrato de tipicidad
29
Sistema de “número abierto” como en España
30
Homicidio culposo, lesiones culposas
31
Daño, abuso de armas, instigación al suicidio, instigación a cometer delitos, delitos contra la libertad
individual, piratería, etc.
32
Omitir las diligencias necesarias para no crear un peligro, es decir, quien actúa negligentemente no
hace algo que el deber de diligencia, previsión, o de prudencia le indicaban hacer
33
Quien actúa imprudentemente hace algo que el deber de previsión, de prudencia, le indicaban no
hacer
34
Existe cuando el sujeto actúa con desconocimiento, falta de sabiduría, teórica o práctica, del arte o
profesión que ejerce
35
Inobservancia de los reglamentos o deberes: pág. 92 guía

53
auto, aunque yo estaba violando el deber de cuidado, al manejar imprudentemente (por la alta
velocidad) no habría homicidio culposo, porque aún sin haber violado el deber de cuidado, lo
habría atropellado igual.

2. Imputación objetiva del resultado

El resultado puede ser imputable a la violación del deber de cuidado cuando mentalmente
imaginamos, qué hubiera ocurrido si se realizaba la conducta adecuada. Si el resultado no se
hubiese producido se le imputará ese resultado a dicha violación, en cambio, si aun habiendo
actuado de una manera adecuada, el resultado se hubiera producido de todas formas, no se está
en presencia de una acción típica.

No alcanza con que el resultado se haya cometido, sino que además ese resultado debe ser
producto de violar el deber de cuidado.

Tipo subjetivo en los delitos culposos

Para algunos autores el tipo subjetivo es irrelevante en estos delitos porque no existe
correspondencia entre la voluntad del autor y el resultado producido. Otros consideran que los
elementos subjetivos son:

1. Finalidad del autor

Por ejemplo, no debe ser considerada la finalidad de quien causó un homicidio culposo por
conducir a excesiva velocidad, porque lo que importa no es la motivación del autor sino la falta
de cuidado por el bien jurídico que protege la norma, en este caso, la vida de la víctima.

2. Previsibilidad del resultado

Si el resultado no era previsible no puede haber tipicidad. La previsibilidad se establece según la

capacidad de previsión de cada uno.

Previsión de la imprudencia de terceros: no se puede responsabilizar a una persona por no prever

la falta de cuidado de un tercero, porque existe el principio de confianza por medio del cual una
persona confía en que los demás actuarán correctamente, conforme a derecho (ej.: se confía en
que todos respeten el semáforo en rojo)

3. Conocimiento potencial

Posibilidad de conocer el peligro que causa la conducta a los bienes jurídicos.

Especies de cupa

I. Culpa con representación (o culpa consciente)

El sujeto activo tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir de la creación del
peligro por él generado, pero aspira a evitarlo. Es decir, sabe que está creando un peligro pero
cree que puede evitarlo.

Diferencia con el dolo eventual: en ambos casos el autor se representa como posible el resultado,
pero mientras en la culpa está convencido de que éste no se producirá, en el dolo el autor es
indiferente ante la posibilidad de que se produzca el resultado, no le importa, y es por eso que
se toma como que quiere el resultado36.

36
Bacigalupo niega la existencia de culpa con representación, y afirma que en ambos casos nos
encontramos en presencia de dolo eventual.
Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan al dolo eventual e introducen el concepto de culpa temeraria (con o
sin representación). En el anteproyecto del Código Penal del año 2014 se propuso una escala penal más
elevada para este tipo de delitos culposos, actualmente no hay acuerdo jurisprudencial ni doctrinario
sobre el asunto.

54
 II. Culpa sin representación (o culpa inconsciente)

El sujeto no tiene consciencia que su accionar provoca la creación de un peligro (no sabe que
está obrando sin el cuidado debido), aunque posee los conocimiento necesarios para hacerlo.

Algunos autores entienden que la culpa sin representación sería cuestionable y debe conllevar
una pena.

Casos mixtos del dolo y culpa

Delitos preterintencionales: Son aquellos en los cuales, la acción del sujeto produce un resultado
que va más allá de lo querido por el agente (inicialmente se trata de un acto doloso pero
desencadena en un resultado excesivo o inesperado). El aumento de la pena, en estos casos,
se fundamenta en que el resultado más grave es consecuencia de la negligencia o imprudencia
del autor. La punibilidad del delito preterintencional es superior a la del tipo culposo e inferior a
la doloso. Ej.: una persona golpea a otra con el puño, con el solo propósito de lesionarla, pero la
mata (art. 81: “… al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere
la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionarla…”

Delitos calificados por el resultado: En estos casos se aumenta la punibilidad por la circunstancia
de que se produzca un resultado más grave que el querido por el autor. Ej.: el art. 106 que califica
el abandono de personas, si a consecuencia del mismo “…resultare un grave daño en el cuerpo
o en la salud de la víctima…” o “…si ocurriere la muerte…”.

Delito culposo de omisión

El delito culposo se presente no sólo en los supuestos de acción sino también de omisión, siendo
más frecuente en los tipos impropios que en los de omisión propia. En estos casos, la imputación
depende del incumplimiento de todos los elementos que contienen los tipos dolosos de omisión,
con la salvedad de que la inactividad no es intencional, son por falta de cuidado. Ej.: cuando se
producen lesiones en una colisión entre un tren y un automóvil, producida en un paso a nivel, si
el guardavías omitió bajar la barrera porque estaba dormido.

Autoría y participación

Mayormente el delito no es obra de una sola persona sino que se dan circunstancias en que
concurren varios sujetos en un solo hecho. Allí cabe diferenciar entre los que son “autores” y
otros que “participan” pero no son autores.

La gran diferencia entre autores y participes, es que los autores tienen un dominio del hecho, no
así los partícipes, que realizan aportes para la comisión del hecho punible, pero carecen de ese
poder.

Autoría

Concepto extendido: Abarca a todo el que pone una causa para la producción del resultado; lo
que no nos permite distinguir entre “autor” y “participe”.

Concepto restrictivo: Sería autor el que reúne los caracteres típicos para hacerlo (se debe ir al
tipo penal), siendo la “complicidad” y la “instigación”37 forma de extender la punibilidad.

37
Los partícipes se dividen en “cómplices” e “instigadores”

55
Teorías de delimitación de autoría

Teoría subjetiva: Se basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el

autor quiere el hecho como propio (animus auctoris38).

Teoría formal objetiva: Según esta tesis es autor el que realiza personalmente la acción descripta
por el tipo penal (dejando afuera -impunes- la autoría mediata y la coautoría).

Teoría final objetiva: Conforme a ella el autor será quien denomina el hecho, quien tiene en sus
manos el curso causal, es decir, quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.
Este dominio se clasifica en:

- Dominio de la acción: que tiene el autor que realiza el tipo de “propia mano” (autoría
directa);
- Dominio funcional del hecho: que se presenta en la forma de una división de tarea en la
etapa ejecutiva (coautoría); y
- Dominio de la voluntad: que tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea por
necesidad o por error (autoría mediata).

Clasificación de la autoría

Autor directo-autor individual (art. 45 CP)

I. Es el que actúa en forma personal y cuyo concepto se obtiene de cada tipo penal (el que
ejecuta el hecho).
II. También se trata de aquel autor que se vale de otro que no realiza una conducta (acá se
determina el acto, se le imputa el acto de forma personal -como si lo hubiera hecho él-).
Ej.: aquél que empuja a otro sobre una vidriera con la intención de cometer el delito de
daños contra el comerciante a quien odia.

Pluralidad de autores (art. 45 CP)

I. Coautoría paralela o concomitante: Aquí todos realizan la totalidad de la conducta típica al
mismo tiempo, tratándose de un supuesto de autoría plural. Se caracteriza por la
inexistencia de una decisión común al hecho (Ej.: dos sujetos que proporcionan a un tercero
pequeñas dosis de veneno que no son mortales, ignorando mutuamente las conductas, pero
la suma de ambas dosis resultan mortal).
II. Coautoría funcional: Se presenta cuando dos o más personas, de acuerdo a un plan
previamente acordado, se dividen el trabajo que es preciso realizar para la consumación de
un delito. Cada uno de ellos se reserva el dominio funcional del plan, y el aporte de cada
uno de ellos es imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto.
La coautoría funcional se diferencia de la anterior modalidad, en que en este caso, cada
coautor no realiza todo el hecho punible, sino sólo una parte del mismo.
Se encuentran aquí un “aspecto subjetivo” y otro “aspecto objetivo”. El primero es la
“decisión común al hecho”, y el segundo es la “ejecución común” de esta decisión mediante
la división de trabajo. En efecto, será coautor el que realice un aporte que sea necesario
para llevar adelante el acontecimiento en la forma planeada. Cuando sin ese aporte en la
“etapa ejecutiva” el plan se hubiera frustrado, allí existe un coautor. 39

Autor mediato (art. 45 CP)

I. Es quien dominando el hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a
otra persona de instrumento para cometer el delito. Ej.: la utilización de un mensajero que
ignora el contenido del paquete que lleva consigo y entrega finalmente una bomba que
estallará al ser recibida por el destinatario.

38
Tiene ánimo de autor
39
El aporte del coautor debe haber sido realizado durante la etapa de ejecución del delito

56
Autor de determinación (art. 45 CP)
Es aquél que tiene el dominio que puede ser:
a. En la forma del dominio del acto (se vale de quien no realiza una conducta);
b. En la forma del dominio de la voluntad (se vale de otro que actúa atípica o
justificadamente), pero el “determinador”, a diferencia del “autor mediato” no tiene las
características típicas del autor (en los “delictia propria” o “autor calificado”, como pueden
darse en el ejemplo del funcionario público en el cohecho pasivo), o se trata de un delito
de “propia mano” (ej.: no realiza el verbo típico en los delitos carnales así como en el
delito de falso testimonio).

Participación
Concepto: En sus dos versiones (complicidad e instigación), es el aporte doloso que se hace al
injusto doloso del otro, pero sin tener dominio del mismo, ya que su aporte es previo a dicha
ejecución.
A diferencia de los autores y coautores, los partícipes (cómplices e instigadores) no cometen el
delito, simplemente ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para que éste lo
realice.

Requisitos
1. Aspecto interno de la accesoriedad: la participación requiere el dolo de contribuir a un
injusto doloso.40
2. Aspecto externo: requiere que el hecho principal se encuentre en una “etapa ejecutiva”
para que la participación sea punible.

Fundamento de su punibilidad (teorías)

Teoría de la culpabilidad: El fundamento de su pena radica en la culpabilidad del partícipe
respecto de la corrupción del autor.

Teoría de la causación o del favorecimiento: La razón por la que se considera culpable al participe
es porque favorece psíquica o materialmente al autor para que consume el hecho delictivo
realizado.

Clasificación de la participación
1. Complicidad: Es quien auxilia o coopera dolosamente, sin tener dominio del hecho, al
injusto doloso de otro (autor).41

a. Cómplice necesario o primario (Art. 45 CP): Es aquel que realiza un aporte indispensable
a la conducta del autor pero no puede serlo porque a) no tiene la calidad requerida para
serlo en los “delictia propria”42; b) no puede realizar personalmente el verbo típico en los
delitos de propia mano (el delito de abuso sexual con acceso carnal); c) coopera en una
etapa que aún no es de “ejecución”.

b. Cómplice no necesario o secundario (Art. 46 CP): Es aquel que presta cualquier

colaboración a la conducta del autor, pudiendo ayudar en: a) en la preparación del acto

40
El hecho principal debe ser doloso, pues en los delitos culposos toda causación del resultado es
autoría
41
Por consiguiente: 1. No es posible la complicidad en los delitos culposos, 2. No es admisible la
complicidad culposa en un hecho principal doloso
42
Se trata de aquellos delitos en los cuales únicamente puede ser autor el sujeto que reúne los
caracteres exigidos en el tipo objetivo (ej.: en el cohecho pasivo, el funcionario público)

57
 que desplegará el autor; b) prestar ayuda cumpliendo con una promesa anterior (si no
hubiera promesa anterior al delito, no sería cómplice sino encubridor)
El aporte que realiza el cómplice secundario es prescindible, porque de no haberlo
efectuado, el delito igualmente podría haberse consumado. Este aporte puede ser
realizado en cualquier etapa del delito.

2. Instigación: Es aquella en la que se “determina” dolosamente a otro a la comisión de un

injusto doloso, por lo que el hecho cometido por el instigado debe ser una conducta típica
y antijurídica. En esencia es una forma de “determinación” en la que el
“determinador/instigador” no tiene el dominio del hecho. Aquí “determinar” significa hacer
surgir en el “autor” la decisión al hecho, es decir, provocar que el autor se decida.
El dolo del “instigador” debe estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor.
Siempre la instigación se lleva a cabo por un medio psíquico, intelectual o espiritual, siendo
indiferente que sea a través de la persuasión, consejo o hasta una aparente disuasión.

El “instigador”, a diferencia del “autor mediato”, no quiere cometer el delito empleando

instrumentalmente a otro, sino que quiere que el otro cometa el delito siendo autor de él,
insertando un aporte “no ejecutivo”, sino “de motivación” y, por tanto, previo: el de
instigador.43

La responsabilidad del “instigador” depende del autor principal, ya que es participe del delito
cometido por el autor, es decir, que para que la instigación sea punible es necesario que el
sujeto instigado haya ejecutado el delito, o por lo menos lo haya intentado (tentativa).
Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible.
Algunos autores consideran que la instigación sin éxito, no es punible por falta de elemento
objetivo; otros consideran que la instigación incumplida o sin éxito, es equiparable a la
tentativa y por lo tanto, es punible.

A propósito, en nuestro código su conceptualización está reconocida en la parte especial,

donde e art. 83 pena: “al que instigare a otro al suicidio…”, como así lo hace también en el
art. 99 que reza: “al que instigare a otro a provocar o aceptar el duelo…”

Punibilidad de autores y participes

La escala de punibilidad de cada autor de un delito se encuentra prevista en el artículo

correspondiente de la Parte Especial del Código Penal, siendo naturalmente la misma para
cualquier modalidad de la autoría (directa, mediata o coautoría).

A los instigadores y cómplices primario, el art. 45 del CP les adjudica similar punibilidad:
“…prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse (cómplices primarios), tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (instigadores)”.

Respecto de los cómplices secundarios, el art. 46 prevé que: “Los que cooperen de cualquier
otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo (cómplices secundarios), serán reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará
reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años.”

43
El individuo al cual se instiga debe ser imputable, de lo contrario no habría instigador, sino “autor
mediato”

58
Por lo tanto:

1. A la autoría (autores directos, mediatos, coautores) se le aplica la pena establecida para

cada delito detallado en la Parte Especial del CP.

Ejemplo: si el delito fuese de robo con fuerza en las cosas (art. 164), a cada uno de ellos
le corresponderá prisión de 1 a 6 meses.
Todos ellos quedan bajo la misma escala penal, aunque en la sentencia el Juez deberá
fijar la pena a cada uno conforme a los arts. 40 y 41, o sea, teniendo en cuenta la edad,
educación, reincidencias, atenuantes, agravantes, participación que en el hecho tuvo el
sujeto, etc.; en base a eso, dentro de esa escala de 1 mes a 6 años, puede ocurrir que a
uno le fije 5 años, a otro 3 meses y a otro, tal vez, 1 año.

2. A los instigadores y cómplices primarios se les aplica la misma punibilidad que a la autoría.
Con respecto a esto, hay muchos autores (Righi, por ej.) que consideran que los partícipes
instigadores y los partícipes cómplices primarios deberían tener una pena menor que los
autores.

3. A los cómplices secundarios se les aplica una pena menor que la que corresponde al autor
y a los demás partícipes, disminuida de un tercio a la mitad, lo mismo que para la tentativa.

Además fija expresamente la pena para los siguientes casos:

a. Si el delito tiene pena de reclusión perpetua: se le aplica reclusión de 15 a 20 años.
b. Si el delito tiene pena de prisión perpetua: se aplica prisión de 10 a 15 años.

Delitos de omisión

Autoría omisiva: es autor de un delito de omisión el que no cumple con su deber de actuar
(omisión propia) o de impedir el resultado (omisión impropia). El autor debe tener un dominio
potencial del hecho (ya que no debe actuar).

Autoría mediata omisiva: cuando el autor siendo garante de la víctima, deja que sucedan una
serie de hechos utilizando para ello una persona como instrumento.

Coautoría omisiva: son coautores aquellos que tienen el dominio del hecho y siempre que tengan
la calidad de garante.

Participación: cuando la persona que interviene en el hecho no tiene dominio de éste o no está
en posición de garante.

Delitos culposos

Dentro de estos delitos no hay distinción entre autores y partícipes, ya que en los culposos no se
habla del dominio del hecho sino de la infracción a un deber objetivo de cuidado.

De esta forma, aquél que causa peligro o lesión a un bien jurídico a causa de su negligencia o
imprudencia, puede ser considerado indistintamente autor o partícipe.

Concurso de delitos

Se da en los casos en los que hay multiplicidad de delitos, y todos con penas diferentes. Para el
caso en que una persona desarrolla una conducta típica antijuridica y culpable, se le aplicará la
pena prevista para dicho delito. En cambio, cuando con una conducta se cometen varias
violaciones penales, se debe analizar si las penas se deben sumar o aplicar una sola. 44 Ej.:

44
Puede suceder también que un individuo realice conductas diferentes separadas por un tiempo
espacial

59
alguien ingresa a una vivienda, fuerza la puerta, se desapodera de los bienes, comete violación
de domicilio y hurto.

La solución que encontró el derecho penal es que sólo cuando el sujeto realiza más de un delito,
puede merecer más de una pena, esto se basa en el derecho penal de acto (en cuya virtud se
deben imponerse tantas penas como conductas típicas hayan sido realizadas) 45 y en el principio
“ne bis in idem” (art. 1 CP y 18 CN) por medio del cual no se puede juzgar dos veces por el
mismo hecho.

Las normas básicas que se aplican en los concursos de delitos son art. 54 (concurso ideal) y 55
(concurso real) CP.

Concurrencia de normas

Cuando la acción contradice varias normas jurídicas, se debe establecer como las mismas
concurren, pueden hacerlo:

a. En forma aparente, porque la aplicación de una desplaza a las otras.

b. En forma auténtica, porque todas reclaman su aplicación, sin excluirse entre sí.

Concurso aparente o impropio

Se produce cuando respecto de un mismo hecho, aparecen dos o más figuras legales que
pretenden regirlo simultáneamente, pero en verdad, debido a la relación que media entre las
figuras, la aplicación de una determina la inaplicabilidad de la otra.

Se lama impropia porque al aplicar una de las normas desaparecen las demás, por ende no
concurren normas realmente (las figuras se excluyen, se eliminan entre sí)

Ejemplo: cuando alguien le saca a otra persona una cosa mueble con violencia, está cometiendo
el tipo robo (art. 164) pero además parecería encuadrar en el tipo hurto (art. 162) y lesiones (art.
89).

Para estos casos hay que elegir cual figura se aplica, porque es imposible que un mismo hecho
pueda tener doble encuadramiento. De esta forma sólo se aplicará un solo tipo (el primario) y los
demás son considerados secundarios, cuando ocurre esto, no puede hablarse en realidad de
“concurso” sino que este concurso es “aparente” porque de todas esas figuras, sólo es aplicable
una, que excluye a las demás.

Los métodos idóneos para privilegiar el tipo principal y excluir a los restantes, surgen explícita o
implícitamente del orden jurídico, como concurre en los casos de: especialidad, consunción y
subsidiariedad.

1. Principio de especialidad

Cuando una misma materia se encuentra simultáneamente regulada por dos o más leyes, resulta
aplicable la norma especial (hay una locución latina que reza este principio “Lex specialis derogat
legi generali” 46). Esa especialidad lo que va a provocar es el desplazamiento de la aplicación de
la otra norma general47, si aplicáramos las dos disposiciones penales estaríamos quebrantando
el ne bis in idem. En estos casos, la ley especial tiene los mismos elementos que la ley general,
pero además, agrega otros contenidos que le dan este carácter de especial.

45
Por su parte, en el derecho penal de autor, se conduce a la aplicación de una pena única adecuada a
las cualidades personales del sujeto activo, cualquiera sea el número de delitos que haya cometido
(sistema contrario a la idea de estado de derecho, por lo tanto, no rige entre nosotros)
46
Ley especial deroga general
47
Porque se parte de la interpretación de que la finalidad de una regulación especial es excluir la norma
general, y por lo tanto, corresponde aplicarla en forma preferente

60
Ejemplo: quien mata a su padre realiza simultáneamente el tipo básico de homicidio (art. 79) y el
agravado de parricidio (art. 80, inc. 1), pero en virtud del principio de especialidad, al autor sólo
se le imputará el segundo, en estos casos, es necesario el conocimiento, si no hay conocimiento
se imputa el homicidio simple.

No siempre la figura a aplicar es la pena más grave, puede haber otras figuras previstas por el
legislador que signifiquen una penalidad menor, ej.: homicidio preterintencional.

2. Principio de consunción

Este principio supone la exclusión de un tipo cuando otro más grave lo desplaza por contenerlo
de manera completa, es decir, lo consume (Lex consumens derogat legi consumptae).48

De esta forma la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones
gravísimas absorbe a las de lesiones graves y leves.

Supuestos:

El tipo anterior puede consumir al posterior si no se lesionó otro bien jurídico (ej.: el tipo de estafa
consume al tipo de apropiación indebida por no devolver la cosa de la estafa)

El tipo posterior puede consumir al anterior (ej.: si luego de lesionar a una persona, se la mata,
el tipo de lesiones es consumido por el tipo de homicidio; si luego de realizar el tipo de lesiones
leves se realiza un robo, el primer tipo queda consumido por el último porque el robo implica uso
de violencia49)

También se aplica la consunción cuando el tipo desplazado es insignificante (Zaffaroni da el

ejemplo de que el tipo homicidio consume el tipo de daño de la ropa de la víctima, causada por
la bala).

3. Principio de subsidiariedad

Una norma es subsidiaria cuando su aplicación está condicionada a que el hecho que ella
contiene no esté contenido en otra norma que tenga una pena mayor (supedita su aplicación a
que no resulte aplicable otra más grave). Hay una locución latina que reza este principio “lex
primaria derogat legi subsidiarie” que quiere decir que ley primaria deroga a ley subsidiaria.

Esta subsidiariedad puede ser:

a. Expresa o formal: como cuando se utiliza la fórmula “… s no resultare otro delito más
severamente penado…” (ej.: violación de domicilio art. 150) u otra similar.
b. Tácita o material: se da en los casos en los que las figuras entran en la composición de
la otra, pero sólo como un elemento constitutivo o como una circunstancia agravante.
(ej.: ejercicio ilegal de la medicina y el aborto (art. 85), ya que si el individuo no es punible
por homicidio culposo ni por aborto, se le podrá aplicar la figura de “ejercicio ilegal de la
medicina”)

Principio de alternatividad: es sobreabundante, ni la doctrina ni jurisprudencia no la considera

como principio.

Zaffaroni niega la subsidiariedad expresa, por ser un supuesto de especialidad. Por su parte
Jakobs, cree que “la doctrina pasa por alto la posibilidad de remitir todo el concurso de leyes al
principio de especialidad…” es decir, esos casos que aparecen controvertidos, si una disposición
penal dice que se aplicará ese precepto salvo que se prevea una pena más grave, se trata de
especialidad, no de conjunción, ni subsidiariedad.

48
La figura más grave desplaza a la menos grave
49
Acumular las penas de robo y lesiones quebrantaría el principio ne bis in idem

61
Concurso propio

Existe un concurso propio cuando los distintos tipos legales no se excluyen recíprocamente, sino
que por el contrario, se aplican en forma conjunta y no alternativa.

Los principios que rigen en este tipo de concurso son: absorción, acumulación y combinación.

1. Principio de absorción

Debe aplicarse la solamente la pena del delito más grave, y se considera a los demás delitos
como circunstancias agravantes.

Ejemplo: si hay hurto (prisión de 1 mes a 2 años) y homicidio (reclusión o prisión de 8 a 25 años),
se aplica una pena dentro de la escala de 8 a 25 años, tomándose en cuenta al hurto como
agravante; de modo que si por el homicidio solo, el juez hubiese penado con 10 años, tomando
en cuenta el hurto como agravante, penará con 11 a 12 años.

2. Principio de acumulación

Consiste en aplicar penas independientes por cada delito, que luego de individualizadas se
proceden a acumular. La pena que sufre el autor es igual a la suma de ambas.

Ejemplo: si por un homicidio se penó con 20 años, y por un robo con 5 años, el delincuente
empezará a cumplir la pena de 20 años y, cuando terminó de cumplirla, comenzará a cumplir la
de 5.

Crítica: a veces es físicamente imposible de cumplir, por ejemplo, si un hombre de 60 años

comete tres homicidios, y le dan 25 años por cada uno, tendría que vivir 135 años para alcanzar
a cumplir la pena.

3. Principio de combinación

Se aplica una escala combinada donde el límite inferior es el mínimo establecido para el delito
mayor y el límite superior es la suma de los máximos (pero sin llegar a superar el máximo de 50
años de reclusión o prisión -Ley 25.928-)

Tipos de concursos

La concurrencia de varias lesiones o violaciones, que no se excluyan, da lugar al “concurso de

delitos”. Este concurso puede ser “ideal” o “real”, según la forma en que el agente haya actuado
para producir esa pluralidad de violaciones o encuadramientos.

Concurso ideal (art. 54)

La norma del art. 54 CP establece que existe concurso ideal “cuando un hecho cayere bajo más
de una sanción penal”, es decir, que existe cuando el autor produjo varias violaciones (que no se
excluyen entre sí) con un solo hecho o acción.

Hay unidad de hecho, acción o conducta y pluralidad de encuadramientos de tipos, pero no se

aplican las penas de todas esas violaciones, sino la de una sola, basándose en que si hubo una
sola acción o hecho, sólo habrá existido una resolución delictiva (unidad de resolución), y por lo
tanto, sólo se podrá aplicar una pena, que surge de la norma que contiene la amenaza penal
más grave.

Clases:

El concurso ideal puede ser:

- Heterogéneo: si las normas violadas son distintas.

- Homogéneo: si se infringe varias veces la misma norma (la doctrina la rechaza por no
poseer trascendencia práctica pues siempre se graduara con la misma pena)

62
Requisitos:

- Una acción.
- Que realice más de un tipo

Escala penal: se aplica el sistema de absorción (art. 54 “cuando un hecho cayere bajo más de
una sanción penal, se aplicará solamente la que fije pena mayor”). Ej.: al que estafa (art. 172: 6
meses a 8 años) con un cheque falsificado (arts. 282 y 285: 3 a 15 años), se le aplicará una pena
dentro de la escala de 3 a 15 años.

Los concursos ideales se aceptan tanto en los delitos de omisión como en los de tipicidad
culposa (a condición de que los resultados sean simultáneos)

En los casos de delitos permanentes el concurso ideal puede darse con actos que estén
destinados a prolongar el estado consumativo (por ej. privación de libertad con lesiones, o
amenazas para impedir que la víctima huya) no así con otros tipos que no tengan ese objetivo,
(ej. Daño en objetos personales, violación, etc.) en estos casos se entiende un concurso real.

¿Qué pasa si en el concurso ideal hay un delito común y otro delito federal?: La CSJN entiende
que debe intervenir el juez federal.

Concurso real (art. 55)

Hay concurso real, cuando el autor cometió varias acciones punibles que dan lugar a un solo
proceso penal. En este caso el autor produjo las violaciones con varios hechos independientes
entre sí (existe una separación temporal y espacial).

Ejemplo: una persona que hoy comete un hurto, mañana un robo, pasado mañana una violación
y homicidio.

Clases:

Al igual que en el ideal, puede haber concurso real:

- Homogéneo: cuando se ha cometido varias veces el mismo delito.

- Heterogéneo: cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles.

Requisitos:

Para el perfeccionamiento de un concurso real es necesario:

- Que concurran varias acciones independientes entre sí.

- Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.

Diferencia con la reincidencia: en la reincidencia, ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto

comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultáneamente varios
delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria (hay una decisión judicial
común).

Escala penal: se aplica el sistema de combinación (art. 55) y de absorción (art. 56).

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

63
Cuando los distintos delitos del concurso real tienen penas de igual especie (ej.: todos los delitos
tienen pena de reclusión, o todos tienen pena de prisión, etc.) se establece una escala penal que
tendrá50:

- Como mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos;

- Como máximo: la suma de los máximos de todos los delitos cometidos; pero el máximo
que resulte no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión 51.

Ejemplo: una persona comete dos delitos: una violación (6 a 15 años) y un robo (1 a 6 años). El
juez deberá aplicar una pena entre un mínimo de 6 años, y un máximo de 21 años.

ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de
pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el
párrafo primero.

Cuando los distintos delitos del concurso real tengan penas de distintas naturaleza o especie (ej.:
un delito tiene pena de prisión y el otro de reclusión), puede suceder que las penas sean
indivisibles (ej.: penas perpetuas) o divisibles.

Si las penas son divisibles: de todas las penas se aplica la más grave, y los delitos de pena
menor quedan como circunstancia agravante.

Si alguna de las penas es indivisible: se aplica únicamente la pena indivisible, salvo en el caso
en que concurrieran prisión perpetua y reclusión temporal, en cuyo caso se aplicará reclusión
perpetua.

Las penas de inhabilitación y multa se aplican siempre, no pudiendo ser absorbidas por otras
penas. De modo que si concurren una pena privativa de la libertad junto con una de multa o
inhabilitación, se aplicarán ambas: la privativa de la libertad (prisión o reclusión) y la de multa o
la de inhabilitación.

Delitos continuados

Existe delito continuado cuando dos o más acciones, que infringen una misma norma jurídica,
son ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propósito único.

Su característica es que pese a que cada una de las acciones que lo constituyen representa
individualmente una consumación, son valoradas en conjunto como un solo delito. En
consecuencia, existiendo delito continuado no hay concurso sino un delito único. Se considera
excluido el concurso ideal porque no hay pluralidad de acciones, y el concurso real porque no
son hechos independientes.52

Requisitos:

- Pluridad de acciones.
- Único propósito y bien jurídico lesionado.
- Que todas las acciones se sometan a la misma pena.

50
Principio de aspersión
51
Antes la pena no podía superar la pena de 25 años (homicidio). Actualmente la cantidad de pena
excede lo fijado en el Estatuto de Roma que establece que los montos de pena no pueden superar los 30
años
52
Los delitos continuados no están explícitamente regulados en el código, sino que surgen de
elaboración de doctrina y jurisprudencia

64
Ejemplos: el cajero de banco que sustrae una determinada suma de dinero mediante sucesivos
apoderamientos periódicos durante el desarrollo de sus tareas; el que hurta una maquina
desarmándola y apoderándose en distintos momentos de la totalidad de sus partes;
incumplimientos de deberes de asistencia familiar de ley 13.944.

Prescripción: se comienza a contar desde el último acto.

Tipos de pena

En lo que respecta a las penas de prisión, existen dos modalidades:

1. Pena de prisión de efectivo cumplimiento

2. Pena de prisión de ejecución condicional

En principio, las penas son de efectivo cumplimiento, salvo que se cumplan los requisitos como
para que pueda ser de ejecución condicional (art. 26 a 28 CP)

ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años,
será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso
el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia
de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones
pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al
reo no excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro
años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que
le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la

condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá

disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito,
el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y

eficacia.

7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

65
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera
de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta
en la sentencia.

ARTICULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados

por el delito y el pago de los gastos del juicio.

La condena de ejecución condicional significa, en principio, que una persona no va a ir presa por
ese delito que cometió sino que va a quedarle un antecedente, reglas de conducta y condiciones
que debe cumplir. En la medida que la persona cumpla con esas condiciones va a continuar en
libertad, si las condiciones no se cumplen, se transforma en una pena de efectivo cumplimiento.

Requisitos:

- Debe ser la primera condena que se le imponga a una persona, o haber pasado el tiempo
suficiente: Si ambos delitos fueran dolosos, 10 años desde la fecha de la primer condena.
Si alguno fuera culposo, 8 años.

- La condena impuesta debe ser igual o menor a 3 años de prisión.

- La decisión debe fundarse en: “la personalidad moral del condenado, su actitud posterior
al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de libertad”

- No procede en casos de penas de multa o inhabilitación.

Reglas de conducta53

Durante un plazo de 2 a 4 años, el condenado a una pena de ejecución condicional debe cumplir
con una serie de reglas de conducta, entre las que se encuentran:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5. Realizar estudio o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia.

7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público,

fuera de sus horarios habituales de trabajo.

53
Las subrayadas son las que suelen utilizarse (creación jurisprudencial), en el caso de probation, se
agregan las tareas comunitarias

66
Otras reglas pueden ser: si está indocumentado que tramite su propio DNI; prohibición de
contacto con la víctima.

Las reglas pueden ser modificadas por el Tribunal. Si el condenado reitera o persiste en incumplir
las reglas de conducta, el Tribunal puede transformar la condena en prisión de efectivo
cumplimiento.

Plazos y caducidad

Pena de ejecución condicional

Por lo general, el cumplimiento de las reglas de conducta se impone por dos años, pero durante
los próximos 4 años, siempre puede ser revocada.

Si una persona desde el momento en que se dictó la sentencia, hasta 4 años después, comete
un delito, y es condenada por ese delito, si la fecha del hecho ocurre dentro de esos 4 años, la
pena de ejecución condicional se revoca y se transforma en una pena de efectivo cumplimiento.

Plazo de los 8 o 10 años: es el plazo que debe pasar para que la pena de ejecución condicional
se pueda volver a imponer.

Los antecedentes desaparecen cuando se da la caducidad registral, esta caducidad se produce

en la pena de ejecución condicional, a los 10 años desde el dictado de la sentencia.

Pena de efectivo cumplimiento

La pena de efectivo cumplimiento comienza desde que está detenido.

Los 10 años de la caducidad registral comienzan a cumplirse desde que la pena se cumple, no
desde que tiene la libertad porque puede salir antes (libertad condicional)

Suspensión de juicio a prueba

Como la prisión tiene efectos negativos, y con el objetivo de ahorrar recursos estatales en delitos
de poca monta, se creó este instituto como una vía alternativa de concluir con el proceso penal
(Reglas de Tokio, art. 1.5) 54

54
1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos
ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las
penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los
derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente

67
Se le imponen ciertas reglas de conducta al acusado y, si es capaz de cumplirlas, entonces se
concluye sin una sentencia condenatoria.

Los arts. 76 bis y siguientes del CP indica cuando puede otorgarse.

El resultado de suspensión de juicio a prueba, además de que la persona no sea penalizada,

implica que ésta no tenga antecedentes.

Requisitos:

1. Delito (o concurso) con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años o pena de
ejecución condicional.

2. Consentimiento fiscal.

3. Prohibición para: a) funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; b) delitos con

pena de inhabilitación; c) delitos aduaneros y tributarios; d) ¿delitos de género? (fallo
Góngora CSJN)

Además, el acusado debe: 1) ofrecer reparar el daño en la medida de sus posibilidades; 2) si el

delito incluyera una multa, pagar su mínimo; 3) y abonar los bienes incautados en favor del
estado (decomiso)

El art. 76 bis dice que la SJP podrá concederse en: “delito de acción pública reprimido con pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años” (párr. 1)

Pero luego el mismo artículo dice:

“si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del
juicio” (párr. 4)

Aquí se produce un debate académico y doctrinario: ¿se concede cuando el máximo de la escala
penal sea 3 años o menos? ¿o se concede siempre que pueda aplicarse una condena de
ejecución condicional?

Prohibiciones más cuestionadas:

1. Delitos con pena de inhabilitación: ¿razonabilidad? ¿proporcionalidad? El CP establece

que la suspensión de juicio a prueba no puede concederse en los casos de inhabilitación.
Algunos doctrinarios y juristas consideran que esto no es razonable.

2. Delitos cometidos en el marco de violencia de género:

Luego, ¿se hizo un análisis correcto del art. 7.f Convención Belem do Pará (“juicio oportuno”)?
¿Es este el espíritu de la Convención? ¿Sólo para delitos contra la integridad sexual o también
para otros delitos?

Este fallo dispuso que no se le permitiera a una persona el instituto de juicio a prueba. Esta
persona había sido acusada de abuso sexual simple (no hay penetración), esto tiene una pena
baja que permite una pena de ejecución condicional, como se permite esto, en principio, se
permite la suspensión de juicio a prueba.

En este fallo se habló de la Convención Belem do Pará (sobre violencia contra la mujer),
especialmente del art. 7.f, en donde se habla del derecho de la víctima a un juicio oportuno, a
partir de este articulo la CSJN entendió que ese motivo era suficiente para que ninguna persona
que estuviera vinculada con delitos de género (lesiones leves, lesiones graves, amenazas, etc.)
pueda acceder al instituto de suspensión del juicio a prueba.

68
Plenario “Kosuta”, 19/08/199, Cámara Nacional de Casación Penal

1. Pena de prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de 3 años.

2. No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de
inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.

3. La oposición del Ministerio Público Fiscal sujeta al control de logicidad y fundamentación

por arte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.

En este fallo se cuestionaba si era para una habilitación como delito principal (la condena es
exclusivamente inhabilitación) o si también es aplicable cuando la inhabilitación es conjunta, y se
entendió como vinculante el consentimiento del Fiscal, salvo que el “sí” del Fiscal fuese
incorrecto.

De todas formas, el juez se puede apartar si entiende que el dictamen fiscal es arbitrario (posición
más restrictiva)

Después de este fallo, hubo otro fallo también muy importante, en donde analizó el plenario
Kosuta (Acosta 2008 CSJN) en donde se estableció que las interpretaciones no deben ser
literales, sino que deben ser sistémicas, y en el caso de contradicciones de cláusulas, se debe
estar ante una interpretación más benigna, más pro hominem, a favor de los intereses del
acusado. De esta manera, da vuelta, el plenario Kosuta, esto quedó así desde 2008, se
estableció que si se está en presencia de una pena de prisión condicional, se puede aplicar la
suspensión del juicio a prueba (criterio mayoritario)

Respecto de la pena de inhabilitación, en el fallo Norberto (2008 CSJN), se establece que

procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación
como conjunta o alternativa.

Más recientemente, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires dictó un fallo
plenario con el siguiente criterio:

1. El instituto de suspensión de juicio a prueba es aplicable a todos los casos en que pudiere
corresponder una condena de ejecución condicional.

2. La aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba es procedente en los casos
de delitos que tienen prevista pena de inhabilitación ya sea principal, conjunta o
alternativa.

3. La anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los supuestos contemplados
en la norma del art. 76 bis CP (control de logicidad, fundamentación y arbitrariedad)

El fallo Kosuta es de interpretación literal, Acosta la más permisivas, y lo que está en el medio
sería este último caso.

Caracteristicas de la probation:

1. Según la gravedad del delito, se le imponen reglas de conducta entre 1 y 3 años.

2. Se pueden establecer las mismas reglas de conducta que para la pena de ejecución.
condicional (art. 27 bis). Se aplican exactamente las mismas pautas.

3. Además de esas reglas, no debe cometer otro delito durante ese plazo.

Si cumple con las reglas de conducta y no comete otro delito, se extingue la acción penal (y, por
lo tanto, sobreseimiento, art 323 inc. 1 CPPBA)

Si comete un delito durante la SJP, se revoca el instituto y, de aplicarse pena en este proceso,
la misma será de efectivo cumplimiento.

69
Puede ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años desde que terminó el plazo anterior, siempre y cuando no hubiera
incumplido las reglas de conducta.

Ejecución penal

Mientras dure el cumplimiento de una condena, se pueden acceder a ciertos institutos de la ley
de ejecución penal.

1. Régimen abierto (en provincia art. 100 y 119 Ley 12.256) o Período de Prueba (en
Nación, art. 15 Ley 24.660)

2. Salidas transitorias55 (art. 100 y 146 Ley 12. 256 y 16 y 17 Ley 24.660)

3. Libertad condicional56 (arts. 13 a 17 CP)

4. Libertad asistida57 (arts. 104 y 105 Ley 12.256 y 54 Ley 24.660)

5. Semilibertad58 (Arts. 147 bis Ley 12.256 y 23 Ley 24.660)

6. Semidetención o prisión discontinua (art. 117 Ley 12.256 y 35 Ley 24.660)

Reincidencia y libertad condicional

Si una persona es condenada con una pena de efectivo cumplimiento cumple pena en carácter
de condenado, y comete un nuevo delito antes que caduque registralmente la codena impuesta,
será considerado reincidente (art. 50 CP). Como los anteriores, ha recibido debates sobre su
constitucionalidad.

La reincidencia prohíbe que el condenado goce de libertad condicional (pero no prohíbe el resto
de los institutos). También está prohibida para quienes la hayan gozado y se le hubiera revocado
(art. 17 CP), y para los delitos antes mencionados (art. 14 CP).

Si el condenado cometiere un nuevo delito durante la libertad condicional, la misma será

revocada y el tiempo que estuvo en libertad no se computará.

Ejecución penal

Existe una lista de delitos que tiene prohibición acceder a institutos de la ley de ejecución penal
y, por tanto, deben cumplir la condena de manera completa (art. 100 Ley 12.256, art. 56 bis Ley
26.660 y 14 del CP)

- Homicidios agravados
- Delitos contra la integridad sexual
- Privación ilegal de libertad coactiva seguida de muerte
- Tortura seguida de muerte
- Homicidio en ocasión de robo
- Secuestro extorsivo seguido de muerte

La lista de delitos no es la misma en Nación y en Provincia, ¡y tampoco son iguales los requisitos
que se exigen para los mismos institutos!

55
Una vez a la semana puede salir para trabajar o ver a su familia
56
Libertad con reglas de conducta
57
Mismo que libertad condicional pero se da en momentos diferentes (condicional: 2/3 partes de la
condena; libertad asistida: 6 meses antes del cumplimento total)
58
Para salir a trabajar

70
Cómo se aplica la escala penal en los casos de tentativa

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal
o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Obviamente no se le puede poner la misma pena a un hecho consumado que a un hecho tentado,
tiene que haber un reconocimiento por parte del estado, que cuando un hecho está consumado
tiene que ser merecedor de la pena más grave que cuando el hecho no se cometió, y esté no se
consumó por razones ajenas a su voluntad, puede ser por intervención policial, por resistencia
de la víctima, etc. En estos casos como el hecho queda en tentativa, la penalidad que se impone
tiene que ser menor al hecho consumado, esto está expresamente reglado en el art. 44.

“La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio
a la mitad.” Es decir, si tomamos en cuenta el delito especifico de robo u homicidio, se toma en
cuenta la escala penal del delito consumado y esa escala debe reducirse necesariamente cuando
es tentativa de un tercio a la mitad. Se reduce la mitad del mínimo y un tercio del máximo, y eso
nos da la nueva escala penal, por ejemplo, si se habla de un homicidio simple (8-25 años) si
disminuimos el mínimo en la mitad se tendría un mínimo de 4 años y si a 25 le sacamos un tercio
nos quedaría 8 años y 6 meses, esa sería la escala de la tentativa para el homicidio simple.
Dentro de esa escala el juez debe tomar la escala de la tentativa.

Si fuera un robo de poblado y banda, que tiene una pena de 3 a 10 años, la mitad del mínimo
sería 1 años y medio, y si se resta un tercio al máximo, obtendríamos 3 años (1-3)

Todo esto en los casos de penas divisibles, pero hay delitos que tienen penas de prisión
perpetua, por ejemplo, el femicidio. En estos casos se calcula de la siguiente manera:

“Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.”

Es decir, hay una pena específica para la tentativa, no hay una fórmula para graduarla.

Si el delito fuera imposible (porque no hay medios idóneos para cometerlos), la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

Acá también está dando una fórmula distinta, porque en los casos de delito imposible, el caso no
va a suceder, no por decisión del autor sino por un tipo de circunstancia ajena a la voluntad del
autor, por ejemplo, el error en el medio elegido, pero se tiene en cuenta la peligrosidad revelada
por el delincuente, en estos casos, puede disminuirse a la mitad, reducírsela al mínimo legal, o
eximirse de ella.

71