“Funciones de los secretarios judiciales,

prosecretarios administrativos y jefes de despacho.

La operatoria del art. 38 ter
y diferencia con el art. 238 del CPCCN”

por Eduardo Sirkin

publicado en elDial.com del 16-06-05 en:

“La sección del Dr. Eduardo Sirkin”

En una breve comparación entre el texto anterior del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, vigente hasta el 21 de mayo de 2002 y el actual por imperio
de la ley 25.488 desde el día siguiente, apreciamos más funciones para los
secretarios, entre las cuales se encuentra en el art.38 inc. 4) en forma
imperativa: firmar en la etapa probatoria todas las providencias simples que no
impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba

En el mismo artículo 38 inc. 5) dirigir en forma personal las audiencias

testimoniales que tomare por delegación del juez, disposición que concuerda con el
art. 360 inc. 5) de la audiencia preliminar en la que el juez proveerá las pruebas
que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial,
la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en ese
capítulo y esa obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso
en el prosecretario letrado.

Ninguna referencia al llamado “jefe de despacho”

En el art. 38 bis se brindaron atribuciones a los prosecretarios administrativos

o jefes de despacho o quien desempeñe cargo equivalente y entre ellas, que
antes estaban reservadas para los secretarios, están las de agregación de partidas,
exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia,
rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares.

Tambien la remisión de las causas a los ministerios públicos, representantes del

fisco y demás funcionarios que intervengan como parte.

Finalmente devolver los escritos presentados sin copia.

Como la devolución de los escritos presentados fuera de plazo está reservada a los
secretarios conforme el art. 38 inc. 6) vemos que nuevamente se ha inadvertido
prever la devolución de los documentos cuyas copias no se haya presentado y los
escritos presentados sin firma de letrado sin que se haya subsanado la omisión
según lo imponen los arts. 120, párrafo 2º y 57 del código ritual.

O sea que la respuesta común que encontramos en varias ocasiones en que

formulamos peticiones de: “téngase presente”; “hágase saber”; “vista a.....”, etc. -
sin perjuicio de las facultades del secretario- están en principio, reservadas a los
prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempeñe cargo
equivalente.

Ante situaciones como las apuntadas, providencias dictadas en audiencias

testimoniales por el secretario; providencias simples en la etapa probatoria;
agregaciones, remisiones, devoluciones, etc. está el art. 38 ter que antes estaba
como último párrafo del art. 38

Por esta norma dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que
deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el
jefe de despacho. Este pedido se resolverá sin substanciación. La resolución será
inapelable.
Con el avance de la informática y la utilización de Internet para acceder a las
respuestas judiciales podemos encontrarnos con algunos problemas y
eventualmente vencimiento de plazos o elección de una vía equivocada.

En efecto, sabemos que recién aparece en Internet en los juzgados civiles y en los
comerciales que tengan conexión las providencias y demás resoluciones, una vez
que el personal ha recibido el expediente firmado por la autoridad respectiva y
pasado la carátula por la lectora del código de barras. De ahí pueden pasar horas y
en algunos casos días.

Conviene estar atentos, porque no siempre surge el funcionario firmante y depende

si es de los que aludimos hasta ahora la utilización del art. 38 ter o el art. 238 del
mismo código para el caso en que haya sido firmada por el juez.

En un artículo anterior “ Diferencia entre los artículos 38 y 238 del Código Procesal”
H. Eduardo Sirkin (Doctrina Judicial 1996-2-1973) dije que a mi juicio “no es
casual que los legisladores conciente o inconcientemente apliquen en la numeración
de las leyes y articulado reglas mnemotécnicas que faciliten su ubicación y retención
posterior, sin perjuicio de las causales lúdicas que pudieren haber hecho que se
dieran situaciones específicas, incluidos los números llamados “capicúas” y la
importancia que revistan según diferentes puntos de vistas.”

Como ejemplos está la ley que estableció el Régimen de Filiación y de Patria

Potestad lleve el n* 23.264 que sustituyó entre otros artículos del Código Civil el
que regulaba la patria potestad o sea el 264.

O que el aún llamado por su denominación de origen: decreto ley 3003/56 que
estableció el Registro de Juicios Universales en la Justicia Nacional lleve ese
número; que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el recurso de
apelación comience en el art. 242; que el recurso de queja por denegación de la
apelación comience en el art. 282; que la obligatoriedad de los fallos plenarios está
regulada en el art. 303; que las diligencias preliminares comiencen en el art. 323;
que la agregación de la prueba documental y ofrecimiento del resto de las pruebas
esté regulada en el art. 333; que la prueba de confesión – otrora: “probatio
probatísima”- comience en el art. 404; que la citación de venta en la ejecución de
sentencia donde está prevista como condición la traba del embargo esté en el art.
505; que la preparación de la vía ejecutiva esté prevista en el art. 525; las
ejecuciones especiales en el art. 595; los interdictos en el art. 606; etc.

Por eso no nos llamó la atención que en el art. 38 estén regulados los deberes del
Secretario y oficiales primeros (el título se ha mantenido en la reforma) ahora:
“secretarios, prosecretarios administrativos, jefes de despacho o quien desempeñe
cargo equivalente” aún con la incorporación de los arts. 38bis y 38 ter,
especialmente en este último permita a las partes requerir dentro del plazo de
tres días que el juez deje sin efecto lo dispuesto por aquellos.

Situación parecida, pero no idéntica a la prevista para el recurso de reposición del

art. 238 y siguientes, regulando su procedencia contra las providencias simples
dictadas por el juez o tribunal para que las revoque por contrario imperio y el plazo
es el mismo de tres días.

Respecto a lo dispuesto en el art. 239 reitero mi objeción a su redacción que no ha

sido tocada por la reforma de la ley 25.488 cuando procediendo contra providencias
simples expresa la norma que el de reposición se interpondrá y fundará por escrito
dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la “resolución”, siendo
impropio ya que esta expresión está reservada a sentencias interlocutorias y es todo
lo opuesto a las providencias simples.

Volviendo al tema, existen diferencias entre el pedido del art. 38 ter y el art.
238 del CPCCN ambos contra providencias simples, según quien sea el firmante.

La normativa es clara al respecto, pero la casuística hace que en el apuro, sea

porque no aparezca vía informática; porque el personal de secretaría no coloca los
sellos aclaratorios, porque no averiguamos quien es el firmante, o por cualquier otra
causa, muchas veces los jueces firman providencias simples que deben firmar los
secretarios o prosecretarios administrativos y en raras ocasiones ocurre a la
inversa.

Lo primero que debemos hacer es averiguar de quien es la firma de la providencia

que dio respuesta a algún escrito sea de nuestra parte o de la contraria.

Diferente es la situación si firma el secretario o el juez. Si la misma está suscripta

por el secretario, y pretendemos se deje sin efecto, formulando el requerimiento
dentro del plazo de tres días de quedar notificada por ministerio de la ley la
providencia, ya que el código expresamente impone que el pedido se resolverá sin
substanciación y su decisión inapelable.

Si está firmada por el juez, se aplica el art. 238 del CPCCN.

En el caso del art. 38 ter no importa qué parte dio origen a la providencia simple.
Basta con que cualquiera de las partes requiera al juez que deje sin efecto lo
dispuesto por los funcionarios indicados para que el mismo resuelva.

En el caso del art. 238 el recurso de reposición habrá de interponerse contra las
providencias simples dictadas y firmadas por el mismo juez, debiendo resolver sin
substanciación sólo si la providencia recurrida ha sido dictada de oficio o a pedido
de la misma parte que la motivó.

No obstante que puede llevar a error a más de uno, atento a que el plazo es el
mismo de tres días y su cómputo idéntico desde la notificación por ministerio de la
ley de la providencia respectiva, situaciones de apuro se presentan a diario lo que
lleva a un desgaste jurisdiccional inútil para llegar a una solución diferente a la que
podía haber tenido de saber procesalmente qué pedir.

El art. 38 ter del CPCCN tiene previsto conforme al texto vigente por ley 25.488,
que la resolución del juez ante el pedido de dejar sin efecto la providencia del
secretario u oficial primero o jefe de despacho (o prosecretario) es inapelable, no
obstante ello, según se trate la decisión en cuestión, la jurisprudencia ha admitido
el recurso a pesar de lo que dispone la ley ritual.

 Si el secretario suscribió un auto que trasciende el marco de las

providencias de mero trámite que le autoriza a firmar el art. 38
del Cód. Procesal, la decisión del juez que lo mantiene o ratifica
es apelable si concurren los requisitos generales para la
concesión del recurso.
( CNCiv., sala E, febrero 13 - 989.- Bottini de Fassio, Virginia) LA
LEY, 1989-C, 377 - DJ, 1989-2-760.

 No obstante disponer el art. 38 del Cód. Procesal (ADLA, XLI-C,

2975), la inapelabilidad de las resoluciones del juez que
mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el
secretario o el oficial primero, el recurso es admisible cuando
tales resoluciones son susceptibles de ocasionar gravamen
irreparable como ocurre cuando se decidió tener por presentada
fuera de término la contestación a la demanda y el tipo del
proceso y valor debatido hacen procedente la apelación.
( CNFed. Civil y Com. SALA II, marzo 23 - 982 --- Viudez de
Guimanelli, Isabel D. c. Instituto de Obra Social del Personal del
Ministerio de Bienestar Social y Trabajo y otro) LA LEY, 1983-A,
479

Además entiendo que debemos distinguir qué es inapelable en su resolución, si

mantener la providencia simple, donde no habría dudas o dejarla sin efecto proveer
la petición y la misma causar gravámen en cuyo caso sería procedente el recurso
de apelación para cualquiera de las partes.
En cambio ante las providencias simples dictadas por el juez de primera instancia,
en caso que sea de las que causen gravamen irreparable, el código nos brinda la
opción entre interponer recurso de reposición acompañándolo con el de apelación en
forma subsidiaria (art. 241 del CPCCN) o directamente apelar, (art. 242) y luego
de su concesión presentar memorial y su substanciación para la elevación de las
actuaciones ante el superior. (art. 246 y conc. del CPCCN)

Al respecto hago referencia a otro artículo mío donde además de referirme a este
tema, clasifiqué las formas y efectos de concesión del recurso de apelación, -aunque
hoy parcialmente modificado por la reforma de la ley 25.488-. (“Recurso de
apelación. Formas y efectos de concesión. Sinopsis” H. Eduardo Sirkin, en
Doctrina Judicial 1996-2- 319.)

La importancia de diferenciar ambos institutos, es que si se interpone tanto recurso

de reposición con apelación subsidiaria, como un recurso de apelación contra una
providencia firmada por el secretario o el prosecretario administrativo o jefe de
despacho o como se lo llame, conlleva el rechazo directo del pedido porque tiene
previsto un pedido y trámite diferente.

En un expediente radicado en un antiguo juzgado en la época de la Justicia Nacional

Especial en lo Civil y Comercial, donde el secretario se estaba por jubilar con
escasos conocimientos y ansias de proyectar, casi todos los escritos debíamos
presentarlos utilizando después del consabido “téngase presente”; “oportunamente
se proveerá”; “devuelta que sea la cédula...”, etc.etc. el requerimiento del otrora
art. 38 para que fuese el juez quien brindar judicial respuesta.

Reitero que hay que estar atento, ya que podemos enterarnos tarde de la decisión
tomada y no poder ejercer el derecho en término, como por ejemplo que un
expediente remitido en vista al Defensor de Menores al retornar sea nuevamente
enviado por inadvertencia o equivocación y cuando tomamos conocimiento, la causa
ya está fuera del juzgado en nueva vista al mismo funcionario.

Esta norma –hoy art. 38 ter- es el tope a esas trabas ya que no existe otra
salida que la respuesta del magistrado resolviendo el pedido.