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Classiquement l’intitule contrats spéciaux est en soi quelque peu ambigu, voire
trompeur. Il pourrait évoquer l’idée de contrats particuliers qui dérogent au droit
commun. Or c’est tout l’inverse. Les contrats spéciaux sont les plus courants des
contrats, ceux qui sont tellement pratiqués qu’ils présentent un caractère répétitif
permettant de dégager des catégories bien classifiées.
Ces catégories sont les différentes espèces que l’on peut recenser au sein du genre,
constitué parmi les actes juridiques, par la notion de contrat en général. Loin de
déroger à la théorie générale des contrats, les contrats spéciaux en assurent donc la
mise en œuvre, l’application concrète aux différents types de conventions les plus
usuelles.
Plutôt que de parler de contrats spéciaux, (dont certains ont acquis une telle
importance, qu’ils constituent désormais de véritables matières a part entières, tels le
contrat de travail, d’assurance, de transport) il faudrait parler de droit spécialisé des
contrats : en effet, le droit des contrats spéciaux, s’appuie sur la théorie générale des
contrats : il en assure non seulement l’application, mais l’adaptation aux singularités
de chaque espèce. C’est donc moins le contrat qui est spécial, que les règles de
droit qui lui sont applicables. Bien plus, il faut bien comprendre que les règles
spéciales ne sont pas applicables à tous les contrats, mais ponctuellement à tel ou
tel contrat (vente, bail, dépôt, prêt, contrat d’entreprise….Ces règles spéciales ont
naturellement vocation à s’ajouter aux règles de droit commun ; ce n’est pas parce
que le code civil ou le DOC régissent précisément tel ou tel contrat, que les règles
générales ne sont pas applicables aux contrats dits spéciaux.

Chacune de ces règles, présente en effet des particularités qui servent précisément
à les différencier les unes des autres au sein du genre. Ces particularités requièrent
au-delà de la théorie générale des contrats, des règles spécifiques et c’est ce
qu’exprime le code civil français qui consacre la distinction entre règles générales et
règles spéciales et marque également la distinction entre les contrats nommés (un
contrat auquel la loi accorde un nom et un régime juridique) et les contrats innommés
(contrat dont le régime juridique n’est pas organisé par la loi). Outre que tous les
contrats sont nécessairement spéciaux, l'appellation "contrats spéciaux" renvoie
donc à un corps de règles spécifiques qui, en théorie, répond aux caractéristiques
propres d’une opération. La théorie générale des obligations apparait ainsi
constamment en toile de fond dans l’étude des contrats spéciaux.

Les contrats qui ont une dénomination propre sont dits contras nommes par
dérogation aux contrats innommés. Néanmoins, ce n’est pas le titre que les parties
elles-mêmes peuvent apposer sur leur accord qui compte, mais l’économie et le
contenu de celui-ci : sont nommés les contrats qui correspondent à un genre, un
moule connu et font à ce titre l’objet d’un corps de règles propre, lequel constitue
précisément la matière des contrats spéciaux. Chaque contrat nommé à ainsi son
statut juridique. Ce corps de règles n’est pas nécessairement impératif : le principe
de la liberté contractuelle conduit au contraire, à regarder comme d’ordinaire
seulement supplétives, les règles relatives à chaque espèce de contrat. Mais le seul
fait qu’elles existent, leur confère néanmoins une portée considérable : elles
s’appliqueront à chaque fois qu’elles n’auront pas été expressément écartées.
Lorsque ces règles sont impératives, leur portée est encore accrue : du seul fait qu’il
sera rangé dans la catégorie considérée, le contrat sera soumis à ces règles dites
d’ordre public.
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L’importance de la nomination d’un contrat est donc de premier ordre. Le plus

souvent c’est la loi qui nomme un type de contrat : elle ne le fait d’ailleurs pas
spontanément, mais à partir d’une pratique qui s’est instaurée et qui a pris une
étendue et un caractère suffisamment répétitif pour qu’il soit utile et opportun de lui
offrir un cadre juridique, qui a le double effet de l’officialiser et de l’encadrer. Mais la
loi n’est pas la seule source, en raison notamment de sa lenteur d’élaboration. La
pratique ne l’attend pas et elle peut progressivement s’ériger en coutume. Il y a des
contrats modernes apparus spontanément et que la jurisprudence organise peu à
peu (crédit-bail, franchise). Avant ou sans intervention légale, ces contrats n’en
méritent pas moins d’être considères come des contrats nommes, des lors que leur
existence déclenche l’application d’un corps de règles, même s’il reste plus ou moins
embryonnaire.

Il y a deux avantages a règlementer ainsi une espèce de contrat devenue usuelle.

-d’une part en préciser le fonctionnement et les effets sur toute une série de points
que les contractants n’auront pas vus ou réglés, ce qui leur permettra de procéder
par simple référence au modèle légal sans avoir à élaborer eux-mêmes à chaque
fois un contrat détaillé (par exemple, la vente d’un bien entrainera automatiquement
garantie des vices cachés et d’éviction même si les parties n’ont pas prévues ces
hypothèses)

-d’autre part en imposer certaines règles considérées comme essentielles et prévenir

ainsi des abus : c’est l’objet des règles impératives inspirées par des motifs de
politique juridique de divers ordres (protection de certains contractants comme les
consommateurs)

La doctrine classique avait pour coutume d’opposer les grands et petits contrats, les
premiers étant plus importants économiquement, ce qui justifiait parfois un ensemble
de règles complètes et détaillées : exemple : le contrat de vente, le louage, contrat
de société. Les petits contrats (prêt, cautionnement, dépôt) retenaient moins
l’attention parce qu’ils semblaient moins juridiques, presqu’à la limite du non droit
comme concernant des relations amicales plus du ressort des mœurs et de la
sociologie que du droit. Mais là encore l’évolution sociale et économique a fait son
œuvre. En particulier le développement d’une économie de services et de crédit, a
fait grandir certains contrats : de nos jours, les contrats d’entreprise, de mandat, de
prêt d’argent, de travail…. sont incontestablement devenus de grands contrats par
leur rôle économique.

L’évolution s’est en outre traduite par un autre phénomène : la poursuite de la

spécialisation conduisant à l’apparition au sein de chaque espèce, de différentes
variétés ou sous espèces : Ainsi parmi les baux, il faut faire place aujourd’hui aux
baux d’habitation, aux baux commerciaux. Parmi les prêts d’argent, une place aux
crédits à la consommation, aux prêts immobiliers. Il n’est presqu’aucun des contrats
spéciaux qui ait échappé à ce phénomène, lequel conduit à une superposition
verticale : a la base il y a le droit commun de la théorie générale des contrats : au
stade intermédiaire, il y a le droit commun de tel contrat spécial (droit commun du
bail) et au-dessus encore, il y a le droit particulier de la variété considéré ( bail
commercial par exemple).
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Classer un contrat concret dans telle ou telle des catégories ainsi dégagées
constitue l’opération intellectuelle de qualification (opération consistant à étudier les
éléments objectifs du contrat afin de lui attribuer un régime juridique). Elle exige de
se fonder sur une étude objective des éléments qui composent le contrat et plus
particulièrement sur les droits et les obligations naissant de cette convention. Elle
exige également d’analyser l’économie du contrat qui peut aller du plus simple au
plus complexe : cette opération est fondamentale dans le droit des contrats spéciaux
car c’est elle qui déclenchera l’application du régime propre à tel ou tel contrat
nommé. C’est pourquoi elle constitue une opération de droit sur laquelle la cour de
cassation exerce son contrôle et elle consiste à rechercher l’élément essentiel du
contrat envisagé dans son ensemble pour en dégager la qualification globale. Pour
ce faire, les juges doivent s’attacher non pas à la dénomination affichée par les
parties, mais à l’analyse de l’économie réelle de leur accord : ils ne sont pas lies par
le titre donné par les parties au contrat et peuvent ainsi estimer, qu’un contrat qualifié
de prêt correspond en réalité à un bail : Il leur appartiendra de requalifier en
conséquence le contrat afin de lui appliquer le régime juridique idoine étant donc
entendu, que le contenu prévaut sur l’intitulé.

Il arrive fréquemment que la pratique crée des sortes de contrats qui ne

correspondent à aucune catégorie ou moules juridiques connus. En effet en raison
de la complexité ou de l’originalité de l’opération voulue par les parties, il est
impossible de faire rentrer me contrat dans l’un des moules constitués par les
contrats nommés et il n’est guère possible de lui appliquer les statuts des contrats
spéciaux (exemple : le contrat préliminaire de réservation par lequel un vendeur
s’engage à réserver à l’acheteur éventuel, un immeuble ou un partie d’immeuble, e,
contrepartie du versement d’un dépôt de garantie, est un contrat sui generis qui ne
peut être assimilé à une promesse unilatérale de vente) On parle alors de contrats
sui generis (de son propre genre) ce qui n’est pas une qualification mais la
constatation de l’échec de la tentative de qualification et par voie de conséquence,
qu’il s’agit d’un contrat innomé. A noter toutefois que certaines qualifications sui
generis, sont proposées pour éluder l’application de certaines regles impératives (par
exemple c’est le cas de la convention d’occupation précaire qui n’est autre chose
qu’un bail qu’on ne veut pas soumettre à la durée légale).

De ce qui précède, il n’est pas aisé d’établir une liste des contras nommés par
nature, sujette à l’évolution à la fois dans son contenu et dans ses ramifications.
Cependant cette évolution est assez lente pour qu’on puisse dresser une telle liste
sachant qu’elle n’est pas invariable. Le droit marocain connait un double phénomène
inverse de codification : Retirant certaines matières des codes classiques à
l’occasion d’une reforme législative et de recodification par l’élaboration cde codes
spécialisés.

On connait déjà les grandes classifications énoncées par le DOC lui-même et qui
traversent le droit des contrats : contrat onéreux ou gratuits, synallagmatiques ou
unilatéraux, contrats civils et commerciaux, ces multiples classifications qui se
recoupent ne sont guère appropriées lorsqu’il s’agit de présenter les catégories
essentielles de contrats nommés : Mieux vaut s’attacher à l’objet et au rôle de ces
contrats ce qui permet d’en dégager cinq catégories essentielles.

-ceux qui sont translatifs de propriété (vente, échange)

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- ceux portant sur l’usage de biens (bail, prêts des choses)

-ceux qui ont trait à des prestations de services (contrat de dépôt, de mandat)

-ceux qui ont pour objet un crédit (prêt d’argent, prêt de consommation, crédit-bail)

- ceux qui ont enfin pour objet des évènements incertains et que l’on nomme contrats
aléatoires (jeux et paris, transaction)

Partie 1 : Les contrats translatifs de propriété

Il s’agit de contrats emblématiques et particulièrement utiles à la vie économique. La

particularité essentielle de ces contrats translatifs de propriété, au centre desquels se
trouve la vente, est de porter sur un bien mais surtout sur un droit réel concernant ce
bien. En transférant un droit réel (propriété ou démembrement) ces contrats
investissent l’acquéreur d’un rapport de droit direct avec la chose.

Cet effet réel, donne à ces contrats une portée toute particulière, à savoir une
opposabilité aux tiers laquelle prend un relief particulier lorsque ce contrat transfère
un droit réel puisqu’un tel droit, est par définition opposable à tous  : le contrat va
constituer pour le bénéficiaire le titre de propriété qu’il pourra naturellement, faire
respecter par tous.

Titre I : La vente.

Le DOC donne une définition de la vente à l’article 478 du DOC « C’est le contrat par
lequel l’une des parties transmet la propriété d’une chose ou d’un droit à l’autre
contractant, contre un prix que ce dernier s’oblige à lui payer ». C’est ici le rapport
d’obligations qui définit le contrat de vente. Plus généralement, il faut retenir que le
contrat de vente est un contrat translatif de propriété portant sur un bien en
contrepartie du versement d’un prix. La vente est donc :

- un contrat synallagmatique Le contrat de vente fait naitre des obligations

réciproques à la charge des parties contractantes ; de sorte que chacune d’elles est
en même temps, créancière et débitrice de l’autre. Cette analyse entraine
d’importantes conséquences en cas d’inexécution notamment l’exception
d’inexécution (article 235 du DOC), la résolution judicaire, la théorie des risques…

- un contrat translatif de propriété (c’est ce qui est caractéristique de la vente et

qui la distingue du bail). Cependant la vente n’est pas le seul contrat translatif de
propriété. (Il y a par exemple l’échange ou la donation).

- La vente est un contrat conclu à titre onéreux (articles 488-490 du DOC), ce qui
la distingue de la donation qui est un contrat conclu à titre gratuit….

- C'est un contrat en principe consensuel : le contrat est formé par le seul

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échange des consentements : Article 488 DOC : « la vente est parfaite dès que les
parties sont d’accord sur la chose et sur le prix » Néanmoins, certaines exceptions et
tempéraments viennent se greffer à ce principe. Par exemple, certaines ventes
importantes sont au contraire, soumises à certaines formes exigées pour la validité
de l’acte à peine de nullité : l’écrit est requis dans ces ventes, ad solimnitatem et non
ad probationem (vente de fonds de commerce, vente à crédit, ventes immobilières…)
Au titre des tempéraments évoqués, la loi peut parfois exiger pour la preuve du
contrat ou pour la publicité de l’acte, l’accomplissement de certaines formalités.

- La vente est un contrat commutatif : Les obligations réciproques des contractants

sont regardées comme l’équivalent l’une de l’autre

Le contrat de vente est sûrement le plus usuel des contrats et le plus important dans
la vie économique : C'est lui qui permet une circulation des biens et des valeurs,
c’est le pilier d'une économie. Dans une économie libérale qui repose sur la
distribution et la consommation de masse, la vente est le rouage essentiel.

Chapitre I : Les éléments de la vente

Comme tout contrat, la vente doit obéir aux quatre conditions de formation énoncées
à l’article 2 du DOC, à savoir : Le consentement des parties, leur capacité à
contracter, une cause licite et un objet certain, qui forme la matière de l'engagement.

Il faut voir quelles sont les règles spéciales qui régissent la formation du contrat de
vente (Articles 478 et suivants) : Il est deux éléments indispensables à l’existence
même d’une vente : le transfert d’une chose contre le paiement d’un prix. Sans ces
deux piliers, un contrat ne peut pas recevoir la qualification de vente.

En l’absence de prix, il pourra y avoir donation s’il n’y a aucune contrepartie ou

échange si la contrepartie consiste en un autre bien voire en un apport en société si
la contrepartie réside, dans l’attribution de parts sociales.

Section I : Le transfert d’une chose

A La chose

1- Les choses vendables

La chose ne devient un bien au sens juridique et par conséquent, objet du contrat,

que lorsqu’elle est dotée d’une valeur patrimoniale (marchande) et qu’elle puisse
faire l’objet d’une appropriation exclusive (article 57 du DOC)

Par ailleurs, la chose objet de la vente, doit être dans le commerce : Une chose ne
peut faire l’objet d’un contrat que si elle est susceptible d’aliénabilité et qu’autant que
la loi le permet : la vente peut donc porter sur toutes sortes d’objet : meubles ou
immeubles, corps certains ou choses de genre, biens ou droits incorporels. Par
dérogation au principe, certaines choses ne peuvent faire l’objet d’une vente (article
484 DOC) Sont ainsi visées les choses hors commerce (personne humaine,
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clientèle, bénéfice des autorisations administratives, droits fondamentaux de la

personne tel le droit de vote, gestation pour autrui…….).

2- La chose vendue

Pour qu’il puisse y avoir vente, il faut que la chose concernée soit vendable en elle-
même, mais qu’elle soit précisément identifiable ou identifiée par application des
dispositions afférentes à la détermination de l’objet de tout contrat.

Pour les corps certains (chose individualisée et non substituables) il faut des
indications suffisantes à l’acte pour pouvoir identifier le bien concerné. La chose
objet du contrat est donc déterminée par sa
marque/puissance/modèle/couleur/matricule ou par sa superficie/ses éléments
d’identification au registre foncier, de façon à éviter tout risque de confusion, avec
d’autres choses de même espèce. Ainsi dans la cession à forfait qui peut suivre une
faillite, la vente porte sur tous les éléments d’actifs de l’entreprise.

Pour les choses de genre qui se caractérisent par leur fongibilité (article 486 du
DOC), la détermination peut s’effectuer par la précision de la quantité et de l’espèce
convenues dans les ventes ordinaires dénommées « au poids, au compte ou à la
mesure » (article 494 du DOC) : exemple : telle quantité de blé de telle variété.
L’individualisation est une condition d’exécution du contrat et peut ainsi se faire par
référence à un modèle type (vente sur types/spécimen) ou à une marque particulière
(vente sur marques).

La chose vendue étant désignée, la chose vendue est-elle subordonnée à son

existence au moment de la vente ?

Pour les choses péries au moment de la vente, le principe est que la vente est nulle :
il y a perte si la chose n’existe plus du tout (marchandises ayant brulé) mais aussi si
elle a perdu ce qui faisait sa valeur (marchandises pourries) Lorsque la perte n’est
que partielle (immeuble détruit en partie) l’acheteur a le choix entre la nullité et la
réduction proportionnelle. Cette règle n’est cependant pas d’ordre public, car elle
peut être écartée par la nature aléatoire du contrat : l’existence de la chose n’est
alors pas nécessaire, car l’incertitude dont elle fait l’objet constitue précisément l’aléa
(achat à ses risques et périls d’un lot de marchandise en cours de transport par mer)

Pour les choses futures (article 61 du DOC) : Elles peuvent faire l’objet d’une vente à
terme valable : objet à fabriquer, immeubles à construire, … Dans le cas ou la chose
future peut faire l’objet d’une vente, celle-ci devient caduque si la chose ne parvient
pas à existence, sans faute de part ou d’autre (récolte détruite avant terme ; les
marchandises vendues ne sont pas fabriquées pour une raison étrangère au
vendeur) Mais si la disparition a lieu après l’échange des consentements, le contrat
est formé et le problème est résolu par la répartition des risques.(En matière de
vente, les risques pèsent sur l’acheteur qui est immédiatement propriétaire,).

Précisons qu’il y a deux sortes de ventes d’immeubles à construire : La vente à

terme et la vente en l’état futur d’achèvement. Dans la vente à terme, le transfert de
propriété se fait le jour où l’immeuble est achevé, avec un effet rétroactif au jour de la
conclusion du contrat. La vente en l'état futur d'achèvement est plus originale : Le
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transfert de propriété s’opère immédiatement pour le sol. En revanche, la propriété

est acquise sur les constructions au fur et à mesure de leur avancement et le prix est
payé à mesure de l’avancement des travaux (contrat réalisé par tranches).

B Le droit sur la chose

S’agissant de la nature du droit cédé, le plus souvent la vente porte sur le droit de
propriété en son entier, qu’on appelle pleine propriété. Mais on peut aussi céder un
simple démembrement du droit de propriété, c'est-à-dire l’une de ses composantes
puisque les attributs du droit de propriété peuvent être temporairement séparés (nue-
propriété, usufruit…)

De même il se peut aussi que les droits appartiennent à un ensemble de

copropriétaires indivis, notamment à la suite de successions. Ces copropriétaires
peuvent bien entendu se réunir et vendre ensemble le droit en son entier mais un
seul des Co indivisaires peut céder sa part dans l’indivision : l’acquéreur entrera
dans l’indivision au lieu et place du vendeur. Les autres indivisaires peuvent
s’opposer à cette intrusion en exerçant un droit de préemption afin de se substituer à
l’acquéreur.

Quant à l’existence du droit cédé , on évoquera à titre d’illustration la vente de la

chose d’autrui (485 DOC) : destinée à transférer un droit, la vente n’est valable que
si le vendeur est bien titulaire de ce droit : a défaut, tt transfert est impossible en
vertu de la règle « nul ne peut transférer un droit qu’il n’a pas ». Une telle vente
n’implique pas toujours la mauvaise foi du vendeur.

Par exemple c’est le cas du vendeur qui dispose au moment de la vente, d’un titre
qui se trouve ultérieurement annulé ou résolu : la rétroactivité de cette annulation ou
résolution, entraine des effets en cascade, toutes les reventes du bien étant
désormais des ventes de la chose d’autrui. Ces ventes sont nulles, mais il s’agit
d’une nullité relative à la disposition de l’acheteur dont elle protège les intérêts, et
non du vendeur : la nullité est couverte si le vendeur qui n’était pas propriétaire au
moment de la vente, le devient, par la suite (vente d’un bien sous condition
suspensive de l’acquérir du véritable propriétaire pour être en mesure d’en assurer la
délivrance). La vente sera alors consolidée.

Quant au véritable propriétaire, l’action en nullité ne lui est pas ouverte, car il n’a pas
à se préoccuper de cette vente conclue par des tiers sur son propre bien qui ne
l’oblige pas (effet relatif des contrats) : il peut donc l’ignorer et si l’acheteur a reçu
possession, ce véritable propriétaire, dispose d’une action en revendication.

Section II Le prix

L’existence d’un prix est un élément indispensable de la vente (article 488 du DOC)
Il est une contrepartie monétaire représentée par une somme d’argent. Le principe
établi est la liberté des prix. Sauf exceptions, les prix sont librement fixés par les
parties au contrat de vente ce qui dans le cadre d’une économie libérale où les prix
résultent du jeu de l’offre et de la demande, apparait logique. Le prix est en premier
lieu un instrument de qualification du contrat de vente. C’est l’existence d’un prix qui
permet de qualifier une convention de contrat de vente. C’est en cela que la vente se
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distingue de l’échange ou de la donation. Des requalifications du contrat sont alors

possibles.
A défaut de prix, un contrat de vente peut être requalifié en donation s’il existe une
intention libérale. Outre la qualification du contrat, le prix intervient aussi au stade de
la validité du contrat : C'est une condition de validité du contrat de vente. Il ne faut
pas oublier non plus que le paiement du prix est l’obligation principale assumée par
l’acheteur.

A Nécessité d’un prix :

1- Le prix doit être déterminé ou déterminable.

Il en va du prix comme de la chose : il doit être déterminé ou déterminable .

Autrement dit, les éléments essentiels d’une vente (la chose et le prix) doivent être
suffisamment précis pour permettre aux volontés de se lier et de donner naissance à
un accord de volonté. L’article 487 DOC dispose que le "Le prix de la vente doit être
déterminé » Il appartient aux parties elles-mêmes d’évaluer la chose

Ou bien le prix est immédiatement chiffré, ou bien sans l’être, il est fixé par référence
à des éléments qui le rendent déterminable le jour ou il devra être payé. Il faut que
ces éléments de référence soit en revanche suffisamment précis pour permettre de
chiffrer le prix le jour venu sans nouvel accord des parties (cours de la bourse de
telle marchandise, au tarif moyen de fournisseurs désignés…)

En outre, il est permis aux parties de déroger aux dispositions de l’article 487 et de
confier le soin de fixer le prix à un tiers appelé arbitre ou expert : ce tiers est donc un
mandataire commun des deux parties qui le charge d’une mission juridique qui
consiste à fixer un prix précis lequel s’impose aux parties : la simple indication d’une
fourchette de prix est insuffisante.

Il existe aussi différentes clauses, imaginées par la pratique, qui permettent une
déterminabilité du prix. Ces clauses sont considérées comme valables.
Il s’agit en premier lieu de la clause de prix catalogue : le prix sera le prix en vigueur
au jour de la livraison (tel que fixé par le fabriquant ou le constructeur).
Cette clause est fréquente dans les contrats de concession automobile.
En second lieu, est normalement valable la clause qui fait référence au prix tel que
fixé par un cours ou une cotation sur un marché comme l'argus pour les véhicules
par exemple (longtemps nulle aux yeux de la jurisprudence française une telle clause
doit être considérée comme valable si les facteurs de référence sont précis et
objectifs).Enfin est également valable la clause d’offre concurrente : oblige le
vendeur à baisser son prix si un concurrent pratique un prix plus bas que celui
initialement proposé.

L’indétermination du prix prive la vente d’une de ses conditions d’existence et à

défaut de prix, la vente est de nullité absolue. Si les parties ne se sont pas mis
d'accord sur un prix au moment de la signature du contrat, ce dernier est nul, même
si les parties se mettent d'accord postérieurement sur le montant. La raison est,
qu'au moment de la signature du contrat, il manquait un élément essentiel, la
détermination d'un prix.
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Dès l’instant où les parties n’ont pas prévu un prix dans leur contrat, le juge ne peut
pas se substituer à elles et fixer judiciairement le prix de la vente. Dans ce cas le
contrat est nul.

Si la détermination dépend d’une seule des parties, l’accord de volonté fait défaut et
le contrat est nul soit pour indétermination du prix soit pour l’existence d’une
condition potestative (article 112 du DOC «  L’obligation est nulle lorsque l’existence
même du lien dépend de la nue volonté de l’obligé (condition potestative).
Néanmoins, chacune des parties ou l’une d’elles, peut se réserver la faculté de
déclarer dans un délai determiné, si elle entend tenir le contrat ou le résilier. Cette
réserve ne peut etre stipulée dans la reconnaissance de dette, dans la donation,
dans la remise de dette, dans la vente à livrer dite « selem ») Il faut en effet que la
déterminabilité se fasse sur la base d’éléments objectifs, échappant ainsi à la volonté
d’une seule des parties.

2- Le prix doit être réel et sérieux.

La raison d’être de cette condition se trouve dans la théorie de l’objet et de la cause.

Il ne suffit pas que la vente ait été voulue, il faut que l’obligation du vendeur ait une
cause et un objet, qu’ils soient réels et revêtent un minimum de sérieux. Ainsi et si le
prix est inexistant, dérisoire ou vil, la vente est atteinte d’une nullité absolue.

Dans le droit fil de ce qui précède, l’existence d’un prix exige que le prix fixé ne soit
pas une simple apparence (prix fictif): lorsque le parties simulent un prix mais
conviennent qu’il ne sera pas versé, de sorte que ce prix est purement fictif, il n’y a
pas de vente véritable. Cette simulation a pour but de déguiser une donation que les
parties veulent cacher aux proches ou au fisc : il s’agit donc d’une donation
déguisée, catégorie soumise à un régime juridique propre.

De même le prix ne doit pas être un prix vil ou dérisoire et c’est le cas si le prix
convenu, quoique réellement versé, est tellement minime qu’il ne constitue pas une
véritable contrepartie. Il y a vil prix, lorsqu’en réalité le montant est si dérisoire qu’il
équivaut à une absence de prix. Ce qui est en cause, ce n’est non une insuffisance
de prix mais une inexistence réelle. (Ventes à prix symboliques).

Plus spécifiquement et lors des cessions d’entreprises en difficultés, Il est admis que
la vente de telles entreprises (en réalité des droits sociaux) pour un euro symbolique
est valable. Il faut cependant qu’en dehors du prix (qui est dérisoire), le contrat soit
causé par une contrepartie réelle. Exemple : engagement de payer les dettes de
l’entreprise). Le prix sera dérisoire si des parts sociales sont cédées pour une
somme inférieure, aux dividendes de l’année. La nullité encourue de la vente repose
donc sur un défaut d’objet du contrat ou défaut de cause de l’engagement du
vendeur.

B Montant du prix

Le problème du juste prix est de l’ordre de la philosophie juridique Doit-on donner le

pas à la liberté contractuelle dont le plus fort peut abuser ou à une justice
contractuelle imposant un équilibre minimum entre le prix convenu et la valeur réelle
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de la chose ? La réponse de principe étant que des lors que le consentement des
parties n’est pas vicié par dol ou violence et des lors qu’elles sont capables, le prix
qu’elles ont fixé s’impose à elles, sans que le juge ne puisse réduire ce prix qu’il juge
par exemple excessif.

Des correctifs sont toutefois aménagés : c’est le cas en matière de prix lésionnaire
qui est un prix désavantageux, qui n’entretient pas un rapport avec la valeur réelle du
bien. La lésion est un déséquilibre entre les prestations réciproques que se sont
promises les cocontractants, déséquilibre qui doit exister dès la formation du contrat.
La lésion n’est prise en compte, que si elle préjudicie au vendeur et s’il s’avère une
différence au-delà du tiers entre le prix porté au contrat a la valeur effective de la
chose (articles 54, 55 et 56 DOC)

Chapitre II : La formation de la vente

I Le droit de vendre et d’acheter

A Restrictions au droit de vendre et d’acheter

1-Restrictions au droit de vendre

Incapacités :La vente étant le type même de l’acte de disposition, toutes les règles
gouvernant ces actes sont applicables : nul ne peut vendre un bien s’il n’a la capacité
de disposer. Cela s’applique aux incapables proprement dits, aux mineurs non
émancipés et aux majeurs en tutelle ou curatelle. Le mineur ou majeur en tutelle
doivent être représentés par leur administrateur légale ou tuteur lequel doit lui-même
être autorisé.

Clauses d’inaliénabilité  : Il arrive que des biens qui peuvent intrinsèquement être
vendus, soient frappés d’inaliénabilité dans le patrimoine de leur titulaire actuel,
lequel ne pourra les vendre. C’est le cas de certains biens dans le cadre des
procédures de redressement judicaire : le tribunal peut décider que les biens
indispensables à la continuation de l’entreprise, ne pourront être aliénés, pour une
durée qu’il fixe, sans son autorisation.

2 Restrictions au droit d’acheter

L’acte d’achat est un acte de disposition puisqu’il emporte aliénation du prix. Les
incapacités générales (mineurs, majeurs, débiteur en liquidation judicaire)
s’appliquent également, du moins à l’égard d’achats importants et à crédit. Certaines
personnes se trouvent privées du droit d’acheter certains biens : Ces incapacités
sont le plus souvent liées aux fonctions de l’acheteur dont on craint qu’il puisse
abuser pour servir ses intérêts : le tuteur ne peut acheter les biens dont il a la
gestion, le mandataire, ceux qu’il doit vendre.

3 Restrictions au droit de ne pas vendre

Refus de vente :Nul ne peut être contraint de céder sa propriété : néanmoins et dans

le domaine particulier du commerce, le refus de vendre apparait anormal puisque
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l’activité même du producteur ou du commerçant, est de vendre ses produits. Dans

ce cas un refus n’est pas dicté par le souci de conserver son bien et ne peut que
refléter d’autres motivations, liées à la personne de l’acquéreur : or ces motivations
ne sont pas toujours licites et procèdent d’un souci discriminatoire pouvant entraver
la fluidité du marché et le jeu de la libre concurrence (à l’égard des consommateurs
ce refus est interdit sauf motif légitime)

Ventes forcées : Le principe de libre conservation de son bien cède encore dans
certains cas à des impératifs supérieurs (exemple : en matière d’expropriation pour
cause d’utilité publique, saisie des biens du débiteur insolvable…)

B Restrictions au libre choix du contractant

Ces restrictions peuvent prendre deux formes : dans certains cas le candidat à la
vente doit s’adresser à une personne précise prédéterminée et ne pas s’adresser
ailleurs : dans d’autres cas, s’il choisit dans un premier temps son cocontractant, ce
choix n’est pas définitif et il peut subir une substitution de partenaire

Dans le premier cas :

1 Cocontractant predéterminé : Le promettant ne s’est nullement engagé à vendre

ou acheter effectivement, mais seulement à s’adresser au bénéficiaire si jamais il
veut vendre ou acheter, ce qu’il reste libre de faire. Tant qu’il ne fait rien, il n’est
donc pas en faute, sa seule obligation consistant à ne pas s’adresser ailleurs. C’est
le cas par exemple du pacte de préférence qui est l’engagement de réserver la
préférence au bénéficiaire, si l’on décide de vendre ou d’acheter et de lui faire donc
en priorité, une proposition dans ce sens avant de s’adresser ailleurs.

Il s’agit ainsi le plus souvent d’une préférence de vente consentie par le propriétaire
d’un bien de valeur (immeuble, actions de société) Ce pacte est souvent l’accessoire
d’un contrat principal (soit d’un bail avec préférence au profit du locataire soit d’une
vente avec préférence au profit du vendeur si l’acheteur décide de revendre).

Le pacte est donc créateur d’une obligation purement négative, ne pas vendre sans
avoir fait une offre au bénéficiaire, il n’est pas une promesse de vente. Tant que le
promettant n’envisage pas de vendre le bien concerné, le pacte peut ainsi venir à
expiration sans avoir jamais trouvé à jouer. A défaut le promettant, semble
indéfiniment tenu envers le bénéficiaire.

Enfin si le promettant a cédé le bien à un tiers sans respecter le pacte, si le tiers est
de bonne foi, la vente ne peut être atteinte et la sanction ne peut consister qu’en des
dommages et intérêts. Mais si le tiers est de mauvaise foi, la vente conclue en fraude
des droits du prioritaire peut être annulée et ce à condition que la mauvaise foi soit
caractérisée et que le tiers ait eu connaissance de l’existence du pacte mais aussi de
l’intervention des bénéficiaires à s’en prévaloir.

Clauses d’exclusivité  : Dans le domaine de la distribution, il arrive que les parties

partenaires se consentent une telle clause et il peut s’agir soit d’une exclusivité
d’achat (clause d’approvisionnement exclusif par laquelle un distributeur s’engage à
se fournir auprès de tel fabricant seulement) soit de vente (concession exclusive par
12

laquelle un fabricant s’engage à ne fournir qu’un seul distributeur dans un secteur

délimité)

2-Cocontractant substitué

Droit de préemption ou de retrait : Permet à son titulaire de prendre la place de

l’acquéreur dans le contrat, à charge d’en assumer les obligations. (co indivisaires en
cas de cession de droits indivis). Lorsque la vente est conclue au mépris de ce droit,
et donc sans notification au bénéficiaire, la sanction est variable : parfois c’est la
substitution pure et simple de ce bénéficiaire qui peut venir chasser l’acquéreur, mais
dans d’autres cas ce n’est que la nullité de la vente opérée irrégulièrement.

Clauses d’agrément C’est celle qui subordonne la réalisation définitive, de la vente à

l’agrément de l’acquéreur par un tiers qui doit ainsi donner son approbation à la
vente pour qu’elle soit parfaite. Se rencontre dans le droit des groupements : les
associés d’une société ont intérêt à disposer d’un tel droit de regard sur la cession de
parts sociales, car l’acquéreur va se trouver ainsi entrer dans la société. Il en va de
même en cas de vente d’un fonds de commerce incluant un droit au bail, le
propriétaire des murs a un intérêt à agréer l’acquéreur qui va devenir son locataire.

Dans certains cas cette clause sera purement interdite (liberté de vendre est
prioritaire sur l’intuitu personnae et tel est le cas en matière de copropriété ou la
vente d’un lot ne peut être soumise à l’agrément des autres copropriétaires) Dans
d’autres cas, c’est l’inverse et c’est le cas en matière de cession de bail ou l’intuitu
personnae est valable.

Lorsque cette clause est méconnue, la sanction est simple : la vente est inopposable
à celui dont l’agrément était requis ; Entre les parties, la vente reste valable
mais elle ne présente plus aucun intérêt, il y’a donc lieu à résolution de celle ci.

C Restrictions aux conditions de vente

Dans le domaine du commerce, il est interdit de s’engager à respecter un prix

minimum de revente des produits, car cela constitue une pratique restrictive de
concurrence : sont donc prohibés les clauses de prix imposé ainsi que les pratiques
concertées (entente). Il se peut aussi et c’est le cas des clauses relatives au mode
de vente, que le propriétaire se soit engagé à ne vendre que dans certaines
conditions (par ex en matière commerciale, à ne pas vendre en dehors d’un certain
type de magasin, à consentir certaines garanties) Ces clauses sont inspirées par le
souci d’un fabricant de préserver une certaine image de marque à ses produits.

II Le processus de vente

La formation du contrat de vente suit le droit commun C’est dire qu’au schéma
simple de la rencontre des consentements, résultant de la conjonction d’une offre et
d’une acceptation, viennent s’ajouter toute une série de perturbations qui confèrent à
la matière une apparence assez compliquée. Il y’a souvent succession de plusieurs
étapes, avant que la vente ne soit définitivement conclue.
13

Le principe en la matière étant la formation instantanée du contrat de vente par le

seul fait de la rencontre des volontés : peu importe que la vente ne soit pas
immédiatement exécutée et la chose non livrée puisque c’est ici de sa conclusion
qu’il s’agit, les effets n’en étant que sa suite logique (article 583 DOC : vente
parfaite dès qu’on est convenu de la chose et du prix quoique la chose n’ait
pas encore été livrée ni le prix payé). La règle fondamentale est donc que la vente
est parfaite donc définitivement formée des l’accord des parties sur le prix et la
chose : c’est donc ce principe de la formation immédiate et définitive de la vente qu’il
faut garder à l’esprit en examinant les mécanismes qui viennent y déroger :

A Promesses de vente ou d’achat

Les promesses de vente recouvrent des réalités diverses : Il s’agit tantôt d’un
engagement souscrit par une seule partie qui promet de vendre ou d’acheter tandis
que l’autre conserve toute liberté et réserve ainsi son consentement à la vente
définitive : on parle de promesses unilatérales par lesquelles le promettant consent
au bénéficiaire une option, c'est-à-dire un choix : acquérir (ou vendre) ou
renoncer :Elles seules, décomposent la formation de la vente en opérant un
décalage entre le moment où chacun donne son consentement : celui du promettant
est donné dès la promesse, celui du bénéficiaire ne sera donné que plus tard,
lorsqu’elle décidera de lever l’option.

Tantôt au contraire les parties s’engagent d’ores et déjà en promettant l’une de

vendre, l’autre d’acheter : on parle de promesse synallagmatique.

Ce qui est commun à ces deux sortes de promesses, c’est de constituer des contrats
préparatoires : dans les deux cas il y a bien contrat et même la promesse unilatérale
est un contrat car elle résulte de l’accord des parties pour conférer à l’une d’elles une
option, dans des conditions précises. Dans les deux cas ce contrat est préparatoire.
La promesse synallagmatique ne fait que préparer l’acte qui va définitivement sceller
la vente avec tous ses effets envers les tiers.

1 Promesses unilatérales

Ce qui les caractérise c’est le décalage dans le temps des consentements : le

promettant donne le sien à la vente dans les conditions fixées, et il ne peut le
révoquer durant toute la durée de vie de la promesse Quant au bénéficiaire, il ne
donne son consentement que lors de la levée d’option et seulement à ce moment-là.
C’est seulement à ce moment-là que la vente se forme par l’adjonction de ce
nouveau consentement, celui auparavant fourni par le promettant : ce moment de
formation de la vente est lourd de consequences, car c’est lui qui détermine la
validité de la vente et fixe le point de départ des divers effets du contrat.

Promesse unilatérale D’achat : Le promettant est l’acheteur qui s’engage à acheter le

bien si le propriétaire (bénéficiaire de la promesse) décide de le vendre. Il faut juste
que la chose et le prix soient déjà déterminés selon les règles applicables à la vente
puisqu’il suffira au bénéficiaire de lever l’option pour que la vente soit parfaite ; Tant
que le propriétaire n’a pas pris le parti de vendre, la promesse d’achat ne produit
aucun effet : en effet le promettant (l’acheteur)peut acheter ailleurs des biens
semblables ce qui ne l’empêchera pas d’acquérir le bien concerné si l’option est
14

levée. De plus le propriétaire reste libre de disposer de son bien, notamment s’il
trouve acquéreur à meilleur prix, le bénéfice de cette promesse pouvant alors être
transmis à son acquéreur. Si l’option n’est pas levé dans les délais par le
propriétaire, le promettant n’aura donc pas à acheter et sera libéré. Dans le cas
inverse, lorsque le propriétaire lève dans les délais l’option, la vente est parfaite par
le seul fait de cette décision. En effet au consentement de l’acquéreur qui a déjà été
donné lors de la promesse, vient s’adjoindre celui du propriétaire vendeur et c’est à
cet instant précis que se forme la vente.

Promesse unilatérale de vente C’est celle qui lie le vendeur tandis que l’acheteur
bénéficie d’une option. S’il reste libre, l’acquéreur éventuel paie cette liberté car s’il
renonce à l’opération, il s’acquittera d’une indemnité d’immobilisation, laquelle est en
pratique versée des signature de la promesse et si la vente se réalise elle s’imputera
sur le prix de la vente ou restera acquise au promettant vendeur

Ce schéma peut se compliquer par la stipulation très fréquente d’une ou plusieurs

conditions suspensives (par exemple, quant à la délivrance des renseignements
d’urbanisme ou obtention d’un prêt par le bénéficiaire) : il faut alors combiner les
règles de la promesse et de la condition Ainsi si la condition défaille (crédit non
obtenu) , le contrat de promesse est caduc et le bénéficiaire ne peut donc plus lever
l’option et ne sera plus tenu au versement de l’indemnité d’immobilisation et peut
même en obtenir la restitution s’il l’a déjà versé. Si la condition se réalise en
revanche, le contrat de promesse produit ses effets normaux. 

A noter que pendant la durée de vie de la promesse, on se trouve essentiellement en

situation d’attente et durant cette période d’attente, le promettant n’est soumis qu’à
une obligation de ne pas faire. Il ne doit rien faire qui viendrait faire obstacle à la
vente si le bénéficiaire lève l’option (par ex il ne pourra disposer de son bien en
faveur d’un tiers). Quant au bénéficiaire, il ne jouit durant cette période d’attente que
d’un droit personnel à l’égard du promettant et non d’un droit réel à l’égard de la
chose: il s’agit d’un simple droit de créance de nature mobilière dont dispose ce
bénéficiaire.

Aussi et si le promettant dispose du bien en faveur d’un tiers, cet acte de disposition
est en principe valable, car émane de quelqu’un qui était encore seul propriétaire. En
principe le bénéficiaire n’aura donc droit qu’à des dommages et intérêts sans pouvoir
faire anéantir, l’acte consenti au profit du tiers. Si le tiers connaissait l’existence de la
promesse, en acceptant d’acquérir il commet une faute qui justifie l’inopposabilité de
son acquisition au bénéficiaire qui peut donc lever l’option, sur un bien resté libre à
son égard..

Quant au dénouement de la promesse : le bénéficiaire peut renoncer à la vente et

donc ne pas lever l’option. A l’inverse, il va lever l’option tant que la promesse est en
cours : rien n’empêche de prévoir que cette levée d’option sera faite d’une certaine
manière (LR) et suivant certaines modalités (versement du prix) En levant l’option, le
bénéficiaire de la promesse vient joindre son consentement a celui du promettant qui
était déjà donné depuis la promesse elle-même. Cette levée marque donc le moment
de formation de la vente.

2 Promesses synallagmatiques
15

Compromis de vente : ce contrat préparatoire parait déjà et en réalité constituer la

vente elle-même. Le principe étant que la promesse de vente vaut vente. En effet, le
principe est qu’entre les parties, chacune est obligée envers l’autre, de sorte que la
vente est parfaite. La promesse précise que la prise d’effet de la vente est différée
jusqu’à l’accomplissement de diverses formalités (le transfert de propriété est reporté
au jour de la signature de l’acte authentique) Mais il n’y a la qu’un terme relatif à
l’exécution du contrat qui n’affecte en rien la formation elle-même de ce contrat. En
principe la promesse synallagmatique de vente constitue la vente elle-même mais
une vente qui sera à terme ou conditionnelle voire les deux à la fois : dans l’attente
de la survenance des conditions, on reporte les effets de la vente jusqu’à un terme
(signature de l’acte notarié)

B les ventes conditionnelles

La vente peut être assortie d’une condition suspensive ou résolutoire et la formation

de la vente s’en trouve affectée non dans ses éléments mais dans son principe :
cette vente définitivement formée risque de disparaitre purement et simplement si la
condition ne survient pas (lorsque c’est une condition suspensive) ou si elle se
réalise (lorsque c’est une condition résolutoire)

1 Conditions suspensives

La liberté contractuelle permet aux parties de subordonner la vente à toute condition

suspensive qui leur plait de choisir (achat d’un terrain subordonné à la délivrance
d’un permis de construire) Ainsi en est-il dans la vente à l’essai (article 494 DOC).
permettant à l’acquéreur de faire un essai avant d’acquérir la chose. Cette vente est
faite normalement sous condition suspensive : cependant dès lors que l’essai est
concluant, la vente est réputée avoir été faite rétroactivement. L’essai doit être
objectif, de sorte que s’il est concluant, la vente est formée.

La jurisprudence décide que l’essai est concluant, si à l’expiration du délai d’essai

l’acheteur n’a pas manifesté sa volonté de ne pas conserver le bien. Tant que l’essai
n’est pas concluant, la charge des risques pèse sur le vendeur, néanmoins pendant
cette période l’éventuel acheteur doit s’occuper de la chose comme sa propre chose
et il en ait le gardien. L’essai constitue bien une condition, car son résultat peut donc
etre objectivement contrôler et ne dépend pas du seul bon vouloir de l’acquéreur, à
l’inverse la vente à la dégustation (article 494 DOC) ou l’acquéreur reste entièrement
maitre de sa décision. Il en est de même pour les ventes soumises à autorisation
administratives (vente d’établissement bancaire)

Cette condition opère rétroactivement et lorsqu’elle survient, la vente est réputée

conclue dès le jour de l’acte et l’acquéreur réputé avoir été propriétaire, depuis ce
jour.

2 Conditions résolutoires

Les méthodes commerciales de promotion commerciales fournissent l’exemple de la

vente avec promesse par le vendeur de racheter le produit si l’acquéreur trouve le
même moins cher ailleurs L’enjeu porte sur la propriété et les risques pendant la
16

période intermédiaire. En cas de condition résolutoire, le vendeur est réputé avoir

toujours été propriétaire.

C Ventes avec droit de repentir

Une fois la vente formée, elle est définitive et irrévocable, mais la loi a organisée des
possibilités de retour en arrière : le consommateur à un droit de repentir ou de regret
qui lui permet dans un délai assez bref de revenir sur son consentement

Repentir ouvert au vendeur : Organisée par les articles 585 à 600, la vente à réméré
dite vente avec faculté de rachat, est un pacte par lequel le vendeur se réserve de
reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix : le vendeur se réserve le
droit de reprendre la chose a condition d’en rembourser le prix augmenté de diverses
sommes (frais de vente, réparations nécessaires ) Ce type de réméré s'adresse à
des personnes possédant un bien immobilier qui le vendent « à réméré » pour
rembourser leurs dettes, et rachètent ensuite leur bien à un prix convenu à l'avance
quand leur situation financière s'assainit, généralement à travers un emprunt
immobilier long terme ; Mécaniquement sa particularité est donc de fonctionner
comme une condition résolutoire : la vente initiale est en effet anéantie
rétroactivement de sorte que tous les actes de disposition faits par l’acquéreur
disparaissent. Tandis que restent valables les actes d’administration (perception de
fruits)

Repentir ouvert à l’acheteur. La protection moderne du consommateur utilise la

technique du délai de repentir : après avoir signé l’acheteur peut renoncer à la vente
dans un délai de sept jours sans frais ni pénalité dans les ventes à distances.  

« A compter de la date de livraison de votre commande, vous disposez d'un délai de
7 jours pour faire valoir votre droit de rétractation, et être intégralement remboursé.
Les frais de renvoi des marchandises restant à votre charge. Cependant, seules les
marchandises retournées en parfait état de revente, complètes et dans leur
emballage d'origine (non-ouvert) pourront être remboursées »

Cette faculté de rétractation est d’ordre public et il est imposé au professionnel de la

porter expressément à la connaissance du client.

Repentir ouvert aux deux parties : Il s’agit de la clause de dédit c'est-à-dire celle qui
ouvre à l’une des parties, la faculté de se délier unilatéralement de son engagement,
généralement moyennant l’abandon d’une certaine somme dénommée le dédit.
Cette faculté peut être ouverte au vendeur, à l’acheteur ou aux deux parties.

Cette clause est valable si elle est enfermée dans un certain délai, sans quoi le
contrat pourrait être perpétuellement anéanti et stipuler de ce fait, paiement d’une
contrepartie à la charge de celui qui se dédit. L’exercice de la faculté de dédit
anéantit rétroactivement la vente à la manière d’une condition résolutoire.

Ce repentir peut aussi s’exercer en matière d’arrhes (288 à 290 DOC) : Les arrhes
sont ce que l'un des contractants donne à l'autre afin d'assurer l'exécution de son
engagement En cas d'exécution du contrat, le montant des arrhes est porté en
déduction de ce qui est dû par la partie qui les donne; par exemple, du prix de vente
17

ou du loyer. Lorsque l'obligation ne peut être exécutée ou est résolue par la faute de
la partie qui a donné les arrhes, celui qui les a reçues a le droit de les retenir et ne
doit les restituer qu'après la prestation des dommages alloués par le tribunal, si le
cas y échet.

Il convient de ne pas confondre les arrhes avec l’acompte qui est une fraction du prix
payé d’avance mais qui n’ouvre à aucune des parties, la faculté de dédit. Une vente
avec acompte est une vente ferme pouvant donner lieu à exécution forcée ou
résolution avec dommage et intérêts tandis qu’une vente avec arrhes peut
valablement être défaite par le dédit d’une partie.

Chapitre III : Les effets de la vente

La particularité du contrat de vente tient à ce qu’il ne se borne pas à engendrer,

comme tout contrat, des obligations respectives à la charge du vendeur et de
l’acquéreur, mais qu’il opère un transfert de droit réel. Ce transfert, qui est
précisément l’objectif principal recherché par l’acheteur, confère à ses effets une
physionomie particulière : ils ne mettent donc pas en œuvre seulement le droit des
obligations contractuelles, mais font également appel au droit des biens pour
déterminer le régime de ce changement de titulaire du droit réel qui résulte de la
vente.
Section 1 : L’effet translatif
C’est ce qu’on appelle le transfert solo consensu, par le seul consentement : le
transfert de propriété devient donc un effet légal de la vente. L’enjeu le plus
apparent réside dans le transfert de propriété lui-même, c’est-à-dire du bénéfice du
droit réel, dont l’acheteur est immédiatement investi.
Ce transfert est inopposable aux tiers jusqu’à la publication et, pour les objets
mobiliers, il ne leur est opposable qu’après mise en possession (par le jeu de
l’ancien article 2279 du Code civil).
Or un droit réel inopposable aux tiers, perd l’essentiel de ses avantages : il peut
certes être opposé au vendeur lui-même et à ses héritiers, mais il reste saisissable
par les créanciers de ce vendeur et ne fait pas obstacle à une nouvelle cession par
ce même vendeur indélicat à des tiers de bonne foi.
Le second enjeu est une conséquence qui se retourne contre l’acheteur : à la
propriété s’attachent les risques de la chose (resperit domino), qui sont ainsi
immédiatement à la charge de l’acquéreur.
En définitive, en contrepartie d’un droit réel encore diminué (tant qu’il n’est pas
opposable aux tiers), l’acquéreur supporte aussitôt l’intégralité des risques de la
chose.
ALE TRANSFERT ENTRE LES PARTIES
1 Transfert de plein droit
Le principe est le transfert de plein droit et immédiat de la propriété à
l’acquéreur, du seul fait de la formation du contrat. Peu importe que la chose n’ait
pas encore été livrée, ni le prix payé.
18

Ainsi l’acheteur est-il immédiatement propriétaire, en quelque lieu que se trouve la

chose, la chose tombe dans son patrimoine (et devient donc le gage de ses
créanciers qui peuvent la saisir. Corollairement, la chose quitte au même instant le
patrimoine du vendeur : ses créanciers ne peuvent plus la saisir et les actes qu’ils
feraient à son sujet, seraient des contrats a non domino (faits par un non-
propriétaire)
Exceptions : retard du transfert. La nature des choses impose toutefois un retard
du transfert de propriété dans deux hypothèses.
Lorsque la vente porte sur des choses de genre, le transfert de propriété est lié à
leur individualisation : tant qu’on ne sait pas quelles choses de genre sont vendues,
aucun transfert ne peut s’opérer faute d’assiette.
Cela conduit à opposer les ventes en bloc aux ventes à la mesure.
Pour les ventes en bloc (par exemple tout un stock) la chose est individualisée  : le
transfert de propriété peut donc s’opérer immédiatement,
Pour les ventes à la mesure, dites au poids, au compte ou à la mesure>>,
l’individualisation ne se fait qu’à l’instant où les objets destinés à l’acheteur sont
séparés du reste du stock du vendeur : Cette individualisation peut se prouver par
tout moyen traduisant une affectation de la chose à l’acheteur, pourvu qu’elle soit
apparente : étiquetage, marquage.
Lorsque la vente porte sur des choses futures, le transfert de propriété est retardé
jusqu’à l’achèvement de la chose : dès l’achèvement, le transfert de propriété ne
rencontre plus d’obstacle.
Inversement, le transfert de propriété est avancé dans la vente d’immeuble en l’état
futur d’achèvement : au lieu d’attendre l’achèvement, il s’opère au fur et à mesure de
la construction.
Le transfert des risques de la chose est en principe lié à celui de la propriété. C’est
donc au moment même de la vente que s’effectue le transfert des risques. Si le
vendeur est encore en possession, on doit considérer qu’il est tenu d’une obligation
de conservation analogue à celle d’un dépositaire.
Exceptions : dissociation de la propriété et des risques (Lorsque par exemple, la
vente a été faite sous condition suspensive, les risques sont à à la charge du
vendeur jusqu’à la survenance de la condition, bien que celle-ci rende l’acquéreur
rétroactivement propriétaire depuis le jour de la vente.
2 Aménagements conventionnels
Les règles précédentes ne sont pas d’ordre public, les parties contractantes peuvent
librement y déroger par trois séries de clauses.
Tout en concluant la vente, les parties peuvent en différer les effets, ou certains
d’entre eux, et en particulier son effet translatif. Deux types de clauses assurent ce
report du transfert de la propriété.
19

- La vente à terme : Couramment utilisé dans les ventes immobilières, lorsque

le compromis reporte le transfert de propriété à la signature de l’acte notarié.
Tout en étant lié, le vendeur reste donc propriétaire jusque-là,
- la clause de réserve de propriété : il s’agit d’une clause par laquelle le
vendeur, tout en livrant la chose, en retient la propriété jusqu’à complet
paiement du prix. Cette clause a pour but de protéger plus efficacement le
vendeur contre un défaut de paiement, en lui permettant alors d reprendre la
chose qui lui appartient toujours. Le transfert de propriété ne s’opère alors
qu’au jour où le prix est entièrement payé.

B : LE TRANSFERT A L’ÉGARD DES TIERS

1 Les ayants cause à titre réel.
Il s’agit ici des tiers qui ont acquis un droit réel de l’une des parties. Selon qu’ils ont
acquis ce droit du vendeur ou de l’acheteur, ils sont concernés soit par la vente, soit
par un anéantissement de cette vente.
- Ayants cause du vendeur
Le moment du transfert de propriété intéresse les ayants cause du vendeur pour
savoir s’il était encore propriétaire lorsqu’il leur a consenti un droit réel sur le bien : si
oui ce droit leur a été régulièrement transmis, sinon il a été consenti a non domino.
L’hypothèse extrême est celle où le vendeur (peu honnête ou amnésique) vend deux
fois le même bien.
Ventes d’immeubles. Pour les immeubles, le conflit se tranche par le jeu de la
publicité foncière, la vente n’est opposable aux tiers ayant acquis un droit
concurrent qu’à dater de sa publication : jusque-là les droits consentis par le vendeur
sont encore valables, s’ils sont publiés plus tôt. Le conflit entre deux acquéreurs du
même immeuble se règle donc par la date de la publicité de la vente.
Ventes de meubles corporels. Pour les meubles corporels, c'est-à-dire
susceptibles d’une possession matérielle, le conflit se règle par la mise en
possession ( article 457 du DOC par exemple, si la chose qu’on s’est obligée de
donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle
des deux qui en a été mise ne possession réelle est préférée et demeure
propriétaire, encore que son titre soit postérieure en date, pourvu toutefois que la
possession soit de bonne foi )»,
Ayants cause de l’acquéreur
Les ayants cause de l’acquéreur ont intérêt à invoquer le transfert de propriété
immédiat de la vente, pour démontrer que l’acheteur pouvait valablement leur
consentir aussitôt des droits sur le bien (revente à un sous-acquéreur)
A l’égard du vendeur lui-même, ce sous-acquéreur est évidemment en droit de se
prévaloir du transfert solo consensu de la propriété. Mais il n’en sera pas de même
lorsqu’il entrera en conflit avec un ayant cause du vendeur : il ne peut avoir plus de
droits que son auteur (l’acheteur) et devra donc pareillement céder le pas aux ayants
cause du vendeur, par exemple le sous-acquéreur d’un immeuble devra supporter
20

les hypothèques inscrites avant le titre du vendeur intermédiaire, même si elles ont
été consenties par le vendeur initial après la vente.
Mais le danger le plus grand que courent les ayants cause de l’acquéreur, réside
dans l’anéantissement de la vente initiale, par le jeu d’une annulation ou d’une
résolution dont l’effet rétroactif fait disparaitre le droit de leur auteur.
2 Les ayants cause à titre personnel
Celui qui prend un bien en location a tout intérêt à ce que son bailleur soit réellement
propriétaire, sans quoi le bail est inopposable au véritable propriétaire. A l’égard des
locataires donc, le principe est celui de l’opposabilité immédiate du transfert de
propriété réalisé par la vente : dès celle-ci, le vendeur n’a plus qualité pour consentir
un bail sur le bien, et s’il le fait, le locataire est bien entendu sans droit à l’égard de
l’acquéreur du bien.
La situation est en principe identique à l’égard des créanciers du vendeur et de
l’acquéreur, dont le droit de saisie dépend du moment de la vente : le principe est, ici
encore, que le transfert de propriété leur est opposable du seul fait de la vente. Elle
l’est d’abord d’une manière générale, par le mécanisme de l’action paulienne, contre
les ventes qui auraient pour but de soustraire frauduleusement certains biens à l’actif
saisissable du vendeur.
3- Les véritables tiers
Le changement de propriétaire de la chose va enfin intéresser certains tiers qui ne
tiennent pourtant aucun droit, ni réel ni personnel, de l’une ou l’autre partie, mais qui
vont se trouver amenés à voir un rapport juridique avec le propriétaire, en cette
qualité :
Soit pour invoquer une règle à son encontre (par exemple pour demander réparation
d’un dommage lié à cette propriété) ;
Soit, plus souvent, pour subir le jeu d’une règle liée à cette propriété : par exemple le
possesseur ou le détenteur qui subira une action en revendication,
Le principe général est que la vente vaut titre de propriété : le transfert de propriété
qu’elle opère est donc opposable à ces tiers exactement dans les conditions fixées à
l’acte. Ainsi le vendeur pourra ainsi opposer à la victime d’un dommage, qu’il n’est
plus propriétaire ; l’acheteur pourra se prévaloir de son droit de propriété pour
revendiquer le bien détenu par un tiers, lui réclamer une indemnité d’occupation ou
réparation des dégâts causés à ce bien.
SECTION 2 : LES OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR
A Obligation essentielle : paiement du prix
C’est un paiement de droit commun qui obéit aux règles générales du paiement des
sommes d’argent.
1 Exigibilité
En principe donc, le prix devient exigible par la délivrance. C’est au vendeur qui
réclame le paiement de prouver non seulement quel était le prix convenu mais
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encore qu’’il a satisfait à son obligation de délivrance, puisque c’est elle qui
conditionne cette exigibilité. L’acheteur peut refuser de payer le prix, tant que la
délivrance n’est pas parfaite : par exemple s’il n’a pas pu vérifier la marchandise, si
la chose est atteinte de défauts qui restent à réparer.
La règle précédente n’est pas d’ordre public et le paiement peut être avancé ou
différé par accord des parties. Il arrive fréquemment qu’une partie au moins du prix
soit payable d’avance, dès la conclusion du contrat. C’est la pratique du paiement à
la commande ou des acomptes. Quant au paiement différé : le vendeur peut
accepter de consentir à l’acheteur des facilités de paiement. L’usage s’en est même
instauré de manière constante entre commerçants.
Le paiement doit se faire au lieu convenu pour la délivrance. Les parties peuvent en
convenir différemment (en particulier, pour les ventes immobilières, il est presque
toujours convenu que le paiement s’effectuera chez le notaire rédacteur).
2 Garanties de paiement
Droit de rétention. Le vendeur peut refuser de livrer la chose tant qu’il n’est pas
payé. Ce droit de rétention, n’est que l’application de l’exception d’inexécution du
droit commun, ce droit de rétention n’existe que si la vente est au comptant.
Réserve de propriété. En insérant dans vente une clause de réserve de propriété,
le vendeur retarde le transfert de propriété jusqu’au paiement du prix. Cela lui
permet, en cas de défaillance de l’acquéreur, de revendiquer la chose. En toute
occurrence, le jeu de la clause obligera le vendeur, en contrepartie de la
récupération de la chose, à restituer la partie du prix qu’il a déjà perçue.
Action résolutoire. Le vendeur impayé le droit de demander la résolution de la
vente. En outre, des clauses résolutoires peuvent être prévues en ce sens, sous les
conditions du droit commun.
B Obligations accessoires
C’est à l’acheteur qu’il incombe de procéder au retirement de la chose. Il en découle
notamment qu’en principe les frais de transport sont à sa charge, tout comme les
risques de ce transport.
SECTION 3 : OBLIGATIONS DU VENDEUR
A Les obligations contemporaines de la vente
L’obligation première du vendeur est celle de délivrance.
1 L’obligation spécifique : La délivrance
Elle consiste à laisser la chose vendue à la disposition de l’acheteur pour qu’il en
prenne livraison. La délivrance oblige seulement le vendeur à mettre la chose à la
disposition de l’acheteur, et c’est ce dernier qui doit venir en prendre livraison, selon
son obligation de retirement. Il faut donc bien souligner que l’obligation de délivrance
n’est pas une obligation de livraison, laquelle ne pèse sur le vendeur qu’en cas de
convention particulière.
22

-Modalités de délivrance : L’acheteur doit être mis en mesure de prendre

possession du bien.

 Pour les immeubles, la délivrance se fait par la remise des titres de

propriété.
 Pour les meubles, elle se fait par la remise matérielle (tradition).
Le lieu de délivrance est en principe celui où se trouvait la chose lors de la vente.
Date de délivrance A défaut de stipulation, la délivrance est en principe exigible
immédiatement, mais la jurisprudence tolère un délai raisonnable selon la nature de
l’objet. Si un délai est prévu, il doit être respecté : en matière commerciale, on admet
qu’il puisse être indicatif selon les usages. Cependant, le vendeur peut en toute
occurrence faire jouer l’exception d’inexécution et refuser de faire la délivrance tant
que l’acheteur ne paie pas le prix.
Objet de la délivrance : La délivrance doit porter très exactement sur la chose
vendue, telle que définie au contrat. Le vendeur doit délivrer cette chose dans son
identité même, et ne peut effectuer une substitution, quand bien même elle ne
paraîtrait pas préjudiciable. Pour les ventes de marchandises, l’identité de la
délivrance implique qu’elle porte sur la quantité et qualité convenues. La délivrance
est conforme dès qu’est satisfaite la condition d’identité qui vient d’être vue. La
conformité s’apprécie à l’instant même de la délivrance et par rapport à la chose
promise et à ses caractéristiques annoncées : si la chose livrée est bien
matériellement celle qui a été promise avec les caractéristiques prévues, l’obligation
de délivrance est remplie. Au contraire, elle ne l’est pas si certaines caractéristiques
font défaut, comme le kilométrage parcouru pour une voiture d’occasion. Là s’arrête
classiquement l’exécution de la délivrance : les déconvenues que peut ensuite
essuyer l’acquéreur à l’usage, relèvent de la garantie des défauts cachés,
précisément définis comme ceux qui rendent la chose impropre à l’usage prévu.
Quant aux accessoires de la chose (Article 516 DOC) : le DOC Inclut expressément
dans la délivrance de la chose, ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son
usage perpétuel. Il s’agit tout d’abord des accessoires matériels de la chose : par
exemple la roue de secours avec le véhicule. Il s’agit aussi des fruits de la chose
depuis la vente : loyers, récolte, produits d’un animal, etc. Il s’agit aussi des
accessoires juridiques, c'est-à-dire de droits si liés à la chose qu’ils en constituent
l’accessoire et se transmettent avec elle. (Tel est le cas, au premier chef, des droits
réels attachés à une chose que sont les servitudes.)
Preuve de la délivrance : L’exécution de la délivrance se traduit par la prise de
possession du bien par l’acheteur : cette prise de possession manifeste en effet
l’intention de l’acheteur d’accepter la chose telle qu’elle lui est fournie. En effet, en
agréant ainsi la chose, l’acheteur reconnaît qu’elle est conforme à la vente :
l’acheteur qui réceptionne sans faire de réserves, accepte la chose livrée pour
conforme au contrat ( en quantité et en nature) : seuls les défauts apparents sont
couverts par la réception, et non les défauts cachés : c’est pourquoi ces défauts
cachés donnent lieu à une garantie spéciale.
Sanctions : L’inexécution par le vendeur de son obligation peut prendre diverses
formes : défaut total de délivrance, retard de délivrance ou délivrance défectueuse.
23

Le vendeur qui manque à son obligation de délivrance est exposé à un arsenal de

sanctions qui ne sont que l’application du droit commun.
Exécution forcée. Tout d’abord l’acheteur peut poursuivre l’exécution forcée de la
délivrance.
Résolution. Du contrat, le juge aura le pouvoir d’apprécier si le manquement est
assez grave pour justifier la résolution en particulier si un retard laisse au contrat un
intérêt ou non.

Dommages et intérêts ou réduction du prix. A défaut de résolution (par exemple

pour un retard mineur), le vendeur peur être condamné à des dommages et intérêts
envers l’acquéreur. Lorsque la délivrance est défectueuse, soit en quantité soit en
qualité, l’acheteur peut d’ailleurs préférer cette solution à une résolution : on parle
alors d’une réduction du prix, appelé réfaction en matière commerciale. Le juge fixe
une indemnité qui vient se compenser partiellement avec le prix convenu.
B Les Garanties après-vente
1. La garantie d’éviction
Évincer signifie chasser, mettre dehors : l’acquéreur évincé est celui qui est chassé
du bénéfice de la chose, qui est privé de sa possession paisible. L’éviction peut
prendre plusieurs formes :

 Elle peut être totale, si l’acquéreur perd toute la chose, ou seulement partielle
s’il n’en perd que certains avantages, par exemple lorsqu’il doit supporter des
charges qui n’avaient pas été déclarées (servitudes au profit de tiers,
occupation par des locataires, etc.) ;
 Elle peut être de droit si la privation de l’acheteur provient de l’exercice par un
tiers d’un droit (revendication) ou de fait si l’acheteur subit des atteintes
purement matérielles (on lui vole la chose ou on la dégrade).
 Elle peut émaner du vendeur lui-même, qui trouble son acheteur, ou de tiers
qui portent atteinte aux droits de cet acheteur.
Le vendeur doit naturellement une garantie plus forte à l’égard de son fait personnel
que pour le fait des tiers.
Garantie du fait personnel : Qui doit garantie ne peut évincer. Cette règle
classique découle de l’économie même de la vente : le vendeur ne saurait reprendre,
par une voie détournée, le profit de ce qu’il a vendu à l’acheteur. Elle est d’ordre
public : toute clause déchargeant le vendeur de cette garantie de son fait personnel,
serait nulle car l’acheteur serait à la merci de l’arbitraire du vendeur.
Par conséquent, la garantie peut être étendue, mais non restreinte. Cette garantie
du fait personnel pesant sur le vendeur est la plus vaste dans son étendue, car elle
s’applique non seulement aux troubles de droit, mais encore aux troubles de fait. La
garantie de droit due par le vendeur de son fait personnel signifie, qu’il s’interdit de
contester le droit qu’il a transmis à l’acquéreur. Ce qu’impose au contraire l’obligation
de garantie lorsque la vente est valable, c’est que le vendeur ne peut pas contester
le droit de l’acheteur au moyen d’une autre voie, qui lui serait ouverte s’il n’était pas
précisément tenu à garantie.
24

C’est à l’égard des troubles de fait que la garantie du fait personnel prend toute sa
particularité : le vendeur doit d’abstenir de tout acte troublant l’acheteur dans la
jouissance du bien vendu. Le vendeur d’un terrain en bord de mer ne peut construire
sur le terrain voisin dans des conditions qui masqueraient la vue…monnayée.
Garantie de l’éviction par un tiers : Lorsque l’acquéreur est troublé par un tiers, le
vendeur ne lui doit pas garantie s’il s’agit de troubles de fait : l’acheteur devenu
propriétaire est seul responsable de la défense de son bien et de ses droits. S’il est
victime d’un vol, de dégradations ou de détournement de clientèle, il lui appartient de
recourir aux voies ouvertes à tout propriétaire – mais il ne peut mettre en cause son
vendeur.
La garantie du vendeur s’applique au contraire aux contestations portant sur le droit
acquis par l’acheteur : comme c’est précisément l’acquisition de ce droit que
l’acheteur a payé, il est en droit de se retourner vers son vendeur si ce droit est
contesté par des tiers, qui prétendent qu’il est inexistant ou grevé de charges. Il peut
s’agir d’une éviction totale si le tiers prétend être lui-même propriétaire de la chose ;Il
peut y avoir éviction partielle, lorsqu’il s’avère qu’un tiers dispose de droits sur une
fraction d’un bien vendu.Il peut enfin se révéler des charges non déclarées :
l’acheteur n’est pas véritablement évincé, mais doit supporter l’exercice de ses droits
par un tiers (droit d’usufruit, servitude, droit de bail). On considère qu’il appartient au
vendeur de faire connaître ces charges, on admet que la garantie s’étend à toute
sujétion, dès lors qu’elle diminue l’usage de la chose.
Contrairement à la garantie du fait personnel, la garantie d’éviction par un tiers n’est
pas d’ordre public. Elle ne joue donc pas si elle a été écartée par une clause de non-
garantie. Cette exclusion est d’ailleurs à deux degrés :

- La simple clause de non-garantie n’a, qu’un effet limité : elle ne décharge pas
le vendeur de la restitution du prix à l’acheteur évincé, mais l’exonère des
autres charges (fruits, frais, dommage et intérêts) ;
- La garantie n’est totalement exclue qu’au cas où l’acheteur connaissait le
risque d’éviction, ou encore a expressément déclaré le prendre en charge en
achetant à ses risques et périls.
Ces deux sortes de clauses d’exclusion ne sont valables que si les deux parties en
sont également informées. Elles sont sans valeur si le vendeur était de mauvaise foi,
mais sont efficaces si le vendeur a honnêtement informé l’acquéreur des
circonstances faisant naître une menace d’éviction, dont l’acheteur peut valablement
accepter de faire son affaire personnelle.
Effets : Lorsque l’acheteur est totalement évincé, la vente se trouve anéantie.
Cependant, le code prévoit un système de restitutions plus favorable à l’acheteur que
celui qui résulterait de la pure nullité de la vente. (Article 538 DOC)
La restitution du prix :
Les fruits, par exemple, une indemnité d’occupation que l’acheteur doit verser au
tiers, doit à ce titre lui être remboursée.
Les frais qui sont non seulement les frais de la vente, mais aussi les frais de justice
tant du procès principal que de l’action en garantie ;
25

Des dommages et intérêts, ces dommages et intérêts peuvent inclure d’autres

chefs de préjudice, comme les impôts fonciers payés.
L’acquéreur qui subit une éviction partielle ou doit supporter des charges non
déclarées, dispose d’un choix :
Il peut demander l’anéantissement de la vente (article 542 DOC) à condition toutefois
d’établir qu’il n’aurait pas acheté compte tenu de l’éviction partielle ou des charges. Il
peut demander une indemnité, qui équivaut à une diminution du prix.
2. La garantie des vices cachés
Classiquement, cette garantie constitue le prolongement de l’obligation de
délivrance. Elle ne trouve à entrer en jeu que si, à l’usage, la chose s’avère atteinte
d’un défaut que l’on ne pouvait déceler lors de la réception (donc caché) et qui la
rend précisément impropre à l’usage attendu. Jusqu’au développement récent du
droit de la consommation, la garantie des vices cachés était d’ordre privé : il était
loisible aux parties de la supprimer par une clause de non garantie ou de l’organiser.
Les seules limites à l’efficacité de ces clauses, étaient celles déduites du droit
commun de toute clause de non-responsabilité : que le vendeur ne soit pas de
mauvaise foi, c’est-à-dire qu’il n’ait pas eu connaissance du vice de la chose qu’il
vendait, telle est la règle exprimée par l’article 549 DOC.
Mais, à partir de 1965, la jurisprudence française, a effectué en cette matière une
des plus formidables créations prétoriennes qui en tout cas, marque sans doute la
naissance du droit de la consommation : elle a déclaré sans valeur les clauses
restrictives de garantie lorsque le vendeur est un professionnel.
En définitive, une clause restrictive de garantie n’est aujourd’hui valable que dans
deux cas : Si le vendeur est non professionnel et si la vente est faite à un acheteur
professionnel de la même spécialité que le vendeur.
Encore faut-il, dans les deux cas, que le vendeur n’ait pas eu connaissance effective
du vice, ce qui le rendrait de mauvaise foi.
Fonctionnement de la garantie des vices : La première condition de la garantie est
que la chose s’avère affectée d’un vice. Le vice peut ainsi présenter deux degrés de
gravité :
- Ou bien il rend la chose totalement inutilisable, du moins pour l’usage prévu :
on parle alors de vice rédhibitoire, qui entraînera nécessairement la résolution
de la vente : exemple : système d’alarme ne décelant pas l’intrusion de
cambrioleurs
- Ou bien le défaut diminue seulement l’utilité de la chose : il faudra alors
apprécier s’il y a lieu d’anéantir la vente ou seulement d’en réduire le prix. Par
exemple, un fonds de commerce n’a pas la rentabilité faussement annoncée.
L’appréciation du vice présente un caractère relatif : elle doit se faire par rapport à la
destination de cette chose. Il faut alors se placer dans la perspective retenue par les
parties. C’est ce qu’on appelle une conception fonctionnelle du vice. On prendra
alors en considération la fonction normale de la chose : si l’acquéreur envisageait un
autre usage particulier, il lui appartiendra de prouver qu’il en avait informé le
vendeur, de sorte que cette destination était entrée dans le champ contractuel, soit
26

que le vice soit inhérent à la chose c'est-à-dire que l’insatisfaction de l’acheteur

trouve au moins sa racine dans un défaut de la chose, et non pas seulement dans
les avantages qu’il en escomptait.
Le vendeur ne répond que des défauts de la chose vendue, c'est-à-dire existant lors
de la vente elle-même : si la chose est saine lors de la vente, le prix versé a bien une
contrepartie réelle et la survenance ultérieure de vices pèse tout naturellement sur
l’acquéreur. Le vice qui n’est apparu que plus tard, alors qu’il existait en genre dès la
vente, donne lieu à garantie.
La garantie exige enfin que le vice soit caché lors de la vente. Non seulement l’article
549 DOC vise les défauts cachés de la chose vendue, mais encore l’article 569 DOC
vient enfoncer le clou : le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont
l’acheteur a pu se convaincre lui-même. Si l’acheteur peut constater les défauts, il lui
appartient de refuser la délivrance et, s’il accepte néanmoins la chose sans faire de
réserve, il procède ainsi à sa réception qui couvre les défauts apparents.
Mais apprécier si un vice est caché ou apparent pour l’acheteur n’est pas toujours
aisé.D’une part, le défaut est caché même lorsque son existence était connue de
l’acheteur mais qu’il ne pouvait en mesurer l’importance et les conséquences : par
exemple un piano hors d’usage présenté comme réparable, s’avère ne pas l’être.
D’autre part, cette appréciation s’effectue in concerto, de sorte que les
connaissances de l’acheteur jouent un rôle important dans cette appréciation, et en
particulier sa qualité de profane ou de professionnel. Aux yeux d’un acheteur
profane, un défaut sera facilement considéré comme caché. Aux yeux d’un acheteur
professionnel au contraire, tout défaut est en principe décelable. La jurisprudence a
donc crée une présomption de découverte du vice de la part de l’acheteur
professionnel, cette présomption n’est pas irréfragable.
Mise en œuvre : action en garantie C’est le plus souvent entre les parties mêmes
au contrat de vente, que s’exerce l’action : l’acheteur agit contre son vendeur.
L’action ne peut être intentée qu’à l’encontre du vendeur médiat ou immédiat de la
chose (ou de ses héritiers). L’article 573 DOC impose à l’acquéreur d’agir dans un
bref délai (365 jours pour les choses immobilières et 30 jours pour les choses
mobilières) Cette condition est inspirée par des soucis de preuve : plus le temps
passe et plus il sera difficile, de déterminer si le vice était ou non antérieur à la vente.
Son point de départ n’est pas en principe le moment de la découverte du vice. A
l’acheteur, demandeur à la garantie, incombent trois preuves.

 Il doit prouver d’abord l’existence du vice,

 Il doit prouver ensuite que ce vice existait avant la vente.
 Il doit prouver enfin, s’il désire des dommages et intérêts en
outre de la restitution du prix, que le vendeur est de
mauvaise foi ou professionnel.

Effets de la garantie
Effets sur la vente : action rédhibitoire ou estimatoire. L’article 556 DOC ouvre à
l’acheteur une option entre la résolution de la vente et une simple diminution du prix  :
on parle dans le premier cas d’une action rédhibitoire et dans le second cas, d’une
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action estimatoire (tendant à faire estimer le prix réel de la chose compte tenu du
défaut).
On affirme traditionnellement que cette option est libre et que l’acheteur n’a pas à
justifier de son choix entre les deux voies. S’il y a résolution, la vente disparaît
rétroactivement et cette rétroactivité commande d’appliquer le droit commun des
restitutions et indemnités.
Pour obtenir en outre des dommages et intérêts, l’acheteur doit prouver une faute de
sa part, qui était à l’origine sa mauvaise foi, c'est-à-dire la connaissance qu’il avait du
vice lors de la vente. En présence d’un tel vendeur, professionnel ou profane de
mauvaise foi, l’acheteur peut donc demander des dommages et intérêts, Il peut ainsi
demander réparation de tout préjudice lié au vice
Chapitre 4 L’ANÉANTISSEMENT DE LA VENTE
La vente peut venir à disparaître principalement soit par le jeu de son annulation
lorsque sa formation même était entachée d’une cause de nullité tirée du droit
commun des contrats ou du droit spécifique de la vente, soit par l’effet de sa
résolution lorsque l’une des parties a manqué à ses obligations (ou encore par le jeu
de la garantie des vices cachés :
Le jeu de la rétroactivité qui s’attache tant à l’annulation qu’à la résolution, s’effectue
selon le droit commun : la vente est réputée n’avoir jamais existé.
Section1 : CONSÉQUENCES ENTRE LES PARTIES
A chaque fois que la vente aura déjà reçu exécution, le principe de remise en l’état
antérieur conduit à imposer à chacune des parties, de restituer ce qu’elle a reçu.
C’est donc le constat qu’en droit, le bien n’a jamais quitté le patrimoine du vendeur et
doit en conséquence, lui être matériellement restitué.
A Restitution due par le vendeur
Le vendeur doit évidemment restituer le prix ou les acomptes qu’il avait perçus. Peu
importe à cet égard que ce prix lui ait été réglé par l’acheteur lui-même ou par un
tiers agissant pour le compte de celui-ci, comme c’est souvent le cas du prêteur qui a
souvent versé directement les fonds au vendeur : dans tous les cas c’est à
l’acquéreur que le prix doit être restitué, car il reste lui-même tenu envers son
prêteur. La règle du nominalisme monétaire interdit de procéder à une quelconque
réévaluation du montant ni en fonction de la dépréciation monétaire ni en fonction
de l’évolution de valeur de la chose restituée en contrepartie : c’est la somme
nominale qui avait été versée qui doit être restituée.
B Restitution due par l’acquéreur
1 Restitution en nature
Principe : restitution en l’état. Dès lors que la chose existe encore entre les mains
de l’acquéreur, elle doit être restituée en nature. Le bien à restituer a pu nécessiter
des frais pour sa conservation matérielle ou juridique : le vendeur, réputé n’avoir
jamais cessé d’être propriétaire, en doit le remboursement. Inversement, si le bien a
été dégradé par la faute de l’acheteur, il doit bien sûr une indemnité pour compenser
cette moins-value. Mais quid si la dégradation est due à une cause extérieure ou
28

simplement à l’écoulement du temps ? Par conséquent, l’acquéreur doit supporter le

coût de la remise en état, même s’il n’a pas commis de faute. Il doit même une
indemnité pour la dépréciation due à l’usage.

2 Restitution en valeur
Si la chose a disparu ou si elle a été aliénée au profit d’un sous- acquéreur, la
restitution se heurte à une impossibilité matérielle. La jurisprudence admet alors une
restitution en valeur (valeur au jour de la vente et non la valeur actuelle) qui doit être
retenue, ce qui est très contestable car la somme d’argent devrait équivaloir au bien
à restituer. Par exemple, le vendeur obtiendra le prix coûtant des fournitures livrées,
mais non sa marge bénéficiaire qu’il devra donc restituer.
Section II CONSÉQUENCES À L’ÉGARD DES TIERS
A Ayants-droit de l’acheteur
Lorsque l’acheteur à son tour aliéné la chose (revente, donation, etc.) ou consenti
sur cette chose un droit réel (servitude, hypothèque,), l’application de la règle Nemo
plus juris fait que la nullité ou la résolution de la vente initiale, entraîne dans son
sillage la nullité de l’acte subséquent : les tiers n’ont pu acquérir valablement des
droits d’un non-propriétaire. Le sous-acquéreur est donc dépourvu de titre, comme
acquéreur a non domino, et se trouve exposé à une action en revendication du
vendeur initial. Sa protection est toutefois assurée par deux mécanismes, qui ne
jouent cependant que dans certains cas :
Pour les meubles corporels, par l’article 456 du DOC: si le sous-acquéreur a été
mis en possession du bien et s’il est de bonne foi, il trouve dans la loi un titre de
substitution qui lui permet de conserver le bien ;
Pour les autres biens (immeubles), par la théorie de l’apparence : si le sous-
acquéreur s’est fié à l’apparence qui résultait de la vente initiale et s’il était de bonne
foi, il trouve également dans cette théorie, un titre de substitution.

Titre II CONTRATS VOISINS DE LA VENTE

Différents contrats présentent avec la vente des analogies importantes permettant de
les qualifier de contrats voisins de la vente,
Chapitre 1 LES AUTRES CONTRATS TRANSLATIFS DE DROITS RÉELS
Il est traditionnel de rapprocher de la vente les contrats qui réalisent pareillement un
transfert définitif de droit réel : sous réserve de quelques adaptations, leur régime
peut être quasiment calqué sur celui de la vente, dont ils ne diffèrent en réalité que
par une contrepartie différente du prix.
Section 1 TRANSFERT DÉFINITIF DE DROIT RÉEL
A- Le contrat d’échange (article 619 DOC)
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D’une manière plus spéciale, l’échange désigne le transfert réciproque de deux biens
d’un patrimoine à un autre. L’opération se présente ainsi comme la contraction de
deux ventes réciproques, permettant de se dispenser de l’intermédiaire monétaire.
La caractéristique du contrat d’échange est de réaliser le même transfert de droit réel
que la vente, mais de façon réciproque et directe.

 Transfert de droit réel : le contrat d’échange peut s’appliquer exactement

aux mêmes objets que la vente : biens corporels ou incorporels, droit de
propriété, d’usufruit ou indivis sur ces biens.
 Transfert réciproque : il n’y a échange que si, des deux côtés, c’est un droit
réel qui est transféré, et non une somme d’argent ou un service. Mais, dès
qu’il y a transfert réciproque de droits réels, l’échange est caractérisé,
En particulier, il arrive souvent que, pour compenser l’inégale valeur des biens
échangés, soit prévue une soulte (c’est-à-dire un complément en argent). La
présence de cette soulte n’altère pas la qualification d’échange, même si elle est plus
importante que le bien complété.
La réciprocité du transfert soulève encore une question : peut-il y avoir échange
triangulaire (A transfère une maison à B qui transfère des marchandises à C, lequel
transfèrera d’autres biens à A, opération souvent pratiquée dans le commerce
international mais très rare autrement) ? Si les trois obligations portent sur des biens
et si la ronde n’est pas interrompue, la qualification d’échange semble justifiée.
Transfert direct : il n’y a d’échange que si le double transfert précité se fait
directement, c’est-à-dire sans l’intermédiaire de la monnaie.
Le principe est que l’échange est soumis aux mêmes règles que la vente, à la fois
pour sa formation et pour ses effets : Chaque co-échangiste est ainsi tenu d’une part
des obligations du vendeur à l’égard du bien qu’il transfère, d’autre part des
obligations de l’acheteur à l’égard de celui qu’il reçoit.
B L’apport en société
Apport en nature. L’apport en société consiste dans les valeurs que chaque associé
fournit à l’entreprise commune pour constituer le capital social. Il peut porter sur une
somme d’argent (apport en numéraire) voire sur une activité (apport en industrie).
Seul l’apport en nature transfère un droit réel. En entreprise, l’apporteur ne reçoit pas
un prix, mais des parts dans la société qui lui donnent vocation à participer aux
bénéfices, voire à retrouver ses apports après dissolution. Il peut s’agir d’un fonds de
commerce, d’un immeuble, d’une marque.
L’apport en société, qui opère un transfert de propriété de l’apporteur à la société, est
en règle générale assimilé à une vente entre eux. L’apporteur est notamment tenu
des obligations d’un vendeur : garantie d’éviction et des vices cachés
Le transfert de propriété ne peut pas se faire solo consensu, mais est
nécessairement retardé jusqu’à l’immatriculation de la société, point de départ de sa
personnalité juridique.
C La dation en paiement
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Consistant à payer une dette par une prestation autre que celle prévue, la dation en
paiement exige le consentement du créancier et constitue ainsi un contrat. Ce
contrat peut s’assimiler à une vente à une double condition :

 Que la dette ait porté sur une somme d’argent ;

 Que la dation porte sur un droit réel.
Les mêmes éléments se trouvent alors réunis que dans une vente : la dette d’argent
préexistante joue le rôle du prix, et la dation transfère le bien en contrepartie de
l’extinction de cette dette d’argent. Lorsque ces deux conditions sont réunies, la
dation en paiement est soumise au régime de la vente dans son intégralité.
SECTION 2 TRANSFERT TEMPORAIRE
Le propriétaire ne cède que temporairement un droit réel, qui lui fera donc retour à
l’issue du contrat. La situation est fort proche de celle d’un bail, d’autant que
souvent le prix de cette cession prend la forme d’une redevance périodique analogue
à un loyer.
1. L’emphytéose
Le contrat d’emphytéose, encore appelé bail emphytéotique, ne concerne que les
immeubles. Il a pour objet de conférer à l’emphytéote (plus souvent appelé le
preneur) la maîtrise du fonds qu’il peut exploiter et mettre en valeur à son profit, mais
à sa charge. En contrepartie, il paye une redevance. L’esprit du contrat veut que
celle-ci soit modique : jointe à la longue durée, cette modicité doit inciter
l’emphytéote à investir sur le fonds. Il est principalement utilisé pour des terrains en
friche à mettre en valeur culturale, voire a utiliser touristiquement.
Un contrat ne constitue en effet pas une emphytéose s’il ne présente pas les trois
éléments constitutifs suivants :

 Il doit avoir une certaine durée : il doit être d’au moins 10 ans, sans pouvoir
excéder le maximum de 40 ans considéré en droit comme le seuil de
perpétuité (Dahir n° 1-11-178 du 22 novembre 2011 portant promulgation de
la loi n° 39-08 portant code des droits réels)
 Il doit être onéreux : l’emphytéote doit verser une redevance, elle est
forfaitaire et constitue donc un prix.
 Il doit surtout conférer à l’emphytéote un droit absolu.
Acte d’aliénation immobilière, le contrat d’emphytéose implique de la part des deux
parties la capacité et le pouvoir correspondants. De plus, s’il n’est soumis à aucune
condition de pure forme, le bail emphytéotique doit en pratique être conclu par acte
notarié pour les besoins de la publicité foncière à laquelle il est assujetti pour être
opposable aux tiers.
Effets en cours de contrat
ll emporte immédiatement transfert du droit réel concédé, dit droit d’emphytéose.
Le bien ne figure dans le patrimoine du cédant que comme un droit à retour à la fin
du contrat, tandis que le droit de l’emphytéose peut être saisi par ses créanciers.
31

A la charge du bailleur qui est plutôt juridiquement un cédant, on reconnaît les

obligations ordinaires du vendeur : il doit délivrance, garantie des vices cachés et
garantie d’éviction
A la charge de l’emphytéote pèse l’obligation de tout acquéreur de payer le prix.
Mais la perspective du retour du bien en fin de contrat, y ajoute des obligations
supplémentaires, car il n’est pas libre comme un propriétaire définitif de laisser
dépérir le bien et se trouve à cet égard dans une situation proche de celle de
l’usufruitier, et mêmes un peu aggravée : il est tenu des réparations de toute nature
sur les constructions qui existaient initialement.
Fin du contrat. La fin de l’emphytéose survient à la date prévue au contrat. Le bien
fait alors retour intégralement au bailleur avec les améliorations et constructions
faites par l’emphytéote (c’est le jeu de l’accession immobilière).

DEUXIÈME PARTIE
LES CONTRATS PORTANT SUR L’USAGE DES BIENS
Aux contrats translatifs de droits réel s’opposent des contrats qui, tout en portant sur
le même type de biens, créent au profit de leur bénéficiaire un droit de nature très
différente, car il s’agit d’un simple droit personnel, ce bénéficiaire ne reçoit qu’un droit
de créance sur le propriétaire, mais ce droit lui permet justement d’obtenir du
propriétaire qu’il lui assure la jouissance et l’usage de la chose.
Un locataire dispose de la maitrise matérielle de la chose et en profite de la même
façon qu’un propriétaire ou un usufruitier. Mais la situation juridique est très
différente : ce n’est plus en vertu d’une prérogative directe sur la chose qu’il en jouit,
mais en vertu d’une créance sur le propriétaire tenu de lui assurer cette jouissance,
Le droit personnel relatif à l’usage d’une chose implique un rapport triangulaire :
créancier – débiteur-chose.
Deux contrats font ainsi naitre l’obligation d’assurer l’usage d’un bien  (article 626
DOC): le bail (lorsque l’usage se paie) et le prêt de chose ( lorsque cet usage est
gratuit ).
Titre 1
Le contrat de louage de choses
En contrepartie d’un loyer, le bailleur s’oblige à mettre une chose à la disposition du
locataire et à l’en faire jouir pendant un certain temps. Ce qui caractérise le bail,
réside précisément dans cette obligation d’assurer la jouissance de la chose, le loyer
constituant le prix de cette jouissance.
32

CHAPITRE 1
LES ÉLÉMENTS DU BAIL
Pour qu’un contrat puisse recevoir la qualification de bail, il est nécessaire qu’il
comporte quatre éléments : la jouissance d’une chose, assurée par le bailleur,
pendant une certaine durée et moyennant un loyer.
SECTION 1 JOUISSANCE D’UNE CHOSE
A La chose
Le bail peut porter sur toutes sortes de choses. Sont visés les biens meubles ou
immeubles. Mais les biens incorporels peuvent aussi être loués, comme un fonds de
commerce.
Ainsi, la seule condition, qui résulte de l’objet même du contrat, est qu’il soit possible
d’user de la chose. Cette liberté de louer, supporte toutefois deux séries de
restrictions.
La loi interdit de louer des biens et des droits hors du commerce. Ainsi on ne saurait
donner en location des droits, extrapatrimoniaux comme le droit à l’image ou les
droits d’auteur, etc.). De même le domaine public ne peut –il être loué, mais donner
lieu seulement à des autorisations d’occupation précaire.

B La jouissance
Le bail ne se conçoit que pour assurer au locataire la jouissance de la chose, ce qui
implique d’abord que cette chose soit mise à sa disposition, ensuite qu’il puisse en
tirer profit, enfin qu’elle soit restituable. Le contrat doit mettre cette chose, à sa
disposition dans des conditions telles, qu’il en acquière la maitrise : le locataire
devient détenteur de la chose louée. Il faut encore, que cette mise à disposition vise
à permettre au locataire, de tirer profit de la chose pour son compte. La jouissance
de la chose doit enfin, pouvoir se faire sans consommer sa substance, car la
location implique une restitution en fin de contrat.
SECTION 2 JOUISSANCE ASSURÉE PAR LE BAILLEUR
Le locataire n’a qu’un rapport indirect, puisqu’il est titulaire d’un droit personnel sur
son bailleur, tenu de lui procurer cette jouissance. Si la chose périt, le locataire est
libéré de ses obligations puisque le bailleur ne peut plus lui en procurer la
jouissance.
SECTION 3 ÉLÉMENT DE DURÉE
Le bail est par nature un contrat à exécution successive, ce qui implique un élément
de durée, car la durée convenue peut être brève : on peut louer un logement pour
quelques jours, et même brève, cette durée assure au locataire une certaine stabilité,
car on ne peut lui enlever la jouissance pendant ce temps. .
SECTION 4 NÉCESSITÉ D’UN PRIX
33

Comme la vente, le bail est par essence un contrat onéreux : il n’y a pas de bail
sans prix et la jouissance de la chose doit nécessairement avoir une contrepartie,
Cette nécessité permet de distinguer le bail du prêt a usage, mise a disposition a titre
gratuit ainsi que d’un apport en société, en jouissance, où l’associé qui met le bien à
la disposition de la société, reçoit simplement des parts sociales. Mais (contrairement
ici à la vente), ce prix n’est pas nécessairement une somme d’argent. Certes, il est le
plus souvent de nature monétaire, et payé périodiquement : on parle alors de loyer
Chapitre II Régime général du bail
Section 1 CONCLUSION DU BAIL
Le bail suit le principe général du consensualisme.
A Conditions de fond
Aucune règle spécifique ne concerne l’échange des consentements du bailleur et du
locataire : il suffit d’appliquer le droit commun des contrats, tant pour la formation de
l’accord, (ainsi la promesse de bail liant les parties vaut bail) que pour les vices
éventuels de ce consentement.
1.OBJET DU BAIL
La chose louée doit non seulement être de celles qui peuvent par nature être
données à bail, mais encore doit être déterminée. Naturellement, la chose doit
exister lors de la conclusion du bail. Le bail ne confère pas au preneur, un droit
absolu dans la jouissance de la chose, mais seulement le droit de l’utiliser dans
l’usage convenu.
Par conséquent, cet usage doit lui aussi être déterminé, car il fixera le cadre des
obligations respectives des parties. Souvent cette destination résulte de la nature
même de la chose qui n’a qu’une fonction unique (un fonds de commerce). Mais,
beaucoup de choses peuvent être employées à plusieurs usages, de nature
différente : l’exemple type, est celui de l’immeuble qui peut être affecté à usage
d’habitation ou a l’usage professionnel ou commercial. L’objet du bail, se limite alors
à la destination contractuelle. Le bail peut d’ailleurs être plus précis et permettre par
exemple l’exercice de tel ou tel commerce, ce qui exclut les autres.
Contrat essentiellement à exécution successive, le bail s’inscrit dans la durée. Celle-
ci peut être indéterminée : on applique alors l’idée de droit commun que chaque
contractant, peut y mettre fin unilatéralement à tout moment, pourvu qu’il avertisse
l’autre en respectant un certain délai.
Mais la durée peut être fixée par le contrat : on parle alors de durée déterminé. Cette
durée peut en principe être librement fixée par les parties. Le bail à durée fixe prend
automatiquement fin au terme convenu, mais il est souvent prévu qu’il pourra se
renouveler tacitement.
Le prix du bail il doit être déterminé et réel.

 Il doit d’abord être déterminé. C’est pourquoi la promesse de donner un bien

en location, sans indication du prix est sans valeur, de même que le bail
conclu moyennant un prix à actualiser, sans précision.
34

 Le prix doit ensuite être réel : bail non valable si loyer simulé ou loyer
symbolique.
2 QUALITÉ DU BAILLEUR
Un bail n’est pleinement valable que s’il est donné par le propriétaire exclusif de la
chose, car il dispose alors sans restriction du droit qui lui permet d’en procurer la
jouissance à son locataire.
SECTION 2 LES EFFETS DU BAIL
Nécessairement à titre onéreux, le bail est un contrat synallagmatique, à exécution
successive : il y a non seulement réciprocité des prestations des parties, mais encore
une interdépendance continue de ces obligations. En vérité, il n’y a à la charge du
bailleur qu’une obligation unique, essentielle, qui est celle d’assurer au locataire la
jouissance paisible de la chose. Ce n’est pas là une obligation parmi les autres, mais
l’obligation générique du bailleur.
A Obligations du Bailleur
Obligation de délivrance. Le bailleur doit mettre la chose à la disposition du
locataire. Cette mise à disposition, est fondamentale. Le bien doit donc être libre
d’occupation. En revanche, l’état de la chose est laissé à la liberté contractuelle. Si
en principe la chose doit être délivrée, c'est-à-dire en état de servir à l’usage
convenu sans exiger de réparations, il est loisible aux parties de déroger à ce
principe : la clause de location en l’état est valable. La réception vaut preuve de la
délivrance, l’obligation de délivrance se maintient pendant toute la durée du bail.
Obligation d’entretien. Le bailleur doit, pendant tout le cours du bail, entretenir la
chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été loué (635 DOC) ce qui
implique de faire toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que
locatives (638 DOC)
Les réparations locatives sont celles de menu entretien (638 DOC) qui
correspondent à l’usage courant de la chose. Tout ce qui est plus important et tient à
la structure de la chose, est donc à la charge du bailleur : par exemple, pour un
bâtiment, le ravalement, les réparations de toiture ou des murs (on dit que le bailleur,
doit le << clos et le couvert >>).Peu importe que le coût de ces réparations excède
les loyers perçus : le bailleur ne peut y voir un plafond à ses dépenses.
Les clauses mettant à la charge du preneur certaines réparations sont valables, et
très fréquentes. On comprend donc que l’obligation d’entretien pesant sur le bailleur,
n’est pas d’ordre public.
Les sanctions de cette obligation d’entretien soulèvent souvent des difficultés
pratiques, le locataire étant tenté de se faire justice à lui-même en suspendant le
paiement du loyer ou en effectuant lui-même les réparations, pour les imputer sur ce
loyer. Il faut pourtant, appliquer le droit commun, auquel se tient fermement la
jurisprudence : le locataire doit se faire préalablement autoriser en justice, après
vaine mise en demeure du bailleur, s’il veut obtenir remboursement des réparations
à faire ; quant à suspendre le paiement du loyer, ce qui est une exception
d’inexécution, il ne le peut que si l’usage de la chose est rendu impossible, par
l’absence d’entretien. Naturellement, le défaut d’entretien engage la responsabilité
35

contractuelle du bailleur, qui répondra des dommages consécutifs, comme par

exemple d’inondations dues à un mauvais entretien des canalisations.
Garantie des vices cachés et obligation de sécurité. L’article 643 du DOC, édicte
expressément à la charge du bailleur, une garantie pour tous les défauts de la chose.
Les défauts apparents que le locataire a pu constater, n’engagent pas le bailleur.

 D’une part, peu importe la date d’origine du vice : puisque le bail est continu,
le bailleur doit répondre du vice, même si son origine n’est pas antérieure au
bail ;

 D’autre part, sont mises à la charge du bailleur toutes les conséquences

des vices, quand bien même le bailleur ne les aurait pas connus : la bonne
foi du bailleur, même si son ignorance est légitime, ne l’exonère pas des
dommages et intérêts dus, pour réparer tout le préjudice subi par le locataire.
A ce titre, le bailleur répond des accidents dus à un vice de véhicule loué.

 Enfin, le bailleur est libéré de la garantie en cas de force majeure : par

exemple si l’intoxication du locataire est due à un chauffe-eau défectueux, par
suite d’une faute imprévisible de l’installateur.

Garantie contre les troubles de jouissance. Le bailleur doit bien entendu tout
d’abord s’abstenir de tout fait personnel qui porterait atteinte à la jouissance de la
chose par son locataire. Il ne peut par exemple l’empêcher d’exercer l’activité
commerciale prévue, ou encore louer le même bien à un autre locataire.
Quant aux troubles émanant de tiers,

 Les troubles de droit émanant de tiers qui revendiquent le bien (par exemple
le propriétaire en cas de bail de la chose d’autrui) ouvrent droit à garantie du
bailleur (l’article 647 du DOC, prévoit alors une diminution du loyer en cas de
revendication partielle ; si elle est totale, il y aura extinction du bail, outre
dommages et intérêts en cas de mauvaise foi du bailleur) ;
 Les troubles de fait émanant de véritables tiers ne donnent pas lieu à
garantie (Article 649 du DOC) : par exemple en cas d’agression ou de vol.

B Obligations du locataire
La première des obligations du locataire est de payer le prix du bail, aux termes
convenus En garantie, le bailleur dispose : soit du cautionnement d’une personne
garante, soit un dépôt de garantie qu’on appelle aussi à tort en pratique
cautionnement, mais qui est en réalité un nantissement d’espèces.
Aussi l’exception ne joue-t-elle que si le défaut d’entretien est tel, qu’il rend la chose
inutilisable à l’usage contractuellement prévu. Dans les autres cas, il appartient au
locataire de poursuivre en justice la réalisation forcée des travaux ou de se faire
autoriser à l’effectuer, pour pratiquer une compensation sans pouvoir suspendre le
paiement des loyers.
Bon usage de la chose :
36

-Respect de la destination contractuelle : le locataire ne peut pas se servir de la

chose à un autre usage, que celui prévu. Par exemple, il ne peut pas affecter un
local loué pour l’habitation à un usage commercial.
La résiliation du bail est prévu par l’article 692 du DOC, si l’usage non permis est
préjudiciable au bailleur.
-Respect de la substance de la chose : le locataire doit respecter la chose telle
qu’elle est, car il devra la restituer en fin de bail. En effet, toute modification de la
chose lui est interdite, même si elle n’en altère pas la valeur et même si elle est
susceptible de l’améliorer. Ici encore la sanction peut consister dans la remise en
état de la chose et même dans la résiliation du bail, sans que la tolérance du bailleur
pendant un certain temps ait effet.
Conservation de la chose. Parce qu’il devra la restituer en fin de bail, le locataire
est tenu d’une obligation de conservation qui est exigible durant le cours même du
bail : Cette obligation lui impose d’abord d’effectuer les réparations locatives, c’est-à-
dire celles de menu entretien correspondant à l’usage courant de la chose. Il est
cependant exonéré des réparations, même locatives, qui sont nécessaires du fait
d’un cas de force majeure ou du fait de la vétusté de la chose (640 DOC).
Dans le même état d’esprit, le locataire doit avertir le bailleur des travaux urgents qui
apparaissent nécessaires : c’est le bailleur qui devra les effectuer, mais le locataire
devra les souffrir, sauf à obtenir une diminution du loyer s’ils rendent le bien moins
utilisable pendant plus de 3 jours voire la résiliation ou la suspension du bail s’il est
totalement inutilisable. Cette obligation de conservation, rend le locataire
responsable des dégradations de la chose louée. C’est le plus souvent à l’occasion
de la restitution en fin de bail, qu’elles se constateront et donneront lieu à un compte.
La responsabilité du locataire à cet égard est assez lourde car elle donne lieu à une
présomption : c’est à lui de prouver, que les dégradations ont eu lieu sans sa faute
Les obligations du locataire sont sanctionnées, selon le droit commun : le bailleur
peut donc en poursuivre l’exécution forcée selon les voies ordinaires (notamment
pour le paiement du loyer), obtenir réparation du préjudice subi ( par exemple des
intérêts de retard sur les loyers), et il peut en outre, poursuivre la résiliation du bail,
ou demander celle-ci, en vertu d’une clause résolutoire, pratiquement toujours
stipulée.
SECTION 3 LA TRANSMISSION DU BAIL
Le bail se transmet tout d’abord naturellement par le jeu des transmissions
universelles de patrimoine : en cas de décès du bailleur ou du locataire, le bail se
poursuit avec les héritiers, car ce décès n’y met pas fin, sauf cas particuliers d’intuitu
personae. Les obligations des parties passent alors à la charge des successeurs
selon les règles ordinaires des indivisions successorales.
A Changement de bailleur
Le bailleur peut céder la chose louée. Mais il se met ainsi dans l’impossibilité de
continuer à assumer ses obligations contractuelles envers le locataire : aussi le
nouveau propriétaire sera tenu de respecter le bail en cours : ce nouveau
propriétaire devient partie au contrat de bail à la place de l’ancien, peut en réclamer
l’exécution à son profit et doit lui-même en assumer les charges. La raison d’être du
37

transfert du bail est simple : que le bailleur, qui s’est obligé envers le locataire, ne
puisse être délié de cette obligation, par sa seule décision unilatérale d’aliéner la
chose. Cependant, le locataire aura alors droit à une indemnisation pour cette fin
anticipée : on ne peut en effet, admettre que le bailleur puisse tout à la fois s’engager
et se réserver d’anéantir cet engagement en cédant la chose sans indemnité.
-Tout ce qui est antérieur à la cession de la chose, reste personnel aux rapports du
preneur avec le bailleur initial et le nouveau propriétaire de la chose ne peut ni s’en
prévaloir ni se le voir opposer : ainsi par exemple le dépôt de garantie versé au
bailleur initial ne peut être réclamé ; les arriérés de loyers impayé ne sont dus qu’au
bailleur initial, sauf cession de créance dument signifiée au locataire ; les
manquements du preneur, antérieurs à la cession ne peuvent pas être invoqués par
le nouveau bailleur.
- A partir de la cession, le nouveau propriétaire devient bailleur, dans les termes du
contrat initial.
B Changement de locataire (668 DOC)
La cession de bail opère seule un véritable changement de locataire. Elle
remplace le locataire initial (le cédant) par un nouveau locataire (le cessionnaire), qui
va avoir un rapport contractuel direct avec le bailleur : c’est désormais lui qui est
obligé à l’exécution du bail et qui peut en exiger les prérogatives.
La sous-location constitue une nouvelle location qui vient se greffer sur la première.
C’est un sous-contrat, qui a la même nature que le bail principal et lie seulement le
sous-locataire au locataire principal, lequel reste seul dans ses liens initiaux avec le
bailleur, elle ne crée aucun lien contractuel entre le bailleur et le sous-locataire.
1 CESSION DE BAIL
D’une part elle est supplantée, dans les statuts spéciaux, par des règles précises
(ainsi est-elle en principe exclue dans les baux d’habitation sauf accord exprès du
bailleur, tandis qu’elle est inversement élargie dans les baux commerciaux, où,
notamment, elle ne peut pas être refusée à l’acquéreur du fonds de commerce)..La
possibilité de clause contraire est possible :, en pratique très souvent stipulé dans
les baux écrits, que le consentement exprès et par écrit du bailleur est nécessaire.
Enfin, il est permis de penser que, même sans clause contraire expresse, le bail qui
revêtirait un caractère intuitu personne caractérisé en raison des circonstances,
serait par la même incessible. La cession réalisée contre cette interdiction est non
seulement inopposable au bailleur, mais encore constitutive d’une faute justifiant la
résiliation du bail. Lorsqu’elle est permise, la cession de bail doit être envisagé à la
fois dans les rapports entre les parties à la cession et dans leurs liens avec le
bailleur.
2 SOUS-LOCATION
La sous-location n’opère pas un véritable changement de locataire. Elle vient
seulement greffer sur le bail principal un sous-contrat, qui obéit à ses règles propres :
la sous-location est en principe permise par l’article 668 DOC Si elle est ainsi
soumise à des conditions, leur non-respect caractérise une sous-location irrégulière
qui ouvre au bailleur, les sanctions ordinaires contre tout manquement du locataire et
38

notamment la résiliation, mais n’affecte pas le lien juridique obligeant entre eux le
locataire et son sous-locataire.
Lorsqu’elle est permise (et sauf restriction particulière dans le bail) elle n’a pas
besoin d’être notifiée au bailleur ni de recevoir son agrément. En effet, elle ne
modifie en rien les obligations des parties au bail principal : le locataire continue
d’être seul tenu au paiement du loyer et des obligations relatives à l’usage et à la
conservation de la chose.
Comme pour tout sous-contrat, se pose alors la question des rapports directs du
bailleur avec le sous-locataire. Ces rapports ne sont pas contractuels (même si le
sous-locataire a été agrée par le bailleur, cet agrément ne valant qu’autorisation de
la sous-location, mais pas novation du bail principal).
Section 4 L’EXTINCTION DU BAIL
Essentiellement contrat à exécution successive, le bail ne peut en principe s’éteindre
que pour l’avenir, sans remettre en cause la période pendant laquelle il a été
exécuté. La fin du bail n’opère que pour l’avenir : on ne parle donc pas de résolution,
mais de résiliation.
A. Causes d’extinction
BAIL À DURÉE DÉTERMINÉE
Lorsqu’une durée a été stipulée, le principe est que le bail se poursuit
nécessairement jusqu’au terme prévu. Il n’est pas éteint par le décès d’une des
parties et se transmet donc à leur héritier, ni par la dissolution d’une personne
morale Il faut cependant réserver le cas de clause contraire ou de caractère intuitu
personae du bail. Le bail à durée déterminée ne peut pas être rompu pendant la
durée prévue par volonté unilatérale d’une partie, même du locataire qui reste tenu
jusqu’à l’échéance, sauf dans le statut spécial des baux d’habitation (où le locataire
peut résilier à tout moment en respectant un préavis). Cependant, cette règle reçoit
trois exceptions :
Résiliation anticipée pour perte de la chose : ne pouvant plus fournir la jouissance
de la chose, le bailleur, en dehors de toute responsabilité, ne peut plus en réclamer
la contrepartie. On considère qu’il y a perte de la chose non seulement lorsqu’elle est
totalement détruite, mais encore lorsque sa réparation est de valeur excessive,
représentant la valeur du bien lui-même.
Résiliation anticipé pour faute. La résiliation du bail peut encore intervenir
prématurément lorsque l’une des parties manque à ses obligations. Cette réalisation
peut se produire à l’initiative de n’importe quelle partie, mais en pratique elle est
toujours poursuivie par le bailleur, qui y trouve un moyen de récupérer son bien.
Tacite reconduction et renouvellement. Quand il va jusqu’à son terme, le bail, à
durée déterminée prend en principe fin par la survenance même de ce terme. Les
parties peuvent conclure un nouveau contrat qui prendra la suite du précédent (les
statuts spéciaux qui consacrent un droit du locataire au renouvellement organisent la
procédure conduisant à ce nouveau contrat). Mais il arrive aussi que les parties
poursuivent la situation antérieure : on parle alors de tacite reconduction : c’est un
nouveau contrat qui se forme, conclu aux mêmes conditions que le précédent.
39

Ce nouveau bail diffère cependant du précédant sur un point : il n’a pas la même
durée déterminée, mais est au contraire un bail à durée indéterminée, auquel il
pourra donc être mis fin par un congé respectant le préavis d’usage. Cette tacite
reconduction repose sur une simple présomption de volonté des parties. Il est loisible
aux parties de prévoir qu’à la fin du bail, un nouveau bail de même durée se formera
entre elles, sauf dénonciation : c’est alors un contrat à durée déterminée identique au
précédent qui résultera du jeu de cette clause de renouvellement tacite.
BAIL A DUREE INDETERMINEE : Comme tout contrat à durée indéterminée, le bail
peut alors prendre fin, par résiliation unilatérale de la part du bailleur ou du preneur.
L’acte se nomme un congé. Ce congé ne peut pas produire, un effet immédiat ; il doit
respecter un certain délai, pour permettre à l’autre partie de prendre ses dispositions.
Durant ce délai, le contrat est encore en cours et le loyer continue d’être du, même si
le locataire a quitté les lieux.
B Suites de l’extinction
La fin du bail oblige le locataire à restituer la chose. Le bailleur dispose à cet effet
des voies d’exécution de droit commun ;
- Pour les meubles, il peut agir en revendication et saisie.
- Pour les immeubles, il peut agir en expulsion du locataire, devenu occupant
sans titre
L’’exécution de cette expulsion nécessite non seulement un titre exécutoire, mais
encore le concours de la force publique.

Titre II LE PRET DES CHOSES

Chapitre I Prêt à usage
Le prêt à usage (article 830 DOC), anciennement appelé commodat a pour objet de
transférer la détention d’une chose à l’emprunteur pour qu’il puisse s’en servir à une
fin convenue, sans devoir aucune contrepartie. Cet usage est temporaire et
l’emprunteur doit ensuite restituer la chose au préteur. Le prêt ne peut donc porter
que sur un bien. Ainsi réduit, le prêt peut porter sur n’importe quelle sorte de bien,
peut prêter pareillement un immeuble (une maison pour des vacances) ou un meuble
(un objet) Et s’il s’agit le plus souvent de meubles corporels, on peut aussi prêter un
droit incorporel, comme le droit de se servir d’une marque ou d’un brevet. Encore
faut-il que la nature de la chose permette sa restitution en nature après usage ; le
prêt a usage est donc impossible pour une chose que l’emprunteur ne peut utiliser
sans la consommer, comme un aliment, il ne pourra en restituer qu’’un équivalent, et
ce sera un prêt de consommation.
Section I QUALIFICATION
A Remise pour usage
La chose est prêtée pour que l’emprunteur s’en serve. Il n’est pas autorisé à utiliser
la chose à sa guise, mais seulement aux fins convenues ou, à défaut de précision, à
l’usage normal selon sa nature.
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B Finalité de restitution
Le prêt est par essence temporaire et la chose prêtée doit faire retour au préteur. Si
telle n’est pas l’intention des parties, il ne peut plus s’agir d’un prêt car l’0bligation de
restituer est de l’essence du prêt à usage.
C Gratuité
Le prêt à usage est un contrat essentiellement gratuit (835 DOC). Il est conçu
comme un service d’ami et fait partie de ces contrats de bienfaisance envisagés par
les codificateurs. C’est parce que tout l’intérêt de l’opération est pour l’emprunteur
que qui agit de façon désintéressée et mérite ainsi plus d’’indulgence qu’un
contractant ordinaire. C’est pourquoi ce régime à sens unique ne se conçoit que si le
contrat est lui aussi à sens unique ; dès lors que le préteur trouverait un intérêt à
l’opération, ce régime ne se justifierait plus et il ne s’agirait plus d’un véritable prêt.
Depuis quelques années, on a vu se développer des prêts s’insérant dans des
relations d’affaires ; compagnies pétrolières qui prêtent des cuves à leurs pompiste,
fabricants d’aliments ou de bière qui prêtent du matériel à leurs distributeurs,
supermarché prêtant des chariots à ses clients. Ces mises à disposition s’insèrent au
contraire dans une stratégie commerciale où elles servent les intérêts du prêteur.
S’agit-il encore d’un prêt ? Certains le pensent, mais d’autres estiment que le
commodat est incompatible avec des relations d’affaires Ces mises à disposition
gratuites mais intéressées ne sont jamais autonomes car l’intérêt qu’y trouve leur
auteur se situe dans un contrat principal qui le lie au bénéficiaire : concession pour
les pétroliers ou brasseurs, distribution pour les fabricants, vente pour les
supermarchés, etc, .
SECTION 2 CONCLUSION DU PRET A USAGE
A Formation du contrat
Tout au plus faut-il indiquer que la capacité requise du prêteur est seulement celle
d’effectuer des actes d’administration, puisqu’aucun droit réel ni durable n’est
consenti à l’emprunteur. Ce prêteur n’est d’ailleurs pas nécessairement le
propriétaire de la chose : ce peut être tout détenteur, pourvu qu’il ait le droit d’usage,
et pourvu que son titre ne lui interdise pas : un bail peut interdire au locataire de
prêter la chose. Le prêt fait partie de cette catégorie ancienne des contrats réels. Il
ne se forme donc que par la remise de la chose, qui prend la forme adaptée à sa
nature (par exemple remise des clefs pour un immeuble). Avant cette remise, un
accord de volontés ne constituera qu’une promesse de prêt :
B Preuve du contrat
En application du droit commun, c’est à celui qui invoque le contrat qu’il appartient de
le prouver. Ce sera donc ici le plus souvent le prêteur réclamant la restitution de la
chose, Établir avoir remis la chose, à titre de prêt : il doit donc prouver que le
bénéficiaire a pris l’engagement de restituer la chose, Le contrat de prêt doit être
prouvé selon le droit commun, c’est-à-dire librement si la valeur de la chose est
inférieure à 10 000 DH et par écrit au-delà, avec les tempéraments habituels du
commencement de preuve par écrit et de l’impossibilité morale d’exiger
SECTION 3 EFFETS DU PRET À USAGE
41

Tout le régime du prêt à usage est dicté par l’idée que le contrat est conclu dans
l’intérêt exclusif de l’emprunteur. Il est donc l’obligé du prêteur et c’est sur lui que
pèsent les obligations essentielles. C’est en cela que le contrat est dit unilatéral. A
cette idée essentielle vient s’ajouter la considération que le prêteur ne cesse pas
d’être propriétaire de la chose, ce qui entraîne quelques règles de droit des biens
qu’il faut combiner avec celles résultant du contrat.
A Situation de l’emprunteur
1 Usage de la chose
Si l’emprunteur a le droit de se servir de la chose, il n’acquiert pourtant pas la totalité
de l’usus : il peut employer la chose qu’à l’usage déterminé par sa nature ou par la
convention. En fixant l’usage permis, la volonté contractuelle peut s’écarter de
l’habitude liée à la nature de la chose. Ainsi un véhicule peut être prêté pour être
exposé et non pour circuler. Service rendu à un ami, le prêt doit être présumé fait en
considération de la personne de l’emprunteur : c’est un contrat intuitu personae.
Dès lors, l’emprunteur ne peut-il la donner en location ou en gage. Un usage abusif
de la chose, c'est-à-dire à d’autres fins que celle convenue, expose l’emprunteur à
quatre sanctions :

 Du point de vue pénal, ce détournement d’usage peut suffire à constituer le

délit d’abus de confiance.
 Le prêteur peut mettre fin au prêt, sans même attendre le terme convenu.
 Si l’usage fautif a causé un préjudice au prêteur (détérioration de la chose),
l’emprunteur devra des dommages et intérêts.
 Enfin, le détournement d’usage emporte transfert des risques de la chose à
la charge d l’emprunteur : si la chose périt ou se dégrade pendant l’usage non
permis, l’emprunteur répond de cette perte même si elle est sans rapport avec
cet emploi et due à un cas fortuit.
Si l’usage de la chose nécessite certaines dépenses, elles sont à la charge de
l’emprunteur. Ce sera par exemple du carburant pour une voiture (ou des
contraventions…)
1 Conservation de la chose
L’emprunteur est naturellement tenu de veiller en bon père de famille à la garde et à
la conservation de la chose. La précision en bon père de famille signifie que sa
diligence sera appréciée in abstracto, par rapport a ce qu’on est en droit d’attendre
d’un citoyen précautionneux. L’emprunteur qui néglige la conservation de la chose
engage évidemment sa responsabilité. Son obligation est-elle de moyens ou de
résultat ? La réponse se trouve dans la catégorie intermédiaire dite de moyens
renforcées ou de résultat atténuées. La charge de la preuve pèse en principe sur
l’emprunteur, parce que c’est lui qui détient la chose. Il suffit donc à l’emprunteur
d’établir qu’il a agi avec la diligence normale pour renverser cette présomption. Si la
détérioration de la chose n’est que l’effet de son utilisation normale, l’emprunteur
n’en est pas responsable. Mais s’il pouvait prévoir le dommage, il en répondra.
Risques de la chose. L’intérêt exclusif du contrat est du côté de l’emprunteur, celui-
ci se voit transférer la charge des risques plus souvent qu’à l’ordinaire  : non
42

seulement lorsqu’il est en demeure de la restituer, mais encore lorsqu’il a dépassé

l’usage convenu, ou même simplement le temps convenu.
3 Restitution de la chose
Le débiteur de la restitution est évidemment l’emprunteur. Cette 0bligation passe à
ses héritiers qui n’en sont jamais dispensés.
A qui restituer ? Au prêteur lui-même, ou à son mandataire. C’est la chose prêtée
elle-même qui doit être restituée, sans pouvoir faire l’objet d’un équivalent.
Naturellement, les accessoires qui ont été remis doivent aussi être restitués (carte
grise et carburant pour une voiture). Si la chose a produit des fruits pendant le cours
du prêt, l’emprunteur doit les joindre à la restitution. Si la chose a péri, la restitution
se fait en valeur, par une indemnité égale à la valeur actuelle qu’aurait cette chose.
Ce que doit l’emprunteur, c’est restituer la chose telle qu’il l’a entre les mains, qu’elle
ait augmenté ou diminué de valeur ou d’état. L’emprunteur doit donc rapporter la
chose à l’endroit où elle lui a été remise, sauf convention différente.
B Obligation du prêteur
1 Remboursement des dépenses de conservation
Dans l’entretien de la chose, il y a deux sortes de frais : ceux qui correspondent à
l’usage de la chose et à son entretien courant et ceux qui sont rendus nécessaires
pour éviter sa dégradation. L’emprunteur doit supporter les premiers ; pour les
seconds, il doit les avancer en cas d’urgence, mais le prêteur doit les lui rembourser.
Reconnait un droit de rétention à celui qui a une créance à une chose qu’il détient.
2 Défauts de la chose
Le préteur est donc responsable des dommages causés à l’emprunteur par la chose
qu’à une double condition :

 Que le prêteur ait connu le défaut de la chose et n’en ait pas averti
l’emprunteur (852 DOC): il a alors commis une faute en faisant prendre
sciemment un risque à l’emprunteur.
 Que le défaut soit caché ; car s’il est apparent, l’emprunteur pouvait le déceler
lui-même.
C. Effets du prêt à l’égard des tiers
Le prêteur pourra être poursuivi dans deux hypothèses : lorsqu’il a commis une faute
personnelle, par exemple en prêtant une chose dangereuse sans précaution ou à un
emprunteur inapte à s’en servir : lorsque le dommage est dû un vice interne de la
chose.
La chose prêtée faisant partie du patrimoine du prêteur, ses créanciers peuvent
exercer les voies d’exécution habituelles. Cela n’empêchera pas l’emprunteur de
garder la chose pendant la période convenue : mais ensuite, il ne peut la restituer au
prêteur sans respecter les droits des créanciers saisissants. A l’inverse, les
créanciers de l’emprunteur n’ont aucun de droit sur la chose, même s’ils ont pu croire
qu’elle ferait partie de leur gage.
Section IV FIN DU PRET À USAGE
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Le prêt prend d’abord fin par l’expiration de sa durée. Le contrat prend normalement
fin par la restitution de la chose du prêteur qui constitue l’exécution du contrat. Il
prend également fin lorsqu’à la suite d’une revendication ou d’une saisie effectuée
par des tiers, l’emprunteur est conduit à remettre la chose au revendiquant ou entre
les mains de la justice.
Du côté du prêteur, le décès ne met pas fin au contrat. Les héritiers doivent donc
respecter la durée convenue avant de réclamer la chose.
Du côté de l’emprunteur, le décès de l’emprunteur mettra fin au prêt mais les
héritiers restent tenus de la restitution et, jusque-là, de la conservation
Chapitre II Le prêt de consommation (856 à 869)
Le prêt est dit de consommation lorsqu’il porte sur des choses qui se consomment
par l’usage de sorte que l’emprunteur ne pourra restituer celles-là mêmes qu’il a
reçues, mais en rendra autant de même espèce et qualité, Une chose doit donc
remplir deux conditions :
-Etre consomptible, sans quoi son usage n’empêche pas sa restitution.
-Etre fongible, sans quoi il est impossible de restituer l’identique.
C’est dire que le prêt de consommation a un champ d’action beaucoup plus réduit
que le prêt à usage : en sont exclus les immeubles (jamais fongibles) et, parmi les
biens meubles, tous ceux qui ne sont pas des choses de genre. En définitive, ne
restent que les choses de genre, le plus souvent meubles corporels (aliments,
métaux), mais parfois incorporels (monnaie, titres). L’objet le plus fréquent est
évidemment l’argent
SECTION 1 CARACTÈRES ET QUALIFICATION
A Caractère translatif de propriété
L’emprunteur acquiert la propriété même de cette chose qui lui est transférée :
puisqu’il ne peut s’en servir qu’en la consommant, il faut en effet lui transférer
l’abusus et donc le droit de propriété tout entier.
B Caractère gratuit ou onéreux
Alors que la gratuité était de l’essence même du prêt à usage, le prêt de
consommation peut être à titre onéreux : on peut par exemple stipuler un intérêt non
seulement pour le prêt d’argent, mais encore pour le prêt de denrées ou autres
choses mobilières
SECTION 2 CONCLUSION DU PRET DE CONSOMMATION
A Formation du contrat
La seule particularité qui mérite mention a trait aux pouvoirs et à la capacité des
parties : comme le contrat emporte un double transfert de propriété, il leur faut la
capacité de disposer (le prêteur pour prêter et l’emprunteur pour s’engager à
restituer). Le prêt de consommation est un contrat réel : tant que les choses ne sont
pas remises, le prêt n’est pas formé. Cette règle a ici une conséquence importante :
44

le transfert de propriété résultant de ce prêt est toujours situé au moment de la

remise. Cet accord antérieur ne constitue qu’une promesse de prêt, dont
l’inexécution ne peut donner lieu qu’à dommages-intérêts.
B Preuve
Le prêt de consommation pouvant être onéreux est parfois commercial : il peut alors
être prouvé par tous moyens. Mais toutes les fois qu’il est civil, il doit être prouvé par
écrit. Or, il s’agit d’un contrat unilatéral : seul l’emprunteur s’oblige. Dès lors
s’applique l’article 1326 du Code civil, exigeant que l’écrit porte la mention
manuscrite de la somme ou de la quantité qui ne concerne pas seulement les dettes
de somme d’argent, mais aussi l’engagement de livrer un bien fongible, ce qui est
bien l’engagement de l’emprunteur.
Section III EFFETS DU PRET DE CONSOMMATION
L’emprunteur devient propriétaire et supporte les risques de la chose. (Article 861
DOC
A Obligations de l’emprunteur
Devenu propriétaire des choses prêtées, l’emprunteur acquiert sur elles un droit plus
large que dans le prêt à usage : il eut les consommer, avec la liberté d’un
propriétaire, voire les conserver. Tenu de rendre seulement d’autres choses
identiques, il n’a en effet pas de comptes à rendre au prêteur sur l’emploi des choses
dont la propriété lui a été transférée : comme tout propriétaire, l’emprunteur supporte
les risques de la chose. Quoi qu’il arrive, il devra donc restituer l’équivalent des
choses reçues, même si une perte fortuite l’a empêché de profiter de celles-ci (celui
qui a emprunté des marchandises qui ont péri par force majeure doit cependant en
rendre d’identiques).
Restitution 865 DOC. La restitution doit porter sur la même quantité et qualité de
choses semblables à celles reçues. Peu importe l’éventuel changement de cours : ni
l’augmentation ni la diminution de leur prix ne peut corriger cette obligation. En cas
de hausse, la charge peut donc s’avérer onéreuse. Rien n’interdirait toutefois de
stipuler une dérogation cette règle, par exemple en prévoyant une valeur minima de
restitution.
Lorsque le prêt est à titre onéreux, l’emprunteur doit de plus payer la rémunération
prévue. Cet intérêt consiste normalement en une somme d’argent, même si le prêt
porte sur des denrées. Mais rien n’interdirait de donner à cette rémunération du prêt
une autre forme : restitution des choses prêtées en nombre accru ou de qualité
supérieure, prestation de tel service, etc.
B Obligations du prêteur
Bien que fongibles, les choses transmises à l’emprunteur ont été identifiées par leur
remise. Si elles présentaient un défaut (aliments avariés par exemple), le prêteur en
répond comme en cas de prêt à usage. Le prêteur n’est donc responsable que si le
défaut était caché et s’il en avait connaissance : celui qui a emprunté des aliments
avariés doit en rendre de sains !
1. Effets à l’égard des tiers
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Non seulement c’est désormais l’emprunteur qui a quantité pour aliéner la chose,
mais encore les créanciers du prêteur perdant tout droit sur cette chose.
SECTION IV EXTINCTION DU PRET DE CONSOMMATION
Si la durée du prêt n’a pas été fixée par les parties, la demande de remboursement
peut être faite à tout moment. Si les parties avaient fixé un délai, celui-ci doit être
respecté.

Titre III LES CONTRATS DE SERVICES

LE CONTRAT DE MANDAT 879 et suivants
Le mot mandat désigne les mécanismes par lesquels une personne, reçoit mission
de représenter autrui et d’agir pour son compte et selon ses instructions. Ce contrat
se définit comme celui par lequel une partie charge l’autre d’accomplir des actes
juridiques pour son compte et en son nom, par exemple de vendre ou d’acheter un
bien. Celui qui confère cette mission s’appelle le mandat et celui qui la reçoit le
mandataire. Dans la pratique, on désigne souvent le document matériel qui constate
ce contrat sous le nom de procuration ou encore de pouvoir. C’est qu’en effet les
actes juridiques que doit effecteur le mandataire, sont le plus souvent à accomplir
auprès de tiers.
Ce tiers est une composante essentielle du mécanisme mis en œuvre par le
mandat : si le contrat de mandat lui-même est bilatéral (mandat et mandataire), il
débouche en effet sur une opération à trois personnes qui intègre ce tiers, puisque
son but même est l’accomplissement d’un acte auprès de lui : c’est un acte juridique
qui est lui-même orienté vers la conclusion d’autres actes juridiques. A la fin de
l’opération, on se trouve en présence de deux contrats superposés : d’une part le
46

contrat de mandat lui-même et d’autre part le contrat effectué par le mandataire en

exécution de sa mission.
SECTION 1 QUALIFICATION DU MANDAT
A Accomplissement d’actes juridiques pour autrui
L’engagement du mandataire porte sur une obligation de faire. C’est en cela que le
mandat se range dans les contrats de services. Même si la mission du mandataire a
trait à un bien, son obligation ne porte pas sur ce bien, mais seulement sur l’acte qu’il
doit effectuer à son sujet. La nature de l’acte juridique à accomplir peut-être très
variable : c’est le plus souvent la conclusion d’un contrat, mais il peut s’agir tout aussi
bien d’actes unilatéraux (faire ou recevoir un paiement, formuler une demande
administrative ou en justice, effectuer une déclaration de société) Le mandataire
n’agit pas pour son propre compte, mais pour le compte d’un autre.
C’est là l’élément essentiel du mandat : l’acte sera effectué pour le compte du
mandant, c’est-à-dire à son bénéfice mais aussi à ses risques. Le mandataire n’est
qu’un instrument de cet acte. En principe, le mandataire agit au nom de son
mandant, c’est-à-dire qu’il indique dans l’acte effectué le nom du mandat pour qui il
agit. C’est à cette condition qu’’est liée la représentation : le tiers contractant sait
alors avec qui il contracte réellement, par le truchement du mandataire.
B Absence de subordination
Le mandataire doit jouir d’une certaine indépendance dans la conduite de sa
mission : si le mandataire reçoit des instructions, c’est quant à l’acte à accomplir,
mais il demeure libre du choix des moyens pour y parvenir.
SECTION 2 CONCLUSION DU MANDAT
A Formation du mandat
Capacité : Du côté du mandant, la capacité s’apprécie par rapport à l’acte projeté :
s’il s’agit par exemple du mandat de vendre un bien, le mandant doit avoir la capacité
d’en disposer.
Du côté du mandataire à l’inverse, la capacité ne concerne que le mandat lui-même :
s’il est incapable, par exemple mineur, ses obligations de mandataire seront limitées
par le régime général des incapacités. Par exemple, s’il a été chargé de vendre un
bien et en a perçu le prix, et qu’il l’a en partie dilapidé, il ne devra verser au mandant
que ce qui lui en reste !
De plus, il y a des catégories d’actes pour lesquels le mandat ne peut être confié
qu’à certains professionnels (avocats, huissiers, etc.). Le mandat est alors nul si le
mandataire n’a pas la capacité professionnelle requise, et cette nullité est absolue.
L’objet du mandat réside dans l’acte juridique à accomplir. Cet ace doit donc d’abord
être déterminé : la mission peut d’ailleurs porter sur un seul acte (mandat spécial) ou
sur tous les actes inscrits dans un certain cadre (mandat général de gestion d’un ou
plusieurs biens).
Constituant l’objet du mandat. Si cet acte est illicite, le mandat lui-même sera nul
pour objet illicite : par exemple le mandat d’acheter un bien hors du commerce.
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Principe de consensualisme. Il se forme donc par la seule rencontre des volontés

sans aucun formalisme.
B Preuve du mandat
Le tiers contractant va être soumis au même régime que les parties elles-mêmes.
Dès lors qu’il traite avec quelqu’un qui déclare agir au nom d’autrui en vertu d’un
mandat, il connaît l’existence de ce contrat et peut en exiger justification : il lui est
donc possible de se ménager les mêmes modes de preuve que les parties elles-
mêmes. Établir l’existence du mandat ne suffit pas, il faut encore en prouver
l’étendue, notamment pour juger des diligences du mandataire. Il s’agit donc ici
d’interpréter le mandat.
Le mandat imprécis ne porte que sur les actes d’administration et, pour un acte de
disposition, le mandat doit être exprès.
SECTION 3 LES EFFETS DU MANDAT
A RAPPORT INTERNES ENTRE LES PARTIES
Le contrat de mandat est toujours synallagmatique.
1 Obligations du mandataire envers le mandant
Exécution de la mission Le mandataire doit tout d’abord évidemment respecter les
instructions reçues. Ainsi ne peut-il vendre au-dessous du prix minimum indiqué ou
accepter un moyen de paiement autre que celui prescrit. Le mandataire doit
accomplir sa mission avec diligence, qu’il agisse à titre onéreux ou gratuit. Ainsi doit-
il tout d’abord agir aussi vite que possible, car un retard peut-être préjudiciable au
mandant lorsqu’il s’agit par exemple, de déposer un brevet, d’inscrire une hypothèse.
Le mandataire ne peut évidemment être assuré d’aboutir au succès dans sa
mission : il peut être difficile de trouver un acheteur, de conclure une négociation
délicate. Lorsqu’il agit à titre gratuit, on ne peut exiger de lui plus que sa compétence
personnelle, s’il s’agit d’un professionnel, c’est une compétence objective : par
exemple l’agent de voyage doit s’assurer de la validité du titre de transport qu’il
obtient pour son client, le notaire chargé du recouvrement de prêts doit renouveler
les hypothèques. Exécuter fidèlement sa mission impose au mandataire d’agir dans
l’intérêt de son mandant. Le devoir de loyauté impose encore au mandataire, dans le
domaine commercial, de ne pas concurrencer directement son mandant, notamment
au moyen des informations que lui fournit celui-ci (fichier de clientèle par exemple) : il
y aurait alors concurrence déloyale.
Devoir de conseil Mandataire professionnel il doit l’informer et le conseiller sur
l’utilité de l’acte envisagé, sur les précautions à prendre, la meilleure manière de
procéder et les conséquences et risques de cet acte. Au besoin, il doit le mettre en
garde et même le dissuader d’un projet aux effets fâcheux.
Obligation de rendre compte Le mandataire doit rendre compte de sa gestion

 En cours de mission, doit lui communiquer tous les éléments qui

apparaissent ou surviennent, afin de permettre au mandant d’adapter
ses instructions (par exemple sur le déroulement d’un procès).
48

 En fin de mission, il doit aussitôt informer son mandant du résultat, quel

que soit le sens de celui-ci.
D’une part, le mandataire doit restituer tout ce que le mandant lui-même lui avait
remis pour l’exécution de sa mission : documents et titres pour une négociation.
D’autre part, il doit transmettre à son mandant tout ce qu’il a reçu du tiers contractant
dans l’exercice de sa mission : non seulement ce qui était réellement dû au mandant
(fonds provenant d’un encaissement), mais encore ce qui aurait été remis au
mandataire par erreur.
Responsabilité Lorsque le mandataire manque à ces obligations, sa responsabilité
contractuelle se trouve évidemment engagée. La responsabilité du mandataire
l’oblige à réparer l’intégralité du dommage qui en résulte, selon le droit commun de la
responsabilité contractuelle.
2 Obligations du mandant envers le mandataire
Bonne foi contractuelle : Bien qu’aucun texte ne le dise, le mandant doit tout
d’abord mettre le mandataire en mesure d’exécuter sa mission : lui fournir les
documents, titres ou objets nécessaires
Remboursements : Il arrivera souvent que le mandataire ait dû exposer des frais et
faire des avances de fonds pour exécuter sa mission. Le mandant doit les
rembourser, même si l’affaire a finalement échoué et s’ils ont été engagés en pure
perte (914) Ce remboursement peut cependant être réduit ou supprimé en cas de
faute du mandataire. Ce même article impose au mandant de rembourser au
mandataire les pertes essuyées à l’occasion de sa gestion si elles ne sont pas dues
à une faute de sa part. L’idée est en effet que le mandataire n’agissant pas pour son
compte, mais dans l’intérêt du mandant et en principe à titre gratuit, il serait injuste
qu’il en soit de sa poche à l’occasion d’un service rendu.
Rémunération Lorsque le mandat est à titre onéreux, les parties prévoient le plus
souvent le montant de la rémunération. Le système de la commission très usité en
matière commerciale, ainsi que pour certaines professions libérales. Si le mandataire
échoue dans sa mission, il n’est pas automatiquement privé de rémunération, mais
seulement dans deux cas : si elle était fixée en pourcentage ou si l’échec lui est
imputable à faute. La rémunération doit être payée aux époques convenues ou, à
défaut, à l’achèvement de la mission quel qu’en soit le résultat. Il ne semble pas
qu’elle doit être restituée, si l’acte fait par le mandataire est ensuite annulé ou résolu-
sauf bien évidemment dans le cas où cet anéantissement est imputable à une faute
du mandataire. A titre de garantie, le mandataire jouit d’un droit de rétention sur les
objets qu’il doit restituer au mandant. Dans certaines professions toutefois, les règles
déontologiques en décident autrement : ainsi l’avocat ne peut-il, pour le paiement de
ses honoraires, ni retenir des pièces ni opérer compensation avec les sommes
reçues pour le compte de son client.
B RAPPORTS DES PARTIES AVEC LES TIERS
1. La situation du mandataire Article 920 DOC
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Le propre de la représentation est que l’acte est réputé effectué directement entre le
tiers cocontractant et le représenté. Le représentant n’a été que l’instrument de la
conclusion mais n’y est pas partie.
Il en résulte que cet acte ne produit en principe aucun effet à l’égard du mandataire :

 Ni à son profit
 Ni à son préjudice
Exceptions. Le mandataire omet d’indiquer au tiers le nom de son mandant.

 En cas d’agissements fautifs envers le tiers (actes irréguliers), le mandataire

engage sa responsabilité envers le tiers. Mais puisqu’il n’y a pas de lien de
droit direct entre eux, cette responsabilité est de nature délictuelle. Il en est
ainsi notamment en cas de dépassement de ses pouvoirs par le mandataire :
l’acte sera nul, mais le tiers pourra demander au mandataire réparation du
préjudice causé par cette nullité.

2. La situation du mandant Article 926 DOC

Le mandataire qui agit au nom de son mandant n’est qu’un simple truchement
matériel dont tous les actes sont effectués au profit ou à la charge du mandant : sitôt
l’acte conclu, sa personnalité s’efface totalement, et c’est le mandant seul qui est
réputé partie à cet acte. Le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés
par le mandataire dans la limite de ses pouvoirs.

 D’une part, tous les actes émanant du mandataire seront opposables au

mandant comme s’il les avait effectués lui-même.
 D’autre part et réciproquement, ces mêmes actes sont invocables par le
mandant à l’encontre du tiers contractant : par exemple, celui-ci peut se
prévaloir de l’effet libératoire du paiement fait par son mandataire
L’effet de cette représentation est immédiat, même si le mandant n’en est pas
aussitôt informé. Ainsi le tiers qui paie entre les mains du mandataire est aussitôt
libéré, même si les fonds ne sont transmis au mandant que plus tard (ou jamais…).
La représentation est écartée dans le cas de collusion frauduleuse entre le
mandataire et le tiers. Une telle collusion suppose que le tiers et le mandataire se
sont entendus pour conclure un acte préjudiciable au mandant, comme une vente à
bas prix.
Limite : dépassement de pouvoir et ratification. Le mandataire qui a agi sans
véritable pouvoir (soit parce qu’il les a excédés, soit encore parce que son mandat
avait expiré), n’a pas pu engager le mandant (Article 926 Doc) : l’acte ainsi conclu
est alors entaché d’une nullité. Cette nullité sera cependant paralysée dans deux
cas.

 D’une part, le jeu de la théorie du mandat apparent peut venir maintenir

l’acte sur un fondement quasi-contractuel
 D’autre part, le mandat peu venir régulariser après-coup cette situation,
s’il approuve le contrat passé hors limite : il y a ratification de l’acte
conclu par le représentant
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Cette ratification présente la particularité d’être rétroactive. Il est à noter que cette
possibilité de ratification est spécifique aux mandats purement contractuels dans
lesquels la loi laisse aux parties toute liberté pour définir la mission du mandataire :
la jurisprudence exclut au contraire la ratification dans le cas où c’est la loi qui fixe
cette mission, comme pour un syndic de copropriété.
SECTION 4 FIN DU MANDAT
Révocation, renonciation, décès et incapacité. La cause d’extinction la plus fréquente
est l’accomplissement de sa mission par le mandataire : Ce dessaisissement est
définitif.
A Extinction volontaire
La volonté des parties peut mettre fin au mandat soit d’un commun accord, soit
même par la décision unilatérale de l’une ou l’autre : on parle de renonciation de la
part du mandataire et de révocation de la part du mandant Mais dans tous les cas,
quelle qu’en soit la source, l’extinction volontaire du mandat inter partes ne doit pas
porter préjudice aux tiers, qui n’ont pas le moyen d’en être informés.
1 Renonciation du mandataire
Le mandataire à la possibilité de renoncer au mandat, en notifiant sa renonciation au
mandataire C’est donc une faculté de résiliation unilatérale qui est offerte au
mandataire en cours de contrat. Le mandataire qui renonce, doit réparer le préjudice
qu’il cause éventuellement au mandant : en réalité le mandataire manque ainsi à son
engagement, mais comme s’il s’agit d’une obligation de faire, ce manquement se
résout en dommages-intérêts.
2 Revocation par le mandant
En principe libre révocabilité du contrat par le mandant quand bon lui semble. On dit
que le mandat est révocable adnutum, c'est-à-dire à la discrétion du mandant. La
jurisprudence a-t-elle admis des tempéraments à libre révocation, principalement par
la notion de mandat d’intérêt commun.
Révocation des pouvoirs La révocation des pouvoirs du mandataire est toujours
possible, à tout moment, pour le mandant. Cette possibilité de révocation est d’ordre
public : même si le contrat prévoyait une durée précise, le mandant peut y mettre fin
avant terme, de façon valable. La seule conséquence se situera sur le plan des
responsabilités, mais la révocation restera consommée. Il en est ainsi même lorsque
le mandat est stipulé irrévocable ou est dit d’intérêt commun.
Indemnisation du mandataire En Principe, la révocation du mandat n’entraîne
aucune responsabilité du mandant, pour la simple raison que le mandataire n’en
éprouve pas de préjudice, puisqu’il agissait dans l’intérêt exclusif du mandant.
Mandat à durée déterminée et mandat irrévocable. Dans ces hypothèses, la
révocation anticipée ouvre au mandataire droit à une indemnité.
Mandat d’intérêt commun : Le second cas où le mandataire peut obtenir une
indemnité du fait de la révocation, est celui où l’on reconnaît l’existence d’un mandat
d’intérêt commun. L’idée est que, si le contrat ne sert plus comme à l’ordinaire
l’intérêt exclusif du mandant, mais aussi celui du mandataire, sa révocation porte
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préjudice à ce dernier et le mandant doit donc prendre en compte, cette particularité.

La seule conséquence de la qualification de mandat d’intérêt commun, est que sa
révocation engage le mandat à indemniser le mandataire du préjudice qu’elle lui
cause. Cependant, le mandant peut se dégager de cette obligation dans deux cas,
dont la preuve lui incombe : soit une faute du mandataire, soit un juste motif, pourvu
qu’elle n’ait pas pour seul objectif l’éviction du mandataire. Ce droit à indemnisation
n’est pas d’ordre public et peut être écarté par deux types de clauses :

 Celles qui stipulent expressément que la révocation se fera sans

indemnité.
 Celles qui fixent au mandat un terme : le non-renouvellement du contrat,
qui n’est pas une résiliation, n’ouvre pas droit à une indemnité même si le
mandant n’a aucun grief à valoir.
B Extinction accidentelle
Décès du mandat ou du mandataire, ont un effet extinctif du contrat. Les héritiers du
mandataire ne reçoivent donc aucun pouvoir, mais ils restent tenus de la reddition de
comptes et des restitutions dues au mandant.
En ce qui concerne le mandant, son décès met pareillement fin en principe aux
pouvoirs du mandataire. L’extinction du mandat n’est pas d’ordre public et le
mandant peut avoir stipulé le contraire : c’est le cas en particulier des mandats post-
mortem par lesquels le mandant a chargé le mandataire d’effectuer certains actes à
sa mort (exécuteur testamentaire)
TITRE 3 LE DÉPOT
Le contrat de dépôt est celui par lequel le détenteur d’une chose la confie à autrui
pour en assurer la garde en vue de la lui restituer plus tard. Celui qui fait le dépôt est
le déposant, celui qui le reçoit est le dépositaire et la chose déposée est souvent
désignée comme étant le dépôt. Le dépôt ne peut avoir pour objet que des choses
mobiliers. Cela exclut d’abord les personnes : confier à autrui la garde d’un enfant ou
d’un malade ne peut pas être un dépôt pour la simple raison qu’une personne ne
peut être objet de contrat. Cela exclut ensuite les immeubles : par tradition historique
plus que pour des raisons logiques, on considère que l’obligation de garde inhérente
au dépôt s’appliquerait difficilement à des immeubles, qui ne peuvent être déplacés
chez le dépositaire. Ce point de vue n’est guère convaincant, car le transfert de
garde qui caractérise le dépôt est parfaitement concevable pour un immeuble :
d’ailleurs, le Code lui-même envisage à l’égard des immeubles le contrat de
séquestre, qui n’est autre qu’une variété de dépôt. Mais le texte est là : confier à
autrui la garde d’un immeuble donc s’analyser autrement. Réservé aux choses
mobilière, le dépôt ne concerne enfin que les meubles corporels : les titres qui
constatent ces droits (actions de sociétés), sont des documents matériels et donc
des objets corporels pouvant être confiés en dépôt. Dès lors qu’il s’agit d’un meuble
corporel, il peut faire l’objet d’un dépôt quelle que soit sa nature : bijoux, véhicules,
objets d’ameublement, marchandises, documents, le dépôt ne transfère au
dépositaire aucune prérogative sur cette chose : ni propriété, ni jouissance, ni usage.
Le véritable objet du contrat est l’obligation qu’il contracte d’assurer la garde et la
conservation de la chose. C’est donc une obligation de faire à sa charge cad une
prestation de services de sa part. A l’origine, le dépôt était exclusivement considéré
comme un service d’ami, rendu par esprit d’entraide à quelqu’un devant s’éloigner
52

(soldat partant en compagne). C’est pourquoi, les codificateurs y voyaient encore un

de ces contrats de bienfaisance, normalement gratuits : l’article 790 le dit même
essentiellement gratuit. Mais, l’expression est fausse : la gratuité n’est pas de
l’essence du dépôt et le Code lui-même envisage le cas où il a été stipulé en salaire
(article 807) Le développement des professions de services a d’ailleurs rendu le
dépôt onéreux beaucoup plus fréquent que le dépôt gratuit. L’intérêt du dépositaire
peut se trouver ailleurs que dans une rémunération directe : dans le dépôt-vente, le
dépositaire n’est pas rémunéré pour la garde car il trouvera son intérêt dans sa
commission sur la vente éventuelle. Après avoir précisé les éléments qui permettent
de retenir la qualification de contrat de dépôt, nous examinerons le régime général
de ce contrat,
Chapitre I Qualification du contrat de dépôt
Les éléments caractéristiques du dépôt sont au nombre de trois : d’une part, la chose
est remise ; ensuite cette remise a pour objet sa conservation ; enfin, cette
conservation a pour finalité sa restitution au déposant.

SECTION 1 REMISE DE LA CHOSE

Transfert de la garde. Le dépôt se caractérise par une réception de la chose par le
dépositaire : il accepte que la chose lui soit confiée, de sorte qu’il en acquiert la
détention et la maîtrise matérielle. Cet élément caractéristique permet de distinguer
le dépôt des contrats assurant une mise à disposition d’emplacement. Dans ces
contrats, le titulaire d’un emplacement permet qu’on y dispose une chose, mais n’en
acquiert pas pour autant la garde : il donne simplement accès à l’emplacement, mais
le propriétaire y entrepose la chose sous sa propre maîtrise qu’il conserve. Il y alors
location de l’emplacement si la mise à disposition est rémunérée, prêt si elle est
gratuite.
SECTION 2 CONSERVATION DE LA CHOSE
La cause de la remise est différente :
- Dans une location mobilière, cette cause est encore l’usage de la chose ;
- Dans le mandat, la remise a pour cause de permettre au mandataire de
conclure l’acte juridique, même si les choses remises doivent ensuite être
restituées au mandant (par exemple des documents ou titres).
Dans tous les cas, l’obligation de conservation n’est que l’accessoire de l’obligation
principale. Au contraire, dans le dépôt, cette obligation est l’objet central du
contrat. De plus, comme elle est l’objet même du contrat, la conservation doit se
faire à l’état pur.
SECTION 3 FINALITÉ DE RESTITUTION
Dans le mandat, cette finalité est l’exécution de la mission, alors que dans le dépôt
elle est la restitution au déposant. Ainsi, par exemple, n’est pas dépositaire, mais
mandataire, le buraliste qui reçoit un billet de loto non pour le restituer mais pour le
transmettre au centre de traitement.
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Dépôt et gage : le versement par un débiteur d’une somme qui constituera la

garantie de son paiement. Ce versement est parfois aussi dénommé caution dans
les locations mobilières. En réalité, il ne s’agit pas d’un contrat de dépôt, car la
somme ne sera restituée au débiteur que s’il paie sa dette. Si le débiteur ne paie
pas, le gagiste pourra se payer sur l’objet du dépôt, ce que ne peut pas faire un
dépositaire.
Chapitre II Régime général du dépôt
Le régime général du dépôt n’est que la mise en œuvre du droit commun des
contrats, mêlée de quelques interférences du droit des biens.
Section I Formation du contrat de dépôt
Les articles 784 et 785 ne font qu’appliquer à la matière les règles du droit commun,
jouant à sens unique en faveur de l’incapable : le contractant capable sera donc tenu
des obligations contractées même envers un incapable, qui seront mises en œuvre
par son représentant légal, en revanche, le contractant incapable ne sera tenu qu’à
restitution de ce qui est encore entre ses mains et ne devra évidemment ni
rémunération ni indemnité. L’article 798 qui ne permet pas au dépositaire d’exiger la
preuve de cette propriété lors de la restitution. Ce que signifie réellement ce texte,
c’est que le propriétaire ne sera tenu des obligations du dépôt (rémunération,
indemnisation) que si ce dépôt a été fait par lui ou avec son consentement, son droit
de revendication subsistant évidemment.
Les règles du droit commun des contrats sont naturellement applicables, tant en ce
qui concerne l’existence des consentements qu’en ce qui touche à d’éventuels vices
de ce consentement. Du côté du dépositaire, c’est l’existence du consentement qui
fait parfois difficulté. Il ne suffit pas en effet d’avoir matériellement reçu une chose
pour en être dépositaire : il faut encore s’être engagé à la garder, c'est-à-dire avoir
accepté d’assumer une obligation. L’accord doit porter non seulement sur l’obligation
de garde, mais encore sur la chose qui en est l’objet : celui qui accepte de garder
une voiture ou un vêtement n’accepte pas nécessairement de veiller sur les objets de
valeur qui peuvent s’y trouver. A défaut d’information à cet égard, il n’en sera donc
pas dépositaire. Du côté du déposant, l’existence du consentement est généralement
sans équivoque, du fait même de la remise de la chose. Cependant, si le dépôt est à
titre onéreux, il faut que ce consentement porte au moins sur le principe d’une
rémunération. Ce dernier, forcé par quelque accident (art 789) ne caractérise-t-il pas
le vice de violence, ce qui permettrait au déposant de contester ses obligations, en
particulier une éventuelle rémunération ? En réalité, l’expression de dépôt nécessaire
est ambiguë : elle sert simplement, sur le terrain de la preuve, à caractériser
l’impossibilité d’établir un écrit. Mais, elle n’implique pas automatiquement un vice du
consentement, car en vertu du droit commun, celui qui contracte sous l’effet des
nécessités ne s’en oblige pas moins valablement. Toutefois, ce même droit commun
permet d’admettre le vice de violence lorsque l’autre partie, c’est-à-dire le
dépositaire, aura profité de cette situation de nécessité pour imposer des conditions
injustes, par exemple une rémunération excessive. Sa formation n’est parfaite que
par la remise de la chose (article 787). Il est vrai que cette remise conditionne ce qui
fait l’essence du contrat, à savoir la garde de la restitution de la chose. Toutefois un
accord de volontés précédant la remise vaudra comme promesse de dépôt et
obligera donc déjà les parties (en fait surtt le déposant pour une rémunération
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éventuelle, car les obligations du dépositaire n’ont alors pas encore d’assiette : mais
il ne pourra refuser ensuite de recevoir la chose)
A Preuve du contrat de dépôt
En réalité, le dépôt nécessaire n’est que celui qui est intervenu dans des
circonstances rendant impossible la réduction d’un écrit : en citant les exemples
d’incendie, ruine, pillage et naufrage (art 789) pour admettre alors la liberté de la
preuve par tous moyens. Quant à l’article 813, il rappelle pareillement le droit
commun de l’exigence d’un écrit à défunt duquel le défendeur (le dépositaire
attaqué) est cru sur ses affirmations puisque aucune preuve recevable ne lui est
opposée. Dès lors, c’est le droit commun dans son ensemble (et non dans les deux
seules règles ainsi rappelées) qui est applicable. C’est dire tout d’abord que la
preuve du dépôt est libre en matière commerciale. C’est dire ensuite que même en
matière civile, l’exigence de l’écrit supporte non seulement l’exception du dépôt
nécessaire, mais encore toutes les exceptions habituelles. C’est dire enfin que la
charge de la preuve pèse sur celui qui invoque le contrat pour fonder sa demande :
ce sera tantôt le déposant qui se plaint d’une perte ou d’une détérioration, tantôt le
dépositaire qui réclame remboursement de ses frais ou rémunération (il devra alors
prouver en outre que le contrat a été conclu à titre onéreux).
SECTION 2 EFFETS DU CONTRAT DE DEPOT.
Contrat synallagmatique imparfait, le dépôt crée toujours des obligations à la charge
du dépositaire parfois à la charge du déposant. Mais, parce qu’’il concerne un bien
mobilier, il voit les rapports bilatéraux des parties parfois troublés par les droits réels
que des tiers peuvent avoir ou acquérir.
Section I Obligations du dépositaire
A. Obligation de garde
La conservation de la chose qu’il doit assurer est tout entière effectuée dans l’intérêt
du déposant. Aussi, sa situation compote-t-elle des obligations négatives et des
obligations positives.
Obligations négatives. Ce sont des obligations de ne pas faire.
- D’une part, le dépositaire ne doit pas user la chose (art 793). Se servir de la
chose, à quelque usage que ce soit, l’exposerait non seulement à une
responsabilité civile mais encore à une responsabilité pénale pour abus de
confiance. Toutefois, un tel usage illicite n’aurait pas de répercussion sur le
régime des risques de la chose, qui restent en toute occurrence à la charge
du propriétaire.
 D’autre part, le dépositaire ne doit pas forcer le secret du dépôt : lorsque celui-
ci porte sur un objet ou une enveloppe, la discrétion lui impose de ne pas
l’ouvrir.
Ces deux interdictions peuvent naturellement être levées par une clause contraire.
En particulier, le déposant peut autoriser l’utilisation de la chose, et cette autorisation
peut même être tacite, ce qui pourrait transformer le contrat en prêt usage. La garde
de la chose oblige le dépositaire à prendre toutes les précautions pour veiller à la
conservation de la chose. Il doit ainsi la mettre à l’abri des risques de vol, de perte ou
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de dégradation, soit par le fait d’un tiers, soit par le fait d’événements divers tels
qu’incendie, humidité, etc. Cette conservation peut nécessiter des actes d’entretien.
Le dépositaire doit les faire et aura une action en indemnisation (art 814).Il doit aussi
percevoir les fruits de la chose et en est dépositaire comme du principal.
Responsabilité : obligations de résultat atténuée. Outre qu’il se rend coupable
d’abus de confiance s’il détourne volontairement la chose, par exemple en la vendant
au lieu de la conserver, le dépositaire qui remplit mal sa mission de garde engage sa
responsabilité contractuelle. Le régime de cette responsabilité soulève la question
classique de savoir s’il est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat : ce n’est
pas au déposant d’établir la faute du dépositaire, mais à ce dernier de s’exonérer,
cependant il peut le faire en rapportant simplement la preuve de son absence de
faute, sans qu’il soit besoin d’un cas de force majeure. La preuve dont le dépositaire
supporte ainsi la charge varie dans son exigence selon qu’il agit à titre gratuit ou à
titre onéreux :

 S’il s’agit à titre onéreux, le dépositaire doit la diligence de n’importe quelle

partie à un contrat synallagmatique : il répond donc de toute faute ou
imprudence, même légère et celle-ci est appréciée in abstracto, selon le droit
commun de la faute. Il lui incombe alors d’établir que le dommage ne lui est
pas imputable à faute.
 Si le dépositaire n’est pas rémunéré et n’a aucun intérêt au contrat, il faut tenir
compte du caractère gratuit du service rendu. On pourrait concevoir que la
charge de la preuve ne pèse donc pas sur lui. Mais lui seul est pratiquement
en mesure d’établir les circonstances de la perte. Aussi, l’indulgence à son
égard se manifeste-t-elle autrement, c'est-à-dire dans l’appréciation de son
comportement. Il ne doit alors que les mêmes soins qu’il apporte dans la
garde des choses qui lui appartiennent C’est dire que sa faute s’appréciera in
concerto, c'est-à-dire d’après ses habitudes personnelles et non plus d’après
ce qu’on peut attendre d’un bon père de famille. En conséquence, la seule
preuve qu’il devra rapporter est qu’il a donné à cette chose les mêmes soins
qu’il aurait apportés à la garde de choses lui appartiennent (art 791).
Le dépositaire peut limiter ou écarter sa responsabilité par des clauses spéciales.
Ces clauses suivent le droit commun : si elles sont parfaitement valables en cas de
dépôt gratuit, elles peuvent être affectées par le droit des clauses abusives lorsque le
dépositaire est un professionnel et le déposant un profane. Dans tous les cas, si la
chose est perdue ou dégradée par cas fortuit, le dépositaire n’en répond pas : c’est
l’application de la règle res perit domino (art 808). Mais cette perte aura quand même
une conséquence à son égard en cas de dépôt rémunéré : la règle res perit creditori
supprime son droit à rémunération à partir de la perte. De plus, s’il a reçu en
contrepartie de la chose une indemnité quelconque, il doit la reverser au déposant
(art 810).
B OBLIGATION DE RESTITUER
Le débiteur de la restitution est naturellement le dépositaire. Cette obligation se
transmet à ses héritiers. Cependant, par exception au droit commun, ceux-ci sont
protégés au cas où ils ont trouvé la chose dans la succession sans savoir qu’il
s’agissait d’un dépôt : s’ils l’ont vendue de bonne foi, ils ne doivent que restitution du
prix au déposant.
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A qui restituer ? Il faut restituer en principe au déposant lui-même. Sans avoir à lui
demander un quelconque titre de propriété (art 798). Mais la restitution peut être
aussi faite à son représentant légal (article 799) : cela concerne les incapables
majeurs mais surtout les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, soit à
ses héritiers (art 798) son mandataire ou à tiers désigné par lui. C’est la chose
déposée qui doit être restituée. Le dépositaire ne peut pas proposer un équivalent, ni
le déposant le lui réclamer : par exemple celui qui a déposé des pièces fausses ne
peut pas exiger des vraies. Outre la chose elle-même, le dépositaire doit restituer les
fruits qu’elle a éventuellement produits (dividendes de titres). La chose doit être
restituée dans l’état où elle est (article 804). Si elle s’est dégradée ou a diminuée de
valeur, la responsabilité du dépositaire peut certes être engagée, mais c’est au titre
de son obligation de conservation. Si elle a disparu, le dépositaire est libéré de la
restitution proprement dite : c’est encore au titre de son obligation de conservation
qu’il devra répondre de cette disparition. En réalité, au titre de la restitution, le
dépositaire ne doit que la chose telle qu’il l’a entre les mains (et rien s’il n’a rien) et
c’est son obligation de conservation qui permet d’apprécier les circonstances de la
perte : le dépositaire ne pourrait s’affranchir de restituer la chose qu’il a encore,
même moyennant une indemnité, car c’est alors l’essence même du dépôt qui serait
atteinte par cette possibilité de s’approprier la chose. Quant au lieu de la restitution,
c’est (sauf clause contraire permise par l’article 797) le lieu même du dépôt. Il ne
s’agit pas du lieu où se trouve la chose déposée. Quant au moment de la restitution,
c’est celui où le déposant la demande et ce même si un terme avait été convenu : le
contrat de dépôt st en effet révocable unilatéralement à tout moment par le déposant
Tenu de restituer à première demande, le dépositaire peut être amené à différer la
restitution dans deux séries d’hypothèses. Ce peut être d’abord dans son propre
intérêt, lorsqu’il entend exercer son droit de rétention. Ce peut être ensuite dans
l’intérêt d’un tiers, et c’est alors pour lui une obligation. Il en est ainsi soit lorsqu’il
découvre que la chose déposée avait été volée, soit lorsqu’un tiers a fait entre ses
mains opposition à la restitution ou a fait pratiquer une saisie.
Section II Obligation du déposant
A Dettes du déposant
Qu’il soit gratuit ou onéreux, le dépôt oblige toujours le déposant, dans l’intérêt
duquel il a été fait, à rembourser au dépositaire les dépenses qu’il a faites pour la
conservation de la chose, c'est-à-dire les frais d’entretien, ainsi que les frais de
déplacement éventuel (art 797) Il ne s’agit que de dépenses : le dépositaire ne peut
obtenir par ce biais une indemnisation pour la garde elle-même si le dépôt est gratuit.
Lorsque le dépôt est rémunéré, il est souvent stipulé que le prix inclut les dépenses.
Le remboursement suppose bien sûr que les dépenses aient été utiles ou
nécessaires. Malgré le silence du Code, il serait juste d’admettre qu’elles portent
intérêts dans les mêmes conditions que les avances faites par un mandataire
Toujours parce qu’il agit dans l’intérêt du déposant, le dépositaire a le droit d’être
indemnisé de toutes les pertes que le dépôt peut lui avoir occasionnées : il s’agit des
dommages causés par la chose déposée (explosion), sans qu’il soit besoin d’exiger
un vice de cette chose. Il peut aussi s’agir des dommages subis à l’occasion d’un
transport de cette chose (par exemple, le dépositaire est blessé pas l’animal ou la
chose qu’il rapporte au déposant). En principe gratuit peut toutefois être stipulé à titre
onéreux.
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B Garanties du dépositaire
L’article 817 du DOC reconnaît expressément au dépositaire le droit de retenir la
chose tant qu’il n’est pas réglé de ce qui lui est dû. Bien entendu, ce droit de
rétention ne joue que pour les créances précitées, mais non pour d’autres créances
qu’aurait le dépositaire.
1 Effets du dépôt à l’égard des tiers
En principe le dépositaire n’a pas à prendre d’initiative et doit restituer au déposant
sans exiger aucune justification de son droit. Mais, le propriétaire peut toujours
exercer une action en revendication de la chose où qu’elle se trouve, c'est-à-dire ici
entre les mains du dépositaire. Celui-ci devra alors s’abstenir de restituer au
déposant tant que la question de la propriété n’est pas tranchée. Il est cependant un
cas où l’oN exige une initiative du dépositaire ; c’est celui où il apprend que la chose
a été volée. S’il connaît son véritable propriétaire, il a alors le devoir de l’avertir et de
lui donner un délai pour réagir et il ne pourra restituer au déposant que si le
propriétaire n’a pas fait de réclamation dans ce délai (article 798). Cette procédure
particulière ne joue qu’en cas de vol. Cependant, la prudence obligera le dépositaire
à interroger le véritable propriétaire à chaque fois qu’il en aura une connaissance
certaine : il pourrait en effet à défaut voir engager non seulement sa responsabilité
civile sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Si le dépositaire infidèle
transmet la chose à un tiers, la bonne foi de celui-ci lui permettra d’invoquer le
bénéfice de l’article 2279. L’article 811 évoque d’ailleurs ce cas dans l’hypothèse où
c’est l’héritier du dépositaire qui procède à cette vente. Le déposant n’aura plus alors
qu’une action en dommages-intérêts contre le dépositaire, pour la valeur actuelle de
la chose (et seulement pour le prix perçu dans le cas de vente par l’héritier de bonne
foi), action qu’il pourra exercer soit au civil soit au pénal accessoirement à une
poursuite pour abus de confiance.
Section III Extinction du contrat de dépôt
Le contrat de dépôt étant par nature à exécution échelonnée dans le temps, se pose
la question du moment de son extinction. Celle-ci intervient naturellement tout
d’abord par l’exécution de ce qui faisait sa finalité, c'est-à-dire la restitution. C’est
donc à partir de cet instant que commence à courir la prescription des actions
respectives des parties (en responsabilité pour le déposant, en paiement pour le
dépositaire).Si les parties ont fixé la durée du dépôt, elles sont dans une situation
inégale. En effet, si le dépositaire est lié par le terme et ne peut se décharger plus tôt
de la chose, le déposant peut au contraire la réclamer à tout moment (article 794). Le
dépositaire peut être condamné à cette restitution sous astreinte. C’est là que se
traduit l’idée que le dépôt est conclu dans l’intérêt exclusif du déposant, tandis, que
le dépositaire n’a aucun intérêt légitime à conserver la chose. Toutefois, si le dépôt
est rémunéré, cette interruption prématurée ne doit pas nuire au dépositaire : il aura
droit à la rémunération prévue.
Que se passe-t-il si, à l’inverse, le déposant ne reprend pas la chose après le terme
fixé ? Certains admettent que le dépositaire est libéré de ses obligations, sans
pouvoir toutefois se débarrasser de la chose tandis que d’autres considèrent que ses
obligations se poursuivent. Il faut sans doute distinguer : s’il doit toujours restituer, il
n’est probablement plus tenu de sa mission de conservation et, en cas de perte, ne
doit répondre que de sa faute prouvée sur le terrain de l’article 1382. Mieux vaut
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sans doute pour lui prendre une initiative : il peut, après mise en demeure du
déposant être autorisé à mettre la chose en dépôt dans quelque autre lieu Dans le
silence des textes, il faut admettre que chaque partie peut mettre fin au contrat par
réalisation unilatérale. C’est évident pour le déposant, qui peut réclamer restitution à
tout moment, c’est plus discuté pour le dépositaire. Celui-ci doit pourtant pouvoir
sortir du contrat et obtenir du juge condamnation du déposant à reprendre la chose,
au besoin sous astreinte, et à défaut décharge dans les termes précédents. Ni le
décès du déposant ni celui du dépositaire ne mettent en principe fin de plein droit au
contrat : le Code envisage d’ailleurs la situation de leurs héritiers (811 et 798). Mais
ceux-ci peuvent utiliser les droits précités de résiliations unilatérales.