A culpabilidade esua exclusdo no direito penal’ Claus Roxin da Universidade de Munigue. Dr. Honoris Casa Cen Coimbra Lasnds de Liss, Porugal; Complatenge Centra de Barcelona, Kemosiaie Atenas, Tibco Me “Argentina ofesorHonorisio da Universidade denn, Por Sumrio: 1. O principio da culpabilidade como espinha dorsal da im- putagao objetiva esubjetiva~ 2. O aspecto externo do princfpio da cul- pabilidade: a exclusto do acaso ~ 3. A culpabilidade como realizagio do injusto apesar de idoneidade para ser destinatirio de normas ~ 4 (Outras concepgées de culpabilidade: 4.1 A culpabilidade como animo merecedor de repreensio; 4.2 A culpabilidade como ter de responder pelo proprio cariter; 4.3 A culpa atribuigio segundo necessidades preventivo-gerais ~5 de normas, poder-agir-diversamente elivre-arbitrio ~ 6. Matizes pre ventivos na exculpagao ~ 7. A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade: 7.1 As con: cias dogmaticas desta concepgio; 7.2 As conseqiéncia ticas~ 8. Conclusio. as Verlag, 1999, p. 237 ecseq Abreviarurs: AT ~All etal; BGH = Bundesgesichtshof(Tibunal Federal, ivalente a nosso STD); BOHSt = rclusio no direto penal Resumo: O autorexpie e defende a sua concepsio, segundo a qual as neces sidades preventivas geraiseexpeciais devem ser acrescentadas i culpabilidade em sentido tradicional, formando uma nova categoria no sistema do delito, a “res- ponsabilidade” Palavras-chave: culpabilidade; estado de necessidade; imputabilidade; pre- vengio; funcional 1. O principio da culpabilidade como espinha dorsal da imputagio objetiva e subjetiva ‘Nenhuma categoria do dreito penal é tao controvertida quanto a culpa~ bilidade, e nenhuma é tio indispensivel, Ela € controvertida, por ima série de \dispensivel, por constitur ocritério central de toda imputa- Gio, Essa imputagio de um acontecimento exterior a um homem determinado ~ talvex também a pessoas juridicast ~€ 0 objeto tinico da dogmitica juridico-penal. E por isso que nao pode existir dircito penal sem principio da culpabilidade; é possivel conferir a este outra denominagio, mas nfo se pode eliminé-lo. Adiante-se avrarespeito dosmal-entendidos que desde hi tempo sobrecarregam 0 conceito de culpabilidade no dieito penal. Se alguém comete tumerime~porexempl, pratica um roubo, 4pessoa~temosum acon tecimento cujarelevincia transcende ao dirito penal. Tal fato apresenta dimen: ses socizis,éticas,religiosas, por vezes mesmo politicas e metasias, as quais tentamos englober sab o conceito de culpabilidade. Para conferirem sua disci- plina uma aura superior, tentaram os penalistas, comumente, apoiar-se em cién- séacaesobrea dscustoa 1997, ol, § 8, nm, 59-62.Claus Roxin cias como a Teologia, 2 Filosofia ou a Sociologia, transportando a novio de cul- pabilidade ali existente para o campo do direito penal; ou buscaram orientagao nas cigncias da natureza, que desconhecem qualquer culpabilidade, e tentando ‘outorgar aodiceto penal o idea de exatidzo, sem conceito deculpabilidade,aelas inerente. Todas essas abordagens sio ceminhos errados. Ao direito penal ni im- portam os conceitos de culpabilidade de outras disciplinas, muito menos da rmetafisica, O juiz penal nio exerce @ magistratura como representante da divin: dade, nfo se podendo permitirjuizos éticos com mais carter vinculante do que possuem as concepgées morsis do cidado normal, jridicamente lego. As ques- ‘Hes de culpabilidade,tais como so tratadas na grande literatura,? podem con- sistir em um objeto legitimo da Filosofia do Direito; esta, porém, é um setor da Filosofia, nto da Cigncia Juridica. ~ A dogmitica juridico-penal~ e com isto retorno a minha afirmativa aci~ ima feita ~ interessa-se, unicamente, por determinar sob que pressupostos € em que medida alguém pode ser responsabilizado por um comportamento social |_mente lesivo, de maneire que se apliquem as sangbes desseramo do direico. Na ‘determinasio dessa responsabilidade, o principio da culpabilidade nfo desem- ‘penha tum papel exclusivo, mas de qualquer mancira muito destacado, Ele nio 86 um elemento central daquela categoria do delito, que hoje é chamada, de: modo cexclusivo e inexato, de “culpabilidade”,e sob a qual agrupamos matérias como a imputabilidade, a potencial conscigncia da ilicitude etc. Ele atua com grande efi ciénciajé no plano do injusto, onde possui a tarefa de excluir as causagoes decor remtes de mero acaso’ A eliminagio do acaso e a superagao do diteito penal de resultado sio, historicamente, as maiores conquistas do principio da culpabilida de. Somente apés se haver determinado que a causasio do resultado nao ¢ fruto do acaso, mas decorreu, de modo objetivamente imputivel, do comportamento 2. Nolivra Ferbchon ud Serf, 1995, presenta Schmidhuser ura seep de obras impor ‘antes segundo uma perepectiva penal AT, 3.64, 1997, vol 1,9 7,nm.57. ‘Accalpabilidade e sua exclusio no direito penal que se formula outea pergunta~ também a ser respondida com ajar :ncipio da culpabilidade ~ quanto a sea constituigto interior do agente permite uma imputagio subjeiva, se le €“eulpvel’, no sentido corente da pa lavra.‘ O principio da culpailidade é, portanto, a espinha dorsal tanto da in tagio objetiva como subjetiva, 2. O aspecto externo do principio da culpabilidad: exclustio do acaso cupar-me, especialmente, da imputasio subjetiva, qual hoje se associa 20 conceito de culpabilidade, quate que exclasivamente ‘Ainds asim, gostaria de adiantar algumas observages a respeito deste aparente paradoxo que « elevinca do prinipio da eulpabilidadejé pao njust. ex saracterizei como o aspecto externo do principio da culpabi~ Iidade, ¢efetivada, segundo a opinito atualmente dominante, através da chama da teoria da imputagio objetiva. Cursos causa s6 serio imputados na medida ern que epresentarem arealizagéo de um isco ao permtidocrado pelo autor! Se tal nio for 0 caso, 0 resultado ¢ atribuido 20 acaso,isentando-se o autor de sesponsibilidade por sua provocagio. Esta conclusfo, que parece quase ébvia, é na verdade o resultado de um desenvolvimento que somente nos itimos 30 anos ocorreu na dog ‘Ainda em minha época de estudante, na década de cingienta, tratava-se 0 pro- blema do acaso quase que unicamente nos delits culposos, sendo ele resolv atravésdeconceitoscomoa*previsibilidade”* ou a"evitabilidade”,” com que ainda 4, Roxin, AT,3.ed, 1997, ol. 1,§ 19.0.4, 6, Jescheck; Weigend, AT,5.e, 19% § 55113. 7. Maurach Gtssel, AT, 7 ed, 1989, vl. 2, 43/17 et se,Cleus Roxin hhoje nos deparamos ne teoria do cri ne culposo. Bles se mostram, contudo, pou- co adequados para excluir o scaso. Pois quase tudo que é possvel é prevish ‘uma ver que fatos do acaso sempre voltzm a realizar-se,eles também sto prevst- ‘es, Bviives, eles igualmenteo sto, bastando que se deixe de praticar aagio que 0s possibilita. Somente quando se formular a pergunta quanto a seo resultado decorre de um sisco ndo permitido criado pelo autor € que se teri o problema do caso sob controle, apreenden externo do se de modo dogmaticamente correto oaspecto io da culpabiidade * Accircunstincia de que o principio da culpabilidade nos fornega a metade de seus frutos ~ permita-se-me esta quantificagio, de caréter eminentemente ‘et6rigp ~ ji no plano do injusto néo pode desorientar-nos. Afina,oilicito como ‘um todo s¢ encontea entre os pressupostos da culpabilidade, isto é entre os fat que fundamentam 0 0 de culpabilidade; ¢ aquilo que exclu oilicito excl obviamente, também a culpabilidade Gostaria de mencionas, ademais, que a teoria da imputagio objetiva de mmaneira alguma se esgota em sua fungio como aspecto extemno do principio da calpabilidade. Muito além disso, cla abrange, numa estruturagao sistemética, Outros princpios de imputago abjetivs, entre os quais,além do principio da cul- pabilidade, dejo mencionar os princpios da autonomia da " ma e da atribui- ‘40 @ um ambito de responsabilidade de terceiros. Se alguém entrega a herofna, vindo este a falecer, ou se algu rem infecta seu arceiro com Aids, tendo- © esclarecido previamente a respeito da doenga, nada disso se trata de frutos do da usm hospital por motivo de lesdes ‘caso. Mas tais acontecimentos nio sao im dos, uma vez que a autonot vitima a isto se opoe.* E se a vitima, levada corporais, morre em decorréncia de um corte errinco realizado por um cirurgiéo 8 Roxin,AT,3. ed, 1997, vol. 1,§ 24 nm. 13. A colpsbilidade e sua exclusio no diveito penal {nepto, ou de uma troca de medicamentos, isto nfo precisa ser fruto do acaso, Mas de 4 imputagio ao primeito causador ficardrestringida pelo Ambito au responsabilidade do médoo.® rmentados por outros,s6 podem seraqui mencionados exemplficaivamente,sendo nbos os principios, que deveriam ser comple- bastante controvertidos em seus detalhes, imputagio objetiva vai bem al de, constituindo um cos ios sociais de ordenaclo, em cujo 0 de diversos pri desenvolvimento sistemiitico consiste & moderna teoria 3. A culpabilidade como realizagao do injusto apesar de idoncidade para ser destinatario de normas"! Chega an propre ing sho sal] te tratados na categoria sisterdtica autdnoma da “culpabilidade”. Que consttui- ho subjetiva deve apresentar 0 autor, para que se possa falar de “culpabilidade” neste sentido? A resposta, hoe freqientementeformulada da perspectiva do con | cceito normativo de culpabilidade, segundo a qual a culpabilidade ¢ “reprovabili- | nfo esclarece a questo, Poder-se-ia da mesma forma dizer que a culpa bilidade ¢ imputabilidade subjetiva. Estes conceitos abrangentes, o dizer nada a rs se est, afinal imputando subjetivamente. 30. Roxin,AT,3.c4, 1997, vol1,§11,am.115, 0 normative Ansprcbbarkeit. Angprechbarkit a substanivagto doad- NT A expres jetivo amprechb ‘de alguém ser d ilongo, masque pelo menos pare lraidoneidade para ste Outes frm Roxin, reco penal- Parte general, 1997, 2pClaus Roxin parao dice Para demonstri-lo em um exemplo tri « que ultrapas- alvermelho é um crime, ¢sevejo uma pessoa esperar impecavelment parada diante do ss ‘mostra com clareza que ela podia compreender a mensagem normativa“deve-se ‘aguardar diante do sinal vermelho" e determinar 0 seu comportamento segundo telectual se encontea no nivel de uma cianga pequena no consegue compzeen- der a mensagem expressada por um sinal vermelh incapaz de entender, Porque certas vezes nao se podem atravessar as ruas, esta pessoa nao lectualmente normal, perde todas as instancias de controle psiquico e, com el ‘mas @ norma nao aleanca o seu aparato de det vex que, gracas 4 perda de qualque: rus em umn édio cego, facil observar ‘A calpabilidadee sua exclusio no direito penal consegue reconhecer que faz algo pr ‘com regras completamente distin como algo completamente remot mente desaprov adserigio segundoexigéncias preventivo-ger cexigiria um liveo.M fvo penal se Ihe apre- ja porque a jusisprudéncia até entio acabo de esbosar. Tes ori- imo juridica- vel apontar alguns aspectos centrais de critica. 4.1 A.alpabilidade como dn ‘A teoria segundo a qual a concepsio, li tio da reprovas merecedorClaus Roxin se posta avaliar o alegado deficit de animo. Aquilo que existe de reprovivel ng nimo do autor os motivos para uma tal reprovacia ~ nada disso esti contido no concsito do merecimento de repreensio. Ni se vai em nada mas am do que a " reprovabilidade, que é chamarmos devazia de contedio. Bm segundo lugas,atese da culpabilidade enquanto desvalor de animo nao se adapta a culpa inconsients; seo autor sequer percebe que realiza um tipo,o fato no representa nenhum acon tecimento ps quico, nfo sendo possiveltampouco apontar qualquer inimo refe- [LEido ao ato que pudesse ser objeto da reprovasio. Em tercein a concepséo nndo me convence sequer nos delitos dolos © um chacinador (Mastenmbéer) inimputdvelpratca atos revoltantes c cruis, considera 0 Animo que aqui se ex- pressa por certo reprovivel. Se os motivos do autor sio torpes,e se ele pode ser responsabilizado pela tonpeza de seu fnimo, sio duas questdes que nfo se con | funder, E errado, portanto, atribuir a um assassino doente mental (assim como também a maioria dos outros autores dolosos 9 velde 1putiveis) um dnimo impassi- talquer critica. Eles sio absolvidos nao por seu animo leal 20 diseito, mas pela falta de idoneidade para serem destinatérios de normas, | 42 Aculpabilidade como ter de responder pelo préprio cardter ‘Uma teoria que remonta a Schopenhauer" vé na culpabilidade o ter de esponder pelo proprio carter, qual se revela através do fato. Todos sfo respon- sives pela pr que se expressa no delito, pouco importando ‘que circunstancias levaram: tora tornar-se aquilo que ele é. Entre os defenso- | res destaconcepeio encontram-seDohna” e Heinitz,® principalmente Engisc \ 18, Schopenhauer, er de Freibit es Wilns (1839), Statice Wink, 1962, 01 3,p-618, | 19. GafZu Doha, Z ed. Fev. Lahneysen, 505 et eq, 508 sq, 74, fib destraechpbilp hishen Dorin der gers 54 RBCCrim 46-2004 ‘A culpabilidade e sus exclusio no direito penal e,na atualidade,o penalista portugues Figueiredo Diss que defende urna va~ riante existencalista deste modelo de culpabilidade, segundo a qual o homem decide o seu préprio ser, isto €,a sua esséncia, endo por ela responstivel Contra este posicionamento, que sedu2 por sua conseqiiéncia ¢ decisio, dlevem ser levantadas duasreservas, Primeiramente, a tese segundo a qual todos devem responder pelo proprio caréter nfo deixa de ser uma afirmativa interes- sante; ela nfo pode, entretanto, ocultar a auséncia de qualquer fundamentagio incentes contra ela definitiva. Uma reflexio mais sbria trard argumentos: ‘Afinal, se existe total acordo a sespeito de que anomaliasfisicas (como uma cor~ cand ta, entio nose compreende o porqu® de se dispensar trata a paralisia ou a cegueira) nfo podem ser eprovadas aque que as por- diverso a ano- smalias psiquicas. Isto vale independentemente de serem os defeitos psfquicos {natos ou decorrentes de condicbes de socializacto desfavoriveis; pois, como diz, alinguagem cotidian, de modo bastante cosreto,a pessoa portadora de tas fal~ ‘aso éculpada porisso.” O segundo argumento contra. teoria da culpabilida- dereferida 20 ier di respeito& sua incapacidade de explicar satisfatoriamen~ ea Pode haver exemplos de ages decorrentes de lesdes cerebrais, estranas & perso te 0 caso mais incontroverso de auséncia de culpabilidade, a inin vcs, segundo esta concepgao, Mas; nalidade do agente e por sso também in em regra a agio de uma pesto inimputivel é expressio de uma personalidade, jcética oualtamente neurética,ouseja,justamente porexemplo,esquizoéni expressio de sua personalidade Se cada qual tem de responder pela propria per~ sonalidade, pouco importando como ela seja, nfo & mais possivel explicar @ exculpagto deste autor ro Liberde~ 22, Figueiredo Dias, SW 95 (1983), p. 240,p.24 exposipo detalhada em: culpa diet penal, 2c, 1983 23. CE poresen aBngichem Acthur Kau P.270etseq 24, Roxin, AT, 3, ed 1997, vol L§ 19,00. 31 1976, Day Schuldprinaip, 2.0| ee ‘Aculpsiiddee su exclusto no dei pen 4.3 A calpabilidade como atribuigae segundo necessidades 5. Idoneidade para ser destinatério de normas, poder- preventivo-gerais agir-diversamente e livre-arbitrio Oconceito fu agirilicito apesar da idone ide consiste ‘onal deculpebitidade, de Jakobs > segus qual acal Insisto, porsanto:a culpa pabilidade e exigencias de prevenco geral so i quemelhorseadapta cas, também ter sido objeto dade paraser destinatitio de norma Esta toriaéta de viva dise im aosentido iteraldo §20StGBN" Poistantoaquelequeé“incapszde compreender | do nos iltimos anos, Para esta concepego, a cu | autor ndo depende de suas qualidades psiquicas, mas de ser « punigéo do autor o-cariterilicivo do fato” como aquele que nio esté em condigbes de“agir segundo A indieada ou nto para estabilizara confianga na ord esta compreensio” carecemn de idoneidade para serem destinatirios de norms, bm sucesso um criminoso compulsivo, incapaz de controlar-se, paz social po- falta de capacidade de compreensio, bem como de autocontrole ¢ orientagao | deri ser restabelecida através da internagio num estabelecimento de cura. Nao se podem se das como casos em que 0 autor no pode er alcansado pela mensi- precisari da pena, o autor poderé ser declarado inculpavel. Se inexsts, porém, a gem da nore i possibilidade de tat oe rio se pode reconhecer a eficicia exculpatéria desta Como -am, porém, ocritério do poder-agir-diversamente € 0 Pi | perturbasio motivacional, de maneira que, por consideragdes preventivo-gerais, do livre-arbitrio ~ que até hoje t€m grande importancia na discussio sobre ac Losutor teri de ser declarado culpével, devendo ser punido. pabilidade ~ em face desta concepsio? Também o homenageado, Georgiot J Estaconcepsio deve serrechageda, uma vez que do conceito de culpabi- “Mangas deco esta pesgunta um estado fundamental” A juisprodéncis 4 jeclz conserva unicamente 0 nome; em verdad, ela a o abandonou, funda- alema vé a esséncia da culpabilidade no fato de “o autor se decidi em favor j ibjetiva unicamente nas necessidades de prevengio ge- jente, decidir-se em fi ser possivel comportar-se lici do ilicito, apesae d eects vor do direto” (BGHSt 2, 200). A jurisprudéncia ve, assim, no poder-agir-« cxiggncias de prevengio geral. £ inaceitével, porém, re- sbilidade, fundando~ ddmitindo a ral, Como ainda pret \do explicar, nfo nego que a imputagio subj | | | mentando a imputag | fluenciada também na capacidad ‘outro-modo o elemento essencial da duzi-la a esta dimensi bilidade ea panigfo unicamente por- | ue, para dizé-Io com Jakobs, tal paresa socialmente itl para um “exercicio de fidelidade ao dizeito”, Pois 0 pare deci ividuo nto é mais tratado segundo a medida de cau Aruasem cul te eelsehe Storung), por uma imbeclidade mento dos interes sua propria personalidad, mas unicamente enquanto inst ses sociais. Uma tal instrument io viola a dignidade humana, nto podendo fade bem fundada fgreifende Bewats nimi ea incap de comps J por este motivo fornecer uma concepsio de culpa \ 25. Jakobs, AT,2 ed, 1991, p.17-18 ecg,Claus Roxin A culpabilidade e sua exclusfo no direito penal AA concep¢io por mim sustentada pode harmonizar-se com esta dfundi- apesar das varias dificuldades, em comprovével. Se alguém esté em condisées de compreender ailicitude ie medida, ua capacidade de autocontrole esti reduzida ou prejudicada, tal pode ser verficado através de métodos psicolégicos ou psi- uidtricos. Mesmo o leigo pode verficar em si prdprio a reducao de sua or so intelectual e de sua capacidade de autodeterminagio, sobrevinda apés uma intensa bebedeira i Por outro lado, o poder-agir-de-outro-modo eo livre-arbitrio so impas~ siveis de comprovagio. Pense-se no meu exemplo do cidaddo que sempre res- Peitow asinalizagio de transto, mas ainal acaba por eruzar a rua com sinal ver~ ‘melho. Podemos saber unicamente que este homem pode orientar-se,em princi- pio, segundo as normas do direito, e que 6 possivelrespeitar as regras de tin sito. Se ele, apesar de sua presse, estava em c vermelho, es de aguardar diante do sinal 0 s¢ as circunstincias que o levaram a corser para alcangar o trem de~ ‘erminaram de modo inexorivel sua decisio de atravessar a rua com o sinal ver ‘melho ~ isso nenhumn mortal sabe. Como ninguém ignora, « capacidade de livre autodeterminagao € jé hi ?) muito epistemologicamente controversa. Ela é, em verdade, por muitos admiti- dda (com especial paixio, em fi éncia, pelos penalistas!), por outros também 28. Assim tamioém Manguks, SW 75 (1963), 120etseq,p.123¢ ingest (1963) p,120ets09p-123¢pasim:Jeschecls Weigend, ahs Jescheck Lepaiger Kommentar, L1.ed,vor 13,ns0.74,comultero 30. Bockman, ZSeW 75 (1963), Griffel, GA. 1989, p, 193, Jeschecks Weig Strafrcbsdegmatihswischen Sein nd Ho 82, p. 273 et seq; Arthur Kaufmana, Dai 58 RBC rechagada* (comumente pelos cultores das iéncias naturas), na maioria dos casos, contudo, ida como irrespondivel” Do ponto de vista sociopsicolégico pode afir- mar-se que & maioria das pessoas tem a sensagio de poder, ao menos em regra, agit segundo sua livre vontade. Tal néo prova muito; pois da mesma forma que rnossos ollos, para os qui ‘gira em torno da terra, nos enganam, também nos pode engunae esta nossa sensacio de iberdade, (Da mesma forma, mente normais.) Masa consciéncia da ro mais das vezes, se consideram absolt sdade fundamenta, ainda assim, uma convengio social, segundo a qual se re conhece as pessoas que, em principio, podem orientar-se segundo norn cidade de decidir contra ou a favor de seu cumprimento. Este recon reciproco di que domina néo s6 o ordenamento juridico, como também nossa vida social e privada, 6, como eu digo, uma “regra de jogo mas niio um fato comprovavel.®* vistas as coisas, deve-se responder & antiga controvérs se aculpabilidade é un dado real ow uma atribuigao, quanto ase ela se local cabega do agente ou dojulgador, destinatério de normas pode, enquan dade de decisio do homem algo realmente comprovivel~ é uma atribuigio nor Schuldprinaip. 20,3976 p 127, p.279,Schinke;Schrbser; Lenekner StGB,24.ed.,1951, yor 613, nm, 10, Steatenverth, ZStW 85 (1973), p. 490 BL. Assim Bauer, Das Vrdreben unddie Grlcha1987,p-17etseqsomesmo, Hom p65 etseq Kary 273 ecee, 19,am.36 seq, Kleokneche-FS, 1985p. 248 Rxi, AT, 3c, 1997.0 com teins eens SAW 106(1994) 9.75941ee Claus Roxin ‘mativa, aind ue fandada sociopsicologicame Mas como vimos, isto, a rigor, porta, de maneira que~ contra a intensa critica de muitos colegas™* ~ acabo porseguira opiniao hoi ominante, segundo a qual a discussojurfdico-penal pode ieee problema epistemolbgicoecientifco do live-arbiti: t » Ainda que este problema deva ser solucionad dessa ov de outra maneira diante da idoneidade para | ser destinatirio de normas, podemos parti do seconhecimento recfproco da li | berdade de ago, enquante principio sociopoliticamente razosvel:* ago da ¢— Abase real da veri ade continua sendo, assim, sempre | a idoneidade para ser destinatirio de normas, néo a liberdade de ago humana. | Aquetequepparteunicamente desta sobrecarregur-sedesnecessaria com problemas pertinentes a outras ciéncias. Afinal, ainda que alguém quisesse recusara liberdade de ago enquanto convensio normativa, por considers lista, ele poderiae teria de recorrer ao crit jo da idoneidade para ser destinatirio de normas como 0 nicleo da culpabilidade, uma vez que ele a | €-tnic aces & comprorato frente, Aquele qu pest de de idbneo de normas, as viola, tem seu comportamento imputado & culpabilidade, uridico geralmente aceito, que, como outras regras ridicas basilares (tais como a obrigatoriedade dos contratos ‘gualdade) nao necessita de ulterior prob > prinetpio da stizagko. tem, compieender etratam como indeterminados. Pa deste preseuposto que regula, segundo aus compreens 768) 12smo, Spendel-FS, jetseqSchinerann, seu interagie como. 1987, p, S2et seg mesmo, GA1989, 163,p.166;0 ‘Acculpebilidade e sus exclusivo no dieito pene! 6. Matizes preventivos na [Nosso problema~e com isso chega & novidade decisiva~ io se esgots a6] Jefinirmos aculpabilidade como idoncidade para ser destinatisio de normas e) sua exclusto como a falta desta idoneidade. Se observarmos duas das mais co nhecidas causas de exculpagio do StGB, o estado de nevessidade exculpante 135 $xGB) ou o excesso na legitima defesa (§ 33 SxGB), veremos que, nestes c& sos; idoneidade pasa ser estinatrio de normas esti em regen preset s da, ha casos,andlogos a0 § 20)" nos quais otemor pela propria goes do § o inocente, no vida quebra todos 05 con 357 nfo € desta ordem.” Aquele q int .s. Mas a maior parte das sit se gravemente umn tert fe afastar um perigo para aintegridade fsica de um parente seu, continua aptoaser destinatirio de normas, Se pressase cle poderia agi de outra man ra: A prova disso € que, em visas situagdes~ como, por exemplo, na guerra os homens submetem mesmo a prépria vida a riscos, sem mencionar que mui ordenamen 1s juridicos desconhecem a exculpagfo por estado de neces de tio ampla. At 1975, tampouco nosso StGB reconhecia qualquer possibilida- de de exculpagdo erm caso de perigo para pessoas préximes.E a provade que tam- 35 vigente pressupbe que 0 agente seja um destinatério idénea da norma penal ext em que ee nega a possibildade de exeulpaco seo psig fr causa pelo prdprio agente, no caso de relasbesjusdicasespeciais ou noutos casos de + Paso ereree Sperge deskdcumparetecudeuna mean tn 1efosse so docitadodispositivo,f anotado traduror snterios. acertadamente record P.A. Albrecht, Raseh-FS, 1993p.Claus Roxin cxighbilidade de comportamento conforme so direito(§ 35 12). Tas dspositivos 86 fuzem sentidose admitirmos que o legislador parte deumaidoneidade doagente para ser destinats de normas ¢, com isso, da possibilidade de que ele possa comportar-se de outra maneira. Afinal, ta uco nos casos excepcionais do § 3512s pode exigir o impossive. Damesma forma, o excesso na legitima defesa ou susto, ou seja, por motivos assim ¢ ipica de uma agressio injusta ~ ¢, em regra, evitivel."™ Tal & comprovado pela Pr € desta opinitio. Afinal, ele sequer estava seguro quanto a se 0 § 33 talvez nfo na qual tais casos se mostram relativamente raros. E também olegislador fosse uma mera causa de exclusio da punibilidade (como se pode ver da expres- "no € pu "a0 invés do habitual “atua sem culpabilidade”, presente nou- tras causas de exculpagio). Se nos casos do § 33 0 autor nd rio idéneo de normas, este dispositivo seria despiciendo, jetiva ao delito culposo ficaria de qualquer maneira excluid lidade ¢ mesmo da inexigibilidade, defesa sio casos de culpa. naioria dos easos de excesso na legitima Da mesma forma, um dispositivo como 0 § 19 S¢GB, segundo o qual incapan de culpabilidade aquele i, a0 praticar de", 36 em pequena parte dos casos pode ser e dade para se lestinatirio de normas ou de culpabilidade. O jovem de 13 anos que destr6i as janelas do sabe, nor smalmente, que nao the € permitido fazer iso, e, salvo em catos de distirbios » pode orientar-se de acordo com este entendimento. Se 0 mo- lo mencionar 0 § 19 StGB para fundamentar sua auséncia de cul- ilidade, s ‘itir que, a0 completar 0 14. ano de idade de repente surgisse uma capacidade Pai, com razo, ici gritare rir dele. Sera, além disso, absurdo ad- ™'9 °§33. Beuonalegitna dee lrapaseoslimites épuniveloautorg eles jpormativadede ‘A calpsbilidadee sus exclusio no dieito penal deculpabilidade, da preendida de modo um pouco divergente de sua letra al nfo havia wind qualquer vestigi.™ A lei deve ser com- [Nos casos citados, aos quais se poderia facilmente acrescentar outros, re uma causa de re inexiste qualquer exculpario, mas unic laculpabi- lidade. E verdade demedo por causa de uma agressio antijuridica ou de idade infantil do autor em 1e,em hipéteses como a de um dos perigos deseritos no § 35, xegra, hi uma redugio da capac talaind o legislador, como faz no § 35, in je de autodeterminasio ¢ de orientagio, Mas é suficiente para exchuira‘culpabilidade. Doutro modo, nao poderia yor excegbes para a exculpasio; o excesso na legitima defesa teria de ser aplicavel também aos casos de motivos esténicos in- tensos (como a firia ou a exaltacio), que afinal podem desencadear 0 mesmo potencial desmotivador que o medo; ¢ todos os patses que fazem a maioridade penal iniciar 20s 12 anos violariam o principio da culpabilidade. ‘Se em tais situagSes o legislador renuncia a pena, tal ocomte porque ele 2) considera desnecesséria, ou mesmo nociva, de um ponto de vista preventivo-ge- raleespecial” Aquele que realiza w situagio de estado de neces- sidade 6, em geral, fil ao direito e no necessita de qualquer intervencio resso- cializadora, Afin ‘le provavel ais se encontrar em uma tal situagéo novamente. Se uma tal possibilidade, contudo, existe, porque o autor é, por ex. bombeiro ou policil,incidieso § 3512 ("relagiojuidicaespecial”),ea exculpagio seri negada. E tampouca por motives de prevensio ger se mostra necesséria a ppunigao do autor, uma vez que a populagio se mostra compreensiva em face de alo se precisando da pena para reestabelecer apa social. tudo, teme que nfo se dirigiri tamanha compreensio se 0 proprio 38, Passum 30.ed, 619, os desta Repo legilatva o£ Lange, Leipziger Kommentar, Led, § 19,am1 9. Ea principio de aca, principal der Allgeacinen Tels SiCClaus Roxin autor provocow a situagio da qual sé pode salvar-se através da aso i Tampouco pode, por motivos de prevengio geral, ser acito que, por exem, bombeiros ou policiais sees. vem de seus deveres referindo-se a0 § 35." sme o tempo para analisar mais aprofundadamente os numerosos problemas do § 35." Masa relevincia de consideragdes preventivo-especiais e geras na isengdo de pena deve ter-se tornado clara O mesmo se diga do excesso na legitima defesa. Quem, por desorienta- $40, medo ou susto ultrapassa os limites da legitima defesa, a pessoa Perigos, desnecessitando de tratamento corresional. B sua punigao tampouco € necessicia por motivos de prevengiio a Pe de prevensio geralyuma vex que seu comportamento no erao perigo de imitagao: ninguém toma uma pessoa medrasa como modelo. Por outro lado, a exculpaso de motivos esténicos (por exemplo, a raiva, 2 vontade de lutar) enfraqueceria certos bloqueios n prontidao de reagir de m: preventivo-geralex E,por desnecesséci populacio, favorecendo a ‘odo cego e desmesurado. Somente este ponto de vista aa restrigio do excessoexculpante aos motivos sténicos. também no caso das criangas esté claro que a pu ia de um ponto de vista preventivo, como também extremamente contra-indicada. O aprisionamento~ afinal, is Pena de multa nem ha 0 que di- 2er— niio poderia realizar nas criangas nada de po : tivo, mas sim graves danos. Razbes prever ivo-gerais tampouco existem, porque hoje hé consenso social a espeito de que criansas podem ser educadas com outros meios, ? Ocomportam ‘extOneo praticado por criangas tampouco indus adults & imitagao, 40. Hirsch, ZSeW 106 (199. cesta preventiva dep ‘Accalpatilidade ¢ eua exclusio no diceito penal 7. A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade Do exposto decorze que aquilo que normalmente chamamos de exclusio dac em pacte também em considerayées preventivo-gerais especiais sobre aisengio idade se funda em parte na auséncia ou reducio da culpabilidade, mas de pena, Dito positivamente: pare a imputaglo subjetiva da apo injusta deve concorrer a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de pena. Por isso ppropomho chamar a categoria do delito que sucede ao injusto nfo de “culpabili- nas “responsabilidade”, Afi ser integradas, 20 lado de eulpabilidade, aspectos preventivos, de maneira que a a na teoria da imputacio subjetiva deve culpabilidade representa somente um aspecto ~ de sneira essencial ~ daquilo que denomino "responsabilidade”. ‘Uma tal concepsio produit significativos efeitos sobre a fundaments- ¢o dogmitica de nosso dreito penal e também sobre oalcance pritico das pos- sibilidades de isenso de pena, que iri apenas rapidamente esboar ao final deste meu relatério 7.1 Asconsegiiéncias dogmdticas desta concepgio Para.adiscussio dogmitica decorre dat uma conseqiéncia fundament teoria dos fins da pena e, a importante ponto de orientacio ctiminal de nosso direto penal é tornada fecunda para a teoria geral do delito. defendida,:6 se pode justficarapena Segundo a teoria dos fins da pena por mi pela concorréncia da culpabilidade eda necessidade preventive da pena.” Para a medigio da pena isto significa, por um lado, que toda pena pressupde culpabili- 1985, p. 262; Schaeider, ips 1991, p56 et seq, 984, p. 168,Claus Roxin dade, nfo podendo jamais epassar-lhe a medida, mas que a pena também sempre tem de ser preventivamenteindispensivel. A pena pode, poctant || aquém da medida da culpablidade seas exigéncias de prevencto fi cesséria ou mesmo desaconselhavel a pena no 0, ficar izerem desne. ‘méximo da culpabilidade "Nesta sede, no posso fandamentar tal ponto de vista com maiores detalhes, mas verdade que dificilmente seré possivel questionaratese aqui defendida, s io hoje praticamente uninime, admitirmos que a pena nio deve servir | tetribuigdo no sentido de compensagio metafisica da culpabilidade Eu transporto, asim, esta concepgao sobre os Ponsabilidade, de manei da pena a teoria da res- que também aqui se exige, xo lado da culpabitidade, ‘uma necessidade preventiva da pena, que, regra gera,jé decorre da cominagzo penal. Esta transpos io deveria, em verdade, ser algo dbvio, uma vez que a cate sobre a punibilidade do autor, devendo ali valer unicamente aquilo que ¢indicado pela teoria dos fins da pena. Seadoutrina tradicional, apés 0 injusto, somente analisa se esta presente a “cul dade* do autor, * goria da responsabilidade dec isto € conseqiiéncia de uma concepo outrora dominante, de hd muito ultrapassada, a respeito dos fins da pena, que faz tudo depen- der da mera retribuigio, exigindo a punigdo também nos casos em que, presente ‘aculpabilidade, inexista qualquer necessidade social para! . Quase ninguém cas de defence um tal posicionamento hoje, mas as conseqtiéncias dogm: I Seguindo-se i520, estar-se-d defendendo uma posigio li- beral-garantistica, queimpée 0 poder punitivo es limites thoestreitos quanto socialmente sustentiveis. Ainda que a necessidade de prevengio geral ou espe~ ial através da sangao seja imensa, tampouco neste caso se poders p 44, Asie também Mangas ZSeW 75 (1963), p.539, sn Rosin, AT 3.1997, 1m. ABecseg..05 19, 5 (1963), p. 537 et 509 ‘A culpabilidade e sua exclusio no direito penal dade red toragie sem culpabilidade, Mas mesmo que exist uma eulpbi : tem-se de renunciar & pena, se as necessidades preventivas~ a serem determina | das, € claro, nfo segundo a opinido pessoal do juz, mas sim segundo a lei ou as decisesalortvaslegais~o pete. Eertado, portant, afrmar que minha teoria da responssbilidade reduz a protegio prestada pelo principio da culpabili- dade to individuo contra intervengées estatais.” Pelo contritio, ela a fo ao utilizar a indispensabilidade preventiva como uma ulterior limitaga 7.2. As consegiténcias juridicas praticas cas priticas, que decorrem desta concep: ‘Tambémm as conseqiléncias ju nibilidade, so conside do de responsabilidad paraa puri ravelmente majores do que & comumente admitido. Alguém poderiaobjetar-me eaexclusto d queeu explico,é verdade, numerosas das até entio chamadas causas de exculpago de modo um pouco diverso, uma vez que recorro aos matizes preventivos da isen~ ‘0 de pena. Mas isto em nada mudaria as solugées a que se chega, nio sendo, portanto, tioimportante. No caso concreto, por exemplo, bastaria afirmar ou negar estado de neces: -exculpante (§ 35), pouco importando se apoiamos aisen~ lo de pena em consideragdes de culpabilidade ou em pontos de vista preventi- 47. Assim, porém, Hirsh, ZS¢W 106 (1994) rece de ma fundames 754-739, Ble pens que minha concepeso ea- ese questa base madara pena" “O concsitodeclpal lependente de Limitasto também das necesidad preventivasjumavezqueelepeéprioé determinzdo plasimposicdesdaprevenso"(p.757). Mas ‘al uma deformagio crass de minha teri, Pos eu determino culpabilidade com otal inc=~ Pendnca da prevengo,coma apirillitoapesar da doneidade paraserdetinatirio de norm (Rosin, AT,3.ed, 1997, v0.1 §19,nm.36etseq) elimit, astra pena de modo niodiverso de qualquer defensor do p lad. airmativa de que culpabiidede 56 serve Timiage da pena pessupestocor Oqueserccuse seincapaade 48. Mais deahesem Rosi, AT,3.ed,1 1§ 19,nm. bets 67Claus Roxin vos. Au tal bagaelizagto das conseqiéncias prticas de minha concepcio te- tho trés coisas a responder: Primeiramente, que 6 se pode tornar plausivela maior parte dos casos de ‘agdes pretensamente sem culpa se se reconhecem I ip thecern os matizes preventivos que a encontram. O § 3512, a limitagio do § 33 aos motivos asténicos, ou mesmo ite da maioridade penal nao podem, : a como visto, ser compreendidos adequa- mente se somente os analisarmos sob a aspecto da culpabilidade. E uma das | mais importantes tarefas de nosso insteumentitio dogmitico consiste em ensi- nar-nos a compreender corretamente 0 dircit. Em segundo luger, co “encia da culpabilidade e das necessidades reventivas permite uma cuidadosa extensio a ° P P idadosa extensio da isengio da pena” nas pretensas I ts causas de exclusio de culpabilidade, como o exro de proibigéo do § 17,01 4 imputabilidade do § 20. E isto da seguinte forme : © § 17 concede aisenglo de pena unicamente no caso de erro de proii sao incvitivel. ” Nenhum erro de proibigio é, na pritica, absolutamente inevité 0. Contudo, segundo a inter ° tudo, segundo a int rts gro par ul ede jp ia,® quase nunca ha de falar-se to mais raz0i so qual sins ndo podialevarem conte minha nova concepein preventiva m: damesma maneiruaposibildadede exculpagosupralegal, (Z8iW 75 (1963}, p52: aso tor conhinento dere nl puder sere Sendo Ie post 10 § 49 Abs. 1.” * pl lade e sua exclusfo no dire ‘A culpabil penal que modide norma de fdeidade ao dito presente mis pesoa socalmente spregrada Assi aquele que, como e express oat 20 do Codigo Penal sug, azbes suficientes, ter direito a praticar o fat 1e rashes si de supe por considert-se suficientes, io posso aqui coneretizar~incorreré numerro de proi- pigio que, levando-se em conta a desnecessidade preventiva de uma punto, é de ser tido como rlativamenteincvitive,excludente de responsabilidade Também no § 20% hi conceitos normativos como “profunda” (na per~ turbagio de conscitncia ou grav 1a degeneragao anfmica) que permitem uma so, com base na qual se poder admit, mesmo em caso de reduzida interpreta culpabilidade,osubstratopsiquio requerido pel i paraaisengaode pens. Nada impede, tampouco, de neger acapacidade de compreensio ¢ aurodeterminayao, nos casos em que um comportamento se encontre nos limites da exclusio de pena ca punigéo paresa preventivamente desnecessiria, Em terceiro lugar, somente através da introdugio de pontos de vista pre: ‘yentivos na exclusio da responsibilidade se torn possivel explicar os casos d hojeessim chamado estado de necessidadeexculpante supralegal” Como exem= o da eutanésia" (BGH NJW 195: plo tomo, unicamente, 0" qual se reconhece hoje extensamente a existéncia de uma exclusdo da culpabili dade supralegal:? Neste julgado examinou-se 0 caso de médicos que, no aml partici- de um programa nacional-sociaista de eliminagéo de doentes men 51. CE erespeitodemdoisso, Ronin, Paraotextojcf a NTS. "© Comovistaacina,naNT$ seaplicahipétesesbastanteestritasex mente aroados (vida, integridade fica, iberdade), soa prima, Paracontornaraseverdaded (queno mai td como ade) as figura de estado den feexculpantesuprale hm que pertenga a autos. a pa Facedoscisosexcepcio~ Peat 69Claus param da ‘selecio" de umn mimero de doentes, tendo cometido, assim, cumplicidade aos hi : auncio ou ios. Mas eles 0 fizeram, segundo alegacio incontests- vel, unicamente para salvara grande tioria dos doentes mentais. Afina, se eles t- vessem negedo qualquer participasio, eles teriam sido substituidos por submis lacaiosdoregime,comaconseq} oe \dequetodososdoentes mentaisseriam mort, se pode admitr uma causa de justificagio, uma vee que a ninguém, € permitido emprestar s mio a agbes: rato, e porque também ndo se pode saber 0 que realmente acontecetia se os mé- | cos tivesem, de modo consents, recut su particpasio nests ton? ‘Talvez eles sequer tivessem ocorrido, Ainda as 1 opinito hoje extensamente segundo penso ~ defende a absolvisao dos médicos,e fandamenta este ponto a ; amen exe ponto devs numa exclsio de culpbilidade sopra Essa cexclusio de culpabilidade nao ¢, porém, admissivel, se partitmos do fato de que ‘0s médicos podiam, sem qual dominante ~ com ace! Sd or petigo, ter-se negado a participar. Est pre~ sente, sem diivida alguma, um poder-agie-diversam da isengio de pena permanecem obscuras le modo que as sa2ses Estas 86 podem consistir no reconhecimento de que c ue ndo ird repetir-se em suas vidas, Seu comport bbém animado pela disposigao favordvel ao bem juridico, que era ade salvar tantas vidas quanto possivel. , por fim, os autores nfo tinham & época ninguém 4} thes tivesse dito o que hoje sabemos: que aquele que pactua com o cr mesmo que para evitar algo pior, também faz recair sobre si todos estes motivos falta igualmente uma necessidade de sang 53. CEoestudode Kipes,G ipe, Ge Serfieche, 1979, p.57 er8eq, 70 RBCCrim 46 ~ 2004 ‘Aclpabilidade ¢ sua exclu ge modo que o Estado pode ser compreensivo e renunciar 8 imposigio aly responsabilidade ju penal 105 autores. Contudo, é apenas a responsabili- dade que estéexcluida.* “ sito de protegto dos diceitos fundamentais pode-se fun- dade,e nfo a culp ‘Também no ar damentajem certs cas0s, ua excusio da rexpoasabildade, na qual nao se pode saz de uma limitagio a meros pontos de vistainerentes& culpabilidade. As~ cogi 1.49GG, sim & que oato de c sciéncia se encontra no ambito de protecio jucios sentados'™"” ético- gachamada desobedigacia civil, como nos casos de vente motivados, go-ins etc. no ambito de proteslo dos art.5.2e8.°GG. « soci No imbito de protecdo destes direitos fundamentais deve-se decidir, através de uma ponderagio, se no caso concreto lei penal deve prevalecer ou se a efi éécia do dirito fundamental pode levar a uma rendncia& pena, Isto leva A con- Jeqiéncia de que ~unieamente no caso de delitos eves, ¢ dentro de mites re- lade, apesar Jativamente estreitos ~ é possivel uma exclusio da respons seter de admitira culpabilidade do autor. Afinal, num Estado de direito demo: critico, opiniées divergentes nto podem ser motive para quebrar as Leis vigen tes, Ainda assim, pode-se conceder urna exclusto da responsabilidade, na me- | tal ser comum diante de fatos didaem que isso sej preventivamente col dicalismo, funda- inofensivos, porque eles evitem que outsiders so promovendo, assim, a paz interna. Os detalhes desta concepsio fora ‘mentados em dois estudos mais longos (etambém em meu manual enho de me contentar com essa indicaglo. ssa respito, Rosin AT, 3.641997, ol 1 § 22,0. 448. ue tradia porbloqueiosentad loquearam apastagem de efea da paz, sendo conc cid caso da Siteblcke, 55) Cf, sobre o fato de consci TB 30 mean eh $22, nm, 100 et seq., 130 et seq,8. Conchusao Chego ao final. Minha conclusdo é: 0 pris i culpabilidade é eficaz ;: 1p0 da imputagio subjetiva,a reocupado central desta exposigiio, a culpabilidade é agir Ao objetiva como subjetiva. No c : cit apesar da ido neidade para ser destinatiio de normas. Aquilo a que tradcionalmente chama~ mos de uma io sem culpabilidade” (ou seja, exclusto de culpabilidade exculpasio) ndo € somente a auséncia de idoneidade para ser destinatério de nor- ‘mas, mas — em conjunto com a diminuigio de culpabilidade — uma exclusio da responsibilidade, decorrente de uma falta de sio. talhado. E com isso concluo este trabal 7 10, que dedico com admirasio a Georgios ‘Mangakis, grande penalista grego-ealemio!-, politico do di to,colegaeamigo! 2 rim 46 ~ 2004 Aspectos criticos do direito penal na sociedade do risco Pablo Rodrigo Alflen da Silva Profesor de Dssto Perle Presa Penal na ‘do Bras (ULBRA), Mestre em Cita ‘Universidade Catia do Bio Grande do Sul Advo ppenal do risco: 3.1 Caracteristcas do: fo com o dirito penal clissco: 3.1.1 po de direito penal do ri itagao dos prin penais como conseqléncia; 3.2 Criticas ao diseito penal do {de conclusio ~ Bibliografia, Resumo: 0 artigo apresents uma breve anise do direito penal do cisco,en- ‘quanto paradigms surgimento, dese ‘io de um direto penal do risco, seus aspectos,caractes Palavras-chaves Direito penal do risco ~ Sociologia do riseo ~ Risco ~ Ga rants, 0 penal, tanto na