Valdivia - Manual de Derecho Administrativo - Tirant Lo Blanch - 2018 - 31 63

Introducción
El derecho administrativo
1. El derecho administrativo es el derecho de la administración del Estado, aun-

que su definición encierra elementos más complejos (capítulo 1). Su contenido típi-
co (capítulo 2) deja ver su fuerte carácter político (capítulo 3). El derecho adminis-
trativo es un derecho complejo, tanto por su contenido como por su configuración
formal (capítulo 4). Para aprehender sus contornos, en el estadio preliminar a que
conduce cualquier introducción, es útil revisar su estructura básica (capítulo 5).
Capítulo 1
Definición del derecho administrativo
2. Del modo más sintético posible, el derecho administrativo puede concebirse
como el derecho propio de la administración del Estado.
A pesar de su apariencia, tal definición está lejos de ser sencilla. El derecho
administrativo es una disciplina compleja, sobre todo por su incidencia política
(en otros términos, porque la política no se deja aprehender fácilmente por el
derecho). En términos conceptuales, tal definición se construye a partir del objeto
de la disciplina, esto es, la administración del Estado, que tampoco es una noción
sencilla (párrafo 1). El ámbito de aplicación del derecho administrativo depende
precisamente de esa última noción (párrafo 2). Por último, la definición del dere-
cho administrativo debe tener en cuenta también algunos de sus rasgos diferen-
ciales frente a otras disciplinas jurídicas (párrafo 3).
PÁRRAFO 1. OBJETO DE LA DISCIPLINA

3. Afirmar que el derecho administrativo es el derecho de la administración del
Estado sólo desplaza la pregunta sobre su identidad: ¿qué es la administración del
Estado? La idea de administración es ambivalente, pues evoca tanto una actividad
como un sujeto. Anticipando las conclusiones de la reflexión que sigue, convie-
ne tener en mente desde el inicio que el concepto funcional de administración
(sección 1) no es muy operativo, a diferencia de lo que ocurre con un concepto
orgánico (o subjetivo) de administración. Eso es lo que explica (al menos, para
estos efectos) que el derecho administrativo sea el derecho de la administración
del Estado entendida en términos orgánicos (sección 2).
32 José Miguel Valdivia
Sección 1. La administración en perspectiva funcional
(a) La administración frente a otros poderes del Estado

4. Es casi un lugar común contraponer la administración a la jurisdicción y la
legislación en el plano de las principales funciones del Estado. Los conceptos se
vinculan con la doctrina de la separación de poderes, que pretendió radicar de-
terminadas funciones estatales, más o menos confundidas en manos del monarca
bajo el antiguo régimen, en cuerpos orgánicos independientes entre sí. Mientras
la legislación fue radicada en asambleas deliberantes (los parlamentos), y la ju-
risdicción en los tribunales, ¿de qué manera se ocupó esa doctrina de la adminis-
tración? En verdad, las doctrinas sobre la separación de poderes no aludían a la
administración, sino que se referían a la idea de “ejecución” de la ley y de “poder
ejecutivo”. La expresión “administración”, con antecedentes medievales eclesiás-
ticos, había venido siendo empleada como equivalente a burocracia desde el siglo
XVIII y bajo la Revolución francesa fue profusamente utilizada como sinónimo
del poder ejecutivo.
Ahora bien, la fisonomía del poder ejecutivo no fue la preocupación central
de esas doctrinas, que estaban mucho más preocupadas de extraer de manos del
monarca aquello que parecía más abusivo y, correlativamente, de dar protagonis-
mo político al pueblo. De aquí se explica el carácter residual del poder ejecutivo:
todo aquello que, conforme al modelo analítico de la separación de poderes, no
correspondía ni a los jueces ni al parlamento, quedó definitivamente entregado al
poder ejecutivo. A lo largo de los siglos XIX y XX, ese fondo residual se ha ido in-
crementando con más y más funciones: control del orden público, ejército, obras
públicas, hospitales, colegios, control de mercados, medio ambiente, etcétera.
(b) Sustantividad de la noción

5. La simplicidad de la idea de ejecución de la ley, expresiva de una función
subalterna con respecto a la definición de las reglas fundamentales (radicadas en
el legislativo), no da cuenta del aspecto multiforme de los objetivos que, con ese
carácter residual, asume la administración. La administración construye caminos,
provee atención médica, autoriza a los ciudadanos a conducir vehículos moto-
rizados, regula la operación de empresas de telefonía, etcétera. En un esquema
muy elemental, puede intentarse agrupar estas distintas funciones en dos grandes
categorías: función de policía, aquella que concierne al control de la actividad
privada por razones grosso modo de orden público, y función de servicio público,
consistente en la satisfacción inmediata de necesidades públicas. Pero, más allá de
esa u otras clasificaciones, ¿cuál es la unidad del concepto?
Introducción 33
A partir del aspecto residual de las tareas del ejecutivo, una importante línea
del pensamiento jurídico pretende que la función administrativa sólo puede des-
cribirse en términos negativos, como aquello que no es legislación ni jurisdicción
(asumiendo que estas dos nociones son más fácilmente identificables). Este cri-
terio es en cierto modo consistente con una perspectiva orgánica: administrar es
aquello que hace la administración orgánicamente considerada. Por eso, tiene la
ventaja de captar la totalidad de actividades que despliega en la práctica la admi-
nistración. Pero, en cuanto es puramente negativo, el criterio importa renunciar a
formular una definición sustantiva de la administración.
En contraste, una definición positiva de la administración asume como propio
de ella la gestión de los asuntos públicos mediante actos concretos de ejecución
de la ley, ya sean jurídicos o puramente materiales. Esta idea marca una diferencia
importante entre la función administrativa y la función legislativa, pues mientras
esta última supone idealmente plantear reglas generales y abstractas, la primera
las concretiza en función de las circunstancias de cada caso. Con respecto a la
jurisdicción, que también supone ejecución concreta de la ley, la administración se
distingue por otras razones. Ciertamente el funcionamiento de una oficina admi-
nistrativa no guarda mucho parecido con el de un tribunal. Por lo común, éste só-
lo actúa cuando las partes requieren su intervención, mientras la administración
desempeña sus tareas de oficio; pero ese modo de actuar da cuenta del papel de la
administración como agente activo de transformación de la sociedad. Ocurre que
la administración tiene cometidos más o menos inmediatos de interés público, lo
que muestra que persigue fines utilitarios; en este punto se distancia de la justicia,
que ejecuta la ley (o, al menos, eso se espera) con prescindencia de las consecuen-
cias que pueda traer. En suma, la administración ejecuta concretamente la ley en
vistas a alcanzar el interés general.
(c) Especificidad de la noción

6. Para aprehender los contornos y límites de la administración es importante
tomar conciencia del carácter aproximativo de la idea de separación de poderes;
de hecho, las varias doctrinas que han pretendido explicarla no son uniformes, y
los regímenes políticos a que han dado lugar no son plenamente consistentes en-
tre sí. ¿Se trata de separar funciones en órganos distintos o, más bien, de separar
órganos dotados de competencias específicas? El matiz es importante, en lo que
aquí interesa, como lo muestran dos series de problemas.
Ante todo, la manera en que la separación de poderes se concretiza (al me-
nos, en derecho chileno) no excluye que ciertas actividades materialmente admi-
nistrativas se sitúen fuera de los organismos de la administración. El Congreso
Nacional dispone de instituciones propias que cumplen funciones distintas de la

elaboración de la ley: por ejemplo, tiene asesores, una biblioteca, cocina, comedo-
res y hasta peluquería, reparticiones que obviamente no legislan y que, por como-
didad, podrían considerarse oficinas administrativas del Congreso. Igualmente, el
Poder Judicial tiene entre sus funciones el control disciplinario de sus integrantes,
y también se hace cargo de la gestión de su infraestructura y equipos (mediante
la elocuentemente denominada Corporación Administrativa del Poder Judicial,
que está integrada dentro del aparato judicial); sin duda estas tareas no suponen
ejercicio de la jurisdicción, sino más bien tareas materialmente administrativas.
Los ejemplos mencionados corresponden a funciones vecinas de la administración
entendida en sentido material. La doctrina entiende pacíficamente que estas áreas
están fuera del derecho administrativo, lo que resguarda la identidad de las tareas
principales que cumplen tanto el parlamento como los tribunales. Aunque esas
materias se rigen por reglas específicas y no (directamente) por el derecho admi-
nistrativo, a falta de reglas pueden aplicárseles principios más generales de dere-
cho público (frecuentemente inspirados en criterios del derecho administrativo).
Inversamente, al interior de la administración es posible advertir la presencia
de funciones que no corresponden exactamente a la idea de función administrati-
va. En efecto, más allá de las funciones que incumben al Gobierno en la formación
de las leyes, a la autoridad administrativa corresponde dictar reglas generales y
abstractas que desarrollen mandatos legales, en ejercicio de la potestad reglamen-
taria o de otras potestades normativas; esta función es materialmente análoga a la
legislativa, pero está confiada a la autoridad administrativa. Algo similar ocurre
en los casos en que órganos administrativos se ven investidos de atribuciones
jurisdiccionales (como hasta hace poco ocurría materia tributaria y aduanera, y
como parece subsistir en otros ámbitos, p. ej., el de telecomunicaciones) o cua-
si-jurisdiccionales, marcadas por la resolución de disputas entre privados (como
ocurre con varias superintendencias). Aunque parece muy cuestionable que la
administración ejerza funciones jurisdiccionales –entre otras razones, porque no
provee de las garantías de imparcialidad, debido proceso ni estabilidad asociada a
la cosa juzgada– la jurisprudencia constitucional no ha puesto obstáculos al otor-
gamiento de este tipo de atribuciones a la administración (v., entre otras, TC, 26
de marzo de 2007, Inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario,
Rol 681). Por cierto, el régimen jurídico de esas actividades extra-administrativas
presenta singularidades que dificultan la aplicación de algunos principios o reglas
del derecho administrativo; éste se aplica en forma matizada en estos terrenos.
En alguna medida, esta aparente superposición de funciones se explica por la dis-
tinta consistencia de las tareas confiadas a los tres principales grupos de órganos de-
positarios del poder. Mientras la legislación y la jurisdicción son necesariamente fun-
ciones jurídicas (esto es, se traducen siempre en pronunciamientos sujetos a la lógica
Introducción 35
formal del derecho: leyes y sentencias), la administración actúa en terreno tanto con
medios jurídicos como materiales. El concepto funcional de administración no está en
el mismo plano que el de legislación o jurisdicción. Por eso, es natural que surjan estas
situaciones aparentemente inconsistentes en que, para que la administración cumpla
sus tareas concretas, debe recurrir a técnicas semejantes a legislar y juzgar.
Por cierto, el régimen constitucional puede prever límites que precavan tensiones
institucionales. En principio, la ley puede confiar a la administración cualquier tipo
de tareas, salvo que transgreda esos límites. La distribución de competencias entre
el legislador y la administración está dominada por el concepto de reserva de ley: en
principio, la administración no puede adoptar reglamentos que fijen reglas prima-
rias en materias de ley, aunque sí puede adoptar normas secundarias o de desarrollo
en esas materias; este esquema relativamente sencillo se ha visto complejizado por
el reconocimiento de una potestad reglamentaria autónoma (en que el constituyente
confía al ejecutivo precisamente la iniciativa para establecer normas primarias, sin
mediar ley previa). Entre los tribunales y la administración los límites son menos se-
guros, porque no es fácilmente identificable algo parecido a una reserva de jurisdic-
ción, a pesar de que la Constitución impide al ejecutivo “ejercer funciones judicia-
les” (art. 76). Si tales funciones se ejercen mediante procesos destinados a concluir
en sentencias susceptibles de adquirir fuerza y autoridad de cosa juzgada, el riesgo
de superposición de funciones es relativamente débil, porque la administración ac-
túa de otro modo (con procedimientos y actos de distinto valor). Sin embargo, en el
último tiempo la jurisprudencia constitucional ha mostrado algunas inconsistencias
en este ámbito, con el propósito de censurar ciertas iniciativas de ley que fortalecían
algunas potestades administrativas (el mejor –o peor– ejemplo, TC, 18 de enero de
2018, Reforma al Servicio Nacional del Consumidor, Rol 4012-2017).
En suma, en el régimen institucional chileno el criterio de las funciones estata-
les no parece ser una guía muy útil para deslindar el campo del derecho adminis-
trativo. La separación de poderes se cristaliza en forma aproximativa, radicando
en órganos separados del ejecutivo ciertas funciones generales, con una serie de
funciones conexas (la legislación y la jurisdicción, con sus actividades complemen-
tarias, en el parlamento y los tribunales agrupados en el Poder Judicial). Respecto
de la administración, la idea de función tampoco identifica de modo inequívoco
lo que ésta hace, lo que posiblemente se explica por el carácter residual que desde
un inicio han tenido los cometidos que se le han confiado.
(d) El problema de la función de gobierno

7. Algunas tradiciones comparadas pretenden que al interior del poder ejecu-
tivo cabría distinguir aun dos categorías de funciones: el gobierno y la adminis-
tración. En términos generales, mientras el gobierno formula la política, la ad-

ministración la pone en práctica. La distinción es persuasiva en el plano político
y probablemente tenga alguna proyección legal relevante (p. ej., en materia de
personal), pero darle valor jurídico con carácter general es mucho más complejo.
En el régimen presidencial chileno, la Constitución asigna al Presidente de la
República la administración: “El gobierno y la administración del Estado corres-
ponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado” (art. 24, inc.
1). Orgánicamente, pues, las autoridades de gobierno son también autoridades
administrativas. Funcionalmente, además, las decisiones del gobierno también se
plasman en actos sujetos a las reglas del derecho administrativo general. Aun-
que los llamados actos de gobierno puedan recibir un tratamiento especial (en
el derecho comparado se afirma que no estarían íntegramente sujetos al derecho
administrativo, sobre todo en cuanto a los controles), en general el gobierno está
estrechamente unido a la administración, lo que dificulta formular una distinción
categórica entre ambos.
Sección 2. La administración en clave orgánica
(a) Ventajas de una noción orgánica de la administración

8. Como se acaba de revisar, un enfoque meramente funcional de la adminis-
tración plantea numerosas interrogantes, que afectan no solo a la función admi-
nistrativa sino también a los de los demás poderes públicos. En razón de esa incer-
tidumbre, parece preferible explorar un enfoque orgánico de la administración,
que ofrece respuestas más seguras.
En verdad, dado que no hay una única actividad administrativa, el concepto
de administración relevante para la definición del derecho administrativo debe
poseer una neutralidad que permita cubrir todo tipo de tareas. Esa neutralidad
es consistente con un enfoque orgánico: cualquier tarea que la ley asigne a la
administración está cubierta por el derecho administrativo (sin perjuicio de los lí-
mites constitucionales). Así se entiende también el carácter expansivo del derecho
administrativo, susceptible de absorber parcelas significativas de otras disciplinas
jurídicas, “administrativizándolas”.
Por lo demás, el derecho administrativo no sólo se ocupa del funcionamiento
de la administración. Al contrario, el ámbito de acción de esta rama del derecho
recubre prácticamente todos los aspectos de interés de la administración en senti-
do orgánico, varios de los cuales no tienen proyección inmediata en los ciudada-
nos. La configuración orgánica de las instituciones administrativas, el régimen de
personal de sus empleados, los medios financieros con que cuentan, por ejemplo,
Introducción 37
son también terrenos típicos del derecho administrativo difícilmente identificables

con la idea de función administrativa. Para estos efectos, la administración se en-
tiende mucho mejor como institución o aparato institucional.
(b) Recepción positiva de la noción orgánica de la administración

9. Según reza la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado:
“La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regiona-
les, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley” (art. 1, inc. 2).
Varios otros textos legales de importancia siguen un método similar. Por de
pronto, la Ley de transparencia de la función pública y acceso a la información
de la administración del Estado (contenida en la Ley 20.285, de acceso a la infor-
mación pública) se remite íntegramente al concepto de administración del Estado
antes referido (art. 1, N° 5). En materia contractual, la Ley 19.886, de bases sobre
contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, entiende por ad-
ministración del Estado, para circunscribir el ámbito de aplicación de esa ley, a
“los órganos y servicios indicados en el artículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las
empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley” (art. 1, inc. 2).
En fin, la Ley 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la administración del Estado, también concibe a la adminis-
tración, para precisar el ámbito de aplicación de esa ley, como el siguiente conjunto
de órganos y organismos: “los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” y “la
Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Or-
den y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades” (art. 2).
A la luz de estos textos, el concepto positivo de derecho administrativo, útil
para determinar el radio de acción de esta disciplina o de algunos de los cuerpos
legales que la estructuran, se entiende conformado por un conjunto de institucio-
nes organizadas por la ley. La base del derecho administrativo chileno es, pues,
fundamentalmente orgánica.
PÁRRAFO 2. CARÁCTER ESTATUTARIO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
10. La aplicación del derecho administrativo depende de la concurrencia de un
tipo determinado de sujetos de derecho (las instituciones integrantes de la admi-
nistración). En otras palabras, la presencia de la administración en cualesquiera

relaciones jurídicas en que participe determina la aplicación del derecho adminis-
trativo, en mayor o menor medida.
Inversamente, el derecho administrativo no se aplica en presencia de partes
que no son instituciones administrativas. En las relaciones que se forman entre
privados no tiene lugar el derecho administrativo. Esta afirmación deja algunas
preguntas abiertas: el control disciplinario que ejercen los colegios profesionales
sobre sus integrantes ¿es una actividad privada o pública? Algunos ordenamien-
tos han reconocido abiertamente su carácter público, entendiendo que las órdenes
o colegios profesionales son organismos de derecho público. La pregunta más
compleja se refiere a las relaciones entre un concesionario de servicios públicos y
un usuario, ambos agentes privados; la respuesta canónica afirma la aplicación
del derecho privado, pero numerosas reglas especiales imprimen a este tipo de
relaciones una lógica regulativa ajena a la sustancia prioritariamente conmutativa
del derecho privado.
Como se advierte, el derecho administrativo no recibe aplicación en razón de
la naturaleza o caracteres de ciertas situaciones, sino en consideración a la par-
ticipación en ellas de un sujeto determinado (un organismo administrativo). Por
eso se afirma que tiene carácter estatutario. Este es un rasgo distintivo de ciertas
ramas del derecho, que no son de aplicación general e incondicionada a todo tipo
de personas en función de la naturaleza de la situación, sino que supone un status
personal.
PÁRRAFO 3. ESPECIFICIDAD DE LA DISCIPLINA

11. La organización y el funcionamiento de la administración están sujetos a
múltiples reglas, de muy distinto origen. Se denomina derecho administrativo al
derecho específicamente aplicable a la administración, en cuanto administración.
En otros términos, el derecho administrativo se compone de aquellos principios
y reglas concebidos en forma especial para la administración y que difieren, en
mayor o menor medida, de las soluciones que para situaciones semejantes prevén
otras disciplinas jurídicas.
Prácticamente en todos los regímenes comparados la administración está suje-
ta, en algún grado, a reglas provenientes del derecho privado (sección única); en
tanto esas reglas son susceptibles de aplicarse a sujetos distintos de la administra-
ción (típicamente, a personas privadas), aunque se extiendan a la administración
esas reglas no forman parte del derecho administrativo.
Introducción 39
Sección única. El derecho privado de la administración

12. Según lo expuesto, junto al derecho administrativo aparece un derecho
privado de la administración (que, de todas maneras, tiene mucha relevancia para
el derecho administrativo).
El recurso al derecho privado como parámetro de regulación de la organi-
zación o el funcionamiento de la administración puede tener algunas ventajas.
Mientras el derecho administrativo contempla una serie de restricciones a la ges-
tión de los asuntos públicos (principio de legalidad, controles especiales, contra-
tación mediada por licitaciones u otros procedimientos formales, autorizaciones
presupuestarias, límites al endeudamiento, etc.), el derecho privado se caracteri-
za por una mayor flexibilidad. A priori, someter a la administración al derecho
privado propende a una mayor eficiencia en su funcionamiento. Sin embargo,
el fenómeno es cuestionado por la doctrina comparada, estigmatizándolo como
la “huida del derecho administrativo”. Se lo estima riesgoso porque reduce los
controles a que está sujeta la administración, atenúa la vigencia del principio del
Estado de Derecho y va contra la idea de que el poder tiene límites. Por cierto,
aquellas restricciones de derecho público de origen constitucional no pueden ser
transgredidas por la ley.
En cualquier caso, para el derecho chileno son de particular importancia los
siguientes ámbitos del derecho privado de la administración.
(a) Contratación pública

13. Según la doctrina, ciertos contratos de los organismos públicos se someten
en todo (salvo su formación) a las reglas aplicables a los contratos privados y se
rigen por el derecho privado. Los llaman contratos privados de la administración,
por oposición a los contratos administrativos, sujetos al derecho administrativo.
No debe excluirse la procedencia de este tipo de contratos privados, aunque los
contratos más significativos que celebra la administración se encuentran regidos
por textos especiales de derecho público. Las adquisiciones, en particular, se cana-
lizan usualmente mediante contratos de suministro sujetos a una ley especial, la
Ley 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación
de servicios.
Esta misma ley no excluye la aplicación del derecho privado en la ejecución de
los contratos, conforme a un orden de prelación definido:
“Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el
suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de
sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en

defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado” (Ley 19.886, art. 1).
Esta previsión normativa, tendiente a la aplicación supletoria del derecho civil

o comercial de los contratos al derecho administrativo asegura cierta unidad en
el régimen jurídico de la contratación. Por lo mismo, el criterio seguido por esta
regla parece extensible también a otros contratos administrativos.
(b) Régimen de bienes

14. Diversos regímenes comparados que siguen la teoría del dominio público
contemplan un dominio privado del Estado, propiedad que se rige enteramen-
te por el derecho privado. Como los bienes del dominio privado son residuales
frente a los del dominio público, el campo de aplicación del derecho privado en
la gestión dominical del Estado y otras personas públicas es extraordinariamente
amplio.
En el derecho chileno, conforme a antiguas reglas del Código Civil, los bienes
nacionales o del Estado entran en dos categorías: si están afectos al uso público de
los habitantes son bienes nacionales de uso público y, si no lo están, bienes fiscales
(arts. 589 y ss.). La doctrina tradicional ha entendido que los bienes fiscales son
de propiedad privada del Estado y que su gestión se rige por el derecho privado.
Ahora bien, la materia precisa está regulada por el DL 1939, de 1977, que fija
normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, cu-
ya lógica regulativa está impregnada de consideraciones de interés público: nunca
se trata de puro derecho privado. Esta matriz analítica vale, mutatis mutandis y
sin perjuicio de varias reglas especiales, para el régimen de bienes de organismos
públicos distintos del Estado (p. ej., las municipalidades).
(c) El Estado empresario

15. El Estado desarrolla actividades económicas con diversas herramientas,
agrupadas grosso modo en la categoría del Estado empresario. Las actividades
de las empresas públicas y demás sociedades en que el Estado tenga participación
están sujetas, por imperativo constitucional (art. 19 N° 21), al “derecho común”.
Tratándose de actividades comerciales o industriales, el derecho común es el dere-
cho privado. En el fondo, la regla constitucional supone que, si la administración
va a participar en el mercado, debe competir con igualdad de oportunidades que
los demás agentes del mismo mercado (esto es, empresas privadas), sin privilegios
especiales.
Introducción 41
(d) La organización administrativa

16. Por último, la ley puede autorizar al Estado o a sus organismos a crear por
sí mismos nuevos organismos o instituciones, conforme a los mecanismos típicos
de derecho privado. Puede tratarse de empresas lucrativas (llamadas sociedades
del Estado) o de personas jurídicas sin fines de lucro (corporaciones o fundacio-
nes del Estado). Estas instituciones, en cuanto no han sido creadas por la ley, no
integran formalmente la administración del Estado, aunque es inequívoco que
colaboran con ella en la consecución de fines de interés público.
La particularidad de estas instituciones reside en que una vez creadas se desen-
vuelven en el medio jurídico como personas privadas. Respecto de las sociedades
del Estado, su régimen es el del Estado empresario; respecto de las corporaciones
o fundaciones, sin necesidad de previsiones normativas explícitas, el régimen co-
mún de derecho privado. El caso más típico es el de la Conaf, Corporación Nacio-
nal Forestal que está constituida como corporación de derecho privado.
Capítulo 2
Contenido del derecho administrativo
17. ¿Puede describirse en pocas páginas el contenido sustantivo del derecho
administrativo?
La cuestión es pretenciosa y cualquier respuesta, probablemente muy incom-
pleta. Además, el contenido del derecho administrativo depende en buena parte
de criterios de justicia material provenientes de otras disciplinas (como los que
rigen en los ámbitos de acción que la administración opera). En un estadio tan
inicial de la enseñanza del derecho administrativo, sólo pueden apuntarse algunas
orientaciones muy generales, agrupadas en torno a tres polos. El derecho admi-
nistrativo propende a la satisfacción de necesidades públicas, lo cual corresponde
a un objetivo de servicio público (párrafo 1); para tal efecto, afianza la autoridad
de los órganos administrativos (párrafo 2); por último, en consideración a la im-
portancia del ciudadano, institucionaliza medios de control del poder (párrafo 3).
PÁRRAFO 1. LA ADMINISTRACIÓN
Y LA IDEA DE SERVICIO PÚBLICO
18. El Estado moderno tiene por finalidad la satisfacción de necesidades colec-
tivas. Esta idea, con raíz en la noción premoderna de bien común, se canaliza en
derecho moderno en el concepto de interés general, que es definido por el Pueblo
soberano. De aquí que la administración del Estado no persiga fines propios, sino
necesariamente fines ajenos, de la ciudadanía. La administración está, en conse-
cuencia, al servicio de la ciudadanía.
Aunque los antecedentes de esta concepción son antiguos (tan antiguos como
la política o el Estado), recibió su más amplio desarrollo dogmático-jurídico en
la doctrina francesa del servicio público. En esa escuela (cuyo origen se atribuye
a Léon Duguit), el Estado en su conjunto llegó ser entendido como una red de
servicios públicos, vale decir, de instituciones orientadas hacia la satisfacción de
las necesidades públicas. El predominio que por largo tiempo tuvo la teoría del
servicio público logró dar una justificación al menos retórica a las singularidades
del régimen jurídico del poder.
Es inequívoco que los objetivos institucionales de los órganos administrativos
están concebidos para servir las necesidades del pueblo. Ahora bien, aunque pue-
de haber algo contingente en estas misiones (porque son fruto de opciones políti-
cas de la comunidad, que pueden evolucionar), el derecho administrativo genera
órganos y modos de acción que son estructuralmente funcionales a estas misiones.
(a) La organización administrativa y el servicio público

19. Ante todo, la arquitectura organizacional de la administración pública,
que es diseñada por el derecho administrativo, está concebida de modo de servir
a esos objetivos de servicio público.
No es casual que en la práctica legal chilena la unidad organizativa básica de
la administración sea designada precisamente como “servicio público” (LOCB-
GAE, art. 38). Esta expresión idiomática, aunque seguramente impropia, es muy
elocuente: en términos materiales, el servicio público es una actividad de interés
general desplegada conforme al derecho público por una institución estatal, pero
su identificación con esa institución es tan fuerte que en términos orgánicos esa
misma institución pasa a denominarse servicio público.
Además, los modos de relación de los órganos administrativos entre sí tam-
bién se justifican por su idoneidad para servir al interés general. La distribución
de competencias entre ellos se explica usualmente por razones de especialización,
que se reputa propender a la mejor atención de las necesidades públicas. Ahora
bien, la vigencia de los principios de coordinación y de unidad de acción, relevan-
tes en caso de competencias concurrentes o colindantes, da cuenta de que las com-
petencias exclusivas no son atributos personales del órgano, sino instrumentos de
servicio. En algunos ámbitos (por ejemplo, el de las relaciones entre organismos
con competencias territoriales, como las municipalidades), rigen específicos prin-
Introducción 43
cipios de solidaridad, que son expresivos de las finalidades de bienestar social que
animan a las técnicas del derecho administrativo.
(b) Los medios del servicio público

20. En seguida, las misiones de servicio público a que están orientados los or-
ganismos administrativos determinan también las notas jurídicas del régimen de
los medios con que cuentan (fundamentalmente, personal y bienes).
El régimen de la función pública (es decir, del personal de la administración)
está dominado por la pretensión de poner a disposición de la administración un
cuerpo de recursos humanos permanentes y estables.
Los bienes, por su parte, se entienden usualmente afectados al servicio público,
y por eso el ordenamiento los deja, en mayor o menor medida, fuera del comercio
(conforme a la teoría del dominio público).
(c) La legalidad y el servicio público

21. En comparación con el régimen jurídico político del antiguo régimen, el
derecho administrativo moderno introdujo cambios sustanciales, que contribuye-
ron a “civilizar” al poder. Éste ya no puede concebirse como atributo personal de
los gobernantes, sino como una función de éstos, función de naturaleza vicaria o
comisaria, consistente en ejecutar los mandatos del Pueblo. Por eso, la administra-
ción está por definición misma al servicio del interés general.
Viendo más lejos, y mucho más allá de sus manifestaciones específicas, la idea
de servicio público (o su versión diluida, la noción empleada por alguna doctrina
chilena de “servicialidad”) se muestra como la dimensión material del principio
de legalidad. Aunque usualmente se percibe a la legalidad como un marco rígido
que limita o condiciona a la administración, no debe olvidarse que el ordenamien-
to empodera a la administración, porque subentiende valioso que esta actúe en
determinado ámbito, al servicio del interés general.
(d) La probidad pública

22. La idea de servicio irriga también el conjunto de deberes que pesan sobre
los funcionarios administrativos y que hoy por hoy se identifican con la probidad
pública.
Este principio es uno de los motores del desarrollo reciente del derecho ad-
ministrativo chileno. Recogido a nivel constitucional y legal como imperativo
exigible de todo tipo de agente estatal, la probidad pública se entiende como el

deber de observar una conducta pública intachable y un desempeño honesto y
leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular
(LOCBGAE, art. 52, inc. 2). Así, la probidad aparece como la traducción jurídica
de la “ética del servicio público”.
PÁRRAFO 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y EL AFIANZAMIENTO DE LA AUTORIDAD
23. Porque la administración persigue fines de interés general, el derecho la
habilita con potestades que no guardan proporción con las posiciones jurídicas
comúnmente reconocidas a los individuos (a menudo calificadas como potestades
exorbitantes, en cuanto están fuera de la órbita del derecho privado). Las potes-
tades públicas permiten a la administración materializar las orientaciones de ser-
vicio público a que está destinada, incluso imponiéndolas por la fuerza. En buena
medida, el derecho administrativo es un derecho autoritario, como se muestra al
menos en tres dimensiones muy relevantes.
(a) La doctrina del acto administrativo

24. Los modos de acción de la administración se reconducen característica-
mente al acto administrativo, que es –por lo general– un acto unilateral.
A diferencia de lo que ocurre en el universo del derecho privado, en que los agen-
tes (a priori iguales entre sí y, por tanto, desprovistos de poder de dominación de
unos sobre otros) deben coordinarse voluntariamente, en el derecho administrativo
la administración actúa unilateralmente. Si el paradigma del negocio jurídico del
derecho privado es el contrato, su equivalente en el derecho administrativo es el
acto administrativo unilateral. La teoría del acto administrativo, que ocupa un lugar
central en la enseñanza del derecho administrativo, se articula en torno a los poderes
excepcionales con que la administración está investida para decidir y ejecutar sus
decisiones, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los destinatarios de su acción.
(b) La contratación administrativa

25. De un modo similar se estructura la teoría de los contratos administrativos.
Aunque no está excluido que la administración se comprometa mediante contra-
tos de derecho privado, la singularidad de la contratación administrativa reside
precisamente en su exorbitancia, vale decir, en los rasgos excepcionales que posee
Introducción 45
respecto de la contratación privada. La excepcionalidad de la contratación admi-

nistrativa se muestra especialmente en aquellas prerrogativas de acción unilateral
reconocidas a la administración para incidir en la vida del contrato sin recabar
el acuerdo de su contraparte — por ejemplo, para modificarlo o ponerle término.
El contrato administrativo, aunque de origen convencional, es un contrato
muy desigual, porque está concebido para que la administración alcance eficaz-
mente los fines de interés general que se propone perseguir.
(c) La jerarquía administrativa

26. En fin, en el plano organizacional (y su corolario inmediato, la gestión del per-
sonal), las estructuras administrativas están concebidas en torno al principio jerárqui-
co, que asume en el jefe un conjunto de poderes (de mando y disciplina, entre otros)
que le aseguran un predominio funcional a una dirección eficaz de la institución.
PÁRRAFO 3. PROTAGONISMO DEL CIUDADANO

27. El derecho administrativo se construye con herramientas autoritarias, pero
no puede ser entendido como un derecho de dominación sobre los individuos. Al
contrario, es un derecho pensado para servir a las personas. De aquí que las per-
sonas estén siempre en el corazón del derecho administrativo.
(a) El ciudadano frente al poder

28. El ciudadano es el destinatario último de la acción administrativa (cuyas
misiones de servicio público persiguen la satisfacción de las necesidades de la
población). Por otro lado, en el constitucionalismo moderno los derechos funda-
mentales son prerrogativas de las personas que pueden hacerse valer sobre todo
frente al Estado, ya sea con el fin de resguardar la autonomía individual (derechos
individuales) o de hacer posible el disfrute de la condición de ciudadano (derechos
sociales). El artículo 1 de la Constitución prevé, en tal sentido, que la búsqueda
del bien común debe alcanzarse “con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece”, lo cual apunta a equilibrar las posiciones respectivas
del Estado y del ciudadano. En otros términos, si la administración está en po-
sición de superioridad respecto de los privados, éstos están dotados de derechos
subjetivos oponibles al Estado.
Los derechos de las personas oponibles al Estado son susceptibles de califi-
carse, conforme a la teoría, como derechos públicos subjetivos. Ahora bien, a pe-
sar de la teoría, varios ordenamientos se han desarrollado sin prestar demasiada

atención a esos derechos, toda vez que el respeto a la legalidad objetiva puede
conducir a resultados semejantes. En todo caso, la protección subjetiva de los
particulares no se agota únicamente en los derechos fundamentales ni en otros
derechos de importancia secundaria. El derecho también protege, en ocasiones,
los meros intereses de las personas (el mejor ejemplo, actualmente, parece estar
dado por el respeto al principio de confianza legítima, que ampara la estabilidad
de situaciones jurídicas aun no reconocidas como derechos propiamente tales).
(b) El control de la administración

29. El orden legal y su correlato necesario en el respeto a los derechos e inte-
reses de cada uno, no sería eficaz sin medios de control de las actuaciones de la
autoridad administrativa. En la actualidad, estos controles se conciben primor-
dialmente desde la perspectiva de la protección de los individuos. En el pasado
estos medios de control fueron muy deficitarios en Chile (hasta los años 1980 no
podría afirmarse que hubiera propiamente control judicial de la administración).
Sin embargo, actualmente se cuenta con una experiencia importante de litigación
administrativa, que muestra las posibilidades ciertas reconocidas a los ciudadanos
para buscar en sede judicial amparo de sus derechos y posiciones subjetivas.
Una de las áreas de mayor desarrollo en este campo es la de la responsabilidad
del Estado, cuyas reglas permiten a las víctimas de accidentes o de eventos daño-
sos protagonizados por agentes públicos, obtener reparación efectiva, mediante la
indemnización de los perjuicios.
(c) Control y participación ciudadanos

30. Los medios de control de la administración no están concebidos únicamen-
te desde la perspectiva del individuo, sino también teniendo en vista los intereses
públicos. Esta dimensión del control es cada vez más perceptible, evidenciándose
en distintas instancias de control ciudadano que se ejercen el nombre de intereses
colectivos o difusos.
En el panorama actual del control de la administración en Chile no puede
minimizarse el papel que ha tenido y sigue teniendo la Contraloría General de la
República. Este es un organismo que por sí mismo (o también a requerimiento de
terceros) controla a la administración en aspectos cruciales del derecho adminis-
trativo y de las finanzas públicas. La Contraloría está concebida para velar por la
legalidad administrativa y, por eso, es funcional al interés colectivo.
Introducción 47
Otros medios auxiliares de control ciudadano se muestran en la importancia

creciente de la transparencia en la gestión pública y, más indirectamente, en la
participación de la sociedad civil en la toma de decisiones.
Capítulo 3
Rol político del derecho administrativo
31. En gran medida, la complejidad del derecho administrativo proviene del
papel político que cumple. Su carácter político proviene, desde luego, de su voca-
ción para regir al poder público (párrafo 1) y se muestra en la superioridad del
Estado en sus relaciones con los ciudadanos (párrafo 2). En fin, también contri-
buye a subrayar este rasgo político su pertenencia al derecho público (párrafo 3).
PÁRRAFO 1. CARÁCTER POLÍTICO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
32. El derecho administrativo rige los aspectos concretos de la vida del Esta-
do. Se proyecta tanto hacia sus prerrogativas como a sus deberes. Así, una parte
significativa del trabajo del gobierno está sujeta al derecho administrativo; sin
embargo, incluso operaciones triviales de mantención de aseo y ornato en las
comunidades urbanas más pequeñas están sujetas a este derecho. En todas estas
dimensiones el derecho administrativo se muestra como el derecho del Estado,
esto es, el estatuto jurídico del poder.
En cuanto estatuto del poder, el derecho administrativo tiene dos caras. Por
una parte, habilita al Estado a emprender actividades de interés público. Pero, por
otra, condiciona el ejercicio de esas actividades. Con esta manera de ver salta a la
vista la influencia recíproca que se ejercen el derecho administrativo y la política.
El derecho administrativo hace posible la implementación de la política, pero la
política moldea al derecho administrativo, sobre todo cuando las restricciones
que éste conlleva dificultan su materialización.
Este fuerte componente político explica el carácter fragmentario del derecho
administrativo o, mejor dicho, el alcance parcial de muchas de las regulaciones
positivas que lo conforman. Es frecuente que esas reglas no tengan un ámbito
de aplicación general, sino que varíen de institución en institución en función de
criterios sectoriales (relativos al tipo de actividad o de intereses de que se trate),
territoriales (por la extensión geográfica que abarquen o la singularidad de las
necesidades de determinadas zonas del país) o temporales (en razón de la fluc-
tuación de las preferencias o prioridades políticas del legislador). En el derecho
chileno este carácter fragmentario se manifiesta en la importancia mayor de las

leyes orgánicas de cada organismo o servicio (cada una diferente de la otra) y en la
tardía irrupción de textos de alcance general que aborden el conjunto de órganos
o de actividades administrativas.
El marcado carácter político del derecho administrativo también explica las
dos principales orientaciones disciplinarias con que en cada ordenamiento se lo
enseña. Por una parte, las llamadas teorías de la luz verde privilegian una visión
del derecho administrativo en clave de habilitación a la administración para per-
seguir los fines para los que ha sido creada y, de este modo, favorecer la acción
administrativa. En contrapunto, las llamadas teorías de la luz roja ponen el acen-
to en las limitaciones o condiciones que el derecho administrativo implica para
el ejercicio del poder y, correlativamente, en la autonomía del ciudadano frente
al poder. Por eso, el foco de estas últimas está en el control de la administración
(sobre todo, en el control judicial), más que en las posibilidades de acción que el
derecho reconoce a la administración. Las soluciones legislativas y jurispruden-
ciales del derecho administrativo fluctúan entre esos dos polos en función de la
sensibilidad social de cada época y lugar.
PÁRRAFO 2. EL ESTADO Y EL CIUDADANO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
33. En las relaciones regidas por el derecho administrativo las partes están con
frecuencia en situación de desequilibrio: la administración, dotada de potestades
públicas (potentior persona), se impone al particular. Relativamente, estas partes
se encuentran en posición de supra-ordenación y subordinación.
La diferencia de posición obedece fundamentalmente a consideraciones polí-
tico-jurídicas, relativas a la diversidad de fines que persiguen las personas en esta
relación. El privado se reputa perseguir su propio interés, mientras el Estado per-
sigue intereses superiores, el interés general, que engloba los intereses particulares.
Para alcanzarlo, cuenta con herramientas que le permiten imponerse a todos (las
potestades públicas). Por eso, estas relaciones están dominadas por consideracio-
nes de justicia distributiva, relativa a las ventajas o cargas que, proporcionalmen-
te, deben pesar sobre todos por el hecho de vivir en comunidad. La autoridad del
Estado puede imponer cargas sobre los privados y, correlativamente, aventajar a
otros. Esa función lleva consigo cierta supremacía posicional del Estado respecto
de los demás.
Ahora bien, el carácter exorbitante de los medios de acción administrativa puede
verse contrarrestado, fundamentalmente en razón de los límites que enfrenta la admi-
Introducción 49
nistración. Estos límites son, al menos, de dos órdenes: los derechos de las personas y
el principio de legalidad. Históricamente, el principio de legalidad permitía explicar
las limitaciones de la administración, en cuanto a las posibilidades de acción (las
potestades públicas son siempre de origen legislativo), en cuanto a los controles o a
las responsabilidades. En algún grado, la superioridad de las potestades tiene como
correlato una superioridad de los límites impuestos a la administración; un autor
afirmaba en tal sentido que los criterios especiales del derecho administrativo se tra-
ducían tanto en una ampliación como en una reducción de los derechos de los ciu-
dadanos (Jean Rivero). Ahora bien, la consideración de los derechos de las personas
tiene por sí sola cada vez mayor fuerza en cuanto límite a la acción administrativa.
En principio, la concreción de los derechos depende de la misma legalidad, pero su
reconocimiento en el plano constitucional o internacional ha conducido a amplificar
su protección, a veces en contra de los propios textos legales que los regulan y, por
extensión, a reducir los medios de acción de la administración.
La superioridad de la administración es frecuentemente criticada por un sec-
tor de la doctrina, que fustiga los “privilegios” con que cuenta. Tal es el caso de
los cuestionamientos de A. V. Dicey contra el derecho administrativo continental
(identificado con el Régime Administratif del derecho francés) y la valorización
que hacía del derecho inglés del siglo XIX, caracterizado por el imperio de la Rule
of Law. Según Dicey, en derecho inglés la administración se sitúa en pie de igual-
dad frente a los privados, porque carece de prerrogativas ajenas a los particulares,
está sujeta al derecho común, el que es aplicado por los tribunales ordinarios; en
contraste, en el Régime Administratif la administración tiene prerrogativas exor-
bitantes, se rige por un derecho especial (el derecho administrativo) y los litigios
que se agiten en su contra son de competencia de los tribunales administrativos.
Las críticas de Dicey han sido controvertidas por el desarrollo ulterior del de-
recho inglés; más allá de eso, parece ingenuo pretender que el desequilibrio entre
el Estado y el ciudadano se desvanezca por la sola circunstancia de que éste pueda
llevarlo a juicio. En muchos regímenes que no conocen mecanismos especiales de
solución de controversias en derecho administrativo, las soluciones de fondo im-
plican reconocer el necesario predominio de los medios de acción de la autoridad
administrativa.
PÁRRAFO 3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

COMO DERECHO PÚBLICO
34. El derecho administrativo se refiere a una de las manifestaciones del poder
del Estado (la administración). Por eso, su regulación integra el derecho público y
asume algunos de sus caracteres.
(a) Parentesco con el derecho constitucional

35. En primer lugar, su pertenencia al ámbito del derecho público supone una
interacción fuerte con el derecho constitucional. Esta vinculación se explica fácil-
mente por la jerarquía normativa de la Constitución; pero en la medida que ésta
irradia su fuerza sobre todas las áreas del derecho, no es un rasgo exclusivo del
derecho administrativo. En realidad, las disciplinas son vecinas, sobre todo en
razón de su objeto: el derecho constitucional se ocupa del Estado en general, de-
finiendo reglas aplicables a todos los poderes públicos (p. ej., el deber de respetar
los derechos fundamentales), y en especial a algunos de sus órganos.
Una opinión clásica sostiene que el derecho administrativo es “derecho consti-
tucional concretizado” (Fritz Werner).
Se entiende así que varias reglas constitucionales específicas se refieran a la
administración:
– la estructura orgánica básica del gobierno y la administración (Presidente –
art. 24, Ministros – art. 33, Administración – art. 38),
– su distribución en el ámbito territorial (Administración regional – art. 111,
provincial – art. 116, y local – art. 118),
– las competencias normativas para regular estas materias (art. 65 N° 2),
– la regulación de los procedimientos administrativos (art. 63 N° 18),
– el régimen del Estado empresario (art. 19 N° 21),
– la determinación de los bienes públicos (art. 19 N° 23),
– la expropiación (art. 19 N° 24), entre muchas otras.
Sin desmerecer la importancia de estas reglas específicas, varias otras de alcance
general han tenido incidencia decisiva en la definición de estándares exigibles a la
administración, como las condiciones de validez de los actos estatales (cuyo corre-
lato es la nulidad de derecho público: art. 7) o el principio de transparencia (art. 8).
(b) El principio de legalidad

36. En segundo lugar, la adscripción del derecho administrativo al ámbito del
derecho público permite entender el peso que tiene en esta disciplina el principio
de legalidad. En su lectura más tradicional, este principio se traduce en la exigen-
cia de una habilitación previa para obrar: la administración solo puede hacer lo
expresamente autorizado por el ordenamiento (Constitución, art. 7).
En el derecho público moderno, esta exigencia se justifica en las teorías de la
separación de poderes –en razón del objetivo de frenar al poder que las animaba–
Introducción 51
así como en la consideración a los derechos fundamentales, pensados inicialmente

como garantías de autonomía del individuo frente al colectivo, organizado me-
diante el Estado. Entonces, el principio de legalidad es consustancial a la actua-
ción administrativa en el Estado moderno.
Con todo, los contornos del principio de legalidad administrativa son mucho
más extensos que lo que indica esta aproximación básica.
(c) El peso de la justicia distributiva

37. Por último, la pertenencia del derecho administrativo al ámbito del dere-
cho público explica la distancia ideológica que lo separa del derecho privado.
Éste regula relaciones entre sujetos privados (desprovistos de poder de domina-
ción entre sí) y, por eso, se construye sobre la base de criterios de justicia conmuta-
tiva. En cambio, el derecho público supone, en general, una aproximación distinta,
basada en la justicia distributiva (que concierne el trato igualitario en las ventajas
y cargas que entraña la vida en comunidad). Por eso, la lógica de las instituciones
del derecho administrativo está teñida de la preocupación por el interés general y
la forma como éste determina los sacrificios o derechos de los ciudadanos. Varias
de las herramientas comunes al derecho (actos unilaterales, contratos, propiedad,
acciones judiciales), adquieren connotaciones propias en derecho administrativo.
Ahora bien, no debe descuidarse que el derecho privado puede ofrecer una
regulación adecuada para ciertos aspectos de la vida administrativa, donde no
aparezcan buenas razones para aplicar el derecho administrativo (cf. las referen-
cias al derecho privado de la administración).
Capítulo 4
Complejidad del derecho administrativo
38. A los factores de complejidad que se han mencionado más atrás se suma
una dificultad formal en la identificación de las fuentes del derecho administrativo
(párrafo 2). Esa dificultad se debe, muy probablemente también, a factores cultu-
rales que inciden en la consistencia misma del derecho administrativo (párrafo 1).
PÁRRAFO 1. COMPLEJIDAD SUSTANTIVA

Pueden mencionarse dos factores que dificultan aprehender el derecho admi-
nistrativo: su relativa juventud (en comparación con otras disciplinas) y su carác-
ter fuertemente nacional.
(a) Juventud del derecho administrativo

39. La literatura especializada coincide en considerar que el origen del derecho
administrativo es reciente: lo fechan en los albores del siglo XIX. El derecho ad-
ministrativo es un fruto de la modernidad, que en el campo político está marcada
por el afianzamiento del constitucionalismo. El objeto regulativo del derecho ad-
ministrativo, que es la administración del Estado, es una invención relativamente
reciente de las sociedades occidentales.
Por cierto, el antiguo derecho público también rigió algunos aspectos del fun-
cionamiento de la burocracia estatal. Algunas de esas soluciones suministran
valiosos antecedentes para comprender el derecho moderno. Sin embargo, las
premisas institucionales del antiguo régimen dificultan considerar que haya un
continuum entre esas tradiciones y el actual derecho administrativo.
La teoría de la separación de poderes prefiguró las bases del derecho adminis-
trativo al proponer que las funciones esenciales del Estado debían permanecer se-
paradas en complejos orgánicos diferenciados. Mientras la función jurisdiccional
quedó radicada en estructuras orgánicas que venían de antiguo (los tribunales),
la legislación fue confiada fundamentalmente a asambleas representativas de la
comunidad. El relativamente vasto conjunto de oficinas integrantes de la buro-
cracia monárquica fue configurado como Poder Ejecutivo; esta, y varias otras es-
tructuras organizacionales similares (pero no necesariamente vinculadas al poder
central) es lo que hoy se entiende por administración del Estado. Sin perjuicio de
los matices de cada ordenamiento, en general se concibe a la administración como
complejo institucional encargado de ejecutar la voluntad ciudadana expresada
mediante la ley. Aun una concepción tan mínima como esa permite dar cuenta de
la singularidad de la administración moderna: mientras en el antiguo régimen la
burocracia actuaba bajo la legitimidad política del monarca, pasó a ser concebida
como un complejo de oficinas subordinado a los mandatos del legislativo, esto es,
de la ciudadanía.
Ahora bien, el derecho administrativo no es únicamente fruto de la separación
de poderes. De hecho, en el régimen británico, que contó desde temprano con una
separación de poderes en forma, hasta bien entrado el siglo XX se cuestionó la
existencia de un derecho administrativo (bajo influjo de Dicey, que por derecho
administrativo entendía una versión caricaturizada del régime administratif fran-
cés). En verdad, para el surgimiento de un auténtico derecho administrativo hacía
falta algo más, que consistió en tomar conciencia de la necesidad de articular
soluciones jurídicas especiales para ese conjunto de problemas vinculados con las
oficinas administrativas.
Introducción 53
Esta toma de conciencia se mostró con toda evidencia en la Francia revolucio-

naria, mediante la sustracción del conocimiento de los asuntos administrativos
a los tribunales ordinarios de justicia (Ley de 16-24 de agosto de 1790 y más
tarde, Ley de 16 de fructidor del año III). En lo inmediato, esta medida importaba
apartar a la administración del derecho común; más tarde supondría la creación
de una justicia especializada, promotora de reglas (jurisprudenciales) especiales.
En cada ordenamiento esa toma de conciencia de la singularidad de los asuntos
públicos sustenta el surgimiento del derecho administrativo como disciplina (con
prescindencia del derrotero institucional o jurídico específico del derecho francés).
Este apurado y parcial recuento histórico permite recordar el carácter reciente
del derecho administrativo, que lo diferencia de otras disciplinas, más ancladas en
tradiciones antiguas. Esta juventud del derecho administrativo se muestra de mo-
do radical en su peculiar articulación normativa (esto es, en la ausencia de “códi-
gos” o textos legales que lo aborden desde una perspectiva integral y sistemática).
(b) Idiosincrasia del derecho administrativo

40. El derecho administrativo posee un marcado carácter nacional, es decir,
está sistemáticamente teñido por consideraciones provenientes de la instituciona-
lidad y de la historia de cada ordenamiento.
La singularidad nacional del derecho administrativo (que también es una
muestra de su carácter político) se aprecia sobre todo en el diseño orgánico de
las estructuras administrativas. Los contornos organizacionales de gobierno, la
importancia de la regionalización o las condiciones efectivas de la autonomía
municipal cambian de un ordenamiento a otro, en razón de decisiones y proble-
mas puntuales. También se advierte, y de modo especialmente significativo, en la
modelación de las instituciones encargadas de controlar a la administración: así
como el derecho francés sería muy difícil de explicar sin referencia al Consejo
del Estado (que es el principal órgano encargado de la jurisdicción administra-
tiva en ese ordenamiento), el derecho chileno tampoco se entiende muy bien sin
adentrarse en la ausencia de una jurisdicción administrativa especializada o en la
importancia estructural que ha tenido y sigue teniendo la Contraloría General de
la República. Siempre el derecho administrativo conlleva una parte importante de
folklore institucional que no es comparable con otros ordenamientos.
Aunque en el ámbito del funcionamiento de la administración también pueden
presentarse particularidades nacionales, en este campo es más fácil advertir la
infiltración de modelos comparados que sirven como marco de referencia para
explicar u orientar las soluciones del derecho administrativo. En este sentido, para
el derecho chileno son especialmente relevantes las tradiciones francesa, germá-

nica e inglesa.
El derecho francés operó como paradigma del derecho administrativo en Chi-
le (y en otras coordenadas) durante buena parte del siglo XX. Su influencia se
debe sobre todo a la antigüedad relativa de ese derecho, que toma conciencia
tempranamente de sus singularidades, y, sobre todo, a la amplia difusión de la
jurisprudencia administrativa francesa. Un aspecto notorio del derecho adminis-
trativo francés está en su origen jurisprudencial, esto es, en su elaboración lenta
y parcelaria por parte de una jurisdicción administrativa ordenada y prestigiosa.
Dado el alcance amplio de las competencias de esa jurisdicción, la jurisprudencia
administrativa proveyó de soluciones especiales prácticamente respecto de todo
tipo de asuntos administrativos (organización, personal, bienes públicos, actos,
contratos, responsabilidad). Por cierto, una parte muy importante de la proyec-
ción internacional del derecho francés se debe a su temprana sistematización en
trabajos doctrinales científicos, que gozaron de amplia difusión en Europa y Amé-
rica Latina.
El derecho germánico también ejerce alguna influencia en el derecho chileno,
por reflejo de su repercusión en el derecho español (donde ha estudiado un nú-
cleo importante de los cultores chilenos de la disciplina). La impronta autoritaria
del derecho administrativo se vio especialmente reforzada en el derecho alemán,
en razón del principio monárquico característico de sus inicios. Pero a partir de
la segunda mitad del siglo XX, el derecho alemán se ha caracterizado más bien
por un progresivo reforzamiento de la condición del ciudadano como sujeto de
derechos frente a la administración y, a la larga, por su protección judicial. El ri-
gor analítico de las teorizaciones germánicas es muy importante en el análisis de
cuestiones claves del derecho administrativo como la teoría del órgano, la del acto
administrativo, el derecho administrativo sancionador, etc.
Por último, en tiempos recientes se advierte cada vez con mayor fuerza la im-
portancia del derecho inglés. Ese ordenamiento por mucho tiempo pareció jac-
tarse de carecer de un derecho administrativo (a la francesa), en ausencia de me-
canismos específicos de control de la administración. A la larga, su singularidad
se construyó en torno a la extensión de remedios judiciales típicos del derecho
privado a los asuntos administrativos. Con todo, tampoco puede ignorarse la
atractiva experimentación que en ese sistema se ha dado respecto de mecanismos
diversificados de control (en concreto, los llamados administrative tribunals, que
despliegan una revisión de méritos o merits review sustancialmente distinta del
mero control de legalidad). Además, en derecho inglés han tenido origen reflexio-
nes importantes acerca del papel del Estado en la economía de mercado y de los
Introducción 55
modos institucionales de gestión de actividades de interés general o servicio públi-

co. Las próximas generaciones de juristas se enriquecerán con estas aportaciones.
PÁRRAFO 2. COMPLEJIDAD FORMAL

41. La estructura de fuentes es difícilmente discernible en derecho administra-
tivo: ¿dónde “se encuentra” el derecho administrativo, de dónde “sale”?
Ciertamente la vigencia del principio de legalidad supone sumisión de la ad-
ministración al derecho legislado. El marco normativo definido por leyes es de
extraordinaria importancia para la administración. El peso de las leyes orgánicas
de cada servicio define el marco específico en que actúa la administración. Sin
embargo, atendida su estructura, esta previsión normativa es fragmentaria. Sólo
rige aspectos parciales de la actividad administrativa.
Y ¿los principios?, ¿las reglas comunes aplicables con prescindencia de la es-
pecialidad de las leyes?
El derecho chileno se ha dotado de ciertas reglas de alcance general aplicables
a toda la administración, o a una muy buena parte de ella: en materias lato sensu
orgánicas (organización, personal, bienes, finanzas), de procedimientos, de trans-
parencia. Pero son pocos textos (por cierto, nada comparable a un auténtico Có-
digo) y subsisten áreas muy importantes fuera de leyes generales: control judicial,
régimen de ineficacia de los actos ilegales o irregulares.
La base escrita del derecho administrativo es pobre. Correlativamente, deja
lugar a dos fuentes no autoritativas de gran importancia: la doctrina y la juris-
prudencia.
La jurisprudencia tiene una historia especialmente significativa, sobre todo en
Francia (cuyo derecho administrativo tiene una base jurisprudencial muy respe-
tada). En ese derecho, a falta de textos suficientes, las disputas entre Estado y
ciudadanos debieron resolverse caso a caso conforme a criterios uniformes que
fueron elaborando los jueces administrativos. Esta estructura normativa es com-
pleja, porque el desarrollo del derecho no es planificado desde arriba, sino a me-
dida que los casos van surgiendo. La enseñanza también se dificulta, porque la
información relevante está compuesta por una masa difusa de decisiones, no to-
das de la misma importancia ni alcance (muchas decisiones anómalas se fundan
en las peculiares circunstancias de cada caso). En Chile no hay tal peso de la
jurisprudencia judicial, pero la Contraloría General de la República asegura una
función más o menos semejante. La ley reconoce expresamente el carácter de la
jurisprudencia administrativa o contralora como fuente del derecho (LOCCGR,
art. 6, inc. final). En varias áreas, la jurisprudencia contralora es indispensable

para el conocimiento del derecho positivo.
Por su parte, la doctrina tiene una importancia crucial en la materia, sobre
todo en la progresión de las ideas. Por cierto, carece del valor de fuente formal,
pero su influencia en diversas áreas es evidente. Gran parte del sistema actual del
derecho administrativo, basado en el control judicial de los actos de la adminis-
tración (grosso modo, acciones de nulidad de derecho público y de responsabi-
lidad del Estado) son fruto de las enseñanzas persistentes de la doctrina de las
últimas décadas.
Ahora bien, estas fuentes presentan algún problema: no se sabe con precisión
si ese es el derecho administrativo o es la versión ideologizada e interesada de la
jurisprudencia o de la doctrina sobre el derecho administrativo. Tienen un déficit
democrático severo.
Capítulo 5
Estructura del derecho administrativo
42. El derecho administrativo tiene una estructura compleja, derivada primero
de la multiplicidad de facetas que engloban la organización y el funcionamiento
de los organismos administrativos y, después, de la inmensa variedad de estos
organismos.
Por razones convencionales de la enseñanza científica, se acostumbra a separar
un derecho administrativo general de variados derechos administrativos especia-
les, que recubren respectivamente una parte general de la disciplina, construida
desde la teoría (párrafo 1) y varias partes especiales que conciernen a ámbitos
sectoriales particulares, dotadas de principios y reglas específicos (párrafo 2).
PÁRRAFO 1. ÁMBITOS DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO GENERAL
43. Aquello que se conviene en designar como derecho administrativo general
corresponde, como se ha dicho, al marco jurídico aplicable a la generalidad de or-
ganismos y de actuaciones administrativas. En razón de su vocación general, po-
see una naturaleza marcadamente teórica. Es un hecho de la causa que, tanto en
Chile como en otros regímenes, el derecho administrativo general no se encuen-
tra respaldado de modo íntegro y suficiente en textos legales de alcance general.
Mientras otras disciplinas cuentan con cuerpos legales que las regulan de modo
exhaustivo, al menos en su estructura general, el derecho administrativo carece
Introducción 57
de un código que lo sistematice. La aparición de reglas de alcance general en este

campo, en todo caso en el derecho chileno, ha sido tardía y no siempre exitosa.
El campo del derecho administrativo general comprende un variado conjunto
de materias que se realizan en este trabajo. Entre ellas conviene mencionar las que
siguen.
(a) Los sujetos del derecho administrativo

44. Esta materia abarca dos grupos muy diferenciados de cuestiones que con-
ciernen, en general, a las personas que forman parte de la administración y des-
empeñan funciones administrativas.
Dado que usualmente la administración se presenta como un sujeto, o como
una institución que cuenta con personalidad jurídica o que actúa bajo el manto de
una personalidad jurídica reconocida, conviene detenerse primariamente en estas
materias. Esta es la teoría de la organización administrativa.
En seguida, es útil referirse a las personas naturales es que dan vida a la ad-
ministración y ejercen concretamente las actividades que a esta corresponde. La
materia recibe el nombre de función pública, pues su foco está puesto en los
funcionarios públicos y el régimen jurídico al que está sujeto el personal de la
administración.
(b) La actividad administrativa

45. Siguiendo esquemas de enseñanza procedentes del derecho español, cada
vez es más frecuente en Chile separar la actividad material de la actividad formal
de la administración. A pesar de su apariencia, la separación es más aproximativa
que rigurosa, pues es indudable que la actividad material se canaliza por medio
de la actividad formal, y entonces las categorías pueden superponerse. Se trata de
un criterio pedagógico para presentar sinópticamente el conjunto de la materia.
En general, la actividad material comprende los tipos de misiones que cumplen
los órganos administrativos, que van desde el control de las libertades privadas
(por ejemplo, en el tráfico vial) hasta la provisión de medicina en hospitales o
de ayudas pecuniarias a los sostenedores de colegios. En un esquema mínimo,
estas actividades pueden clasificase en dos grandes grupos: actividad de policía
(aseguramiento del orden público mediante control o restricciones de actividades
privadas) y actividad de servicio público (satisfacción inmediata de necesidades
públicas). Algunos añaden otros tipos de actividades, cuyo valor epistémico es
más discutible, como las de fomento (incitación a los privados mediante estímulos
o ayudas) o de regulación (ordenación y fiscalización de actividades privadas en

sectores de interés general). Sin embargo, es discutible que estas u otras clasifi-
caciones tengan consecuencias jurídicas en el derecho chileno, a diferencia de lo
que ocurre en el derecho comparado; parece más bien un modo de exponer las
distintas técnicas de que se vale la administración en cada ámbito, y que obedecen
a filosofías distintas, aunque complementarias.
En cambio, la rúbrica de la actividad formal se refiere a los instrumentos téc-
nicos con que la administración cumple sus funciones, concebidos desde la teoría
jurídica, y que son sus actos. El capítulo del acto administrativo es aquí el nervio
central de la disciplina. Su estudio se proyecta tanto a sus efectos como a sus re-
quisitos; en ese plano, las condiciones formales para la adopción de los actos han
adquirido una importancia muy significativa, que se ha traducido en la consolida-
ción del procedimiento administrativo como un capítulo en sí mismo. En fin, en
circunstancias que la terminología “acto administrativo” alude a los actos unila-
terales de la administración, el derecho administrativo general también abarca el
campo de los contratos administrativos. El régimen legal del contrato en derecho
administrativo se construye, en algún grado, sobre la base de la teoría del acto
administrativo, pero presenta singularidades propias, en atención a la naturaleza
patrimonial de los intereses sobre los que incide.
(c) Control de la administración

46. El corolario de la teoría del acto administrativo está en el control de la
administración. Para el derecho administrativo, este control, que tiene por para-
digma el que desarrollan los jueces, es un control de legalidad; pero en derecho
administrativo hay muchos controles de distinta naturaleza, y no todos responden
a la misma lógica (controles políticos, financieros, etc.). Así lo muestra el singular
papel que juega la Contraloría en el derecho chileno.
El control judicial de la administración a menudo es analizado bajo la rúbrica
contencioso administrativo, siguiendo orientaciones comparadas, principalmente
francesas. El derecho de lo contencioso administrativo es, en esencia, derecho pro-
cesal proyectado a los asuntos administrativos. De aquí que en esta rúbrica hayan
de analizarse cuestiones de organización judicial y de derecho procesal funcional,
cuyos insumos básicos son provistos por otras disciplinas. Sin embargo, desde que
la materia gira en torno a las relaciones entre dos poderes públicos institucional-
mente separados e independientes entre sí, se justifica que estas cuestiones y otras
(como la definición de las acciones que asisten al ciudadano frente a la adminis-
tración) sean abordados desde el derecho administrativo general.
Introducción 59
(d) Responsabilidad del Estado

47. El capítulo sobre responsabilidad del Estado aborda una cuestión muy rele-
vante en las sociedades contemporáneas, que consiste en determinar los contornos de
una garantía de los ciudadanos frente a la administración respecto su esfera vital de
intereses o, más trivialmente, su esfera patrimonial. La administración debe indemni-
zar los perjuicios que cause a los ciudadanos, pero las condiciones de la reparación si-
guen la lógica propia de la justicia distributiva, que recorre el derecho administrativo.
(e) Bienes
48. Si la administración es concebida como un complejo organizacional ten-
diente al cumplimiento de determinadas misiones, los medios materiales con que
cuenta son también relevantes. En este plano habría que mencionar los recursos
pecuniarios y los demás bienes.
La primera categoría de cuestiones se analiza en el marco del derecho financie-
ro, que es de gran importancia práctica para los organismos administrativos. Con
todo, por su elevado tecnicismo no será objeto de análisis en este trabajo.
El segundo grupo de materias corresponde a la cuestión de los bienes públicos. El
concepto fundamental de este ámbito de la disciplina es el del dominio público, cuya
teoría se ha construido por oposición a la del dominio privado (que también tiene
cabida en el funcionamiento ordinario de la administración). Básicamente, el régimen
del dominio público es un régimen particular de bienes, porque sobre ellos la propie-
dad no se concibe como un derecho de aprovechamiento exclusivo (al modo de la
propiedad privada), sino como un sistema de protección del patrimonio público, que
debe conservarse (y por eso es inalienable) para su mejor aprovechamiento colectivo.
La matriz teórica del derecho público de bienes debería formar parte del de-
recho administrativo general. Sin embargo, en razón de la inclusión de algunos
preceptos claves de la materia en el Código Civil, en la práctica es un campo
abandonado por esta disciplina y entregado al derecho civil. En cambio, suele ser
objeto de análisis particular desde algunas disciplinas de derecho administrativo
especial –de gran importancia profesional en el derecho chileno– tales como el
derecho de minas o el de aguas.
PÁRRAFO 2. LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES

49. Las ramificaciones del derecho administrativo son múltiples. Probablemen-
te, en cada sector de actividad de la administración puedan observarse singulari-
dades que merezcan atención de la doctrina para apreciar sus principios rectores,
distintos de los que imperan en otras áreas. Por cierto, en todas esas áreas rige
también el derecho administrativo general, pero este sufre excepciones más o me-
nos significativas según el tipo específico de intereses que se trata de atender y
que se manifiestan en técnicas de acción específica. Esas excepciones se explican
comúnmente desde el derecho administrativo general, en razón de sus fines gene-
rales que pueden –por razones políticas, de eficiencia en la gestión o de otra ín-
dole– no ser adaptados para todo tipo de casos. Sin embargo (como ha puesto en
evidencia Schmidt-Aßman, uno de los autores más influyentes de la actualidad),
los llamados “ámbitos de referencia” del derecho administrativo especial tienen la
virtud de revelar problemas, reglas o instituciones que tienen espacio en el marco
de la teoría general.
Los sectores más significativos del derecho administrativo especial son, actual-
mente, el derecho del medio ambiente y el derecho urbanístico. El llamado dere-
cho regulatorio, a su vez, en verdad abarca un heterogéneo campo de materias
relacionadas con la regulación y supervisión estatal sobre actividades privadas de
interés público o de gran impacto social. Por último, podría mencionarse también
al derecho tributario, aunque éste ha alcanzado independencia disciplinaria, en
razón de la singularidad de su objeto central: la obligación tributaria. Sería inge-
nuo pretender enumerar exhaustivamente todos los campos del derecho adminis-
trativo especial, pues cada ámbito sectorial en que la administración está llamada
a intervenir tiene sus criterios propios, que en mayor o menor medida se apartan
de las reglas generales del derecho administrativo general.
BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL
50. La literatura sobre el derecho administrativo general es relativamente
abundante en el derecho comparado. En el derecho chileno, es objeto de una
preocupación creciente por parte de la doctrina, aunque todavía no alcance el
desarrollo que encuentra en otras coordenadas. Las orientaciones que siguen son
meramente referenciales y no aspiran a agotar la cuestión.
Los textos derecho chileno que mayor importancia tienen hoy para la ense-
ñanza del derecho administrativo son los libros de Jorge Bermúdez, Derecho ad-
ministrativo general (Santiago, Legal Publishing, 3ª ed., 2014) y de Luis Cordero,
Lecciones de derecho administrativo (Santiago, Legal Publishing, 2015). Rolan-
do Pantoja coordinó un Tratado de derecho administrativo (Santiago, Legal Pu-
blishing, 2010) y también un Tratado jurisprudencial de derecho administrativo
(Santiago, Legal Publishing, 2013), ambos en varios tomos monográficos, escritos
por distintos autores. En el pasado inmediatamente reciente, representativo de
Introducción 61
la doctrina en boga entre los años 1980 y 2000, debe mencionarse el trabajo de
Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo. Bases generales (Santiago, Jurídica,
1996, 2 vols.); posteriormente, múltiples artículos de este autor fueron compila-
dos en Derecho administrativo. Temas fundamentales (Santiago, Legal Publishing,
2009). Para el derecho administrativo más antiguo, las obras más representativas
del derecho chileno son las de Enrique Silva Cimma tituladas Derecho adminis-
trativo chileno y comparado (Santiago, Jurídica, 1954-1961, 2 vols. y Santiago,
Jurídica, 1992-1996, 6 vols.) y de Patricio Aylwin, Derecho administrativo (San-
tiago, Universitaria, 1958-1962, 3 vols.). Podría irse más atrás, pero los libros
más antiguos tienen muy poco más que un valor histórico. En general, todos estos
trabajos contienen reflexiones sobre el derecho administrativo como disciplina.
A ellos deben agregarse los escritos de R. Pantoja sobre el concepto; entre otros,
El derecho administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
(Santiago, Jurídica, 2007).
En el derecho francés la disciplina del derecho administrativo es de una am-
plitud muy considerable. Actualmente, entre los textos más representativos del
estado del derecho positivo están el manual de Yves Gaudemet, Droit administra-
tif (París, LGDJ, 21ª ed., 2015) y el texto más reciente de Bertrand Seiller, Droit
administratif (París, Flammarion, 6ª ed., 2016, 2 vols.). Bajo la coordinación de
Pascale Gonod, Fabrice Melleray y Philippe Yolka un Traité de droit adminis-
tratif (París, Dalloz, 2011, 2 vols.) revisa los distintos capítulos generales de la
disciplina, a manos de distintos autores contemporáneos. Por último, el texto
del recientemente desaparecido René Chapus, Droit administratif général (París,
Montchrestien, 15ª ed., 2001, 2 vols.) sigue siendo una obra de gran importancia,
con amplias referencias jurisprudenciales. También deben mencionarse los tex-
tos de Georges Vedel y Pierre Delvolvé, Droit administratif (París, PUF, 12ª ed.,
1991, 2 vols.), el tratado de Yves Gaudemet, Traité de droit administratif (París,
LGDJ, 16ª ed., 2001, 5 vols.), que es la continuación actualizada del clásico tra-
tado de André de Laubadère (originariamente de 1953), el de Jean Rivero y Jean
Waline, Droit administratif (París, Dalloz, 21ª ed., 2006), y de Guy Braibant y
Bernard Stirn, Le droit administratif français (París, Presses de Sciences Po-Dalloz,
7ª ed., 2005). Algo más atrás, y tal vez desactualizados, los importantes trabajos
de Marcel Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, más tarde Traité
élémentaire de droit administratif y finalmente sólo Droit administratif que cono-
ció múltiples ediciones de 1936 a 1970 y de Francis-Paul Bénoit, Le droit admi-
nistratif français (París, Dalloz, 1968), traducido al castellano como El derecho
administrativo francés (Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977). Las
obras clásicas del derecho administrativo francés de principios de siglo XX no
dan cuenta del desarrollo actual del derecho, pero por su talante reflexivo no han
perdido toda pertinencia; entre ellos cabe mencionar las de Maurice Hauriou,
Précis de droit administratif et de droit public (París, Sirey, 12ª ed., 1933, reimpre-
so por Dalloz en 2002), cuya primera edición data de 1892, Léon Duguit, Traité
de droit constitutionnel (París, Boccard, 3ª ed., 1927-28, 5 vols.) y, en menor me-
dida, Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif (París, Giard, 3ª
ed., 1925, 3 vols., reimpreso por Dalloz en parcialidades a partir de 2004). Una
bella presentación sinóptica del derecho administrativo francés se encuentra en
Prosper Weil, Le droit administratif (París, PUF, 1964, con múltiples reediciones),
traducido al castellano como Derecho administrativo (Madrid, Taurus, 1966, y
posteriormente, Madrid, Civitas, 2ª ed., 1986).
El Derecho español suministra valiosas fuentes de información para el derecho
chileno. El texto que mayor influencia parece haber tenido en la formación de
juristas hispanos contemporáneos (y, por repercusión, chilenos) es el de Eduardo
García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo
(Cizur Menor, Civitas, 18ª y 15ª eds., 2017, 2 vols.). Otros textos actuales de
importancia significativa son los de Luciano Parejo, Lecciones de derecho admi-
nistrativo (Valencia, Tirant lo Blanch, 8ª ed., 2016) y de Juan Alfonso Santama-
ría, Principios de derecho administrativo general (Madrid, Iustel, 4ª ed., 2016).
También pueden consultarse los de Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho
administrativo (Madrid, Tecnos, 14ª, 12ª y 2ª eds., 2005, 3 vols.) y de Ramón
Parada, Derecho administrativo (Madrid, Ediciones Académicas, 26ª, 23ª y 16ª
eds., 2017, 3 vols.).
En razón de las barreras lingüísticas, el derecho administrativo alemán no pa-
rece haber tenido impacto inmediato en el derecho chileno. Con todo, ha tenido
influencia significativa en el derecho español y, desde ahí, en otros ordenamientos.
Un texto interesante, traducido al español, es el de Hartmut Maurer, Derecho
administrativo alemán (México, Universidad Nacional Autónoma de México,
2012). Entre los textos clásicos que aún conservan valor teórico, deben mencio-
narse los de Ernst Forsthoff, Tratado de derecho administrativo (Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1958), de Adolf Merkl, Teoría general del derecho admi-
nistrativo (Granada, Comares, 2004) y de Otto Mayer, Derecho administrativo
alemán (Buenos Aires, Depalma, 1982, 4 vols.). El muy importante trabajo de
Eberhard Schmidt-Aßman, La teoría general del derecho administrativo como
sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática (Madrid-Barcelo-
na, Instituto Nacional de Administración Pública-Marcial Pons, 2003) entrega un
análisis epistemológico acerca del derecho administrativo como disciplina cientí-
fica y práctica, que está en el origen del denominado movimiento de “reforma del
derecho administrativo”.
Entre las fuentes doctrinales de derecho italiano, debe tomarse en cuenta el
texto de Sabino Cassesse, Istituzioni di diritto amministrativo (Milán, Giuffrè,
Introducción 63
5ª ed., 2015). Sigue teniendo importante valor también el de Massimo Severo

Giannini, Diritto amministrativo (Milán, Giuffrè, 3ª ed., 1993, 2 vols.), traducido
parcialmente al castellano como Derecho administrativo (Madrid, Ministerio pa-
ra las Administraciones Públicas, 1991), así como el más abreviado, Istituzioni di
diritto amministrativo (Milán, Giuffrè, 2ª ed., 2000).
Algunos textos del derecho inglés que, entre otros, pueden resultar de interés:
Paul Craig, Administrative Law (Londres, Sweet & Maxwell, 8ª ed, 2016), Chris-
topher Forsyth y William Wade, Administrative Law (Oxford, Oxford University
Press, 11ª ed, 2014), Peter Cane, Administrative Law (Oxford, Oxford University
Press, 5ª ed, 2011), y Carol Harlow y Richard Rawlings, Law and Administration
(Cambridge, Cambridge University Press, 3ª ed., 2009). Para el derecho nortea-
mericano, Stephen Breyer et al., Administrative Law and Regulatory Policy (New
York, Aspen Publishers, 8ª ed., 2017) y Jerry Mashaw et al., Administrative Law.
The American public law system (St. Paul, West Publishing, 7ª ed., 2014).

Valdivia - Manual de Derecho Administrativo - Tirant Lo Blanch - 2018 - 31 63

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Introducción

1. El derecho administrativo es el derecho de la administración del Estado, aun-

PÁRRAFO 1. OBJETO DE LA DISCIPLINA

Sección 1. La administración en perspectiva funcional

(a) La administración frente a otros poderes del Estado

(b) Sustantividad de la noción

(c) Especificidad de la noción

Nacional dispone de instituciones propias que cumplen funciones distintas de la

(d) El problema de la función de gobierno

tración. En términos generales, mientras el gobierno formula la política, la ad-

Sección 2. La administración en clave orgánica

(a) Ventajas de una noción orgánica de la administración

son también terrenos típicos del derecho administrativo difícilmente identificables

(b) Recepción positiva de la noción orgánica de la administración

PÁRRAFO 2. CARÁCTER ESTATUTARIO

nistración). En otras palabras, la presencia de la administración en cualesquiera

PÁRRAFO 3. ESPECIFICIDAD DE LA DISCIPLINA

Sección única. El derecho privado de la administración

(a) Contratación pública

reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en

Esta previsión normativa, tendiente a la aplicación supletoria del derecho civil

(b) Régimen de bienes

(c) El Estado empresario

(d) La organización administrativa

(a) La organización administrativa y el servicio público

(b) Los medios del servicio público

(c) La legalidad y el servicio público

(d) La probidad pública

exigible de todo tipo de agente estatal, la probidad pública se entiende como el

PÁRRAFO 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

(a) La doctrina del acto administrativo

(b) La contratación administrativa

respecto de la contratación privada. La excepcionalidad de la contratación admi-

(c) La jerarquía administrativa

PÁRRAFO 3. PROTAGONISMO DEL CIUDADANO

(a) El ciudadano frente al poder

sar de la teoría, varios ordenamientos se han desarrollado sin prestar demasiada

(b) El control de la administración

(c) Control y participación ciudadanos

Otros medios auxiliares de control ciudadano se muestran en la importancia

PÁRRAFO 1. CARÁCTER POLÍTICO

chileno este carácter fragmentario se manifiesta en la importancia mayor de las

PÁRRAFO 2. EL ESTADO Y EL CIUDADANO

PÁRRAFO 3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

(a) Parentesco con el derecho constitucional

(b) El principio de legalidad

así como en la consideración a los derechos fundamentales, pensados inicialmente

(c) El peso de la justicia distributiva

PÁRRAFO 1. COMPLEJIDAD SUSTANTIVA

(a) Juventud del derecho administrativo

Esta toma de conciencia se mostró con toda evidencia en la Francia revolucio-

(b) Idiosincrasia del derecho administrativo

el derecho chileno son especialmente relevantes las tradiciones francesa, germá-

modos institucionales de gestión de actividades de interés general o servicio públi-

PÁRRAFO 2. COMPLEJIDAD FORMAL

art. 6, inc. final). En varias áreas, la jurisprudencia contralora es indispensable

PÁRRAFO 1. ÁMBITOS DEL DERECHO

de un código que lo sistematice. La aparición de reglas de alcance general en este

(a) Los sujetos del derecho administrativo

(b) La actividad administrativa

o ayudas) o de regulación (ordenación y fiscalización de actividades privadas en

(c) Control de la administración

(d) Responsabilidad del Estado