23 31 000 2007 00719 01 (62880) - 2

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL /
IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULI-

DAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ALCANCE DE LA ACCIÓN CON-
TRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICA-
CIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERA-
CIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos
iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos
proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables
por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los
treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin
embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos
únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. (…)
Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado
una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de
los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido
tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30
días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho
plazo. (…) De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis
desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se
celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto
de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad
del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la
contractual, como ocurrió en el sub judice.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar la legalidad

de los actos precontractuales, consultar providencia de 29 de enero de 2014, Exp.
30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA
DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA /
ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO
DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /
IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato
debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su
perfeccionamiento (…). A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial
(…), siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días (…)
mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de
los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida
adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no
estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo
las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. (…) En
el presente asunto, (…) es evidente que [la demanda] se instauró dentro del
término establecido en la ley para tal efecto, incluso dentro del plazo previsto para
la procedencia de las pretensiones de orden resarcitorio.

136
CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE
ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN
DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO
ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL
CONTRATO / ACTO SEPARABLE / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO
EN EL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
[L]a Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió
demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un
término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la
comunicación, notificación o publicación del acto (…). En este orden de ideas, se
insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se
cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato,
por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo,
lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la
denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente
para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos. (…) La
anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no
pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del
contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó,
una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a
entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin
disociar su contenido.

87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32
ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD
ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN
EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / NORMATIVIDAD DE LA
NULIDAD ABSOLUTA
Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la

solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la
declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este
último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales
constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas
en las etapas previas a la celebración del contrato. (…) Ahora bien, para la
activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al
establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el
“tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad
absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo
87 (…) [del CCA].(…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de
legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en
cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en
contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las
necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de
relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla
general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la
relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest–
premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los
contratos. (…) De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio
del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en
armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a
través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de
voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su
importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del
sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación
define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a
terceros

87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32
INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

INTERÉS DIRECTO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / ACTO DE
ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN
DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /
PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA
MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR
PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE /
PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL
PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL
ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA
Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para

pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los
actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y
no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo
al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de
las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la
adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de
algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de
adjudicación-. (…) Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se
busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del
acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no
seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de
las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante
para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los
cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una
doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma
el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. (…) En estos
términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la
más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo
fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las
normas superiores del ordenamiento jurídico. (…) El primero de los requisitos
acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser
el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los
pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó
vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se
relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias
legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de
condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección,
principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió,
la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre
otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de
reproche. (…) En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el
interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad
del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no
resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el
interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien
debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se
advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se
torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del
contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener
un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con
el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación
particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del
acto administrativo de adjudicación. (…) En estas condiciones, la nulidad absoluta
del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al
tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la
existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro
que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el
juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en
función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende,
concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para demandar la nulidad absoluta del

contrato estatal y los actos precontractuales, consultar providencias de 30 de
enero de 1987, Exp. 3627, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 24 de agosto de
2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de marzo de 2004, Exp.
13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 6 de diciembre de 2004, Exp.
13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam
Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero
de Escobar; de 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar; de 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de
16 de agosto de 2012, Exp. 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano; y de 10 de
diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano.
ACTO DE REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

MERCANTIL / FINALIDAD DEL REGISTRO MERCANTIL / OBJETO DEL
REGISTRO MERCANTIL / REGISTRO MERCANTIL / ACTO SUJETO A
INSCRIPCIÓN Y REGISTRO / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO /
OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO / RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
[E]s de resaltar que la oponibilidad del acto registral acontece de forma inmediata
a su inscripción, lo que significa que las normas generales en materia
administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los actos administrativo no
aplican de la misma forma a los actos de contenido registral mercantil. (…) En
efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos administrativos
quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un acto no
susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del término
para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día siguiente de
la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación de la
aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del
CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera
oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio
establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su
inscripción. (…) Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan
interponer recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se
concretan su ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se
quiere se presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo
queda sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del
acto administrativo registral”. De modo que desde el mismo día de la anotación
produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen
recursos o se resuelvan los recursos instaurados.

62 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 29
NUMERAL 4 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 19
CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE /
EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL
PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /
FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCESO DE SELECCIÓN
DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE /
ESTADOS FINANCIEROS / ESTADO FINANCIERO CERTIFICADO /
CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE
LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS
ESTADOS FINANCIEROS
[D]e conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros
certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el
representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los
asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente
verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad. (…)
La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una
condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la
Administración verificar la situación financiera real de los proponentes (…).
FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la presentación de estados
financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos
de contratación estatal, consultar providencias de 29 de enero de 2014, Exp.
30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 15 de octubre de 2015, Exp. 42170, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 53793,
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE
ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO
ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO
ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN
DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /
EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL
PROPONENTE / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS
FINANCIEROS / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /
OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA
ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS
FAVORABLE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ACTO
ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL
CONTRATO
[E]s evidente que la propuesta de la unión temporal (…) no era la más favorable
para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos
habilitantes –condiciones financieras exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró
el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución (…) –falta de acreditación
del término de vigencia requerido respecto de una de las sociedades que
componen la unión temporal-. (…) Así las cosas, se concluye que no es viable
acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la
ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó
exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto
dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía
haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no
resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de
legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. (…) En
línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia,
mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto

de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y la doctora María Adriana Marín.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00719-01(62880)
Actor: OBRAS Y DISEÑOS S.A. Y OTROS –INTEGRANTES DE LA UNIÓN

TEMPORAL OHSA-
Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTROS
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo
actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a
resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron
las pretensiones de la demanda.
El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta

de un contrato de concesión, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de
adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte
demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de
selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por
cuanto no se acreditó que la propuesta de la parte actora fuese la más favorable
para la Administración, ni los reparos formulados contra el ofrecimiento del
proponente adjudicatario; el apelante insistió en que la propuesta del adjudicatario
debió ser rechazada, dado que una de sus integrantes no cumplió con el término
de vigencia establecido en el pliego de condiciones y en que sí aportó las
certificaciones de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005.
I. SENTENCIA IMPUGNADA
1. El 11 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la

siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original):
“PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de

la demanda propuesta por el municipio de Duitama y la Unión Temporal
Alumbrado Público Duitama.
“SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las

razones expuestas en esta providencia.
“TERCERO.- Sin condena en costas.
“CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando

las constancias del caso”1.
El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y

fundamentos de derecho son los siguientes:
Pretensiones
2. El 26 de julio de 2007 2, Obras y Diseños S.A., Higuera Niño Asociados Ltda.,

Soluciones Planificadas S.A. y ACSA Asesorías y Consultorías S.A. –integrantes
de la unión temporal OHSA- presentaron demanda, en ejercicio de la acción de
controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes
declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales
errores):
“Primera: Declarar la nulidad de la resolución número 416 del 8 de Junio de

2007 expedida por el Señor Alcalde Municipal de Duitama, por medio de la
cual se adjudicó la licitación pública N° 00042007, a la Unión Temporal
Alumbrado Público Duitama, acto de adjudicación que fuera notificado
personalmente el día 8 de junio de 2007, a su representante legal, señor
ALCIBIADES BLANCO TELLEZ, identificado con cédula de ciudadanía
número 13.724.843 de Bucaramanga.
“Segunda: Habida cuenta de la declaración de nulidad del precedente acto

administrativo de adjudicación y que, consecuentemente es el fundamento
legal del contrato celebrado con el proponente seleccionado, sírvase decretar
la NULIDAD ABSOLUTA del contrato N° 20070001, celebrado entre el
MUNICIPIO DE DUITAMA y la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO
DUITAMA, a raíz de la adjudicación que se hizo de la licitación pública N°
00042007 en audiencia pública del 8 de junio de 2007, cuyo objeto es
CONTRATAR POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN LA REPOTENCIACIÓN,
MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, REMODELACIÓN Y EXPANSIÓN DEL
SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA.
“Tercera: Declarar que la mejor propuesta presentad y elegible para haberle

sido adjudicada la precitada licitación y, por ende, permitido la celebración,
ejecución, terminación y liquidación del respectivo Contrato dentro de la
mencionada licitación pública N° 00042007, fue la de la UNION TEMPORAL
OHSA y no otra(s) de las presentadas, en especial, la adjudicada a la UNIÓN
TEMPORAL ALUMBRADO PUBLICO DUITAMA, cuyo objeto es …
1 Folio 3271 del cuaderno principal.
2 Folio 1 del cuaderno 1.

“Cuarta: Como consecuencia lógica de todas las anteriores declaraciones,
sírvanse declarar responsable y condenar al MUNICIPIO DE DUITAMA, o a la
entidad o dependencia que llegara a hacer sus veces, a resarcir integralmente
y pagar a mis representados, acorde con los derechos y acciones
representados en los porcentajes del compromiso entre ellos acordados en el
documento de constitución de la UNION TEMPORAL OHSA, por concepto de
indemnización, los daños y perjuicios que les fueron causados, los que a título
de daño emergente y lucro cesante, se tasan y discriminan en las sumas de
dinero siguientes o, subsidiariamente, en las sumas de dinero tasadas por los
señores peritos que para el efecto se designen, TODO DE ACUERDO CON
LO MANDADO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 446 de 1998 y demás
normas concordantes, a saber:
“4.1. Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por
concepto de utilidad económica – respecto de la inversión inicial, que hubiera
recibido si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar,
ejecutar, terminar y liquidar el Contrato correspondiente a la Unión Temporal
OHSA, es decir, el pago de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS
DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA
CORRIENTE ($68.819.840,oo M/CTE), por concepto de la utilidad económica
– respecto de la inversión inicial, dejada de percibir por razón de la ilegal
adjudicación y celebración del contrato a la Unión Temporal Alumbrado
Público Duitama.
“(…)
“4.2. Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por
concepto de utilidades dejadas de percibir por el desarrollo del objeto de la
licitación pública (operación, mantenimiento y expansión) que hubiera recibido
si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar, ejecutar,
terminar y liquidar el Contrato correspondiente a La Unión Temporal OHSA,
es decir, el pago de OCHO MIL OCHOCIENTOS DOS MIL MILLONES
SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE
PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.802.679.319,oo) M/CTE, por concepto
de utilidad dejada de percibir por razón de la ilegal adjudicación y celebración
del contrato a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama, según se
desprende del siguiente cuadro …
“4.1.1. En Subsidio, solicito se condene a la entidad demandada a pagar el

valor de los perjuicios estimados mediante el dictamen pericial que se habrá
de practicar en el curso del proceso, así como de las pruebas que se alleguen
al mismo …”3.
Hechos principales
3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el municipio de Duitama,

mediante Resolución 201 de 2007, abrió la licitación pública 04 de 2007, con el
objeto de contratar, por el sistema de concesión, la repotenciación, mantenimiento,
3 Folios 3 a 7 del cuaderno 1.

operación, remodelación y expansión del servicio de alumbrado público en dicha
entidad territorial, por el término de 20 años.
4. Se presentaron 3 propuestas dentro del referido proceso de selección, a saber,

las de: (i) la unión temporal OHSA, (ii) el consorcio Alumbrado Público Para
Duitama y (iii) la unión temporal Alumbrado Público Duitama. En la evaluación
preliminar, la primera de las referidas obtuvo un puntaje de 1000, la unión
temporal Alumbrado Público Duitama fue calificada con 850 puntos y el aludido
consorcio no fue evaluado, dado que una de sus integrantes –la Clínica Las
Peñitas- tenía vigencia hasta el 23 de octubre de 2012 y el pliego de condiciones
exigía la acreditación de la vigencia de las sociedades hasta el plazo de la
concesión y un año adicional como mínimo, es decir, debía extenderse hasta
2028, comoquiera que el contrato debía suscribirse en 2007.
5. Emitido el informe de evaluación, la unión temporal OHSA formuló una

observación respecto de la falta de acreditación de la vigencia exigida a FYR
Ingenieros Ltda. –miembro de la unión temporal Alumbrado Público Duitama-,
pues el documento por medio del cual se extendió su vigencia a 2031 quedó en
firme hasta el 24 de mayo de 2007 y el cierre de la licitación ocurrió el 8 de ese
mismo mes y año. Agregó que no podía ser tenida en cuenta la simple solicitud
ante el registro mercantil, puesto que la misma solo queda en firme 5 días hábiles
después de su radicación, en los términos de la Ley 962 de 2005.
6. El municipio de Duitama manifestó que no procedía el anterior comentario,

puesto que FYR Ingenieros Ltda. adjuntó con la propuesta los documentos
suficientes –acta de la junta de socios del 4 de mayo de 2007, escritura pública
1528 del 7 de mayo de 2007, donde se protocoliza su vigencia hasta el 4 de abril
de 2031 y recibo de radicación ante la cámara de comercio- para demostrar que
su término de duración se extendió conforme a lo prescribía el pliego de
condiciones.
7. Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió la

descalificación de la unión temporal OHSA, toda vez que el representante legal de
Obras y Diseños S.A. –una de sus integrantes- carecía de capacidad para
participar en el proceso de selección, ya que tenía facultad para celebrar contratos
hasta por 40.000 smlmv y la cuantía del contrato a adjudicar ascendía a
$41.040.000.000, observación que fue acogida por el Comité Evaluador, al
aseverar que fue superada la capacidad para contratar de la referida sociedad, la
cual era de $17.438.000.000, pese a que la adenda 4 del pliego de condiciones
consagró que el contrato era de cuantía indeterminada pero determinable.
8. En el mismo sentido, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió el

rechazo de la propuesta de la unión temporal OHSA, dado que Obras y Diseños
S.A. no presentó la certificación financiera, en los términos de la Ley 222 de 1995
y el Decreto 2649 de 1993. Esta observación fue admitida por la Administración,
por considerar que no se allegó la certificación de los estados financieros de dicha
sociedad, para 2005.
9. En atención a lo anterior, el municipio de Duitama, mediante la Resolución 416

de 2007, adjudicó a la unión temporal Alumbrado Público Duitama la licitación
pública 4 de ese año; luego, el 14 de junio de 2007, fue suscrito el contrato de
concesión 2007001 entre la entidad y la adjudicataria.
Fundamentos de derecho
10. Aseveró que se desconocieron los artículos 29, 116, 122 y 123 de la Carta
Política, 3, 13, 25 y 44 de la Ley 80 de 1993, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil;
el concepto de la violación lo concretó, así:
11. Sostuvo que pese a que se calificó en primer lugar a la propuesta de la unión
temporal OHSA, lo cierto es que el municipio demandado desconoció el deber de
selección objetiva y el principio de transparencia, al rechazar dicha propuesta y
adjudicar el proceso de selección a la unión temporal Alumbrado Público Duitama
12. Señaló que el municipio de Duitama favoreció de forma arbitraria e ilegal a un

proponente que no era el mejor calificado, cuya propuesta debió ser rechazada.
Contestación de la demanda
13. Mediante auto del 21 de agosto de 2008 4, el Tribunal Administrativo de Boyacá

admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada, a los
integrantes de la unión temporal Alumbrado Público de Duitama y al Ministerio
Público.
14. La unión temporal Alumbrado Público Duitama –posteriormente Duitama

Alumbrado Público S.A.- se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó
que sí cumplió con los requisitos del pliego de condiciones, dado que la
modificación a la extensión de una de sus sociedades integrantes fue válida y
aportada al momento del cierre de la licitación pública.
15. El municipio de Duitama dijo que la propuesta de la unión temporal OHSA fue
calificada con 1000 inicialmente; no obstante, este puntaje fue resultado de la
evaluación preliminar, la cual no es definitiva, pues, con posterioridad, cambió al
decidir rechazar dicho ofrecimiento, porque Obras y Diseños S.A. –una de sus
integrantes- no tenía capacidad para conformar dicha unión temporal, puesto que
el representante legal de la misma tenía facultad para comprometer a la sociedad
hasta por $17.348.000.000 y el contrato a suscribir tendría un valor aproximado de
$41.040.000.000; además, la referida sociedad omitió presentar sus estados
financieros certificados –no solo dictaminados- a 31 de diciembre de 2005 y 2006,
4
Folios 2071 a 2074 del cuaderno 4.
de conformidad con las previsiones de los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 222 de
1995 y el Decreto 2649 de 1993.
16. Aseveró que no debía ser rechazada la propuesta de la unión temporal

Alumbrado Público Duitama, puesto que ésta acreditó el 8 de mayo de 2007, es
decir, de forma oportuna, la reforma del contrato de sociedad de FYR Ingenieros
Ltda. referente a la ampliación de su vigencia a 2031, reforma que era oponible
ante terceros, en los términos del artículo 158 del C. Co., toda vez que la escritura
pública 1528 del 7 de mayo de 2007 de la Notaría 26 de Bogotá, mediante la cual
se protocolizó la modificación en la duración de la sociedad, se registró ante la
Cámara de Comercio el 8 de mayo de ese año, bajo el número 01128869.
17. Indicó que la situación de la aludida unión temporal no era asimilable a la del
consorcio Alumbrado Público para Duitama, pues si bien la Clínica Las Peñitas,
miembro de este último, también realizó una reforma estatutaria relativa a su
vigencia, lo cierto es que el documento que contenía esta modificación fue
aportado el 24 de mayo de 2007 (16 días después del cierre de la licitación), lo
que conducía a rechazar su propuesta, por falta de cumplimiento del numeral
1.18.1.3. del pliego de condiciones, escenario disímil al de la unión temporal
Alumbrado Público Duitama que demostró las condiciones exigidas a todos
integrantes al cierre del proceso de selección
18. Por lo anterior, afirmó que el municipio no desconoció los principios de

transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, pues adjudicó el
contrato a la propuesta que cumplió los lineamientos exigidos. Asimismo, anotó
que la parte actora no probó que su oferta fuera la mejor y más favorable para la
Administración. Formuló las excepciones de: “ineptitud de la demanda”, toda vez
que los demandantes no pueden sacar provecho de su propia culpa al no cumplir
con los requerimientos de la licitación pública e “inexistencia de argumentos
legales y fácticos en desarrollo de la litis planteada”, pues la licitación pública 004
de 2007 se surtió en cumplimiento del ordenamiento jurídico y los reparos de la
parte actora son infundados.
Llamamiento en garantía
19. El municipio de Duitama solicitó llamar en garantía al señor Rafael Antonio

Pirajón López, Alcalde municipal para 2007, dada su relevante actuación en los
hechos que dieron origen al asunto de la referencia 5. Luego, en proveído del 17 de
agosto de 20116, el a quo admitió el llamamiento formulado por la parte
demandada.
5
6
20. El señor Rafael Antonio Pirajón López manifestó que se oponía a todas las
pretensiones de la demanda, puesto que la propuesta de la unión Temporal OHSA
no cumplía con lo señalado en el pliego de condiciones, razón por la cual debía
adjudicarse la licitación al único proponente habilitado y calificado con 850 puntos,
esto es, la unión temporal Alumbrado Público Duitama, el cual sí cumplió con
todos los lineamientos del proceso de selección 7.
Alegatos en primera instancia
21. En proveído del 6 de julio de 2018 8, el a quo corrió el traslado a las partes para
alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal
en la cual la parte actora, el municipio de Duitama y Duitama Alumbrado Público
S.A. –antes unión temporal Alumbrado Público Duitama- reiteraron los argumentos
que expusieron en la demanda y las contestaciones de la misma,
respectivamente9.
Fundamentos de la providencia recurrida
22. En la sentencia de primer grado10, el Tribunal Administrativo de Boyacá

declaró no probada la excepción de inepta demanda, formulada por los
accionados, por cuanto, a partir del análisis integral de los hechos y fundamentos
de la demanda, advirtió que la parte actora sí plasmó los fundamentos normativos
que presuntamente se trasgredieron en la etapa precontractual.
23. Señaló que no es cierto que la propuesta de la unión temporal Alumbrado

Público Duitama debió ser rechazada, toda vez que FYR Ingenieros LTDA. –una
de sus integrantes- sí acreditó que su vigencia se extendió hasta 2031, como lo
exigía la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones, por cuanto aportó, antes del
cierre del proceso de selección, el acta de junta de socios, copia de la escritura
7
8
Folios 3204 y 3205 del cuaderno 5.
9
10
Folios 3254 a 3271 del cuaderno principal.
pública 1528 del 7 de mayo de 2007 y recibo de radicación ante la Cámara de
Comercio de Bogotá, donde se demostró que modificó su vigencia de 2026 hasta
2031.
24. Añadió que, conforme con lo establecido en los artículos 158 y 166 del Código
de Comercio, la sociedad FYR Ingenieros LTDA. adelantó los trámites necesarios
para acreditar su vigencia hasta 2031; además, resaltó que la unión temporal
Alumbrado Público Duitama no se encontraba en la misma situación del consorcio
Alumbrado Público para Duitama, pues uno de los miembros de la última no
aportó prueba de la extensión requerida, comoquiera que allegó un certificado de
Cámara de Comercio con vigencia hasta 23 de octubre de 2012.
25. Resaltó que, para efecto de los oferentes, el contrato tenía una cuantía
indeterminada, razón por la cual no se configuró la causal de rechazo consistente
en la ausencia de capacidad legal del representante legal de la sociedad Obras y
Diseños S.A., integrante de la unión temporal OHSA, pues la facultades de este
último no estaban limitadas por el factor cuantía.
26. Sostuvo que la cláusula 2.4.2.6. del pliego de condiciones, referente a la

información financiera de los oferentes, es ambigua y confusa, dado que la
expresión “y/o” no ofrece claridad para los oferentes, razón por la cual manifestó
debía interpretarse a favor de la unión temporal OHSA, lo que significa que podía
aportar los estados financieros o dictaminados según lo considerara; además, la
Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993 no consagran la obligación de
presentar los estados financieros certificados y dictaminados.
27. Adicionalmente, adujo que la unión temporal OHSA no cumplió lo dispuesto en

el numeral 2.4.2.7. del pliego de condiciones, toda vez que no allegó los estados
financieros certificados a 31 de diciembre de 2005 de las sociedades Obras y
Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A., integrantes de dicha unión temporal,
circunstancia que conducía a la descalificación de su propuesta, tal como lo hizo el
Comité de Evaluación.
II. EL RECURSO INTERPUESTO
Síntesis del recurso de apelación:
28. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el objeto que se revoque
la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda;
para el efecto, insistió en que la propuesta de la Unión Temporal Alumbrado
Público Duitama debió ser rechazada, toda vez que la sociedad FYR Ingenieros
Ltda. solo acreditó vigencia hasta 2026, según certificado de Cámara de Comercio
del 20 de abril de 2007, es decir, le faltaban 2 años para cumplir con lo exigido en
el pliego de condiciones y en la Ley 80 de 1993, para ser adjudicataria del contrato
de concesión.
Resaltó que aunque la referida unión temporal intentó probar tal exigencia
mediante copia de la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007 y la radicación
de dicho documento ante la Cámara de Comercio, los mismos no son válidos, por
cuanto ello sólo podía acreditarse a través del certificado de existencia y
representación de la misma, dado que el numeral 1.18.1.3. del pliego de
condiciones estableció una tarifa legal en dicho sentido.
29. Señaló que la radicación del cambio en la vigencia de FYR Ingenieros Ltda.
quedó en firme hasta el 14 de mayo de 2007, o sea, de forma posterior al cierre de
la licitación, lo cual aconteció el 8 de ese mismo mes y año, razón por la cual no
cumplió con el requisito de vigencia de dicha sociedad, pues “no podía el comité
evaluador tener en cuenta una simple radicación ante el registro mercantil …
cuando lo que exige la ley es el certificado expedido por la cámara de comercio”11.
30. Agregó que la situación de FYR Ingenieros Ltda. es la misma de la Clínica Las
Peñitas Ltda. –integrante del consorcio Alumbrado para Duitama-, ya que la última
de las sociedades tenía vigencia hasta el 23 de octubre de 2012 y la ley exigía que
como mínimo su existencia se extendiera a 2028.
31. Manifestó que, contrario a lo dicho por el a quo, la unión temporal OHSA sí
aportó las certificaciones de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005 de
las sociedades Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A., tal como lo
advirtió el municipio de Duitama al otorgarle el máximo puntaje por el componente
financiero.
Trámite de segunda instancia
32. El 24 de octubre de 2018, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso

de apelación12 y esta Corporación, en proveído del 26 de noviembre siguiente, lo
admitió13; luego, el 11 de marzo de 2019, se corrió traslado a las partes para
alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto 14.
11
Folio 3275 del cuaderno principal.

33. La parte actora manifestó que las razones dadas por la entidad territorial para
descalificarla fueron arbitrarias, comoquiera que se probó la cuantía indeterminada
del contrato y que allegó el balance y el estado de pérdidas y ganancias de forma
oportuna. Por lo anterior, aseveró que debió ser calificada en el primer orden de
elegibilidad con 1000/1000 puntos, lo que significa que presentó la propuesta más
favorable para la Administración.
34. Duitama Alumbrado Público S.A. –antes Unión Temporal Alumbrado Público
Duitama- manifestó que, al cierre del proceso licitatorio, FYR Ingenieros Ltda.
demostró que efectuó reforma estatutaria sobre su vigencia hasta 2031, por lo que
es claro que cumplió con lo prescrito en el pliego de condiciones. Resaltó que esta
situación no es asimilable con la del consorcio Alumbrado Para Duitama, respecto
de su integrante Clínica Las Peñitas, puesto que esta última registró una duración
hasta 2012 y solo hasta el 24 de mayo de 2007 allegó constancia de la
modificación de su vigencia, es decir, dicha modificación no podía ser valorada,
comoquiera que se presentó 16 días después del cierre de la licitación –ocurrida el
8 de mayo-.
Añadió que la oferta de la unión temporal OHSA no era la mejor ni más favorable
para la Administración, por cuanto procedía su descalificación ante la falta de
presentación de los estados financieros certificados a diciembre de 2005 y 2006
de las sociedades Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A.
35. El municipio de Duitama reiteró la defensa que esgrimió en su contestación de

la demanda.
36. El Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES
El objeto de la apelación
37. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si

procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 2007001, con
fundamento en la ilegalidad de la Resolución 416 de 2007, para lo cual se
propone: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al
sub examine y la oportunidad para su interposición, (ii) verificar el interés subjetivo
de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del
demandante; (iii) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y,
(iv) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida.
Motivación de la sentencia
(i) Procedencia de la acción ejercida y oportunidad para su ejercicio
38. De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 15, aplicable a los procesos
iniciados a partir del 8 de julio de 1998 16 y hasta el 2 de julio de 2012 17, los actos
proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables
por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los
treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin
embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos
únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.
39. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha
desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse
en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha
distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al
transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del
contrato dentro de dicho plazo18.
15
“ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato
estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene
al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso,
dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de
estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez
celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato.
“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad
absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente
demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan
las partes contratantes o sus causahabientes”.
16
Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso:
“En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la
práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las
notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso,
se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la
notificación”.
17
Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011.
40. Consta en el expediente que que la Resolución 416, por medio del cual se
adjudicó la licitación pública 004 de 2007, fue proferida el 8 de junio de 2007 y que
el contrato de concesión 2007001 fue celebrado el 14 de ese mismo mes y año.
De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la
jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se celebró antes del
cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación,
razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de
adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como
ocurrió en el sub judice.
41. Pues bien, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del
contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su
perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del 15 de junio de
2007 al 15 de junio de 2009. A su vez, de conformidad con el desarrollo
jurisprudencial antes aludido19, siempre que la demanda se interponga dentro de
los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el
restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la
indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30
días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento
patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del
contrato.
18
Las hipótesis son: (i) la primera, se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha
celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o
publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación y se demanda ese acto administrativo
previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de esos 30 días, caso en el
cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria
judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, (ii) la segunda,
relativa a los casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el
correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto
administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la
configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual da cabida al
ejercicio de la acción contractual desde el perfeccionamieno del contrato, pero sin el obtener el
reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto
administrativo, toda vez que, como se vio, dejó fenecer dicha oportunidad y (iii) la tercera, concerniente a los
asuntos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que
expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de
adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la
correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si
bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción, por lo que puede incoar
válidamente la acción de controversias contractuales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez).
19
“- La tercera hipótesis … con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se
ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el
restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación,
puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se
asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la
acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del
plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición
sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez).
42. En el presente asunto, los referidos 30 días hábiles corrieron del 12 de junio de
2007 -primer día hábil siguiente a la notificación de la resolución de adjudicación-
al 26 de julio de ese año; por ende, como la demanda se presentó el 26 de julio de
2007, es evidente que se instauró dentro del término establecido en la ley para tal
efecto, incluso dentro del plazo previsto para la procedencia de las pretensiones
de orden resarcitorio.
43. En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas
a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la
ilegalidad de su acto de adjudicación y el restablecimiento de orden patrimonial
pedido, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos:
(ii) Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del

contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación
44. Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la

solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la
declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este
último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales
constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas
en las etapas previas a la celebración del contrato.
45. Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo
87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del
contrato20, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados
a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto,
restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del
contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.
46. En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los

actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado
o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se
tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se
ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias
contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de
legalidad de los aludidos actos previos.
47. Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una
especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y
20
“…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas
al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes
inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional).
oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá
pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme
dispone el inciso tercero del artículo 87 citado 21 (se resalta)
Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque

indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera
peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general
envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por
esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por
cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a
terceros22, entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios
acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su
intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.
48. De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del
mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía
con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del
cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades,
como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el
tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico
del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o
mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros
49. Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para
pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los
actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y
no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo
al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de
las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la
adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de
algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de
adjudicación-.
21“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su
nulidad absoluta. (…)”.
22 Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia
económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que,
derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que
son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND,
Louis. Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183).
50. Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad
absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de
adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no
seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de
las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante
para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los
cuales, según jurisprudencia de esta Sección 23, exigen el cumplimiento de una
doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma
el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.
En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la

mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho
y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto
administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico.
51. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el

demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con
todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del
proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección.
El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la

administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su
proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran
la ley del proceso de selección24, principios de la contratación estatal, la
competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del
derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la
acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.
23
Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de
2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de
2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto
de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066.
24
“… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del
contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación
pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto
para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el
contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio
que le asiste al pliego de condiciones.
“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto
que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento
de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato,
para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la
etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de
2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar-
52. En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el
demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para
su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del
contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo
de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que
ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente,
en la afectación de sus derechos subjetivos.
53. Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad
administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas
pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se
refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual
ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el
que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.
Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los

particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura
restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados,
derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados.
54. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia,

donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad
absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se
mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que
conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y
conjunta, sin disociar su contenido.
55. En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un

tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de
adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron
favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo
sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser
escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la
propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso
aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en
la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento
general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento
jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por
considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto
administrativo de adjudicación.
56. Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés,
tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación,
incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en
relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la
aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que
la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.
57. En esa época25, la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés,

diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender
el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto,
personal y directo”26.
El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien

tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil,
modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está
legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que
construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo
propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo27 y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
58. Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés

directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998
(modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999,
providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en
razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda
correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un
estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de
quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo
que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad
de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.
25
Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero
para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las
normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos
estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la
ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona.
26
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de
2000, expediente 9527.
27
En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción
pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo”
(tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de
diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida).
59. Asimismo, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta
ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al
referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de
fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el
demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el
tercero para intervenir en el proceso” 28; también señala que ese interés debe ser
“sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”29.
Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial,

serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al
acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o
moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado 30”31 o, en
sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un
beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio
material o moral al demandado32.
28
DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223.
29
(ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia”
(ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en
beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una
determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…”
(ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata
de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar
daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque
“si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional
se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem).
30
Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”.
31
DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225.
32
En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-
33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.
60. En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la
ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de
restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un
interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la
mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en
los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado
en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la
causa que es exigida.
(iii) Estudio del interés directo de las sociedades que conforman la unión
temporal OHSA para solicitar la nulidad absoluta del contrato 2007001,
derivado de la ilegalidad de la Resolución 416 de 2007.
61. Pasa la Sala a analizar, si se evidencia en la posición de esos terceros un

interés que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal es decir, si se
configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás
precisados.
62. En el pliego de condiciones33 de la licitación pública 004 de 2007 -0042007- se

estableció que el plazo estimado para la ejecución del contrato era de 20 años y
que podían participar tanto personas naturales como jurídicas, respecto de las
últimas se estipuló lo siguiente sobre su vigencia:
“1.18.1.3- Disposiciones comunes a las personas naturales y

extranjeras
“Las personas jurídicas deberán acreditar la vigencia de la sociedad ante la

Cámara de Comercio hasta el último año de la Concesión y un año más
como mínimo para poder participar, de acuerdo con el artículo 6°, inciso 2°
de la Ley 80 de 1993. Las personas jurídicas que no cumplan con este
requisito, no se tendrán en cuenta para la evaluación de su propuesta.
Igualmente tratándose de cualquier forma de asociación (consorcios o
uniones temporales, sociedades presentes o futuras o asociaciones) al
menos uno de sus miembros debe ser persona jurídica y cumplir con este
requisito de haberse constituido como mínimo treinta y seis (36) meses
antes de la fecha de cierre de la Licitación”34.
63. Asimismo, dentro de los aspectos jurídicos referentes a la validez de las

propuestas, se determinaron los siguientes respecto de la información financiera
de los proponentes:
“2.4.2.6. Balance y Estado de Ganancia y Pérdidas
“Se debe anexar el balance, Estados de Pérdidas y Ganancias comparativos

a 31 de diciembre de 2005, y 2006, con sus respectivas notas a los estados
financieros, certificados y/o dictaminados y declaraciones de renta del año
gravable y 2005 firmadas por el Revisor Fiscal y/o Contador y el
Representante Legal de la firma acorde con las disposiciones legales
vigentes. Estos documentos deben ser anexados por cada uno de los
33
Visible a folios 104 a 145 del cuaderno 1.
34
Folio 114 del cuaderno 1.
proponentes, incluyendo los miembros de los consorcios o uniones
temporales o cualquier otra forma de sociedad o asociación … Estos
documentos se presentara (sic) de acuerdo a lo exigido en los artículos 36,
37, 38 de la Ley 222 de 1995 y el decreto 2649 de 1993, Se deberá anexar
los certificados de antecedentes disciplinarios ante la junta central de
contadores con vigencia menor a 30 días calendario del Contador y del
Revisor Fiscal.
“2.4.2.7. Información financiera del PROPONENTE
“El PROPONENTE deberá incluir en su oferta la siguiente información:

Estados financieros certificados a Diciembre de 2005 y 2006. Los anteriores
estados deberán estar firmados por un Contador Público y revisor fiscal con
matrícula profesional vigente. En caso de Consorcio o Unión Temporal esta
información debe ser presentada para cada uno de los integrantes. Si no se
presenta esta información se descalificará la propuesta”35.
64. Al cierre del proceso de selección se presentaron tres ofrecimientos, de los

proponentes:
1. Unión temporal OHSA Conformada por:

- Obras y Diseños S.A. (59%)
- Higuera Niño Asociados Ltda. (9%)
- Soluciones Planificadas S.A. (23%)
- ACSA Asesorías Consultorías S.A. (9%)
2. Consorcio Alumbrado Integrado por:
Para Duitama - Diselecsa Ltda. (60%)
- Cenercol S.A. (20%)
- Clínica Las Peñitas (20%)
3. Unión temporal Compuesta por:
Alumbrado Público - Discon Ltda. (27%)
Duitama - Jerc S.A. (21%)
- FYR Ingenieros Ltda. (10,5%)
- Celsa S.A. (23%)
- Megaproyectos S.A. (18,5%)
En la evaluación preliminar, el municipio indicó que tanto la unión temporal OHSA

como la unión temporal Alumbrado Público Duitama cumplieron con los
documentos de validez de la propuesta; sin embargo, respecto del consorcio
Alumbrado Para Duitama manifestó que no procedía la evaluación de su
propuesta, comoquiera que el certificado de Cámara de Comercio de la Clínica
Las Peñitas no cumplió con lo exigido en el numeral 1.18.1.3. del pliego de
condiciones, pues en dicho documento se señaló que la duración de esta sociedad
se extendía hasta 2012, es decir, tenía un término de vigencia menor al exigido en
las reglas del proceso de selección.
65. La entidad dio traslado del anterior resultado a los proponentes, oportunidad
en la cual la unión temporal OHSA pidió rechazar la propuesta de la unión
temporal Alumbrado Público Duitama, dado que uno de sus integrantes, FYR
Ingenieros Ltda. aportó un certificado de existencia y representación legal donde
35
constaba que su vigencia se extiende hasta el 4 de abril de 2026, es decir, 2 años
antes del plazo exigido en el numeral 1.18.1.3. del pliego de condiciones.
Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público manifestó que Obras y Diseños
S.A., miembro de la unión temporal OHSA, no presentó la certificación financiera
de 2005 conforme lo prescribe la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993.
66. El municipio de Duitama dio respuesta a las anteriores observaciones en el

siguiente sentido:
“- El comité considera que el pliego de condiciones de manera textual señala

que las personas jurídicas deberán acreditar la vigencia de la sociedad ante
la Cámara de Comercio. El integrante de la Unión Temporal Alumbrado
Público de Duitama, F y R adjuntó con la propuesta los documentos: a) Acta
de Junta de Socios de fecha 4 de Mayo de 2007 (folio 32), por medio de la
cual amplió el término de su vigencia hasta el 4 de Abril de 2031; b) Copia
de escritura pública Nº 1528 de la Notaría 26 de Bogotá de fecha Mayo 7 de
2007 en donde protocoliza el acta anterior (folios 33 a 36); y c) recibo de
radicación en Cámara de Comercio (folio 37), documentos con los cuales
pone en conocimiento de la administración el término de duración de su
vigencia que acreditó ante la Cámara de Comercio respectiva. El comité
considera que de esta manera se dio cumplimiento a lo establecido en el
numeral 1.18.1.3”36.
“- El comité una vez verifica la información presentada por el proponente UT

OHSA, observa que efectivamente no aparece certificación de los estados
financieros correspondientes al año 2005. Los pliegos remiten de manera
expresa al cumplimiento de las normas contenidas en la Ley 222 de 1995 y
el decreto 2649 de 1993 en donde de manera expresa se señala esta
obligación (art. 35).
“La inobservancia de este requisito resulta violatoria de las obligaciones

legales señaladas en las normas antes descritas y en las derivadas del
pliego de condiciones en el numeral 2.4.2.6.
“(…)
“De acuerdo con lo anterior para el Comité Evaluador, su petición SI

procede”37.
67. Tal como se observa en el expediente, a través de la Resolución 416 del 8 de

junio de 200738, el municipio de Duitama manifestó que el Comité Evaluador, luego
de haber estudiado los observaciones presentadas por los oferentes, modificó la
evaluación inicial y, como consecuencia, consideró que el proponente que reunía
todos los requisitos del pliego de condiciones era la unión temporal Alumbrado
Público Duitama, razón por la cual le adjudicó la licitación pública 004 de 2007 y
procedió a la celebración del contrato 200700139, con el objeto de contratar por el
sistema de concesión la prestación integral del servicio de alumbrado público de
36
Folio 657 del anexo 6.
37
Folios 652 y 653 del anexo 6.
38
39
dicha entidad territorial en todos sus componentes –repotenciación,
mantenimiento, operación, remodelación y expansión del servicio-.
68. Así, en relación con los reparos esgrimidos en torno a la evaluación de los
proponentes, y de cara al interés directo que debe acreditar, la Sala pasa a
dilucidar si las sociedades actoras –integrantes de la unión temporal OHSA-
presentaron o no el mejor ofrecimiento dentro de la licitación pública 004 de 2007.
69. En primer lugar, adujo el apelante que el municipio debió rechazar la oferta de
la unión temporal Alumbrado Público Duitama, toda vez que en el certificado de
existencia y representación legal de una de sus sociedades miembros –FYR
Ingenieros Ltda.- se advierte su vigencia hasta 2026 y no a 2028, en contravía de
lo consagrado en el pliego de condiciones y que, además, no eran válidos los
documentos que aportó sobre la extensión de la duración de dicha persona
jurídica, por cuanto quedaron en firme el 14 de mayo de 2007 y cierre de la
licitación aconteció desde el 8 de mayo de ese año.
70. Sobre este reproche destaca la Sala que, en efecto, la unión temporal
Alumbrado Público Duitama aportó, con su propuesta, el certificado de existencia y
representación legal de FYR Ingenieros Ltda. 40, expedido el 20 de abril de 2007,
donde se indicó que esa sociedad tenía una duración hasta el 4 de abril de 2026.
Igualmente, allegó con su ofrecimiento: a) el acta 38 del 4 de mayo de 2007 41,

aprobada por unanimidad, en la junta extraordinaria de socios de FYR Ingenieros
Ltda., en virtud de la cual se decidió ampliar la vigencia de esa sociedad hasta el 4
de abril de 2031, b) la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007 42, otorgada
por la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el acta 38,
antes aludida, contentiva de la decisión de aprobar la vigencia de la sociedad FYR
Ingenieros Ltda. por 5 años más, contados a partir del 4 de abril de 2026 y c) el
comprobante R019966528843, expedido el 8 de mayo de 2007, relativo a la
inscripción, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, de una reforma societaria de
FYR Ingenieros Ltda.
71. La parte actora sostiene que los anteriores documentos no son suficientes
para demostrar la reforma a la vigencia de la sociedad, por cuanto no estaban en
firme para la fecha de cierre de la licitación -8 de mayo de 2007-, dado que para
ese momento no habían transcurrido los 5 días de que trata el artículo 19 la Ley
962 de 200544, para la interposición de los recursos procedentes contra los actos
de registro.
40
41
42
43
44
“ARTÍCULO 19. PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE REGISTRO Y TÉRMINO PARA
RECURRIR. Para los efectos de los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo, las
entidades encargadas de llevar los registros públicos podrán informar a las personas interesadas sobre las
actuaciones consistentes en solicitudes de inscripción, mediante la publicación de las mismas en medio
electrónico público, en las cuales se indicará la fecha de la solicitud y el objeto del registro.
“Los actos de inscripción a que se refiere este artículo se entenderán notificados frente a los intervinientes en
la actuación y frente a terceros el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
72. Sobre el particular, es de resaltar que la oponibilidad del acto registral
acontece de forma inmediata a su inscripción, lo que significa que las normas
generales en materia administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los
actos administrativo no aplican de la misma forma a los actos de contenido
registral mercantil.
73. En efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos

administrativos quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un
acto no susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del
término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día
siguiente de la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación
de la aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del
CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera
oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio 45
establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su
inscripción.
74. Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan interponer

recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se concretan su
ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se quiere se
presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo queda
sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del acto
administrativo registral”46. De modo que desde el mismo día de la anotación
produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen
recursos o se resuelvan los recursos instaurados.
En este sentido, la doctrina especializada ha precisado:
“Sin embargo, con la actividad registral mercantil, el simple registro faculta y

permite a los terceros consultar los archivos y solicitar copias de los
documentos inscritos, así como pedir certificaciones con respecto a lo
registrado; es decir, se está exteriorizando los efectos del acto haciéndolo
efectivo, como si ya fuera oponible, tanto a las partes, como a los terceros.
La oponibilidad ocurre independientemente de la voluntad de la
cámara de comercio, de las partes y de los terceros, puesto que opera
por el simple ministerio de la ley y en forma anticipada a la firmeza del
registro mismo.
“(…)
“De manera que, hecha la anotación, se entiende notificado el acto de

registro y por tal virtud, ese mismo día empieza a operar la oponibilidad
provisional, la cual, en todo caso, protege a los terceros de buena fe pese a
que el acto registral aun no tenga firmeza:
“Cuando se publique la actuación de registro en curso en la forma prevista en el inciso primer o de este
artículo, los recursos que procedan contra el acto de inscripción podrán interponerse dentro de los cinco (5)
días siguientes a la fecha del registro respectivo”.
45 “4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero
los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha
de su inscripción”.
46
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “Tratado de Registro Mercantil”, Cámara de Comercio de Bogotá,
Segunda Edición, página 198.
‘De acuerdo con lo indicado hasta el momento, la fecha de certificación de
la inscripción es siempre la fecha de anotación en el libro de registro, y
no cinco días después, es decir, cuando el acto de registro queda en firme si
no se han interpuesto recursos contra el mismo. Por ello, la firmeza del
acto administrativo de inscripción no es determinante para la
generación de efectos ante terceros de dicho acto’
(CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, resolución 056, 20 mayo, 2009)
“(…)
“En este orden de ideas, esa habilitación al público en general para que
verifique los archivos y solicite certificación sobre lo inscrito, puede crear
una oponibilidad debidamente certificada. De esta suerte, el representante
legal inscrito que asume funciones y celebra contratos a nombre de la
sociedad desde el mismo día en que se produjo la inscripción,
evidentemente compromete a la sociedad frente a los terceros de buena fe,
sin que sea permitido que la compañía alegue en su favor que por la falta de
firmeza del acto de inscripción, dicho representante legal no podía tenerse
por tal y como consecuencia, el contrato respectivo le es inoponible
contractualmente”47.
75. En este orden de ideas, FYR Ingenieros Ltda. sí modificó en debida forma el
contrato de sociedad –en lo relativo a su vigencia hasta 2031-, puesto que lo
realizó conforme lo establece el artículo 158 del Código de Comercio 48, a saber,
mediante escritura pública que protocolizó lo decidido en la junta de socios
extraordinaria. Además, esa reforma se constituyó en plena prueba frente a
terceros, en los términos de los artículos 158 y 166 49 del Código de Comercio,
dado que fue inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio
correspondiente.
76. Sumado a lo anterior y en línea con lo expuesto, la referida reforma fue

oponible ante terceros –entre ellos el municipio de Duitama y los demás
proponentes de la licitación pública- desde el momento de su anotación en el
registro mercantil, lo cual aconteció el 8 de mayo de 2007, es decir, el día del
cierre del proceso de selección, tal y como se consta en los documentos
presentados con la propuesta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, ya
mencionados, y se reitera en un certificado de existencia y representación legal
posterior de FYR Ingenieros Ltda., proferido el 11 de febrero de 2011 50, en donde
aparece consignado que la reforma societaria, protocolizada a través de la
escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007, fue inscrita el 8 de ese mismo mes
y año, con número de identificación 01128869.
47
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “Tratado de Registro Mercantil”, Cámara de Comercio de Bogotá,
Segunda Edición, páginas 204 a 207.
48
ARTÍCULO 158. REQUISITOS PARA LA REFORMA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. Toda reforma del
contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la
escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiem-
po de la reforma.
Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán
efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.
49
ARTÍCULO 166. PRUEBA DE LA REFORMA DE LA SOCIEDAD. Las reformas de la sociedad se probarán
de manera igual a su constitución.
PARÁGRAFO. Entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del
acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismo modo podrá probarse la reforma para
obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y del registro.
50
77. Si bien para el 8 de mayo de 2007 aún no habían transcurrido los 5 días
previstos en el artículo 19 de la Ley 962 de 2005, para la interposición de los
recursos contra el referido acto de registro, lo cierto es que ello no desvirtuó su
oponibilidad desde el momento mismo de su inscripción, dado que, como se vio,
los actos sujetos a registro mercantil tienen efectos de manera anticipada a la
firmeza del registro mismo.
78. En esa medida, para el momento del cierre del proceso de selección FYR
Ingenieros Ltda. sí acreditó su vigencia hasta 2031, situación que puso de
presente el cabal cumplimiento del numeral 1.18.1.3 del pliego de condiciones,
norma que exigía que las personas jurídicas proponentes debían tener una
duración mínima hasta 2028, razón por la cual es evidente que no se configuró la
causal de rechazo enunciada respecto de la unión temporal Alumbrado Público
Duitama, pues los reproches esbozados respecto de uno de sus integrantes -FYR
Ingenieros Ltda.- no tienen vocación de prosperidad.
79. Por otra parte, la recurrente afirmó que sí presentó los estados financieros de
2005 conforme lo estableció el pliego de condiciones, razón por la cual, en su
parecer, su propuesta no debió ser descalificada.
80. Al respecto, en el numeral 2.4.2.7. del pliego de condiciones se determinó con

claridad que el proponente –requisito extensible a cada uno de los integrantes del
consorcio o unión temporal- debía allegar los “estados financieros certificados a
Diciembre de 2005 y 2006” (se subraya).
81. Así, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados
financieros certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el
representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los
asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente
verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad.
82. La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una

condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la
Administración verificar la situación financiera real de los proponentes; en efecto,
ha dicho esta Colegiatura:
“La importancia que las normas de elaboración de los estados financieros
tiene para el Estado, fue mencionada con ocasión del estudio de la
constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 222 de 1995 51, oportunidad en la
cual la Corte Constitucional en sentencia C-996/2000, destacó la preminencia
de los estados financieros para las funciones estatales de inspección,
vigilancia y control así como para la determinación de las bases tributarias 52, a
lo cual se agrega aquí que los estados financieros también resultan útiles
para la Administración Pública como fuente de información técnicamente
51 Cita original de la sentencia: “Responsabilidad penal de quienes ‘ordenen, toleren, hagan o encubran
falsedades en los estados financieros o en sus notas”.
elaborada, fidedigna y comparable, para los propósitos de la contratación
pública53.
“En el mismo sentido de la sentencia que se acaba de citar, reiterando la

jurisprudencia de la Subsección A, la Subsección C de la Sección Tercera del
Consejo de Estado advirtió lo siguiente54:
‘En efecto, la presentación de estados financieros debidamente certificados o

dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal no sólo le
permite a la administración verificar el cumplimiento de los requisitos de
capacidad financiera fijados en el pliego de condiciones, sino que también le
permite realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas
teniendo como base fuentes de información contable totalmente fidedignas 55,
lo que le permitirá seleccionar la propuesta que objetivamente es la más
favorable a sus intereses”56.
83. Examinada la propuesta presentada por la unión temporal OHSA, observa la

Sala que, como lo manifestó el a quo, Obras y Diseños S.A. –integrante de esta
forma de asociación- solo allegó la certificación sobre los estados financieros a
diciembre de 2006, así:
“Declaramos que hemos preparado los Estados Financieros Básicos,

Balance General, Estado de Resultados, Notas a los Estados
Financieros, Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios
en la Situación Financiera y Flujos de Efectivo a Diciembre 31 de 2.006
52 Cita original: “Corte Constitucional, sentencia C-996/2000 “La existencia y la importancia de éstos ha sido
justificada de manera diversa: i) son los estados financieros los instrumentos contables a través de los cuales
se pueden determinar la utilidad o pérdida obtenida en desarrollo del objeto social de la empresa; ii) permiten
establecer la situación financiera de la sociedad, tanto para sus propios socios, como terceros que no tienen
acceso, inversionistas, y el propio Estado a fin de cumplir su función de inspección, vigilancia y control, y
desde luego para establecer la base tributaria de las sociedades”.
53Cita original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A,
Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de enero 29 de 2014, radicación:
25000232600020010205301(30250)”.
54 Cita original:Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C,

Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 15 de octubre de 2015, radicación
número: 05001233100020020245001(42170), Actor: Dissantamaría S.A. y Mercado Todo S.A., demandados:
Departamento de Antioquia y Grupo Litoral S.A., asunto: acción contractual (sentencia).
55Cita original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30.250”.
56
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del
10 de noviembre de 2017, radicado 52001-23-31-000-2007-00509-01(53793), Consejera Ponente: Marta
Nubia Velásquez Rico.
de OBRAS Y DISEÑOS S.A., con base en los principios de contabilidad
generalmente aceptados en Colombia aplicados uniformemente con los
del año inmediatamente anterior, asegurando que presentan
razonablemente la situación financiera al 31 de Diciembre de
2.006, de conformidad con el Artículo 57 del Decreto 1649 de 1.993 y el
Artículo 37 de la Ley 222 de 1.995 …”57 (se resalta).
84. Por su parte, Soluciones Planificadas S.A. –también integrante de la unión

temporal OHSA- no allegó los estados financieros certificados a 2005 y 2006,
mientras que las otras sociedades que conformaron la referida unión temporal sí
aportaron sendas certificaciones a los estados financieros de 2005 y 2006, a
saber: las certificaciones de Higuera Niño Asociados Ltda. obran a folios 286 y 287
del cuaderno 1 y las de ACSA Asesorías y Consultorías S.A. son visibles a folios
318 y 319 del cuaderno 1.
85. Lo anterior, demuestra que, efectivamente, Obras y Diseños S.A. y Soluciones

Planificadas S.A. no entregaron los estados financieros certificados a 2005 y 2006
a la entidad pública exigidos durante el proceso de licitación 04 de 2007, de forma
que la unión temporal OHSA no podría haber sido adjudicataria del contrato
respectivo, por falta de cumplimiento de uno de los requisitos fijados para la
válidez de su propuesta.
86. Por consiguiente, es evidente que la propuesta de la unión temporal OHSA no

era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de
los requisitos habilitantes –condiciones financieras exigidas- y, en todo caso,
tampoco demostró el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución 416 de
2007 –falta de acreditación del término de vigencia requerido respecto de una de
las sociedades que componen la unión temporal Alumbrado Público Duitama-.
87. Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad
absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación,
pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de
adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato
y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso
de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de
las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber
promovido tales pretensiones de nulidad.
88. En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia,

mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
57
Costas
89. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación

procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de
conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA
90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia del 11 de septiembre de 2018, proferida

por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
SEGUNDO-. Sin condena en costas.
TERCERO Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal

de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Aclaración de voto
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE58
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Aclaración de voto
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN
CAPACIDAD PARA SER PARTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL /
PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS
DIRECTO EN EL PROCESO / EFECTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
[E]l interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual
implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -
legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación
por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia
judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el
demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque
teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a
responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la
controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de
la parte demandada, negándolas. Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los
cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su
legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que
se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o
inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se
aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la
decisión reclamada. Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no
significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas.
Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es
suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las
pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero
la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL
CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /
NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE
CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO
ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /
INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON
58Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que
se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el
certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el
enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
ERR/ECB
INTERÉS LEGITIMO / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / OFERTA PRESENTADA A
LA ADMINISTRACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la

legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un
proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber
participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que
no resultó favorecida. Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un
interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de
que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el
demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía
derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita
su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera
presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación
cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus
pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el
proceso. Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue
proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés
directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y,
por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía
referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no
estaban llamadas a prosperar. Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma
independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la
declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión
aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material
en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en
cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que fue quien
dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo
podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato
celebrado, a través de la acción contractual.
INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON

INTERÉS LEGITIMO / CAPACIDAD PARA SER PARTE / LEGITIMACIÓN EN LA
CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho

reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan
las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual
resulta equivocado. Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con
ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las
partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por
activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla
impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.
ACLARACIÓN DE VOTO
Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que

confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, por cuanto en ella se
analizó la legalidad del acto de adjudicación con base en los cargos de nulidad aducidos
en la demanda, fundados en que la propuesta presentada por la parte actora era la más
favorable para la administración, toda vez que sí tenía los estados financieros que echó
de menos la demandada, y, por el contrario, uno de los integrantes de la unión temporal
ganadora no tenía la vigencia exigida en el pliego y, por ende, debió ser rechazada.
No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto:
El numeral 1.18.1.359 del pliego sólo se exigió que una de las personas jurídicas de la
unión temporal acreditara la vigencia hasta el 2028. En esa medida, como la unión
temporal estaba integrada por más sociedades, con que una de ellas cumpliera la
exigencia referida resultaba suficiente. Por consiguiente, este debió ser el argumento
principal para negar las pretensiones.
Por otra parte disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del
demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la
presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar
en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la
imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la
ilegalidad del acto de adjudicación.
Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material
en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la
presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se
dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial
que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés
jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide
en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial,
sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida
sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus
pretensiones o de la parte demandada, negándolas. Dicho de otro modo, son los hechos
59
En efecto, el numeral en cita en su parte pertinente dispuso: “Igualmente tratándose de cualquier
forma de asociación (consorcios o uniones temporales, sociedades presentes o futuras o
asociaciones) al menos uno de sus miembros debe ser persona jurídica y cumplir con este
requisito de haberse constituido como mínimo treinta y seis (36) meses antes de la fecha de cierre
de la Licitación”
en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que
determinan su legitimación.
Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva
sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia
del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que
existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión
reclamada.
Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho
reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es
necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta
dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede
suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte
denegatoria de las pretensiones.
En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la

legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un
proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber
participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que
no resultó favorecida. Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un
interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de
que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama.
Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y
que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente
privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente,
de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de
adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo
sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se
pruebe en el proceso.
Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente
en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el
pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto,
estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a
dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban
llamadas a prosperar.
Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la

sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta
del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto
que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse
respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación
judicial fue impuesta por el legislador, que fue quien dispuso que, una vez celebrado el
contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento
de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.
Si realmente su hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir la

falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el
proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las
pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación.
El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho

reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan
las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual
resulta equivocado. Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con
ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las
partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por
activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla
impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.
Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a

pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber
sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo
respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí
estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la
cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo
que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por
ende, del contrato estatal demandado.
En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.
Firmado electrónicamente
MARÍA ADRIANA MARÍN
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL
CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO
ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /
ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA
ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS
DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO /
PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS /
OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN
DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA
MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA /
MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CARGA DE LA
PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE
CARGA DE LA PRUEBA
[C]omo lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación
en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber
presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue
favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos
efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo
que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le
corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y
conveniente para la entidad contratante. Claro que sí, debe probar tal aspecto
para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de
adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir,
simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el
tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material
en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso
de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo
correspondiente.
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección

Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones
de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 11 de
octubre de 2021, en la cual se confirmó el fallo de primera de instancia del
Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.
Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se

descartaron las aseveraciones planteadas en la demanda respecto de las
irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por
el municipio de Duitama, considero importante aclarar mi posición frente a una
afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa,
aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar
para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de
adjudicación.
En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés

directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber
participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que,
además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.
No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la

medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades,
la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por
haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no
fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos
efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración.
Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales
no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y
conveniente para la entidad contratante. Claro que sí, debe probar tal aspecto
para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de
adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir,
simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el
tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material
en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso
de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo
correspondiente.
En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente

aclaración de voto.
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica

mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado
digital que arroja el sistema permite validar la integridad y
autenticidad del presente documento en el
link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/docum
entos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de
validación escaneando con su teléfono celular el código QR
que aparece a la derecha.

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ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULI-

De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar la legalidad

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA

Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para demandar la nulidad absoluta del

ACTO DE REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 37

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00719-01(62880)

Actor: OBRAS Y DISEÑOS S.A. Y OTROS –INTEGRANTES DE LA UNIÓN

Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta

1. El 11 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la

“PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de

“SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las

“CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y

2. El 26 de julio de 2007 2, Obras y Diseños S.A., Higuera Niño Asociados Ltda.,

“Primera: Declarar la nulidad de la resolución número 416 del 8 de Junio de

“Segunda: Habida cuenta de la declaración de nulidad del precedente acto

“Tercera: Declarar que la mejor propuesta presentad y elegible para haberle

1 Folio 3271 del cuaderno principal.

2 Folio 1 del cuaderno 1.

“4.1.1. En Subsidio, solicito se condene a la entidad demandada a pagar el

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el municipio de Duitama,

3 Folios 3 a 7 del cuaderno 1.

4. Se presentaron 3 propuestas dentro del referido proceso de selección, a saber,

5. Emitido el informe de evaluación, la unión temporal OHSA formuló una

6. El municipio de Duitama manifestó que no procedía el anterior comentario,

7. Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió la

8. En el mismo sentido, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió el

9. En atención a lo anterior, el municipio de Duitama, mediante la Resolución 416

12. Señaló que el municipio de Duitama favoreció de forma arbitraria e ilegal a un

13. Mediante auto del 21 de agosto de 2008 4, el Tribunal Administrativo de Boyacá

14. La unión temporal Alumbrado Público Duitama –posteriormente Duitama

16. Aseveró que no debía ser rechazada la propuesta de la unión temporal

18. Por lo anterior, afirmó que el municipio no desconoció los principios de

19. El municipio de Duitama solicitó llamar en garantía al señor Rafael Antonio

Alegatos en primera instancia

Fundamentos de la providencia recurrida

22. En la sentencia de primer grado10, el Tribunal Administrativo de Boyacá

23. Señaló que no es cierto que la propuesta de la unión temporal Alumbrado

26. Sostuvo que la cláusula 2.4.2.6. del pliego de condiciones, referente a la

27. Adicionalmente, adujo que la unión temporal OHSA no cumplió lo dispuesto en

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación: