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Les Contrats Detats 1 Presentation P 2 2
Les Contrats Detats 1 Presentation P 2 2
1 PRESENTATION P. 2
2 CONDITIONS DE VALIDITE P. 4
3 PRATIQUE ARBITRALE ET LOI APPLICABLE P. 5
4 LIMITES ET NUANCES P. 7
5 QUELQUES CAS CONCRETS P. 10
1 PRESENTATION
- Ils présentent une grande diversité aussi bien dans leurs objets que dans leurs portée.
OBJET :
Ils peuvent être constitutifs d’entreprises communes (join ventures) entre l’état et une
personne privée étrangère.
PORTEE :
- D’un côté nous avons un État également souverain et contractant dont les objectifs
s’inscrivent dans la poursuite de l’intérêt public ; de l’autre côté nous avons une
compagnie privée, ou en l’occurrence un consortium, représentant les intérêts
économiques et financiers d’un groupe d’individus.
- L’état qui contracte en la matière avec des personnes privées étrangères accepte
l’application d’une loi autre que la sienne et renonce à ses immunités.
- Afin de trouver un compromis susceptible de satisfaire les attentes des deux parties, le
contrat d’État s’est progressivement vu « internationalisé » à la volonté express ou tacite
des parties possibilité de résoudre un litige opposant les parties contractant en faisant
RECOURS À L’ARBITRAGE INTERNATIONAL.
3. Les contrats d’Etat constituent donc une catégorie a part entière d’actes juridiques
internationaux et sont régis, à ce titre, par le droit international comme l’ établit l’article
42 de la convention de Washington.
La validité de telles clauses demeure toutefois sujette à la loi du For( c’est-à-dire la loi
qui doit être appliquée à une situation déterminée est la loi du lieu où la juridiction a été
saisie.)
Celle-ci peut renvoyer au droit interne de l’État contractant, ou plus rarement au droit
applicable de l’État national de l’entreprise/investisseur, soit enfin au droit d’un État tiers.
Le principe de l’«autonomie de la volonté» permet également aux parties d’opter pour
des principes généraux de droit international ou encore des principes de droit communs
aux systèmes juridiques auxquels appartiennent les parties, ou pour l’application
simultanée de plusieurs droits nationaux. C’est ce que l’on nomme le dépeçage du
contrat.
2 CONDITIONS DE VALIDITE
Comme tout contrat, le contrat d’Etat doit respecter plusieurs conditions pour qu’il
soit valide. Certaines conditions sont valables pour tous les contrats, d’autres sont plus
spécifiques au contrat d’Etat.
Comme pour tout contrat, il faut également qu’il y ait un objet, l’obligation qui lie les
deux parties doit porter sur un objet qui doit être déterminé ou déterminable et licite. Les
deux parties s’engagent pour une raison, et cette raison est l’objet au contrat. De plus, la
cause de l’obligation doit être morale et licite. C’est le but du contrat, ce pourquoi les
parties s’engagent contractuellement.
Enfin, le principe Pacta sunt servanda (locution latine signifiant « les conventions
doivent être respectées ») a une place importante dans le contrat d’Etat et implique
expressément que les parties qui ont conclu le contrat sont désormais liées à ce contrat
et qu’à ce titre, elles n’ont pas le droit de déroger aux obligations issues de cet accord.
L’article 1134 du Code Civil français y fait d’ailleurs très clairement référence.
Comme on l’a vu dans la partie précédente, le contrat d’état suppose de la part de l’Etat
contractant l’acceptation d’une perte de souveraineté.
On retrouve cette même idée dans le choix de la loi applicable aux contrats d’états et
dans les modalités du règlement des différents.
En effet dans le règlement des différents la pratique arbitrale s’est imposé dès les
premiers contrats d’états afin de s’éloigner de l’emprise du droit de l’état contractant.
Pour pouvoir saisir le CIRDI il faut que les parties au contrat d’états remplissent trois
conditions prévues à l’article 25 de la convention de Washington.
Si ces trois principes sont réunis le litige pourra être résolu par l’arbitration du CIRDI et
les décisions issues de cette arbitration s’appliquent obligatoirement comme le prévoit
l’article 53 de la convention de Washington.
Il existe aussi d’autres conventions qui régulent les problèmes d’arbitrage en matière
d’investissement international. Notamment la convention de New York, adopté dans le
cadre de la CNUDCI et entrée en vigueur le 7 juin 1959, qui vise à établir des normes
législatives communes pour la reconnaissance des conventions d'arbitrage ainsi que la
reconnaissance et l'exécution par les tribunaux étatiques des sentences étrangères et
non nationales.
Enfin les travaux actuels de la CNUDCI visent, tout comme le contenu de la convention
de New York, révèlent un effort d’harmonisation des règles et procédures en matière
d’arbitrage international notamment par l’adoption d’une loi type en 1985 qui, même si
elle n’a aucune valeur contraignante, se place en modèle et marque la volonté
d’harmonisation des règles de l’arbitrage international.
En ce qui concerne la loi applicable aux contrats d’états, si ceux-ci se basent sur un droit
national, ils tendent à une internationalisation de celui-ci afin de se détacher d’un ordre
juridique national qui pourrait profiter à l’une des deux parties.
C’est ainsi que le droit international vient compléter le droit national choisi par les partis
et le corriger le cas échéant.
On trouve deux approches qui définissent le rôle que joue le droit national choisi par les
partis et le droit international dans le cas d’un différend : une approche dite horizontale
qui fut historiquement la première à apparaître et une autre dite verticale qui sera
retenue par la convention de Washington de 1965.
Pour résumer certains aspects du contrat spécifiques à la loi nationale seront jugés selon
celle-ci et d’autre seront jugés selon les principes du droit international.
L’approche verticale consiste à appliquer d’abord le droit choisi par les partis, le droit
international ne rentrant en jeu que lorsque que le droit national choisi par les partis
présente des lacunes ou entre en conflit avec des normes du droit international.
Enfin en l’absence de choix explicite d’un droit national par les parties c’est la règle
résiduelle de l’article 42-1 de la Convention de Washington qui s’applique selon lequel
« le tribunal applique le droit de l’état contractant partie au différend ainsi que les
principes de droit international en la matière »
Par exemple dans une affaire SSP / Egypte dans laquelle les parties n’avaient choisi
aucun droit de manière explicite la loi égyptienne à été retenue en tenant compte du lieu
de signature du contrat et de son exécution en Egypte, tout en incluant les principes du
droit international applicable dès que le droit égyptien entre en contradiction avec ce
dernier.
En effet on voit que le contrat d’Etat se base sur un droit national mais qu’il accorde une
place importante au droit international dans ce souci de cession de souveraineté de l’état
contractant.
Et l’on constate aussi l’autonomie des parties dans le choix du droit applicable.
3 NUANCES ET LIMITES
Ici, nous allons nous pencher sur la valeur du droit, aux possibilités et à la marge de
manœuvre qu’il offre à l’arbitre international lorsque celui-ci se penche sur la question de
la loi applicable.
Tout d’abord, le contrat d’Etat est un contrat fondé sur un droit national. On a vu
précédemment que les arbitres essaient le plus possible de recourir aux principes
généraux de droit international public pour ne pas privilégier la loi nationale de l’Etat
hôte. Mais il faut préciser que le contrat tire sa force probante du droit national d’un Etat
donné. Dans un célèbre arrêt sur les emprunts serbes du 22 juillet 1929, la CPIJ avait
affirmé : « tout contrat qui n’est pas un contrat entre Etats en tant que sujets du droit
international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir quelle est
cette loi fait l’objet de la partie du droit qu’aujourd’hui on désigne le plus souvent sous le
nom de droit international prive ou de théorie du conflit des lois». Même si les Etats
peuvent avoir adopté les mêmes règles par le biais de conventions, c’est le droit interne
qui prime.
Depuis 1929, on observe néanmoins que les parties possèdent une plus grande
autonomie.
Puisque les parties sont aujourd’hui libres de choisir la loi applicable au contrat, les
arbitres n’ont pas la possibilité de décider ex aequo et bono (Expression latine signifiant
littéralement "selon ce qui est équitable et bon". L'arbitre qui statue comme amiable
compositeur juge "ex aequo et bono".), à moins que les parties ne l’aient demandé.
Néanmoins, les arbitres ont apporté une nuance à ce principe ex aequo et bono, en
expliquant que même si les parties sont libres dans le choix de la loi applicable et
peuvent opter pour le principe ex aequo et bono, c’est tout de même la lex fori (la loi du
juge saisi) qui prime.
On remarque donc la liberté des parties quant au choix de la loi applicable au contrat
présente des limites.
Loi applicable au cadre procédural: Les différents systèmes procéduraux nationaux sont
très différents les uns des autres. L’arbitre international étant indépendant de tout
système juridique, on peut se demander s’il a vraiment la capacité d’appliquer le droit
procédural d’un Etat tiers, notamment celui du lieu où siège le Tribunal. De plus, si
jamais on applique la loi nationale de l’Etat hôte, on peut craindre que ce dernier n’en
tire profit ( cf „prendre ombrage de contraintes inconnues dans son propre droit.“
Définition du Centre d’Etude et de recherche de DI et de RI). La doctrine a soutenu la
thèse selon laquelle c’est la loi du lieu où siège l’arbitrage qui s’applique à la procédure
arbitrale, étant donné que les Tribunaux arbitraux ne sont pas dotés d’une lex fori. Cette
loi applicable régit tout le contrat. Mais en ce qui concerne les contrats d’Etat, cette thèse
présente des limites. En effet, le principe de l’autonomie des parties implique que celles-
ci puissent librement choisir la loi applicable à l’arbitrage, la convention d’arbitrage, etc.
Aujourd’hui, l’existence de réglements ou de procédures de source internationale pour
lesquels les parties peuvent librement opter vient atténuer les éventuelles difficultés
rencontrées par les parties lors du choix de la loi applicable. La loi nationale qui
s’applique importe peu (exemple du Réglement de l’arbitrage du CIRDI.)
La loi applicable au fond du litige tout comme la loi applicable au cadre procédural de
l’arbitrage peuvent se trouver internationaliser, et cette internationalisation est
encouragée par les différents Etats.
Dans le cas où les parties n’auraient pas choisi de loi applicable au contrat, les arbitres
appliquent la règle résiduelle de l’article 42(1) de la Convention de Washington
„Art. 42
(3) Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le
Avant de pouvoir utiliser l’article 42, les arbitres doivent prouver qu’il y a bien absence
de choix de loi applicable. C’est à l’arbitre de trancher (Affaire Benvenuti et Bonfont C.
Congo – Affaire SPP. C. Egypte : dans cette affaire, c’est le droit égyptien qui a été
choisi, mais comme l’Egypte a ratifié la convention de Washington, si le droit national est
en conflit avec le droit international, c’est le droit international qui prévaut. »)
Comme dans les contrats entre personnes privées, le choix de la loi peut être implicite,
déduit du comportement des parties mais sans être rédigé dans le contrat. (Affaire AAPL
c. Sri Lanka). Même en l’absence de choix de loi applicable, l’internationalisation de cette
loi applicable est possible. (143 pays ont ratifié la convention de Washington.)
Autonomie de la volonté des parties et le principe pacta sunt servanda : En droit français,
le Code Civil consacre la théorie de l’Autonomie de la volonté, selon laquelle les parties
se déterminent librement à contracter, comme l’a expliqué précédemment Isabelle dans
les conditions de validité. Ce principe de l’autonomie de la volonté des parties se retrouve
aussi bien en droit national qu’international et permet dans la vie économique d’apporter
une sécurité juridique. Quand un contrat est international, cette sécurité peut être
menacée. Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire (Clause contractuelle
par laquelle les parties à un contrat donnent, dès sa signature et avant tout litige, leur
accord pour que les différends qui naîtront éventuellement du contrat, ou certains d’entre
eux, fassent l’objet d’une procédure d’arbitrage) montre bien que l’autonomie de la
volonté des parties est primordiale, mais également l’importance accordée au principe
pacta sunt servanda (En droit général et en droit international public, la locution pacta
sunt servanda affirme le principe selon lequel les traités, et plus généralement les
contrats doivent être respectés par les parties qui les ont conclus.)
On peut même affirmer que dans le cadre des contrats d’Etat, c’est le principe pacta sunt
servanda qui prime sur celui de l’autonomie de la volonté des parties.
CAS
1. (Exemple d’approche horizontale) application parallèle du droit national soviétique et
de principes généraux de droit.
Dans cette affaire la CPJI affirme : « Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des États
en tant que sujet de droit international à son fondement dans une loi nationale. La
question de savoir quelle est cette loi fait l’objet de la partie du droit qu’aujourd’hui on
désigne le plus souvent sous le nom de droit international privé ou de théorie du conflit
des lois».
5. PSEG Global Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ilgin
Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey.
Dans sa requête, la société américaine fait valoir qu’elle a fait un investissement protégé
par le traité, que le gouvernement a violé le traité, et que cette violation donne droit à
indemnisation.