Los procedimientos especiales y sus problemas

Gonzalo Cortez Matcovich

I. Proceso y procedimiento

La noción del proceso es fundamental para el estudio del derecho procesal porque es la única forma en que los jueces pueden
desarrollar la función que la Constitución Política les encomienda. En algún momento se le consideró el principal objeto de estudio
del derecho procesal y de ahí su denominación, que persiste hasta nuestros días, aun cuando para el derecho procesal moderno es
aceptado que el concepto fundamental es el de jurisdicción, en tanto que el proceso no es más —ni menos— que el instrumento
para su ejercicio.

El proceso entonces es el instrumento puesto por el Estado para que los órganos jurisdiccionales cumplan su función institucional y
es, además, un instrumento necesario, pues no existe otra forma para el ejercicio de dicha función, debiendo recordarse a este
respecto el mandato constitucional de que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
tramitado en forma legal.

La noción de proceso y especialmente la de procedimiento, denotan la idea de desenvolvimiento, de sucesión de actos en el

tiempo. El proceso, por su naturaleza, se compone de una pluralidad de actos, jamás de uno solo. La combinación de estos actos
conduce al concepto de procedimiento, entendido como la coordinación de varios actos autónomos con vistas a la producción de
un efecto jurídico final (Carnelutti). La coordinación de estos actos consiste, según Guasp, en que cada acto es presupuesto de
admisibilidad del acto siguiente —con excepción del último— y condición de la eficacia del acto precedente —salvo el primero—.

El proceso jurisdiccional está configurado como una actividad reglada, tanto en la forma como debe desarrollarse, cuanto en los
requisitos formales y de fondo que deben reunir los actos que lo conforman. Nuestra Constitución opta por entregar al legislador la
potestad de regular la actividad jurisdiccional. Como señala Bordalí, "El proceso en su aspecto formal, es decir, el procedimiento,
debe ser una actividad ordenada por reglas, pero éstas...no pueden emanar de cualquier autoridad, sino exclusivamente del
legislador".

La forma en que se desarrolla el proceso se conoce como procedimiento. Aunque ambas tienen una misma raíz etimológica, la voz
procedimiento tiende a destacar la forma externa que asume la actividad procesal, se trata de una consideración meramente
formal del proceso.

Como no existe una única forma en que se desarrolla el proceso, no hay, por consiguiente, un único procedimiento, sino que, por el
contrario, existe una variedad de ellos que atiende a diversos aspectos y justifica que se hable de procedimientos ordinarios y
especiales.

II. Los procedimientos especiales y las modalidades procesales

Desde un punto de vista teórico, sería perfectamente posible que la actividad jurisdiccional del Estado pudiera articularse por
medio de un único tipo de proceso declarativo, pero la existencia de un único proceso no pasa de ser algo teórico y en ningún
ordenamiento ocurre así. En todos los sistemas se ha estimado conveniente la regulación de diversas alternativas procedimentales
para la tramitación del proceso de declaración.

De esta forma, en nuestro ordenamiento han proliferado los juicios especiales, es decir, contiendas judiciales que tienen una
tramitación especial y que han sido establecidos para resolver sobre pretensiones que tienen un objeto específico y determinado.
Si los juicios ordinarios son aptos para conocer de cualquier objeto procesal, los especiales tienen un objeto determinado.

Aunque las razones invocadas para su creación son bastante heterogéneas, puede afirmarse que el establecimiento de los juicios
especiales está justificado por la circunstancia de que determinadas controversias jurídicas requieren una protección jurisdiccional
más rápida y, por ello, más acorde a sus particularidades. La idea común es evadir la aplicación del juicio tipo (juicio ordinario de
mayor cuantía).

Este alejamiento del procedimiento común u ordinario es, en ocasiones, pretendidamente total, es decir, estableciendo un
procedimiento nuevo y completo para la tramitación de ciertos asuntos. En otros casos, el alejamiento es relativo pues se utiliza
una figura procesal conocida a la que se le introducen algunas o muchas modificaciones (especialidades procedimentales).

El procedimiento contenido en la Ley Nº 18.101, que fija normas especiales sobre el arrendamiento de predios urbanos, es un claro
ejemplo de la alternatividad de estas técnicas procesales. Hasta el año 2003, los juicios derivados de este contrato se tramitaban
conforme al procedimiento sumario, con algunas modificaciones. A partir de la reforma de la Ley Nº 19.866, se creó un nuevo
procedimiento, con un diseño normativo más concentrado.

En nuestro país, una fórmula a que el legislador acude con bastante frecuencia para eludir la aplicación íntegra del procedimiento
ordinario, ha sido la de reconducir la correspondiente pretensión a las reglas del procedimiento sumario regulado en los arts. 680 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. Esta técnica ha reducido considerablemente la proliferación de procedimientos
especiales al punto que se ha llegado a plantear que el juicio sumario cumple hoy el rol de procedimiento ordinario en la justicia civil
chilena (Larroucau, 2019).

Hay que advertir que el alejamiento del procedimiento ordinario es más bien relativo porque, por aplicación de lo dispuesto en el
art. 3º del Código de Procedimiento Civil, tarde o temprano, se terminan aplicando sus disposiciones en mayor o menor medida. En
efecto, la supletoriedad del Libro II del Código de Procedimiento Civil es la que hace factible, por ejemplo, que el legislador se
permita el lujo de regular el procedimiento sumario en poco más de diez disposiciones útiles.

En este sentido, no hay que confundirse vinculando la importancia del procedimiento ordinario únicamente al número de asuntos a
los cuales se aplica. Por más bajo que sea este último dígito, la centralidad del juicio ordinario no solo deriva de ser el
procedimiento de aplicación general, sino porque, además y, señaladamente, se trata del régimen de aplicación supletoria.

III. Ventajas y desafíos de los procedimientos especiales

No obstante la heterogeneidad existente entre las diferentes regulaciones de los procedimientos especiales, probablemente el
elemento unificador que los inspira es la pretensión de dotar a ciertas controversias de un procedimiento rápido y expedito, que
permita alcanzar la satisfacción del derecho o interés en el menor tiempo posible. Desde luego, esto puede considerarse una
evidente ventaja de estas regulaciones, aunque cuestión distinta es examinar si en términos prácticos se verifica la anhelada
rapidez. Lo curioso, sin embargo, es que este objetivo común se pretenda obtener de formas tan diversas, cuestión que genera
numerosos problemas, porque la tendencia parece ir precisamente en sentido contrario, es decir, hacia la reducción del número de
procedimientos especiales y limitar a lo estrictamente indispensable las especialidades.

Por otro lado, los procedimientos especiales suelen contener algunos complementos procesales novedosos que en varias
ocasiones pueden inspirar futuras reformas en otros ámbitos procesales. Por ejemplo, la idea del perito propuesto por la parte, fue
incorporada en materia de procedimientos expropiatorios mucho tiempo antes que lo hicieran los actuales procedimientos
reformados; la litigación electrónica fue reconocida en el procedimiento laboral, antes de la reforma de la Ley Nº 20.886 o la
amplitud reconocida a la tutela cautelar en materia medioambiental, por citar algunos ejemplos.

Sin embargo, la existencia de procedimientos especiales suscita, en primer término, una compleja labor de clasificación y
sistematización de los diferentes procedimientos, toda vez que no existe un criterio uniforme para realizar esta función.

También plantea problemas de política legislativa vinculados a la real justificación de la existencia de dichos procedimientos. En
algunos casos, la defensa de la existencia de una regulación particular no ofrece mayores dificultades, como el procedimiento
laboral o el establecido para la defensa del interés colecto o difuso de los consumidores.

Pero, en otros casos, la razón de ser de su establecimiento es bastante más discutible. Podría plantearse, por ejemplo, por qué las
instituciones financieras disponen de un procedimiento más expedito para el cobro de sus créditos hipotecarios, frente a un
acreedor hipotecario cualquiera o el fundamento por el que el apelante en un procedimiento arrendaticio no tenga derecho a
solicitar orden de no innovar en tanto que, la regla general, es que la sola interposición del recurso genera efecto suspensivo.

Sobre todo, los procedimientos especiales generan importantes problemas de técnica legislativa relacionados con la adecuación
procedimental y con la interpretación e integración de sus normas. Algunos se revisarán a continuación:

IV. Adecuación procedimental

El procedimiento adecuado es el presupuesto procesal cuya concurrencia asegura que el cauce procedimental escogido para la
interposición y desarrollo de la pretensión es el legalmente establecido, atendiendo a las circunstancias que la propia ley de forma
imperativa toma en consideración y pormenoriza. Como sucede respecto de todos los presupuestos procesales, su falta de
concurrencia impide un pronunciamiento respecto del fondo del asunto (Esparza, 1996).

Como cada pretensión debe ser tramitada conforme al procedimiento previsto por el legislador, cuando ello no es así, surge lo que
la doctrina procesal denomina como la inadecuación del procedimiento (Romero, 2012).

En nuestro país, la adecuación del procedimiento se verifica principalmente en atención a la naturaleza de la pretensión
interpuesta. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del juicio ordinario, existen tres modalidades procedimentales cuya elección
depende de un criterio cuantitativo (mayor, menor y mínima cuantía). Pero, en mi concepto, se trata de tres clases de
procedimientos ordinarios porque cada uno de ellos permite conocer de cualquier clase de pretensión. Los juicios especiales, en
cambio, son establecidos para resolver sobre pretensiones que tienen un objeto específico y determinado. Si los juicios ordinarios
son aptos para conocer de cualquier tipo de materia, los especiales tienen un objeto determinado.

El control del procedimiento adecuado tiene fundamento constitucional. En efecto, como ha señalado la doctrina, el sometimiento
del poder al principio de legalidad, es la primera y quizás la más básica manifestación de la garantía del debido proceso (Bordalí,
2003). Sobre las normas procesales hay una reserva de ley que resulta indispensable respetar, dado que es la manera como se
asegura, por ejemplo, la presencia de un juez natural o de un procedimiento previamente establecido por ley, entre otros. Si en
lugar de normas procesales de origen legal, los jueces van a construir reglas procesales al interior de sus decisiones que van a ser
empleadas como normas en procesos futuros, se relativizaría toda la actividad procesal.

De ahí entonces la importancia de considerar que el procedimiento sea una actividad ordenada por reglas emanadas
exclusivamente del legislador, lo que viene a significar que el ciudadano está en condiciones de prever con antelación cómo será la
vía para obtener tutela jurisdiccional, lo cual redunda en mayor seguridad jurídica (Bordalí, 2003).

Por esta evidente trascendencia es un deber del tribunal pronunciarse en forma preliminar sobre la corrección formal del
procedimiento que se ha seguido para substanciar la controversia y proceder de oficio si observa que para la substanciación del
proceso se ha utilizado un procedimiento diverso del señalado por la ley.

"...el tribunal y las partes no pueden alterar los actos del proceso en que esté comprendido el orden público procesal, sin que se
pueda aceptar que se emplee un procedimiento distinto al establecido por el legislador. El orden público, comprende las garantías
constitucionales, especialmente la relativa al derecho a defensa y resguardar la existencia a la garantía constitucional del debido
proceso por las partes" (Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de mayo de 2009, rol Nº 1.943-2008).

Por la misma razón, la preclusión no inhibe al tribunal de dictar las resoluciones que correspondan para resguardar la regularidad
formal del proceso.

"...es verdad, sin embargo, que la oportunidad que el Fisco tenía para deducir el incidente de nulidad precluyó, pues se realizaron
numerosas gestiones por su parte antes de reclamar el vicio, pero no lo es menos que estamos ante normas procesales de orden
público, por lo que, el vicio señalado no puede convalidarse y entonces el tribunal puede y debe proceder utilizando sus facultades
de oficio" (Corte de Apelaciones de Rancagua, 14 de septiembre de 2001, rol Nº 17.373).

La Corte Suprema negó lugar a un recurso de queja y mantuvo la sentencia de segunda instancia, que a su vez, había confirmado la
de primer grado en la que se sostuvo que "las normas procesales son de orden público y no pueden las partes alterarlas a su
arbitrio, ni aún por acuerdo entre las partes, así no podría demandar una persona en juicio de arrendamiento por la vía del juicio
ordinario civil, afirmando que puede renunciar a un procedimiento breve porque está establecido en su beneficio. La substitución
de un procedimiento por otro solo lo permite la ley en los casos determinados en que expresamente lo señala" (Sentencia del 15º
Juzgado de Letras de Santiago, 29 de junio de 1982, en Rev. Der. y Jur., tomo 79 (1982), 2ª parte, sección tercera, p. 114).

Si el tribunal no ejerce sus potestades oficiosas, el demandado puede reclamar de la irregularidad procesal a través de la
correspondiente excepción dilatoria del art. 303 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil.

Es importante considerar que la indisponibilidad general de las normas procesales se traduce en una muy limitada eficacia de la
voluntad de las partes y, por consiguiente, no parece correcto patrocinar la idea de que los litigantes tienen libertad para escoger la
vía procesal más adecuada, en la medida que quede resguardado el derecho de defensa. La consagración del principio de legalidad
procesal, en el orden jurisdiccional civil, significa que las normas rectoras del proceso y del procedimiento, tienen carácter
imperativo, es decir, que no pueden ser sustituidas por la voluntad de las partes y tienen el carácter de vinculantes. No cabe pues
extender su aplicación, mediante una interpretación amplia o analógica.

En este sentido, por ejemplo, los casos previstos en el inciso 2º del art. 680 del Código de Procedimiento Civil son supuestos
imperativos de aplicación del procedimiento sumario, de modo que no se trata de un beneficio establecido en favor del actor, quien
podría renunciar al mismo y optar por demandar en juicio ordinario, sino que su fundamento está en la naturaleza de la cuestión
controvertida. Cuestión distinta es que hoy podríamos cuestionar la conveniencia de someter a este procedimiento determinadas
materias como, por ejemplo, las cuestiones relativas a servidumbres naturales o legales.

Por otro lado, el ámbito de aplicación de los procedimientos especiales no siempre es suficientemente claro. Por ejemplo, el art.
680 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento sumario a los juicios sobre comodato precario. Sin
embargo, también se ha extendido su aplicación a los juicios sobre simple precario, pese a que se trata de cuestiones diferentes,
pues mientas en uno se trata de un contrato, en el otro, se trata de una simple cuestión de hecho. Como lo ha señalado la doctrina:
"La situación del detentador en el 'comodato precario' tiene un fundamento contractual y por ende, legítimo. La del precarista es
una simple situación de hecho, sin título alguno que la legitime y, por lo mismo, se encuentra en el mismo límite entre lo legítimo y
lo ilegítimo" (Domínguez, 1995).

Sin embargo, no parece haber sido este el criterio seguido por nuestra jurisprudencia:

"En efecto, al igual que el comodato precario, el precario está tratado en el artículo 2195 del Código Civil, y el único matiz de
diferencia entre ambas acciones, radica en la posición del elemento volitivo de quien se dice dueño de la cosa y cuya restitución
impetra" (Corte de Apelaciones de Valdivia, 29 de junio de 2010, rol Nº 293-2010).

Además, la existencia de procedimientos especiales puede suscitar problemas relativos a la acumulación de pretensiones. Los arts.
18 y 19 de la Ley de Urbanismo y Construcción establecen la responsabilidad del propietario primer vendedor de una construcción
respecto de los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada y,
para hacerla efectiva se aplica el procedimiento sumario.

Esto trae como inmediata consecuencia la imposibilidad de sustanciar en un mismo procedimiento estas acciones y, por ejemplo, la
de resolución contractual por incumplimiento o, incluso, la misma acción indemnizatoria, pero fundada en las normas de derecho
común, dado que estas últimas están sujetas al procedimiento ordinario y, como es sabido, la acumulación inicial de pretensiones
autorizada por el art. 17 CPC exige que todas ellas estén sujetas a un mismo procedimiento (Romero, 2015; Corte Suprema, 5 de
noviembre de 2014, rol Nº 21.907-2014).

V. Problemas de interpretación

Como se señaló, los procedimientos especiales suelen contener algunos complementos procesales novedosos que en varias
ocasiones inspiran reformas en otros ámbitos procesales. Así, por ejemplo, el art. 50 H de la Ley sobre protección de los derechos
de los consumidores, establece que el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad
probatoria que posea cada una de las partes en el litigio. Esta norma que consagra la facultad judicial de moderar el peso de la
prueba, llamada pomposamente "carga dinámica de la prueba", plantea interesantes problemas interpretativos, partiendo por la
determinación del sentido y alcance de las nociones de disponibilidad y facilidad probatoria.

El art. 423 del Código del Trabajo plantea otro problema interpretativo al prohibir la prórroga expresa de competencia, que consiste
en precisar si es admisible la prórroga tácita de la misma, comúnmente aceptada en el proceso civil.

Parte de la doctrina se ha mostrado contraria a la procedencia del acuerdo tácito para prorrogar la competencia y que, en tal caso,
el juez relativamente incompetente debe de oficio declarar su propia falta de competencia, sin perjuicio de las alegaciones que
pueda efectuar el demandado (Orellana y Pérez, 2013). Sin embargo, por un lado, no se advierte la razón por la cual el legislador
excluiría explícitamente la prórroga expresa, si su intención era excluir tanto la expresa como la tácita. Para ello le hubiera bastado
con prohibir la prórroga de competencia, sin hacer distingo alguno. Por otro lado, no se aprecia ningún inconveniente en que el
actor —usualmente el trabajador— opte por interponer la demanda ante un tribunal relativamente incompetente y permitir que el
demandado consienta en ello.

VI. Problemas de integración

La integración de la ley procesal, esto es, la actividad realizada para colmar la carencia de regulación normativa de un aspecto
determinado del procedimiento, también suscita complicaciones no menores.

El art. 103 de la Ley General de Bancos establece que el plazo para oponerse a la ejecución es de cinco días contados desde la
notificación de la resolución que ordena el remate del inmueble hipotecado. La duda que se genera consiste en determinar si el
referido plazo es de días hábiles o corridos, frente a la ausencia de norma sobre este aspecto en la señalada ley.

La tendencia de la Corte Suprema ha sido la de entender que el plazo establecido en el citado art. 103 de la Ley General de Bancos
es de días corridos conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código Civil, resultando inaplicable en la especie el art. 66 del
Código de Procedimiento Civil porque esta última disposición se refiere a los plazos de días que "establece el presente Código",
cuyo no es el caso (así, entre otras, Corte Suprema, 14 de junio de 2012, rol Nº 3.982-2012).

Sin embargo, lo cierto es que la aplicación estrictamente literal del referido art. 66 del Código de Procedimiento Civil conduciría a
concluir que los plazos directamente aludidos en la Ley General de Bancos, como el plazo que tiene el deudor para pagar la deuda o
el término concedido para oponerse, serían corridos, en tanto que aquellos que no están mencionados en la ley, como el plazo para
apelar, quedarían sujetos por el Código de Procedimiento Civil, lo que provoca una diferenciación injustificada (Disidencia al fallo de
la Corte Suprema, 25 de mayo de 2011, rol Nº 432-2010).

Más aún, tratándose del plazo de treinta días contenido en el art. 68 de la Ley General de Servicios Eléctricos para reclamar del
avalúo practicado por la comisión tasadora, la Corte Suprema ha entendido que debe computarse de acuerdo al art. 25 de Ley Nº
19.880, es decir, excluyendo los días inhábiles, que para esta ley son los sábados, domingos y festivos (Corte Suprema, 6 de mayo
de 2015, rol Nº 4.004-2015).

En fin, cabe preguntarse si en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Policía Local, es procedente la adhesión a la
apelación, frente a la ausencia de norma al respecto. Cito a continuación dos sentencias que evidencian la aparente complejidad del
asunto.

La adhesión a la apelación es improcedente en el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local (Corte Suprema, 15 de enero de
2019, rol Nº 28.521-2018).

Al no haber sido limitada la apelación adhesiva por la Ley Nº 18.287, el apelado puede adherirse al recurso, cumpliendo con los
requisitos legales (C. Suprema, 14 de febrero de 2019, rol Nº 31.390 2018 (Segunda Sala, Recurso de hecho).

En el procedimiento seguido ante los Tribunales de Familia, el art. 27 de la Ley Nº 19.968 establece una norma de supletoriedad
condicionada pues si bien hace aplicable las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, lo es bajo condición de que ellas no resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos establecido
en la ley, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.
Un problema que se arrastra hace tiempo es la posibilidad de producir prueba en segunda instancia. Recientemente el máximo
tribunal ha desestimado esta posibilidad argumentando que ello no está´ contemplado en la Ley Nº 19.968, debiendo entenderse
que las normas que dicen relación con la incorporación de los medios probatorios se encuentran circunscritas a la audiencia
preparatoria o, excepcionalmente, a la audiencia de juicio (Corte Suprema, 31 de agosto de 2020, rol Nº 23.132-2019). Sin embargo,
queda abierta la interrogante cuando se lee en el considerando séptimo de citado fallo que "...la audiencia en la cual se escuchan
los alegatos de las partes, conociendo de un recurso de apelación, no es, en principio, un espacio donde las partes puedan rendir
prueba", con lo que parece quedar abierto un flanco indefinido en el que estaría permitida la producción de la prueba en segunda
instancia.

Bibliografía
- Bordalí Salamanca, A., El debido proceso civil, en La constitucionalización del Derecho chileno, coord. Ferrada Bórquez, J. C.,
Santiago, Ed. Jurídica, 2003.
- Domínguez, R., "Precario y comodato precario. Reglas aplicables. Suspensión de lanzamiento", en Revista de Derecho
(Universidad de Concepción), Nº 198 (1995).
- Esparza, I. El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Granada, Ed. Comares, 1996.
- Larroucau, J., "El juicio sumario como procedimiento ordinario en la justicia civil chilena", en Revista de la Facultad de Derecho
(Universidad de la República), Montevideo, Nº 46 (2019).
- Orellana, F. y Pérez, A., Derecho procesal y justicia laboral, Santiago, Ed. Librotecnia, 2013.
- Romero, A. "La adecuación del procedimiento en materia de Derecho Indígena", en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 3
(2012).
 El proceso de arrendamiento de predios urbanos
Günther Besser Valenzuela**

I. Regulación y normas aplicables

El proceso sobre arrendamiento de predios urbanos se encuentra regulado en la Ley Nº18.101, de 7 de enero de 1982, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos (en adelante, LAU).

Se trata de una ley especial que se enmarca dentro del proceso de liberalización del contrato de arrendamiento de bienes raíces
urbanos —que se inició con el Decreto Ley Nº964, de 12 de abril de 1975—, y que tuvo por objeto reestablecer el equilibrio formal
entre las partes contratantes, conservando ciertas protecciones mínimas para la parte tradicionalmente considerada más débil.
Precisamente, la LAU no se limitó a derogar las disposiciones de la legislación anterior de marcado carácter intervencionista y
proteccionista, sino que, junto con incorporar normas relevantes al régimen sustantivo que se aplica al contrato de arrendamiento
que se celebra sobre esta clase de bienes, y que complementan las disposiciones generales contenidas en el Código Civil (en
adelante, CC) que rigen la materia —cuestiones que no serán abordadas en este capítulo, por las limitaciones propias de esta obra
—, introdujo reglas de orden procesal dirigidas a tutelar judicialmente de forma más eficaz los derechos e intereses legítimos de las
partes y, especialmente, a la pronta recuperación de la propiedad por parte del arrendador.

En esta línea, la LAU contempla un proceso para la resolución de los conflictos derivados del contrato de arrendamiento de predios
urbanos, regulando especialmente los siguientes extremos del mismo: el objeto del proceso (art. 7º inc. 2º), la acumulación de
acciones (art. 10 incs. 2º y 3º), la adecuación del procedimiento (art. 7º inc. 1º y art. 2º inc. final), la competencia (arts. 17 y 18), la
comparecencia de las partes (art. 8º Nº 10), un mecanismo especial de litisdenunciación (art. 11), la notificación sustitutiva de la
personal (art. 8º Nº 2), el procedimiento (art. 8º), algunas cuestiones en materia de prueba (art. 8º Nºs 3, 5, 6 y 7 y art. 15), la
procedencia del recurso de apelación (art. 8º Nº 9), la articulación del derecho legal de retención a favor del arrendatario (art. 9º) y
del arrendador (art. 23 bis), la ejecución de las sentencias (art. 13), y la gestión judicial no contenciosa de entrega del inmueble en
caso de abandono (art. 6º inc. 2º), aspectos todos que serán abordados en el presente trabajo.

Las demás cuestiones de orden procesal que no están reguladas en la LAU, se rigen supletoriamente por las disposiciones
contenidas en el Código de Procedimiento Civil (a partir de ahora, CPC), específicamente, por las normas comunes a todo
procedimiento (Libro I) y por las reglas previstas para el juicio ordinario de mayor cuantía (Libro II), en la medida que estas últimas
resulten aplicables (art. 3º CPC).

Si bien se volverá sobre este punto más adelante, no se aplican las normas relativas al juicio sumario, pues, tras la reforma operada
por la Ley Nº 19.866, de 11 de abril de 2003, que moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos (en
adelante, LRLAU), el proceso de arrendamiento de bienes raíces urbanos tiene carácter especial, y dejó de ser un proceso ordinario
—juicio sumario— con especialidades.

Por último, se debe anotar que tampoco se aplican a este proceso las disposiciones previstas en el Título VI del Libro III del Código
de Procedimiento Civil relativas a los juicios derivados del contrato de arrendamiento, salvo que la propia LAU se remita
expresamente a ellas.

II. Ámbito de aplicación

La adecuación del procedimiento comprende las reglas que determinan el ámbito de aplicación de los diversos procedimientos
establecidos por la ley y los mecanismos para aplicar y controlar la aplicación de esas reglas, esto es, su tratamiento procesal
(Ortells, 2010).

Pues bien, para determinar el ámbito de aplicación del proceso objeto de este estudio, el inciso 1º del artículo 7º LAU prescribe que
sus reglas se aplican «a los juicios relativos a los contratos de arrendamientos de inmuebles a que se refiere el artículo 1º de esta
ley». A reglón seguido, la misma norma agrega que procede este proceso respecto de todas las cuestiones derivadas de los
referidos contratos. Por consiguiente, el ámbito de aplicación del proceso de arrendamiento de bienes urbanos se determina con
arreglo a criterios cualitativos de derecho material, sin atender a cuestiones de orden procesal ni a elementos cuantitativos, toda
vez que para precisar la adecuación de este procedimiento, se debe considerar exclusivamente el tipo de inmueble sobre el que se
celebra el contrato de arrendamiento, sin importar la acción (o pretensión, según se prefiera) que se ejercite. Así las cosas, si el
contrato de arrendamiento se rige por la LAU, los juicios que se deriven del mismo se sustancian con arreglo al procedimiento
especial regulado en la misma ley.

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la adecuación del proceso que se analiza se encuentra determinada por el ámbito de
aplicación de la propia LAU, de ahí la necesidad de revisar las reglas que fijan la aplicación de esta ley especial.

En este sentido, según el artículo 1º LAU —norma a la que se remite el artículo 7º inciso 1º LAU—, sus disposiciones se aplican a los
contratos de arrendamientos de bienes raíces urbanos, «entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo»
(inc. 1º); y a los contratos de arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, cuya superficie no exceda de una
hectárea (inc. 2º).

A su turno, el artículo 2º LAU se encarga de excluir de su ámbito de aplicación los contratos de arrendamientos celebrados respecto
de los siguientes inmuebles: a) predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o que
estén destinados a este tipo de explotación, los que se encuentran regulados por el D.L. Nº 993, de 1975, sobre arrendamiento de
predios rústicos (en adelante, LAR); b) inmuebles fiscales, cuya adquisición, administración y disposición se encuentra regulada en
el D.L. Nº 1.939 de 1977; c) viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; d) hoteles, residenciales y establecimientos
similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; e) estacionamiento de automóviles y vehículos; y f) las viviendas regidas por la
Ley Nº 19.281, de 1993, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa o leasing habitacional. Se trata, en todo
caso, de cosas arrendadas que no tienen por destino principal el servir de vivienda o el permitir el desarrollo de una actividad
comercial o industrial en forma continua, o que se encuentran reguladas por leyes especial, de ahí que se justifique la exclusión de
las normas especiales —de carácter sustantivo— contenidas en la LAU respecto de estos contratos de arrendamiento (Cornejo,
2017).

Con todo, respecto del arrendamiento de viviendas por temporadas no superiores a tres meses y de playas de estacionamientos, la
exclusión antes referida se encuentra limitada únicamente a las normas de carácter sustantivas contenidas en la LAU, pues para los
juicios derivados de estos contratos resultan aplicables las reglas procesales previstas en la misma ley (art. 2º in fine LAU). De este
modo, estos contratos se rigen materialmente por las normas contenidas en el Código Civil para el arrendamiento de cosas
inmuebles, y por el proceso especial y las demás normas adjetivas previstas en la LAU.

Adicionalmente, el proceso especial regulado en la LAU resulta adecuado para la tramitación de los juicios derivados del
arrendamiento de ciertos predios rústicos. En efecto, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1º del D.L. Nº 993, de 1975, sobre
arrendamiento de predios rústicos (en adelante, LAR) —sobre el que se volverá al final de este capítulo—, «el arrendamiento de
predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la
legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos». Por tanto, si el arrendamiento de dichos predios rústicos se rige
por la LAU —normativa que tiene el carácter de legislación general para el arrendamiento de inmuebles urbanos—, los juicios
derivados de dicho contrato se sustancian con arreglo al procedimiento especial regulado también en la LAU.

En suma, el proceso que se analiza resulta adecuado para la tramitación de cualquier acción derivada de un contrato de
arrendamiento celebrado respecto de: a) bienes raíces urbanos (art. 1º inc. 1º LAU); b) viviendas situadas fuera del radio urbano,
cuya superficie no exceda de una hectárea (art. 1º inc. 2º LAU), c) viviendas por temporadas no superiores a tres meses (art. 2º Nº 3
LAU); d) inmuebles destinados al estacionamiento de automóviles y vehículos (art. 2º Nº 5 LAU); e) predios rústicos urbanos de
cabida inferior a una hectárea (art. 1º inc. 2º LAR).

Por exclusión, el proceso especial regulado en la LAU no se aplica a las acciones que deriven de contratos de arrendamiento que no
se rigen por ella, respecto de las cuales nuestro ordenamiento jurídico contempla diversas soluciones.

Así las cosas, los juicios derivados del contrato de arrendamiento de predios rústicos —salvo aquellos que se celebren respecto de
inmuebles susceptibles de uso agrícola, ganadero o forestal que tengan una cabida inferior a una hectárea— se tramitan con
arreglo a las normas del juicio sumario, siempre que sean de conocimiento de la justicia ordinaria. Si, en cambio, las partes entregan
el conocimiento y decisión del asunto a un tribunal arbitral, se aplican las reglas de procedimiento que fijen las propias partes (art.
2º LAR).

Por su parte, los conflictos derivados de un contrato de arrendamiento de una vivienda con promesa de compraventa, serán de
competencia de un juez árbitro, aplicándose para la tramitación del asunto las reglas que acuerden las partes o las que
supletoriamente contempla el Código de Procedimiento Civil para los árbitros arbitradores (art. 40 Ley Nº 19.281).

Finalmente, los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento regulados en el CPC, se aplican, residualmente, a los
conflictos que tengan su origen en un contrato de arrendamiento de bienes muebles, siempre que se ejercite alguna de las
pretensiones que expresamente ha considerado el legislador procesal al definir el ámbito de aplicación de los procedimientos que
se comentan (desahucio, restitución y terminación). Por consiguiente, para las demás pretensiones que derivan de los referidos
contratos de arrendamiento resulta adecuado el procedimiento ordinario o el procedimiento sumario, según las reglas generales.
Solo en forma excepcional, serían adecuados los procedimientos especiales regulados en el Título VI del Libro III del CPC, con las
limitaciones referidas al objeto del proceso antes mencionadas, para los juicios de arrendamientos de bienes inmuebles que no se
encuentren regulados por leyes especiales, tanto en lo sustantivo como en lo procesal. Así sucedería, por ejemplo, con del
arrendamiento de un predio ubicado fuera del radio urbano, que tenga una cabida superior a una hectárea, y que no sea
susceptible de uso o explotación agrícola, ganadera o forestal. Se trata, sin embargo, de una hipótesis de difícil configuración
práctica.

Revisadas las reglas que determinan el ámbito de aplicación del proceso de arrendamiento de predios urbanos, conviene analizar
su tratamiento procesal, cuestión de especial relevancia si se considera, de un lado, la diversidad de procedimientos que existen en
materia de arrendamiento y, de otro, que las normas que configuran la adecuación procedimental constituyen un presupuesto
procesal, esto es, una exigencia formal cuya observancia permite un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión sometida a la
decisión judicial.

En primer lugar, la determinación del procedimiento adecuado corresponde al actor, precisando en la demanda el procedimiento a
seguir, en atención al criterio cualitativo antes descrito. Ante la ausencia de una norma legal que exija en términos explícitos el
cumplimiento de esta carga procesal en el escrito de demanda, la misma se satisface indicando en la presuma el procedimiento de
que se trata. Igual indicación se debe realizar al momento de ingresar la demanda a través de la Oficina Judicial Virtual.

Por tratarse de un presupuesto procesal, la determinación del procedimiento adecuado realizada por el actor debe ser controlada
de oficio por el tribunal. De esta forma, el tribunal le dará al asunto la tramitación que indique el actor, pero, si de los datos
aportados en la demanda se advierte que el procedimiento no es adecuado en razón de la materia, deberá conferirle la tramitación
que corresponda. Esta conclusión se justifica, ante la ausencia de una norma expresa que regule esta situación en nuestro
ordenamiento procesal civil, en el carácter indisponible y de orden público que tienen las reglas sobre procedimiento y en la
facultad general que confiere la ley al tribunal para corregir de oficio los vicios que observe en la tramitación del proceso (arts. 84
inc. final y 775 CPC).

En último lugar, la adecuación del procedimiento se puede controlar a instancia del demandado, fundando su impugnación en que
la acción que se ejercita por el actor emana de contrato de arrendamiento que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de
la LAU. Esta impugnación se debe formular en la contestación de la demanda — junto al resto de sus excepciones—, oponiendo la
respectiva excepción procesal (art. 303 Nº 6 CPC), la que deberá promoverse en el comparendo de estilo (art. 8º Nº 4 LAU). Esta
excepción se tramita incidentalmente en la audiencia. La LAU no contempla las incidencias suspensivas, por lo que esta excepción
no suspende el procedimiento y su fallo se reserva para la sentencia definitiva (art. 8º Nº 8 LAU).

No obstante, en la práctica los tribunales han morigerado el rigor de esta norma y confieren carácter suspensivo a ciertas
cuestiones accesorias, las que se resuelven antes de la sentencia definitiva, con el claro propósito de evitar el pronunciamiento de
sentencias absolutorias de la instancia. Del mismo modo, se acepta que se impugne la adecuación del procedimiento a través del
incidente de nulidad procesal, con los mismos efectos prácticos ya señalados.

III. Concepto y características

El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso civil declarativo, especial y plenario, adecuado para la tramitación
de toda acción derivada de la celebración de un contrato de arrendamiento de inmuebles que se rigen por la LAU. A partir de esta
definición se extraen las principales características del proceso objeto de este estudio, las que se analizarán a continuación. Los
rasgos que identifican el procedimiento propiamente tal se desarrollarán más adelante.

A. Proceso civil, declarativo y dispositivo

El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso civil, atendida la naturaleza civil de la tutela judicial que se solicita
—en general, cualquier acción que derive de un contrato de arrendamiento de un bien raíz urbano—, cuestión que cae dentro del
dominio del Derecho Privado.

A su vez, este proceso es de carácter declarativo —no es ejecutivo ni cautelar—, ya que, constituye el cauce procesal idóneo para
que cualquiera de las partes vinculadas por un contrato de arrendamiento sobre un bien inmueble urbano solicite a los tribunales
protección judicial frente a cualquier conflicto derivado de dicho contrato, entre las que cabe mencionar, en forma ejemplificadora,
la solicitud de declaración de terminación del contrato por falta de pago de la renta, y la consecuente condena al arrendatario para
que desaloje la propiedad.

Por último, en el proceso de arrendamiento de bienes raíces urbanos rige el principio dispositivo, pues predominan
fundamentalmente intereses de tipo privado, razón por la cual las partes tienen la disposición sobre el objeto del proceso. No resta
vigencia a este principio la facultad conferida al tribunal para decretar de oficio los medios probatorios que estime pertinentes (art.
15 LAU). Esta regla constituye más bien una excepción al principio de aportación de parte y tiene su explicación en el carácter
proteccionista de los intereses del arrendatario que conserva, parcialmente, la ley especial aplicable en la materia.

B. Proceso especial

Tradicionalmente, y en términos muy resumidos, en doctrina los procesos se clasifican en procesos ordinarios y procesos especiales
según si ellos están previstos para decidir la mayoría de las pretensiones que se someten a los tribunales o si, por el contrario, solo
están contemplados para la resolución de determinadas y específicas pretensiones, respectivamente (De la Oliva, 2016). Desde la
perspectiva del justiciable, la tutela judicial que obtiene a través de la primera clase de procesos es una tutela ordinaria, mientras
que la que se obtiene a través de la segunda categoría de procesos es una tutela privilegiada (Montero, 2012). Ciertamente, en este
modelo dual los procesos ordinarios constituyen la regla general, aun cuando existe una gran proliferación de procesos especiales,
particularmente fuera del CPC.

Ahora bien, la clásica distinción entre procesos ordinarios y procesos especiales se debe matizar, pues es posible identificar una
tercera clase de procesos, que se caracterizan por la introducción de ciertas especialidades procesales en los procesos declarativos
ordinarios —también llamados procesos comunes—, que no alteran el procedimiento, o no lo hacen de manera significativa, y que
son aplicables respecto de determinadas pretensiones. En otros términos, estos procesos mantienen su condición de procesos
ordinarios y se tramitarán por los cauces del juicio ordinario o del juicio sumario, sin perjuicio de la existencia de algunas
especialidades en diversos aspectos de su regulación. Son los denominados procesos ordinarios con especialidades.

Teniendo presente lo anterior, corresponde calificar a qué categoría pertenece el proceso de arrendamiento de predios urbanos. La
respuesta se encuentra en el artículo 8º LAU.

En su versión original, la referida norma disponía que «los juicios a que se refiere el artículo anterior se tramitarán conforme al
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones
[sic]». Por consiguiente, en el proceso de arrendamiento de predios urbanos se aplicaban las reglas del juicio sumario, con las
modificaciones introducidas por la LAU en materia de comparecencia de las partes, notificaciones, término de emplazamiento para
contestar la demanda, admisibilidad de la reconvención, y efectos del recurso de apelación.

Así las cosas, el proceso de arrendamiento de predios urbanos se podía caracterizar como un proceso ordinario con especialidades,
estructurado sobre la base del procedimiento sumario. En forma simplificada y con escaso rigor técnico, se le catalogaba como un
proceso sumario especial, denominación que perdura en el foro en la actualidad.
No obstante, las modificaciones introducidas al proceso de arrendamiento de predios urbanos por la LRLAU alteraron su estructura
procedimental, de ahí que se trate, en mi concepto, de un verdadero proceso especial, pues solo se aplica a determinadas
pretensiones —las que derivan de un contrato de arrendamiento regulado por la LAU—, y se rige por un cauce procedimental
propio. El procedimiento, sin embargo, no es enteramente nuevo, pues recoge la idea central del procedimiento especial previsto
para los interdictos posesorios, con ciertas particularidades (Cortez, 2001).

La conclusión anterior no es baladí. Tal como se indicó en la primera sección de este capítulo, dado el carácter especial del proceso
de arrendamiento de predios urbanos, no le resultan aplicables las normas del juicio sumario, toda vez que entre nosotros el
procedimiento de aplicación supletoria es el ordinario de mayor cuantía (art. 3º CPC). Esta última afirmación, sin embargo, se ha
puesto en entredicho por algún autor, para quien el juicio sumario cumple en la actualidad el rol de procedimiento ordinario en la
justicia civil chilena (Larroucau, 2019). En definitiva, los vacíos de orden procesal que presente la LAU deben ser colmados con las
reglas contenidas en el Libro I y en el Libro II del CPC, sin perjuicio de resultar aplicables, por analogía, algunas de las soluciones
previstas por el legislador en el Título XI del Libro III del CPC relativas al procedimiento sumario.

C. Proceso plenario

En doctrina los procesos se clasifican en plenarios y sumario, según si producen o no cosa juzgada material (Ortells, 2010). De este
modo, un proceso plenario es aquel en que se produce el efecto de cosa juzgada. Un proceso sumario, en sentido técnico, no es
aquel que se encuentra dotado de menos trámites que le permiten desenvolverse más rápidamente, (o en forma menos lenta,
como puntualiza De la Oliva), sino aquel que termina con una sentencia que no tiene fuerza de cosa juzgada, pues está destinado a
dar una tutela rápida respecto de determinados asuntos muy concretos, con reducción de las posibilidades de alegación y de
prueba. El proceso sumario, por tanto, se caracteriza por restricción del conocimiento judicial sobre el objeto del proceso, lo que
determina la ausencia de cosa juzgada, y por esta última circunstancia, el objeto de ese proceso puede ser planteado nuevamente
en un proceso plenario posterior, sin que el tribunal que conoce del nuevo proceso se encuentre vinculado por lo resuelto con
anterioridad.

Ciertamente, existen otras formas de clasificar los procesos que se conectan con lo que se viene explicando. En efecto, Romero
enseña que según la estructura del proceso los procedimientos pueden ser de lato conocimiento, sumarios o sumarísimos. Estos
últimos procesos se caracterizan por la concentración de todas sus etapas y por una abreviación de los plazos y de su estructura
procedimental en aras de una respuesta judicial rápida y eficaz. Asimismo, los procedimientos sumarísimos presentan como rasgo
que la sentencia que se llegue a pronunciar solo alcanza cosa juzgada formal (Romero, 2015).

Y todavía más, existe una tercera explicación para la ausencia de cosa juzgada en determinados procedimientos, que parte de la
base de la distinción —que no es pacífica entre los autores— entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. En esta línea, se
afirma por algún autor, que la cosa juzgada formal autoriza cumplir lo resuelto de forma provisional, e impide que se pueda volver a
discutir sobre la cuestión resuelta en el mismo proceso, pero admite su revisión en un proceso posterior. Por su parte, la cosa
juzgada material es aquella que permite discutir lo resuelto sin restricción alguna, y que impide renovar la discusión de lo resuelto
en el mismo proceso y en otro posterior (Casarino, 2012).

Más allá de las precisiones conceptuales o de los diversos enfoques para abordar el tema, lo que se quiere destacar con toda esta
exposición es que el proceso que se regula en la LAU, es un proceso plenario, pese a la concentración de las etapas de discusión y
prueba. Ello es así porque no existe una norma expresa que autorice a las partes a discutir nuevamente lo resuelto en un proceso
posterior, como sí sucede en la regulación de los juicios derivados del contrato de arrendamiento contenida en el código del ramo
(art. 615 CPC). Por lo demás, no se justificaría una regla en tal sentido, pues el grado de cognición que puede alcanzar el juez sobre
el objeto del proceso no resulta limitado, pues las partes no tienen restricciones para formular alegaciones ni para aportar
elementos de convicción. Abona a esta conclusión la posibilidad que expresamente confiere el legislador al demandado para
reconvenir, sin que haya sido un obstáculo para contemplar esta hipótesis el carácter breve y concentrado que ostenta el
procedimiento. Por lo demás, la ley regula equilibradamente la posibilidad del demandado de reconvenir con el derecho de defensa
del actor y demandado reconvencional, como se expondrá oportunamente.

En definitiva, el conflicto que se somete a la decisión del tribunal se zanja definitivamente por medio del proceso regulado en la
LAU, pues la sentencia que se pronuncie alcanza el efecto de cosa juzgada material. Se trata, en mi concepto, de una solución
adecuada, pues la ley pondera razonablemente el derecho de defensa de las partes con el derecho a una tutela rápida y efectiva.
IV. El objeto y los sujetos del proceso de arrendamiento de predios urbanos

A. El objeto del proceso y su importancia

El objeto del proceso, en términos clásicos y sobradamente conocidos, es la cosa sobre la que trata un proceso, aquello sobre lo
que, en cada proceso, se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal. Con otras palabras, es aquello sobre lo que versa el
proceso, de modo que lo individualiza y distingue de todos los demás posibles procesos.

En esta línea, el objeto del proceso —o del juicio, si se prefiere— cumple una función identificadora del mismo de gran importancia,
que se proyecta dentro (ad intra) y fuera del proceso (ad extra), al compararlo con otros. Es en esta última fase donde mayor
relevancia cobra la identificación del proceso, pues es allí donde instituciones como la litispendencia, la acumulación y la cosa
juzgada entran en juego.

Si bien existe unanimidad en la doctrina acerca de la importancia de delimitar con toda precisión el objeto del proceso, los matices
comienzan cuando hay que conceptualizar dicho objeto. Ello por cuanto para un grupo importante de autores el objeto del proceso
civil es la pretensión procesal, pues es ella la que permite identificar y distinguir a un proceso de otros. En cambio, para otro sector
de la doctrina, lo que verdaderamente configura al objeto del proceso es la acción procesal, entendida en sentido concreto,
partiendo de la base de que la pretensión en el proceso civil envuelve la afirmación de una acción, entendida esta última como el
derecho subjetivo público a una concreta tutela jurisdiccional.

Con todo, cualquiera que sea la tesis que se siga, los autores coinciden en que los elementos que identifican al objeto del proceso
son, según la terminología tradicional, los sujetos (elemento subjetivo), la petición o petitum y la causa de pedir o causa petendi
(elemento objetivo). Por lo anterior, a fin de evitar dogmatismos excesivos que muchas veces conducen a confusiones, utilizaré
indistintamente los términos acción y pretensión para referirme al objeto del proceso —del mismo modo que lo viene haciendo la
doctrina y la jurisprudencia desde hace años—, aun cuando, en sentido propio y técnico, cada una de estas expresiones
corresponde a institutos distintos.

De este modo, en términos generales se puede sostener que el objeto del proceso de arrendamiento de predios urbanos es la
acción o pretensión que se ejerce por actor, cuyos elementos se van a analizar a continuación.

B. El elemento objetivo del proceso de arrendamiento de predios urbanos

El objeto del proceso de arrendamiento de predios urbanos está definido por la acción que se interpone por el actor, y constituyen
su elemento objetivo la petición o petitum y la causa de pedir o causa petendi.

En esta línea, uno de los rasgos distintivos de la regulación del proceso que se analiza es el carácter amplio de la norma que define
su ámbito de aplicación y, consecuencialmente, el objeto del proceso, a diferencia de lo que sucede en la legislación procesal
común prevista para los juicios derivados del contrato de arrendamiento, cuyas reglas solo se aplican para el conocimiento y
resolución de determinadas acciones.

Precisamente, de acuerdo con el artículo 7º LAU, el procedimiento establecido en esta ley especial se aplica a todos los juicios
derivados de los contratos de arrendamiento de inmuebles que se rigen por ella, en especial —siguiendo las expresiones utilizadas
por el legislador—, a los juicios de desahucio, de terminación del arrendamiento, de restitución de la propiedad por expiración del
tiempo estipulado para la duración del arriendo, de restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador, de
indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas
de estos contratos.

Si bien el citado precepto indica las acciones o derechos que pueden ser el objeto de este proceso, del numeral sexto de la propia
norma se desprende que la enumeración en ella contenida no es taxativa, de suerte que cualquier pretensión que diga relación con
el arrendamiento de un inmueble regido por la LAU, aunque no se encuentre dentro del listado referencial del artículo 7º LAU, se
sustanciará con arreglo al proceso especial en ella regulado.
En este sentido, se tiene resuelto que la acción dirigida a obtener el pago de prestaciones derivadas de mejoras y patentes
municipales asociadas a un inmueble, respecto del cual se ha celebrado un contrato de arrendamiento entre las partes, se tramitar
y resuelve conforme al procedimiento previsto en la LAU (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de agosto de 2016, rol Nº 6.382-
2016).

Del mismo modo, a propósito de una demanda de nulidad absoluta, simulación y nulidad relativa del contrato de arrendamiento, se
ha declarado que «las acciones deducidas en autos se enmarcan en lo dispuesto por el artículo 7º Nº 6 de la Ley Nº 18.101, toda vez
que se refieren a cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos que se señala en la demanda» (Corte
de Apelaciones de Santiago, 18 de octubre de 2018, rol Nº 11.898-2018).

En suma, toda acción (o derecho, como dice la ley) que emane de un contrato de arrendamiento de un predio urbano, de acuerdo
con las normas sustantivas de derecho civil que gobiernan esta relación contractual, se debe conocer y resolver por los cauces del
proceso de arrendamiento que se analiza, y dicha acción constituirá el objeto de tal proceso.

Comoquiera que el presente trabajo tiene por finalidad revisar la regulación del proceso especial de arrendamiento de predios
urbanos, no es este el lugar para analizar en detalle la normativa que rige, desde lo material, cada una de las acciones que pueden
derivar de este contrato. No obstante, atendida la innegable relación que existe entre las normas sustantivas y las procesales, por
una parte, y la existencia de algunas normas civiles especiales contenidas en la LAU, que modifican el régimen general previsto para
el contrato de arrendamiento de inmuebles, por la otra, es que resulta necesario dedicar, aunque sea alguno párrafos, a las
principales acciones que configuran el objeto de los procesos de arrendamiento de predios urbanos.

a. Acción de desahucio

Como se sabe, el arrendamiento es una relación contractual esencialmente temporal, al término de la cual surge la obligación del
arrendatario de restituir la cosa arrendada. Por esta razón, el contrato termina, entre otras causas, por la expiración del plazo
estipulado por las partes (art. 1950 Nº 3 CC).

No obstante, si las partes no pactan un tiempo para la duración del contrato no puede operar esta forma de poner término al
arrendamiento, pues el mismo tiene carácter indefinido. En esta hipótesis, cualquiera de las partes podrá ponerle término al
contrato mediante el desahucio. En efecto, para evitar la perpetuación de estos contratos, el legislador establece que «si no se ha
fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa
arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente» (art. 1951 inc. 1º CC).

De esta forma, el desahucio no es otra cosa que la noticia anticipada de la voluntad de cualquiera de las partes para poner término
a un contrato de arrendamiento de duración indefinida, o en palabras de nuestro máximo Tribunal, «el desahucio se define como el
acto jurídico unilateral por el cual uno de los contratantes manifiesta al otro su intención de poner término al contrato, en este
caso, de arrendamiento, ello, con la particularidad de no exigirse la aceptación del otro para su eficacia» (Corte Suprema, 27 de abril
de 2020, rol Nº 4.265-2019).

Ahora bien, junto con regular la procedencia de esta especial forma de poner término al contrato de arrendamiento, el Código Civil
establece, en cuanto al plazo para desahuciar, que «la anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos.
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio
empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período» (art. 1951 incs. 2º y 3º CC).

Por último, como el Código de Bello no regula expresamente la forma en que se debe practicar el desahucio, el mismo puede ser
judicial o extrajudicial según si interviene o no un órgano jurisdiccional en su realización. Y a falta de una regla que indique lo
contrario, el desahucio extrajudicial se puede otorgar de cualquier modo, sin que siquiera se exija que conste por escrito,
modalidad esta última que, en todo caso, resulta conveniente para facilitar su acreditación en juicio.

En suma, el Código Civil regula la procedencia y el plazo para desahuciar, y entrega la forma de practicarlo a la voluntad de las
partes.
No obstante, la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos introduce algunas reglas especiales en materia de desahucio que alteran
el régimen general de esta institución, pues amplía su ámbito de aplicación o procedencia, modifica el plazo para desahuciar, y
limita la forma en que se puede practicar el desahucio, en los siguientes términos:

1. En los arrendamientos indefinidos y en aquellos en que el plazo se ha pactado mes a mes, el desahucio dado por el arrendador
solo puede efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por notario (art. 3º inc. 1º LAU).

Esta regla, que solo se aplica al desahucio realizado el arrendador, elimina la posibilidad de desahuciar por cualquier otra forma que
no sea alguna de las autorizadas expresamente por el legislador —desahucio judicial o notarial—, entre las que no se incluye el
desahucio por carta certifica, modalidad muy extendida en los contratos de este tipo.

Por esta razón, se tiene resuelto que «al tratar el desahucio y restitución, la Ley Nº 18.101 dispone en su artículo 3º que "En los
contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio dado por el
arrendador solo podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario". A su vez, la misma ley
en su artículo 19 dispone perentoriamente que "Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios". Como en
el caso en estudio se trata de un contrato de arrendamiento de carácter indefinido, carece de validez la cláusula que estipula una
forma de desahucio distinta a la ordenada por la ley, pues en este caso la voluntad de las partes se encuentra supeditada al
mandato legal que dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por la Ley Nº 18.101 son irrenunciables y, dentro de
estos derechos, se encuentra el término del arriendo, el que en este caso debe solicitarse judicialmente por el arrendador o en su
defecto mediante notificación personal efectuada por un notario» (Corte de Apelaciones de Arica, 20 de septiembre de 2016, rol Nº
292-2016).

La misma norma agrega que, para estos contratos de arrendamiento, el plazo de desahucio es de dos meses contado desde la
notificación, más un aumento de un mes por cada año completo en que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble, con un
máximo de seis meses (art. 3º inc. 2º LAU). Como se observa, se modifica el plazo para desahuciar previsto en el Código Civil.

Finalmente, señala la ley que, de operar esta forma de poner término al contrato, el arrendatario podrá restituir el inmueble antes
de expirar el plazo fijado para ello, y solo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que la restitución se
efectúe (art. 3º inc. final LAU).

2. En los arrendamientos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador solo puede solicitar judicialmente la restitución, y
agrega que el plazo para restituir es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda respectiva (art. 4º LAU).

Como se observa, la LAU amplía la procedencia del desahucio y lo admite para ciertos contratos de arrendamiento de duración
determinada, y siempre en favor del arrendatario, haciendo excepción al régimen general contemplado en el Código Civil.

Pero si el arrendamiento de un bien raíz urbano tiene una duración superior a un año, se vuelve a la regla general, según la cual no
procede el desahucio para este tipo de contratos. Así las cosas, se tiene resuelto «que el contrato de arrendamiento, materia del
presente juicio se pactó a un plazo fijo de cinco años a contar del uno de octubre de dos mil doce, por lo que vence el uno de
octubre de dos mil diecisiete, no siendo posible en consecuencia pretender que por la vía del desahucio judicial se vulnere lo que
expresamente fue estipulado por las partes» (Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de junio de 2016, rol Nº 2.084-2015).

Al igual que en la hipótesis anterior, el plazo para restituir el inmueble se encuentra establecido en favor del arrendatario, quien
podrá entregar la propiedad arrendada antes de la expiración del plazo fijado para ello, debiendo pagar las rentas de ocupación
solo hasta que se efectúe la restitución (art. 4º inc. 2.º LAU).

3. En los arrendamientos de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, el arrendatario podrá poner
término anticipado al contrato, esto es, desahuciarlo, si se le prohíbe la facultad de subarrendar, sin que tenga la obligación de
pagar la renta por el período que falte (art. 5º LAU). Atendido que estos contratos normalmente se pactan por un plazo de un año
—o inferior—, esta regla carece de relevancia práctica.

Fuera de los casos de excepción ya descritos, el desahucio procede en los arrendamientos indefinidos y se rige por las normas
contenidas en el Código Civil.
Por consiguiente, cuando el arrendatario comunica su decisión de poner término anticipado a un contrato de arrendamiento
indefinido, la forma de practicar el desahucio se rige por lo dispuesto en el respectivo contrato, y el plazo para desahuciar se
ajustará al período fijado para el pago de la renta (art. 1951 incs. 2º y 3º CC).

b. Acción de terminación

En general, en todo contrato bilateral el incumplimiento de una obligación por una de las partes da derecho a la otra para reclamar
el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos más indemnización de perjuicios (art. 1489 CC).

Pues bien, la acción resolutoria en los contratos de tracto sucesivo recibe el nombre de acción de terminación, pretensión que en el
contrato de arrendamiento puede ejercerla tanto el arrendador como el arrendatario, por el incumplimiento de cualquier
obligación que emane del contrato, aunque lo más habitual en la práctica es que sea el arrendador quien solicite judicialmente la
terminación del contrato por incumplir el arrendatario la obligación de pagar la renta, como se verá en el apartado siguiente.

En cualquier caso, una vez terminado el contrato de arrendamiento, el arrendatario tiene la obligación de restituir el inmueble al
arrendador, y de acuerdo con el artículo 6º inciso 1º LAU, deberá pagar la renta y los gastos de servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efectúe tal restitución.

c. Terminación por falta de pago

Como se adelantó en el apartado anterior, si el arrendatario no cumple con su obligación de pagar la renta dentro del plazo
estipulado para ello, el arrendador puede demandar la terminación del contrato.

No obstante, para que pueda operar esta forma de poner término al contrato de arrendamiento, el artículo 1977 CC exige que se
practiquen por el arrendador dos reconvenciones de pago al arrendatario moroso, entre las cuales medien a lo menos cuatro días.
Por medio de esta regla, se pretende evitar por el legislador, que un mero retraso en el pago del canon de arrendamiento sirva de
base para poner término al contrato, con las gravosas consecuencias que de ello se derivarían para el arrendatario.

En cuanto a la forma en que el arrendador debe reconvenir a su arrendatario para que pague la renta, el Código Civil guarda
silencio, omisión que colma el artículo 10 inciso 1º LAU, al disponer en relación con el artículo 1977 CC que «la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda», en términos
equivalentes a lo prescrito en el artículo 611 CPC para los juicios especiales del contrato de arrendamiento —de bienes muebles—.

La citada norma parte del supuesto de que la primera reconvención de pago se practicó extrajudicialmente, por eso ordena que la
segunda reconvención se realice en la audiencia de rigor. No obstante, con el objeto de evitar que se discuta en el juicio la
reconvención extrajudicial, es recomendable que ambas reconvenciones se practiquen judicialmente.

Por esta razón, es habitual que en los procesos de terminación por falta de pago de la renta el actor solicite al juez —en un otrosí
de su demanda— que ordene al receptor judicial que practique la primera reconvención de pago al momento de notificar la
demanda y su proveído. De esta forma, si el arrendatario demandado no paga al tiempo de ser notificado y reconvenido de pago, el
receptor certifica tal circunstancia y con ello se acredita suficientemente la práctica de la primera reconvención exigida por el
artículo 1977 CC.

Cabe precisar que en los casos en que la demanda y su proveído se notifica con arreglo al artículo 44 CPC —notificación sustitutiva
de la personal—, el ministro de fe dejará en el lugar donde practique la notificación una cédula de espera para que el arrendatario
concurra al día siguiente hábil, a la hora y en el lugar que indique el receptor judicial —el que normalmente será la propia oficina del
receptor—, para ser reconvenido de pago. Y si el arrendatario no asiste, el ministro de fe certificará tal circunstancia, que equivale a
la primera reconvención de pago.

Una vez reconvenido de pago, el arrendatario puede enervar la acción de terminación pagando las rentas adeudadas u ofreciendo
garantías suficientes de que se verificará el pago en un plazo razonable, el que «no bajará de treinta días» (art. 1977 CC). Cuando
esta última situación tiene lugar en la audiencia de rigor, corresponde al tribunal calificar la suficiencia de la garantía ofrecida por el
arrendatario.
Se debe advertir que la ley no limita el derecho del arrendatario de enervar la acción —como sucede en otras latitudes—, de
manera que, ante un nuevo retraso en el pago de la renta, el arrendador podrá demandar nuevamente la terminación del contrato,
practicando las respectivas reconvenciones de pago, en cuyo caso el arrendatario podrá también evitar la expiración del contrato
en los mismos términos descritos con anterioridad.

d. Acción de restitución

De acuerdo con el artículo 1950 CC, «el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos». En esta línea,
se ha fallado que el contrato de arrendamiento de predios urbanos puede terminar tácitamente por la celebración de un contrato
de promesa de compraventa respecto del inmueble arrendado (Corte Suprema, 27 de abril de 2020, rol Nº 15.483-2018).

Existen, además, causas de terminación que son específicas de este contrato. En efecto, el arrendamiento de inmuebles puede
terminar por expiración del tiempo estipulado para la duración del contrato (art. 1950 Nº 2 CC), por extinción del derecho del
arrendador (art. 1950 Nº 3 CC), y por sentencia judicial que ordena la terminación del contrato en los casos previstos por la ley (art.
1950 Nº 3 CPC).

Adicionalmente, la doctrina señala que este contrato termina por la estipulación de un pacto comisorio con cláusula de terminación
ipso facto o pacto comisorio calificado, cláusula que se podría introducir en el contrato libremente por las partes respecto del
incumplimiento de cualquier obligación (Fernández, 2004).

Con todo, se debe tener presente que la procedencia del pacto comisorio calificado por el incumplimiento de la obligación de pagar
resulta discutible, en virtud del carácter irrenunciable de los derechos que la ley concede al arrendatario, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 19 LAU pues, como se acaba de apuntar en el apartado anterior, para que el arrendador pueda poner
término al contrato por falta de pago de la renta se deben practicar dos reconvenciones de pago al arrendatario, la segunda de las
cuales debe tener lugar en el comparendo de rigor. De esta forma, de admitirse que el contrato termina de pleno derecho por el
incumplimiento de la obligación de pagar la renta, por haberse pactado así entre las partes, el arrendatario estaría renunciando a su
derecho a enervar la acción mediante el pago, renuncia que no resulta admisible (Cornejo, 2017).

Con otros términos, el pacto comisorio calificado incorporado en un contrato de arrendamiento a propósito del incumplimiento de
la obligación del arrendatario de pagar la renta, no resuelve de pleno derecho el contrato, pues deja a salvo el derecho del
arrendatario a enervar la acción resolutoria al menos hasta que se verifique la segunda reconvención de pago (De La Maza, 2004).

Expirado el contrato por alguna de las causas de terminación mencionadas, el arrendador puede solicitar directamente la
restitución del inmueble, sin necesidad de que se declare judicialmente la terminación, pues esta ya se ha producido. En este
sentido, se tiene resuelto que «en cuanto a la causal de terminación del contrato de arrendamiento por la extinción del derecho del
arrendador, no requiere de declaración judicial previa, en tal sentido de forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha fijado la
correcta inteligencia del artículo 1950 Nº 3 del Código Civil en cuanto ha resuelto que el término del arrendamiento por la extinción
del derecho del arrendador se produce de pleno derecho y una demostración de ello se encuentra en la Ley Nº 18.101, en su artículo
7º, al establecer entre los juicios que se ventilan conforme a esas normas, el de "restitución por extinción del derecho del
arrendador". Vale decir, lo que se solicita al juez es que ordene la restitución de la cosa arrendada, basado en que operó la extinción
del derecho del arrendador, lo que supone que no es previa la declaración de término del arrendamiento, sino solo su constatación
(roles 5.559-2014, 9.578-2014, 21.540-2014 y 28.606-2014)» (Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de febrero de 2016, rol Nº 1.974-
2015).

Cabe precisar que, aunque el contrato haya terminado, el arrendatario continúa obligado al pago de la renta y de los gastos de
servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble, tal como dispone el artículo 6º inciso 1º LAU.
Claramente, el pago de las rentas de ocupación es de cargo del arrendatario con independencia de la causa de terminación del
contrato, y es la contrapartida por el uso del inmueble que el arrendatario mantiene en su poder, de lo contrario, se estaría
avalando el uso en forma gratuita de la cosa, a costa del arrendador.

En efecto, la regla que se comenta impide el enriquecimiento sin causa por parte del arrendatario, tal como lo tiene resuelto
nuestro máximo tribunal, al declarar que «es un principio básico e informador del ordenamiento jurídico chileno el de la buena fe,
que obliga a ejecutar los contratos conforme a su inspiración, por mandato expreso del artículo 1546 del Código Civil, y que llevado
al presente caso deja en evidencia que la demandada ha ocupado el inmueble en cuestión en calidad de arrendataria desde enero
de 2009 hasta febrero de 2015, fecha en que se extinguió el derecho de la arrendadora, y desde entonces continúa ocupando el
inmueble y subarrendándolo en una parte, sin contraprestación alguna a quien detenta la calidad de dueño del mismo, cuestión
que no puede admitirse». A renglón seguido, el fallo expresa que «la inexistencia de un contrato de arrendamiento desde marzo de
2015 en adelante no significa que la arrendataria pueda seguir ocupando el inmueble sin pagar a la arrendadora —bajo la excusa
que el contrato está terminado— ni al nuevo dueño —bajo la justificación de que no ha contratado con él— ya que ello significaría
legitimar un enriquecimiento sin causa respecto de la arrendataria y demandada en estos autos, quien ocupa el inmueble en
cuestión sin un justo título y sin contraprestación de ninguna especie, lo cual no puede ser aceptado» A continuación, la Corte
Suprema afirma que «aun cuando no exista una norma explícita que regule el enriquecimiento sin causa en el ordenamiento jurídico
chileno, o más bien su repudio, y habida cuenta del aforismo iura novit curia, es posible encontrar el principio en su faceta de
fuente de obligaciones en el artículo 6º, inciso primero, de la Ley Nº 18.101», y concluye resolviendo que «atendido lo dispuesto en el
artículo 1962 Nº 2 del Código Civil, el nuevo dueño y demandante de autos no estaba obligado a respetar el arrendamiento, pero sí
estaba facultado para demandar que se declarara terminado el arrendamiento por extinción del derecho del arrendador» (Corte
Suprema, 3 de septiembre de 2019, rol Nº 35.136-2017).

e. Derecho legal de retención

El derecho legal de retención se puede definir como la facultad que tiene una persona de conservar en su poder una o más cosas de
su acreedor hasta que este le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su tenencia y luego de realizarlas, según las
formalidades legales, cuando el acreedor no le pague estos gastos o perjuicios (Casarino, 2005).

Como se sabe, para que este derecho sea eficaz, se requiere que la ley lo conceda expresamente, y que una resolución judicial lo
declare a petición del que puede hacerlo valer (art. 545 inc. 1º CPC).

En relación con la primera exigencia, el Código Civil confiere un derecho legal de retención tanto al arrendador como al
arrendatario para garantizar el pago de ciertas obligaciones que tienen su origen en el contrato de arrendamiento. Y en cuanto al
segundo requisito de eficacia, resulta claro que la retención no opera de pleno derecho. Por lo anterior, es perfectamente posible
que el proceso de arrendamiento de predios urbanos tenga por objeto la declaración del derecho legal de retención.

Nuestro Código Civil, en su artículo 1942, establece un derecho legal de retención a favor del arrendador para asegurar el pago de la
renta y de las demás indemnizaciones a que tenga derecho. Una vez declarado este derecho, podrá «retener todos los frutos
existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba en contrario».

La ley no señala la forma en que debe solicitarse la declaración de este derecho. No obstante, atendida su naturaleza, puede
pedirse su reconocimiento por vía principal o por vía incidental. En el primer caso, esto es, cuando se solicita como pretensión
principal, se puede deducir aisladamente o en conjunto con otra pretensión. En la práctica, no es frecuente que se inicie un proceso
que tenga por objeto exclusivamente la declaración judicial de este derecho, sino que lo corriente es que se acumule esta petición a
otra acción que ejercite el arrendador en contra del arrendatario. En el segundo escenario, vale decir, cuando se plantea esta
petición como una cuestión accesoria del pleito, la solicitud tiene el carácter de medida precautoria destinada a asegurar el
resultado de la pretensión principal (art. 545 inc. 2º CPC), y atendida su naturaleza, puede formularse junto con la demanda o
promoverse en la audiencia de rigor. En cualquier caso, dado el carácter cautelar de esta petición, el tribunal debe resolverla de
plano (art. 302 CPC).

Adicionalmente, el artículo 23 bis LAU prescribe que para los efectos de este derecho legal de retención, resulta aplicable el artículo
598 CPC —regla contenida en el Título relativo a los juicios derivados del contrato de arrendamiento—, según el cual, «si el
arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los
objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que
se saquen esos objetos de la propiedad arrendada».

De acuerdo con la disposición transcrita, si existe peligro de que el arrendatario retire del inmueble arrendado los bienes de su
propiedad que se encuentren en él, el arrendador podrá dirigirse directamente a Carabineros para solicitar su auxilio y evitar que se
extraigan dichos bienes. La autoridad policial «prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este
plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente» (art. 598 inc. 2º CPC).
Dicha orden no es otra que la resolución que acceda a la solicitud de retención, la que se podrá descargar directamente de la
Oficina Judicial Virtual, sin necesidad de certificación del secretario del tribunal.

Fuera de la hipótesis de excepción recién comentada, el arrendador no puede impedir el ingreso del arrendatario al inmueble
arrendado para evitar el retiro de sus bienes, salvo, claro está, que se haya declarado judicialmente el derecho legal de retención a
su favor. De lo contrario, las medidas que despliegue el arrendador en tal sentido serían actos de autotutela prohibidos en nuestro
sistema (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 1º de septiembre de 2016, rol Nº 2.871-2016).

Por su parte, el artículo 1937 CC confiere un derecho legal de retención a favor del arrendatario, al establecer que «en todos los
casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se
le pague o se le asegure el importe por el arrendador». El legislador, sin embargo, no precisa la forma en que se debe solicitar la
declaración de este derecho, aunque regula la oportunidad en que debe formularse la petición.

En efecto, el artículo 9º LAU dispone que «Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención
que otorga el artículo 1937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El
tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada». A partir de esta norma, se concluye que el
arrendatario debe solicitar el reconocimiento de este derecho verbalmente en la audiencia de estilo, conjuntamente con su
contestación, o como normalmente se realiza en la práctica, en un otrosí de la minuta de contestación de la demanda que se
acompaña en el comparendo de rigor.

Tampoco indica el legislador la forma en que se tramita esta solicitud, limitándose a prescribir que la resolución de la misma se
realiza en la sentencia definitiva. Generalmente, se suele tramitar en forma incidental esta petición, en cuyo caso el arrendador
debe evacuar el traslado verbalmente en la misma en audiencia. Cabe apuntar que constituye una práctica muy extendida que,
frente al traslado conferido por el tribunal respecto de un incidente que se promueve en la audiencia, la parte que debe contestarlo
se reserva el plazo de tres días para hacerlo, costumbre que carece de toda base legal.

C. Pluralidad de objetos

La pluralidad de objetos implica que en un mismo proceso se ejerciten varias acciones, fenómeno que se puede dar desde la
interposición de la demanda —pluralidad de objetos inicial—, y que da lugar a la acumulación de acciones; o por diversas conductas
de las partes posteriores a la demanda —pluralidad de objetos sobrevenida—, a saber: ampliación de la demanda, reconvención y
acumulación de procesos.

Atendido que todas las acciones derivadas del contrato de arrendamiento de predios urbanos están sujetas a una misma
tramitación, es procedente su acumulación según las reglas generales (art. 17 CPC). Por consiguiente, se deben interponer
conjuntamente aquellas acciones que son compatibles (como la acción de terminación y la acción de restitución), y se deben
interponer subsidiariamente las acciones que son incompatibles.

En este último sentido, es habitual en la práctica la interposición de la acción de desahucio —siempre que sea procedente— con
carácter subsidiaria a la acción de terminación, pues esta última puede ser enervada por el arrendatario mediante el pago de la
renta al momento de practicarse la segunda reconvención en la audiencia de estilo. De esta forma, el arrendador podrá obtener de
todos modos la expiración del contrato a través del desahucio, aunque el demandado pague las rentas insolutas.

En relación con la posibilidad de acumular acciones en un mismo proceso de arrendamiento, existen algunas reglas especiales que
admiten expresamente la acumulación. La primera de ellas está contenida en el artículo 10 inciso 2º LAU, según la cual cuando se
pida la terminación del contrato por falta de pago de la renta, se podrá reclamar el cobro de las rentas insolutas en que se funde la
acción principal, y el cobro de las prestaciones por servicios básicos que se adeuden (luz, agua, gas, etc.), gastos por servicios
comunes y otras prestaciones análogas que se adeuden. Y el inciso 3º de la misma norma agrega que si se ejercitan estas últimas
acciones, se entenderán comprendidas en la demanda las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la
tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.

Se trata de una regla de gran utilidad práctica, pues habilita al arrendador para perseguir, en un mismo proceso, que se declare la
terminación del contrato por falta de pago, que se condene al arrendatario a pagar las rentas insolutas y, al mismo tiempo, que se
le condene a pagar las prestaciones por servicios básicos y otras análogas que adeude el arrendatario, incluidas las que se generen
durante la tramitación del juicio.

La segunda regla sobre acumulación de acciones la encontramos en el artículo 1945 CC, según la cual en todos los casos en que el
contrato termina por culpa del arrendatario, el arrendador puede pedir, conjuntamente con la acción de terminación,
indemnización de perjuicios y el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el final del período contratado.

Ciertamente, la terminación del contrato antes del tiempo estipulado para ello, por causas imputables al arrendatario, puede
ocasionar perjuicios al arrendador, los que deberán ser indemnizados por aquel y, ello con independencia de la obligación de pagar
las rentas de ocupación hasta la efectiva restitución del inmueble arrendado, cuyo fundamento se encuentra en la necesaria
contraprestación por el uso de la cosa, y no en la culpa del arrendatario.

Al efecto, se tiene resuelto que «la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato, es, precisamente, un
tema no regulado en la Ley Nº 18.101, de modo que para resolverlo, debía recurrirse a las disposiciones correspondientes del Código
Civil, específicamente, al artículo 1945, en la que el legislador expresamente dispone el pago de las rentas hasta el final del período
contratado, en el evento que la convención haya concluido por culpa del arrendatario, supuestos que se dieron por concurrentes
en la especie. Octavo: Que, en nada altera lo concluido la norma del artículo 6º de la Ley Nº 18.101, que impone el pago de las rentas
por el tiempo que dure la ocupación del inmueble, sin atender a las razones del término del contrato de arrendamiento, cuestión de
toda lógica si se considera que no existe razón para eximir al arrendatario del inmueble del pago de la renta del mismo si aún
mantiene su goce, debiendo, por aplicación del principio de la bilateralidad, ingresar al patrimonio del arrendador el monto de la
respectiva renta, como contrapartida a la concesión del uso de la cosa que el arrendatario mantiene en su poder. Situación distinta
se presenta en el caso que la convención no haya terminado naturalmente, sino que por mediar culpa de una de las partes, quien
con su actuar negligente —no pago de las rentas— generó perjuicios a su contraparte, los que deben ser resarcidos y que, en la
especie, están constituidos por las rentas que dejó de percibir por todo el tiempo que debía regir la convención, cuestión que no ha
necesitado de prueba distinta a aquella que ha permitido tener por acreditada la existencia de la obligación y sus circunstancias,
esto es, el contrato de arrendamiento incorporado por el actor» (Corte Suprema, 3 de marzo de 2015, rol Nº 10.403-2014).

La pluralidad de objetos en el proceso de arrendamiento de predios urbanos no solo puede ser inicial, sino que también puede ser
sobrevenida, como quiera que en la materia se admite la reconvención (art. 8º Nº 5 LAU). Con todo, se tratará esta posibilidad más
adelante, al analizar el procedimiento previsto para la sustanciación de las acciones derivadas de este contrato.

D. Elemento subjetivo del proceso de arrendamiento de predios urbanos

El elemento subjetivo de un proceso está configurado por los sujetos procesales o partes, esto es, la persona o personas que
solicitan tutela jurisdiccional y la persona o personas frente a las que ella se pide.

En relación a los sujetos del proceso de arrendamiento de predios urbanos, en los párrafos siguientes se analizarán los
presupuestos procesales relativos a las partes —capacidad y postulación procesal— y, de forma muy sucinta, la legitimación como
presupuesto de las acciones derivadas de un contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos. Finalmente, se revisará la
intervención en el proceso de un subarrendatario, así como las reglas dirigidas a proteger los intereses de estos terceros.

a. Presupuestos procesales relativos a las partes

La capacidad de las partes, en todas sus clases, pese a su evidente relación con el elemento subjetivo del objeto del proceso, no
forma parte del mismo, puesto que se trata de un presupuesto procesal de carácter general o, si se prefiere, de un presupuesto del
derecho al proceso.

En cuanto a la capacidad para ser parte o personalidad procesal, entendida como la aptitud para ser titular de todos los derechos
procesales y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso civil (De la Oliva, 2016), y a la capacidad procesal o
capacidad para comparecer en juicio, esto es, la aptitud para realizar actos válidos en el proceso, no existe ninguna previsión
especial para el proceso de arrendamiento de predios urbanos, por lo que se aplican las reglas generales en cuanto a su atribución.
Ciertamente, si un sujeto carece de la capacidad necesaria para comparecer directamente en juicio, deberá hacerlo debidamente
representado.
Con todo, en lo relativo a su tratamiento procesal, atendido el carácter concentrado del procedimiento regulado en la LAU, se debe
apuntar que el tribunal solo puede examinar la falta de capacidad a instancia del demandado al tiempo de pronunciar la sentencia
definitiva, pues a diferencia de lo que sucede en el juicio ordinario de mayor cuantía, las excepciones procesales no producen el
efecto de dilatar la discusión, ni permiten, en consecuencia, un control temprano de los presupuestos procesales.

En materia de postulación procesal, en cambio, se contempla una regla especial aplicable solo en los casos en que la renta o canon
vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales. En efecto, según el artículo
8º Nº 10 LAU, en estos juicios las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia. Pero si se apela de la
sentencia definitiva, se deberá comparecer ante el tribunal de alzada de acuerdo con las reglas generales.

Por su parte, en los juicios en que la renta vigente al momento de interponerse la demanda sea superior al límite establecido en la
norma que se comenta —cuatro unidades tributarias mensuales—, se aplican las reglas generales en materia de postulación
procesal, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.101, sobre comparecencia en juicio, en la
primera presentación de cada parte se deberá designar abogado patrocinante y constituir mandato judicial.

En relación con el régimen de excepción que regula el artículo 8º Nº 10 LAU, se debe tener presente que no es la primera vez que el
legislador permite a las partes prescindir de las cargas de postulación procesal, bajo el falso concepto de que en los procesos de
reducida cuantía los sujetos procesales no requieren de conocimientos técnico—jurídicos para una adecuada defensa de sus
intereses en juicio. No me parece adecuada esta solución, pues la experiencia ha demostrado que la intervención de abogados
encargados de la defensa y representación técnica de las partes en juicio no solo es útil, sino que también necesaria.

Más allá de lo censurable de la norma que admite la comparecencia personal de las partes en algunos procesos de arrendamiento,
lo cierto es que, enfrentada una parte que litiga personalmente a otra que comparece a través de mandatario judicial, el juicio
tendrá que desarrollarse en esas condiciones, debiendo soportar la parte que optó por comparecer personalmente los riesgos que
supone realizar actos de alegación, prueba e impugnación sin los conocimientos necesarios para ello. En esta línea, la ley no faculta
al juez para adoptar ninguna medida dirigida a permitir al litigante que comparece personalmente a subsanar la falta de
representación procesal, razón por la cual resulta absolutamente desaconsejable la comparecencia personal.

b. Notas sobre la legitimación en el proceso de arrendamiento de predios urbanos

Como enseña De La Oliva Santos, la legitimación es «la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una
situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el otorgamiento, justamente a su favor, de la
concreta tutela jurisdiccional pretendida (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto de él, de las consecuencias del
otorgamiento de una concreta tutela jurisdiccional (legitimación pasiva)».

Desde esta perspectiva, la legitimación no constituye un presupuesto procesal, sino que se trata de un presupuesto de la acción,
pues es una condición que necesariamente debe concurrir para que el tribunal pueda pronunciar una sentencia favorable al actor.

Ahora bien, para saber si el demandante tiene legitimación —activa— y si el demandado tiene legitimación —pasiva— en el
proceso de arrendamiento de predios urbanos, se debe atender a la concreta tutela que se solicita por el actor. En otras palabras,
hay que analizar la acción que se somete a la decisión del tribunal —desahucio, restitución, terminación, indemnización de
perjuicios, entre otras—, de ahí que la legitimización sea una cuestión de fondo cuya concurrencia se aprecia a la luz del derecho
material.

Dado que el proceso que se estudia puede tener por objeto cualquier acción que tenga su base en el contrato de arrendamiento de
un bien inmueble urbano, en términos generales tendrán legitimación las partes del respectivo contrato, esto es, el arrendador y el
arrendatario, y sus sucesores.

Nótese que la legitimación activa se le atribuye al arrendador, con prescindencia del título o calidad que detente respecto de la
cosa arrendada. Por esta razón, y habida consideración que en nuestro sistema es válido el arriendo de cosa ajena —del mismo
modo que se permite la venta de cosa ajena—, no es necesario que el arrendador sea dueño del inmueble arrendado (Corte
Suprema, 18 de diciembre de 2019, rol Nº 3.321-2018).
Adicionalmente, la ley confiere legitimación activa al nuevo propietario del inmueble, cuando se ejerce la acción de restitución por
extinción del derecho del arrendador, aunque no haya sido parte del contrato de arrendamiento. Por tanto, en este supuesto no
procede la acción de precario, como lo tiene resuelto nuestro máximo tribunal, al declarar que «es un problema clásico en la
historia de la acción de precario resolver de quién debe provenir el título que legitima la tenencia del bien por parte del
demandado. Para algunos, un contrato celebrado con el precedente titular del dominio no es título que justifique la ocupación del
bien y que sirva para oponerlo a la acción de precario. Otros, por el contrario, admiten que el demandado pueda fundar su tenencia
en un contrato o título celebrado con un propietario anterior, porque para ellos basta que esa tenencia tenga su origen en un título
y no provenga de la mera tolerancia del demandante. El profesor don Ramón Domínguez Águila, en un artículo publicado en la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 195, páginas 161 y siguientes, referido al precario, cita doctrina y fallos en
uno y otro sentido». Y se agrega, a reglón seguido, que «sin perjuicio de lo precedentemente anotado, lo que no se discute, es lo
que acontece en lo relativo al contrato de arriendo, cuando el arrendador enajena el bien. En este supuesto, sea que el contrato le
sea oponible al comprador, en virtud del artículo 1962 del Código Civil, sea al revés, de todas formas no podrá demandar de
precario al arrendatario, pues en este caso deberá recurrir a la acción respectiva, que en la situación de los bienes raíces urbanos le
otorga la Ley Nº 18.101, vale decir, la de restitución del inmueble por haber expirado el derecho del arrendador (René Ramos Pazos,
"Del Precario", Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 180, páginas 7 y siguientes)» (Corte Suprema, 29 de agosto de
2019, rol Nº 36.246-2017).

En cuanto a la legitimación pasiva, como se apuntó, la demanda debe dirigirse contra el arrendatario, sea que se trate del
arrendatario original o de la persona que, con posterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento, se haya subrogado en
la posición de arrendatario. Por este motivo, si el actual ocupante del inmueble no es el arrendatario y carece de todo vínculo
contractual con el actor, carece de legitimación pasiva en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, pero sí la tiene
respecto del ejercicio de la acción de precario, la que da lugar a un proceso que está fuera del objeto del presente estudio.

La LAU no contiene reglas especiales relativas al tratamiento procesal de la legitimación en el proceso de arrendamiento de predios
urbanos, por lo que deberían aplicarse las normas generales previstas en la ley procesal. No obstante, es sabido que el tratamiento
procesal de la legitimación no se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, por lo que este sensible vacío de nuestra
legislación procesal ha sido colmado por nuestros tribunales y la doctrina.

Al efecto, estimo que la legitimación es un presupuesto de la acción y, por tanto, una cuestión de fondo, por lo que su concurrencia
o la falta de la misma debe ser apreciada por el juez en la sentencia definitiva, de oficio o a petición de parte. En este último caso, se
deberá denunciar la falta de legitimación activa o pasiva en la contestación de la demanda por medio de una excepción material o
perentoria, aunque no es necesario que se empleen fórmulas o términos sacramentales para ello.

En todo caso, la estructura concentrada del procedimiento regulado en la LAU obliga al juez a fallar todas las excepciones,
cualquiera que sea su naturaleza, en la sentencia definitiva, por lo que en el improbable —y errado— evento en que se alegue la
falta de legitimación —activa o pasiva— a través de una excepción procesal, tal defensa no producirá el efecto de suspender la
tramitación de la causa y deberá fallarse en la sentencia definitiva conjuntamente con las demás excepciones opuestas por el
demandado en la audiencia de rigor.

c. La intervención y protección de los subarrendatarios

De acuerdo con el Código Civil, la prohibición del subarrendamiento es un elemento de la naturaleza del contrato que nos ocupa. En
efecto, el artículo 1946 CC establece que «el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido...». Por consiguiente, solo en virtud de una cláusula expresa contenida en el contrato será lícito
para el arrendatario subarrendar el inmueble entregado en arrendamiento.

No obstante, el artículo 5º LAU modifica la regla anterior, al disponer que «en los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario...». De esta forma, la facultad de subarrendar pasa a ser un elemento de la naturaleza
en los contratos que se rigen por esta legislación especial, por lo que resulta perfectamente posible que existan subarrendatarios
en un inmueble respecto del cual se ha ejercitado alguna de las acciones que pueden ser objeto del proceso de arrendamiento de
predios urbanos.
Desde luego, el subarrendatario que ocupa el inmueble arrendado no es parte en el proceso que se siga entre el arrendador y el
arrendatario, pero tampoco es un tercero absoluto o desinteresado en el pleito. Por consiguiente, si el subarrendatario toma
conocimiento de un proceso que se sigue entre el arrendador y el arrendatario, podrá solicitar su intervención en el mismo de
acuerdo con las reglas generales. Así las cosas, y atendido que el interés del subarrendatario normalmente será compatible con la
posición procesal que ocupa el arrendatario, su intervención como coadyuvante se sujetará a lo dispuesto en el artículo 23 del
Código de Procedimiento Civil.

Una vez aceptada la intervención del subarrendatario en el juicio, podrá realizar en estos actos procesales de alegación, de prueba
y de impugnación, en los mismos términos que pueden hacerlo las partes principales (art. 24 CPC).

Con todo, en los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario
—y subarrendador—, el subarrendatario podrá enervar la acción pagando las rentas adeudas por el demandado, antes de la
dictación de la sentencia definitiva de primera instancia, aunque no haya solicitado o no se haya admitido su intervención en el
juicio (art. 12 LAU). Este pago, que se puede realizar por consignación, será oportuno con tal que se efectúe antes de la hora en que
se pronuncia la sentencia definitiva de primera instancia (Corte de Apelaciones Concepción, 28 de enero de 2015, rol Nº 1.728-2014),
le confiere al subarrendatario un derecho a reembolso en los términos establecidos en el mismo artículo 12 LAU.

Ciertamente, atendida la calidad de tercero en el proceso que se sigue entre arrendador y arrendatario que ostenta el
subarrendatario, si no se produce su intervención resultados del mismo no le afectarán, en virtud del efecto relativo de las
resoluciones judiciales (art. 3º inc. 2º CC). Por esta razón, si se dirige el cumplimiento de la sentencia que se pronuncia en el referido
juicio proceso, el subarrendatario podrá oponer la excepción de no empecerle la sentencia (art. 234 inc. 2º CPC).

Para que el resultado del juicio que existe entre arrendador y arrendatario pueda alcanzar al subarrendatario, la LAU contempla un
mecanismo de denunciación del litigio o litis denunciación (Romero, 2010). Precisamente, el inciso 1º de su artículo 11 establece que
«para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en juicios de desahucio, de restitución o de
terminación por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse
apersonado a la causa». Luego, notificado que sea el subarrendatario de la demanda interpuesta en contra del subarrendador, este
podrá solicitar su intervención en el juicio para ejercer los derechos que correspondan en defensa de sus intereses. Pero si nada
hace, los resultados del juicio le serán oponibles de todos modos, por lo que el cumplimiento de la sentencia que ordene la
restitución del inmueble al arrendador podrá dirigirse contra el subarrendatario, quien no podrá defenderse a través de la
excepción de no empecerle la sentencia.

Desde esta perspectiva, el mecanismo de litis denunciación que contempla la LAU, más que un instrumento previsto para la
protección de los derechos e intereses legítimos del subarrendatario, parece estar dirigido a facilitar al arrendador el cumplimiento
de la sentencia que ordena la restitución del inmueble entregado en arrendamiento, conclusión que refuerza la regulación del
requerimiento de juramento acerca de la existencia de subarrendatarios que se debe hacer al arrendatario, en los términos
establecidos en los incisos 2º y 3º del artículo 11 LAU, que se analizará más adelante.

V. Tribunal competente

A. Determinación de la competencia absoluta y relativa

La atribución de competencia para conocer del proceso de arrendamiento de predios urbanos se realiza, es un tema sencillo
respecto del cual no se presentan mayores discusiones, salvo lo que se indicará en el párrafo siguiente.

La LAU contempla dos reglas de competencia absoluta, que coinciden con la normativa general aplicable a la materia contenida en
el Código Orgánico de Tribunales (en lo sucesivo, COT). En efecto, por razón de la materia, corresponde el conocimiento de las
acciones derivadas de un contrato de arrendamiento de predios urbanos regulado por la normativa especial que se analiza a los
Juzgados de Letras (art. 17 LAU).

Por su parte, en los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés, tendrá competencia absoluta el Juzgado de Letras de comuna
asiento de Corte de Apelaciones (art. 18 LAU). No se debe olvidar que el arrendamiento de bienes fiscales se encuentra excluido del
ámbito de aplicación de la LAU, por lo que no se aplica el proceso de arrendamiento de predios urbanos a los contratos que tengan
por objeto esa clase de inmuebles.

Es importante destacar que, pese al carácter civil de los asuntos que dicen relación con el arrendamiento de predios urbanos, para
determinar la competencia absoluta no se considera el fuero que pudieran tener las partes, ya que las acciones que derivan de
dicho contrato se tramitan breve y sumariamente, lo que excluye toda consideración a las circunstancias personales de las partes a
la hora de atribuir competencia absoluta (art. 133 COT).

Precisamente, se tiene resuelto que «el artículo 133 del Código Orgánico de Tribunales dispone con claridad que no se considerará
el fuero de que gocen las partes, entre otros, en los juicios que "se tramiten breve y sumariamente", cuyo es el caso de autos,
atendido el procedimiento que el legislador ha previsto para conocer de una acción de indemnización de perjuicios por
incumplimiento contractual, consagrado en el artículo 8º de la Ley Nº 18.101. Ergo, el de la especie corresponde precisamente a una
de las excepciones previstas por el legislador en las que no debe considerarse el fuero personal de que gocen las partes del juicio,
en tanto se persigue la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato de arrendamiento, conclusión que
no se altera por la circunstancia de haberse deducido, en forma secundaria y subsidiaria, una acción resarcitoria fundada en el
estatuto de responsabilidad extracontractual, respecto de la cual el tribunal, por lo demás, omitió pronunciamiento» (Corte
Suprema, 23 de octubre de 2013, rol Nº 1.483-2013).

Respecto de la competencia territorial, a falta de previsiones especiales contendidas en la LAU, rigen las reglas generales (arts. 135
y 138 COT). Por consiguiente, será competente el Juzgado de Letras del domicilio designado en la convención. A falta de la
designación de un domicilio convencional en el contrato, para el conocimiento de las acciones inmuebles, será competente, a
elección del actor el Juzgado de Letras del lugar donde se contrajo la obligación, o el Juzgado de Letras del lugar donde se
encuentra el bien arrendado; y para el conocimiento de las acciones muebles, tendrá competencia el Juzgado de Letras del
domicilio del demandado.

En la práctica, en la inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento de predios urbanos las partes fijan como domicilio
convencional la comuna donde se sitúa el inmueble arrendado y prorrogan competencia a los tribunales de dicho lugar. Por cierto,
si en la referida comuna existe más de un Juzgado de Letras, la demanda deberá presentarse para su distribución ante la Corte de
Apelaciones respectiva o ante el Primer Juzgado de Letras, de acuerdo con las reglas generales, y todo ello, a través de la Oficina
Judicial Virtual.

Fuera de lo anterior, sobre el tratamiento procesal de la competencia —presupuesto procesal relativo al tribunal—, nada dice la
LAU en forma explícita, por lo que se aplican las reglas generales, aunque el control a instancia de parte se debe adaptar a la
naturaleza concentrada del procedimiento. Así, la incompetencia absoluta debe ser declarada por el tribunal, de oficio o a petición
de parte, en cualquier estado del proceso; la incompetencia relativa, en cambio, solo se puede declarar a petición del demandado,
quien deberá alegarla oponiendo la pertinente excepción dilatoria. Dicha excepción, sin embargo, se fallará en la sentencia
definitiva, y en caso de acogerse, el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida.

B. ¿Es válida la cláusula arbitral?

Entre nosotros, es un tema controvertido la posibilidad de entregar el conocimiento del proceso de arrendamiento de predios
urbanos a un tribunal arbitral.

Las dudas sobre la admisibilidad del arbitraje en esta materia —que no es de arbitraje prohibido— se han centrado en la
disponibilidad de las partes sobre los derechos que surgen de la relación arrendaticia. En efecto, el principal argumento para
rechazar la procedencia del arbitraje y para discutir la validez de las cláusulas compromisorias incluidas con frecuencia en los
contratos de arrendamiento de predios urbanos, se basa en la irrenunciabilidad de los derechos que la Ley de Arrendamientos
Urbanos establece a favor del arrendatario prevista en su artículo 19, derechos entre los que se incluirían las normas que regulan la
competencia (Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de junio de 2019, rol Nº 6.839-2019).

Al respecto, se ha afirmado que el problema que se comenta se encuentra vinculado, no tanto con la procedencia del arbitraje, sino
mas bien con la calidad que debe revestir el árbitro (Cortez, 2001). Desde esta perspectiva, si en un contrato de arrendamiento de
predios urbanos se contempla una cláusula compromisoria en virtud de la cual los conflictos que deriven de dicho contrato serán
de competencia de un árbitro de derecho o de un árbitro mixto, no se conculca ningún derecho del arrendatario, por lo que la
cláusula sería válida.

VI. Procedimiento

A. Esquema del procedimiento de arrendamiento de predios urbanos

El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso especial, regulado fundamentalmente en el artículo 8º LAU, que
como todo proceso de declaración tiene una etapa de discusión, una etapa de prueba y una etapa de decisión, las que se
desarrollan esquemáticamente de la siguiente forma: el juicio comienza con la interposición de la demanda, cuyo examen de
admisibilidad realiza el juez. Admitida a trámite la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia de defensa, conciliación y
prueba. Terminado el comparendo, procede la citación a oír sentencia, trámite tras el cual el tribunal se encuentra en condiciones
de pronunciar la sentencia definitiva.

Al respecto, se tiene declarado que «el procedimiento especial de arrendamiento que contempla la Ley Nº 18.101, fija normas
especiales sobre arrendamiento de predios urbanos. Dicho procedimiento, tiene la naturaleza de un juicio sumario con ciertas
modificaciones y presenta algunas características particulares. En primer lugar, se trata de un procedimiento especialmente breve y
concentrado. Contempla reglas para simplificar la notificación de la demanda, fija un régimen especial para la reconvención y
establece una audiencia a celebrarse el quinto día hábil después de la última notificación, con las partes que asistan en la que se
agota la fase de discusión, entre otras particularidades» (Corte de Apelaciones de Valdivia, 8 de junio de 2017, rol Nº 355-2017).

En suma, se trata de un procedimiento que se caracteriza por ser breve y concentrado, pues carece de grandes trámites y la etapa
de prueba se realiza en la misma audiencia dirigida a recibir la defensa del demandado. Finalmente, el procedimiento se caracteriza
por su naturaleza verbal, aunque las partes pueden presentar minutas por escrito (art. 8º Nº 1 LAU).

A continuación, se pasará revista a los diversos trámites y etapas del proceso objeto de este estudio, con especial referencia a las
reglas especiales de tramitación contenidas en la Ley de Arrendamientos de Predios Urbanos.

B. La demanda

El proceso comienza siempre por demanda del actor, sin perjuicio de su preparación por medio de una medida prejudicial
preparatoria, de conformidad con las reglas generales, acto procesal que, pese al carácter oral del procedimiento, se debe formular
por escrito y presentarse a través de la Oficina Judicial Virtual.

Desde un punto de vista formal, la demanda debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito, con los requisitos comunes
a toda demanda, regulados en el artículo 254 CPC, y con las cargas de postulación procesal contenidas en la Ley Nº 18.101 sobre
comparecencia en juicio, cuando corresponda.

Fuera de lo anterior, el artículo 8º Nº 3 LAU establece algunas exigencias especiales que debe cumplir la demanda, relacionadas con
la actividad probatoria que quiera rendir el actor durante el juicio. En efecto, de acuerdo con la citada disposición, la demanda debe
contener la indicación de los medios de prueba de que pretende valerse el demandante.

Para cumplir con esta exigencia, el actor debe señalar, en forma concreta, los distintos medios de prueba que piensa aportar en la
etapa procesal que corresponda. De esta forma, para rendir prueba documental, habrá que acompañar en la demanda los
instrumentos que se encuentren en poder del actor; para rendir prueba confesional, se debe solicitar que se cite al demandado a
absolver posiciones, en primera citación; para que se rinda prueba de inspección personal del tribunal, habrá que solicitarlo en la
propia demanda; para que se rinda prueba pericial, habrá que pedir que en la audiencia de rigor se designe al perito; y para rendir
prueba testimonial, habrá que acompañar la nómina o lista con la individualización de los testigos que se proponga hacer declarar,
sin que exista un límite en cuanto al número de testigos que se pueden incluir en la lista.

Como se observa, solo se pueden ofrecer medios de prueba admitidos en nuestro sistema, ya que en este proceso sigue vigente el
sistema de prueba legal, salvo en lo relativo a su valor probatorio, como se explicará más adelante.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se tiene resuelto que la posibilidad de indicar medios de prueba precluye con la
interposición de la demanda, de suerte que las diligencias probatorias solicitadas en el comparendo de estilo carecen de valor
probatorio (Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de junio de 2016, rol Nº 2.084-2015). Y en la misma línea, se ha fallado que la
falta de indicación de los medios de prueba en la demanda no puede subsanarse con posterioridad al pretender ampliar la demanda
en la audiencia de estilo (Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de junio de 2016, rol Nº 556-2016).

Fuera de lo anterior, si en la demanda se solicita la entrega del inmueble, el arrendador podrá pedir que la misma se notifique a las
empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los
respectivos consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él o por las personas a su cargo (art. 14 LAU).

C. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal

Interpuesta la demanda, el tribunal debe realizar un examen de admisibilidad de la misma, en el que comprobará la concurrencia de
los diversos presupuestos procesales que puede controlar de oficio, de acuerdo con las reglas generales, a saber, la competencia
absoluta; la postulación procesal, cuando corresponda; la adecuación del procedimiento y la regularidad formal de la demanda.

Si no existen razones para inadmitir a trámite la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 8º LAU, el
tribual citará a las partes a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación. Junto con ello, la providencia del
tribunal deberá pronunciarse sobre las demás peticiones formuladas por el actor en la demanda, entre ellas, las relativas a los
medios de prueba; a la práctica de las reconvenciones de pago, en los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por
falta de pago; y la solicitud de notificación de la demanda a las empresas de suministros de servicios básicos.

La resolución que inadmite a trámite la demanda tiene naturaleza jurídica de decreto, por lo que es susceptible de ser impugnada a
través del recurso de reposición, según las reglas generales y, además, procede en su contra el recurso de apelación, pues hace
imposible la continuación del juicio, en los términos señalados por el artículo 8º Nº 9 LAU, que se comentará más adelante.

D. Notificación de la demanda y su proveído

De acuerdo con el artículo 8º Nº 2 LAU, la notificación de la demanda y su proveído se efectúa conforme al inciso 1º del artículo 553
CPC, y para los efectos del artículo 44 CPC, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al
inmueble arrendado.

Por su parte, la citada disposición del Código de Procedimiento Civil, contenida en sede de interdictos posesorios —procedimiento
analizado en otro capítulo de esta obra—, establece que la notificación de la querella se practicará de conformidad con las reglas
generales, «pero en el caso del artículo 44 se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2º de dicho artículo, aunque el
querellado no se encuentre en el lugar del juicio».

De la aplicación conjunta de todas estas normas, se puede concluir que la demanda y su proveído se debe notificar personalmente
al demandado, siempre que sea la primera notificación que se practique en el proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40
CPC. De acuerdo con esta misma disposición, la resolución que provee la demanda se notificará por el estado diario al actor.

Si buscado en dos días distintos para ser notificado personalmente, sin que el demandado sea encontrado por el receptor judicial,
la demanda y su proveído se le notificarán con arreglo al artículo 44 CPC, disposición que regula la notificación subsidiaria de la
personal. Pero en este caso, el receptor solo deber certificar las búsquedas —dos—, pero no se exige que certifique cuál es el
domicilio del demandado ni que este se encuentra en el lugar del juicio, pues, de una parte, la LAU presume de derecho cuál es el
domicilio del demandado, y de otra, el código del ramo suprime como requisito de procedencia de esta forma especial de
notificación que se acredite que la persona del notificado se encuentra en el lugar del juicio.

Certificadas las búsquedas, el actor de todos modos debe solicitar al tribunal que autorice la notificación sustitutiva de la personal.
Una vez presentada la solicitud, el tribunal solo accederá a ella se si cumplen los requisitos que habilitan su procedencia, y con el
mérito de esa resolución, el receptor judicial procederá a entrega de copia de la demanda y de la resolución que la provee, a
cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio del demandado, en los términos prescritos en el ya citado artículo 44
CPC.
En relación con esta modalidad especial de la notificación sustitutiva de la personal, y con especial referencia a la presunción de
derecho del domicilio del demandado, el Tribunal Constitucional tiene declarado que «el artículo 8º Nº 2 de la Ley Nº 18.101, al
disponer una forma especial de notificación al demandado en los juicios de arrendamiento de bienes raíces urbanos, no impide que
el arrendatario tenga un oportuno conocimiento de la acción y pueda, consiguientemente, hacer uso de los medios de defensa que
estime conducentes al resguardo de sus intereses, porque la fórmula de notificación utilizada resulta apropiada a la condición o
calidad de arrendatario de un bien raíz urbano». La misma sentencia agrega que «tratándose de una acción que se dirige contra el
arrendatario de un predio urbano que tiene una ubicación y dirección precisa, y que, como consecuencia del contrato celebrado, se
entrega al arrendatario para que lo goce, no es algo antojadizo presumir que aquel tendrá su domicilio en el inmueble arrendado,
lugar que resulta idóneo para darle a conocer la existencia de una acción judicial derivada de dicho contrato y que se dirige en su
contra» (Tribunal Constitucional, 18 de mayo de 2010, rol Nº 1.368-2009. En el mismo sentido, Tribunal Constitucional, 14 de marzo
de 2017, rol Nº 2.986-2016).

Luego, practicada la notificación del artículo 44 CPC en el inmueble arrendado, debe rechazarse el incidente de nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento fundado en que al arrendatario no le llegaron las copias a que se refiere la citada disposición,
en relación con el artículo 80 CPC, por tener su domicilio —real—, al tiempo de notificarse la demanda, en un lugar que no se
corresponde con el domicilio presunto (Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de abril de 2016, rol Nº 200-2016; y Corte de
Apelaciones de Concepción, 6 de julio de 2015, rol Nº 872-2014).

Descartada la inconstitucionalidad de la regla que se comenta, hay que precisar que, tanto de los antecedentes tenidos en cuenta
en la discusión parlamentaria del proyecto que introdujo esta norma en la LAU, como de las sentencias de la magistratura
constitucional antes citadas, se desprende que la presunción de derecho contenida en el artículo 8º Nº 2 LAU solo es razonable
cuando el demandado es el arrendatario, pero en ningún caso podría entender, con apoyo exclusivamente en el tenor literal de la
ley, que en un juicio iniciado por el arrendatario se podrá notificar subsidiariamente la demanda y su proveído en el inmueble
arrendado.

E. Requerimiento de juramento

Como se señaló al tratar el elemento subjetivo del objeto del proceso, la LAU contempla un mecanismo de denunciación del litigio
para que los subarrendatarios puedan conocer la existencia de un juicio pendiente entre el arrendador y el arrendatario, y que al
mismo tiempo permite que los resultados de ese proceso le sean oponibles. Y dado que es perfectamente posible que el
arrendador desconozca si el inmueble arrendado ha sido entregado o no a otra persona en calidad de subarrendatario, la ley
complementa este sistema de litis denunciación con un requerimiento de juramento dirigido al arrendatario acerca de la existencia
de subarrendatarios.

De este modo, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 11 LAU, si la notificación de la demanda y su proveído se practica
personalmente, el ministro de fe debe requerir de juramento al arrendatario respecto de la existencia de subarrendatarios, y en
caso afirmativo, de sus nombres, debiendo dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.

Al respecto, se tiene resuelto que el referido requerimiento es un requisito de validez de la notificación, por lo que el
incumplimiento por parte del receptor judicial de esta obligación, o el cumplimiento parcial de la misma —si solo se consulta sobre
la existencia de subarrendatarios sin practicar—, invalida la notificación (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de abril de 2013,
rol Nº 1.651-2012; y Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de enero de 2016, rol Nº 1.002-2015).

En los casos en que la notificación de la demanda se practique con arreglo al artículo 44 CPC, este requerimiento se hará por el juez
en la audiencia de estilo (art. 11 inc. 3º LAU), antes de la contestación de la demanda. Claramente, si el juicio se sigue en rebeldía del
demandado, no se podrá practicar esta diligencia, por lo que se frustrará el propósito perseguido por el legislador al instaurarla.

F. El emplazamiento del demandado

En este proceso, el emplazamiento está configurado por la notificación legal de la resolución que provee la demanda —en los
términos ya revisados— y transcurso del plazo de cinco días para la celebración de la audiencia, término respecto del cual la ley no
contempla aumento alguno en caso de notificarse la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa
(Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 2016, rol Nº 336-2016).
Junto a los elementos anteriores, atendida la circunstancia de que la única oportunidad que tiene el demandado para formular su
defensa es la audiencia de estilo de este procedimiento, entiendo que el comparendo de rigor forma parte del emplazamiento, de
manera que si la audiencia no se celebra por incomparecencia de las partes, el actor deberá solicitar que cite a las partes a una
nueva audiencia de contestación, conciliación y prueba, evento en el cual la notificación de la resolución que cita a un nuevo
comparendo deberá practicarse por cédula (art. 48 CPC). A la misma conclusión se ha llegado respecto del procedimiento sumario
(Salas, 1994).

G. La audiencia de rigor

En el proceso de arrendamiento de predios urbanos tiene lugar una audiencia de rigor, cuyo objeto es recibir la contestación de la
demanda, hacer el llamado obligatorio a conciliación y recibir la prueba de las partes. En la audiencia deberán, además, promoverse
y tramitarse todos los incidentes del juicio, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar su curso.

La ley admite expresamente la reconvención en este proceso, acto procesal que se debe formular por el demandado
conjuntamente con la contestación de la demanda. En este evento, el actor principal y demandado reconvencional podrá contestar
la reconvención en la audiencia, o reservarse la contestación para una nueva audiencia.

Luego, en caso de interponerse demanda reconvencional, puede surgir la necesidad de realizar una audiencia complementaria. Del
mismo modo, la práctica de ciertas diligencias probatorias también hace necesario que se realice una audiencia complementaria.
Por consiguiente, el procedimiento contempla una audiencia necesaria, sin perjuicio de la citación a una nueva audiencia, cuando
ello sea procedente.

A continuación, se revisarán separadamente los diversos trámites que se pueden realizar en el comparendo de estilo, y al final de
este apartado se explicará el desarrollo normal de la audiencia en el proceso de arrendamiento de predios urbanos.

a. Rebeldía del demandado

Frente a la notificación de la demanda y su proveído, es perfectamente posible que el demandado opte por no comparecer a la
audiencia a defenderse, en cuyo caso el juicio se seguirá en su rebeldía o ausencia, y el comparendo se realizará de todos modos.

El efecto propio de la ausencia del demandado no es otro que la preclusión de su derecho para contestar la demanda y,
consecuencialmente, para rendir prueba. No se produce, por tanto, la contestación ficta de la demanda, ni se puede presumir que
el demandado niega todos los hechos afirmados por el actor en su demanda (Cortez, 2014). En consecuencia, si el demandado no
comparece, el tribunal tendrá por evacuado el trámite de la contestación en rebeldía del demandado, y la audiencia sigue su curso
normal.

En los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta que se realicen en rebeldía de la parte
demandada, se debe practicar igualmente la segunda reconvención de pago, tras la ratificación de la demanda por parte del actor.

b. Contestación de la demanda

La contestación es el acto procesal por medio del cual el demandado asume su posición frente a la demanda. A través de este acto,
el demandado puede allanarse; limitarse a negar los hechos afirmados por el actor en su demanda; admitir los hechos afirmados
por el actor, pero negar sus consecuencias jurídicas; oponer excepciones procesales y/o materiales; reconvenir al actor principal.
Además, puede plantear todas las peticiones complementarias que correspondan.

No obstante, el demandado suele comparecer para defenderse de la pretensión dirigida en su contra, por lo que la contestación
contendrá sus excepciones y defensas. Al efecto, es importante tener presente que las excepciones procesales no producen el
efecto de suspender el procedimiento hasta que el tribunal las resuelva —como sucede en el juicio ordinario de mayor cuantía—,
pues en este proceso todas las excepciones se tramitan conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. De ahí que la dilación
del proceso no es un efecto propio de esta clase de excepciones.

De acuerdo con el artículo 8º Nº 4 LAU, la contestación se formula verbalmente en la audiencia. Sin embargo, en la práctica es usual
que el demandado conteste la demanda por medio una minuta escrita, la que se tendrá como parte integrante de la audiencia.
Por aplicación de las reglas generales, el escrito de contestación debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito y con los
requisitos específicos del artículo 309 CPC, y en los mismos términos que la ley lo exige para el demandante, la contestación debe
contener la indicación de los medios de prueba de que piensa valerse el demandado (art. 8º Nº 6 LAU), pero la nómina de testigos
del demandado debe acompañarse hasta las 12 horas del día que preceda al de la audiencia (art. 8º Nº 3 LAU).

De la misma forma que se explicó al revisar esta exigencia de la demanda, el demandado no podrá rendir los medios de prueba que
no indique en el escrito de contestación, y si de hecho se aporta una prueba que no se ofreció oportunamente, el tribunal no debe
conferirle valor probatorio alguno.

c. Demanda reconvencional

El legislador admite expresamente la reconvención en este proceso, pese a su carácter breve y concentrado —previsión normativa
que sirve de apoyo para afirmar que en el procedimiento sumario no se admite la reconvención—. Precisamente, conforme al
artículo 8º Nº 5 LAU, el demandado puede reconvenir al actor conjuntamente con la contestación de la demanda.

Ciertamente, aunque la ley no exige conexión objetiva entre la demanda principal y la demanda reconvencional, el demandado solo
puede reconvenir al actor para ejercer una acción derivada de un contrato de arrendamiento de predios urbanos, normalmente, el
mismo contrato que sirvió de base a la demanda principal, sin perjuicio de que, en teoría, podría ser un contrato diverso celebrado
entre las mismas partes.

La demanda reconvencional debe cumplir con los requisitos generales señalados en el artículo 314 CPC, y además debe señalar los
medios de prueba que pretende emplear el actor reconvencional (art. 8º Nº 5 LAU). Se trata de la misma exigencia de ofrecimiento
oportuno de los medios de prueba que se establece para la demanda y para la contestación, y atendido que la pretensión del
demandado se encontrará vinculada a la cuestión principal, es perfectamente posible que se ofrezcan los mismos medios de
prueba para la contestación y para la demanda reconvencional.

El tribunal conferirá traslado al actor de la reconvención, quien puede contestarla de inmediato, en la misma audiencia, o reservarse
la contestación para una audiencia complementaria, a realizarse dentro de los cinco días siguientes, a la hora fijada por el tribunal.
En cualquier caso, la demanda reconvencional se tramitará y fallará conjuntamente con la cuestión principal (art. 8º Nºs. 5 y 6 LAU).

De acuerdo con lo anterior, si el actor principal decide contestar la demanda reconvencional en el mismo comparendo, lo hará
verbalmente y, evacuado este trámite, continúa la audiencia con el llamado obligatorio a conciliación y con la recepción de la
prueba de las partes.

En cambio, si el actor solicita reserva de la contestación, las partes se entenderán citadas de pleno derecho a la audiencia
complementaria, quedando notificadas en el acto. En este evento, el comparendo continúa con su tramitación normal, vale decir,
se realiza el llamado obligatorio a conciliación respecto de la cuestión principal, y se recibe la prueba de las partes, salvo aquella
que se rinda en la audiencia complementaria a petición de cualquiera de las partes.

Así las cosas, la audiencia complementaria tiene por finalidad, exclusivamente: a) recibir la contestación de la demanda
reconvencional; b) hacer el llamado a conciliación respecto de la controversia reconvencional; c) recibir la prueba que es ofrecida
por las partes relativa a la demanda reconvencional; y d) recibir la prueba relativa a la cuestión principal que cualquiera de las
partes, soliciten se reserve para esta audiencia, que no haya podido ser rendida en la primera audiencia.

Por lo anterior, no se ajusta al diseño normativo contenido en la LAU una práctica bastante extendida conforme a la cual, una vez
conferido el traslado de la demanda reconvencional al actor, se suspenda la audiencia —muchas veces, de oficio—, y se fija día y
hora para una nueva audiencia, cuyo objeto es recibir la contestación de la demanda reconvencional, realizar un único llamado a
conciliación, y recibir toda la prueba que rindan las partes, tanto respecto de la cuestión principal como de la cuestión
reconvencional. Me parece que podría aceptarse esta suspensión en la medida que las partes así lo acuerden, de conformidad con
lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 CPC. Pero si no existe acuerdo, no es posible decretar la suspensión del
comparendo, él debe continuar respecto de la cuestión principal.
En cualquier caso, si el actor reconvenido quiere rendir prueba testimonial para acreditar los hechos en que basa su defensa, y ha
hecho reserva para contestar la demanda reconvencional en la audiencia complementaria, deberá acompañar la lista de testigos
hasta las 12 horas del día anterior al fijado para la celebración del referido comparendo, por aplicación analógica de lo dispuesto en
el artículo 8º Nº 3 LAU.

d. Llamado obligatorio a conciliación

Evacuado el trámite de la contestación, el tribunal deberá llamar a las partes a conciliación (art. 8º Nº 4 LAU).

Si se dedujo reconvención y el demandado reconvencional se reservó la contestación para la audiencia complementaria, el llamado
a conciliación respecto de la cuestión reconvencional se realiza en dicha audiencia. Pero, si la demanda reconvencional se contesta
en la misma audiencia, existirá un único llamado a conciliación.

De acuerdo con las reglas generales, el tribunal debe proponer bases de arreglo y actuar como amigable componedor, aunque en la
práctica ello no siempre ocurre. Del mismo modo, nada impide que, en cualquier estado del juicio y en el grado jurisdiccional que
sea, se realicen nuevos llamados a conciliación.

Si las partes alcanzan un acuerdo total, se levantará un acta que registre los términos de la conciliación, y con ello se pone término
al juicio. En cambio, si no se produce acuerdo entre las partes —lo que se presume cuando comparece una sola parte a la audiencia
—, o si el acuerdo es parcial, el juez recibirá la causa a prueba o citará a las partes a oír sentencia, según exista o no necesidad de
prueba (art. 8º Nº 6 LAU).

e. Cuestiones accesorias del juicio

De acuerdo con el artículo 8º Nº 8 LAU, en la audiencia deberán promoverse y tramitarse todos los incidentes del juicio,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar su curso. Mediante esta regla, se pretende evitar que, por la vía de cuestiones
accesorias al juicio, se paralice el debate y se dilate la decisión de la cuestión controvertida.

Aunque la ley da a entender que la única oportunidad para promover cuestiones incidentales es la audiencia de rigor, es posible
sostener que las incidencias que se basen en hechos que se verifican con posterioridad al comparendo —como la solicitud de
nulidad de la propia audiencia—, se podrán formular de todos modos con arreglo a las normas generales.

f. La fase de prueba

En materia de prueba la ley establece reglas especiales relativas a la carga de designar los medios de prueba que se quieren rendir
—cuestión ya analizada—, a la oportunidad en que se rinde la prueba, a la práctica de la prueba testimonial, a la valoración de la
prueba y a las facultades probatorias del juez, las que se comentarán a continuación.

Pero, en todo lo no regulado por la LAU —objeto de la prueba, carga de la prueba, medios de prueba y su admisibilidad, y
procedimiento probatorio— se aplican las reglas generales contenidas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. Ello
quiere decir que en este proceso sigue vigente el sistema de prueba legal, con las particularidades que recoge la LAU,
especialmente en relación con la valoración de los medios de prueba, pero en ningún caso ha optado el legislador por un sistema
de prueba libre.

Por esta razón, a título meramente ejemplificador, se tiene resuelto que el actor tiene la carga de acreditar la existencia del
contrato de arrendamiento, lo que se puede establecer por medio de la confesión judicial voluntaria contenida en la contestación
de la demanda (Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de marzo de 2018, rol Nº 19-2018); y que el demandado tiene la carga de
acreditar los hechos en que basa su contestación, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios de prueba que autoriza
la ley (Corte Suprema, 27 de abril de 2020, rol Nº 29.921-2018).

Sentado lo anterior, se debe advertir que la fase de prueba en el proceso de arrendamiento de predios urbanos es eventual, al igual
que en todo procede declarativo, pues ella solo tendrá lugar cuando exista necesidad de prueba, esto es, cuando existan hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Así las cosas, evacuado el trámite de la conciliación, el juez analizará el asunto y recibirá
la causa a prueba o citará a las partes a oír sentencia, según exista o no necesidad de prueba (art. 8º Nº 6 LAU).
Cuando se recibe a prueba la causa, el tribunal ordenará este trámite y fijará los puntos de prueba, vale decir, los hechos respecto
de los cuales las partes deben producir su prueba. Esta resolución solo se puede impugnar a través del recurso de reposición, el que
se deducirá verbalmente en la misma audiencia, con el objeto que se agreguen, modifiquen o eliminen puntos de prueba.

En cuanto a la oportunidad para rendir la prueba, lo normal es que toda la prueba ofrecida se rinde en la audiencia de estilo, tanto
la relativa a la cuestión principal, como aquella referida a la demanda reconvencional y a los incidentes promovidos por las partes.
No obstante, es posible que la prueba de la cuestión reconvencional se reciba en una audiencia complementaria, como se apuntó
en apartados anteriores. Asimismo, algunas diligencias probatorias pueden tener lugar fuera de la audiencia necesaria.

En efecto, si el actor solicita que se cite al demandado a absolver posiciones, y este no comparece a la audiencia de rigor, el
demandante podrá solicitar que se cite nuevamente al demandado para absolver posiciones, bajo el apercibimiento del artículo 394
CPC. Luego, para la segunda citación, será necesario fijar una audiencia complementaria, y solo si el demandado no comparece a
este segundo llamado, o compareciendo da respuestas evasivas, podrá tener lugar la confesión ficta (Corte Suprema, 24 de
septiembre de 2013, rol Nº 2.541-2013). Lo propio sucederá si el demandado solicita que se cite al actor a absolver posiciones.

Del mismo modo, para la exhibición de documentos decretada a petición del demandado será necesaria la fijación de una nueva
audiencia (art. 349 CPC).

En relación con la prueba testimonial, el artículo 8º LAU prescribe que solo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte.
Por su parte, el artículo 8º Nº 7 LAU establece que esta prueba no se podrá rendir ante un tribunal diverso del que conoce la causa.
Se trata, en definitiva, de limitaciones que persiguen compatibilizar el derecho a la prueba que tienen las partes con el carácter
breve que se quiere imprimir a este proceso, el que ciertamente palidecería si se admitiera la declaración de testigos en los mismos
términos que procesos de lato conocimiento.

No se debe olvidar que para rendir prueba testimonial las partes deben acompañar oportunamente la lista de testigos: el actor en
la demanda y el demandado hasta las 12 horas del día que precede a la audiencia.

El artículo 15 LAU confiere al tribunal la facultad de decretar los medios probatorios que estime pertinentes, de oficio o a petición
de parte. Se trata de una evidente excepción al principio dispositivo y al de aportación de parte, ya que la regla general es que la
prueba se aporte por las partes. Si el tribunal hace uso de esta facultad, solo puede decretar alguno de los medios de prueba que se
admiten en nuestro sistema.

La especialidad más importante introducida por la ley en materia de prueba se encuentra referida a la forma en que ella debe ser
valorada por el tribunal, por cuanto el artículo 8º Nº 7 establece que la prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana
crítica.

El sistema de valoración de la prueba según las reglas de la sana critica significa, en palabras de nuestro máximo tribunal, «que la
judicatura al aproximarse al examen fáctico que le compete, goza de autonomía para los efectos de realizar la ponderación de los
medios de prueba aparejados al proceso, pero al momento de establecer sus conclusiones, no puede alejarse de los principios más
elementales y básicos de la razón, que es el criterio al cual se hace referencia con la noción de "sana crítica"». Y agrega la sentencia
que esta labor «exige una actividad intelectual acotado por los criterios de la racionalidad, que la doctrina, jurisprudencia y
legislación ha reconducido a tres estadios complementarios, a saber, las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, y los
conocimientos científicamente afianzados, que se constituyen en guías y límites de la actividad intelectual que realiza al momento
de fijar los hechos del proceso», para concluir declarando que «tales regulaciones son intentos serios de proscribir la arbitrariedad
en la actividad judicial relativa al establecimiento de los hechos, por medio de parámetros de racionalidad que permitan explicar
legítimamente las conclusiones judiciales» (Corte Suprema, 16 de diciembre de 2019, rol Nº 7.993-2018).

Respecto de las reglas de la lógica, como uno de los límites que deben respetar los jueces al valorar la prueba con arreglo a la sana
crítica, «se ha entendido que corresponden a paradigmas básicos de coherencia que sirven para guiar la argumentación del
tribunal, dotándolas de una corrección formal que permite garantizar con cierto nivel de seguridad, que las conclusiones
establecidas se sujetaron a un proceso de salvaguarda de su racionalidad interna. Muchos son los principios y criterios puramente
formales-lógicos que configuran la categoría de "reglas de la lógica", entre los cuales destaca el denominado "principio de no
contradicción", cuya fórmula lo explica señalando que "es imposible que dos juicios contradictorios o contrarios sean verdaderos a
la vez" (como lo explica Javier Maturana en su obra "La sana crítica", Thomson Reuters, Santiago, 2014 p. 243 y ss.), concurriendo
dicho defecto del razonamiento, al constatarse la oposición de dos juicios que se excluyen entre sí, en el mismo ámbito y en el
mismo tiempo, esto es, cuando en dicho contexto concurren dos juicios, donde uno de ellos atribuye y el otro niega un mismo
objeto, en otras palabras, se produce cuando el discurso adolece de contradicción o incompatibilidad interna» (Corte Suprema, 16
de diciembre de 2019, rol Nº 7.993-2018).

Luego, la ley no fija el valor que los tribunales deben asignar a los distintos medios de prueba, como sucede en nuestro sistema
procesal civil. Al contrario, el legislador confiere a los jueces libertad para apreciar las pruebas aportadas por las partes en el
proceso de arrendamiento de predios urbanos, pero esa libertad no es absoluta, sino que se encuentra limitada al cumplimiento de
las pautas antes indicadas y, en último término, lo que se exige al tribunal es una valoración racional de la prueba, labor que deberá
explicarse suficientemente en la parte considerativa de la sentencia. Desde esta perspectiva, el deber de motivación de los fallos
adquiere una dimensión adicional cuando rige este sistema de valoración de la prueba, pues la única forma para que las partes —y
el superior jerárquico— puedan conocer las razones que llevaron al tribunal a darle determinado valor a un medio de prueba es
analizando los argumentos del juez, registrados en la parte considerativa de la sentencia.

En cualquier caso, si el tribunal se aparta de los límites que supone este sistema de valoración al momento de apreciar las pruebas,
y este defecto no es corregido por el superior jerárquico, la sentencia de segunda instancia será susceptible de ser impugnada a
través del recurso de casación en el fondo.

Al respecto, la Corte Suprema tiene resuelto que, «como ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, los hechos establecidos por
la judicatura del fondo resultan inamovibles y no pueden ser modificados en sede de casación, a menos que se denuncie y acredite
la vulneración de las llamadas normas reguladoras de la prueba, que, en el caso de los asuntos que se rigen por la Ley Nº 18.101, que
fija normas especiales sobre el arrendamiento de predios urbanos, equivale a establecer que han sido transgredidas las reglas de la
sana crítica, sistema conforme al cual se debe apreciar la prueba». Pero para ello no basta con alegar que se vulneraron las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios científicamente afianzados, sino que se debe producir una efectiva
infracción de tales criterios, pues «la facultad de apreciación de la prueba es privativa de la magistratura que conoce de la
controversia, la que efectuada con apego a las reglas de la sana crítica, no puede ser contradicha en función de la mera
discrepancia de las partes litigantes, no obstante su legítimo derecho a disentir de tal ponderación» (Corte Suprema, 31 de enero de
2020, rol Nº 5.279-2018).

g. Desarrollo de la audiencia

Revisadas las diversas actuaciones que pueden tener lugar durante el comparendo de estilo en el proceso de arrendamiento de
predios urbanos, se comentará sucintamente la forma en que este se desarrolla, a modo de recapitulación.

El día y hora fijado al efecto —quinto día contado desde la notificación de la demanda y su proveído al demandado—, un
funcionario del tribunal anunciará el comparendo, el que tendrá lugar con la parte que asista. De esta forma, la audiencia se puede
desarrollar con la comparecencia de ambas partes, con la sola asistencia del actor —en cuyo caso el juicio se sigue en rebeldía o
ausencia de la parte demandada—, o con la comparecencia exclusiva del demandado —situación excepcional en la práctica—.

Una vez individualizadas las partes que comparecen, se iniciará la audiencia con la relación verbal de la demanda (art. 8º Nº 4 LAU).
No es necesario que el actor resuma su pretensión, bastando para cumplir con este trámite que se ratifique la demanda en todas
sus partes.

En los procesos por terminación de no pago de la renta, una vez ratificada la demanda se debe practicar la segunda reconvención
de pago (art. 10 LAU). A su vez, si la demanda no fue notificada personalmente, se debe requerir de juramento al demandado
acerca de la existencia de subarrendatarios (art. 11 inc. 3º LAU).

A continuación, corresponde el turno al demandado para contestar la demanda, para interponer demanda reconvencional, en su
caso, y para promover los incidentes que correspondan.

El tribunal proveerá las peticiones del demandado en la misma audiencia, en la forma que corresponda. Así, tendrá por contestada
la demanda, conferirá traslado de la demanda reconvencional y de las cuestiones accesorias promovidas por el demandado que no
se fallen de plano, tendrá por acompañados los documentos que se presenten y se pronunciará sobre las demás diligencias
probatorias.

En relación a la demanda reconvencional, el actor puede contestarla en la misma audiencia o reservar la contestación para la
audiencia complementaria del quinto día (art. 8º Nºs. 5 y 6 LAU). Y respecto de los demás traslados conferidos, se deben evacuar en
la misma audiencia, aunque en la práctica se acepta que se reserve la contestación para el plazo legal que corresponda —
normalmente, tres días—.

Como se apuntó con anterioridad, es frecuente que en los juicios en que el demandado deduce reconvención, el tribunal suspende
el comparendo tanto respecto de la cuestión principal como de la cuestión reconvencional, y se retoma el debate, el llamado a
conciliación y la recepción de la prueba en la audiencia complementaria.

Terminada la fase de alegaciones, el tribunal realiza el llamado obligatorio a conciliación (art. 8º Nº 4 LAU). Si las partes alcanzan un
avenimiento total, se levantará un acta del acuerdo y terminará la audiencia y el proceso. En cambio, si la conciliación no se
produce, el tribunal recibirá la causa a prueba o citará de inmediato a las partes a oír sentencia, según corresponda (art. 8º Nº 6
LAU).

Cuando se recibe la causa a prueba, se debe proceder de inmediato a su recepción, aunque la ley no indica cuál es el orden que se
debe seguir para ello. Normalmente, se comienza con la prueba documental del demandante, quien ratifica los documentos
acompañados en la demanda y aporta los documentos ofrecidos en ella, y a continuación el demandado hace lo propio.

Si las partes solicitaron oportunamente prueba testimonial o prueba confesional, se pone término a la audiencia, la que continúa
inmediatamente ante un receptor judicial como ministro de fe para la recepción de estas diligencias probatorias. Para ello, es
importante contactar a tiempo a un receptor, y para el caso de que ninguno se encuentre disponible, se debe solicitar al tribunal
que autorice a un funcionario del tribunal que oficie de receptor ad hoc.

Recibidas todas las pruebas, se pone término a la audiencia y se levanta un acta de la misma, la que suscriben las partes, el juez y el
ministro de fe, en su caso. Y para el evento de haberse citado a una audiencia complementaria para la recepción de ciertas
diligencias probatorias o en caso de reconvención, se repite el esquema expuesto, en lo pertinente.

H. Citación a oír sentencia

La citación a oír sentencia es un trámite esencial en este proceso, que tendrá lugar: a) después del llamado obligatorio a
conciliación, en caso de estimar el juez que no existen hechos controvertidos (art. 8º Nº 6 LAU); b) concluida la recepción de la
prueba en la audiencia de rigor (art. 8º Nº 7 LAU); o c) concluida la audiencia complementaria que se haya decretado en caso de
demanda reconvencional o de ser necesario, para la recepción de la prueba que se rinde fuera de la audiencia de estilo.

La resolución que cite a las partes a oír sentencia se debe pronuncia de oficio por el tribunal, sin perjuicio de que inste por el
pronunciamiento de esta resolución la parte interesada en ello. Al efecto, la Corte Suprema tiene resuelto que, «una vez realizado
el comparendo de estilo, le corresponde al tribunal disponer las actuaciones conducentes al avance del iter del proceso, por lo cual
es inconcuso, que a partir de ese momento, la parte interesada queda relevada de la carga de darle curso progresivo a los
antecedentes, trasladándose el impulso procesal al órgano jurisdiccional, que debe citar a las partes a oír sentencia. Por lo demás,
conforme fluye de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, que la diligencia de
absolución de posiciones, "se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento"». Y a
continuación agrega que, «en consecuencia, el tribunal debió, de propia iniciativa, sin necesidad de esperar la intermediación de
parte o de alguna otra actuación, dictar la señalada resolución, no siéndole exigible a la demandante las gestiones para otorgar
dicho impulso procesal, pues, como esta Corte ha sostenido reiteradamente, no es procedente el abandono del procedimiento en
estadios procesales en que el impulso y la promoción de la actividad de la causa se encuentran radicados en el tribunal (Nº 4.381-
2013, sentencia de 3 de septiembre de 2013; Nº 4.664-13, sentencia de 9 de abril de 2014; y Nº 6.777-2013, sentencia de 25 de junio de
2014)» (Corte Suprema, 19 de febrero de 2020, rol Nº 18.629-2018).

I. Terminación del proceso

El proceso de arrendamiento de predios urbanos termina de forma normal con el pronunciamiento de la sentencia definitiva que
resuelve la controversia sometida a la decisión del tribunal.

Como la ley no señala cuál es el plazo para dictar sentencia, por aplicación de las reglas generales, el juez tiene un plazo de 60 días
contados desde la citación a oír sentencia (art. 162 inc. 3º CPC). Ciertamente, esta interpretación no resulta compatible con el
carácter breve del procedimiento regulado en la LAU, y se agrava si se considera que el juez puede decretar medidas para mejor
resolver (art. 159 CPC). Desde esta perspectiva, parece conveniente que el régimen supletorio de los procedimientos especiales sea
el previsto para el juicio sumario, y no el del juicio ordinario, como se comentó al inicio de este trabajo.

La sentencia debe cumplir los requisitos generales de toda resolución judicial y los específicos de las sentencias definitivas (art. 170
CPC). En esta línea, la parte resolutiva de la sentencia contendrá, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 8º LAU, el
pronunciamiento sobre la acción deducida —principal o reconvencional— y sobre los incidentes, o solo sobre estos últimos cuando
sean previos e incompatibles con ella. Claramente, si se acoge una excepción procesal o dilatoria, el proceso terminará, pero ello no
impedirá que se interponga la demanda nuevamente en juicio posterior, pues no se habrá pronunciado una sentencia sobre el
fondo de la cuestión debatida que produzca el efecto de cosa juzgada.

Por su parte, el artículo 16 LAU dispone que si la sentencia declara sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no puede intentar
nuevamente dichas acciones sino transcurridos seis meses desde que haya quedado firme la sentencia que las rechazó, salvo que
se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda. El propósito de esta regla no es otro que
garantizar el uso y goce pacífico de la cosa arrendada por parte del arrendatario.

Finalmente, y por aplicación de las reglas generales, el proceso también puede terminar por alguno de los modos anormales de
clausurar un juicio, como el desistimiento del actor, la declaración de abandono del procedimiento, por producirse la conciliación
entre las partes, o por operar algún otro equivalente jurisdiccional. En mi concepto, también puede terminar el proceso por pérdida
de interés sobrevenido en el mismo, cuando el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador, como se explicará
en el último apartado de este trabajo.

VII. Régimen de impugnación

Las resoluciones pronunciadas en el proceso de arrendamiento de predios urbanos pueden ser impugnadas de acuerdo con las
reglas generales, sin perjuicio de las especialidades establecidas en la LAU para el recurso de apelación, que se comentarán en el
apartado siguiente.

En consecuencia, procede el recurso de reposición —ordinario y extraordinario— en contra de autos y decretos (art. 188 CPC), y el
recurso de reposición especial en contra de las resoluciones que señala la ley. En relación con este último supuesto, se debe anotar
que la apelación subsidiaria del recurso de reposición que contempla el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil en contra de
la resolución que recibe a prueba la causa no tiene lugar en este proceso, pues el recurso de apelación se encuentra limitado en
cuanto a su procedencia, en los términos prescritos por el numeral 9 del artículo 8º LAU.

También procede el recurso de hecho —legítimo y falso—, medio de impugnación instrumental del recurso de apelación, respecto
del cual la LAU no contempla modificación alguna, por lo que se aplican las normas que lo disciplinan (arts. 196 y 203 a 206 CPC).

Por su parte, la LAU no contempla referencia alguna al recurso de casación. Sin embargo, la naturaleza especial del procedimiento
que se comenta tiene relevancia respectos de algunos extremos de este recurso extraordinario, las que se analizarán
separadamente más adelante.

Finalmente, la facultad de aclarar puntos oscuros, salvar omisiones y rectificar errores contenidos en una resolución judicial
regulada en los artículos 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de oficio o a instancia de parte, procede en este
proceso de acuerdo con las precitadas disposiciones.

A. Recurso de apelación
Como se adelantó, la LAU limita la procedencia del recurso de apelación en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, y
establece algunas modificaciones que merecen especial atención. Pero en todo lo no regulado por la LAU —oportunidad para
interponer el recurso, requisitos del escrito de interposición, tramitación ante el tribunal a quo, etc.—, cobran plena vigencia las
reglas generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil relativas al recurso de apelación, en su versión actual tras la
reforma operada por la Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales.

En primer lugar, la procedencia del recurso de apelación se encuentra limitada por el artículo 8º Nº 9 LAU, ya que solo serán
susceptibles de ser impugnadas a través de este recurso la sentencia definitiva y las que pongan término al juicio o hagan imposible
su continuación —como sucede con la resolución que declara abandonado el procedimiento—.

Por esta razón, se ha declarado que es inadmisible el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que se pronuncia
sobre el entorpecimiento para la rendición de prueba testimonial (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 15 de febrero de 2019, rol
Nº 112-2019); el que se interpone en contra de la resolución que niega lugar a una diligencia probatoria (Corte de Apelaciones de
Santiago, 11 de julio de 2019, rol Nº 8.699-2019); aquel que impugna la resolución que rechaza un incidente de nulidad de la
audiencia de rigor (Corte de Apelaciones de Valdivia, 8 de junio de 2017, rol Nº 355-2017) o un incidente de nulidad de todo lo obrado
por falta de emplazamiento (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15 de febrero de 2019, rol Nº 399-2019); o el que se deduce en
contra de la resolución que rechaza la oposición al cumplimiento de la sentencia definitiva de primera instancia (Corte de
Apelaciones de Santiago, 7 de marzo de 2019, rol Nº 1.958-2019; y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4 de julio de 2019, rol Nº 1.763-
2019), entre tantas otras situaciones. También se tiene resuelto, sin embargo, que la limitada procedencia del recurso de apelación
solo rige en la etapa declarativa del proceso, pero no en la fase de ejecución, por lo que es procedente el recurso de apelación
interpuesto en contra de la resolución que rechaza la oposición al cumplimiento de la sentencia definitiva (Corte de Apelaciones de
Chillán, 10 de julio de 2019, rol Nº 356-2019). No comparto esta última interpretación.

Aunque la ley se refiere a la sentencia definitiva sin distinción alguna, se debe precisar que la apelación solo procede en contra de
las sentencias definitivas de primera instancia, siendo improcedente este recurso respecto de las sentencias definitivas de única y
de segunda instancia. Al efecto, no hay que olvidar que la cuantía del asunto no opera como factor de competencia absoluta —por
lo que no tiene relevancia para atribuir competencia—, pero sí tiene importancia para determinar la procedencia del recurso de
apelación, pues según el artículo 45 COT, cuando la cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales, el asunto se conocerá
en única instancia.

En la misma línea, la ley establece una regla especial para determinar la cuantía en los procesos de arrendamiento, aunque se trata
de una norma que consideró los procedimientos especiales regulados en el Código de Procedimiento Civil, que no cubre todas las
acciones que se pueden ejercer en el proceso de arrendamiento de predios urbanos. Precisamente, el artículo 125 COT dispone que
«El valor de lo disputado se determinará en los juicios de desahucio o de restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o
del salario convenido para cada período de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas». Luego, en los
juicios que tengan por objeto una acción diferente de las indicadas en la norma transcrita —como si se demandara únicamente la
indemnización de perjuicios causados con ocasión del contrato—, la cuantía del asunto se determina de acuerdo con la regla que
corresponda prevista en el mismo Código Orgánico de Tribunales.

En lo relativo a los efectos que produce la interposición del recurso, el inciso segundo del numeral 8º del artículo 9º LAU dispone,
que «todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo». La misma norma agrega que «no se podrá conceder orden
de no innovar». Así las cosas, la apelación tiene en todo caso carácter no suspensivo, por lo que la resolución impugnada se podrá
ejecutar provisionalmente —siempre que contenga pronunciamientos condenatorios—, cumplimiento que se encuentra
subordinado al resultado del recurso. Con todo, cuando la sentencia definitiva ordene la restitución del inmueble entregado en
arrendamiento, el tribunal puede suspender el lanzamiento en los términos señalados en el inciso segundo del artículo 13 LAU,
como se verá más adelante.

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, interpuesto el recurso de apelación el tribunal a quo realizará un primer control de
admisibilidad, y si el escrito de interposición cumple con las exigencias establecidas en el artículo 201 CPC, se concederá el recurso
en el solo efecto devolutivo, y se remitirán electrónicamente los antecedentes al tribunal de alzada (art. 197 CPC). Si por error el
tribunal a quo concede el recurso en ambos efectos, es procedente el denominado falso recurso de hecho (art. 196 CPC). Por
último, si el tribunal de primer grado declara inadmisible la apelación, se podrá impugnar su decisión a través del recurso de
reposición y del recurso de hecho legítimo (art. 203 CPC).
Es importante destacar que la regulación de los efectos del recurso de apelación en el proceso de arrendamiento de predios
urbanos, en tanto permite ejecutar provisionalmente la sentencia de primera instancia y no admite la orden de no innovar, no
vulnera la garantía del debido proceso. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene resuelto que «la exclusión de la posibilidad de
suspender la ejecución de la sentencia definitiva en primera instancia no excede el ámbito del margen de configuración de la
regulación procesal de que goza el legislador, puesto que, en este caso específico, dicha ejecución es manifestación del derecho de
propiedad que tiene el arrendador sobre la cosa que había sido dada en arrendamiento (considerando decimoquinto)». La misma
sentencia agrega que «puede estimarse que no admitir la orden de no innovar en un juicio de terminación de contrato de
arrendamiento por no pago de rentas, resulta coherente con la necesidad de restablecer prontamente al propietario en el pleno
ejercicio de las facultades esenciales que le asisten sobre el inmueble de que se trata (considerando vigésimo cuarto)». Y sobre la
base de los argumentos anteriores, concluye la magistratura constitucional declarando que «no es posible formular reparos desde
el punto de vista constitucional a la decisión del legislador de configurar el procedimiento aplicable a las controversias jurídicas
derivadas de la ejecución de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles urbanos sobre la base de una mayor protección del
arrendador, propietario del bien dado en arrendamiento, y de establecer para dichos efectos un procedimiento rápido y
concentrado, en el que se excluye la posibilidad de solicitar una orden de no innovar que suspenda o paralice el cumplimiento de la
sentencia definitiva dictada en primera instancia mientras se tramita la apelación que pudiera haberse interpuesto en su contra
(considerando vigésimo séptimo)» (Tribunal Constitucional, 29 de junio de 2017, rol Nº 3.298-16. En el mismo sentido, Tribunal
Constitucional, 12 de junio de 2018, rol Nº 2.928-2017).

Volviendo a las reglas especiales introducidas en la LAU, con el propósito de acelerar la tutela jurisdiccional que se otorga en
segunda instancia, la ley dispone que las apelaciones que se interpongan en el proceso de arrendamiento gozan de preferencia
para su vista y fallo (art. 8º Nº 9 inc. 2º LAU).

Para cerrar el elenco de modificaciones previstas para la regulación del recurso de apelación, la Ley de Arrendamientos de Predios
Urbanos dispone que el tribunal de alzada que conozca del recurso podrá, a solicitud de parte, pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia, aunque no hayan sido resueltas por la sentencia impugnada (art. 8º Nº 9 inc. 3º LAU). Se
trata de una norma que amplía la competencia —o las facultades— del tribunal ad quem en términos equivalente a la regla
contemplada para el juicio sumario en el artículo 692 CPC.

B. Recurso de casación

Como se adelantó, a falta de normas especiales, en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, se aplican las reglas generales
relativas al recurso de casación. Luego, la procedencia, interposición, efectos, tramitación y fallo del recurso de casación en la
forma y del recurso de casación en el fondo, se ajusta a las normas de los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil. No obstante, entre las citadas disposiciones, es posible observar algunas particularidades relativas al recurso de casación en el
proceso de arrendamiento, que se pasan a comentar.

En primer lugar, con arreglo al inciso segundo del artículo 768 CPC, la procedencia del recurso de casación en la forma, se
encuentra limitada a ciertos vicios o motivos de casación en los procesos especiales, restricción que cobra vigencia en el proceso
que se comenta.

Respecto de esta limitación, el Tribunal Constitucional ha declarado, siguiendo lo resuelto por esta propia magistratura en otras
oportunidades, «que el inciso segundo del artículo 768, controvertido, infringe la garantía de igualdad ante la ley procesal, recogida
en los números 2º y 3º del artículo 19 constitucional, dado que —discriminatoriamente— niega a unos justiciables, por solo quedar
afectos a procesos especiales, el mismo recurso de interés general del cual disponen todos quienes están sujetos al juicio ordinario.
En circunstancias que se trata de casar sentencias que padecen idénticos vicios, como lo es el haber omitido los fundamentos que
les sirven de sostén» (Tribunal Constitucional, 4 de junio de 2015, rol Nº 2.677-2014).

Con todo, y atendido que la limitación que se comenta solo ha sido declarada inaplicable en determinados asuntos, los tribunales
ordinarios siguen declarando la inadmisibilidad del recurso de casación formal cuando se denuncian vicios improcedentes de
acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 768 CPC (en este sentido, Corte Suprema, 13 de noviembre de 2017, rol Nº
62.803-2016; Corte Suprema, 26 de septiembre de 2019, rol Nº 6.246-2019; Corte Suprema, 31 de enero de 2020, rol Nº 5.279-2018,
entre muchas otras).
En segundo lugar, se debe apuntar que la interposición del recurso de casación —en la forma o en el fondo— no será obstáculo
para obtener el cumplimiento de la sentencia impugnada. Como se sabe, el recurso de casación no suspende la ejecución del fallo
(art. 773 inc. 1º CPC), pero dicho cumplimiento se podrá impedir si el tribunal, a petición del recurrente, ordena que la parte
vencedora no podrá llevar a efecto la sentencia mientras no rinda fianza de resultas (art. 773 inc. 2º CPC). No obstante, la ley no le
concede el derecho a exigir que se rinda esta fianza al demandado en los juicios de desahucio, expresión que se ha interpretado
desde siempre que se encuentra referida a todos los juicios derivados del contrato de arrendamiento, y no exclusivamente a
aquellos en que se interpone la acción de desahucio.

De esta forma, en el proceso de arrendamiento de predios urbanos los pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia
definitiva, cualquiera que sea el grado jurisdiccional en el que se dicte, serán siempre provisionalmente ejecutables. Al respecto, es
importante destacar que en nuestro marco jurídico no se encuentran regulados los efectos de la revocación o invalidación de la
resolución provisionalmente ejecutada, omisión que tiene incidencia no solo en materia de arrendamiento de predios urbanos, sino
que en todos los casos en que se admite esta institución. Esta grave deficiencia de nuestra ordenación procesal civil merece de
pronta solución por parte del legislador.

VIII. Ejecución

De acuerdo con la primera parte del inciso 1º del artículo 13 LAU, el cumplimiento de las resoluciones judiciales pronunciadas en el
proceso de arrendamiento de predios urbanos se rige por las reglas generales. Luego, la ejecución de los pronunciamientos
condenatorios de la sentencia definitiva se podrá obtener a través del proceso ejecutivo ordinario (arts. 434 y siguientes CPC), o
mediante el proceso ejecutivo especial regulado en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Este último
tema es analizado en otro capítulo de esta obra, por lo que me remito a lo allí indicado, con la particularidad de que en el proceso
de arrendamiento de predios urbanos las sentencias definitivas son provisionalmente ejecutables, por lo que no será necesario que
la resolución que se pretende cumplir se encuentre firme. Ciertamente, en este último evento es improcedente la certificación de
firmeza de la sentencia por parte del secretario del tribunal.

Con todo, si la sentencia ordena la entrega del inmueble arrendado, tiene aplicación, por remisión expresa de la ley, el mecanismo
especial de cumplimiento regulado en el artículo 595 CPC (art. 13 inc. 1º segunda parte LAU). De esta forma, si la sentencia acoge la
acción de desahucio, la acción de terminación o la acción de restitución, el arrendatario tendrá la obligación de entregar el
inmueble al arrendador en la oportunidad establecida por la ley o por el tribunal, según el caso. Y si llegado el día fijado para la
restitución —previa notificación de la sentencia de cuyo cumplimiento se trata—, ella no se ha verificado, el arrendador o quien
solicite el cumplimiento de la sentencia, podrá pedir al tribunal que ordene el lanzamiento del demandado. El tribunal ordenará el
lanzamiento, con citación del arrendatario, resolución que se le notifica personalmente o por cédula. Notificado el lanzamiento, el
demandado o el ocupante del inmueble puede restituirlo u oponerse al lanzamiento, oposición que se tramita incidentalmente.
Rechazada la oposición, el arrendador podrá solicitar el lanzamiento del ocupante del inmueble con el auxilio de la fuerza pública.
Si el tribunal accede a esta última petición, oficiará por interconexión a Carabineros de Chile, para que asistan al receptor judicial en
la diligencia de lanzamiento, con facultades de allanamiento y descerrajamiento para el caso de ser necesarias.

En casos graves y calificados —que apreciará prudencialmente el juez—, el tribunal podrá suspender el lanzamiento por un plazo
no superior a 30 días (art. 13 inc. 2º LAU). Esta suspensión procede a instancia del ocupante del inmueble condenado a su
restitución, quien formula su petición al tiempo de oponerse al lanzamiento.

IX. Abandono del inmueble por parte del arrendatario

Una situación de bastante ocurrencia en la práctica es el abandono del inmueble por parte del arrendatario, situación que se puede
dar mientras aún se encuentra vigente el contrato, sin que exista controversia judicial entre las partes; durante el proceso en el que
se discute la terminación del contrato o en el que se solicita la restitución del inmueble; o incluso en la etapa de ejecución de la
sentencia que ordena la entrega del predio arrendado.

En cualquiera de estos escenarios, y con la finalidad de facilitar al arrendador la recuperación del inmueble dado en arrendamiento,
quien normalmente es el dueño de la cosa, el artículo 6º LAU establece que, frente al abandono del inmueble por parte del
arrendatario, sin restituirlo al arrendador, este podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, previa certificación del
abandono por un ministro de fe.

Atendida la amplitud de la norma y de los diversos supuestos en que puede tener lugar el abandono, para determinar la naturaleza
de la solicitud que pueda formular el arrendador al tenor del citado artículo 6º LAU, hay que distinguir según existe o no un proceso
de arrendamiento de predios urbanos pendiente entre arrendador y arrendatario. En efecto, si el abandono del inmueble se
produce sin que exista un proceso pendiente entre las partes, la solicitud dará origen a una gestión no contenciosa, por lo que se
tramitará sin audiencia al arrendatario. Sin embargo, el arrendatario podría oponerse a la solicitud, de acuerdo con las reglas
generales (art. 823 CPC), en cuyo caso tendrá que acudirse al proceso contencioso que corresponda. En cambio, si el abandono del
inmueble se produce durante la tramitación del proceso, o en la etapa de ejecución de la sentencia, la entrega del inmueble se
puede solicitar por vía incidental.

En cualquier caso, presentada la solicitud, el tribunal ordenará que se certifique por un ministro de fe —normalmente, un receptor
judicial— el abandono del inmueble en los términos descritos por el arrendador. Con el mérito de tal certificación, el tribunal
autorizará o no la entrega del inmueble al solicitante. El tribunal no accederá a la petición del arrendador, por ejemplo, si se
constata por el ministro de fe que el arrendatario solo se ha ausentado temporalmente del inmueble arrendado.

Autorizada la entrega del inmueble por el tribunal, ordenará que un ministro de fe levante un acta del estado en que se encuentra
el inmueble. Con ello, termina la gestión no contenciosa promovida para obtener la entrega del inmueble, o el incidente por medio
del cual se solicitó la entrega, según el caso. Pero, si el proceso de arrendamiento solo tuvo por objeto una pretensión dirigida a
obtener la restitución del inmueble arrendado, se produce la entrega en los términos que se comentan, se producirá también la
terminación —anormal— del proceso por falta de interés sobrevenido en el mismo.

La ley no regula el destino de los bienes de propiedad del arrendatario que se encontraren dentro del inmueble abandonado,
aunque es posible que respecto de ellos se materialice el derecho legal de retención establecido a favor del arrendador, siembre
que el reconocimiento de dicho derecho se haya declarado judicialmente a petición del propio arrendador.

Bibliografía

- Casarino Viterbo, M., Manual de Derecho Procesal, tomo III. Derecho Procesal Civil, 6ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2012.
- —————————, Manual de Derecho Procesal, tomo VI. Derecho Procesal Civil, 5ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005.
- Cornejo Aguilera, P., Contrato de Arrendamiento. Bienes Raíces Urbanos, Santiago, DER Ediciones, 2017.
- Cortez Matcovich, G., «Algunos aspectos procesales de la reforma introducida por la Ley Nº 19.866 que moderniza la normativa
reguladora de los arrendamientos de predios urbanos», en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 210, 2001.
- —————————, «La fase de discusión», en Bordalí Salamanca, A., Cortez Matcovich, G. y Palomo Vélez, D., Proceso Civil.
El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª edición, Santiago, Thomson Reuters, 2014.
- De la Oliva Santos, A. (et al.), Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General, 3ª edición, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 2016.
- De la Maza Gazmuri, I., «Contrato de arrendamiento y pacto comisorio calificado. (Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de
julio de 2003; Corte Suprema, 8 de marzo de 2004», en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 2, 2004.
- Fernández Stevenson, J., «Pacto comisorio calificado en contratos diversos de la compraventa», en Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte, Nº 1, 2004.
- Larroucau Torres, J., «El juicio sumario como procedimiento ordinario en la justicia civil chilena», en Revista de la Facultad de
Derecho, Nº 46, 2019.
- Montero Aroca, J. (et al.), Derecho Jurisdiccional I. Parte General, 20ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
- Ortells Ramos, M. (et al.), Derecho Procesal Civil, 10ª edición, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2010.
- Romero Seguel, A., Curso de Derecho Procesal Civil, tomo III. Los presupuestos procesales relativos a las partes, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2010.
- —————————, Curso de Derecho Procesal Civil, tomo III. Los Presupuestos Procesales Relativos al Procedimiento,
Santiago, Thomson Reuters, 2015.
- Salas Vidaldi, J., «Situaciones de interés en el procedimiento sumario», en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº
196, 1994

Los interdictos o juicios posesorios sumarios

Carlos Alejandro Hidalgo Muñoz

I. Generalidades

A. Las acciones posesorias

El Código Civil de Chile, en su artículo 916, expresa: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ello". Se trata de un concepto vinculado a las funciones que se asocia al accionar
y comprensivo únicamente de las acciones de amparo y restitución (v. Corte Suprema, 19 de febrero de 2020, rol Nº 20.476-2018).

En esta materia, don Andrés Bello se inspiró en las viejas leyes romanas y españolas y, sobre todo, en la vieja legislación francesa,
explicada y comentada por Pothier. Para este comentarista, el poseedor, sea quien sea, debe tener una acción para ser amparado
en su posesión, cuando se halla en ella perturbado por alguno y para ser restablecido en la misma, caso que por violencia hubiese
sido despojado de ella (Pothier, 1880).

Por nuestra parte diremos que las acciones posesorias son los medios establecidos por la ley para activar el órgano jurisdiccional y
obtener de la autoridad competente un reconocimiento de la posesión, con el fin de mantener al poseedor libre de toda turbación
o de restituirlo en la misma, si ha sido despojado, independientemente del derecho de poseer.

A las acciones posesorias suele llamárseles interdictos posesorios, denominación que el Código de Procedimiento Civil emplea para
tratar los trámites que deben observarse en su ejercicio. También se les llama "querella", atendida la designación que el Código
adjetivo dio a cada interdicto posesorio.
El objeto de la acción posesoria no es otro que la posesión como poder de hecho, con independencia y abstracción de que el
poseedor se halle o no investido realmente del derecho que refleja y exterioriza, razón por la que el debate en él queda limitado a
determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se
ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. En consecuencia, al
juez no le toca analizar y menos decidir la situación de fondo, es decir la propiedad, del inmueble objeto, del amparo, sino
solamente garantizar la posesión del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de
preservar la situación de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situación de derecho, el dominio del bien.

Para algunos, protección posesoria responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia
autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho, o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un
derecho contrario. Para otros en cambio, la posesión se protege porque se ve en el poseedor a un propietario.

Las acciones posesorias se encuentran tratadas en los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código Civil (artículos 916 a 950). De tales
preceptos resulta el reconocimiento de las siguientes acciones:

a) Acción posesoria de conservación, perturbación o amparo.

b) Acción posesoria de restitución, recuperación o despojo.
c) Acción posesoria de restablecimiento.
d) Acción posesoria por denuncia de obra nueva.
e) Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa.
f) Mecanismos de protección a los propietarios en sus relaciones de vecindad.

B. Los interdictos o juicios posesorios sumarios

Los interdictos son procedimientos especiales y sumarios reglamentados en el Código de Procedimiento Civil para hacer valer las
acciones posesorias. Se ha sostenido que los interdictos no son sino la reglamentación procesal de las acciones posesorias
legisladas en el Código Civil (v. Corte Suprema, 8 de junio de 2004, rol Nº 2.820-2002) y que constituyen procedimientos provisorios
o introductorios destinados a permitir de manera rápida y eficaz, el ejercicio de las acciones posesorias, a las que se refieren los
artículos 916 y siguientes del Código Civil, procurando con ello solución inmediata a problemas posesorios protegidos por tales
acciones (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8 de junio de 2007, rol Nº 118-2007).

El artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, empleó distintas denominaciones para referirse a los interdictos, según sea la
acción posesoria de que se trate. Así, si lo pretendido es conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos, el interdicto o juicio posesorio se denomina querella de amparo; si lo que se pretende es recuperar la posesión, querella de
restitución; para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas, querella de restablecimiento; para impedir
una obra nueva, denuncia de obra nueva; para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño, denuncia de obra ruinosa; y,
en fin, para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II del Código Civil, interdicto
especial.

C. Características de los interdictos posesorios

a) Son procedimientos especiales, aplicables exclusivamente a las acciones posesorias establecidas en los Títulos XIII y XIV del Libro
II del Código Civil.

b) Son procedimientos declarativos de condena, pues el juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligación de
cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos, le conmina al demandado reintegrar la posesión del bien
del cual ha sido injustamente desalojado.

c) Son breves y concentrados. El procedimiento se reduce a una demanda y a un comparendo que tiene por objeto oír a las partes y
recibir las pruebas; el comparendo es por lo tanto verbal, de contestación y de prueba.

d) Tiene preferencia para su fallo. El juez debe resolver el asunto concluido el comparendo de estilo o dentro de los tres días
siguientes.
e) No admiten la sustitución del procedimiento.

f) Las sentencias dictadas en juicios sobre tutela sumaria de la posesión, por regla general, no producen efecto de cosa juzgada, de
forma que quedan reservadas a los litigantes las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva.

g) Para esta clase de juicios es irrelevante la cuantía determinada en la demanda, toda vez que de conformidad con el artículo 143
del COT, es competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren
situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios jurisdiccionales, será competente el
juez de cualquiera de estos.

h) Para efectos de la competencia, no se considera el fuero de que gocen las partes del juicio (artículo 133 COT).

II. Cuestiones procesales de los interdictos o juicios posesorios

A. Jurisdicción

Es competente para conocer de la demanda de tutela posesoria la jurisdicción ordinaria, ya que el artículo 143, parte 1 del COT,
señala que es competente para conocer de los interdictos posesorios un juez de letras. Esta competencia persiste aun cuando el
acto perturbatorio de que se reclama haya emanado de una autoridad administrativa (Corte Suprema, 5 septiembre 1973. R., T. 70,
sec. 1ª, p. 66).

Los litigantes pueden disponer del objeto del juicio y someter la controversia a arbitraje, ya que no se trata un asunto de arbitraje
prohibido y de acuerdo con el artículo 231 del COT las partes de consuno, pueden nombrar un árbitro para la resolución del litigio.

B. Competencia

Es competente para conocer del juicio posesorio, el juez del lugar donde está situado el bien litigioso. Si la acción se refiere a varios
inmuebles ubicados en diversos territorios jurisdiccionales o a uno solo situado en más de una competencia territorial, es
competente el de cualquiera de estas, a elección del demandante. Así lo dispone el artículo 143 del COT.

La competencia del juez del lugar donde se encuentra la cosa cuya posesión se disputa, se justifica porque las pruebas se
encuentran en ese lugar. De ahí que la regla de competencia territorial prevista en el artículo 143 del COT, permanece incólume,
pese a que la perturbación o despojo sea consecuencia de una acción entre coherederos, pues en tal caso no se aplica la regla del
148 inciso 1 del COT.

El factor fuero de competencia absoluta, no es tomado en consideración según lo establece el artículo 133 del COT. En este sentido,
se ha resuelto, apareciendo que la acción deducida es de aquellas cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 549 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil denominados "De los interdictos o juicios posesorios", determinando su naturaleza,
debe estarse a lo dispuesto al efecto, como una norma de excepción, a lo que dispone el artículo 133 del Código Orgánico de
Tribunales, que establece que "no se considerará el fuero de que gocen las partes", entre otros, en los "juicios posesorios" (Corte
de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de 2007, rol Nº 1.187-2006).

Al tratarse de una competencia prorrogable, en los términos del Párrafo 8 del Título VII del Código Orgánico de Tribunales, las
partes pueden convenir en forma expresa o tácita el conocimiento del asunto, por un tribunal distinto al que corresponde según la
ley (Corte de Apelaciones de la Serena, de 17 de abril de 2015, rol Nº 321-2014). Esta prórroga podría no resultar del todo
conveniente para el desarrollo del proceso, si se considera que en el lugar donde se halla el inmueble suelen encontrase las pruebas
decisivas que permiten resolver el asunto.

Por último, tratándose de un juicio en el que tenga interés el Fisco, se ha resuelto que en razón de la vigencia del principio de la
especialidad en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, conforme lo mandan los artículos 4° y 13 del Código Civil en
relación a los artículos 48 y 148 del Código Orgánico de Tribunales, el tribunal competente para conocer de un juicio de hacienda es
el que corresponde a la comuna en que tiene asiento la Corte, en la especie, esta Corte de Apelaciones; por lo que este será el
tribunal competente, independientemente del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble objeto de la acción posesoria (Corte
de Apelaciones de Talca, 18 de diciembre de 2018, rol Nº 4.929-2017).

C. Postulación y defensa

La preceptiva de comparecencia en juicio establecidas por el Título II del Libro I del Código de Procedimiento Civil y la Ley Nº 18.120,
es aplicable a los juicios posesorios. En consecuencia, en primera instancia los litigantes deberán comparecer a través de
apoderados, estando excluida la comparecencia personal.

D. Reconvención

En los juicios posesorios no cabe la demanda reconvencional. La reconvención, entendida como una acumulación objetiva de
acciones que introduce en el proceso una acción nueva, distinta de la cuestión principal, con la finalidad de que sea discutida y
resuelta en la sentencia que ponga fin al litigio, no se ajusta al carácter breve y concentrado de los juicios sumario y sumarísimos; no
se encuentra especialmente reglamentada en los juicios posesorios y, cuando el legislador lo ha querido posibilitar, lo ha hecho
expresamente, v. gr. Regla 5ª, artículo 8º, Ley Nº 18.101; y los interdictos carecen de los trámites de réplica y dúplica, diligencias
indispensables para que opere el mecanismo de reconvención (Maturana, 2007 y López, 2014).

En este sentido, se ha resuelto: "Es inadmisible la reconvención en el juicio sumario y en los juicios especiales; sólo procede en el
juicio ordinario, porque ella debe sustanciarse y fallarse conforme a las normas de éste" (Corte Suprema, 12 diciembre 1941. R.,
tomo 39, sec. 1ª, p. 377). Puede consultarse también una sentencia de Corte de Apelaciones de Arica, 16 de noviembre de 2006, rol
Nº 636-2006.

E. Acumulación de acciones

Se admite la acumulación de acciones posesorias en la medida que las pretensiones de las propuestas sean compatibles y se hallen
sometidas a un mismo procedimiento. Son compatibles las acciones que pueden ser cumplidas simultáneamente sin dificultad
alguna, en tanto que no lo son, aquellas que se excluyen mutuamente o bien son contrarias entre sí, de suerte que la elección de
una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. Con todo, el actor puede acumular acciones entre sí incompatibles, con
expresión que la hace una en subsidio de la otra, según autoriza el inciso segundo del artículo 17 del CPC (Casarino, 2006).

La acumulación de acciones admitida por el tribunal producirá el efecto de discutirse todas las acciones en un mismo
procedimiento y resolverse en una sola sentencia. En este sentido, se ha resuelto que cabe interponer la querella de
restablecimiento en forma subsidiaria de otra acción. Incluso se ha admitido la procedencia de la querella de amparo y restitución
entablabas conjuntamente (v. Corte Suprema, 12 de julio de 1904, R., tomo 1, 2ª parte, p. 490 y Corte Suprema, 15 de julio de 1921, R.,
tomo 21, sec. 1ª, p. 6).

F. Acumulación de procesos

La acumulación de procesos procede en la medida que se cumplan con los presupuestos establecidos en el artículo 92 del Código
de Procedimiento Civil, vale decir, cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos; cuando las personas y el objeto o materia
de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; y siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro (Cortez y Palomo, 2018).

Se deberá distinguir si los procesos están pendientes ante el mismo tribunal o bien pendientes ante distintos (artículo 143 del COT).

Si se trata de juicios que se siguen ante el mismo tribunal, la acumulación podrá decretarse hasta antes de citarse a las partes para
oír sentencia (Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 2016, rol Nº 1.245-2016 y Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de
octubre de 2015, rol Nº 4.267-2015). En tanto que, si se trata de juicios seguidos ante diversos tribunales, somos de la opinión que la
acumulación será posible en tanto no se haya realizado el comparendo de contestación y prueba, como quiera que, una
acumulación posterior, resulta inconciliable con la exigencia contenida en el artículo 559 del CPC, en cuanto exige que los testigos
sean examinados únicamente por el tribunal que conoce del interdicto.
G. Medidas cautelares

Son aplicables a los juicios posesorios las reglas que autorizan a solicitar y ordenar medidas cautelares. Se extiende el campo de
aplicación de los Títulos IV y V del Libro II del CPC a este procedimiento especial por aplicación de los artículos 2° y 3° del referido
cuerpo normativo. De esta manera, el actor puede solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Los
requisitos ordinarios exigibles para su procedencia (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) son exigibles también en
estos procesos.

H. Cosa juzgada

El artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la reserva de acciones ordinarias, establece que: "Cualquiera que sea
la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a
derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan
causado con la querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto". En la misma
línea, el artículo 564 del mismo código dispone que "La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las
partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan".

De las normas transcritas se sigue que las sentencias que recaen en las querellas posesorias en general, y de la querella de
restablecimiento en particular, solo produce cosa juzgada formal, es decir, que se trata de una decisión judicial que, pese a adquirir
el carácter de firme, admite la posibilidad de modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior. En este sentido, se ha resuelto:
"...en juicios posesorios en general, con contadas excepciones, tienen efecto de cosa juzgada material a pesar de que se les
reconozca un eventual alcance provisional, justamente porque la posesión discutida en ellos, puede ser modificada en un juicio
posterior petitorio" (Corte de Apelaciones de Rancagua, 10 de febrero de 2020, rol Nº 1.464-2019).

Citando al profesor Romero Seguel, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago explica, que las sentencias que producen cosa
juzgada formal constituyen situaciones de excepción, en que por razones de justicia o economía procesal se permite examinar
nuevamente el tema ya decidido, iniciando un nuevo juicio. Uno de los criterios que justifica esta situación de excepción es la
singularidad del procedimiento utilizado, es decir, se atribuye cosa juzgada formal a las decisiones dadas en procedimientos
sumarísimos. Esto se debe a que este tipo de procedimientos carecen de un contradictorio y probatorio con todas las garantías
necesarias que permitan a las partes discutir con amplitud sobre el derecho controvertido, lo que aumenta el riesgo de error en la
decisión. Este es justamente el caso de los interdictos posesorios, conforme reconocen expresamente los artículos 563, 564 y 581
del Código de Procedimiento Civil. Esto se explica porque las acciones interdictales, provisionales o interinas, como la propia
significación de la palabra interdicto parece indicar, fueron admitidas para impedir que nadie se pudiera hacer justicia por su mano.
En consecuencia, la protección interdictal o sumarísima, puede ser imperfecta por su propia estructura, de ahí que se admita su
revisión en un juicio posterior, con la posibilidad de que se establezca una conclusión diversa a la que determinó la sentencia
pronunciada en el interdicto (Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Ed. Jurídica, Santiago, 2002, pp.
31-34, citado por Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de noviembre de 2019, rol Nº 1.446-2019). En esta línea, se resolvió que en el
recurso de protección y en algunos interdictos, como puede suceder en otros juicios sumarísimos, la cosa juzgada en ellos, por la
rapidez, urgencia, concentración del debate y disminución de la prueba y los derechos procesales de las partes, no queda cerrado el
debate en forma definitiva, en consecuencia, el recurso de protección produce cosa juzgada formal y no material (Corte de
Apelaciones de Concepción, 16 de septiembre de 2008, rol Nº 2.906-2003).

De esta manera, cualesquiera que sean los resultados a que se haya llegado en la sentencia de la acción posesoria, deja a salvo y
siempre abierto el camino para que se pueda acudir a la vía ordinaria interponiendo la acción que estime le asiste, aun a riesgo de
llegar a contradecir lo resuelto en la primitiva sentencia. Es lo que técnicamente se ha denominado reserva de derechos para
accionar por la vía ordinaria, sin que en tal caso se pueda oponer la excepción de cosa juzgada (Corte Suprema, 14 de noviembre de
2007, rol Nº 1.113-2006 y 16 de agosto de 2005, rol Nº 3.354-2004; y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8 de junio de 2007, rol Nº 118-
2007).

I. Indemnización de perjuicios
Pese a que los artículos 921 y 926 del Código Civil reconocen al poseedor que ha sido turbado o embarazado en su posesión, el
derecho a ser indemnizado de los perjuicios ocasionados por estos actos, el Código de Procedimiento Civil no reglamenta la manera
de cobrar estos perjuicios. De ahí que se discuta si es o no procedente el ejercicio conjunto de la acción posesoria con la una acción
indemnizatoria de los perjuicios.

Creemos que no es posible ejercer conjuntamente la acción posesoria y la acción indemnizatoria en el juicio posesorio, por dos
razones:

1.- La ley no señala en forma expresa que ambas acciones puedan deducirse conjuntamente. Por lo demás, en el proyecto del
Código de Procedimiento Civil había un artículo que establecía expresamente el derecho de discutir los perjuicios en el interdicto.
Esta disposición se modificó después, y se estableció que solo podía discutirse el derecho a perjuicios, no su monto. En el proyecto
definitivo se suprimió esa disposición, de donde parece desprenderse que la intención del legislador fue la de no permitir el cobro
de los perjuicios en el juicio posesorio (Tocornal, 1930).

2.- La naturaleza de la pretensión de indemnizar perjuicios, no se aviene con un procedimiento especialísimo y breve como es el de
los interdictos posesorios, sino que en un juicio de lato conocimiento. En este sentido, se ha resuelto: "La acción indemnizatoria
que reconocen al poseedor los artículos del Código Civil, no cabe deducirla dentro de un procedimiento especialísimo y breve como
es el de los interdictos posesorios, sino en un juicio de lato conocimiento; no puede ser de otro modo, atendida la simplísima
estructura del procedimiento interdictal" (Corte de Apelaciones de Santiago, 12 noviembre 1984. R., tomo 81, sec. 2ª, p. 132). En esta
línea puede consultarse: Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de agosto de 2020, rol Nº 701-2019, 13 de mayo de 2011, rol Nº 29-2010 y
31 de junio de 2005, rol Nº 209-2005; Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de agosto de 2010, rol Nº 293-2010; Corte de Apelaciones
de Santiago, 27 de agosto de 2009, rol Nº 2.455-2007 y 8 de septiembre de 2009, rol Nº 1.724-2008; y Corte de Apelaciones de Arica,
16 de noviembre de 2006, rol Nº 636-2006). En sentido contrario, puede verse: Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de mayo de
2015, rol Nº 1.770-2014 y 9 de septiembre de 2009, rol Nº 110-2008, sentencias que, si bien no emiten un pronunciamiento acogiendo
derechamente la pretensión indemnizatoria, dejan entrever su procedencia.

Con todo, hay quienes admiten que, durante la sustanciación del interdicto posesorio, juntamente con la prueba de los actos
perturbatorios, se acredite que estos han causado perjuicios al querellante; dejando para otro estadio procesal la discusión acerca
de la calidad y monto de estos perjuicios (Letelier, 1936). En este sentido, se ha resuelto: "...de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
921 del Código Civil cuando se establece en forma expresa que el poseedor tiene derecho a que se indemnice del daño que ha
recibido mediante una turbación o embarazo, no es atendible la alegación de que por razón de la naturaleza especial de los
interdictos, su finalidad y procedimiento, no sería aceptable demandar perjuicios en éste juicio; ello, porque entre otras cosas el
sentido de dicha norma legal es claro y no se puede desatender su tenor literal, en cuyo contenido no se hace ninguna distinción
acerca del procedimiento que se debe aplicar para demandar perjuicios causados como lo pretende el recurrente, lo cual por lo
demás se ha ordenado determinar en la fase de ejecución del fallo" (Corte de Apelaciones de Talca, 6 de mayo de 2016, rol Nº 2.946-
2015. En este sentido, puede consultarse también, Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de mayo de 2007, rol Nº 718-2004).

J. Condena en costas

La sentencia que falla el interdicto debe llevar siempre la condena en costas.

De acuerdo con el artículo 562 del CPC, aplicable a los interdictos de amparo, restitución, restablecimiento y obra nueva, si se da
lugar a la querella, se condenará en costas al demandado, en caso contrario al actor.

Al existir una norma especial sobre la condena en costas en los juicios posesorios, debe aplicarse esta disposición por sobre la
general contenida en el artículo 144 del CPC, por lo que no cabe la apreciación del juez, en cuanto a que el vencido ha tenido
motivos plausibles para litigar (en este sentido, v. Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de marzo de 2018, rol Nº 1.389-2017 y 9
de septiembre de 2009, rol Nº 110-2018; Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de noviembre de 2016, rol Nº 559-2016; Corte de
Apelaciones de Chillán, 11 de agosto de 2015, rol Nº 155-2015; Corte de Apelaciones de Rancagua, 12 de diciembre de 2017, rol Nº
1.264-2016 y Corte de Apelaciones de Talca, 21 de octubre de 2009, rol Nº 230-2009. En sentido contrario v. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, 26 de diciembre de 2018, rol Nº 1.977-2018; Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de noviembre de 2019, rol Nº 564-
2017 y Corte de Apelaciones de Talca, 16 de abril de 2019, rol Nº 1.005-2018).
Esta norma especial debe aplicarse con prioridad, incluso sobre la contendida en el artículo 146 CPC, vale decir, habrá condena en
costas del vencido, aun cuando obtenga votos favorables en el tribunal de alzada (En este sentido, v. Corte de Apelaciones de
Talca, 23 diciembre 1903. R., tomo 2, sec. 2ª, p. 38 y Corte Suprema, 20 septiembre 1921. R., tomo 21, sec. 1ª, p. 137).

Creemos sin embargo que la obligación de imponer al vencido el pago de las costas, no debe extenderse al régimen de recursos,
pues tratándose de una norma sancionatoria, debe interpretarse restrictivamente, debiendo en tal caso estarse a la regla general
sobre condena de costas contenida en los artículos 144 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por lo demás, el derecho a la
tutela judicial efectiva no puede quedar condicionado a la estimación de la petición; coaccionar de ante mano a quien cree
honestamente tener derechos que ejercitar o defender, con una eventual condena en costas del recurso si nuevamente es vencido,
constituiría una vulneración al derecho al recurso, principio inherente al proceso que mira una de las aspiraciones más profundas
que tiene una persona que se siente agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que es parte, y que se
materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa
forma, en primer término acceder a una segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio
que le provoca dicha decisión jurisdiccional (Para más antecedentes sobre este principio, v. Cortez y Palomo, 2018). Así parecen
entenderlo numerosos fallos que han liberado de la condena en costas del recurso al vencido (v. Corte de Apelaciones de Temuco,
28 de junio de 2012, rol Nº 231-2012 y Corte de Apelaciones de Copiapó, 21 de junio de 2005, rol Nº 203-2005). En otros fallos, en
cambio se han impuesto las costas del recurso al vencido (v. Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de julio de 2017, rol Nº 1.153-2016;
Corte de Apelaciones de Rancagua, 12 de diciembre de 2017, rol Nº 1.264-2016 y Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de
2013, rol Nº 366-2011). En un fallo se resolvió no condenar a la perdidosa a las costas del recurso, por no haber comparecido en dicha
sede la parte apelada (Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de julio de 2011, rol Nº 317-2011).

Con todo, no procede condenar en costas al vencido que ha litigado con privilegio de pobreza, a menos que haya mediado
declaración de temeridad o malicia, circunstancia que debe caracterizar el obrar de esta clase de litigantes para tolerar tal
gravamen (Corte de Apelaciones de Valdivia, 5 de octubre de 2015, rol Nº 898-2015 y Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de
noviembre de 2015, rol Nº 1.110-2015).

Por último, la condena en costas en la forma establecida en el artículo 562 CPC, solo tiene lugar cuando el juicio termina por
sentencia que resuelva el asunto; por lo que no resulta aplicable esta disposición si el juicio termina sin un pronunciamiento
aceptando o rechazando la querella, v. gr. el abandono del procedimiento, en tal caso, se vuelve a la regla contenida en los artículos
144 y siguientes del CPC.

K. Prueba de la posesión

Sobre el actor pesa la obligación de acreditar la posesión en el momento de producirse los hechos a los que le atribuye efectos
desposesorios; y debe justificar no solo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para
cada clase de acción posesoria.

El Código Civil en los artículos 924 y 925, da las directrices a las que se debe atener la decisión judicial cuando se trata de probar el
hecho de la posesión. Dispone el artículo 924 así: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla" y el 925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".

A partir de estos dos preceptos se ha originado un profundo debate en torno a cómo debe ser probada la posesión de inmuebles.

Por nuestra parte diremos que la posesión de bienes raíces inscritos y cuya inscripción tenga más de un año de vigencia, solo puede
probarse con esa inscripción; la prueba de la posesión de bienes raíces no inscritos y de aquellos que teniendo inscripción esta
tenga menos de un año, deberá probarse en la forma que señala el artículo 925 del Código Civil (Pfeiffer, 1998. En este sentido v.
Corte Suprema, 24 de abril de 2019, rol Nº 20.472-2018; 3 de noviembre de 2008, rol Nº 5.563-2007; Corte de Apelaciones de
Concepción, 10 de julio de 2018, rol Nº 298-2018).

III. Regulación procesal de los juicios posesorios

A. Juicios posesorio para mantener y recuperar la posesión

De acuerdo con la definición de acciones posesorias que da el artículo 916 del CC, hay solo dos clases de acciones posesorias
propiamente dichas, vale decir, acciones que tienen por único objeto la garantía de la posesión: las que tienen por finalidad
conservar la posesión, manteniendo al poseedor y amparándolo en su posesión, y las que tienen por objeto recuperar la posesión,
restituyendo al poseedor en la posesión de que ha sido privado por otra persona.

Pero además de estas dos clases de acciones posesorias, el artículo 928 del Código Civil establece una acción especial de
restablecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban en el momento en que el poseedor o tenedor fue violentamente
despojado de ellas. (Claro, 1979).

El CPC que da el nombre de querella a cada una de estas acciones posesorias, denomina querella de amparo a la tiene por objeto
conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, cuando se ha tratado de turbar o molestar al
poseedor en su posesión o en el hecho se le ha molestado o turbado; querella de restitución a la que tiene por objeto recuperar la
posesión de los bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre ellos, cuando ha sido injustamente privado el poseedor,
lo que presupone que el poseedor ya ha sido despojado de su posesión, sin que haya mediado violencia de parte del usurpador; y,
querella de restablecimiento a la que tiene por objeto recuperar la posesión o mera tenencia de los bienes inmuebles o derechos
reales constituidos en ellos, cuando el poseedor o mero tenedor ha sido violentamente despojado de ellos.

a. Tramitación

En cuanto al procedimiento de tutela sumaria para retener o recobrar la posesión, se debe seguir los trámites dispuestos en el
Título IV del Libro III del CPC (arts. 551 a 564).

b. La demanda

El juicio posesorio principiará mediante la demanda; libelo que deberá cumplir con un doble grupo de formalidades: expresar las
circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de procedimiento Civil y las circunstancias particulares para cada acción
posesoria señalada en el inciso segundo del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, y que a continuación, separadamente,
pasaremos a revisar.

1. Querella de amparo

El que intenta la querella de amparo, además de las circunstancias enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su
demanda lo siguiente:

a) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado el querellante en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado (art. 551, Nº 1º, CPC).

Esta exigencia, es una consecuencia de lo dispuesto por el artículo 918 del Código Civil. En efecto, para que pueda impetrarse la
defensa posesoria, no basta el simple hecho de la posesión, es necesario, además, que la posesión sea tranquila, no interrumpida y
que haya durado un año completo antes de la perturbación de la cual se queja, es decir, que se trate de una posesión pacífica,
entendido por tal, la que se adquiere sin violencia y también la que se tiene sin obstáculo ni interrupción. Hace excepción a esta
regla, como se verá, la querella de restablecimiento, donde no es exigible al poseedor o mero tenedor la anualidad en la posesión o
mera tenencia.

La individualización de bien raíz es indispensable para la querella de amparo. Se debe describir la posesión que venía ejercitando el
actor. De igual modo los títulos del poseedor y aquellas circunstancias que justifican la protección de la posesión, describiendo los
bienes cuya posesión versa el interdicto. Es conveniente iniciar la exposición de hechos haciendo alusión a este punto.

b) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que
expresará circunstancialmente (art. 551, Nº 2º, CPC).
Se debe describir los actos de perturbación o despojo ejercitado por el demandado. Los hechos se deben narrar de forma ordenada
y clara, con expresión de la fecha en que estos ocurrieron al objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al
contestar.

c) Las medidas de seguridad que pidiere contra el daño que fundadamente teme, o las garantías que solicite contra el perturbador
(art. 551, inc. 2º, CPC).

El querellante puede pedir al mismo tiempo seguridades contra el daño que fundadamente teme, caso en que debe especificar las
medidas o garantías que solicita contra el perturbador, por ejemplo, apercibir con multa para el caso de nuevas perturbaciones.

d) Los medios probatorios de que intente valerse el querellante, expresándolos concretamente; y, si son declaraciones de testigos,
el nombre, profesión u oficio y residencia de estos (art. 551, inc. 3º, CPC).

Se trata de un requisito esencial que no puede omitirse en la demanda; siendo esta la única oportunidad que tiene el querellante
para indicar sus medios de prueba con que pretende acreditar los hechos en que se funda su querella. Su omisión implica la pérdida
total del derecho a rendirla. Se ha resuelto que es nula la prueba que se rinda sin haber expresado en el escrito de querella el
nombre y demás indicaciones de los testigos (Corte de Apelaciones de Talca, Gaceta 1905, t. 1, p. 525).

Tratándose de la prueba testimonial, existe la particularidad que, tanto respecto de los testigos del querellante como del
querellado, la ley solo exige que se exprese la "residencia" de ellos y no el domicilio como en los juicios ordinarios.

Finalmente, la demanda debe contener claramente la petición de hacer cesar los actos turbatorios.

Se debe tener especial cuidado en identificar el interdicto ejercitado, especificando si es de amparo o de restitución. Si bien no es
procedente el ejercicio conjunto, si puede serlo uno en subsidio de otro, partiendo con el más amplio, el de restitución. Se ha
resuelto: Si los hechos que se alegan en la querella importan el despojo de la propiedad sobre que versa, debe rechazarse por
improcedente, si se ha formulado como de amparo (Corte de Apelaciones de Concepción, en G. 1905, tomo 1, p. 836).

2. Querella de restitución

El que intenta la querella de restitución, además de las circunstancias enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su
demanda lo siguiente:

a) Que personalmente o agregándola de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año
completo del derecho en que pretende ser restituido (art. 551, Nº 1º, CPC).

Si bien el numeral primero del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil no hace distinción, creemos más apropiado hablar de
"el derecho que pretende ser restituido". En lo demás, es plenamente aplicable lo dicho debido a la querella de amparo (Stoehrel y
Muñoz, 1946).

b) Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art. 551, inc. 4º, CPC).

Los hechos se deben narrar de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o denegación por el demandado al
constar la demanda; se deben describir los actos de despojo ejercitados por el demandado y la fecha de ocurrencia.

La querella de restitución solo procede por hechos consumados de despojo. Se ha resuelto que no es suficiente para que proceda
la querella de restitución la sola intención que se atribuye al querellado de arrebatarle una parte de la propiedad al querellante, ya
que, conforme al artículo 551 Nº 2º, es necesario que concurran actos consumados del despojo y no meras intenciones para que
pueda prosperar el interdicto de restitución (Corte de Apelaciones de Valdivia, 24 noviembre 1932. R., tomo 34, sec. 2ª, p. 43).

Resulta imprescindible que el actor señale expresa y determinadamente cuál es la cosa sobre la cual recae la posesión, y si la
turbación o pérdida de esta es total o parcial, y en este último caso, se debe señalar, expresa y determinada, cual es dicha parte o
cuota. En este sentido, se ha resuelto: "que si bien es efectivo que la regulación procedimental de las querellas posesorias no
contiene la exigencia de la singularización de la cosa raíz a que se refieren, no lo es menos que tal requisito nace de la
interpretación lógica de las normas jurídicas que vienen al caso, de la que el órgano jurisdiccional no puede abdicar, para lo cual
debe tener en especial consideración el momento jurisdiccional de la ejecución en términos que la sentencia definitiva que deba
cumplirse pueda efectivamente serlo, evitando así la indeterminación de las especies que hayan de restituirse, como en el presente
caso, de modo que dicha sentencia ponga efectivamente término a la controversia que le ha sido entregada con efecto de cosa
juzgada; y no se transforme en una sólo de papel" (Corte de Apelaciones de alca, 18 de diciembre de 2018, rol Nº 4.929-2017).

La falta de determinación de la cosa sobre la cual el querellante se dice poseedor, y la indeterminación de la parte o cuota de ella
que se dice perturbaba o privada, impide que se acoja, ya sea la querella de amparo, ya sea la querella de restitución, pues mal
puede el juez singularizar los alcances o efectos de su resolución que han de recaer en una cosa indeterminada (Corte de
Apelaciones de Concepción, de 24 de agosto de 2016, rol Nº 692-2016 y 22 de junio de 2018, rol Nº 1.001-2017).

Con todo, no le es exigible la singularización del terreno especifico a restituir con la precisión propia de una acción de dominio,
bastando con que se señale cuál es el predio ocupado, aunque lo sea en forma parcial, siempre que la prueba permita, en ese caso,
determinar dicha área con mayor precisión. Todo ello justamente por tratarse de un interdicto posesorio cuya decisión deja a salvo
las acciones de dominio, y en tanto precisamente no pretende el reconocimiento del derecho de propiedad, sino solo la
salvaguarda de una situación de hecho, como lo es la posesión, más allá de que en el caso de los inmuebles inscritos ella se obtenga
y pruebe mediante la competente inscripción (Corte Suprema, 28 de noviembre de 2019, rol Nº 4.648-2019).

c) Las medidas de seguridad que solicite contra el daño que fundadamente teme, y las garantías que solicite contra el usurpador.

d) Los medios probatorios de que intente valerse el querellante, y si fueren declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio
y residencia de estos (art. 551, inc. 3º, CPC).

Pese a que esta disposición nada dice en cuanto a la obligación de indicar los medios probatorios de que piensa valerse el
querellante, como si lo exige la norma en la querella de amparo, en la práctica se ha entendido que debe aplicarse la misma regla de
la querella de amparo, debido a que el inciso 4 del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, hace variar únicamente la segunda
regla.

3. Querella de restablecimiento

El que intenta la querella de restablecimiento, además de las circunstancias enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su
demanda lo siguiente:

a) Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho real en que pretende ser restablecido (art. 551, inc. 1º, CPC).

El que intente la querella de restablecimiento, no necesita acreditar anualidad en la posesión como sí se exige en la querella de
amparo y restitución, ya que se trata de una acción especial que solo tiende a restablecer las cosas al estado en que se hallaban con
anterioridad al despojo violento, y habilitando, para una vez restablecidas las cosas, deducir las acciones propiamente posesorias
que corresponda (artículo 564 del Código de Procedimiento Civil e inciso final del artículo 928 del Código Civil).

Se ha resuelto: "La ley no exige que la posesión o mera tenencia hayan durado un determinado tiempo, sino que su propósito es
sancionar los actos de despojo violento que han alterado la situación de hecho existente, por lo que, de conformidad a lo previsto
en el artículo 928 del Código Civil, el querellante sólo requiere probar que ha sido -precisamente- despojado violentamente del
predio, para lo cual deberá exponer determinadamente en su demanda los actos de violencia mediante los cuales ha sido
despojado de la posesión o la tenencia en que pretende ser restablecido, según se desprende, por lo demás, de lo previsto en el
artículo 551 del Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de La Serena, 9 de noviembre de 2007, rol Nº 668-2007).

b) Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia (art. 551, inc. 5º, CPC).

Deberá exponerse claramente en la querella, cuáles han sido los hechos o actos que, considerándose violentos, han causado el
despojo (Letelier, 193). En este sentido, v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1 de agosto de 2011, rol Nº 1.025-2011.
Para que pueda prosperar una acción de restablecimiento es necesario que en la causa se haya individualizado claramente el
inmueble de cuya posesión haya sido privado el actor, a fin de restablecerlo en la posesión o tenencia (Corte de Apelaciones de La
Serena, 9 de noviembre de 2007, rol Nº 668-2007).

c) Los medios probatorios de que piensa valerse y si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de
estos (art. 551, inc. 3º, CPC).

Este requisito tiene aquí el mismo valor que en la querella de amparo.

c. Admisión de la demanda

Una vez presentada la demanda, el tribunal en el más breve plazo, previo examen de su jurisdicción y de su competencia absoluta,
dictará un proveído en el que ordenará su traslado al demandado y citará a las partes a una audiencia de contestación y de prueba.

Si el tribunal aprecia una falta de jurisdicción o competencia absoluta, la declarará inadmisible.

Siendo el plazo que tiene el querellante para interponer un interdicto posesorio de prescripción y no de caducidad, la excepción del
transcurso del tiempo procede solo a petición de parte.

d. La citación de las partes a la audiencia

De acuerdo con el artículo 552 del CPC, debe el juez señalar el quinto día hábil después de la notificación al querellado para la
celebración de la audiencia de contestación y prueba, a la que deben concurrir las partes con sus testigos y demás medios
probatorios. El tribunal, al citar a las partes a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del querellado, debe
designar la hora en que debe tener lugar el comparendo a que son citados.

La providencia usualmente será del siguiente tenor: "Vengan las partes a comparendo de contestación, conciliación y prueba, a la
audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las 09:00 horas, y si recayere sábado al día siguiente hábil a la
misma hora".

Para determinar el día que debe verificarse el comparendo, no se aumenta el plazo del quinto día con emplazamiento alguno,
aunque el querellado sea notificado en un lugar distinto a la comuna que sirve de asiento al tribunal. Esto es así porque los juicios
posesorios se reglan en su tramitación por preceptos especiales y taxativos, en los cuales se establecen procedimientos
encaminados a la pronta decisión de la litis; consultado este propósito, contiene formas especiales de citación al querellado para la
primera audiencia que debe celebrarse por las partes, modificando las reglas que sobre la materia rigen en el juicio ordinario; las
prescripciones de los artículos 258 y 259 del CPC sobre emplazamiento y aumento del término para contestar la demanda ordinaria,
son inconciliables con el procedimiento sumario de los interdictos; cuando el Código de Procedimiento Civil ha estimado aplicable a
algún juicio sumario o especial el término ordinario de emplazamiento, ha cuidado la ley de manifestarlo expresamente, como
aparece de los artículos 459, 460, 461, 462, 492, 585, 586 y 683; siendo de derecho estricto el emplazamiento a que se refieren los
artículos 258 y 259 CPC, ya que constituye un beneficio o franquicia otorgada por la ley a determinada parte litigante, conforme a
las reglas de sana interpretación no es dable ampliarlo a otros casos que los determinadamente contemplados en la ley; y revisadas
las Actas del Código, aparece que la intención del legislador fue establecer el plazo de quinto día con el objeto de fijar una fecha
cierta y determinada para el comparendo, a fin de evitar que la audiencia pudiera frustrarse y el juicio alargarse demasiado (Lazo,
1918).

Por lo demás, la discusión acerca de la inaplicabilidad de la tabla de emplazamiento en los procedimientos especiales —como los
interdictos posesorios— resulta un aspecto ya zanjado por la doctrina y jurisprudencia (v. Corte de Apelaciones de Copiapó, 12 de
mayo de 2017, rol Nº 187-2017 y Corte de Apelaciones de Santiago, 16 junio 1910. R., tomo 7, sec. 2ª, p. 64).

Si hay varios querellados, la audiencia debe verificarse el quinto día después de la notificación del último de ellos; y si faltando la
notificación de uno de estos, el querellante se desiste a su respecto, no puede verificarse la audiencia sin que los demás querellados
tengan conocimiento de ese desistimiento.

Si el comparendo no se celebra el día correspondiente, debe señalarse nuevo día para él.
e. Notificación de la demanda

Para los efectos de la celebración de la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del querellado, es menester que el
querellado se notifique en forma legal y conste en la carpeta electrónica su notificación.

La querella, desde el momento que importa la primera gestión en el juicio, debe notificarse personalmente al querellado,
entregándole copia íntegra de la resolución y de la solicitud, o en su defecto, en la forma que autoriza el inciso 2º del artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil. Para este efecto, no será necesario que el demandado se encuentre en el lugar del juicio; basta
acreditar que es la morada del querellado, ello a manera de evitar que, mediante su fuga se entorpezca su pronto y legal
emplazamiento. En todo caso, al prescribir el artículo 553 del Código de Procedimiento Civil que la notificación de la querella en el
caso del artículo 44 se hará "en la forma indicada en el inciso 2 de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar
del juicio", solo modifica estos requisitos, en cuanto no exige que se acredite que el demandado se encuentra en el lugar del juicio,
debiendo, por tanto, cumplirse con todos los demás. En consecuencia, el artículo 553 no habilita al receptor para hacer la
notificación por cédula sin que exista orden del tribunal en tal sentido, la que procederá una vez realizada las certificaciones a que
se refiere el citado artículo 44 (En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 19 octubre 1925. R., tomo 23, sec. 2ª, p. 87; y
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 agosto 1969. R., tomo 66, sec. 2ª, p. 69).

Con todo, el querellado podrá presentarse y darse por personalmente notificado, debiendo en tal caso el tribunal tomar el
resguardo de consignar expresamente el momento desde el cual se tiene por notificado, y desde entonces computar el plazo de
cinco días para la celebración de la audiencia, pues el querellante debe conocer el día en que se verificó la notificación del
demandado para poder asistir al comparendo con sus medios probatorios.

El decreto que cita a las partes a comparendo de estilo debe notificarse al querellante en la forma indicada en el artículo 50 del CPC,
esto es, por el estado diario, por tratarse de la notificación al actor.

Si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá esta en
conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (art. 553, inc. 2º, CPC).

f. Prueba testimonial

Al referirnos a las condiciones que debe cumplir el escrito de la querella, vimos que, si el querellante pretendía valerse de la prueba
testifical, debía señalar el nombre, profesión u oficio y residencia de cada uno de ellos. Su omisión le priva de dicho medio
probatorio. Sin embargo, creemos que esa omisión puede ser corregida insertando su lista de testigos en un escrito posterior,
solicitando tener dicha presentación como parte integrante de su querella. En efecto, si la querella no estaba notificada al
querellado, la posibilidad de modificación nos parece indiscutible. Si el tribunal no acepta la ampliación o rectificación de la
demanda, siempre queda al querellante la posibilidad de retirar su demanda y presentarla nuevamente. Si en cambio hubiese
mediado notificación al querellado, pero sin que todavía haya contestado la querella, la modificación aún es posible de acuerdo con
las reglas generales, debiendo considerarse como una querella nueva para los efectos de la notificación, de acuerdo con el artículo
261 del CPC, aplicable en la especie en conformidad al artículo 3º de dicho cuerpo normativo. Lo importante es que la ampliación de
la querella sea puesta en conocimiento de querellado, oportunamente.

Si el querellado desea rendir prueba de testigos, debe indicar el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, en una lista
que debe presentar antes de las doce horas del día anterior al comparendo (inciso 1º artículo 554 del Código de Procedimiento
Civil). Se ha resuelto: si el querellado entregó su lista de testigos después de las doce del día anterior al designado para la audiencia
y si, por lo tanto, no se agregó esa lista al proceso en el tiempo indicado expresamente por el artículo 554 del Código de
Procedimiento Civil, es inadmisible la causal de casación fundada en no haber permitido a aquel rendir prueba testimonial (Corte
Suprema, 5 octubre 1912. R. tomo 11, sec. 1ª, p. 90).

El plazo para acompañar la lista de testigos se refiere a la primera fecha que se señala para el comparendo. Si por cualquiera causa
no tiene lugar la audiencia de prueba el día designado y se difiere para otro, ello no da derecho a las partes para diferir también la
presentación de la lista de testigos y para modificar las ya presentadas, por cuanto ese trámite no está subordinado, sino que es
independiente del de la audiencia de prueba. Se ha resuelto: no debe procederse al examen de los testigos del querellado si éste no
presentó su lista de testigos antes de las doce del día anterior al designado para la audiencia, sino este mismo día, sin que valga la
circunstancia de no haber tenido lugar el comparendo ese día sino muchos días después (Corte de Apelaciones de Concepción, 22
octubre 1906. R, tomo 4, sec. 2ª, p. 49; y Corte de Apelaciones de Santiago, 24 marzo 1913. R., tomo 10, sec. 2ª, p. 43).

No se puede interrogar a testigos que no están mencionados en las listas presentadas por las partes, salvo acuerdo expreso de
estas. Así lo dispone el inciso segundo de la norma en comento.

Además, la prueba de testigos está sometida a las siguientes reglas particulares:

1.- Cada parte solo podrá presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados (art. 555 CPC). Lo
que no significa que en la lista deban figurar únicamente cuatro personas, sino que, solo podrán declarar hasta cuatro por cada
parte. Es de toda conveniencia que en la lista figure un número superior al máximo de cuatro deponentes, ante la eventualidad que
uno de estos sea tachado y, estratégicamente sea conveniente retirarlo y sustituirlo por otro hábil, antes que la tacha sea acogida.
Así mismo, ante la limitación en el número de testigos, es necesario efectuar una selección, escogiendo a aquellos que mejor
conocen los hechos. Con todo, la limitación al número testigos que establece el inciso segundo del artículo 372 del CPC, aplicable a
los interdictos posesorios a falta de norma expresa, rige para aquellos que actúan por medio de procurador común. De esta forma,
si se trata de dos o más demandados que no actúan por procurador común, cada una de estas partes podrá presentar hasta cuatro
testigos por cada uno de estos hechos a que sean llamados a declarar (v. Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de diciembre de
2018, rol Nº 1.824-2017).

2.- Los testigos deben ser necesariamente interrogados por el juez de la causa, de manera que no procede la delegación de
competencia para la recepción de prueba testimonial (artículo 558 parte final CPC). En consecuencia, no procede enviar exhorto a
otro tribunal para la recepción de prueba testifical (Corte Suprema, 23 octubre 1971. R., tomo 68, sec. 1ª, p. 311).

3.- Los testigos se examinarán acerca de los hechos mencionados en la demanda; y de los que indiquen las partes en la audiencia, si
el tribunal lo estima pertinente (artículo 556 CPC).

4.- Las tachas deberán ser formuladas a los testigos en la misma audiencia, antes de que estos declaren (artículo 557 CPC).

5.- Cuando no alcance a recibir toda la prueba en la audiencia, esta continuará en los días hábiles siguientes hasta su conclusión (art.
558 CPC).

g. El comparendo de contestación y de prueba

Llegado el día del comparendo de contestación y de prueba, este tendrá lugar con solo la parte que asista. El artículo 552 CPC,
establece la existencia de un único comparendo de contestación, en que debe además rendirse la prueba por las partes, según se
desprende de la norma de los artículos 551 del CPC, que obliga a señalar los medios de prueba que se valdrá el actor; y, la forma de
ofrecer prueba del querellado del artículo 554. De ahí que no es necesario citar a otra audiencia que la precedentemente señalada,
sino que la prueba debe rendirse en aquella oportunidad sin más dilación (v. Corte de Apelaciones de Talca, 16 de enero de 2017, rol
Nº 3.727-2016). Esta audiencia no puede suspenderse aun cuando los testigos no hayan sido citados.

Si no comparece ninguna de las partes, habrá que pedir nuevo día y hora para celebrar el comparendo (artículo 552 inciso 2º CPC).

Siendo este comparendo de contestación y de prueba, el querellado debe en él oponer todas sus excepciones, tanto dilatorias
como perentorias y formular todas sus alegaciones y defensas. En este sentido, se ha resuelto, que la naturaleza misma de los
juicios posesorios hace inaplicable la regla del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de San Miguel,
15 de mayo de 2020, rol Nº 990-2019). Sin embargo, creemos que de conformidad al artículo 310 del CPC, el demandado puede
oponer las excepciones que indica dicho precepto, en cualquier estado del juicio, pero alegándose por escrito antes de la citación
para oír sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 del
CPC, se inicia con la relación, la que se efectuará en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido a la misma y que se
hayan anunciado para alegar.

Nada obsta a que el tribunal proponga a las partes bases de arreglo. La conciliación no está prohibida.
Después de oír a las partes se debe proceder a percibir la prueba por ellas ofrecida. Para tal efecto, el juez en el mismo comparendo
recibirá la causa a prueba, pero sin fijar hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Mas aun, se ha resuelto que es
innecesario el trámite de la recepción de la causa a prueba fijando hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, pues ella se
rinde en la audiencia que al efecto decrete el tribunal y es así como el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, es categórico
en orden a que "Se interrogará a los testigos acerca de los hechos mencionados en la demanda, y de los que indiquen las partes en
la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes" (Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de noviembre de 2018, rol Nº 508-2018).

En consecuencia, los testigos serán interrogados al tenor de los hechos mencionados en la demanda y sobre los que indiquen las
partes en la audiencia (Corte Suprema, 23 julio 1973, R., tomo 70, sec. 1ª, p. 45 y Corte de Apelaciones de Talca, 16 de enero de 2017,
rol Nº 3.727-2016).

De acuerdo con las reglas del onus probandi, al demandante corresponderá acreditar su posesión tranquila y regular por más de un
año de un inmueble determinado por sus deslindes y extensión, que se vio afectada por acciones realizadas por el demandado.
Tratándose de la querella de restablecimiento, al querellante le basta acreditar el despojo violento.

Las reglas establecidas en el juicio ordinario para el examen de los testigos y para sus tachas son aplicables a los juicios posesorios
con las modificaciones antes referidas (artículo 559 CPC). Las tachas a los testigos deberán oponerse antes del examen del
respectivo testigo. La prueba con que se pretende acreditar estas tachas debe ser rendida en la misma audiencia, pero si ello no
pudiera hacerse y el tribunal estima necesarias estas pruebas para resolver el juicio, debe señalar una nueva audiencia destinada a
recibir estas pruebas, la que debe verificarse dentro de tercero día subsiguiente a la terminación del examen de los testigos de la
querella (artículo 557 CPC). No se contempla un término especial de prueba como sucede en el juicio ordinario.

Los testigos serán interrogados al tenor de los hechos expuestos en la demanda y los que indiquen las partes en el comparendo si
el tribunal la estima pertinente (artículo 556 CPC). Las partes podrían presentar minutas escritas de los puntos a cuyo tenor quieren
que se examine a los testigos.

Se comenzará por examinar a los testigos de la parte querellante, para seguir con los del querellado, todo lo cual deberá hacerse en
la misma audiencia. Si el examen de los testigos no alcanza a realizarse íntegramente en una sola audiencia, el tribunal continuará
examinándoles en los días hábiles inmediatos hasta concluir (artículo 558 CPC). En la nueva audiencia a que el tribunal citará a las
partes, no podrá examinar sino a aquellos testigos a quienes por impedimento del tribunal y no por otras causas no se hubiere
examinado en la audiencia.

En estos juicios la prueba testimonial debe rendirse ante el tribunal que conoce de la querella. Así lo dispone el artículo 559 del CPC.
Esta norma se justifica en que, siendo el juez que conoce del interdicto el del territorio jurisdiccional en que estuvieren situado los
bienes, es ese el tribunal mejor informado de los hechos motivo de la querella.

Siendo admisibles los demás medios probatorios que franquea la ley, podrán acompañarse en la audiencia los documentos, pedirse
absolución de posiciones, informes de peritos e inspección personal del tribunal. Esta última diligencia, al no ser obligatoria, se
decretará cuando el tribunal la estime necesaria. Tratándose de la prueba confesional, suele pedirse la primera citación en el escrito
de demanda.

Pese a que la oportunidad que tienen las partes para rendir pruebas no es otra que, en la audiencia de estilo, si el medio probatorio,
por su naturaleza, no permite llevarlo a cabo de inmediato, bastará con que la parte lo solicite y el tribunal decretará lo que
corresponda.

De todo lo obrado en el comparendo debe levantarse un acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y
las pruebas presentadas (artículo 560 CPC). Se ha resuelto que el acta de comparendo en las querellas posesorias debe ser
autorizada por el secretario. Es nula la sentencia que falla una querella posesoria si el acta de comparendo de rigor aparece firmada
solo por el juez y por el apoderado de la parte demandante, y no por el ministro de fe que debió autorizar la actuación (Corte de
Apelaciones de Santiago, 17 julio 1969. R., tomo 66, sec. 2ª, p. 55).

Es perfectamente posible que alguna de las partes de frente a una resolución del tribunal dictada en el comparendo de estilo, cuyo
contenido no comparta pueda verbalmente y en la misma audiencia deducir el respectivo recurso de apelación (Corte de
Apelaciones de Concepción, 12 de diciembre de 2019, rol Nº 2.439-2019).
Concluida la audiencia, el tribunal citará a las partes para oír sentencia (artículo 561 CPC). Nada obsta a que en los interdictos se
ordene por el tribunal algunas de las medidas para mejor resolver a que se refiere el artículo 159 del CPCP.

h. La sentencia

La sentencia debe pronunciarse tan pronto esté concluida la prueba o a más tardar dentro de los tres días siguientes (artículo 561
CPC).

La prueba se valora conforme a la regla establecida para el juicio ordinario.

La sentencia que resuelve una querella de restitución o restablecimiento debe señalar una fecha dentro de la cual debe reponerse
el estado de las cosas, aunque la parte querellante no haya sido explícita sobre ese punto.

Si se da lugar a la querella se debe condenar al querellado al pago de las costas de la causa y si la querella se rechaza, se debe
condenar al pago de las costas al querellante. Así lo dispone el artículo 562 CPC; disposición de carácter especial que debe
prevalecer sobre la disposición general del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil (En este sentido, Corte Suprema, 20
septiembre 1921. R., tomo 21, sec. 1ª, p. 137).

Esta condenación en costas debe tener lugar sea que las partes la hayan pedido o no. Es una medida económica que los tribunales
deben imponer como accesorio del fallo (v. Stoehrel y Muñoz, 1946).

i. Los recursos

1. Recurso de apelación

En cuanto al recurso de apelación, para determinar la forma en que debe ser concedido, se debe distinguir si la sentencia acoge la
querella o si la rechaza:

Si la sentencia acoge la querella el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo. En ese sentido, se ha resuelto: "Así
las cosas, tratándose de una sentencia que acoge la querella de restablecimiento interpuesta y al haber sido apelada por la
querellada, el recurso de apelación debió ser concedido en el solo efecto devolutivo al aplicarse de manera preferente la norma
antes transcrita (artículo 550 CPC) y no encontrarse en las situaciones que la ley disponga lo contrario, por lo que el recurso de
hecho deducido deberá ser acogido tal como se indicará en lo resolutivo" (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de septiembre de
2016, rol Nº 9.191-2016).

Si la sentencia rechaza la querella, el recurso de apelación se concede en ambos efectos.

El plazo para apelar será de diez días establecido en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este juicio por
tratarse de una norma común a todo procedimiento de acuerdo con los artículos 1°, 2° y 3° del Código citado, y carecer de una regla
especial sobre esta materia, el Título IV del Libro III, que reglamente los interdictos posesorios. En ambos casos, el recurso de
apelación se tramita como incidente (artículo 550 CPC). Cuando el artículo 550 del Código Procesal prescribe que "la tramitación de
las apelaciones se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes", se está refiriendo a las formas en que debe interponerse la
apelación y substanciación que debe otorgársele, principalmente en segunda instancia, según el artículo 199 del mismo texto, vale
decir, verse en cuenta o en relación, pero en ningún caso está disponiendo que el recurso deducido en contra de la sentencia
definitiva, debe hacerse valer en el plazo de cinco días (Corte de Apelaciones de Concepción, 29 de noviembre de 2013, rol Nº 5.289-
2013).

2. Recurso de casación

En cuanto al recurso de casación, este se rige íntegramente por las reglas generales, de manera que de acuerdo con el artículo 773
del CPC, el recurso no suspende el cumplimiento de fallo y si él se interpone por el demandado en contra de la sentencia definitiva,
está impedido de pedir que el fallo no se lleve a efecto mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del
tribunal.
j. Reserva de acción

De acuerdo con el artículo 563 CPC, cualquiera que sea la sentencia recaída en el interdicto, es decir, sea que se acoja la querella o
que ella se rechace, quedan siempre a salvo a la parte vencida el ejercicio de las acciones ordinarias que correspondan con arreglo a
derecho, pudiendo incluirse en tal acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que se hayan pagado o que se hayan causado
con la querella. Se ha resuelto que la sentencia que falla una querella de amparo no produce cosa juzgada respecto de la acción
ordinaria. Acogiéndose la querella de amparo entablada, en virtud del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, se reserva al
querellado el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho (Corte Suprema, 4 agosto 1914. R., tomo 12,
sec. 1ª, p. 363; Corte Suprema, 10 junio 1937, R., tomo 34, sec. 1ª, p. 277; Corte Suprema, 6 noviembre 1947, R., tomo 45, sec. 1ª, p.
285). En sentido contrario, se ha resuelto: Desechadas las querellas de amparo y restitución, no procede reservar a los querellantes
los derechos para cobrar perjuicios, desde que por ministerio de la ley solo queda siempre a salvo a los que resulten condenados el
ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho (Corte de Apelaciones de Talca, 23 septiembre 1942. R., tomo
40, sec. 2ª, p. 56).

Por último, de conformidad al artículo 564 del CPC, la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes no solo el ejercicio de las
acciones ordinarias que pudieran corresponderle, sino también, las acciones posesorias que pudiera entablar.

k. Ejecución de la sentencia

Lo resuelto se ejecuta conforme a las reglas generales de ejecución de resoluciones judiciales, vale decir, de acuerdo a las normas
establecidas en los artículos 231 y siguientes del CPC, o bien a través de un juicio ejecutivo, considerándose para tal efecto la
obligación del vencido como una obligación de hacer.

B. Denuncia de obra nueva

La denuncia de obra nueva, regulada sustantivamente en los artículos 930 y 931 del Código Civil y procesalmente en los artículos
549, 565, 566, 567, 568, 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil, no aparece definida de modo explícito en las mismas; vacío
que ha sido llenado por la doctrina científica y la jurisprudencia.

En doctrina se le ha conceptualizado como la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los
trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 2005). Desde un punto de vista jurisprudencial, se concibe a la
denuncia de obra nueva como la acción judicial que se deduce por el afectado, con el propósito de precaver un daño, y su objetivo
es procurar la paralización o suspensión de las faenas en pleno desarrollo, o a punto de iniciarse, y finalmente se impida su
ejecución o conclusión (Corte Suprema, 21 de octubre de 2014, rol Nº 12.938-2013).

a. Tramitación

En cuanto al procedimiento, se debe seguir los trámites dispuestos en el Título IV del Libro III del CPC (arts. 565 a 570).

Este interdicto de acuerdo con el numeral 4 del artículo 549 del CPC, tiene por objeto impedir una obra nueva. Para que proceda la
denuncia de obra nueva, es necesario que los trabajos respectivos no estén aun concluidos, pero no es menester que ya se hayan
iniciado, basta con que estén a punto de comenzar y todo esto, porque la denuncia de obra nueva tiene por objeto impedir una
obra y solo se puede impedir aquello que se encuentra en ejecución o que está a punto de iniciarse, pero no lo que ya se ha
terminado.

De acuerdo con los artículos 930 y 931 del Código Civil, hay obras nuevas que son denunciables y otras que no lo son.

Son obras nuevas denunciables, las siguientes:

a) Toda obra nueva que se tratan de construir sobre el suelo de que se está en posesión (art. 930, inc. 1º, CC);
b) Toda obra nueva que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1º,
CC);

c) Toda construcción que se trata de sustentar en edificio ajeno, no estando sujeto a tal servidumbre (art. 931, inc. 2º, CC); y

d) Toda obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno,
ni den vista, ni viertan aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3º, CC).

b. La demanda

El Código de Procedimiento Civil no ha señalado aquí, como lo hizo respecto de las acciones posesorias anteriores, los requisitos
con que debe cumplir la demanda, de manera que, por aplicación del artículo 3º del CPC, la demanda debe cumplir con las
exigencias del artículo 254 del CPC.

En la denuncia de obra nueva no es necesario indicar los medios de prueba de que piensa valerse el peticionario. El artículo 551 del
Código de Procedimiento Civil no se aplica a la denuncia de obra nueva en virtud de lo dispuesto en el artículo 565 del mismo
Código, a pesar de la referencia que hace el artículo 568 (Corte Suprema, 22 mayo 1928. R, tomo 26, sec. 1ª, p. 178).

La finalidad que persigue la denuncia de obra nueva es la de impedir que se desarrolle una obra nueva en construcción sobre el
predio de que se es poseedor, y su objeto inmediato es suspender toda obra nueva que pueda menoscabar el goce de la posesión
que se tiene sobre ciertos bienes raíces. De ahí entonces que, en la parte petitoria de la demanda, se solicitará que esta se acoja y
que se ordene la suspensión definitiva de la obra denunciada (artículo 565 CPC). Por excepción puede pedirse y declarase por el
tribunal la demolición de la obra, y ello cuando el mantenimiento, aun temporal de la obra, ocasiona graves perjuicios al
demandante y siempre que este caucione los resultados del juicio ordinario posterior (artículo 569 CPC).

c. Su proveído

Presentada la demanda, el juez debe examinar si la obra nueva denunciada es o no denunciable. Si no lo es, debe decláralo así y no
dará curso a la querella, constituyendo esta determinación una excepción al principio de pasividad.

Si la obra nueva es denunciable, el juez debe proveer la demanda y en esta resolución debe disponer las siguientes cosas:

a) Disponer la suspensión provisional de la obra, es decir, que se paralice la construcción de la obra mientras se resuelve el
interdicto. Se trata de una auténtica medida cautelar innovativa. Esta suspensión se decreta sin ningún antecedente y bajo la sola
palabra del denunciante.

b) Mandar que se tome razón del estado y circunstancias de la obra por un ministro de fe.

c) Apercibir al que está ejecutando la obra con la destrucción o demolición, a su costa, de lo que en adelante se hiciere. Sin
embargo, decretada la suspensión provisional y mientras el juicio se encuentre pendiente, puede hacerse pero con previa
autorización del juez, lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado; el tribunal debe pronunciarse
sobre esta solicitud con la urgencia que el caso requiera y de plano, pero en caso de duda y para mejor resolver puede oír el
dictamen de un perito nombrado por el mismo y al que no puede ser recusado (artículo 567 CPC). Este perito no es recusable,
porque lo contrario no se armoniza con el procedimiento de plano que prescribe este artículo y él es designado sin que sea ni
siquiera necesario notificarles a las partes el decreto de la designación (Lazo, 1928).

d) Debe además citar a las partes a un comparendo para el quinto día hábil siguiente a la notificación del denunciado (artículo 565
CPC). Se aplican las reglas vistas en los interdictos de amparo, restituir y restablecimiento.

En la denuncia de obra nueva la citación a comparendo es trámite esencial de acuerdo con lo prevenido en el artículo 565 del
Código de Procedimiento Civil. Se ha resuelto: el juez que, sustanciando esa solicitud como interdicto posesorio especial, sin otro
trámite o diligencia que la inspección personal y el informe de un perito, acoge la querella, omite el trámite de citación a las partes
al comparendo, lo que importa la falta de emplazamiento, que es un trámite o diligencia declarado esencial por la ley (v. Corte de
Apelaciones de Valdivia, 18 agosto 1926. R., tomo 24, sec. 2ª, p. 58).
Usualmente la providencia será del siguiente tenor:

"Por interpuesta la denuncia. Suspéndase provisionalmente la ejecución de la obra denunciada, debiendo tomarse razón, por un
Receptor Judicial, del estado y circunstancias de dicha obra y apercibirse a quien la esté ejecutando con la demolición o
destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga.

Vengan las partes a comparendo de contestación, conciliación y prueba, a la audiencia del quinto día hábil después de la última
notificación, a las 09:00 horas, y si recayere sábado al día siguiente hábil a la misma hora".

d. Notificación

La demanda se notifica de acuerdo con las reglas generales, pero para llevar a efecto la suspensión provisional, no es necesaria la
notificación del denunciado, basta con notificar al que está dirigiendo o ejecutando las obras (artículo 566 CPC).

e. El comparendo

Al igual que en la querella de amparo, este comparendo es de contestación y de prueba, y debe celebrarse con las partes que
asistan a él.

De acuerdo con el artículo 556 del CPC, si las partes quieren rendir prueba testimonial, se sujetarán al párrafo II del título IV, es
decir, con las mismas que regulan la prueba de testigos en la querella de amparo, restitución y restablecimiento; las que obligan al
querellante a presentar la lista de testigos en su demanda y al querellado antes de las 12.00 horas del día que precede al designado
para la audiencia.

El artículo 568 del Código de Procedimiento Civil permite que en este procedimiento se oiga el dictamen de un perito, si alguna de
las partes lo pide y en concepto del tribunal son necesarios sus conocimientos, necesidad que puede referirse solo a un
determinado aspecto del pleito, de modo que corresponderá al juez que lo requirió calificar la suficiencia del informe para efectos
de adoptar su decisión. El informe pericial resulta ser uno más de los antecedentes que debe tener en cuenta para ello, carece de
carácter vinculante y su mérito se apreciará en conformidad a lo dispuesto en el artículo 425 del referido código (Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 de noviembre de 2015, rol Nº 1.976-2015).

El informe pericial se debe evacuar en un breve plazo que el juez señalará.

La prueba testimonial y pericial que indica este artículo, no excluyen ninguno de los medios probatorios que, en general, autoriza el
Código.

f. Sentencia

Concluida la audiencia de prueba o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír
sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo 569, inc. 1º, CPC).

La sentencia puede ser de tres tenores distintos:

a) Puede rechazar el interdicto, en cuyo caso ordenará alzar la suspensión provisional decretada.

b) Puede acoger el interdicto ratificando la suspensión provisional decretada, en cuyo caso esta suspensión provisional se
transformará, en definitiva.

c) Puede acoger el interdicto y además ordenar la demolición de la obra, pero esto solo lo podrá disponer cuando el tribunal estime
que el mantenimiento, aun temporal de la obra, cause grave perjuicio al demandante y este caucione las resultas del juicio
ordinario. La caución o garantía la consignó el legislador en resguardo del denunciado vencido en una litis de efectos transitorios,
como son los interdictos, y cuyos resultados pueden ser alterados en un juicio ordinario.
Esta sentencia, en todo caso, debe llevar condena en costas, en los términos concebido por el artículo 562 del CPC, vale decir, las
soportará el vencido. En efecto, el legislador cuidó no hacer figurar la disposición relativa a las costas en un inciso que trate algunos
de los tenores de la sentencia, a objeto que no quedara duda, que la sentencia lleva consigo la condena en costas (Lazo, 1928).

g. Los recursos

Como regla general la sentencia es apelable en el solo efecto devolutivo, pero en dos casos es apelable en ambos efectos:

a) Cuando la sentencia rechace el interdicto.

b) Cuando la sentencia ordene la demolición de la obra.

Pero en todo caso, el recurso de apelación se tramita como en los incidentes (artículo 550 y 559 inciso 4 del CPC).

El recurso de casación se rige por las reglas generales.

h. Efectos de la sentencia

La sentencia definitiva, en todo caso, deja a salvo a la parte vencida, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para
que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler, según quien sea el que accione (artículo 569 inciso 2 CPC). Se
ha resuelto, que a la denuncia de obra nueva le es aplicable el artículo 563 del CPC, de manera que queda siempre a salvo a los que
resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda, con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o causado con la querella y, en el caso sub lite, la demanda
ordinaria planteada puede modificar totalmente lo resuelto en la querella posesoria (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 8 de
julio de 2008, rol Nº 250-2008).

Sin embargo, como se adelantó, la sentencia que resuelve el interdicto puede declarar tres cosas:

a) Ordenar la suspensión definitiva de la obra.

b) Decretar el alzamiento de la suspensión provisional.
c) Disponer la demolición de la obra.

En el caso a) el demandado vencido puede demandar, solicitando que se declare su derecho para continuar con la construcción de
la obra; incluso en este juicio ordinario puede solicitar que se le autorice desde ya para continuar la obra, petición que será acogida
siempre que concurran las siguientes condiciones:

1.- Que el demandante acredite que de la suspensión de la obra se le siguieren graves perjuicios.

2.- Que rinda caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de perjuicios que de continuarla
puedan causarle al denunciante; siempre que sea condenado a ello por sentencia firme.

La primera condición y la calificación de la caución se tramitan como incidentes (artículo 570 CPC).

Si el denunciado, lo que debe solicitar es que se declare su derecho para continuar la obra, significa que exista la posibilidad que en
el juicio ordinario se permita continuar las obras; revocándose por tanto la suspensión que había sido decretada en el interdicto. De
esta manera, la discusión en ambos juicios, interdicto y juicio ordinario versa sobre lo mismo: el derecho a ejecutar las obras.

Debido a ello debe concluirse que la sentencia definitiva pronunciada en el interdicto y que ordena la suspensión definitiva de la
obra, produce solo cosa juzgada formal.

En el caso b) la parte vencida es el denunciante, quien puede llegar a obtener en el juicio ordinario posterior que se ordene la
demolición de las obras.

En estas condiciones, lo discutido en el interdicto y lo que se discute en el juicio ordinario son cosas distintas: lo que se discutió en
el interdicto fue el derecho de continuar o suspender la obra, es decir, lo que se discutirá en el juicio ordinario, es si la obra debe
demolerse o no. Debido a esto se ha concluido que en este segundo caso la sentencia definitiva pronunciada en el interdicto
produce cosa juzgada sustancial o material.

En el caso c) la obra se habrá demolido, de modo que ya no cabe discutir si ella se va a continuar o no. La única posibilidad que le
queda al denunciado vencido es la de cobrar en un juicio ordinario posterior la indemnización de perjuicios que se le hubieren
causado.

De esta manera, otra vez, la discusión en ambos juicios es diferente y por ello habrá que concluir que, en este tercer caso, la
sentencia dictada en el interdicto produce cosa juzgada material o sustancial.

C. La denuncia de obra ruinosa

Se trata de un proceso especial de carácter cautelar, cuya finalidad es proteger la integridad de las personas y de los bienes,
amenazada por la eventual caída del edificio, construcción o árboles vecinos. En efecto, esta acción protege la integridad de las
personas y de los bienes, amenazados por la eventual caída del edificio, construcción o árboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

Entre las medidas que se pueden adoptar está la reparación o adecuación de las obras, la destrucción controlada de edificaciones o
la tala total o parcial de árboles.

a. Tramitación

De acuerdo con el Nº 5 del artículo 549 del CPC, la denuncia de obra ruinosa tiene por objeto impedir que la obra ruinosa o peligrosa
cause daño.

Según los artículos 932 y 935 del CC, la denuncia de obra ruinosa procede en los siguientes casos:

a) Cuando se tema que la ruina de un edificio vecino cause daño. En este caso, para determinar cómo opera el interdicto, se debe
distinguir si el daño que se teme es grave o no es grave. Si el daño temido no es grave, bastará con que el denunciado rinda caución
de reparar todo perjuicio que por el estado del edificio sobrevenga. Si el daño temido es grave, debe subdistinguirse: si el edificio
admite reparación o no lo admite. Si la admite, se debe ordenar al denunciado hacerlas de inmediato, si no las efectúa se debe
efectuar a su costa. Si el edificio no admite reparación, se debe ordenar al dueño derribarla y si este no lo hace, se procede a
derribarlo a su costa.

b) Cuando el temor del daño provenga de cualquier construcción o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
causas de ordinaria ocurrencia.

Si el temor de daño deriva de una construcción en mal estado, se aplica íntegramente lo que señalamos para el caso anterior.

Si el peligro de daño proviene de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, se debe
ordenar su afianzamiento o su extracción, según sea el caso, y si el denunciado no las afianza o extrae, se procede a hacerlo a su
costa.

b. Supuestos de la denuncia

La acción requiere para su procedencia de los siguientes supuestos:

a) La causa de daño temido, debe ser la ruina. Palabra que significa "acción de caer o destruirse una cosa" (RAE). De manera que, si
el temor de daño proviene de una circunstancia distinta, no será procedente la denuncia de obra ruinosa.

b) Que el temor de daño debe provenir de un edificio o construcción en mal estado o de árboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados por causas de ordinaria ocurrencia.
El artículo 932 del CC no exige que el querellado sea dueño o constructor de la obra ruinosa; basta que la construcción amenace
ruina (Corte Suprema, 19 de marzo de 2020, rol Nº 22.896-2019).

c) Por regla general el edificio, construcción o árbol que amenace ruina, debe ser vecino al inmueble del denunciante, sin embargo,
el artículo 948 CC permite a cualquier persona del pueblo deducir una denuncia de obra ruinosa, cuando la caída o destrucción
amenace caminos, plazas u otros lugares de uso público y pueda afectar la seguridad de quienes transitan por ellos. Se establece
aquí, entonces, una acción popular en relación con la denuncia de obra ruinosa.

d) Debe temerse que la ruina cause un perjuicio para el denunciante.

e) La caída o destrucción no debe haber ocurrido al momento de establecerse la denuncia de obra ruinosa, ya que, si así hubiere
ocurrido, carece de toda finalidad pedir que se caucione el posible daño, que se repare o demuela el edificio o construcción o que
se afiance o extraiga los árboles.

c. Providencia recaída en la demanda

Presentada la demanda el tribunal debe proveerla ordenando practicar y a la mayor brevedad y asociado a un perito nombrado por
el mismo, una inspección personal al edificio, construcción o árbol denunciado (artículo 571 CPC). La omisión de la diligencia pericial
ha sido sancionada con la nulidad (v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2016, rol Nº 733-2016).

Se incurre en un error de procedimiento si, al proveer el interdicto, el juez dispone la citación de las partes a una audiencia de
contestación, conciliación y prueba (v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2016, rol Nº 733-2016). De acuerdo con la
tramitación breve que prescribe el artículo 571 CPC, el querellado no es oído en el juico, sino que solo es citado a la inspección que
debe practicarse en el lugar en cuestión; de suerte que no hay defensa propiamente tal que deba consignarse de un modo especial
en el acta de inspección y en la sentencia. De ahí que postulamos una modificación legal en el sentido de concretar el principio de
bilateralidad o contradicción.

La providencia, por lo general, será del siguiente tenor: "Por interpuesta la denuncia. Practíquese una inspección personal a la obra
denunciada, fijándose el día 30 de julio próximo a las 14:30 horas, juntamente con el perito don Marcelo Castro Fernández a quien
se le designa para este efecto. Notifíquesele para la aceptación legal del cargo.

Notifíquese a las partes".

d. Notificación de la demanda

Se practica de la misma manera que vimos al estudiar la querella de amparo, restitución y restablecimiento (artículo 573 CPC), vale
decir, si el querellado no fuere habido para notificarle en el lugar del juicio, sea por estar ausente, sea porque buscado dos días
distintos no fue habido, se procederá en conformidad al artículo 44 CPC, dejando cédula en la casa o sitio donde estuviere la obra
ruinosa y en la casa habitación del querellado si la tuviere en el lugar del juicio y se citará para la diligencia de inspección personal al
defensor de ausentes.

e. La inspección personal

La primera diligencia que debe llevar a cabo tribunal ante denuncia de obra ruinosa es inspección personal del tribunal. Llegado el
día que el tribunal ha fijado para la diligencia de reconocimiento, esta debe llevarse a efecto con la asistencia de la parte que
concurre y cada parte puede hacerse asesorar en ella por un perito.

Si la inspección personal hubiere de practicarse en más de 5 kilómetros de distancia de los límites urbanos de la comuna en que
tiene su asiento el tribunal, puede cometerse la diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe, quienes deben
proceder asociados por el perito que el tribunal haya designado y en la forma ya vista (artículo 571 CPC).

Practicada la diligencia de la inspección, debe levantarse acta de lo obrado en la que se dejará constancia de los hechos y
circunstancias comprobados por el tribunal, de las observaciones que hayan formulado las partes y de las opiniones que informen
los peritos (artículo 571 CPC).
f. La sentencia

De acuerdo con el artículo 572 del CPC, en el acto citará el tribunal a las partes para oír sentencia.

En la denuncia de obra ruinosa se debe fallar la causa con la inspección personal y el informe pericial. Basta, pues, tratándose de
este interdicto, el establecimiento del hecho material que determina la acción, en la forma precisa que la ley indica, para que
aquella deba prosperar. El esclarecimiento y prueba del derecho no es pertinente. Lo mismo ocurre con casi todos los interdictos
especiales, pues las situaciones de hecho que los autorizan son de aquellas que por su naturaleza deben atenderse de inmediato, a
veces con simples "medidas administrativas o de policía", como expresamente lo contempla el artículo 583 (Corte Suprema, 6
noviembre 1947. R., tomo 45, sec. 1ª, p. 285).

La sentencia debe pronunciarse dentro de tercero día de practicada la inspección personal. Pero si esta inspección personal no ha
sido realizada por el juez de la causa, este puede disponer como medida para mejor resolver que se rectifique o amplíe en los
puntos que estime necesario, el plazo de tres días se contará desde que se practique la rectificación o ampliación.

La sentencia puede acoger el interdicto o rechazarlo.

Si lo acoge, debe ordenar que se rinda caución para reparar los perjuicios que puedan derivarse del mal estado del edificio o
construcción, o disponer que esta se repare o demuela o decretar el afianzamiento o extracción de los árboles, según proceda. En
esta sentencia que acoge el interdicto, puede el tribunal decretar las medidas urgentes de precaución que estime necesarias y que
estas medidas se ejecuten. En esta parte la sentencia es inapelable (artículo 574 del CPC).

Ahora, si la denuncia se ha deducido por acción popular y el denunciante ha reclamado la recompensa que establece el artículo 948
del Código Civil, el tribunal en su sentencia debe pronunciarse sobre la procedencia de esta recompensa, pero la cuantía de esta,
debe fijarla dentro de los límites que el artículo establece, oyendo en audiencia verbal a las partes, después de la ejecución de la
sentencia (artículo 582 CPC).

La denuncia de obra ruinosa pierde fundamentos si los árboles son retirados antes de la dictación de la sentencia (Corte de
Apelaciones de San Miguel, 23 de agosto de 2018, rol Nº 684-2018).

A falta de disposición especial acerca de la condena en costas, se debe estar a las reglas generales contenidas en los artículos 144 y
siguientes del CPC.

g. Los recursos

La sentencia, salvo el caso de excepción señalado, es apelable, y esta apelación se concede siempre en ambos efectos, es decir, ella
no se llevará a cabo mientras el tribunal superior no resuelva el recurso; se tramita como en los incidentes (artículo 575 CPC).

La casación en tanto se rige por las reglas generales.

h. Efectos de la sentencia

De acuerdo con el artículo 576 CPC, cuando la sentencia acoge el interdicto no se entiende reservado el derecho de demandar en
juicio ordinario, de modo que la cosa juzgada que se produce es material o sustancial.

Interpretando el artículo 576 del CPC, a contrario sensu, debe concluirse que cuando la sentencia rechaza la denuncia, se entiende
reservado a las partes el derecho de demandar en juicio ordinario y, en este caso, la cosa juzgada que la sentencia produce es solo
formal.

i. Ejecución de la sentencia que acoge el interdicto

Se trata de una prestación de hacer y, aun en el silencio de la ley civil, la sentencia se habría ejecutado en idéntica forma frente a lo
que prescribe el artículo 235, Nº 5º del Código de Procedimiento Civil acerca del cumplimiento de las sentencias que ordenan la
ejecución o destrucción de una obra material.

D. Los interdictos especiales

Ellos según el Nº 6 del artículo 549 CPC, tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el
Título XIV, Libro II del Código Civil. Con esto nos estamos refiriendo a los mecanismos de protección en las relaciones de vecindad y
a ciertas medidas de protección de la posesión reguladas en el Código de Aguas. (Para más antecedentes sobre la naturaleza de
estas acciones que reglamenta el Código Civil, v. Hidalgo Muñoz, C., Mecanismos de protección a los propietarios en las relaciones
de vecindad, contempladas en los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil, en Barría Paredes M. y otros (dir.), Estudios de derecho
privado en homenaje al profesor Daniel Peñailillo Arévalo, Santiago, Thomson Reuters, 2019).

El Código de Procedimiento Civil reglamenta estos interdictos en el párrafo 5 del Título IV del Libro III, artículos 577 a 581.

Estas acciones posesorias especiales son las siguientes:

1.- La acción para pedir la destrucción o modificación de las obras que tienen los perjudicados con la construcción de estacadas,
paredes u otras labores que tuerzan el curso de las aguas corrientes de modo que ellas se derramen en suelo ajeno o estancándose,
lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tiene derecho a servirse de ellas (artículo 577 CPC).

La referencia que este artículo 577 CPC hace a los artículos 936 y 937 del CC, debe entenderse hecha actualmente a los artículos 123
y 124 del Código de Aguas, contenido en el D.F.L. Nº 1.122 de 29 de octubre de 1981.

De acuerdo con el artículo 124 del Código de Aguas, la acción aludida, puede ejercerse no solo respecto de las obras nuevas, sino
también de las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre.

Las acciones que establece el artículo 123 del Código de Aguas, puede ejercerse en tres casos:

a) Cuando las estacadas, paredes u otras labores tuercen el curso de las aguas corrientes de modo que ellas se derraman en suelo
ajeno.

b) Cuando las estacadas, paredes u otras labores, producen el estancamiento de las aguas corrientes y de ello deriva que se
humedezca el suelo ajeno.

c) Cuando las estacadas, paredes u otras labores, tuercen el curso de las aguas corrientes o la estancan y con ello se priva de su
beneficio a los predios que tienen derecho a servirse de esas aguas.

En estos casos y de acuerdo con lo que dispone el artículo 577, la acción se tramita igual que la denuncia de obra ruinosa, pero con
dos diferencias:

I.- La apelación de la sentencia que acoge el interdicto se concede en el solo efecto devolutivo, es decir, se concede en ambos
efectos la apelación de la sentencia que rechaza el interdicto (artículo 550 CPC), porque el artículo 577 CPC, no se remite al artículo
575 que es el que establece el régimen de la apelación en la denuncia de obra ruinosa.

II.- La sentencia deja a salvo a las partes el derecho de deducir en vía ordinaria las acciones que por ley le correspondan (artículo 581
CPC).

En los dos primeros casos que antes señalamos, relacionado con la procedencia de esta acción, podría suceder, que el demandado
alegue que el interdicto es inadmisible por haber transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre.

El artículo 578 del CPC ha reglamentado esta excepción y dispone al respecto que ella se tramitará como incidente, el que deberá
recibirse a prueba sin perjuicio de practicarse la inspección personal por parte del tribunal.
La prueba debe rendirse en una audiencia a la que el tribunal debe citar a las partes, fijando para su celebración el quinto día hábil
después de la última notificación; a esta audiencia deben concurrir las partes con todos sus medios probatorios, incluso los testigos
y ella se celebrará con solo la parte que asista.

Si las partes quieren rendir prueba de testigos, deben entregar las respectivas listas en la secretaría del tribunal para que se
agreguen al proceso antes de las 12:00 horas del día que precede para el designado para la audiencia, en lo demás, se aplica lo
dispuesto en los artículos 555 a 560 CPC, que reglamenta la prueba de testigos en las querellas de amparo, restitución y
restablecimiento.

2.- Acción que tiene el dueño de una heredad que es perjudicado con el estancamiento o alteración del curso de las aguas,
producido por el lodo, piedras, palos u otros materiales que acarrea o deposita; para pedir que el dueño de la heredad en que esto
se produzca sea obligado a remover el embarazo o se le permita a él hacerlo (artículo 579 CPC).

La referencia que el artículo 579 CPC hace al artículo 739 del CC, debe entenderse hoy hecha al artículo 126 del Código de Aguas.

Este interdicto se tramita al igual que la denuncia de obra ruinosa, con las dos modificaciones que señalamos en el caso anterior,
relativas a la apelación y efectos de la sentencia.

3.- Las acciones que tiene el dueño de una casa, para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o fuentes de agua o materias
húmedas que puedan dañarla (artículo 579 CPC).

Se tramitan igual que las anteriores.

4.- Las acciones que tiene el dueño de una casa para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros
de sus paredes u hortalizas y flores a menos distancia de las de cinco decímetros (artículo 579 CPC y 941 inciso, 2 CPC).

Se tramita igual que la anterior, pero puede ocurrir que de acuerdo con el inciso final del artículo 941 CC, el querellado oponga la
excepción de que la plantación se efectuó antes de que se construyeran las paredes. Esta excepción, se tramitará de la misma
manera que señala el artículo 578 para la excepción de haber adquirido por prescripción una servidumbre en los casos señalados
para la primera acción posesoria especial.

5.- La acción que tiene el dueño del suelo, para exigir que se corte la parte excedente de las ramas y cortar él mismo las raíces si un
árbol vecino extiende sus ramas sobre su heredad o penetra en ella con sus raíces (artículos 579 CPC y 942 CC).

Se tramita al igual que las anteriores.

6.- La acción que tiene el codueño de una pared medianera para pedir que se suspenda la construcción de toda ventana o tronera
que trate de hacerse en ella, sin su consentimiento (artículos 580 CPC y 874 CC).

Esta acción, se tramita igual que la denuncia de obra nueva (artículo 580 CPC) y la sentencia deja a salvo a las partes el ejercicio en
vía ordinaria de las acciones que por ley le correspondan (artículo 581 CPC).

7.- Las acciones que tiene el dueño de un predio para pedir que se suspenda la construcción de toda obra destinada a proporcionar
luz a una propiedad vecina, si no se cumplen las exigencias que señala el artículo 875 CC (artículo 580 CPC).

8.- Las acciones que tiene el propietario de un predio para pedir que se suspenda la construcción de las obras referidas en el
artículo 878 CC, tendentes a dar vista sobre sus habitaciones, patios o corrales, construidos a menos de tres metros de distancia.

Se tramita como denuncia de obra nueva (artículo 580 CPC).

Bibliografía
- Alessandri Rodríguez, A., Somarriva Undurraga, M. y Vodanovic Haklicka, A., Tratados de los Derechos Reales. 6ª edic. Santiago,
Ed. Jurídica de Chile, 2005.
- Cortez Matcovich, G. y Palomo Vélez, D., Proceso civil: normas comunes a todo procedimiento e incidentes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters La Ley, 2018.
- Casarino Viterbo, M., Manual de derecho procesal. 6ª ed., Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2006.
- Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979.
- Hidalgo Muñoz, C., "Mecanismos de protección a los propietarios en las relaciones de vecindad, contempladas en los artículos
941, 942 y 943 del Código Civil", en Barría Paredes, M. y otros (dir.), Estudios de derecho privado en homenaje al profesor
Daniel Peñailillo Arévalo, Santiago, Thomson Reuters, 2019.
- Letelier Bobadilla, C., "De los interdictos o juicios posesorios sumarios". Memoria de Prueba, Univ. de Chile. Santiago, Librería e
Imprenta Artes y Letras, 1936.
- López Pásaro, E., Tutela sumaria de la posesión. Madrid, Ed. Dickinson S.L., 2014.
- Maturana Miquel, C., "El juicio sumario". Apuntes Univ. de Chile, Santiago, 2007.
- Pfeiffer Richter, A., Procedimientos especiales y actos no contenciosos. Santiago, Ed. Impresos Ranco, 1998.
- Pothier, Robert Joseph, Tratado de la Posesión y Prescripción. Trad. Manuel Deó. Barcelona, Ed. Librería de Juan Llordachs,
1880.
- Stoehrel, C. y Muñoz Salazar, M., Curso de procedimiento civil. 2ª edic. Santiago, Univ. de Chile, 1946.
- Tocornal Gandarillas, T., "Interdictos posesorios". Memoria de prueba. Univ. de Chile. Santiago, Imprenta Nacional, 1930

La dualidad legislativa en el arbitraje chileno y sus consecuencias procedimentales

Paula Morales Rojas****

I. Intrn

El juicio arbitral o arbitraje es aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica
ante Tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegido por los propios interesados o por
la autoridad judicial en subsidio; o por un tercero en determinadas ocasiones (Aylwin, 2014).

En esencia, el arbitraje es una institución que se caracteriza por su origen eminentemente contractual y por la investidura privada
que ostenta el Tribunal arbitral. El elemento identificador del arbitraje, es el valor que se da al principio de la autonomía de la
voluntad, pues a través de una convención, las partes sustraen un asunto presente o futuro del conocimiento de un órgano de
jurisdicción estatal, acordando libremente someterlo al conocimiento de uno privado, salvo lo que se dirá más adelante a propósito
del arbitraje forzoso.

El arbitraje constituye un mecanismo de solución de controversias que con el transcurso del tiempo ha adquirido gran relevancia en
nuestro ordenamiento jurídico. Ello, debido a múltiples razones referidas básicamente a la flexibilidad y rapidez en la obtención de
la solución, la posibilidad de designar como árbitros a personas con experiencia o conocimientos especializados en áreas de
complejidad técnica, la garantía de poder contar con una mayor reserva en el debate en comparación a los juicios que se
desarrollan en la justicia estatal y por cierto la existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral.

Las ventajas mencionadas, han permitido la aplicación del arbitraje en áreas especializadas del Derecho consideradas inarbitrables,
demostrándose con ello su particular eficacia como método alternativo de solución de litigios. Así, además de las clásicas materias
de arbitraje civil o comercial, es posible recurrir a este mecanismo cuando el conflicto incide en áreas como el derecho marítimo,
derecho eléctrico, nombres de dominio de Internet, derecho del consumidor, contrato de leasing, seguros y sociedades, entre
otras manifestaciones. Todo ello ha provocado una extensión del arbitraje a áreas en las que hace un tiempo atrás era impensado
hablar de arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Sin ir más lejos, en materias relacionadas con concesiones de
obras públicas, hoy día es posible observar al mismo Estado someterse a este tipo de Jurisdicción, cuando es parte contratante en
actos jurídicos ejecutados en este ámbito. Nos referimos al arbitraje administrativo o de derecho público y particularmente a la
arbitrabilidad de aquellas controversias que tienen su causa en materias de orden negocial en que interviene el Estado a través de
sus órganos (Jequier, 2013).
II. El ámbito de aplicación del Arbitraje

Según su ámbito de aplicación, es posible distinguir entre arbitraje interno y arbitraje comercial internacional. Hay quienes hablan
también de un arbitraje especial que se lleva a cabo por organismo públicos a quienes la ley les atribuye potestades jurisdiccionales,
sin que las partes puedan nombrar árbitros. Así, se ha distinguido diecinueve casos de arbitrajes especiales previstos por la
legislación nacional como por ejemplo, en materia de propiedad industrial, obtención de variedades vegetales, concesiones de
obras públicas, copropiedad inmobiliaria, concesión de energía geotérmica, fondos de inversión, arrendamiento de viviendas con
promesa de venta, cooperativas, financiamiento urbano, salud previsional, entre otras (Aylwin, 2014).

El arbitraje interno o doméstico es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones
jurídicos-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial
internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación
del arbitraje interno. Dicho de otro modo, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones
que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional
(Chillón y Merino, 2014).

Nuestro orden jurídico plantea un dualismo legislativo en materia de institución arbitral. En este sentido es posible distinguir una
regulación relativa al arbitraje interno y una distinta para el arbitraje comercial internacional. La primera se encuentra contenida
fundamentalmente en el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil, mientras que la segunda se acoge en la
Ley Nº 19.971 denominada "Ley de Arbitraje Comercial Internacional" (en adelante L.A.C.I.) de 2004.

El origen del arbitraje interno chileno se encuentra de la Ley de Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió al
derecho castellano, principalmente en el Titulo 4º de la Partida Tercera. Posteriormente se suma la normativa contenida en el Título
IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, relativo al juicio arbitral. La LACI siguió fundamentalmente la Ley Modelo
UNCITRAL, sobre arbitraje comercial internacional; la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958, la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o Convención de Panamá de 30 de enero de 1975 y el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, de 18 de junio de 1965. (Biggs, 2009).

Esta diversidad de fuentes legislativas explica las profundas diferencias que existen en nuestro país entre la regulación del arbitraje
interno y el comercial internacional. La actual regulación del arbitraje reconoce entonces dos modelos que coexisten pero que
presentan caracteres opuestos. Mientras el arbitraje interno tiene un carácter rígido y formalista, el modelo de arbitraje dispuesto
en la LACI se presenta de manera flexible y desformalizada (Jequier, 2015).

Por otro lado, ambos sistemas se comportan de manera autónoma, salvo algunos casos en los que es posible visualizar la
supletoriedad de uno respecto del otro. Así, tratándose de las materias de arbitraje prohibido, la LACI se rige por el concepto
existente en el arbitraje interno. La misma supletoriedad puede encontrarse tratándose de las labores de asistencia judicial de los
tribunales chilenos a un arbitraje comercial internacional que se lleva a cabo en Chile, aplicándose, por tanto, normativa de arbitraje
interno. Ahora bien, en este último caso debe advertirse que al reconocerse expresamente en el cuerpo de la LACI el principio de
mínima intervención jurisdiccional, se ha limitado la asistencia judicial de los tribunales chilenos a situaciones muy puntuales y
tasadas por la ley (Romero y Diez, 2014).

Vistas así las cosas, el hecho de que nuestro país se ubique dentro de aquellos con un sistema dualista de arbitraje, con agudos
contrastes entre la regulación del arbitraje interno y el comercial internacional, plantea una gran dificultad desde la perspectiva de
considerar, entre nosotros, al arbitraje como un auténtico instituto jurídico, y esta realidad no es inocua pues plantea varios
inconvenientes. Así, mientras en materia de arbitraje comercial internacional se recogen explícitamente en la LACI modernos
principios que dan cuenta de esta característica institucional, en materia de arbitraje interno nos encontramos con una legislación
incongruente que trata al arbitraje como un simple anexo de la jurisdicción estatal, negando la autonomía del mismo al someterlo a
una buena parte de controles orgánicos, procesales y disciplinarios a que están sujetos los miembros del Poder Judicial. (Vásquez,
2010).
III. Aspectos generales sobre la dualidad legislativa en el arbitraje chileno

A. Nociones generales del arbitraje interno

En el derecho interno, lo primero que es posible constatar es que la ley no conceptualiza al arbitraje ni tampoco indica los
elementos que integran la noción. Nuestro legislador interno no ha regulado al arbitraje como una institución en sí misma y solo se
ha limitado a desarrollar algunas materias que lo componen: el tribunal y el procedimiento arbitral. Muy poco se señala sobre la
parte especial sustantiva, referida al convenio arbitral generado entre las partes y su importancia como elemento determinante en
la competencia del árbitro. Poco también se indica respecto del contrato que une a estas con el árbitro, áreas en las que se percibe
la mayor laguna legislativa. (Vásquez, 2009).

El punto de inflexión que no se puede soslayar reside en el hecho que el arbitraje solo debiera tener como origen un convenio
arbitral y es aquí donde se presenta uno de los principales problemas de nuestro arbitraje interno: el arbitraje forzoso.

Lo que ocurre en el arbitraje forzoso es que la ley obliga a las partes a recurrir a la jurisdicción arbitral, alterando el carácter
voluntario que debe tener todo arbitraje y ello importa restringir esa voluntad al punto de privarla de su derecho de acudir a la
judicatura estatal, la cual, desde la perspectiva constitucional es la que ejerce el juez natural en un Estado de Derecho, como el
nuestro. Asimismo, la imposición del arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar por una justicia privada
que no han elegido libremente y que en el terreno de los principios procesales constitucionales, debe garantizar el Estado (Romero
y Díaz, 2016).

Lo que venimos señalando ha llevado a algunos autores a hablar de la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso. Fundándose en
criterios dados por el Tribunal Constitucional, se considera que el arbitraje forzoso atenta contra el derecho de tutela judicial
efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Además, señalan que el arbitraje forzoso atenta contra la garantía constitucional
relacionada con la libertad de cuerpos sociales e intermedios y de los ciudadanos, en general para someterse voluntariamente a
mecanismos alternativos de solución de conflictos, distintos de los tribunales de justicia (Jequier, 2011).

Por otra parte, la ordenación que se realiza en la legislación interna respecto de los jueces árbitros es también una dificultad del
arbitraje interno, pues su regulación se efectúa en términos equívocos, dado que se los sitúa en disposiciones del Código Orgánico
de Tribunales, cuerpo legal que regula a los jueces que pertenecen al Poder Judicial. Esto último, sin duda, sitúa a los jueces
árbitros, en una zona difusa e incómoda. En efecto, uno de los mayores inconvenientes que presenta esta lectura es la de entender
que los tribunales ordinarios, en relación a la revisión de las sentencias arbitrales, tienen la facultad para proceder en términos
amplios y habituales, en la convicción de que este sería el camino normal y adecuado para dar certeza a los laudos, generándose de
esta manera un proceso compartido, esto es, en una parte es un proceso arbitral y en otra parte es estatal, lo que no se condice
con los principios modernos que inspiran el procedimiento arbitral. (Vásquez, 2015).

Debido a la existencia de los artículos 239 y 242 del Código Orgánico de Tribunales, los tribunales ordinarios de justicia presentan un
amplio margen para revisar las resoluciones pronunciadas por los jueces árbitros. En efecto, es una característica propia de nuestro
arbitraje interno la injerencia y potestad revisora de la decisión arbitral por parte de los órganos jurisdiccionales a través de
recursos procesales de derecho común deducidos en contra del laudo arbitral.

B. Nociones generales del Arbitraje comercial internacional

Aun cuando el arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional persiguen el mismo objetivo, cual es, dirimir controversias
jurídicas entre las partes, existen elementos diferenciadores de gran importancia que le dan su razón de ser al arbitraje comercial
internacional y que lo sitúan en una posición muy diferente al arbitraje interno. Básicamente, nos referimos a la posibilidad de
aplicar un derecho de fondo distinto del nacional, la admisión de extranjeros como árbitros, pero por sobre todo, la existencia de
un sistema de control del laudo realizado a través de mecanismos de impugnación contemplados en la LACI, cuya característica
esencial es encontrarse al margen del sistema de recursos contemplados para el arbitraje interno (Romero y Díaz, 2016).

Revisaremos entonces las principales innovaciones que ha incorporado la LACI a nuestro ordenamiento.

En la LACI, el acuerdo de arbitraje o convenio arbitral y por ende, el respeto al principio de autonomía de la voluntad de las partes,
se presenta como un punto neurálgico y necesario para dar vida al arbitraje. El principio de autonomía se consagra abiertamente
mientras que, en el derecho interno, como señalábamos anteriormente, aún persiste la incertidumbre sobre su exacto sentido o
alcance. El principio rector, en el arbitraje comercial internacional, es que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a
un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5º LACI).

No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno. Por tanto, en el ámbito del arbitraje
comercial internacional las partes pueden siempre prever las normas de forma (arts. 19, 20, 21 y 22) y de fondo (art. 28) con que se
regirá el arbitraje, no siendo ellas contrarias al orden público de Chile (arts. 34 y 36), de modo que las normas contempladas al
respecto por la ley se aplican supletoriamente en silencio de las partes.

Hay también un cabal reconocimiento al arbitraje como un instituto autónomo de la justicia estatal. Esto último, tiene importantes
consecuencias, relacionadas, en primer término, con la figura del árbitro. La posición jurídica de los árbitros en la LACI no puede
sostenerse sobre la base de los artículos 5° y 222 del código orgánico de tribunales, como sí ocurre con los árbitros de derecho
interno. Muy por el contrario, la concepción del árbitro en la LACI se presenta sin conexión alguna con la jurisdicción estatal.

Se concibe a los árbitros como un orden separado e independiente de la judicatura ordinaria. Un ente privado absolutamente
emancipado del orden judicial estatal. Esto, desde el punto de vista orgánico, significa que los árbitros en la LACI no están
sometidos a los requisitos que el derecho interno exige para su designación, así como tampoco tienen la obligación de prestar
juramento ni se encuentran sometidos a motivos de recusación contemplados para los jueces estatales, aplicables, por cierto, a los
árbitros en el arbitraje interno. Solo están sujetos a los motivos particulares que establece la propia LACI. (Vásquez, 2015).

Sobre la calidad del árbitro, la LACI no contempla la figura del árbitro mixto en el ámbito internacional, por lo que las calidades se
reducen solo a la de árbitro de derecho y al de equidad y, en ambos casos, las partes conservan amplia libertad para diseñar las
normas procesales por las que ha de regirse el arbitraje.

Por otra parte, tanto el arbitraje interno como el comercial internacional, requieren para su funcionamiento de la llamada asistencia
de la judicatura ordinaria, referida básicamente a acciones de apoyo que debe adoptar la justicia estatal a fin de que el árbitro
pueda desarrollar su cometido. En el arbitraje interno, como veremos más adelante, esta labor de soporte abarca un vasto abanico
de medidas de colaboración que van desde la instalación del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.

La LACI en cambio y como ya hemos advertido, ha tratado de incorporar a través del principio de mínima intervención, una
profunda separación entre el arbitraje y la función estatal, estableciendo entonces un radio restringido de posibilidades de acción a
los tribunales estatales en relación a un proceso arbitral. La mínima intervención jurisdiccional trata de disminuir la intervención
judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje, para así garantizar la neutralidad del arbitraje internacional,
entendiéndose que esta cualidad podría perderse si los jueces del Estado donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su
derecho de fondo, lo cual trae aparejado el riesgo de una nacionalización en la decisión del conflicto. (Romero y Díaz, 2016).

De la mano de lo anterior, la LACI otorga independencia al árbitro en cuanto a las resoluciones por él dictadas, a diferencia de lo
que ocurre en el plano interno en el que, como ya señalamos, buena parte de los recursos procesales previstos por el legislador
procesal para impugnar una resolución dictada por un tribunal ordinario, son potencialmente aplicables al laudo arbitral. En efecto,
llama la atención que la figura misma del árbitro se encuentra sometida a una particular forma de control por medio del recurso de
Queja.

En la LACI, en cambio, se establece en el artículo 34 una única acción en contra de los laudos arbitrales, señalándose en la misma
disposición de manera expresa y taxativa las causales que hacen posible su ejercicio. Por tanto, se trata de una enumeración
limitativa de cuestiones que pueden ser resueltas por la respectiva Corte de Apelaciones, o el presidente de la misma, en ciertos
casos. En la LACI el régimen de control es único, externo y de anulación.

De esta manera, una de las primeras conclusiones que podemos extraer en este sentido, es que una de las mayores diferencias
entre el arbitraje interno y el comercial internacional dice relación con la llamada jurisdiccionalización de los árbitros de arbitraje
interno versus los árbitros que contempla la LACI, necesariamente separados de aquella y como resultado del verdadero ejercicio
de la autonomía de la voluntad de las partes.

Finalmente, es de suma importancia hacer mención a una de las innovaciones más relevantes introducidas por la LACI relacionada
con la firme adopción de principios claros en relación a la facultad del árbitro para decidir sobre su propia competencia y sobre la
autonomía del convenio arbitral en relación al contrato del cual materialmente forma parte, cuestión que en el plano interno no
tiene reconocimiento expreso. En efecto, en la mayoría de los casos, en el arbitraje interno las cuestiones de competencia del
árbitro y las relacionadas con la validez de cláusulas arbitrales, son resueltas por los Tribunales Superiores de Justicia.

La LACI, en cambio hace un reconocimiento expreso al principio kompetenz-kompetenz, de acuerdo al cual el árbitro puede decidir
sobre su propia competencia y existe también consagración expresa en dicho cuerpo legal del principio de la separabilidad de la
cláusula compromisoria, conforme al cual una cláusula sobre arbitraje que forme parte de un determinado contrato, se considera
como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones de dicho contrato, de manera que una decisión del tribunal arbitral
que se pronuncie sobre la nulidad o inexistencia del aludido contrato, no acarrea por ese solo hecho la nulidad del acuerdo arbitral,
lo que se producirá solo en el evento que el árbitro llegue a la conclusión que el efecto que causa la nulidad del contrato afecta
también a la cláusula compromisoria (Vásquez, 2011).

Insistimos, ambos principios no gozan de reconocimiento legislativo en el ámbito interno. No obstante, es preciso señalar que la
jurisprudencia de los tribunales, en algunas ocasiones ha dado reconocimiento a estos principios, cuestión que abordaremos más
adelante.

IV. La convención de arbitraje

A. El Compromiso y la cláusula compromisoria: Nociones generales

En el derecho interno chileno es posible distinguir dos formas distintas de convención arbitral: el compromiso y la cláusula
compromisoria.

El compromiso es una convención por la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al
conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que designan. La cláusula compromisoria es la
convención a través de la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros, al conocimiento de las
jurisdicciones ordinarias y los someten a juicio arbitral (Aylwin, 2014).

La diferencia reside en que, mientras en el compromiso se contiene el nombramiento de uno o más árbitros, en la cláusula
compromisoria no se contiene esa designación.

Esta distinción, que a simple vista aparece bastante simplista, ha sido producto de un arduo trabajo por parte de la jurisprudencia
de nuestros tribunales, quienes a través de una pausada pero segura evolución, han elaborado la doctrina que hoy existe en
materia de convención arbitral en el derecho interno. La incorporación de la cláusula compromisoria a nuestro ordenamiento de
debe a una maniobra jurisprudencial, a través de la cual los tribunales paulatinamente fueron validando convenciones de arbitraje
que carecían de la exigencia legal relativa a designación de árbitros, rompiendo con la premisa de que la única forma de convención
arbitral en nuestro medio era el contrato de compromiso previsto en el Código Orgánico de Tribunales.

El compromiso, en cambio, se regula en la ley como un contrato solemne y a través de él las partes someten determinados litigios a
la decisión de árbitros que designan con toda precisión.

La solemnidad consiste en la escrituración (sea por instrumento público o privado) y en él deberá expresarse, de acuerdo lo exige
el art. 234 del COT entre otras menciones, el nombre y apellido del árbitro nombrado.

Esta exigencia es de enorme relevancia y ha dado lugar a una vasta jurisprudencia en la materia. Ello es así porque en el
cumplimiento de este requerimiento es posible divisar dificultades relacionadas con la impugnación del convenio arbitral, por falta
esencial de este requisito, persiguiéndose con ello la anulación de todo lo obrado por el árbitro designado (Romero y Díaz, 2016).

En este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente no acepta la utilización de calidades genéricas o el
empleo de denominaciones distintas a la indicación del nombre y apellido para designar a los árbitros. Así por ejemplo, se ha
anulado todo lo obrado por un árbitro señalándose que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT, al no ser posible
individualizar al tribunal arbitral, por la simple mención de alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el
presidente de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción. (Corte Suprema, 25 de abril de 1994. F. del M. Nº 425, p. 151).
Cuando la designación de árbitro se hace en razón del cargo o función que desempeña, sin individualizarlo por su nombre y
apellido, es posible deducir que el deseo de los interesados es querer someterse al fallo de la persona física que en ese momento
ocupa el cargo. Sin embargo, también es posible suponer que su intención sea restringir su libertad para nombrar compromisario,
disponiendo que lo sea cualquier persona que ocupe dicho puesto en el momento que deba hacerse la designación. En el primer
caso habría un compromiso nulo; en el segundo, podría tratarse de una cláusula compromisoria (Aylwin, 2014).

Creemos que es ese el sentido que quiso darle la Corte de Apelaciones de Concepción, cuando falla lo siguiente: "7º) que en razón
de la doctrina transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria no requiere la designación de árbitro,
como ha ocurrido en la especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de apelación, en cuanto sostiene que
la cláusula compromisoria pactada en el contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el art.
234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así,
"cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea
designado del modo que se estipule, por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional (en el caso de
autos, por la Cámara Chilena de la Construcción o su sucesora legal), "habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en
que las partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indican para nombrar al árbitro de su representación" (Corte de
Apelaciones de Concepción, 10 de octubre de 2010, rol Nº 335-10).

Por tanto, en este sentido se puede concluir que para determinar si las partes quisieron convenir un compromiso o una cláusula
compromisoria, resulta fundamental para el juzgador averiguar la real intensión de las partes y estarse a ella para sentenciar. La
determinación de la intensión de las partes, sin duda, es una cuestión de hecho que corresponde, en nuestro orden interno a los
tribunales de fondo decidir. Lo importante es dejar establecido que, tratándose del compromiso, la ley exige que se determine el
tribunal arbitral en el mismo acto del compromiso. Las partes interesadas no pueden diferir su determinación para una ocasión
posterior, ni encargarse a un tercero o dejarse a la suerte la manera de determinarlo, pues ya sabemos que la ley es clara en cuanto
a la exigencia de nombre y apellido. No es posible entre nosotros, individualizar el tribunal por la simple expresión de algunas
calidades del árbitro, como el cargo que desempeña, indicándose, por ejemplo: El directorio de la bolsa de comercio o el presidente
del colegio de abogados, pues en este caso el compromiso carece de valor como tal.

Además de este requisito esencial que ya hemos analizado someramente, el art. 234 del COT exige también el nombre y apellido de
las partes litigantes. Se trata de una mención esencial y fundamental del compromiso porque ella determina las personas a quienes
alcanzará la competencia de los árbitros.

En tercer lugar, como clausula esencial del compromiso el art. 234 exige la determinación del asunto sometido al juicio arbitral, es
decir el objeto del arbitraje. Esta mención tiene por finalidad determinar la competencia de tribunal. Es aquí donde el árbitro debe
encontrar la medida de sus facultades y las materias comprendidas dentro de su jurisdicción y es de tal importancia esta exigencia,
que de la comparación entre los términos del compromiso con los considerandos de la Sentencia arbitral es posible determinar si el
árbitro efectivamente ha obrado dentro del límite de su competencia o se ha excedido en el ejercicio de sus facultades (Aylwin,
2014).

El objeto del arbitraje puede tratarse de una controversia existente al momento de comprometer o bien puede tratarse de un
conflicto que se presente con posterioridad a la celebración del compromiso. Lo importante es que allí se señale cuál es la
competencia del árbitro, que en ningún caso puede ser indeterminada sino más bien acotada a límites más o menos definidos. Esto
último no significa que en la cláusula deberá indicarse detalladamente cada una de las cuestiones que se sometan a arbitraje, basta
con que se designen y se delimiten las materias que quedan sujetas a la competencia de árbitro; lo fundamental es que no haya
lugar a dudas acerca del contenido y la extensión de las facultades de los árbitros.

Ahora bien, cabe agregar también que en esta exigencia esencial del compromiso, va implícita aquella otra que menciona la
doctrina más especializada en la materia, referida al sometimiento de las partes a la jurisdicción estatal.

Se trata de una cláusula consistente en la expresión, clara e inequívoca de que las partes entienden verdaderamente constituir
arbitraje, otorgando poder a personas que nombran para juzgar en calidad de tales, sujetándose a su competencia. Es cierto que la
ley no exige mención expresa en este punto. Sin embargo, hay consenso de que generalmente va comprendida tácitamente en las
cláusulas por las cuales se determina el asunto que se somete a arbitraje y la persona de los árbitros, tratándose por tanto de una
estipulación esencial, sin la cual no hay compromiso (Aylwin, 2014).
Por último y en relación a la exigencia del art. 234 del COT respecto de las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo
en que deba desempeñar sus funciones como requisito del compromiso, no se trata de estipulaciones esenciales, sino más bien de
cláusulas de la naturaleza del compromiso, pues se subentienden en él, en ausencia de cláusula especial. Por su parte, el art. 235 del
COT establece que a falta de estipulación expresa en estas materias, se entiende que los compromisarios se designan en calidad de
árbitros de derecho; que el juicio debe seguirse en el lugar en que se ha celebrado el compromiso y que el árbitro debe evacuar su
encargo en el término de dos años contados desde su aceptación.

Los tribunales normalmente han manifestado su renuencia a definir al compromiso y la cláusula compromisoria. Con todo, en los
últimos decenios los han aceptado como dos formas válidas de convención que se distinguen como ya lo señalamos, porque en el
primero las partes solo se someten a los árbitros que nombran o designan con toda precisión, mientras que en la segunda solo
convienen someterse a jurisdicción arbitral y quedan obligadas a nombrar compromisario.

Así lo ha entendido la Corte Suprema cuando expone que "(...) la disposición contractual transcrita en el apartado precedente
corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada clausula compromisoria que, aunque no preceptuada
literalmente por el legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás convenciones
existentes en el instrumento que contiene, consiste en el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque
sin designar desde ya a la persona de ese juez, obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se
promueva una dificultad o conflicto puntual. Undécimo: Que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a producir
efectos jurídicos la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil genera la obligación de designar al tribunal arbitral
y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro en el
caso específico de que se trate. De aquí que se ha dicho: "la cláusula compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos
los tribunales comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los
tribunales arbitrales que oportunamente se designen" (Aylwin, 2014) (Corte Suprema, 11 de abril de 2011, rol Nº 6.368-0. En igual
sentido Corte Suprema, 16 de septiembre de 2011, rol Nº 8.166-11).

Ahora bien, la distinción entre ambos actos es de suma importancia práctica. Si el árbitro designado por un compromiso no acepta
el cargo, o fallece o renuncia antes de dictar sentencia, caduca el compromiso; las partes quedan sometidas nuevamente a los
tribunales ordinarios y para ir a juicio arbitral, necesitan nuevamente convenir en ello. A la inversa, si el árbitro que se nombra por
las partes en virtud de una cláusula compromisoria no acepta el cargo, fallece o renuncia, la cláusula compromisoria sigue vigente y
las partes, salvo que convengan otra cosa, deben designar un nuevo árbitro y si no hay acuerdo sobre su persona, corresponde a la
justicia ordinaria hacer el nombramiento.

Así además lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales: "(...) si bien ambas definiciones resultan prácticamente
iguales, la distinción entre ellas es de una importancia trascendente. En efecto, en el compromiso, las partes se someten a
determinados árbitros, y si éstos no pueden por cualquier motivo, queda sin efecto el compromiso y recuperan su imperio los
tribunales ordinarios. En la cláusula compromisoria, en cambio, las partes se someten en general a arbitraje, y quedan obligadas a
nombrar árbitros tantas veces a cuantas sean necesarias para obtener la resolución del asunto controvertido" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 2013, rol Nº 2.067-2013).

Por otra parte, es preciso indicar que el compromiso y la cláusula compromisoria son dos actos con individualidad propia e
independiente. No debe decirse que la cláusula es una promesa de comprometer, porque en ella se compromete lo mismo que en
el compromiso. Comprometer es convenir un arbitraje o juicio de compromiso y esto se hace toda vez que las partes acuerdan
sustraerse de las jurisdicciones ordinarias y someterse a un tribunal arbitral, sea que se designen o no compromisarios. Son dos
cosas diversas: la constitución del compromiso y el nombramiento de los árbitros que deben desempeñar el cargo, aunque ambos
actos puedan comprenderse dentro de una misma convención. Esto último es lo que ocurre siempre en el compromiso. Sin
embargo, las partes pueden simplemente, convenir en someterse a arbitraje, aunque no designen árbitros y es lo que hacen a
través de una cláusula compromisoria (Aylwin, 2014).

En cuanto a la terminación de ambas estipulaciones, cabe mencionar que a diferencia de lo que ocurre con el compromiso que se
celebra en consideración a la persona del árbitro, el arbitraje nacido de una cláusula compromisoria no termina por las causales que
suponen una característica personal del árbitro: puede terminar de común acuerdo por las partes; por el pronunciamiento de la
sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje y por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto
del objeto arbitral.
En el caso del compromiso, además de estas últimas se agregan otras, como el vencimiento del plazo otorgado al árbitro, salvo que
opere la prórroga; negativa para aceptar el encargo; renuncia del árbitro; situaciones de hecho o de derecho como la incapacidad
sobreviniente, inhabilitación del árbitro, declaración de nulidad del compromiso; y, en caso de ser dos o más los árbitros, por la
discordia entre los mismos en el pronunciamiento de una resolución inapelable, salvo que se hubiere nombrado un tercero en
discordia (Romero y Díaz, 2014).

En la jurisprudencia esta diferencia relacionada con el carácter de intuito personae del compromiso, se aprecia entre otras en las
siguientes declaraciones "(...) el hecho de faltar uno de los miembros de Tribunal arbitral designado (uno de ellos acepto una
recusación amistosa) obsta a la constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de esta Corte, en la
nominación de solo tribunal arbitral constituido por dos personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo
237 del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta
evidente que, en la especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma por faltar el segundo de los árbitros
designados. Lo anterior constituye un contrato que liga, por igual, a las partes y a estas con los árbitros designados, de modo que,
no habiendo unanimidad exigida por la ley, no resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues este no
tiene la facultad que se atribuye". Por tanto, en este caso se dejó sin efecto la designación del reemplazante, declarándose que con
la inhabilitación de uno de los árbitros "ha quedado sin efecto el compromiso convenido entre las partes, recuperado su imperio la
jurisdicción ordinaria" (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de noviembre de 1995, en RDJ, tomo LXCII, sec. 2ª, p. 145).

B. Efectos procesales del convenio arbitral entre las partes

Cualquiera sea la denominación que se le otorgue al convenio arbitral, este produce entre las partes que lo celebran un efecto de
toda relevancia: derogar respecto de ellas la jurisdicción de los tribunales ordinarios, sometiéndolas a la jurisdicción del tribunal
arbitral.

Este efecto presenta un doble aspecto. En primer término, uno de carácter positivo, en el sentido que permite a una de las partes
obligar a la otra a someter a arbitraje uno o más conflictos jurídicos presentes o futuros. En segundo término, un efecto negativo
en el que subyace la idea de que, a menos que así lo acuerden las partes, no pueden someter el conocimiento del asunto a la justicia
estatal.

Centrándonos inicialmente en el aspecto negativo y específicamente tratándose del compromiso, el primer efecto que se deriva de
esta arista negativa es que en virtud del acuerdo de arbitraje, los tribunales pierden su jurisdicción para conocer de los asuntos
sometidos a arbitraje y quedan radicalmente privados de todo poder para juzgarlos; en este sentido debe interpretarse la
expresión común, aunque inexacta, de que los tribunales ordinarios son incompetentes para abocarse a litigios comprometidos,
pues en realidad, en estos casos, los Tribunales ordinarios no solo son incompetentes, sino que carecen de jurisdicción respecto de
las materias y las partes en el compromiso (Aylwin, 2014).

Esta falta de jurisdicción no es, sin embargo, de orden público; no puede ser declarada de oficio por el juez y puede ser renunciada
en cualquier momento por las partes de común acuerdo, ya que tiene su fundamento en una convención y de acuerdo lo establece
el artículo 1545 en relación al artículo 1567, todo acuerdo entre partes puede ser invalidado por consentimiento mutuo (Aylwin,
2014).

Por otra parte, entre otras consecuencias de este efecto negativo, el compromiso da a las partes una excepción destinada a evitar
que se promueva ante tribunales permanentes materias sometidas a arbitraje, paraliza el litigio ya incoado ante la justicia ordinaria,
e interrumpe el plazo de abandono de la instancia que pueda estar corriendo en este caso (Aylwin, 2014).

En cuanto a la primera de estas consecuencias, se trata de la excepción de compromiso o de falta de jurisdicción de los tribunales
ordinarios. Es una excepción impeditiva que otorga al arbitraje un carácter de obligatoriedad. Además, presenta un carácter
dilatorio, pues no afecta al fondo de la acción deducida, sino que se propone corregir el procedimiento, subsanando el defecto
inherente a la falta de jurisdicción (Aylwin, 2014).

La ley no reconoce expresamente esta excepción, en la práctica se emplea en su lugar la de incompetencia, que nuestros tribunales
acogen sin vacilaciones.
La excepción de compromiso, por su naturaleza dilatoria y su origen eminentemente convencional, debe proponerse en el juicio
ordinario dentro del término fatal que establece el art. 305 del CPC, y en todo caso, antes de realizar alguna gestión que implique
reconocer jurisdicción a los tribunales ordinarios; de otra forma se entiende renunciada y su promoción en una oportunidad
procesal posterior carecería de eficacia.

En segundo lugar, si el asunto que se compromete es materia de un pleito que ya se ha radicado ante tribunales ordinarios, la
consecuencia que se produce en este caso es, como ya lo anunciábamos, la paralización de ese juicio pendiente en el estado en que
se haya al tiempo de celebrarse el compromiso, razón por la cual el juez ordinario no puede seguir practicando actuaciones en el
litigio sobre el que versa el compromiso.

Cabe señalar que la paralización de las actuaciones no afecta el valor de las actuaciones verificadas hasta el momento del
compromiso, pues este último no opera retroactivamente. El compromiso no importa el desistimiento de las acciones entabladas ni
de los recursos pendientes, ni termina el pleito incoado; solo lo muda de jurisdicción, sacándolo del conocimiento de la justicia
ordinaria para llevarlo al del compromisario designado. Si la jurisdicción del juez árbitro expira sin que el litigio haya sido resuelto,
recupera la suya el tribunal competente ante quien el asunto se hallaba radicado y las partes conservan el derecho de reanudar el
procedimiento (Aylwin, 2014).

Finalmente, otra consecuencia de este aspecto negativo dice relación con la interrupción del abandono del procedimiento. Esto
quiere decir que el compromiso produce la interrupción del plazo de prescripción, cuando interviene en el curso de una instancia
abandonada. Sin embargo, si el compromiso fracasa y los árbitros no dictan su fallo al vencimiento del plazo fijado por las partes, lo
lógico es entender que se reanuda la competencia del tribunal que conocía la controversia anteriormente, comenzando a correr
nuevamente el plazo de seis meses. Todo lo cual se entiende sin perjuicio del abandono del procedimiento que puede producirse
ante el compromisario.

Tratándose de la cláusula compromisoria, el efecto negativo que se analiza, en términos generales le es aplicable. Le son aplicables
idénticos principios, con la única diferencia de que, tratándose de la cláusula compromisoria, esta no caduca si los árbitros que se
nombran no fallan el asunto, pues la cláusula compromisoria impone a las partes la obligación de designar nuevos árbitros. Cuando
existe cláusula compromisoria los tribunales ordinarios pierden su jurisdicción para conocer negocios comprometidos y no la
recuperan bajo ningún respecto, salvo que las partes acuerden lo contrario. La cláusula en comento priva a los jueces comunes de
poder para juzgar dando a las partes una excepción impeditiva de "cláusula compromisoria" o "falta de jurisdicción", que, al igual
que en el compromiso, en la práctica se hace valer como excepción de incompetencia (Aylwin, 2014).

En relación al aspecto positivo, y centrándonos primeramente en el compromiso, se debe indicar que este aspecto se relaciona con
el sometimiento de las partes a la jurisdicción del árbitro por ellas designado. No obsta a esto la circunstancia de que el
compromisario no haya aceptado aun el cargo; lo cierto es que ese es el único juez con poder suficiente para conocer del litigio, a
menos que las partes acuerden lo contrario.

Ahora bien, este aspecto positivo del compromiso nos lleva a reflexionar sobre algunas cuestiones. En primer término, el
compromiso no importa la iniciación del juicio arbitral: por el compromiso no queda trabada la litis ante el árbitro que han
designado las partes; solo determina la competencia exclusiva de este para conocerla. Como analizaremos más adelante, el juicio
arbitral solo puede iniciarse una vez instalado el tribunal designado.

En segundo lugar, el compromiso no produce litis pendencia, esta solo la produce el juicio arbitral. Recordemos que lo que
determina la litis pendencia es el hecho de existir un juicio pendiente, lo cual ocurre en el arbitraje solo desde que se traba el juicio
ante los árbitros, pero no desde el momento del compromiso que, claramente es anterior a ello.

Como tercera cuestión debe señalarse que desde que el compromiso no es una demanda, es lógico concluir que no constituye
interrupción civil de la prescripción. La prescripción se interrumpe civilmente desde que se notifica la demanda intentada ante el
juez arbitral. Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que el compromiso puede constituir interrupción natural de la
prescripción. Sin creer que pueda establecerse una regla general a este respecto, suponiendo la existencia de una controversia y de
un acuerdo de las partes para discutir la cuestión, es posible indicar que el compromiso podría importar un principio de
reconocimiento de la obligación por el deudor. Se trata en todo caso de una cuestión que los tribunales deben resolver caso a caso,
considerando el tenor del compromiso (Aylwin, 2014).
En relación al efecto positivo en la cláusula compromisoria, este se traduce en sujetar a las partes, de manera general, a la
jurisdicción arbitral y en dejarlas obligadas a constituir el tribunal que debe ejercer esa jurisdicción. Entonces, a diferencia de lo que
ocurre con el compromiso, el sometimiento de las partes a la jurisdicción arbitral es más absoluto, pues no dice relación con
determinados árbitros y no caduca sino cuando todos los negocios comprometidos son resueltos en juicio arbitral, a menos que las
partes renuncien a la cláusula (Aylwin, 2014).

C. El efecto de la convención arbitral respecto de terceros

En materia de arbitraje interno existe un principio general que deriva de la influencia del efecto relativo de los contratos que impera
en el derecho chileno. Este principio postula que el convenio de arbitraje solo produce efectos entre las partes, no extendiéndose
dichos efectos a terceros no signatarios. Muy excepcionalmente los efectos de un convenio de arbitraje pueden alcanzar a terceros
en los casos de transferencia o transmisión de derechos que comprendan la cláusula arbitral. Se trata de situaciones muy limitadas,
vinculadas fundamentalmente a la sucesión procesal y a la subrogación de algunos derechos (Romero, 2014).

En la jurisprudencia arbitral no hay casos en los que se acepte que los efectos del convenio se extiendan a terceros no signatarios.
En cambio, son numerosas las decisiones en las que se ha resuelto de un modo negativo la ampliación de los efectos de la cláusula
arbitral. Un ejemplo típico es la sentencia del árbitro Miguel Otero Lathrop que, en lo que nos convoca señala lo siguiente "(...) no
habiéndose acreditado los hechos en que funda la demanda, ni demandado a la contraparte en dichos contratos y careciendo el
árbitro de competencia para pronunciarse sobre materias que afectan a una sociedad que no ha sido demandada y que no es parte
del juicio arbitral, procede rechazar la demanda subsidiaria" (7 de marzo de 2005, Rol CAM Nº 480).

En la jurisprudencia de los tribunales tampoco se ha modificado el principio clásico en esta materia. Así, anulando un fallo en el que
condenó a dos empresas al pago de una indemnización laboral, la Corte de Apelaciones de Valparaíso sentenció: "la decisión del
pleito en los términos descritos, importó (...) extender los efectos de la controversia a terceros que, como tales, son ajenos a la
misma, a su objeto y causa de pedir, por cuanto la existencia entre ellas de una unidad jurídica, como fue aseverado por los
sentenciadores, en ningún caso permite soslayar la transgresión de los límites de la litis, y por ende, de la competencia de los
mismos a su respecto, en tanto dicho presupuesto no fue invocado por el trabajador en su libelo. Indiscutible resulta, a partir de lo
señalado, que si bien la primera sociedad citada reconoce ser la sucesora de la demandada, carece de vinculación contractual con el
actor y que la segunda no fue emplazada en el presente juicio" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 octubre de 2009, rol Nº
5.367- 2009).

De hecho, y como lo examinaremos más adelante, el modo de proceder en nuestro arbitraje interno a la instalación del tribunal y a
la fijación de las reglas de procedimiento en el primer comparendo, impide que los efectos del convenio arbitral puedan extenderse
a terceros no signatarios. Ello es así porque en esta etapa o fase preliminar los compromisarios determinan expresamente quienes
son los sujetos a quienes alcanzan los efectos del convenio de arbitraje, sea que esta tome la forma de compromiso, cláusula
compromisoria o en la de arbitraje institucional.

El cumplimiento sistemático y estricto de esta práctica arbitral se ve reforzada por mecanismos externos que permiten corregir
cualquier intento de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios. En efecto, el árbitro ad hoc o el centro
de arbitraje institucional podrían ser sujetos pasivos de una acción constitucional de protección si no se respeta el ámbito subjetivo
del acuerdo arbitral. El fundamento de esto último se encuentra en la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, del art.
19 Nº 3 inc. 4 de la CPR.

Cuestión distinta es lo que ocurre en materia de arbitraje comercial internacional. Allá esta materia ha sido sometida
constantemente a revisión, especialmente cuando el arbitraje involucra a sociedades. En efecto, en la LACI y siempre que se
cumplan excepcionales supuestos, es posible encontrar herramientas que permiten o facilitan una eventual extensión del convenio
arbitral a terceros no signatarios. En efecto, facilita en la LACI, una eventual extensión del convenio, a diferencia de lo que ocurre
con el arbitraje interno, la falta de control preventivo. Así, en la LACI está muy arraigada la idea de que el árbitro actúa en ejecución
de un mandato sin necesidad de cumplir con la formalidad del juramento ante un ministro de fe (art. 14 y 15).

También contribuye a una eventual extensión de los efectos del convenio a terceros signatarios la desformalización de la
convención arbitral, al exigir la ley que solo debe constar por escrito (art. 7º). Esta menor exigencia en lo formal permite que
puedan darse actuaciones escritas del tercero no signatario en las que haya manifestado su voluntad y que, por tanto, hayan
permitido extender los efectos del convenio en su contra. Pensemos en la circunstancia de haber consentido en el convenio
mediante comunicaciones enviadas por correo electrónico.

Por último, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del comparendo para la constitución del arbitraje comercial
internacional podría facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario.

No obstante estas reflexiones, debemos indicar que la regla general, tanto en el arbitraje interno como en el comercial
internacional es que el convenio arbitral solo produzca efectos entre las partes y no respecto de terceros. La posibilidad de que un
tercero no signatario pueda verse afectado por una convención arbitral es una hipótesis excepcional, aunque es justo señalar que,
en el caso del arbitraje comercial internacional, la extensión de los efectos del convenio se presenta de manera más flexible y con
mayores posibilidades.

Ahora bien, las razones que normalmente se indican para justificar una eventual posibilidad de extender el convenio a terceros no
signatarios son la teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente, la estipulación a favor de otro y la regla de
los actos propios, entre otros. Cuando el arbitraje involucra a personas jurídicas o sociedades, como ocurre normalmente con el
arbitraje comercial internacional, se agregan a este análisis instituciones como la teoría del levantamiento del velo societario, los
grupos sociales y la vinculaciones operativas e intereses económicos en el conflicto (Mereminskaya, 2012).

V. Nociones sobre aspectos procedimentales en el arbitraje interno

Abordaremos, someramente, los aspectos procedimentales más importantes del arbitraje interno, en los que se generan los
mayores problemas si lo comparamos con el arbitraje comercial internacional.

A. El Convenio y la Competencia del Arbitro

En el arbitraje voluntario, la competencia del árbitro proviene de la declaración que las partes hayan efectuado en el convenio
arbitral en orden a sustraer un determinado conflicto de la justicia ordinaria o especial, encargando su solución a un árbitro. Pero la
determinación de la competencia en este ámbito es muy distinta de la que resulta cuando se aplican los factores de competencia
contemplados por el legislador en el CPC para distribuir los asuntos civiles entre los jueces estatales.

En efecto, tratándose del factor territorio este no tiene ninguna incidencia. Las personas que ante la justicia ordinaria se benefician
de los efectos procesales provenientes del fuero no están impedidas de pactar un arbitraje, y si lo acuerdan, no se produce ningún
efecto procesal en tal compromiso. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 133 COT: el fuero no produce efectos en el juicio de
partición de bienes. Desde aquí se hace extensiva a otras manifestaciones arbitrales (Romero y Díaz, 2014).

En relación a la materia como factor de competencia debemos distinguir si se está frente a arbitraje forzoso o voluntario. En el
primer caso, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón
de la materia, que priva al juez ordinario o especial de conocer de estos conflictos. Como se trata de un factor de competencia
absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio. Distinto es el
comportamiento de este factor si se trata de un arbitraje voluntario, pues acá son las partes las que fijan el campo de actuación del
compromisario, normalmente estableciéndolo en la cláusula arbitral. La relevancia del convenio arbitral en la determinación de la
competencia se aprecia en declaraciones jurisprudenciales como: «Que la competencia de un árbitro arbitrador, en razón de la
materia queda determinada por la voluntad de las partes manifestada en el instrumento en que hayan acordado someter a arbitraje
las diferencias, reclamos o cuestiones que puedan suscitarse con motivo del contrato que los liga, para demandar su cumplimiento
o reclamar perjuicios» «los árbitros no tienen más facultades que las que les confieren las partes o el juez en el título de su
nombramiento» (Corte Suprema, 31 de enero de 1990, F. del M. Nº 374, p. 850.) En la misma orientación, "(...) es principio
fundamental del arbitraje el de que, fuera de los casos en que la ley lo hace forzoso, nadie puede ser obligado a someterse a él, a
menos que por un acto de su propia voluntad haya contraído esta obligación" (Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de
2015, rol Nº 9.827-14.). Asimismo "(...) tratándose de asuntos de arbitraje voluntario, en nuestro sistema jurisdiccional la
competencia de los tribunales arbitrales tiene la particularidad de ser alternativa o residual y transitoria, en el sentido que opera en
subsidio de la justicia ordinaria, esto únicamente para el caso que las partes lo acuerden y con relación a los asuntos en que así lo
convengan. Por lo mismo se trata de una competencia limitada. De ahí que el artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales,
disponga un plazo para que el juez árbitro evacue su encargo, a falta de estipulación expresa en sentido diferente" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 13 de diciembre de 2013, rol Nº 4.055-12).

Si el nombramiento del árbitro se ha hecho por la justicia ordinaria se ha resuelto: «la competencia de un tribunal arbitral solo
comprende las materias enunciadas en el título de su nombramiento, quedando limitada su jurisdicción al asunto o asuntos que
expresamente le sean sometidos a su conocimiento por los interesados que los han investido como jueces. Si la designación del
árbitro lo fue para liquidar una sociedad, su competencia comprende todo lo relativo a dicha liquidación, sin incluir la de determinar
quiénes son los actuales interesados en ella y excluir a algunos de los socios primitivos» (Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
octubre de 1985, RDJ, tomo LXXXII, sec. 2ª, p. 83) En la misma orientación «Se excedió de su potestad el árbitro que en una
partición de un bien raíz procedió a liquidar una sociedad conyugal» (Corte Suprema, 6 de noviembre de 1984, RDJ tomo LXXXI, sec.
1ª, p. 157).

B. Competencia del árbitro y el Principio de Congruencia

En relación a la competencia del tribunal arbitral determinada por el convenio o cláusula arbitral, cabe hacer presente la situación
referida con la congruencia de la sentencia arbitral, cuestión que se tratará más adelante con detalle: Por ahora diremos que no se
debe confundir esta congruencia con la competencia arbitral. Se trata de dos cuestiones que actúan en planos distintos. La falta de
congruencia de la decisión configura un vicio procesal que proviene de un exceso u omisión en la decisión del juicio: así lo aclara la
siguiente jurisprudencia. «7) Que el vicio de ultra petita en que puede incurrir una sentencia consiste en que ella falle más de lo
pedido por las partes en el proceso o extendiéndola a puntos no sometidos por éstas a la decisión del tribunal. En el caso de autos,
el tribunal se pronunció precisamente respecto de lo pedido por la actora en su demanda de fojas 51, en la cual se solicita se declare
disuelta la sociedad en referencia (...) 8) Que, conforme a lo señalado, cabe precisar que no es el compromiso el que delimita los
puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la sentencia, sino que la materia a resolver por el tribunal queda enmarcada por
las peticiones formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo ultra petita solo cuando la sentencia
otorga más de lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos escritos a la decisión del tribunal» (Corte de Apelaciones de
Santiago, 8 de septiembre de 1993, RDJ, tomo XC, sec. 2ª, p. 132).

En cuanto al factor cuantía, en el arbitraje presenta utilidad en los siguientes aspectos procesales: En primer término, para la
determinación del procedimiento aplicable en el arbitraje interno seguido ante un árbitro de derecho, ello sin perjuicio del derecho
de las partes para someterse a otro rito procesal, en cuanto ello no menoscabe su derecho de defensa. En segundo lugar, en los
arbitrajes institucionales la cuantía ayuda a determinar el honorario a que tiene derecho el árbitro por su actuación (Romero y Díaz,
2016).

En los asuntos contenciosos civiles, tratándose de jurisdicción ordinaria el factor determinante para la fijación de la competencia
relativa es fundamentalmente el domicilio. Lo anterior no tiene el mismo comportamiento si se trata de un arbitraje. Es el acuerdo
de las partes el que determina el campo de actuación del tribunal arbitral, el que puede ser situado con entera libertad en el lugar
que mejor les parezca. Sin embargo, una vez fijado el domicilio del arbitraje, ello cobra importancia para la competencia de los
tribunales que deben o pueden prestar asistencia a los arbitrajes y también en relación a los recursos que pueden proceder frente a
las resoluciones de los árbitros.

El domicilio del arbitraje normalmente se fija a través de cláusulas tipo, como la siguiente: «la sede del arbitraje será la ciudad de
(...). Lo anterior no obsta a que en el acto constitutivo del arbitraje, específicamente en el primer comparendo, se pueda alterar la
regla general, acordando que el arbitraje se va a llevar a cabo ante un compromisario con un domicilio diverso del que se indica en
el contrato. Esto último es importante en atención a lo que ha resuelto la C. Suprema: «(...) no corresponde interpretar la voluntad
presunta de los litigantes, en orden a establecer que el domicilio del arbitraje es la ciudad de Santiago, si en el contrato pactaron
que para todos los efectos de este contrato, las partes fijan domicilio en la ciudad de Talcahuano» "(...) Si las partes contratantes
convinieron en indicar determinada ciudad como el lugar donde se han de manejar todos los efectos del contrato, los derechos y
obligaciones que se generan para las partes que son precisamente los que deben ser sometidos al procedimiento arbitral, de lo cual
aparece implícita la intensión de los contratantes para nominar esa ciudad como aquella en que debe verificarse el compromiso. La
circunstancia de señalar el domicilio del árbitro, junto a su nombre y apellido, no es sino una manera más correcta y completa de
señalar a la persona que desempeñará el compromiso, por lo que tal mención debe entenderse dirigida a dar cabal cumplimiento al
requisito de la determinación del tribunal arbitral a que se refiere el Nº 2 del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, pero lo
anterior no permite entrar a presumir que los interesados están señalando con ello el lugar donde debe seguirse el arbitraje. Que
en estas condiciones, el árbitro recurrido debió acoger el incidente planteado por la demandada, en orden a la incompetencia
relativa y, al no decidirlo así, cometió falta que esta Corte debe corregir por la vía disciplinaria» (Corte Suprema, 30 de diciembre de
1985, rol Nº 1.617).

Se concluye en este punto entonces que la cláusula de arbitraje es de suma relevancia en la definición de todos los elementos que
fijan la competencia arbitral, principalmente en relación a la materia y el domicilio para la actuación del tribunal arbitral.

C. La instalación del tribunal arbitral

Tema largamente debatido. Desde el punto de vista práctico, delimitar desde cuando está en funcionamiento el tribunal arbitral
tiene relevancia en temas de tanta envergadura como la adopción de medidas precautorias o de carácter prejudicial y la alegación
de la litispendencia, entre otras cosas.

Al respecto, existen distintas posturas.

La primera de ellas señala que el hito de inicio del arbitraje es la aceptación y juramento del árbitro. Así lo ha dicho la mayor parte
de la jurisprudencia de nuestros Tribunales: «siendo el juramento el medio legal de instalación de los árbitros como tales, mientras
no juren no pueden considerárseles legalmente instalados, ni pueden, en consecuencia, comenzar a ejercer válidamente sus
funciones pues si lo hicieren obrarían con manifiesta incompetencia» (Corte Suprema, 25 de abril de 1994, rol Nº 22.879).

De acuerdo a otro sector doctrinario, el inicio del arbitraje se configura por la aceptación y juramento del árbitro y la dictación por
dicho árbitro de la primera resolución, teniendo por constituido el tribunal. El sector minoritario es de la idea de que el arbitraje se
iniciaría con el primer comparendo de estilo. Por otra parte, es preciso indicar que en la jurisprudencia se ha declarado que la
celebración del compromiso no es constitutiva del juicio arbitral. (Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de
1986, RDJ, tomo LXXXIII, sec. 2ª, p. 79).

En el arbitraje interno, la instalación requiere siempre de la aceptación formal del cargo por parte del árbitro y del juramento de
rigor, conforme a la fórmula del art. 236 del COT o del Reglamento de arbitraje institucional respectivo, según sea la forma de
organización que las partes hayan previsto en la respectiva cláusula arbitral. En nuestra práctica, el trámite se cumple ante un
ministro de fe, sea este un notario, receptor o secretario judicial, debiendo dejarse constancia en el expediente. La existencia del
juramento en el arbitraje es una cuestión heredada del derecho castellano y revela la equivalencia que existe entre la judicatura
ordinaria y la función de los árbitros.

La aceptación del cargo es un acto unilateral y voluntario. Generalmente se producirá a requerimiento de la parte interesada, la
que, según el caso, tomará contacto con el compromisario directamente o hará las gestiones judiciales o de arbitraje institucional
para proceder a la instalación.

En la práctica algunos compromisarios realizan la instalación del arbitraje ad hoc mediante la extensión de una escritura pública, en
la que comparece aceptando el encargo y jurando desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.

Cualquiera sea la modalidad práctica que se utilice para la aceptación, lo importante es que se observe todo el rigor de la fórmula
legal, pues la falta de juramento en el arbitraje interno hace que el árbitro carezca de competencia y se convierta en comisión
especial, la cual está expresamente prohibida para juzgar un conflicto de carácter judicial, contrariando, por tanto, a la Constitución
en su 19 Nº 3 inc. 4º. Así lo ha expuesto la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de junio de 2014: «(...) el
artículo 236 del Código Orgánico de Tribunales obliga al árbitro designado a jurar desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en
el menor tiempo posible. Ese juramento tiene la misma significación que el juramento de todo juez, esto es, la forma legal de
instalación del Tribunal como tal, en consecuencia, mientras no medie juramento del árbitro al tenor de la formula dispuesta en el
artículo 236 del Código Orgánico de Tribunales, no puede considerársele legalmente instalado, ni puede comenzar a ejercer
válidamente las funciones propias del Tribunal arbitral, en caso contario obraría con manifiesta incompetencia. Séptimo: que, no
hay constancia alguna en los antecedentes aportados por el propio recurrido, que en su calidad de árbitro arbitrador haya aceptado
desempeñar el cargo, como tampoco haber prestado el juramento de rigor para instalar el Tribunal arbitral. Luego, no ha podido
actuar como juez y mucho menos dictar sentencia. Es más, el propio recurrido ha manifestado en su informe, como ya se destacó,
que «nunca estuvo en su ánimo ni en su proceder arrogarse investiduras ni hacerse pasar por árbitro... sino que en todo momento
su intención fue dar una solución a un problema entre hermanas, siempre muy cariñosas entre ellas, y con buen trato a su
persona...". En consecuencia, resulta claro que el recurrido ha desarrollado una actuación ilegal, desde que no ha ajustado su
proceder como árbitro a lo que la ley le exige (aceptar el encargo y prestar el juramento de rigor de acuerdo al artículo 236 del
Código Orgánico de Tribunales). De hecho, no ha podido realizar ninguna gestión como Tribunal Arbitral, desde que no se ha
instalado como tal con arreglo a la ley» (Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de junio de 2014, rol Nº 1.713-14.) En similar sentido,
(Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 25 de octubre de 2013, rol Nº 252-13).

En la LACI, como indicábamos anteriormente no se establece ninguna exigencia relativa al juramento del árbitro ante un ministro
de fe. Tampoco figura como causal de nulidad del laudo o de oposición al cumplimiento, debiendo concluirse que esta formalidad
no se aplica a los arbitrajes comerciales internacionales con el rigor que se contempla en el arbitraje interno. Es más, de ciertos
preceptos de la LACI se aprecia que en el desempeño de este cargo se discurre sobre la base de la ejecución de un mandato, opción
que explica la desaparición de la formalidad del juramento.

D. Fijación de las reglas del procedimiento

a. Formas procesales

Otro aspecto en el que se diferencia el arbitraje interno y el comercial internacional dice relación con el tratamiento de las formas
procesales.

El art. 19 de la LACI dispone que con sujeción a sus disposiciones, las partes tengan libertad para convenir el procedimiento a que se
haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal podrá, también con sujeción a lo dispuesto en
la LACI, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la
admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.

En el arbitraje interno el procedimiento aplicable depende de la naturaleza del árbitro. No se admite que la voluntad de las partes
pueda crear un arbitraje al margen de la legalidad, debiendo ajustar su actuación a las reglas del Libro III del CPC o a la normativa
especial que sea aplicable.

Solo en el caso del arbitrador se reconoce una mayor facultad de disposición de las formas del arbitraje, con ciertas limitaciones
que le impone la ley. Veamos algunas manifestaciones:

En materia de notificaciones, a falta de acuerdo rige la norma del art. 629 CPC que establece que «En los juicios arbitrales se harán
las notificaciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación». Al no
tener los árbitros estado diario es importante la fijación del modo ordinario de notificaciones que deben acordar las partes en el
primer comparendo, pudiendo utilizarse cualquier medio adecuado. En la práctica, las notificaciones se practican por correo
electrónico a los abogados de las partes, entendiéndose practicada la notificación al día siguiente hábil a la fecha de emisión o
envío del correo por el actuario.

Lo importante en materia de notificaciones es que ellas deben efectuarse en la forma en que fue acordada por las partes, so pena
de nulidad. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: "Si las partes acordaron que las notificaciones en el juicio particional se realicen
por cédula, sin perjuicio de las personales que pueden practicar las partes directamente en el tribunal, cualquier comunicación
procesal que se lleve a cabo de una manera distinta de aquellas no produce sus efectos y no logra el objetivo de poner en
conocimiento de la parte notificada, en forma eficaz, la resolución de que trata. De manera que, si se efectuaron notificaciones de
determinadas resoluciones a través de cartas certificadas únicamente, lo procedente era acoger la solicitud de nulidad de dichas
notificaciones, por no ser aquella forma de notificación alguna de las acordadas por las partes en dicho juicio arbitral. (...) Que al no
resolverlo de la manera expresada, el Juez arbitro incurrió en falta que es procedente enmendar por la vía disciplinaria" (Corte
Suprema, 19 de julio de 1995, rol Nº 4.725).

En cuanto a la existencia de un actuario o ministro de fe, debemos señalar que ella es obligatoria en la tramitación ante árbitros de
derecho; ante el árbitro arbitrador es accidental (arts. 632 inc. 1º y 639 CPC). En los arbitrajes de derecho se acostumbra a designar
en tal calidad a un receptor, secretario judicial o un notario. En el caso de un arbitrador surge la duda de si puede asumir cualquier
persona esta calidad y no necesariamente alguno de los ministros de fe recién apuntados.

Hoy cada vez es más frecuente que en la tramitación seguida ante arbitradores o árbitros mixtos se designen como actuarios a
personas que no tienen la calidad de receptor, secretario de un tribunal o un notario. Esta flexibilidad se aprecia en el art. 640 CPC
que permite que el acto de mayor relevancia que dicta el arbitrador: su sentencia definitiva, pueda ser autorizada por dos testigos,
en defecto de un ministro de fe.

En relación a la prueba, específicamente a la testimonial, según lo establecen los arts. 633 y 638 del CPC, los árbitros pueden tomar
declaración a los testigos que voluntariamente concurran al tribunal, pero no pueden adoptar medidas compulsivas para hacer
comparecer a los testigos. Cuando algún testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al Tribunal ordinario
correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto. Los Tribunales de
derecho podrán cometer esta diligencia al mismo árbitro asistido por un ministro de fe.

Otro aspecto interesante de la prueba testimonial ha surgido en relación con la inhabilidad de los testigos que declaran en un
procedimiento seguido ante arbitradores. En esta materia, la jurisprudencia ha señalado que en este caso la inhabilitación de los
testigos queda sujeta a la ponderación conforme a las reglas de la sana crítica o equidad, quitándole el rigor a la tacha. De esta
manera, la Corte Suprema ha establecido que «la causal de la tacha establecida en el Nº 4 del artículo 358 del CPC debe ser
analizada por los jueces cuando les corresponde pronunciarse sobre ella teniendo en consideración el espíritu de las normas
contenidas en diversas leyes que les aseguran a los trabajadores la propiedad de su empleo, lo que les permite declarar libremente.
Por consiguiente, para establecer la dependencia de un testigo respecto de la parte que lo presenta, ella debe ser ponderada de
acuerdo a las reglas de la sana crítica y particularmente por un juez arbitrador, quien atendida la naturaleza de su misión tiene el
deber de reunir el máximo de elementos de juicio para fundar su decisión, y por ello no debe recurrir a una estricta aplicación de las
normas legales para descartar el dicho de un testigo que puede haberle aportado mejor que otros, antecedentes sobre la materia
del litigio» (Corte Suprema, 20 de julio de 1989, rol Nº 8.205).

Como consecuencia de lo anterior, algunos árbitros han desformalizado la rendición de la prueba testimonial en el arbitraje de
equidad, estableciéndose en las reglas de procedimiento la libertad del árbitro para adoptar la forma de rendirla. Así se observa en
la doctrina de la siguiente sentencia dictada en "Empremar con Enap". La sentencia, reconociendo amplias facultades para fijar y
rendir medios probatorios a un árbitro mixto resolvió: "Si las partes otorgan al árbitro las más amplias atribuciones respecto del
señalamiento de los medios probatorios y la manera de rendir las pruebas, y el árbitro en uso de estas facultades determina que la
prueba testimonial se rinda mediante declaraciones juradas, firmadas ante notario, reservándose el árbitro, ya sea de oficio o a
petición de parte, la facultad de contrainterrogar a los declarantes, y sin que nada se diga sobre el derecho que eventualmente
tendrían los contendientes para tachar testigos de la contraria, la oportunidad para hacerlo, ni las inhabilidades que podrían hacer
valer; se debe concluir que las partes carecen de la facultad de inhabilitar a los testigos de la contraparte, y por lo mismo, deben
rechazarse las causales de tacha que se hubieren deducido al respecto" (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1989, S/I
de rol, en Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena).

En relación a la asistencia de la justicia ordinaria a las labores de un árbitro, debemos señalar que el árbitro, cualquiera sea su
naturaleza, no puede adoptar directamente medidas que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas
compulsivas. En la práctica debe oficiar al juez civil para que haga cumplir las resoluciones que impliquen la utilización de medidas
como la entrega con auxilio de la fuerza pública de un determinado bien, o para que adopte medidas de apremio contra los testigos
que sean renuentes a declarar ante el árbitro (art. 634 CPC).

Finalmente, en relación a los honorarios del árbitro y la eventual libertad de los árbitros para fijarlos, es preciso indicar que en el
arbitraje interno no hay norma que regule esta materia. Sin embargo, se entiende que los honorarios deben ser acordados entre el
árbitro y las partes. No hay norma que indique la oportunidad en que se debe realizar tal determinación, dependiendo por lo mismo
de la práctica arbitral que siga el compromisario sobre el particular, pudiendo acordarse en primer comparendo o al final del
arbitraje. Lo relevante en este punto es que los honorarios deben ser acordados, no es posible la fijación unilateral de los
honorarios por parte del árbitro. Al único árbitro al que se le permite excepcionalmente fijar unilateralmente sus honorarios en su
sentencia, es al partidor (art. 665 CPC). Así lo ha reconocido desde siempre la Jurisprudencia.

Nuestra Jurisprudencia, se ha pronunciado sobre este punto, indicando que los restantes árbitros no pueden fijar unilateralmente
sus honorarios mediante el pronunciamiento de una resolución. Así, "De acuerdo a lo previsto en el artículo 665 del Código de
Procedimiento Civil el árbitro puede fijar sus honorarios en el laudo cuando se trata de un juicio de partición, cuyo no es el caso, y
no existiendo en autos antecedentes de que dichos honorarios hayan sido fijados de común acuerdo por las partes, no resulta
procedente que el Juez árbitro los haya regulado de propia iniciativa en la Sentencia" (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de
enero de 1997, S/I de Rol en Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena). En la misma orientación, "Del mismo modo, según explica don
Patricio Aylwin Azócar, la regulación de los honorarios del árbitro se efectúa por un acuerdo entre este y todas las partes
comprometidas, acuerdo que puede existir de antemano o que puede producirse una vez concluido el arbitraje. Cuando el árbitro
regula sus honorarios, lo que hace es una proposición a las partes, que queda sujeta a la aprobación de ellas. Así explica que
«aunque los honorarios sean costas del juicio arbitral, los compromisarios carecen de competencia para regular su monto, puesto
que tienen al respecto la calidad de partes y nadie puede ser juez en causa propia. Cuando los árbitros regulan sus honorarios, las
partes que están en desacuerdo no necesitan, en consecuencia, alzarse contra su regulación, ya que ella no los obliga mientras no
han aceptado. Si no se produce la regulación convencional de los honorarios del árbitro, por un acuerdo entre éste y las partes
comprometidas, el monto de ellos será determinado judicialmente, como ocurrió en este caso». (Corte Suprema, 1 de septiembre
de 2010, rol Nº 6.268-2009). En el mismo sentido, «La determinación de los honorarios que corresponden al árbitro no es un asunto
que pueda estar comprendido entre sus atribuciones, ya que ello importaría aceptar que es posible tener las calidades de juez y
parte, cosa que contraviene elementales principios de seguridad en el ejercicio de la jurisdicción. Si el juez resuelve fijar sus
honorarios, y al efecto dicta una resolución que declara tenerlos por aprobados con citación, la misma constituye una
determinación de honorarios y no una proposición, como lo ha hecho saber el arbitrador, tanto más cuanto que aquellos
honorarios quedarían definitivamente determinados si no se formulase objeción. El árbitro que así ha obrado incurre en una falta
que debe ser reparada por el Tribunal» (Corte Suprema. 18 de agosto de 1992, rol Nº 7.854). En similar orientación: «Si las partes en
el juicio seguido ante un árbitro de derecho no lo facultaron para fijar sus honorarios en forma anticipada, el juez árbitro recurrido
no pudo, sin previo acuerdo de las partes, regular sus honorarios antes del cumplimiento del encargo encomendado. Al no
entenderlo así el árbitro recurrido ha cometido falta que debe ser enmendada por la vía disciplinaria» (Corte Suprema, 4 de
setiembre de 1995, rol Nº 4.585). Asimismo, «Ni en el Código de Procedimiento Civil ni en el Código Orgánico de Tribunales existe
disposición alguna que autorice al árbitro arbitrador para fijar sus honorarios en el juicio arbitral, si tampoco aparece en el
expediente que las partes le han facultado para tal efecto, de modo tal, que dicha decisión del árbitro sólo puedo plantearla en la
sentencia como una proposición de honorarios» (Corte Suprema, 15 de diciembre de 1982, sin información de ROL en El Arbitraje en
la jurisprudencia Chilena).

Por último, vale la pena en este punto recordar lo que se ha dicho en nuestro medio acerca de la función del árbitro, en el sentido
de tratarse de un oficio remunerado, con las consiguientes consecuencias que de ello se derivan. Así, la jurisprudencia ha señalado:
«Que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro y que se trata de una función naturalmente remunerada,
realizada en beneficio de ellas. La condena en costas a una parte del arbitraje no releva de cumplir con la obligación anterior. Los
sujetos obligados a pagar los honorarios del árbitro son las partes, no los que actuaron como apoderados de las mismas en el juicio
arbitral» (Corte Suprema, 8 de julio de 1981, rol Nº 14.106). En igual orientación: "OCTAVO: Que «es opinión generalmente admitida
que el árbitro tiene derecho a cobrar honorarios por sus servicios. Entre nosotros no se discute el derecho del árbitro a cobrar
honorarios, derecho revestido de fundamento legal por la aplicación al contrato de compromisario de las reglas del mandato. En
todo arbitraje a menos que el compromisario ejerza servicios gratuitamente, las partes deben remunerarle su actuación. Los
honorarios del árbitro son, en consecuencia, un gasto inherente al juicio arbitral. Este gasto tiene los caracteres de necesario y útil
para obtener el fin perseguido por los interesados, cual es la decisión de la controversia por los compromisarios. Para las partes
litigantes los honorarios son, por consiguiente, en esa medida, costas del proceso. Pertenecen a la clase de las costas personales
cuyo concepto precisa el inc. final del artículo 139 del CPC». (Corte Suprema, 1 de septiembre de 2010, rol Nº 6.268-09).

E. La excepción de incompetencia

La excepción de incompetencia tiene en materia arbitral el objetivo de obligar a las partes a cumplir lo estipulado en el convenio de
arbitraje, impidiendo a los tribunales ordinarios conocer de las controversias sometidas a un arbitraje.

La convención de arbitraje genera para la judicatura ordinaria la obligación de declarar la incompetencia si una de las partes le
solicita esa declaración. La petición de incompetencia tiene por objeto obtener la observancia positiva de la convención de
arbitraje; la parte a quien le interese lograr este efecto debe promover todos los instrumentos que por vía declinatoria logran ese
fin. En cambio, quien quiera obtener el respeto de la eficacia negativa deberá instar por alegar la sustracción de la controversia
promovida ante tribunales ordinarios, haciendo valer el efecto excluyente que surge de la convención de arbitraje, especialmente a
través de la excepción de incompetencia (Romero y Díaz, 2016).

En el caso del arbitraje interno se ha previsto expresamente la posibilidad que se trabe contienda de competencia entre jueces
ordinarios y árbitros, cuya resolución le corresponde a la Corte de Apelaciones del lugar donde se sigue el arbitraje. Con esta
solución se está reconociendo al convenio arbitral el mismo efecto que la ley, no obstante que conforme al art. 108 COT, la única
fuente para asignar competencia por razón de la materia a un tribunal es la ley, no un convenio privado entre partes.
Aunque parezca una cuestión semántica, en rigor, la fuerza vinculante que surge entre las partes del convenio arbitral se debería
hacer valer por la parte interesada a través de una excepción de arbitraje o compromiso, como lo decíamos en páginas anteriores.
El objeto de esta excepción será hacer respetar los efectos del pacto que ha sustraído el conflicto de la esfera de los tribunales de
justicia, reservando la excepción de incompetencia exclusivamente para los conflictos que se suscitarían entre los órganos
pertenecientes a la jurisdicción estatal. Sin embargo, en la jurisprudencia no se ha entendido así. Por el contrario, se ha llegado a
entender que la excepción es de incompetencia absoluta, en virtud de lo dispuesto en el art. 1545 del CC. Así, «Si en las condiciones
generales de la póliza de seguro suscrita entre las partes consta que éstas se obligaron someter a la resolución de un árbitro
disputas que surgieren entre «el asegurado y la compañía sobre la interpretación o aplicación de las condiciones generales o
particulares de la presente póliza, sobre cualquier indemnización u obligación referente a la misma «tal cláusula constituye, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 1545 del código civil, una ley para las partes contratantes, las que en consecuencia se obligaron a
someter la resolución de dichas controversias a la decisión de un árbitro, sustrayendo por lo mismo el conocimiento de esta
materia de la Justicia Ordinaria. Que por lo mismo corresponde acoger el recurso de queja dejando sin efecto la resolución
recurrida, y en su lugar se decide que se acoge la excepción de incompetencia absoluta formulada en el proceso, debiendo las
partes someter la cuestión promovida entre las mismas ante el árbitro que las partes o la Justicia ordinaria designen según el caso»
(Corte Suprema, 27 de abril de 1989, rol Nº 8.778).

F. Principio kompetenz- kompetenz y de autonomía

de la cláusula compromisoria

Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien debe resolver los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la
posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aún de este último, lo que se resume en la
idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia (Vásquez, 2011).

La facultad del árbitro de conocer y resolver alegaciones sobre su propia competencia, es uno de los principios fundamentales de la
institución arbitral, pero a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje comercial internacional, el principio del Kompetenz-
Kompetenz no se encuentra consagrado en la legislación chilena aplicable al arbitraje nacional.

La Corte Suprema no ha sido uniforme en pronunciarse respecto a la forma de impugnar la competencia del árbitro, por cuanto por
una parte ha sido enfática en señalar que la única forma de impugnar la competencia del árbitro es dentro del mismo
procedimiento, por otra, es posible encontrar fallos que reconocen la vigencia e incorporación implícita de este principio en el
arbitraje doméstico (Vásquez, 2011).

A nivel de Cortes de Apelaciones, es posible encontrar decisiones que reconocen la existencia de este principio en materia de
arbitraje doméstico, así por ejemplo una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción en el caso "Badilla con sociedad
Inmobiliaria Puerto Sur S.A." señaló expresamente que: "El principio kompetenz-kompetenz está recogido en forma indirecta en
nuestra legislación". (Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 431-2012).

En estos últimos años, es posible encontrar varios fallos en que los tribunales chilenos se han declarado incompetentes para
conocer acerca de la validez de la cláusula arbitral o sobre la competencia del tribunal arbitral.

En efecto, en Chile se consagra la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, de acuerdo a la cual los árbitros son considerados jueces de
la República. Como consecuencia de lo anterior, los árbitros en calidad de jueces poseen la facultad de analizar su propia
competencia y es en ese sentido en el que se expresa la Corte de Apelaciones de Santiago cuando señala que "al igual como ocurre
con los tribunales ordinarios de justicia que pueden y deben conocer asuntos que dicen relación con su propia competencia, su
jurisdicción o sus inhabilidades, al no existir norma que sustraiga expresamente dichas materias del conocimiento de los tribunales
arbitrales, no se divisa razón alguna para que éstos no puedan declarar su falta de jurisdicción o de competencia" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 de julio de 1995, rol Nº 2.826-1994).

De acuerdo a este principio, al tribunal arbitral le corresponde analizar el alcance sustantivo de su competencia. Esta es la
conclusión que se desprende del fallo de la Corte Suprema que versa sobre dos contratos relacionados, de los cuales tan solo uno
contemplaba la cláusula compromisoria. La Corte sostuvo que las partes deben plantear el tema de la cláusula compromisoria ante
el árbitro, quien procederá a determinar si esta se encuentra dentro de las materias asignadas a su competencia. (Corte Suprema,
24 de abril de 2007, rol Nº 5.114-2005). Es importante destacar que para que el tribunal ordinario decline su jurisdicción, tampoco es
necesario que el tribunal arbitral se encuentre ya constituido (Corte de Apelaciones de Chillán, 26 de enero de 2006, rol Nº 696-
2006).

La jurisprudencia anterior demuestra que, en la etapa previa al inicio del procedimiento arbitral, la justicia ordinaria chilena acata el
principio de Kompetenz-Kompetenz. Sin embargo, debemos tener presente que la decisión a través de la cual el árbitro se
pronuncia sobre su propia competencia puede ser objeto de revisión después de la dictación del laudo arbitral, pues si bien en la
mayor parte de los casos lo característico en el arbitraje nacional, es que las partes renuncien a los recursos ante la justicia
ordinaria, lo cierto es que acorde a la jurisprudencia nacional, los recursos de casación en la forma por falta de jurisdicción o por una
decisión ultra petita, son irrenunciables (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2007, rol Nº 59-2007). En el mismo
Sentido Corte de Apelaciones de Chillán, 23 de mayo de 2012, rol Nº 236-2012 y Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2.239-2010.
Por su parte Corte Suprema, 24 de abril de 2005, rol Nº 5.114-2005).

Por lo anterior, y en armonía con lo que ocurre en el arbitraje comercial internacional, la decisión del Tribunal arbitral acerca de su
propia competencia siempre podrá ser sometida al control o revisión de la justicia nacional. Lo importante es que ese control o
revisión se efectúe únicamente después de la dictación de la sentencia arbitral (Mereminskaya, 2009).

Por otra parte, podemos concluir que la Corte Suprema, se ha privado de conocer y fallar la falta de competencia y de jurisdicción
de árbitros. De esta forma, se estaría privilegiando el principio kompetenz-kompetenz, el cual presenta un claro raigambre
contractual en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado asunto, de
lo cual se deriva que estos deben conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y solo si comprueba que
este es nulo o inválido, quedarán inhibidos de poder hacerlo. No se trata de una mera facultad del árbitro ni de una concesión de las
partes a su competencia, se entiende que se trata de una obligación por parte del árbitro una vez que ha aceptado el cargo, aun a
falta de mención expresa, pues tiene el deber de revisar los cimientos del juicio que va a conducir, de lo contrario, podrá
constituirse en responsable ante las partes.

En el contexto del principio del kompetenz-kompetenz posee particular relevancia el principio de autonomía o separatibilidad de la
cláusula compromisoria, conforme al cual la nulidad del contrato de fondo no produce automáticamente la nulidad de la cláusula
compromisoria incorporada en él. Este principio tampoco se encuentra expresamente reconocido en la legislación que regula el
arbitraje interno, a diferencia de lo que ocurre en la LACI. No obstante, al menos en una ocasión la jurisprudencia proclamó que la
cláusula compromisoria es "un contrato autónomo e independiente que las partes han suscrito en el ejercicio amplio del concepto
de autonomía de la voluntad" (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2001, rol Nº 6.266-00). No obstante, este fallo no
profundiza acerca de su alcance para el supuesto de que el contrato de fondo resultase nulo, ámbito en el que realmente interesa ir
más allá del pronunciamiento mismo.

Salvo el caso mencionado recientemente, el resto de la jurisprudencia descansa sobre la idea de que el tribunal arbitral solo tiene
facultades para analizar la validez del contrato de fondo, lo cual parece lógico si pensamos en los casos en que la cláusula lo
autoriza expresamente. Un ejemplo de este tipo de deliberaciones lo ofrece el fallo que señala "Que de la lectura de la citada
cláusula se puede inferir claramente la intensión de las partes de someter a la consideración de un árbitro designado por la Justicia
ordinaria todos los asuntos que se refieran al contrato en que dicha cláusula se establece, aun aquellas dificultades que emanen de
la validez del contrato mismo, como lo enseña expresamente la cláusula arbitral en comento" (Corte Suprema, 5 de abril de 1994,
rol Nº 4.334-1993).

A diferencia de lo anterior, parece tener una menor aceptación la idea de la autonomía de la cláusula compromisoria, conforme a la
cual la validez de esta y la jurisdicción del tribunal arbitral no se deben ver afectadas por una discusión acerca de la supuesta
nulidad del contrato de fondo. Así, por ejemplo, se planteó que no resultaba procedente declarar que deba un árbitro conocer de
un litigio en que precisamente, se discute si existe o si es válido el contrato en que se le ha conferido jurisdicción, pues ello podría
conducir al absurdo de carecer de validez la resolución en donde se declara no existir o ser nulo el respectivo contrato (Corte
Suprema, 26 de marzo de 1996, rol Nº 1.945-95). En otra oportunidad, la Corte Suprema señaló que "habiéndose demandado la
nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos, entre los cuales se cuenta a aquel que contiene la cláusula compromisoria, que se
verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado sólo
para resolver las dificultades o dudas que digan relación con el incumplimiento o cumplimiento del referido contrato" (Corte
Suprema, 6 de octubre de 1993, rol Nº 20.386).
La dificultad que ha experimentado la jurisprudencia chilena en orden a determinar la forma en cómo debe aplicarse el principio de
la separatibilidad de la cláusula arbitral, puede ser explicada, en parte, por la falta de regulación legal expresa en esta materia
tratándose del arbitraje nacional.

En la LACI el tema es diametralmente opuesto, incorporándose expresamente en el art. 16 el principio de «Kompetenz-

kompetenz», reconociéndose al tribunal arbitral la facultad para decidir su competencia. La decisión de dicho tribunal podrá ser
revisada luego por el presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente. Puede también decidir sobre la autonomía del
convenio arbitral en relación al contrato del que materialmente puede formar parte, cuestión que como ya revisamos, no ocurre
claramente en el arbitraje doméstico, por cuanto las cuestiones sobre la competencia del árbitro suelen ser resueltas
habitualmente por los tribunales superiores de justicia ordinaria.

G. Arbitraje y Juicio ejecutivo

En la regulación de nuestro arbitraje interno, el legislador no ha señalado si los árbitros pueden conocer procesos de ejecución,
entendiendo por tales todos aquellos que suponen la utilización de medios de coacción, que implican la intromisión en la esfera
jurídica del ejecutado mediante actos como el embargo o el requerimiento de la fuerza pública.

El tema no es teórico, atendido que, con la redacción amplia de una cláusula, atribuyéndole plena competencia para conocer "de
todo conflicto que se suscite entre las partes" surge la duda acerca del juez natural.

Nuestra jurisprudencia no ha sido pacífica en orden a si es factible que los árbitros conozcan de juicios ejecutivos. Así la Corte
Suprema ha señalado que no tienen competencia los árbitros para conocer del juicio ejecutivo, aduciendo como razón la carencia
de imperio. (Corte Suprema, 25 de octubre de 2011, rol Nº 8.694-10). Por la afirmativa se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de
Concepción en sentencia de 28 de enero de 2010: "Decimoquinto.- Que conforme a lo señalado en el motivo décimo cuarto, resulta
evidente que en la especie las partes (acreedor y deudor) pactaron una convención de arbitraje respecto de las dificultades que se
susciten entre ellas acerca del incumplimiento (que es lo que interesa en este caso concreto) del pagaré aludido, para lo cual
acordaron someter su resolución a un tribunal arbitral, sin designar en el instrumento a la persona del árbitro. Con este acuerdo la
justicia ordinaria perdió la competencia que naturalmente tenía para conocer de tales dificultades entre las partes. Decimosexto.-
Que la doctrina estima que las demandas ejecutivas relativas a asuntos comprometidos deben entablarse precisamente ante el
tribunal arbitral, que es el único competente para ordenar que se requiera de pago al deudor y se despache el correspondiente
mandamiento, sin perjuicio de que el compromisario deba dirigir exhorto al juez ordinario competente para que ordene la fuerza
pública para trabar embargo cuando sea necesario. Si el ejecutado opone excepciones, debe hacerlo ante el tribunal arbitral,
puesto que la controversia que con ellas se promueve está sujeta a arbitraje. Los compromisarios son competentes para tramitar y
fallar esta contienda que puede promoverse en un juicio ejecutivo, la que se ventila en el cuaderno principal y pueden condenar al
deudor, mandando seguir adelante la ejecución, o absolverlo, ordenando que se alce el embargo. En el procedimiento de apremio,
en cambio, que se tramita separadamente, aquellas actuaciones que para su práctica efectiva requieran del ejercicio de actos de
imperio, como lo sería a vía ejemplar el embargo de bienes con el auxilio de la fuerza pública, deben realizarse ante el juez ordinario
que corresponda, ya que el árbitro es incompetente para ordenar tales medidas". (Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de
enero de 2010, rol Nº 894-09).

Se admite que un juez árbitro pueda conocer de un juicio ejecutivo pero lo relevante es que, tratándose de aplicación de apremios,
el juez árbitro debe ser asistido por el juez ordinario respectivo.

H. La prueba en el juicio arbitral

a. Reglas generales

En el arbitraje interno, la actividad probatoria está condicionada, en primer lugar, por el tipo de procedimiento aplicable a la
decisión del conflicto.

En el caso del árbitro de derecho, la prueba está sometida a la misma normativa que rige al juez ordinario. El árbitro arbitrador
tiene, en cambio, una mayor amplitud en materia probatoria, al no estar regida su actuación por el sistema de prueba legal. Lo
mismo ocurre tratándose de un árbitro mixto. En este último caso se ha fallado que: «Si las partes otorgan al árbitro las más
amplias facultades respecto del señalamiento de los medios probatorios y la manera de rendir la prueba, y el árbitro en uso de
estas facultades determina que la prueba testimonial se rinda mediante declaraciones juradas, firmadas ante notario, reservándose
el árbitro, ya sea de oficio o a petición de parte, la facultad de interrogar a los declarantes, y sin que nada se diga sobre el derecho
que eventualmente tendrían los contendientes para tachar a los testigos de la contraria, la oportunidad para hacerlo, ni las
inhabilidades que podrían hacer valer; se debe concluir que las partes carecen de facultad para inhabilitar testigos de la
contraparte, y, por lo mismo, deben rechazarse las causales de tacha que se hubieren deducido al respecto» (Corte Suprema, 20 de
julio de 1989, rol Nº 8.205).

En la LACI, atendido el principio de libertad de formas contenido en el artículo 19, la proposición de los distintos elementos de
prueba queda determinada por la voluntad de las partes o por el reglamento del centro de arbitraje institucional respectivo y en
ausencia de lo anterior, corresponde decidir al árbitro, en virtud de los vastos poderes de dirección que se les reconoce, referidos a
la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.

b. Medidas para mejor resolver

En el arbitraje interno, proceden conforme lo dispone el art. 159 del CPC, que se ubica dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento.

En la LACI no se observa esta potestad para los árbitros, salvo que las partes lo acordaren expresamente.

c. La Valoración de la Prueba

El caso del Árbitro arbitrador, desde el momento que falla conforme a su prudencia y equidad, la ponderación de la prueba cae
dentro de un sistema de valoración libre, que deja en manos del juzgador, a través de un proceso razonado y fundamentado, la
asignación del valor de convicción que se extrae del material probatorio aportado. En cuanto a los sistemas de libertad de
apreciación existentes, queda al arbitrio del propio árbitro resolver a cuál de ellos acudir.

Naturalmente que la libertad que tiene un arbitrador para optar por un sistema de valoración no le permitirá nunca llegar a la
arbitrariedad de la decisión y dentro de las posibilidades técnicas que tiene, siempre será conveniente la utilización de las reglas de
la sana crítica.

Se ha establecido por la Jurisprudencia que la exigencia de la fundamentación de la sentencia del árbitro opera como contrapeso y
evita que el sistema de valoración elegido por el árbitro se convierta en un elemento de arbitrariedad. En este sentido, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha señalado que: "(...) tratándose de un árbitro arbitrador, la forma de apreciación de la prueba es
conforme a la equidad y a la prudencia, lo que se cumple dando las razones por las cuales ha llegado a la convicción plasmada en su
sentencia (...)" (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de julio de 2014, rol Nº 2.028-14).

En nuestra práctica interna se aprecia que los árbitros arbitradores acuden a distintos sistemas de ponderación probatoria, en
algunos casos justificando explícitamente su opción, como ocurre en este caso: «Aun cuando la calidad de arbitrador libera a este
de la exigencia de enunciar preceptos legales y principios de equidad en que se funde su decisión, sí le es exigido expresar las
razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento al fallo. No puede inferirse, por lo tanto, que el arbitrador esté
autorizado parar llegar a la arbitrariedad, toda vez que sobre él pesa la obligación de apreciar las pruebas según las reglas de la
sana crítica, esto es, la sana lógica. Tales reglas según el tratadista argentino Máximo Castro resultan del conjunto de normas éticas
y psicológicas que la propia mentalidad del juez haya formado, no solamente por el examen de la conciencia, sino por la
contemplación de los hechos del mundo exterior, o lo que es lo mismo, de sus libres convicciones. Conforme a ello, sin atenerse a
otra formalidad que expresar los razonamientos que le han conducido a su decisión, el árbitro ha apreciado los hechos y las
pruebas pertinentes, según su propio criterio». (Sentencia pronunciada por árbitro Álvaro Rencoret Silva de 29 de septiembre de
1998, rol Nº 38 -97). En este otro también: "Que no debe confundirse valorar la prueba en conciencia, con la expresión fallar en
conciencia, en este último caso queda el juez relevado de todas las normas reguladoras de la prueba, no solo de la valoración. Es
más, queda relevado de todo el derecho sustantivo. Sobre la materia concluye el profesor Daniel Peñailillo Arévalo, en su obra la
prueba en materia sustantiva civil: "así acontece en el caso de los árbitros arbitradores. Ellos quedan relevados de todo el derecho
sustantivo y aun procedimental" (Sentencia pronunciada por el árbitro arbitrador Sergio Urrejola Monckeberg de 22 de mayo de
2000, rol Nº 117-98).
Cualquiera sea el sistema de valoración que utilice el arbitrador, evidentemente siempre debe existir un límite y en relación a esto la
Corte Suprema, controlando la decisión de un juzgador no regido por el sistema de prueba legal ha expuesto lo siguiente: "5º Que
los elementos probatorios deben apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, labor que importa consignar los fundamentos
de la valoración individual y comparativa de los medios de prueba acompañados a la causa, dejando establecidas las razones que
llevaron a los sentenciadores a sentar los hechos que sirven de base al litigio, es decir, deben exponer con toda claridad los
fundamentos que en su convicción los llevan a asignarle valor a una prueba en desmedro de otras" 6º Que en las condiciones antes
expuestas es evidente que la conclusión a que arriba la sentencia, se produjo porque los jueces no ponderaron ni valoraron la
integridad de la prueba y de esta forma el fallo carece a la vez, por omisión, de las consideraciones de hecho y de derecho que le
sirven de fundamento" (Corte Suprema, 6 de noviembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 3º, p. 29).

En otros casos, el árbitro arbitrador ha explicitado, sin mayores justificaciones, que utilizará el sistema de la "sana crítica" o
derechamente una valoración "en conciencia". Así "Que el tribunal tiene el carácter de arbitrador y, por tanto, puede apreciar la
prueba rendida y la argumentación planteada conforme a la sana crítica" (Gorziglia Balbi, Arnaldo, Rol CAM Nº 65-97). "El árbitro
tiene la calidad de árbitro arbitrador y la facultad de apreciar la prueba en conciencia, lo que le permite resolver libremente de
acuerdo a lo que su equidad y su espíritu de justicia determine" (Otero Lathrop, Miguel, Rol CAM Nº 141-99).

En el arbitraje de Derecho y mixto, la ponderación de la prueba está regida por las reglas vistas para el derecho común, esto es,
sistema de prueba legal. En el caso del árbitro mixto, la Corte Suprema ha resuelto: "El árbitro mixto en la dictación de la sentencia
debe someterse estrictamente a la ley, pues las características y facultades de tal naturaleza de árbitros está determinada en la ley
a través del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. En este sentido debe precisarse que la aplicación estricta de la ley en la
sentencia definitiva debe entenderse tanto referida a los preceptos de fondo como a las reglas de apreciación de la prueba. De lo
anterior se deriva que, al tratarse en la especie de una materia civil, dicha valoración se efectúa según las reglas comunes del
código de enjuiciamiento correspondiente. Por esta razón no le es lícito a las partes, como hubiese sido en el caso de un árbitro
arbitrador, sustraerse de tal imperativo legal y otorgarle al árbitro facultades distintas a las que establece la ley, de lo que se sigue
que es contrario a derecho convenir que un árbitro mixto aprecie la prueba en conciencia" (Corte Suprema, 3 de enero de 2000, rol
Nº 3.436-98).

Respecto del sistema de ponderación de la prueba en la LACI, debemos indicar que, a falta de acuerdo, el tribunal podrá con
sujeción a lo dispuesto en la ley de arbitraje comercial internacional, dirigir libremente el arbitraje en esta materia. Por tanto, en
este ámbito, un árbitro puede rechazar medios de prueba que resulten impertinentes y la parte que no se conforme con la decisión
arbitral de inadmisibilidad de un determinado medio de prueba podrá ejercer acción de nulidad en su contra.

d. Omisión de diligencias y de trámites esenciales en materia probatoria

Sobre el particular, la jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha referido a este tema, a propósito del árbitro arbitrador y ha
señalado que la facultad de un árbitro de esta naturaleza para fallar en conciencia no lo exime de la obligación de fundamentar sus
decisiones, ni autoriza la arbitrariedad judicial, y por ello cabe concluir que se incurre en falta que es necesario enmendar por la vía
disciplinaria, cuando se coarta a una de las partes la posibilidad de que pueda impetrar diligencias de prueba que hagan posible que
la sentencia sea fruto de la convicción que emana de los antecedentes y pruebas concretas que se alleguen al proceso y no
solamente de apreciaciones puramente subjetivas de los arbitradores (Corte Suprema, 2 de enero de 1989, rol Nº 8.037).

Por otra parte, tratándose de la omisión de algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, la jurisprudencia también ha
sentado doctrina en materia de tramitación ante árbitros arbitradores: "La circunstancia de tratarse de un juicio arbitral ante un
árbitro arbitrador no lo exime de la obligación de recibir la causa a prueba cuando se han controvertido los hechos, porque si bien
es cierto que el asunto propuesto debe ser resuelto conforme a la prudencia, no lo es menos que el sentenciador debe adquirir
convicción por los medios de prueba en cuanto a los hechos en que se sustentan la acción y las excepciones" (Corte de Apelaciones
de Santiago, 11 de junio de 1997, S/I de Rol en El Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, p. 341).

e. Etapa de conclusión o de observaciones a la prueba

Sin perjuicio de lo que convengan las partes, la LACI en el artículo 24 admite una etapa de alegatos orales para que ellas hagan
observaciones que les sugieran las actuaciones realizadas durante la etapa de discusión, así como también aquellas relacionadas
del material fáctico producido en el proceso.
En el arbitraje interno la escrituración que caracteriza el procedimiento seguido ante un árbitro de derecho, no admite esa
posibilidad, salvo que las partes lo hayan establecido dentro de las reglas del procedimiento. En el caso de un árbitro arbitrador o
mixto, podría darse con mayor facilidad esta etapa de clausura, sobre todo si las partes han establecido el sistema de la oralidad
como regla o principio general de procedimiento (Romero y Díaz, 2016).

I. El deber del árbitro de concluir el arbitraje

Una vez aceptado su encargo, el árbitro queda obligado a desempeñarlo hasta la conclusión del arbitraje.

Esta obligación cesa por cualquiera de las causales que señala el art. 240 del COT. Esto significa que terminará en primer lugar, si las
partes concurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la resolución del negocio. En segundo
término, si fueren maltratados o injuriados por las partes. En tercer lugar, si contrajeren enfermedad que les impida seguir
ejerciendo sus funciones como árbitro y en cuarto lugar si por cualquier motivo tuvieren que ausentarse del lugar en el que se sigue
el juicio.

También concluye el arbitraje en caso de inhabilidad sobreviniente del compromisario, agregándose además como causal de
término del arbitraje la revocación hecha por las partes de común acuerdo (art. 241 COT).

El compromiso no cesa por la muerte de una de las partes y el juicio continuará con la citación e intervención de los herederos del
difunto (art. 242 COT).

J. La ineficacia de los actos procesales en materia arbitral

Las actuaciones procesales realizadas en un arbitraje están sometidas al régimen común de ineficacias jurídicas. Las ineficacias más
frecuentes en el arbitraje provienen por causas como: nulidad del acuerdo de arbitraje, defectos en la constitución del arbitraje, el
pronunciamiento de la sentencia o laudo fuera del plazo, que el arbitraje haya recaído en un objeto indisponible o de arbitraje
prohibido, el exceso o la omisión en la resolución del conflicto, la indefensión procesal (en las garantías del debido proceso o de
naturaleza probatoria), la falta de imparcialidad del árbitro o de conocimiento específicos para resolver el conflicto, etc.

Como se puede observar, no existe una única ineficacia jurídica en el arbitraje. Conexo con lo anterior, el ordenamiento establece
una variada gama de sanciones para corregir la desviación de las formas procesales, pudiendo aplicarse la inexistencia procesal, la
nulidad procesal, la inadmisibilidad, la caducidad, entre otras.

Nos referiremos, por su importancia y peculiaridad en el Arbitraje, a la Caducidad.

a. Caducidad en el proceso arbitral

En el plano positivo, la caducidad como sanción procesal fue incorporada por nuestro legislador en relación con la ejecución de los
actos procesales a partir de la Ley Nº 19.882. Dicha modificación estableció como norma común a todo procedimiento, y por ende
aplicable al proceso arbitral, que todos los plazos procesales son fatales, salvo para las actuaciones del juez. Sin embargo, en el
arbitraje las partes podían pactar que los plazos no sean fatales, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En materia arbitral, la existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral es un elemento
característico y esencial del arbitraje y garantiza, de manera cierta, el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

La duración del procedimiento arbitral constituye un elemento central de todo convenio arbitral, dependiendo su duración de lo
acordado por las partes, del reglamento de arbitraje institucional o de lo que disponga supletoriamente la ley, la que solo se
pronuncia en materia de arbitraje interno, señalando que se trata de dos años.

Evidentemente este plazo puede prorrogarse por voluntad de las partes y a ello nos referiremos en unos cuantos párrafos más
adelante. Sin embargo, lo que se ha cuestionado es si es posible que el mismo árbitro que no concluyó la tramitación en el plazo,
sea re designado por el tribunal ordinario a efectos de cumplir con el encargo que le ha sido encomendado, aun sin el acuerdo de
las partes. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que la ley no prohíbe re designar a un árbitro cuando no ha podido cumplir
con el encargo de partir la sociedad en el plazo concedido, así se ha expresado. "Octavo: Que ahora en lo que se refiere a la
alegación del recurrente en cuanto a que, más allá de lo dispuesto en el Código de Procedimiento, el juez haya designado
nuevamente para servir el cargo de árbitro a la misma persona que ya lo había desempeñado sin haber alcanzado a dictar el laudo,
lo que constituiría un acto nulo de derecho público al tenor del artículo 7º de la Constitución Política, ello debe ser desestimado
toda vez que ninguna norma legal prohíbe hacerlo y, en la especie, concurrieron todos los requisitos legales para efectuar el
nombramiento conforme a derecho, razón por la cual no interesa tampoco pronunciarse en esta oportunidad acerca si esta Corte y
conociendo de este arbitrio, le compete o no decidir acerca de una eventual nulidad de esta índole. Cabe agregar que el partidor
prestó nuevo juramento y citó nuevamente a primer comparendo para fijar procedimiento, notificando por cédula a los
interesados, según se dijo en el motivo segundo precedente" (Corte Suprema, 7 de agosto de 2012, rol Nº 3.089-2010).

Desde un punto de vista negativo, transcurrido el término de duración del arbitraje sin que se haya pronunciado la sentencia,
surgen una serie de efectos.

En primer lugar, el árbitro deviene en un tercero ajeno al conflicto, que pierde completamente su potestad de juzgar. La sentencia
extemporánea emana de una auténtica comisión especial, proscrita constitucionalmente, según el art. 19 Nº 3 CPR. Así lo ha
entendido la jurisprudencia: «Los árbitros son jueces temporales que solo tienen jurisdicción para conocer y juzgar los asuntos que
les han sido encomendados dentro del plazo que las partes o la ley en subsidio les ha señalado, de modo que si pretenden fallar
fuera de dicho lazo actúan no como jueces sino como simples particulares y, en este carácter, no tienen facultad alguna para
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pudiendo considerarse ese acto emanado de una persona que se ha atribuido una
autoridad jurisdiccional que la ley no ha conferido y que, por lo tanto, es nulo de pleno derecho en conformidad a lo prescrito en el
artículo 7º de la Constitución Política del Estado» (Corte de Apelaciones de Santiago. 10 de enero de 1989, publicada en el arbitraje
en la Jurisprudencia chilena, pág. 315 y ss.). En contra, la Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado nula la sentencia dictada
por el árbitro transcurrido el plazo de dos años que tenía el árbitro para evacuar su encargo (Corte de Ap. Concepción, 31 de agosto
de 2009, rol Nº 1.776-2008).

En segundo lugar, si el árbitro sigue actuando fuera del plazo, el laudo que pronuncia no tiene valor jurídico, y eventualmente
podría responder por daños y perjuicios si actuó con dolo o culpa en esta omisión.

En tercer lugar, el árbitro debería restituir los honorarios si el vencimiento del plazo le es imputable. Solo mediante un acuerdo
expreso o tácito de las partes se podría subsanar esta situación, a través de la prórroga del arbitraje.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales no solo acepta la prórroga expresa, sino que también la tácita. Así, ha fallado que: «el solo
hecho de que ambas partes hayan seguido concurriendo ante el árbitro arbitrador para realizar algunas gestiones del pleito
después de vencido el plazo de dos años que tenía el juez árbitro para evacuar su encargo, es demostración suficiente que le
confirieron facultades para seguir conociendo de la causa; y en todo caso el acuerdo a que llegaron acerca del ámbito de la
jurisdicción del árbitro y el no haber hecho ninguna impugnación en contra de su resolución que citó a las partes para sentencia en
ese mismo acuerdo, demuestra que cuando menos dieron al árbitro el aumento del plazo necesario para dictar sentencia» (Corte
Suprema, 28 de septiembre de 1982, rol Nº 15.059, en arbitraje en la jurisprudencia chilena, pp. 337). En el mismo sentido, «No
incurre en falta o abuso el arbitrador que dictó el fallo después de expirado el plazo de dos años fijado para el arbitraje, si resulta un
hecho evidente que ambas partes prorrogaron el plazo original, más allá de su vencimiento, a partir de la realización de diversas
actuaciones y diligencias sin reclamar de ese vencimiento, renovándose de ese modo en forma tácita» (Corte de Apelaciones de
Santiago, 1 de diciembre de 1999, rol Nº 3.692-99).

En cuanto al impacto que tiene la caducidad en los efectos del arbitraje, la gran dificultad que se presenta dice relación con el valor
que debe asignárseles a los actos procesales practicados en el procedimiento cuyo plazo venció sin pronunciarse la sentencia
definitiva o laudo.

Sobre el particular existen dos posiciones. La primera es la que sostiene don Patricio Aylwin en su obra "el Juicio Arbitral", para
quien debe reconocérsele valor a los actos procesales del arbitraje cuyo plazo ha caducado, rechazando que se asimile esta
situación al abandono del procedimiento (Aylwin, 2014).

La postura contraria señala que en el arbitraje caducado se produce un efecto similar al abandono del procedimiento, no debiendo
asignársele valor a las actuaciones procesales de dicho arbitraje, a menos que las partes pacten lo contrario. En efecto, de acuerdo
a esta tesis, "si en el nuevo juicio el que fue demandante decide ratificar lo actuado anteriormente y lo mismo hace el demandado,
pueden dar valor a una actividad procesal que caducó, por su propia determinación. Pero ninguno de ellos está obligado a reiterar
la actuación anterior; el nuevo juico se desarrolla en forma autónoma" (Paillas, 2003).

El problema anterior recibe una respuesta distinta si la caducidad del plazo se presenta en una partición de bienes. Como en este
caso el juicio persigue la liquidación del haber común sobre la base de acuerdos que van suscribiendo las partes, lo obrado en tal
sentido debe ser respetado por el nuevo compromisario (Romero y Díaz, 2016).

K. Arbitraje y confidencialidad

Un tema de enorme interés práctico en el procedimiento arbitral es el de la confidencialidad. Las soluciones legislativas no son
uniformes en el derecho comparado.

Desde el punto de vista de la teoría, una de las mayores ventajas del arbitraje frente a un juicio seguido ante los tribunales
ordinarios de justicia, es la posibilidad de que el contenido jurídico y material del juicio y en especial el laudo, se mantengan
confidenciales. Sin embargo, en la práctica, esto último se pone a prueba cuando los recursos que pueden deducirse en contra de la
sentencia arbitral son conocidos por los tribunales ordinarios de justicia, con lo cual el procedimiento que en un inicio tenía el
carácter reservado o confidencial, deviene ahora en un procedimiento judicializado y público.

La solución que se da en nuestro ordenamiento es diversa dependiendo si se trata de un arbitraje interno o de uno comercial
internacional.

En este último, la LACI admite pactar la confidencialidad, dentro de la amplitud con que el artículo 19 regula el derecho de las partes
para fijar reglas de procedimiento. En cambio, la situación es más difusa si se trata de arbitrajes internos por el marcado carácter
jurisdiccional que los caracteriza y lo dispuesto en el art. 9º COT, que señala que los actos de los tribunales son públicos, salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley. Adicionalmente, el art. 644 del CPCP elimina toda posibilidad de
confidencialidad en los arbitrajes al disponer que los expedientes fallados por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o
agrupación de comunas donde se haya constituido el compromiso, en el oficio del funcionario a quien correspondería su custodia si
se hubiera seguido el juicio ante los tribunales ordinarios. Sin perjuicio de esto último, lo cierto es que en la práctica esta regla no es
aplicada del todo. Algunos árbitros han adoptado la costumbre de quedarse con los expedientes que han tramitado, procediendo a
una especie de archivo privado de los mismos, generándose una confidencialidad de facto, aun cuando se trata de una práctica
contraria a lo que exige el legislador (Romero y Díaz, 2016).

De acuerdo a lo señalado anteriormente, tenemos entonces que un árbitro no podría negarse en un arbitraje interno a
proporcionar los autos a otro tribunal (ordinario, especial o arbitral), ya que un pacto de confidencialidad no podría derogar la
publicidad de los arbitrajes que asegura nuestro derecho.

Como se aprecia, en nuestro arbitraje interno el tema de la validez de las cláusulas de confidencialidad no es fácil de resolver,
especialmente cuando se insiste en asimilar el arbitraje a una manifestación jurisdiccional. También un pacto de esta naturaleza
puede generar conflictos con la situación de terceros que, por motivos fundados, tengan interés en conocer el desarrollo y
resultado de ese arbitraje.

L. Sistema cautelar en el arbitraje interno

No existe en la regulación del arbitraje interno un precepto legal que, de forma general, solucione el tema de si los árbitros tienen o
pueden ejercer la potestad cautelar. La respuesta ha sido parcial y con grandes oscilaciones en la práctica arbitral y en la doctrina.
Así Ossa, entre otros, reconoce plena potestad cautelar a los árbitros y la posibilidad de que ejecuten directamente las medidas
precautorias que decretan (Ossa, 2014).

En el plano positivo, la duda gira en torno al alcance que se debe dar al artículo 635 del CPC. En efecto, esta norma establece que, si
el cumplimiento de la resolución arbitral exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando
haya de afectar a terceros que no sean partes en el compromiso, el árbitro debe ocurrir ante la justicia ordinaria.

En este sentido, la Jurisprudencia desde hace años viene declarando que los árbitros no están facultados para decretar medidas
cautelares. Así, se ha resuelto que "(...) la resolución del árbitro arbitrador designado que concede medidas precautorias sobre
bienes personales de uno de los socios dentro de un procedimiento arbitral constituido para resolver un conflicto societario,
excede manifiestamente el ámbito de su cometido, afectando de este modo el derecho de propiedad que tutela en todas sus
especies la Constitución Política en el artículo 19 Nº 24. El derecho de propiedad de los socios sobre sus bienes personales queda
perturbado por la resolución arbitral como quiera que éstos jurídicamente ajenos al arbitraje" (Corte Suprema, 29 de octubre de
1990, sin rol identificado, en Arbitraje en la Jurisprudencia chilena, pp. 301-303).

Por otro lado, es posible entender también que la asistencia de la judicatura ordinaria a los árbitros para decretar medidas
cautelares o precautorias no sería necesaria; cuestión distinta es la facultad para lograr su cumplimiento, pues en tal caso se ha
entendido que el árbitro debe solicitar el auxilio de la justicia ordinaria. En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto "Que en
conformidad a lo establecido en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil "la ejecución de la sentencia de los arbitradores
se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635", disposición esta última que establece, a su vez, que tratándose de otra clase de
resoluciones que no sean la sentencia definitiva, deberá ocurrirse a la Justicia Ordinaria para la ejecución de lo resuelto "cuando
haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso". Que de acuerdo con tales disposiciones legales la resolución que
concedió las medidas precautorias en el juicio arbitral no ha debido llevarse a efecto si esas medidas afectaban directamente a un
tercero que no era parte en el compromiso. Que la juez árbitro recurrida, al permitir el cumplimiento de una resolución sin la
necesaria y legal intervención de la justicia ordinaria, única competente para ordenar el cumplimiento de las resoluciones como la
de que se trata, ha cometido falta que se debe corregir por la vía disciplinaria" (Corte Suprema, 24 de septiembre de 1987, sin rol
identificado en El Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 254-256).

No obstante lo anterior, el reconocimiento de la potestad cautelar de un árbitro se ve reforzada por algunos preceptos que
conceden a estos esta competencia, como ocurre con el cese del goce de los bienes comunes de partición de bienes en el art. 653
del CPC y el artículo 1207 del Código de Comercio que reconoce a los árbitros, una vez constituido el tribunal, la facultad para
decretar medidas precautorias preparatorias y probatorias, tratándose de los procedimientos relacionados con el Comercio
Marítimo.

En relación a lo que convoca en este punto, cabe referirse también a la relación entre la potestad cautelar y la falta de instalación
del compromiso. En efecto, como en el arbitraje interno la instalación del tribunal necesita cumplir con ciertas formalidades, ha
surgido la interrogante de si el incumplimiento de alguna de estas formas y la consecuente falta de instalación del tribunal arbitral
impiden solicitar y decretar alguna medida cautelar. Sobre el particular, nuestro máximo tribunal ha resuelto que, si el tribunal
arbitral no está constituido, se debe solicitar la medida prejudicial precautoria ante la justicia ordinaria. Asimismo, se ha resuelto
que en esta misma situación, los jueces no pueden decretar medidas prejudiciales, ya que estas presuponen la previa constitución
del tribunal. Así se resolvió "De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 279, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, las medidas
cautelares, contempladas o no por el legislador, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolución y
ejecución por la justicia ordinaria, cualquiera sea la convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas prejudiciales precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces árbitros, pues necesariamente
presuponen la falta de constitución del juicio arbitral" (Corte Suprema, 6 de enero de 1997, sin información de Rol, en El arbitraje en
la jurisprudencia chilena, pp. 178-180).

El hecho de que se reconozca a la justicia ordinaria la potestad cautelar mientras no esté instalado el tribunal arbitral ha hecho
surgir otro tipo de problemas en relación al cumplimiento de las cargas que impone la concesión de una medida prejudicial
precautoria para el futuro demandante, conforme al art. 280 del CPC. Concretamente surge el problema de cómo cumplir con el
plazo del art. 280 para presentar la demanda y pedir la mantención de la medida, cuando el tribunal arbitral todavía no está
instalado.

Aunque no existe un criterio único en la práctica forense, se acepta que ello se realice ante el mismo tribunal que concedió la
prejudicial precautoria, sin perjuicio de reiterar la misma solicitud ante el tribunal arbitral una vez que entre en funciones. En
algunos casos, se ha llegado a presentar la demanda ante la justicia ordinaria, para el solo efecto de que en su momento ella sea
remitida al árbitro conjuntamente con el cuaderno que se abrió para la concesión de la medida cautelar. Dicho de otra forma, la
falta de instalación del tribunal no exime al que obtuvo la medida, de cumplir con la carga procesal del art. 280. En actor deberá
presentar su demanda dentro del plazo legal y pedir formalmente al Tribunal que la concedió la mantención de la medida
prejudicial precautoria. Si el Tribunal arbitral ya está instalado, este será el juez competente para conocer de esta cuestión (Romero
y Díaz, 2016).

M. La Sentencia arbitral
a. Exigencias formales en su pronunciamiento

En el arbitraje interno, la forma de la sentencia dependerá de la calidad del árbitro que la pronuncie, siendo diferentes las
exigencias según se trate de un árbitro de derecho, mixto o arbitrador.

En el arbitraje comercial, la situación es distinta, toda vez que los requisitos de forma de los laudos, sea que provengan de un
árbitro de derecho o arbitrador, son los mismos y se regulan por igual en una misma disposición, art. 31 LACI.

b. Contenido de la motivación del Laudo o Sentencia arbitral y su tratamiento en el arbitraje interno

Cualquiera sea el sistema procesal que impere en un determinado país, indiscutiblemente una de las garantías procesales más
importantes es la fundamentación de las sentencias, pero su tratamiento no es igual en cada sistema jurídico. En países como el
nuestro, que siguen el derecho continental, la fundamentación tiene un papel preponderante en la configuración del debido
proceso, cuestión a la que no se encuentra ajena el arbitraje. No ocurre lo mismo en el Common Law, pues esta fundamentación
tiene muy poca importancia en los arbitrajes.

En el arbitraje interno la fundamentación de la sentencia está considerada como una garantía procesal, cuyas exigencias formales
van a depender del tipo de árbitro. En el caso de los árbitros de derecho y mixto los requisitos serán los previstos en el art. 170 del
CPC, complementados con los indicados en el auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias de 30 de
septiembre de 1920.

En el caso del arbitrador, a falta de acuerdo de las partes, la sentencia del árbitro contendrá las razones de prudencia o de equidad
que le sirven de fundamento (art. 640 CPC).

En la LACI se ha introducido una gran diferencia en la manera de fundamentar el fallo. La transformación más relevante se observa
en el derecho que tienen las partes para pactar que el laudo pueda carecer de motivaciones, independientemente de si el arbitraje
es de derecho o de equidad. Esta posibilidad, en el derecho interno es inadmisible, tratándose del arbitraje de derecho y mixto. En
el caso de un árbitro arbitrador puede ser posible, pudiendo las partes eximir al compromisario de la exigencia de fundamentar la
sentencia. (art. 636 CPC).

En el caso del árbitro de derecho y mixto, el incumplimiento del deber de fundamentar la sentencia acarrea la nulidad del fallo (art.
768 Nº 5 del CPC). En el caso del arbitrador la solución es distinta según se desprende del art. 796 CPC.

c. La congruencia de la Sentencia arbitral

La congruencia de la sentencia se satisface en nuestro ordenamiento con tal que la resolución que condena o absuelva se
pronuncie estrictamente sobre lo que se haya pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni más de lo pedido por el actor.

Por la naturaleza del arbitraje, surgen algunas dificultades para hacer respetar el principio de la congruencia y desde esta
perspectiva surge la duda acerca de cuáles deben ser los parámetros que se deben utilizar para ejercer este control.

Por un lado, existe la convención de arbitraje que junto con dar origen a esta instancia, señala el objeto o campo de acción de los
conflictos que debe resolver el árbitro y por otro lado están los escritos fundamentales de las partes durante la tramitación del
procedimiento arbitral, a través de los cuales configuran el objeto del juicio en la etapa de discusión.

La existencia de estas dos realidades lleva a preguntarse a qué se debe atender para realizar el juicio de control de la congruencia
procesal.

Concretamente, la interrogante que surge es si el control entre lo decidido se debe hacer comparando la parte resolutiva de la
sentencia y lo dispuesto en el convenio arbitral, o por el contrario, si la comparación se debe dar solo entre la sentencia y el objeto
del proceso contenido en los escritos fundamentales.
Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales chilenos en las pocas oportunidades en las que se ha pronunciado sobre el
particular, ha señalado lo siguiente: "(...) los árbitros arbitradores en la búsqueda de un fallo conforme a la equidad están
facultados para apartarse de lo razonado por las partes, siempre que la decisión se mantenga dentro de las peticiones esenciales
formuladas en los escritos del periodo de discusión (...)" "como lo ha declarado la jurisprudencia, no es la demanda sino el
compromiso lo que limita la competencia del árbitro y considerando que el compromiso es un contrato, debe estarse más a la
intensión de los contratantes que a lo literal de las palabras" (Corte de Apelaciones de Santiago 30 de septiembre de 1992 en
Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 104-105). En el mismo sentido, "Que, (...) cabe precisar que no es el compromiso el que
delimita los puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la sentencia, sino que la materia a resolver por el tribunal queda
enmarcada por las peticiones formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo ultra petita solo
cuando la sentencia otorga más de lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos escritos a la decisión del tribunal"
(Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre de 1993 en El Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 109-114).

Como es posible apreciar, nuestra jurisprudencia distingue claramente entre la congruencia de la sentencia y la competencia del
tribunal, atribuyendo al acuerdo de arbitraje la fijación de la competencia, y a los escritos fundamentales del juicio la fijación de la
litis que debe resolver el tribunal.

El hecho de que sean los escritos fundamentales de las partes los que fijan el objeto del proceso arbitral explica que en esta
instancia se pueda generar una discusión que supera el objeto previsto en el convenio arbitral, sin que ello afecte luego la
congruencia de la sentencia (Romero y Díaz, 2016).

En efecto, si la parte interesada no opuso la excepción de incompetencia, por el solo hecho de aceptar debatir sobre una cuestión
que no está comprendida dentro del convenio arbitral, queda privada luego de invocar una infracción al principio de congruencia,
atendido que la competencia y la congruencia técnicamente no son lo mismo.

En el arbitraje comercial internacional, el control de la congruencia y la eventual extralimitación en el pronunciamiento de la

decisión se configura como una causal de nulidad en el art. 34 de la LACI. Cabe señalar que esta disposición solo se refiere a
decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje o bien a una controversia no prevista en el mismo, pero nada señala
respecto de la omisión de pronunciamiento como vicio de nulidad. Lo anterior se soluciona a través del llamado laudo parcial, figura
reconocida expresamente en este ámbito que alude a un laudo que resuelve una o más pretensiones sustantivas, sin que tal acto
ponga término al arbitraje. Se trata de una figura cada vez más aceptada por la legislación y los reglamentos de arbitraje,
permitiendo a los árbitros, por ejemplo, emitir una decisión pronunciándose exclusivamente sobre la responsabilidad del
demandado, dejando para un momento posterior, la fijación de la cuantía de la indemnización. (Romero y Díaz, 2016).

d. La ejecución de la sentencia arbitral

La sentencia pronunciada por un árbitro tiene el valor de título ejecutivo y está amparada por el efecto de cosa juzgada, tanto en el
arbitraje interno como en el comercial internacional.

En el arbitraje interno, una vez que la sentencia se encuentra firme, ella adquiere el valor de título ejecutivo, conforme a la
enumeración del art. 434 Nº 1 del CPC y de acuerdo lo establece el art. 635 del CPC, la ejecución de la sentencia se puede solicitar
ante el árbitro, dentro del plazo de duración del arbitraje. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales: "De acuerdo
a lo dispuesto en el art. 643 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 635 del mismo cuerpo de leyes, para la
ejecución de la sentencia definitiva en materia arbitral se podrá ocurrir al árbitro que la dictó si no está vencido el plazo por el que
fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Si el cumplimiento de la sentencia
definitiva arbitral se solicitó cuando se encontraba vencido el plazo de dos años, que prevé el artículo 235 del Código Orgánico de
Tribunales en silencio de las partes, de tal manera que en esta fecha el juez árbitro había perdido su jurisdicción en el asunto por el
transcurso del plazo antes referido, y por tanto no pudo tramitar dicho incidente, toda vez que esta materia era de competencia de
los tribunales ordinarios. Que el juez árbitro recurrido, al no decidirlo así, ha cometido falta que es necesario corregir por la vía
disciplinaria" (Corte Suprema, 18 de junio de 1984, rol Nº 5.343).

Ahora bien y aun cuando se encuentre dentro del plazo, si bien la solicitud se hará ante el árbitro, lo cierto es que la ejecución del
fallo arbitral corresponde a los tribunales ordinarios. Así lo ha declarado desde tiempo la jurisprudencia de nuestros tribunales. Así,
tratándose de una sentencia dictada por un árbitro arbitrador, se ha fallado que "... El cumplimiento del fallo arbitral compete a los
tribunales ordinarios debido a que los jueces arbitradores carecen de imperio, según se desprende de concordar el art. 635 con el
643 del Código de Procedimiento Civil" (Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de mayo de 1988 en El arbitraje en la Jurisprudencia
chilena, pp. 246-249). El mismo razonamiento se utilizó por la Corte Suprema, años después en autos rol Nº 6.600-2014 en el cual
luego de declarar inadmisible el arbitrio de nulidad formal consideró: "Que en cuanto a la primera causal invocada, cabe señalar que
si bien es cierto que los árbitros forman parte de los sistemas alternativos y excepcionales de resolución de conflictos conforman
sin embargo tribunales con todas las prerrogativas que les proporciona la jurisdicción, salvo la facultad de disponer de la fuerza
pública para el cumplimiento de sus resoluciones (Juan Colombo Cambell, La Competencia, página 4719. Es decir, pueden hacer
cumplir sus sentencias, pero si para ello se requiere procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o
cuando hayan de afectar a terceros que no sean parte del compromiso, deberán ocurrir a la justicia ordinaria para la ejecución de lo
resuelto (misma obra, página 474), Tratándose entonces en la especie de una ejecución derivada del cobro de unas facturas, para
tal efecto los tribunales ordinarios son plenamente competentes en razón de la materia y siendo la ejecución un asunto que no
cabe en la actividad arbitral en cuanto requiere de imperio, sólo cabe concluir la inconcurrencia de la causal de incompetencia
invocada" (Corte Suprema, rol Nº 6.600-2014). En igual sentido "que resulta indudable que la ejecución, en cuanto supone el
ejercicio del poder coercitivo, es materia propia del conocimiento de la justicia ordinaria y no puede serlo de la justicia arbitral, al
margen que del tenor de la cláusula pactada por los litigantes se sigue que, tal como lo razonaron los jueces de fondo, sólo puede
alcanzar a los conflictos que se produzcan con ocasión del contrato de multiplicación de semillas, pero en ningún caso a la
ejecución de un título posterior como lo es la factura que se cobra en autos, aun cuando ésta pueda derivar de los efectos de dicho
contrato. Así las cosas, queda de manifiesto que los sentenciadores del grado no incurrieron en infracción que se denuncia, desde
que el conocimiento del asunto queda entregado exclusivamente a la resolución de la justicia ordinaria, con lo que no se quebranta
lo dispuesto en los artículos 434, 464 Nº 1 y 628 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como acusa el recurrente" (Corte
Suprema, rol Nº 8.077-2014).

Si bien la ejecución, en tanto consiste en una manifestación de la potestad coercitiva se encuentra entregada de manera exclusiva y
excluyente a los tribunales ordinarios, lo cierto es que el principio a veces no es tan claro cuando la ejecución del fallo consiste en la
suscripción de un instrumento determinado. En este caso, el criterio jurisprudencial varía, reconociéndose la facultad del árbitro
para suscribir dicho instrumento, en cumplimiento de la sentencia por él dictada, aun cuando la ejecución de la misma se realice
luego de haber expirado el plazo de los dos años que le fuera concedido para resolver la controversia. Así, "(...) por otro lado,
sostener la tesis planteada por el actor en su demanda, obstaría al cumplimiento del fallo dictado por el juez árbitro; y llevaría a
éste a incumplir su propia sentencia; lo cual le está expresamente vedado, si se considera que conforme a los principios generales;
específicamente a lo señalado debía concurrir obligadamente a celebrar dicha compraventa en representación del deudor
renuente; obligación legal que éste no podía cumplir con antelación dentro del plazo de dos años alegado por el actor hasta tanto
no transcurriese el plazo para impugnar el fallo aludido y el plazo fijado al promitente vendedor para suscribir dicha escritura. (...)
Respecto a la imposibilidad alegada y tal como viene razonando, el señor Olguín actuó dentro de sus facultades, representando al
actor para la celebración del contrato prometido, por cuanto la solicitud de inoponibilidad es inconducente a este respecto. 7º Que
de conformidad con lo reseñado en el motivo que precede, se observa que los sentenciadores al rechazar la demanda relativa a la
acción de inoponibilidad, han efectuado una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, pues el plazo de
dos años fijados por el legislador para que el árbitro cumpla con su cometido, se refiere al fallo del asunto sometido a su
conocimiento, lo que en autos se cumplió, sin perjuicio de que el cumplimiento de lo resuelto por él se efectúe fuera de tal término,
tal como fue razonado por los jueces del mérito" (Corte Suprema, rol Nº 7.883-2014).

Finalmente, dejando de lado la situación especial recién descrita y retomando el principio general en materia de ejecución, es
conveniente aclarar que, para solicitar la ejecución, el sujeto legitimado activamente es la parte que obtuvo el reconocimiento del
derecho en su beneficio, no el árbitro. Por lo anterior, en un caso se dejó sin efecto el oficio del árbitro dirigido a la justicia ordinaria
solicitando la fuerza pública para cumplir su propia sentencia: "(...) Si quien solicita la fuerza pública para el cumplimiento de lo
resuelto en la sentencia arbitral es el propio juez árbitro, atendido que no reviste la calidad de parte carece de la legitimidad activa
para gestionarla, de manera que lo procedente era que el juez ordinario requerido no admitiera a tramitación su petición mientras
ella no sea promovida por la parte que obtuvo dictamen favorable. Si bien la intervención de los tribunales ordinarios en este tipo
de gestiones lo es sólo para suplir la falta de imperio de los árbitros, éstos antes de ejecutar el acto de imperio de que los árbitros
son incapaces, deben establecer perentoriamente que lo que se trata de cumplir es una resolución juridicial pronunciada por quien
efectivamente fue nombrado en tal carácter, hecho del cual debe dar fe el funcionario a quien corresponda certificar que dicha
resolución se encuentra ejecutoriada y que ella no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres. Si estas exigencias
formales no aparecen cumplidas no procedía gestionar su cumplimiento forzado" (Corte Suprema, 7 de junio de 1994, rol Nº
22.556).

N. La impugnación en materia arbitral

La carencia de un sistema unitario de impugnación en el arbitraje interno se ha convertido con el tiempo en una de las mayores
anomalías técnicas. Entre varios aspectos negativos, uno de los más graves atañe a la consolidación de los efectos de la sentencia
arbitral, al permitir que una vez concluido el arbitraje, la parte perdedora pueda atacar indirectamente su resultado, deduciendo la
acción ordinaria de nulidad en contra del compromiso o la cláusula compromisoria.

Así, cuestionando la validez del convenio arbitral, se ha logrado revertir sentencias arbitrales que ya estaban firmes o ejecutoriadas.
Bajo tal esquema, hay que reconocerlo, es el transcurso del plazo de prescripción de la acción ordinaria de nulidad, lo que da
certeza jurídica a lo decidido en un arbitraje, y no el efecto de cosa juzgada, poniéndose en jaque la seguridad jurídica que también
se debe garantizar en este proceso.

En cambio, uno de los mayores aciertos técnicos de la LACI está en su sistema de impugnación mediante una acción de nulidad. Las
causales allí previstas abarcan prácticamente todos los aspectos relativos al arbitraje, comprendiendo desde la regularidad del
procedimiento arbitral, las exigencias de validez del convenio y el eventual control frente a la infracción del orden público chileno.

a. Descripción general del sistema de impugnación en el arbitraje interno

La impugnación de la sentencia pronunciada por árbitros de derecho y mixtos está sometida a un amplio régimen de recursos. El
sistema de impugnación en el arbitraje interno, ante estos árbitros está compuesto de los siguientes medios: recurso de apelación,
recurso de casación en la forma y en el fondo, recurso de reposición, solicitud de aclaración, agregación o rectificación, recurso de
hecho y el recurso de revisión.

Excepcionalmente podría proceder el recurso de queja, según lo establece el art. 545 COT. Este medio de impugnación operara
cuando las partes han renunciado a todos los recursos y han pactado que el único recurso contra la decisión del árbitro de derecho
o mixto sea el de queja. La Competencia para conocer de este recurso la tiene la Corte de Apelaciones respectiva, según se
establece en el art. 63 letra c) del COT.

El sistema de impugnación en el caso del arbitraje de derecho se rige por las mismas reglas previstas para revisar las decisiones de
la judicatura ordinaria, salvo que las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado a
dichos recursos, o sometiéndolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior.

En el caso del recurso de casación en la forma, aunque las partes hayan renunciado a todos los recursos, este procede siempre por
las causales de incompetencia y ultra petita.

Así se ha fallado: "(...) que la jurisprudencia y la doctrina son uniformes al señalar que la renuncia a los recursos legales es
plenamente válida si es estipulada mediante cláusula expresa y por personas capaces. Sin embargo, también es uniforme la
doctrina y jurisprudencia al señalar que el recurso de casación en la forma por incompetencia y ultra petita subsiste a pesar de
cualquier renuncia, sea de todos, sea en especial el de casación (Patricio Aylwin, El Juicio Arbitral, pág. 290)" (Corte de Apelaciones
de Santiago, 10 de junio de 2002).

Ante el árbitro arbitrador, se debe indicar, en primer término, que el recurso de queja actúa como un recurso de mérito y no
meramente disciplinario. Frente a la imposibilidad de recurrir de casación en el fondo en contra de la Sentencia del arbitrador, el
recurso de queja en contra de arbitradores, se configuró como un recurso de mérito o de fondo, es decir, como un medio de
impugnación que sirve para enmendar la decisión recurrida, evitando de esta forma que un arbitrador falle en forma aberrante, sin
respetar principios de equidad.

Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido límites para el recurso de queja, señalando que no puede actuar como un recurso de
apelación encubierto. "4º que para resolver el presente recurso debe tenerse presente que la sentencia que se trata de impugnar
por esta vía ha sido dictada en un procedimiento arbitral por un juez que reviste la calidad de árbitro arbitrador, quien, de acuerdo
con la norma del artículo 223 de Código Orgánico de Tribunales, debe fallar 'obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren', sin que se encuentre obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acta de compromiso. En consecuencia, un árbitro arbitrador es 'un justo y ponderado juez', cuya decisión ha de
fundarse 'en la equidad o inspirado en su sentido de justicia', debiendo consignar en su sentencia las razones de prudencia o de
equidad que le sirven de fundamento. (En este sentido: Corte Suprema, sentencia de 23 de abril de 1974; Revista Fallos del Mes, Nº
184). Por otra parte, conforme dispone el artículo 545 del cuerpo legal precitado, el recurso de queja 'tiene por exclusiva finalidad
corregir las faltas o abusos graves...' que referidos al presente caso hubiere cometido el señor juez árbitro arbitrador en su
sentencia. 5º.- Que por tanto, con arreglo a las disposiciones legales anteriormente citadas, y conforme ha sido entendido por la
doctrina y la jurisprudencia para acoger un recurso de esta clase no basta que un juez haya incurrido en deficiencias, errores,
defectos o incorrecciones en su sentencia; esto es, en general, en faltas o abusos. Para que el uso de esta vía extraordinaria
prospere se requiere aún más: que el juez recurrido haya incurrido en evidentes excesos, extralimitaciones o atropellos, de tal
gravedad que en definitiva su sentencia aparezca fundada en el mero capricho o arbitrariedad, pues solo en tal caso las faltas o
abusos admiten el calificativo de 'graves'. 6º Que por las razones expresadas, atendida su naturaleza y finalidad, esta vía
extraordinaria tampoco puede servir como un equivalente procesal al recurso de apelación, para obtener de ese modo la revisión
del fallo dictado" (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de noviembre de 2009, rol Nº 368-09).

En similar sentido la misma Corte resolvió lo siguiente: "Decimocuarto: Que no puede prosperar un arbitrio extraordinario, como es
el recurso de queja, fundado en que el tribunal llegó a una conclusión diversa de la planteada por el recurrente, toda vez que del
análisis de los antecedentes se tiene por un lado que el sentenciador analizó la prueba aportada, la valoró y para llegar a la
conclusión a que arribó, realizó un acto de ponderación lógico-racional ejecutado conforme a las prácticas usuales en el desarrollo
del razonamiento judicial. Por otra parte, se advierte que el recurrente confronta el razonamiento del tribunal con el suyo propio,
materia que de acuerdo a la doctrina resulta insuficiente, toda vez que, en principio, se ha de respetar la valoración de la prueba
realizada por el sentenciador siempre que esta no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda o que conculque
principios generales del derecho. Tal como se ha sostenido reiteradamente por esta Corte, en la valoración de la prueba practicada
en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de
la parte, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para
estar frente a una falta o abuso grave como aquella a que se refiere el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.
Decimoquinto: Que, en resumen, no advierte esta Corte que el señor árbitro recurrido, al decidir como lo hizo, haya incurrido en
una falta o abuso grave, de tal entidad que haga procedente su enmienda por la vía del recurso de queja, razón por la cual el
deducido no puede prosperar y debe ser rechazado" (Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de junio de 2013, rol Nº 8.707. En el
mismo sentido Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de julio de 2014, rol Nº 2.028-14).

Tratándose de otros medios de impugnación en contra de la Sentencia dictada por el arbitrador cabe señalar que el recurso de
casación en la forma procede contra las decisiones de los arbitradores, conforme lo autoriza el art. 545 COT, siendo la Corte de
Apelaciones del lugar donde se desarrolla el arbitraje, el tribunal competente para conocer del recurso. (art. 63 Nº 1 letra a COT).

En el caso del recurso de apelación ante el arbitrador debemos indicar que este medio de impugnación presenta un carácter
accidental, toda vez que para que proceda debe pactarse en el compromiso, expresando que se reserva dicho recurso para ante
otros árbitros del mismo carácter, designando las personas que van a desempeñar el cargo (arts. 642 del CPC y 239 inc. 2 del COT).

Se ha fallado que si no existe un acuerdo en tal sentido, tampoco procede el recurso de hecho. (C. de Ap. de Santiago, 9 de agosto
de 2000 RDJ, tomo XCVII, Sec 2ª, p. 48). Asimismo, pero en sentido adverso, se ha fallado que la cláusula compromisoria en que las
partes renunciaron a toda clase de recursos en contra de las resoluciones del árbitro designado, trae como consecuencia que no
solo es inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, sino que, además, el recurso de hecho. (Corte de
Apelaciones de Santiago, 28 de junio de 1984, sin identificación de rol en Arbitraje en la Jurisprudencia chilena, p. 219). También se
ha resuelto que la falta de una estipulación sobre la procedencia del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva
también alcanza a las que revisten el carácter de sentencias interlocutorias. (Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto de
2000, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 380-382) y que la falta de pacto expreso no puede ser suplida aplicando normas
comunes a todo procedimiento (Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de abril de 2016 rol Nº 10.409-15).

En cuanto al recurso de casación en el fondo, conforme a lo dispuesto en el art. 239 inc. 2º COT. La fuente del derecho que sirve al
arbitrador para fundamentar la sentencia no permitiría que se pueda configurar la infracción de ley.

Finalmente, procede la reposición, la aclaración, rectificación o enmienda. Esta petición solo es admisible mientras esté vigente el
arbitraje. Así se ha fallado «Si a la fecha de la petición de aclaración del fallo dictado por el árbitro el mandato de éste había
expirado, tanto por haber, vencido el plazo legal que tenía para evacuar su encargo, cuanto por haber cumplido efectivamente con
el mandato que le fuera conferido por los interesados, al dictar sentencia definitiva en la fecha ya señalada, el árbitro no tenía
jurisdicción para conocer de la expresada solicitud de aclaración, que le fuere formulada por una de las partes del pleito, porque ya
no existía órgano jurisdiccional alguno para resolver el expresado recurso de aclaración, por haberse extinguido el término legal
para el desempeño del mandato hecho al árbitro y por el cumplimiento efectivo del encargo por parte de este». (Corte Suprema, 23
septiembre de 1986, rol Nº 3.218-86).

b. Control de las decisiones del árbitro arbitrador

El control de las decisiones del arbitrador es un tema difícil de abordar, básicamente por la peculiaridad que tiene el juicio de
equidad. Se trata de determinar, en primer término, si es posible a través de alguno de los recursos procesales que reconoce la
legislación positiva, enmendar la decisión de este tipo de árbitros. En su esencia, la impugnación de la sentencia de equidad lleva a
indagar si es posible diferenciar entre el poder discrecional y el poder arbitrario en la decisión del arbitrador (Romero y Díaz, 2016).

Las decisiones de equidad tienen un amplio campo de acción, comportándose como una fuente de derecho versátil y flexible en la
solución de los conflictos. En lo concreto, existe una equidad supletoria o integradora, una equidad interpretativa y una equidad
derogatoria o correctora de la ley. En cada una de esas manifestaciones el arbitrador logra la solución del caso concreto, ya sea
interpretando una norma legal o bien procediendo a crear directamente la norma para un caso particular, sin que en verdad exista
alguna relación con un determinado precepto legal (Romero y Díaz, 2016).

Entonces surge la interrogante acerca de los parámetros que deben tenerse en cuenta para verificar si efectivamente el arbitrador
se ha excedido en la utilización de la equidad.

En el caso de la equidad que crea la norma para el caso concreto, al no existir la posibilidad de confrontar la decisión arbitral con
una norma legal, la forma de controlar la decisión se hace todavía más compleja. Y en el evento de que existiera la norma legal,
tampoco resulta ello tan determinante, ya que la idea de acudir a la figura del arbitrador denota un interés por salir de la aplicación
estricta de la legalidad, de lo contrario se hubiera pactado derechamente un arbitraje de derecho (Romero y Díaz, 2016).

En nuestro ordenamiento jurídico se entiende que la prescindencia por parte del arbitrador de la legalidad vigente puede incluso
llegar a ser completa: "(...) el arbitrador no está constreñido a aplicar las reglas de derecho en la decisión del asunto, debe decidir,
como ha dicho un autor, conforme a su leal saber y entender. No debe resolver la controversia declarando el derecho que la ley le
otorga, solo debe imponer la solución que considere más justa, prudente y equitativa, puede desentenderse incluso de derechos
preexistentes que se hallen comprometidos en el pleito" (Corte Suprema, 24 de junio de 2003, F. del M., Nº 511, p. 1162).

A lo anterior se debe agregar la falta de acuerdo en relación a los límites que tienen los arbitradores en relación a la normativa
definida como de orden público: "(...) los árbitros deben fallar conforme a la equidad, siendo éste un concepto objetivo, en su
virtud deben los jueces árbitros arbitradores respetar las normas de Derecho Positivo que tienen carácter de orden público, entra
las cuales cabe considerar el art. 27 Nº 13 de la ley de quiebras, Nº 19.175, el que en forma expresa dispone un trámite que en la
especie no se ha cumplido..." (Corte Suprema, 16 de septiembre de 1993, rol Nº 7.067).

Los arbitradores fallan muchas veces dejando de aplicar normas legales que tradicionalmente son definidas como de orden público,
hecho que está aceptado en gran parte por nuestra jurisprudencia.

Todo lo anterior se puede esquematizar señalando que el juicio del arbitrador descansa en la siguiente premisa: que la creación de
las normas jurídicas no es un monopolio del poder estatal. Los justiciables que han optado por el arbitraje de equidad saben que allí
puede surgir una solución diversa de la que puede resultar de aplicar una norma legal, limitándose por lo mismo considerablemente
el grado de control sobre el fondo de la decisión (Romero y Díaz, 2016).

Una variante en la fijación de parámetros para controlar la decisión de equidad proviene de autores que buscan acudir a la
"legalidad" como punto de apoyo (Rodríguez, 1995).

Este criterio se recoge también en alguna jurisprudencia de los tribunales: "(...) y teniendo presente que los árbitros deben fallar
conforme a la equidad, y siendo este un concepto objetivo, en su virtud deben los jueces árbitros respetar las normas de Derecho
Positivo que tienen el carácter de orden público, entre las cuales cabe considerar el artículo (...)" (Corte Suprema, 16 de septiembre
de 1993, rol Nº 7.067).

Sin embargo, el planteamiento anterior podría olvidar que en una de sus manifestaciones, el juicio de equidad tiene una naturaleza
creadora y única que no necesariamente debe guardar relación con la legalidad vigente.
El control de la equidad es complejo, por la propia estructura que presenta el juicio de equidad. Sin embargo, ello no debe llevar a
descartar que la decisión del arbitrador pueda ser calificada como lo que los antiguos denominaban equidad cerebrina, bursátil o
ruda.

En este punto constituye una cita obligada la sentencia de 29 de marzo de 2000, pronunciada por el arbitrador Jorge López Santa
María, quien, siguiendo en este punto al profesor Alejandro Guzmán Brito, acepta como criterio para fundar su decisión la
distinción entre equidad y equidad ruda o cerebrina: "(...) Fallar en el sentido que la equidad dicte al juez árbitro no es dictar
sentencia en base a apreciaciones subjetivas, sacadas debajo de la manga o de la bolsa particular de cada uno como decían los
antiguos, caricaturizando a esta equidad con el calificativo de 'equidad bursátil' o 'equidad ruda' (...) interpretar la ley oscura o
integrar una laguna del derecho según la equidad, lo mismo que fallar en equidad, significa basar la decisión en materiales jurídicos,
ya sea en textos legales foráneos, sin valor de norma positiva, como el Digesto, por ejemplo, ya sea en pasajes doctrinarios de
juristas ilustres. Esta es la 'equidad constituida'. Alejandro Guzmán explica cómo, a diferencia de la equidad ruda, que es aquella
acerca de la cual nada se ha dicho aún, no formulada ni descrita por las fuentes, que permanece en estado bruto, la equidad
constituida es derecho o ius (...) tal es el alcance de la voz equidad, tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento
Civil y los precedentes o fuentes de los respectivos artículos lo demuestran, lo mismo que la Historia del Derecho. Uno de los
méritos del profesor Guzmán es haber mostrado con detalles y con rigor esta situación, tan poco conocida en Chile "(...) los
peligros de que un juez moderno, so pretexto de acudir a la equidad, actúe arbitrariamente, son tan reales como hace ocho siglos,
o por, mejor decir, como siempre ¿Cómo controlar al juez cuando interpreta o falla en equidad? A mi modo de ver, no cabe otra
solución, o sea, otro control, que exigirle la exhibición de un texto autorizado de doctrina jurídica en que se encuentre la solución
que se busca. Para el derecho civil no hay ni ha habido ni quizás habrá en la historia otro texto más autorizado que el Corpus Juris
Civilis... No queda el juez desligado de su obligación de llegar a la equidad a través de textos autorizados de doctrina, no queda
facultado para recurrir a la equidad ruda. El juez debe acudir a la doctrina más autorizada en la respectiva rama, haciendo ver que
las leyes y los códigos extranjeros pueden ser invocados en Chile, no en cuanto leyes, sino precisamente en cuanto doctrina. Es lo
que en el presente laudo se ha intentado, razonándose con autores y con sentencias arbitrales foráneos" (29 de marzo de 2000, rol
Nº 140-98. Tomo II Sentencias Arbitrales CAM Santiago, pp. 203-216).

Por su parte, la jurisprudencia ha ido sentando algunas pautas o criterios que dan luces sobre infracciones a la aplicación de la
equidad, dejando en claro que esta forma de decidir un conflicto jurídico no puede ser sinónimo de arbitrariedad o abuso de poder.
Así, sintetiza muy bien este tema la sentencia de la Corte Suprema: "la decisión de la demanda intentada por el en contra de
ENDESA ante el árbitro, abogado don REE., ha sido expedida por un juez que, con tal carácter debe dictar su fallo obedeciendo a lo
que su prudencia y equidad le aconsejaren, y como tal premisa impide enumerar factores para ello porque puede ser una
enumeración incompleta, pero en todo caso no puede olvidar el arbitrador como guía los principios que informan al ley positiva, ni
tampoco principios éticos como el enriquecimiento sin causa, el evitar el abuso del derecho, el aprovechamiento de la mala fe, el
evitar contratos leoninos" (Corte Suprema, 20 de julio de 1989, rol Nº 8.205).

Una revisión de la jurisprudencia arbitral revela que los tribunales superiores, no obstante que han sido tradicionalmente reticentes
a controlar la decisión de los arbitradores, en algunos casos han enmendado sus decisiones, estimando como equidad cerebrina o
bursátil por ejemplo la aplicación de errores de una base de cálculo. Se ha resuelto que constituye una arbitrariedad grave alterar el
método de cálculo de una indemnización sin incluir reajustabilidad, fijándola de acuerdo a su sola prudencia y no atendiendo a la
prueba rendida. (Corte Suprema, 4 de mayo de 1999, rol Nº 4.510-1998). En el mismo sentido se ha estimado que el arbitrador que
otorga en su sentencia reajustes a partir de la fecha de la notificación de la demanda incurre en falta o abuso, toda vez que la
sentencia es declarativa de derechos, por lo que tales reajustes solo pueden devengarse a contar de la fecha de la misma. (Corte de
Apelaciones de Santiago 2 de agosto de 2000, sin identificación de rol, en Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 393-397).

c. La falta de equidad en aspectos procedimentales

Aunque el árbitro arbitrador tiene mayor libertad o amplitud en la aplicación de las reglas procedimentales, ello no significa que en
su procedimiento deba dejar de lado el respeto a las garantías procesales mínimas que las partes hayan previsto en la convención
de arbitraje o que supletoriamente deban aplicarse, según lo dispuesto en los artículos 636 y siguientes del CPC.

La jurisprudencia, ha sido muy enfática en esto: "pertenece a la esencia de la jurisdicción amigable componedora su alto grado de
informalidad, que según la doctrina clásica más consensuada, encuentra su razón de ser en la confianza depositada en el tribunal
arbitral, que favorece el ahorro de aquellas subjetividades que en los contenciosos ordinarios se alzan como garantías de
objetividad e igualdad entre las partes"; (...) en razón de lo anterior el procedimiento ante árbitros arbitradores no es más ni menos
liberado o constreñido de lo que la voluntad de los compromisarios haya querido". (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de octubre
de 2000, RDJ, tomo XCII, sec. 2ª, p. 77).

Dentro de las cuestiones procesales que se han podido controlar en sede jurisdiccional en relación a los arbitradores están: Una
defectuosa apreciación de la prueba en conciencia, manifestada en la fundamentación del fallo; así por ejemplo; "(...) como ha sido
resuelto con anterioridad por esta Corte Suprema, la facultad del árbitro arbitrador, de fallar en conciencia no lo exime de la
obligación de fundamentar sus decisiones, ni autoriza la arbitrariedad judicial, y por ello cabe concluir que se incurre en falta que es
necesario enmendar por esta vía cuando se coarta a una de las partes la posibilidad de que pueda impetrar las diligencias de prueba
que hagan posible que la sentencia que deben dictar sea fruto de la convicción que emane de los antecedentes y pruebas concretas
que se alleguen al proceso y no solamente de apreciaciones subjetivas de los sentenciadores" (Corte Suprema, 2 de enero de 1989,
rol Nº 8.037).

Por tanto, es posible concluir en este punto que como el arbitrador decide aplicando su prudencia y equidad, los hechos sobre los
que debe pronunciarse deben quedar claramente establecidos en la sentencia, salvo que las partes lo hayan liberado expresamente
de esta obligación.

Otro aspecto procesal que ha podido controlarse en sede judicial dice relación con la omisión de la recepción de la causa a prueba.
Lo vimos anteriormente, cuando analizamos la omisión de trámites esenciales en el procedimiento arbitral, que pueden conducir a
la Casación formal. En este sentido se ha fallado que "la circunstancia de tratarse de un juicio arbitral ante un árbitro arbitrador no
exime de la obligación de recibir la causa a prueba, como ocurre en la especie, se han controvertido los hechos, porque si bien es
cierto que el asunto propuesto debe ser resuelto conforme a la prudencia, no lo es menos que el sentenciador debe adquirir
convicción por los medios de prueba en cuanto a los hechos en que se sustentan la acción y las excepciones, y, como se dijo,
habiendo existido controversia al respecto necesariamente debió decretarse un término para que las partes cumplieran con la
carga que deriva de sus afirmaciones" (C. de Ap. Santiago, 11 de junio de 1997, sin identificación de rol, en El arbitraje en la
Jurisprudencia Chilena, pp. 341-343).

Por otra parte, aunque no se le puede exigir el mismo rigor que al árbitro de derecho, el arbitrador también debe en su
procedimiento dar respeto al principio de congruencia de la sentencia. Así se ha fallado "(...) la sentencia es una construcción
literaria sometida a las exigencias de la lógica, entre las que la indispensable armonía entre sus partes, a fin de que lo expositivo, lo
considerativo y lo resolutivo, conformen un todo coherente y consistente en el que, al menos idealmente, no falten ni sobren las
inferencias y las premisas necesarias para seguir el hilo conductor entre el introito y el epílogo. Ergo, nada justifica que un fallo de
árbitro arbitrador, la presencia de aspectos que, aunque explicitados en las piezas del debate escrito, parecen desarraigados de los
derroteros de la prudente y equitativa inteligencia, hitos del amigable juzgador" Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de octubre de
2000, RDJ, tomo XCII, sec. 2ª, p. 78.

En relación a la concesión de medidas precautorias, se ha fallado que existirá falta a la equidad si el árbitro se niega a dar
autorización para rematar un bien ante otro tribunal, esgrimiendo que, si da tal autorización, implicaría dejar sin efecto la
precautoria decretada en el proceso arbitral. Así: "(...) la facultad que tiene un árbitro arbitrador para pronunciarse en relación a la
autorización solicitada por otro tribunal para efectuar el remate de un bien respecto del cual ha decretado una medida precautoria,
para no incurrir en la situación prevista en el artículo 1464 número 3 del Código Civil, debe ejercerse conforme a los principios que
emanan de la prudencia y equidad natural, por cuanto si la decisión que se adopta no se hace a la luz de esos antecedentes, en
definitiva se puede entrabar la libre circulación de los bienes y puede implicar una limitación al ejercicio de la función jurisdiccional
del tribunal que intenta hacer cumplir una sentencia firme" (Corte Suprema, 22 de julio de 1993, rol Nº 8.775).

Nuestra jurisprudencia también ha controlado aspectos procedimentales al denegar un arbitrador un recurso de casación en la
forma por las causales de incompetencia y ultra petita, aunque las partes hayan renunciado a todos los recursos "la renuncia que
realizan las partes a ejercer los recursos en contra de la sentencia que al efecto dicte el árbitro arbitrador no se extiende a las
causales de Casación de forma de incompetencia del tribunal ni de ultra petita, ya que siendo la primera una materia de orden
público, ya que por la cláusula compromisoria se le fijó el ámbito de competencia al juez para que resuelva el asunto, si este se
excede de sus límites la parte agraviada puede impugnar su decisión por medio del recurso en estudio; lo mismo cabe señalar
respecto de la causal de ultra petita que viene a ser una consecuencia de la anterior, y que opera cuando el juez ha fallado fuera del
asunto controvertido" (Corte Suprema, 11 de mayo de 1981, rol Nº 5.202). Asimismo, al dictar la sentencia fuera de plazo (Corte de
Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 2014 rol Nº 10.114-2014).
Bibliografía

Aylwin Azócar, P., El Juicio Arbitral. Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2014.

Biggs, G., "Evolución y Singularidad de la Institución arbitral en Chile, en Estudios de Derecho y propiedad Intelectual". Colección de
Trabajos en homenaje a Arturo Alessandri Besa. Coordinadores: Rodrigo Velasco Santelices y Marcos Morales Andrade, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2009.

Chillón Medina, J. y Merino Merchan, J., Tratado de arbitraje privado Interno e Internacional, Madrid, Ed. Civitas, 2014.

Guzmán, J., El Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, Centro de Arbitraje y Mediación, Cámara de Comercio de Santiago, 2005.

Jequier Lehuede, E., "La arbitrabilidad de la controversia contencioso-administrativa en el ámbito de las relaciones contractuales
del Estado". Revista Chilena de Derecho, Vol. 40 Nº 1, 2013.

—————————, "Antecedentes Histórico-Jurídicos del arbitraje interno en Chile. Planteamientos para una revisión estructural
impostergable", en Revista Ius et Praxis, año 21, Nº 2, 2015, pp. 199-224.

Mereminskaya, E., "Aplicación de un acuerdo arbitral a un tercero no signatario en el derecho chileno: realidad y perspectivas", en
Estudios de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2012.

—————————, "Anti-suit injunctions y recurso de protección: su incidencia en el arbitraje comercial internacional de acuerdo
al derecho chileno", (2009) en www.camsantiago.cl revisado el 13.09.2020.

—————————, "Arbitraje doméstico e internacional en Chile. En búsqueda de la armonía en Arbitraje y Mediación en las
Américas", Coordinadores Dr. Juan Enrique Vargas Viancos y Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez, Centro de Estudios de Justicia de
las Américas, CEJA.

Ossa Guzmán, F., "La jurisdicción cautelar en el arbitraje comercial internacional", en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio
Aylwin Azócar, Santiago: LegalPublishing, 2014.

Paillas, E., El arbitraje nacional e internacional privado, Santiago, Ed. LexisNexis Chile, 2003.

Romero Seguel, A., "El acto propio en materia arbitral: algunos límites probatorios para su aplicación", en Cuadernos de Extensión
Jurídica Nº 18, Universidad de los Andes, 2010.

Romero Seguel, A. y Díaz Villalobos, J., El arbitraje interno y comercial internacional, Santiago, Ed. Universidad Católica de Chile,
2016.

Vásquez Palma, M., Arbitraje en Chile, Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, Santiago, Ed. LegalPublishing, 2009.

—————————, "Arbitraje en el Derecho Chileno doméstico: La reforma que falta", en Revista Internacional de Estudios de
Derecho Procesal y Arbitraje, Nº 2-2010, disponible en www.riedpa.com (revisado 13.08.2020).

—————————, "Recepción del arbitraje comercial internacional en Chile desde una óptica jurisprudencial. Una Revisión
Ineludible", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 Nº 2, 2011.

—————————, "Ley chilena de arbitraje comercial internacional: análisis de las doctrinas jurisprudenciales a diez años de su
vigencia", en Ius et Praxis vol. 21. Nº 2. 2015.

Juicios de cuentas
Carlos Alejandro Hidalgo Muñoz*****

I. Generalidades

Toda gestión de negocios ajenos implica normalmente la obligación del administrador de rendir cuenta de su administración al
término de esta, es decir, realizar una exposición detallada de los actos efectuados por el gestor y de sus resultados económicos
favorable o adverso para el representado. El Código Civil, en diversos pasajes, designa las personas sobre quienes pesa tal
obligación, entre aquellos, los tutores y curadores de bienes, los albaceas, los socios y coherederos que administran y los
mandatarios, entre otros.

La cuenta, consistente en la prueba de la forma como dicha gestión se ha realizado; la cual fundamentalmente, se concreta en la
presentación de todos los documentos que justifican las diversas partidas de que aquellas constan (Casarino, 2005).

La obligación de rendir cuenta puede encontrar su origen en la ley, v. gr. tutor o curador (art. 415 CC), curador de bienes de ausente
(art. 487 CC), curadores adjuntos (art. 492 CC), albacea (art. 1309 CC), socio administrador (art. 2080 CC), mandatario (art. 2155 CC),
medida precautoria de secuestro (art. 292 CPC), acreedor que tiene bienes en prenda pretoria (art. 506 CPC), acreedor que tiene
bienes en prenda pretoria (art. 514 CPC), y administrador proindiviso (art. 654 Nº 4 CPC); el convenio de partes o la resolución
judicial.

Mientras no se haya iniciado el juicio de rendición de cuentas ante el árbitro, corresponde a los tribunales ordinarios pronunciarse
sobre las medidas que el actor estime necesarias para asegurar el resultado de la acción.

II. Juicios relacionados con la obligación de rendir cuenta

Nuestro ordenamiento regula diversos procedimientos vinculados con la obligación de rendir cuenta, que la doctrina sintetiza en
los siguientes (Casarino, 2005):

1.- Juicio sobre cuentas

Es el que conoce un tribunal arbitral, de naturaleza forzosa —como lo dispone el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de
Tribunales— que dictamina sobre el análisis, impugnación o aprobación de una cuenta.

La manera más natural de iniciar el juicio de rendición de cuentas es exhibiéndola al juez árbitro la persona obligada a rendirla en el
plazo señalado por la ley, por el contrato o por el tribunal, suficientemente instruida y documentada, de manera que aparezcan
claramente el saldo líquido que de ella resulte.

El plazo para rendir cuenta será contractual, cuando en la escritura social se haya establecido la oportunidad en que el socio deba
rendir la cuenta; legal, cuando la oportunidad de rendir la cuenta la fija la ley, v. gr. los artículos 415, 1309 y 2080 del Código Civil,
que imponen a los tutores y curadores, a los albaceas y a los socios el deber de rendirlas tan pronto como su administración
termine. Si en estos casos la cuenta no fuere presentada por la persona obligada a rendirla, el tribunal ordinario a petición de la otra
parte deberá declarar dicha obligación y designar un plazo prudencial para que se cumpla con el mandato de la ley, siendo este un
plazo determinado por resolución judicial. Hipótesis que da lugar al juicio declarativo sobre cuentas.

2.- Juicio declarativo sobre cuentas

Se trata de un juicio que tiene lugar cuando el deudor desconoce o rechaza la obligación de rendir cuenta, en los casos que es
impuesta por la ley o por el contrato, y tiene por objeto obtener judicialmente el reconocimiento de esta obligación. Se ha resuelto
"Como se opuso la demandada a rendir cuenta alegando estar ya rendida, no existe duda que la jueza del a quo, observando las
reglas del procedimiento sumario del artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento del ramo, antes de dar curso progresivo a la
presentación de la cuenta, debió resolver su obligatoriedad o no, si aquella se encuentra obligada a rendirla, para, de esa manera,
acceder a una de las hipótesis que prescribe el artículo 693 del texto legal antedicho, a fin de instar por la efectiva rendición de la
cuenta" (Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de marzo de 2019, rol Nº 1.877-2018). A propósito de lo dicho, resulta pertinente
que se fije por decreto judicial el plazo dentro del cual deberá rendirse una cuenta cuya exigibilidad ya ha sido declarada, término
que fijará el juez si el respectivo contrato o la ley no han fijado específicamente aquello. Al parecer de algunos jueces ordinarios, un
plazo prudencial sería entre 15 a 30 días (Segundo Juzgado Civil de Viña del Mar, rol Nº 5.192-2010).

Estos juicios son de la competencia de los tribunales ordinarios y se tramitan, según lo establece el artículo 680 Nº 8 del Código de
Procedimiento Civil, de acuerdo al procedimiento sumario, lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponde para exigir
ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de presentar cuenta, cuando dicha obligación consta de un título que lleve
aparejada la ejecución, caso en que puede imponerse los apremios que la ley autoriza para obtener la ejecución forzada de una
obligación de hacer (art. 696 CPC).

Dirimida esta cuestión previa y esencial, y en el evento que se determine por sentencia ejecutoriada que debe rendirse cuenta,
como se verá, se discute si la rendición de cuentas debe presentarse directamente ante un juez árbitro, o, hacerlo ante el juez
ordinario que conoció de este juicio declarativo previo, quien podría aprobarla en caso que no se formulen observaciones y solo en
el caso que esta sea impugnada, trasladar la controversia a conocimiento y resolución de un árbitro, remitiéndole los antecedentes,
en cuyo caso la cuenta se considerará como demanda y las observaciones como contestación. Más adelante volveremos sobre este
punto.

3.- Juicio ejecutivo sobre cuentas

Conocen los tribunales ordinarios, y procede cuando la obligación de rendir la cuenta consta de un título que lleva aparejada
ejecución, caso en que puede imponerse los apremios que la ley autoriza para obtener la ejecución forzada de una obligación de
hacer, como lo regula el artículo 696 del Código de Procedimiento Civil.

De seguirse la vía ejecutiva deben satisfacerse las exigencias mencionadas en los artículos 434, 437 y 439 del Código de
Procedimiento Civil, vale decir, constar la obligación en un título ejecutivo, ser líquida y actualmente exigible. En el título debe
constar de manera indubitada la obligación de rendir cuenta (Corte Suprema, 29 de abril de 2020, rol Nº 27.691-2019).

4.- Juicio ejecutivo posterior al sobre cuentas

Una vez determinado por sentencia firme en el juicio sobre cuentas, si existe saldo a favor o en contra de la persona que debía
rendirlas, procederá su cobro ejecutivo; Para este efecto, lo resuelto en la sentencia arbitral tiene el carácter de título ejecutivo en
lo referido al monto que corresponde a la cuenta no rendida por la demandada.

El acreedor deberá comparecer ante la justicia ordinaria para obtener el cumplimiento de la sentencia arbitral a la que atribuye en
carácter de título ejecutivo. En efecto, conforme al inciso tercero del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, la potestad
jurisdiccional de la cual se encuentran investidos los árbitros se encuentra desprovista de imperio o poder para hacer ejecutar sus
resoluciones mediante procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, debiendo ocurrirse a la justicia
ordinaria para la ejecución de lo resuelto. Es decir, si el cumplimiento de la sentencia arbitral ejecutoriada exige procedimientos de
apremio o medidas compulsivas, será menester que aquella parte que obtuvo decisión favorable del tribunal arbitral acuda a los
jueces ordinarios para lograr el fin último de su demanda, lo que se traduce en el cumplimiento íntegro de lo ordenado por el
tribunal que decidió en su favor en el litigio declarativo (Corte Suprema, 20 de julio de 2015, rol Nº 29.877-2014).

III. Juicios sobre cuentas

A. Concepto

Es aquel procedimiento especial conforme al cual debe sustanciarse la presentación, impugnación o aprobación de una cuenta que
debe rendirse por disposición de la ley, por acuerdo entre las partes o por sentencia judicial.

Valga reiterar que no debe confundirse el juicio sobre cuentas objeto de este capítulo, y que reglamenta el Título XII del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, con el juicio tendiente a obtener la declaración que una persona está obligada a rendir cuenta. Se
trata de cuestiones diferentes, ligadas en una secuencia lógica, pues una primera sede procesal está concebida para que en ella se
declarare la obligación que alguien tiene de rendir cuenta a otro y se reciba esa cuenta que se haya ordenado presentar. El juicio
que tiene por objeto que se declare que una persona está obligada a rendir cuenta, es un juicio declarativo, cuya tramitación queda
sujeta a las regla del procedimiento sumario, lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponde para exigir
ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de presentar cuenta, cuando dicha obligación consta de un título que lleve
aparejada ejecución, caso en que pueden imponerse los apremios que la ley autoriza para obtener la ejecución forzada de una
obligación de hacer (Stoehrel y Muñoz, 1946).

En el juicio especial sobre cuentas no se discute acerca de la obligación de rendir cuenta, sino que se litiga simplemente sobre la
aprobación o no aprobación de las cuentas presentadas por la persona que está obligada a rendirlas (Stoehrel y Muñoz, 1946). En
este estadio, las alegaciones ya fueron resueltas por sentencia firme del juez ordinario que tiene la autoridad de cosa juzgada. Así,
por ejemplo, en esta etapa no podría oponerse la excepción de prescripción (Otero, 1919). En este sentido, puede consultarse
también, Corte Suprema, 17 de julio de 2012, rol Nº 8.496-2011.

El verbo "rendir" significa, también, entregar, devolver, o restituir, lo que a efectos de la rendición de cuentas equivale también, a la
liquidación que arroja su resultado.

B. Reglamentación

Este procedimiento se halla tratado en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 693 al 696.

C. Juez competente

De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 227 del Código Orgánico de tribunales, los juicios de cuentas son materia de
arbitraje forzoso. La citada disposición establece: "Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 3º) Las cuestiones a que
diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre
cuentas". En consecuencia, todo lo relativo al contenido de las cuentas corresponde exclusivamente a la judicatura arbitral, por
conformar un asunto de arbitraje obligatorio de acuerdo con el Nº 3 del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, deviniendo
una incompetencia absoluta de los tribunales ordinarios para conocer de ellos y, en el evento de hacerlo, lo obrado es
procesalmente nulo (Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de mayo de 2017, rol Nº 371-2017 y Corte de Apelaciones de Santiago,
25 de agosto de 2014, rol Nº 10.192-2013).

Se ha entendido que, en el caso del albacea, el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, establece una competencia optativa
en lo que a la presentación y aprobación de la cuenta se refiere; puede ocurrir, a su elección, a la justicia ordinaria o al partidor, sin
que los comuneros puedan impedir esa elección (Domínguez, 2011).

D. Momento o trámite procesal en que se inicia la competencia

arbitral forzosa

Las normas contenidas en los artículos 693 y siguientes del Código de Procedimiento Civil regulan la ritualidad a que se sujetan la
presentación, impugnación o aprobación de una cuenta cuando dicha obligación se encuentra despejada, sea por disposición
expresa de la ley, acuerdo de las partes o mediante pronunciamiento judicial, de manera que su objeto recae específicamente en la
discusión sobre las cuentas mismas ya presentadas.

La discordia doctrinal se manifiesta a propósito de si el tribunal arbitral, único competente para dichos menesteres, debe estar
designado antes de la presentación de las cuentas; o si, por el contrario, debe precisarse una vez exhibidas ante el tribunal
ordinario correspondiente e impugnada.

Para algunos, el juicio especial sobre cuentas se inicia con la presentación de la cuenta, de modo que el árbitro debe estar
designado antes de ser presentada la cuenta, puesto que esta debe rendirse ante él; ello atendido los términos del número 3 del
artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, que dispone que deben resolverse por árbitros las cuestiones a que diere lugar la
presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas. Nuestro
máximo tribunal, en pronunciamientos recientes, ha resuelto que tanto la presentación, como la impugnación o aprobación de una
cuenta, son materia del juicio arbitral forzoso, distinto al declarativo que se tramita conforme las reglas del procedimiento sumario,
al cual únicamente le compete determinar la existencia o no de la obligación de rendirla, por lo que es a la justicia arbitral a la que le
corresponde resolver las cuestiones a que dé lugar su presentación, que corresponde al acto que da inicio al denominado juicio de
cuentas, por lo que sería necesario, antes de dicha actuación, la designación del árbitro pertinente (Corte Suprema, 18 de mayo de
2020, rol Nº 17.033-2018. En el mismo sentido, v. Corte Suprema, 2 de enero de 2019, rol Nº 19.239-2017 y 13 de junio de 2019, rol Nº
37.990-2017; y Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo de 2019, rol Nº 11.187-2019).

Para otros en cambio, el juicio sobre cuentas se inicia en el momento en que han sido impugnadas la cuenta presentada, de tal
forma, que aquellas pueden presentarse ante el tribunal ordinario, sin necesidad de designar para ello al juez árbitro, pues es
incierta la suerte que ellas correrán, dependiendo de si son o no controvertidas. Mientras no se formulen las observaciones no
surge controversia alguna y, en consecuencia, tampoco podría haber ningún juicio (Corte Suprema, 17 de julio de 2012, rol Nº 8.496-
2011 y 20 de agosto de 2013, rol Nº 479-2013). La doctrina mayoritaria considera que la actuación del juez ordinario cesa desde el
momento en que las cuentas son objetadas porque en tal evento su examen, aprobación, reprobación y materias consecuentes
pasan a ser de la competencia exclusiva del juez árbitro (Aylwin, 2009). En esta línea, se ha sostenido también, que el artículo 694
del Código de Procedimiento Civil establece que solo en el caso de haber observaciones a la cuenta rendida se considerará dicha
cuenta como demanda y como contestación las observaciones, o sea, de contrario, si no hay observaciones no hay demanda y no
puede existir un juicio susceptible de someterse a decisión arbitral. En este mismo sentido puede citarse Corte Suprema rol Nº 479-
2013 y Nº 6.183-2007; Corte de Apelaciones de Chillán rol Nº 17-2017; Corte de Apelaciones de Santiago roles Nº 10.192-2013, Nº 6.724-
2014 y Nº 1.250-2016; Corte de Apelaciones de Valparaíso Nº 1.054-2012; y Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de octubre de
2008, rol Nº 4.212-2005).

Para esta segunda teoría, entonces, la competencia de la justicia ordinaria termina cuando se formulan observaciones a la cuenta y
entonces procede promover el nombramiento de un árbitro para que se aboque al conocimiento de la contienda que se inicia
frente a las observaciones. Para tal efecto, el juez ordinario deberá citar a las partes a un comparendo de designación de juez
árbitro, quien será nombrado de común acuerdo por los interesados y en caso de desacuerdo, por la justicia ordinaria (artículo 232
COT).

E. Formas como puede comenzar el juicio de cuentas

El juicio de cuentas puede ser provocado por la persona que está obligada a rendirlas, o bien por la persona que tiene derecho a
exigirlas.

a. Juicio sobre cuentas iniciado por la persona que está obligado a rendirlas (rendición espontánea de cuenta)

1. Partes

El demandante es la persona que lleva la gestión y el demandado el legitimado para reclamar las cuentas.

2. Demanda

El deudor de la obligación de rendir cuenta procede a presentarla en el plazo designado por la ley o que se establezca por convenio
de las partes o por resolución judicial. Debe entenderse que la resolución judicial a que alude el artículo 693 y que puede establecer
el plazo en que la cuenta deberá darse, es la sentencia definitiva dictada en el juicio declarativo en que se discutió por las partes la
existencia de la obligación de rendir cuenta.

En el escrito debe señalarse los bienes recibidos, los frutos percibidos y los gastos, es decir, contendrá una partida de entrada, una
de gastos y el saldo.

3. Resolución

De acuerdo con el artículo 694 CPC, a la cuenta presentada ante el tribunal arbitral, el juez la pondrá en conocimiento de la otra
parte, concediéndole un plazo prudente para su examen, 20 días pareciera ser un plazo prudente, en todo caso el plazo deberá
depender de la complejidad de la cuenta. Se ha resuelto que este plazo al establecerlo el juez de la causa y no la ley, es un plazo
judicial, y atendida la naturaleza del mismo su extensión es de días corridos, no admitiendo suspensión durante los días feriados,
puesto que ello opera para los plazos que establece el Código de Procedimiento Civil, como lo dispone el artículo 66, y por lo tanto
no es aplicable esta norma para formular las observaciones (Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de agosto de 2015, rol Nº 600-
2015).

Al tratarse de un plazo judicial, es prorrogable; lo que deberá pedirse antes que se agote y justificarlo. Siendo un plazo no fatal el
concedido por el tribunal para el examen de la cuenta, esta no puede darse por aprobada sin establecer previamente que es
rebelde la persona llamada a examinarla, vale decir, es menester para extinguirlo, que se declare la rebeldía previa del interesado
(Corte de Apelaciones de Santiago, en Gaceta 1905, tomo 2, p. 185 y Gaceta 1905, tomo 2, p. 480).

Usualmente, se provee el escrito en que se presenta la cuenta de la siguiente forma: "Póngase en conocimiento de la otra parte, y
téngase por aprobada en el plazo de 10 días si no la objetare" o bien "Por presentada la cuenta, fíjase un plazo de cinco días hábiles
para su examen y téngasele por aprobada sino fuere objetada dentro de dicho plazo".

4. Notificación de la resolución

Se notifica conforme a las reglas generales.

Si la cuenta se rinde a varias personas que tienen el derecho de examinarla, el plazo para el examen es común a todas ellas y se
cuenta desde la fecha de la última notificación.

5. Conducta que puede adoptar el demandado

a) No formular observaciones a la cuenta rendida

Sí, vencido el plazo conferido para examinar la cuenta no se hubiese formulado reparo u observación alguna sobre dicha cuenta, el
tribunal debe darla por aprobada de acuerdo con el artículo 694 CPC. De este modo, vencido el plazo que el demandado tenía para
examinarla, quien presentó la cuenta deberá solicitar al tribunal que la apruebe, debiendo dictar el tribunal una resolución en tal
sentido.

Esta resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria. Para el profesor Casarino se trata de una sentencia definitiva, ya que
pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio, de modo que debe cumplir con todas las
exigencias del artículo 170 del CPC y notificarse por cédula (V. Casarino, 2005); se trata de una postura compatible a la idea de que
el juicio de rendición de cuentas se inicia con la objeción de esta ante el juez ordinario, lo que no compartimos.

b) Formular observaciones en la cuenta presentada

Si, por el contrario, la parte llamada a examinar la cuenta la objeta, debe presentar un escrito ante el juez árbitro indicando cada
una de las partidas que impugna, continuando el juicio sobre los puntos objetados con arreglo al procedimiento que corresponda,
según las reglas generales (juicio ordinario), considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones,
según lo previene el inciso segundo artículo 694 CPC (Stoehrel y Muñoz, 1946 y Risopatrón, 1904).

Con todo, creemos que el procedimiento en que se sustanciará la rendición de cuentas puede variar según se haya determinado;
así, si se trata de una fuente convencional, las partes podrían estipular que el procedimiento que deberá seguirse será el ordinario
de menor cuantía, el procedimiento sumario o incluso alguna especie de juicio especial.

6. Prueba

Para establecer la verdad de las partidas objetadas, debe el demandante o el demandado rendir la prueba del caso.

Si el demandado objeta la cuenta diciendo que entraron más bienes, sobre él caerá el peso de la prueba; pero si la objeta diciendo
que no se efectuaron determinados gastos, será el demandante a quien tocará probar la efectividad de los egresos (Stoehrel y
Muñoz).

7. La sentencia definitiva
Debe ajustarse a las reglas generales, debiendo el juez pronunciarse sobre todas y cada una de las objeciones formuladas a las
cuentas.

8. Los recursos

En contra de la sentencia definitiva de primera instancia procederán los recursos de casación en la forma y de apelación; y en contra
de la de segunda instancia, los de casación en la forma y fondo, este último, siempre que la cuantía lo admita.

b. Juicio de cuentas iniciado por la persona que tiene derecho a exigirlas (Rendición provocada de cuentas)

Si el obligado a rendir cuenta no la presenta ante el juez árbitro en el plazo que debe hacerlo, el que tiene derecho a exigirla tiene
dos alternativas:

1.- Puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación de presentar la cuenta, si dicha acción es procedente.

Cuando el que tiene derecho a exigir la cuenta entable juicio ejecutivo ante el juez ordinario, pueden imponerse al que está
obligado a rendirla, los apremios que la ley autoriza para obtener el cumplimiento forzado de una obligación de hacer (arrestos y
multas).

2.- Puede él mismo formular la cuenta ante el juez árbitro

Cuando la misma persona que tiene derecho a exigir la cuenta la formula ante el juez árbitro, debe este ponerla en conocimiento de
la otra parte (la que ha debido rendir la cuenta), concediéndole un plazo prudente para su examen, siguiéndose el mismo
procedimiento que vimos para el caso en que la cuenta sea presentada por el que está obligado a rendirla, pero con las siguientes
dos salvedades:

1.- La persona a quien ha debido rendirse la cuenta tiene ahora la calidad de demandante y no de demandado; alterándose la
condición jurídica de las partes, lo que incide en la prueba.

2.- Siendo la persona que tiene derecho a exigir las cuentas el demandante, a ella le corresponde el onus probandi; sin embargo,
habrá de tenerse presente la especie de rebeldía en que incurriere el obligado a rendir la cuenta, por el hecho de haber omitido su
presentación con los documentos de que acaso él es el único poseedor, y por obligar de este modo a la contraria a rastrear, en
cierto modo, los que son indispensables para demostrar la claridad de la administración puesta en tela de juicio. Frente a esta
situación desventajosa con respecto al parte que ha debido rendir la cuenta, la ley ha establecido a su favor una presunción de
verdad. El inciso final del artículo 695 del Código de Procedimiento Civil establece una presunción grave en favor de la verdad de las
partidas objetadas por el rebelde, para que la tenga presente el tribunal al apreciar y establecer los hechos que resulten probados.

En esta línea se ha resuelto que la presunción judicial que contempla el inciso 3º del artículo 695 del Código de Procedimiento Civil,
opera solo respecto de la verdad de las partidas que son objetadas por el mandatario que ha omitido su obligación de rendir
cuenta, y presupone siempre que las partidas observadas cumplan con la exigencia de referirse a los resultados efectivos de la
gestión o negocio encomendado. Entonces, la aplicación del inciso 3º del artículo 695 del Código adjetivo no puede conducir a tener
por verdaderas las partidas que digan relación con lo que el mandatario pudo haber obtenido en su administración con la debida
diligencia y cuidado, pues ello es propio de la responsabilidad que puede generarse para aquel por su culpa o dolo en la
administración, aspectos que son ajenos al juicio de rendición de cuentas; como ya se ha dicho, en esa parte lo presentado no
constituye cuenta (Corte Suprema, 1 de agosto de 2016, rol Nº 7.853-2015).

Bibliografía

Aylwin Azócar, P. El juicio arbitral. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2009.

Casarino Viterbo, M. Manual de derecho procesal. 5ª edic., Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2005.

Domínguez Águila, R. y Domínguez Benavente, R. Derecho sucesorio. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2011.
Stoehrel, C. y Muñoz Salazar, M. Curso de Procedimiento Civil. Santiago, 2ª edic. Escuela de Derecho Univ. de Chile, 1946.

Otero Espinoza, F. Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil. Santiago, Ed. Nascimento, 1919.

Risopatrón, C. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil de Chile. Santiago, Ed. Imprenta Cervantes, 1904.

Procedimiento ordinario de menor cuantía

Hugo Tapia Elorza******

I. Regulación legal del procedimiento

Las normas legales, que reglamentan el procedimiento aplicable al denominado "juicio ordinario de menor cuantía", se encuentran
establecidas en el párrafo 1º del título XIV del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil (CPC), artículos 698 al 702. Se trata de
reglas regulatorias que, al igual que las normas contempladas en el Libro II del mismo código, se deben aplicar en la medida que se
trate de la sustanciación de un juicio ordinario, o sea, para aquellos casos en que se deba tramitar una demanda que contiene una
pretensión declarativa, siempre que la misma no esté sometida a una tramitación legal especial y cuando la cuantía del asunto sea
mayor a diez unidades tributarias mensuales y no sobrepase quinientas de esas unidades.

Estas disposiciones contenidas en los artículos 698 al 702 del CPC, por su ubicación en el código (dentro de la normativa de los
juicios especiales), prevalecen en su aplicación respecto de las normas del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, ya que en los
artículos antes citados se establecen las particularidades que reviste este procedimiento ordinario de menor cuantía, que lo hacen
ser diferente en varios aspectos respecto de su similar de mayor cuantía desde el punto de vista procedimental y, por lo mismo,
corresponde la utilización preferente de esta regulación. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas del Libro Segundo del código no
pueden descartarse absolutamente en la tramitación de un juicio ordinario de menor cuantía, ya que también deben ser aplicadas
en todos aquellos aspectos del procedimiento que no estén especialmente regulados o modificados por las disposiciones del Título
XIV del Libro Tercero, tal como lo indica claramente el artículo 698, al señalar que estos juicios "se someterán al procedimiento
ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes:...".

De acuerdo a lo que se viene diciendo, para resumir, en la tramitación de un juicio ordinario de menor cuantía se aplican las normas
legales especiales del Libro Tercero del CPC que lo regulan en forma específica y, en lo que no aparece modificado por ellas, se
utilizan las normas del Libro Segundo del código.

Por otro lado, conviene recordar que las normas del procedimiento ordinario, sea este de mayor, menor o mínima cuantía, tienen
en nuestro sistema procesal un carácter "residual" para su aplicación a un caso concreto, ya que se deben utilizar solo en la medida
que el legislador no haya previsto un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se intente ejercitar. En
consecuencia, si la pretensión que se formula en la demanda no está sometida a regulación especial es procedente aplicar el
procedimiento ordinario que resulte pertinente según su cuantía.

Como se indicó anteriormente, la utilización de las normas del Libro Segundo del CPC, que deben ser aplicadas al juicio ordinario de
mayor cuantía, no pueden ser del todo desconocidas en la tramitación de un juicio ordinario de menor cuantía, ya que todas
aquellas actuaciones y diligencias que no se encuentren especialmente reguladas en la reglamentación propia de este
procedimiento, deberán regirse precisamente de acuerdo a las reglas del Libro Segundo, tal como lo prescribe el artículo 698.

II. Aplicación del procedimiento

Como se ha venido señalando, el procedimiento ordinario de menor cuantía, regulado en el Libro Tercero del CPC, deberá ser
utilizado para tramitar aquellas demandas en las que se hagan valer pretensiones declarativas (sean estas meramente declarativas,
constitutivas o de condena), siempre que la acción deducida, atendida su naturaleza, no se encuentre sometida a otra regulación
especial por el legislador. No es posible -por lo mismo- que este procedimiento se pueda aplicar respecto de pretensiones
ejecutivas, ya que estas últimas se encuentran precisamente gobernadas por otras normas de procedimiento distintas,
contempladas en el mismo Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

El otro aspecto que necesariamente debe considerarse para determinar la procedencia en cuanto a la aplicación del procedimiento
en estudio es el factor de la "cuantía" del asunto, ya que el artículo 698 del CPC señala claramente que estas reglas
procedimentales rigen cuando se trata de "juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de quinientas
unidades tributarias mensuales y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial". Esto significa que en este caso la
cuantía es un elemento relevante que considerar, ya que precisamente determina la procedencia de este procedimiento ordinario.

Cabe recordar, que la cuantía como elemento o factor de la competencia absoluta, no tiene incidencia actualmente en nuestro
sistema procesal para determinar el tribunal competente al cual corresponda conocer de un asunto civil y, específicamente, de un
juicio ordinario, ya que, de acuerdo a la jerarquía judicial imperante en nuestro ordenamiento, los únicos tribunales inferiores que
pueden hacerlo de acuerdo a las reglas orgánicas son los Juzgados de Letras en lo civil. Como se ha dicho reiteradamente en la
cátedra, los Juzgados de Letras detentan actualmente la plenitud de la competencia civil en primera instancia, lo que les permite
conocer de toda clase de asuntos, excluidos únicamente aquellos que la propia ley entrega al conocimiento de los tribunales
especiales, lo que en la situación en estudio no ocurre. Sin embargo, este mismo factor tiene importancia gravitante en la aplicación
del procedimiento a que debe someterse un juicio ordinario, ya que la cuantía constituye precisamente el elemento que debe
considerarse para establecer su tramitación o, dicho de otro modo, esa cuantía sirve para precisar las reglas de procedimiento
aplicables a este juicio ordinario, debiendo atenderse para ello al monto o valor pecuniario del asunto discutido (por tratarse de
cuantía civil). Nuestro máximo tribunal tiene resuelto en este punto que "para definir el procedimiento aplicable a un conflicto civil
de relevancia jurídica que no tenga asignada una tramitación especial, deberá estarse a la cuantía del mismo, es decir, a la
apreciación pecuniaria del objeto sobre el que verse el juicio y así, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 698 y 703 del
Código de Procedimiento Civil, si el asunto que se lleva a juicio excede a quinientas unidades tributarias mensuales será aplicable el
juicio ordinario de mayor cuantía, si no pasa de quinientas unidades tributarias mensuales y es superior a diez, se regirá por las
normas del juicio ordinario de menor cuantía y, por último, si no pasa de diez de esas unidades tributarias, seguirá los trámites del
juicio de mínima cuantía". (Corte Suprema, 25 de enero de 2011, rol Nº 6.939-2009 y 15 de junio de 2011, rol Nº 6.233-2009).

Presupuestos para la aplicación del procedimiento en estudio:

De conformidad a lo que se viene explicando, las exigencias o presupuestos que deben concurrir copulativamente en un caso
determinado para que pueda aplicarse el procedimiento ordinario de menor cuantía, según lo señalado en el artículo 698 del
código, son los siguientes: 1) que la acción civil que se ejerza no tenga señalada en la ley un procedimiento especial para su
tramitación; y 2) que la cuantía del juicio sea superior a 10 UTM y no pase de 500 UTM.

Debemos analizar estas dos exigencias legales:

1. Se requiere primeramente que la acción deducida no debe tener señalada en la ley un procedimiento especial para su
tramitación, pues de ocurrir esto último priman tales reglas especiales y, por lo mismo, en ese caso no es posible aplicar
procedimiento ordinario alguno, ni de mínima, menor o mayor cuantía. La regla de la especialidad siempre debe preferirse y la
tramitación del juicio de que se trate se ajustará a esas reglas particulares. En efecto, el procedimiento de menor cuantía por ser de
carácter "ordinario" -al igual que su similar de mayor cuantía- se debe emplear residualmente, solo para aquellas acciones civiles
respecto de las cuales el legislador no haya previsto una tramitación especial y, por lo mismo, su aplicación está contemplada a
falta de otra regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, como se indicó con anterioridad.

No puede, por esta razón y a vía ejemplar, utilizarse el procedimiento de menor cuantía en estudio, respecto de aquellos conflictos
civiles que deban necesariamente resolverse siguiendo las reglas del procedimiento sumario, que están mencionados en el inciso
segundo del artículo 680 del CPC, ya que aquí la aplicación del procedimiento sumario resulta obligatoria, siendo por lo mismo
improcedente utilizar la "conversión" o sustitución del procedimiento en estos casos. Tampoco es posible emplear el
procedimiento ordinario en estudio si se trata de otros juicios especiales, como ocurre con las querellas posesorias, los juicios
especiales derivados del contrato de arrendamiento u otros, ya que cuentan con regulación propia (especial) en la ley.

2. Se requiere, además, que la cuantía del juicio debe ser de un determinado valor pecuniario, según lo señala expresamente la ley,
en este caso, superior a diez unidades tributarias mensuales y que no supere las quinientas unidades tributarias mensuales. Estos
montos que se contemplan para la aplicación del procedimiento de menor cuantía fueron fijados por la Ley Nº 19.594, publicada en
el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1998, y representan actualmente un valor bastante significativo al ser muy superiores a los
valores que anteriormente se utilizaban en la misma normativa. Ello ha traído como consecuencia que en la actualidad este
procedimiento tiene mayor aplicación que hace algunos años atrás, ya que hoy existen muchos juicios civiles en los que su cuantía
se ubica en rangos que son superiores a $ 469.720 y llegan hasta $ 23.486.000, conforme al valor de la UTM al mes de diciembre de
2017.

Debe recordarse que para los efectos de determinar la cuantía del asunto que es materia del juicio que se somete al conocimiento
de un tribunal, es necesario aplicar la normativa pertinente del Código Orgánico de Tribunales (COT), contemplada en sus artículos
115 y siguientes, respecto de los asuntos civiles contenciosos, cuyas reglas escapan a la finalidad de estos comentarios.

En cuanto a este requisito que se analiza, debe señalarse en términos generales que tratándose de la cuantía de asuntos civiles
contenciosos, ella corresponde al valor pecuniario de la cosa disputada, de aquello que constituye el objeto sobre que versa el
juicio, y que debe quedar siempre "determinada" inicialmente, esto es, a la época de presentación de la demanda, ya que esa es la
oportunidad precisa en que debe establecerse el procedimiento aplicable para darle curso a dicho escrito y en la que se determina
la competencia del tribunal. Para la apreciación dineraria de esa cuantía, debe estarse a los antecedentes indicados en la demanda
misma o a los documentos que a ella se acompañen y si el asunto sometido a conocimiento del tribunal fuere de una cuantía
indeterminada o no susceptible de apreciación pecuniaria, de modo tal que no pueda cuantificarse en dinero ni tampoco en
unidades tributarias mensuales, la ley entiende que se trata de un asunto de mayor cuantía, acorde a lo prevenido en los artículos
130 y 131 del COT y, en estas circunstancias, no resulta posible utilizar la normativa de este procedimiento de menor cuantía, ya que
ese juicio deberá seguirse obligatoriamente según el procedimiento ordinario del Libro Segundo del CPC, ya que se entiende que es
de mayor cuantía.

III. Competencia para conocer del juicio ordinario de menor cuantía

Las causas civiles que deban tramitarse conforme al procedimiento ordinario de menor cuantía, según se indicó, son todas aquellas
que no están sujetas por ley a un procedimiento especial, de lo cual se infiere que, si la materia objeto de la pretensión se rige por
leyes especiales para su sustanciación, no es posible aplicar ningún procedimiento ordinario, sea de mayor, menor o mínima
cuantía. Conforme a lo señalado, debe tratarse de causas que, al no estar entregadas a tribunales especiales, su conocimiento
acorde a la naturaleza o materia sobre la que versan corresponde a los Juzgados de Letras. Queda así excluida absolutamente la
judicatura especial.

Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse además de asuntos cuya cuantía excede de diez unidades tributarias mensuales, de acuerdo
a lo prescrito en el artículo 45 Nº 2 letra a) del COT, deben ser conocidos por dichos tribunales ordinarios en primera instancia,
existiendo así la posibilidad de impugnar la sentencia definitiva que se dicte en ese grado mediante el correspondiente recurso de
apelación. En segunda instancia conocerá de dicho recurso la respectiva Corte de Apelaciones, que sea superior inmediato del
tribunal inferior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 Nº 3 letra a) del mismo cuerpo legal.

De acuerdo a lo que se ha indicado, particular consideración a efectos de la competencia reviste el factor de la "materia", en cuanto
a que toda demanda que contenga una pretensión no sometida a tramitación especial deberá ser tramitada de acuerdo a las reglas
del procedimiento ordinario de menor cuantía (aplicación residual), siempre que el valor de lo disputado esté dentro de los rangos
ya expuestos.

Dejemos establecido que podrían también, excepcionalmente, estos mismos asuntos de menor cuantía ser entregados a la
competencia de jueces árbitros, si así se hubiese convenido en los casos en que las partes hayan pactado someter la controversia a
compromiso arbitral, cumpliéndose las demás exigencias legales a dicho efecto, sustrayéndose de ese modo del conocimiento de la
justicia ordinaria, cuyos tribunales son los naturalmente competentes.

El denominado "fuero mayor" de las partes tiene igualmente aplicación, según las reglas generales del mismo COT, en cuanto en
estos asuntos civiles intervengan o tengan interés personas de una determinada calidad especial o revestidas en cierta dignidad
que la ley considere para estos efectos, debiendo en tales circunstancias ser conocidas las causas por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva, igualmente en primera instancia, según el turno que ella fije (art. 50 Nº 2 COT).
En cuanto al "fuero menor", este no tiene aplicación respecto de este procedimiento en estudio, ya que rige únicamente respecto
de causas de cuantía inferior a 10 UTM, de acuerdo al artículo 45 Nº 2 letra g) del COT.

El elemento "territorio", factor propio y exclusivo de la competencia relativa, tiene aplicación en la especie de acuerdo a las normas
generales contempladas en los artículos 134 y siguientes del citado cuerpo legal, en lo que resulte pertinente, permitiendo la
aplicación de tales reglas territoriales precisar exactamente cuál Juzgado de Letras será el que en definitiva conocerá de este juicio
de menor cuantía. Debe señalarse, por último, que resulta posible respecto de estos juicios de menor cuantía que las partes puedan
"prorrogar la competencia" mediante un acuerdo expreso o tácito, con la finalidad de atribuirle competencia a un juez letrado que
no es el naturalmente competente, cumpliéndose los demás requisitos legales, con lo cual se puede modificar por voluntad de las
propias partes el tribunal que por ley está -según el factor territorial- facultado para conocer el asunto y convenirse que sea uno
distinto.

IV. Características del procedimiento

Dentro de las particularidades más relevantes que presenta el procedimiento ordinario de menor cuantía, se pueden apuntar las
siguientes:

1. Se trata de un procedimiento de tramitación más breve que la que reviste su similar de mayor cuantía

Como se sabe, la brevedad o extensión de un procedimiento queda determinada por la cantidad de diligencias, trámites o
actuaciones que de acuerdo a la ley lo configuran, así como por la posibilidad de concentración de la actividad procesal y por el
tiempo de duración de los plazos previstos para la realización de las diligencias, conforme a la regulación legal pertinente que sea
aplicable.

Tratándose de este procedimiento de menor cuantía y haciendo la debida comparación con el procedimiento ordinario establecido
en el Libro Segundo del CPC, que es la referencia obligada para estos efectos, se advierte de inmediato que el legislador ha
suprimido en el caso del juicio de menor cuantía algunos trámites procesales y que se han acortado considerablemente los plazos
para realizar las distintas actuaciones que lo componen, lo que permite concluir objetivamente que su duración es bastante menor
que la del mismo juicio de mayor cuantía, al menos según la previsión legal. Sin embargo, la práctica nos enseña que el tiempo de
duración de la tramitación que lleva un determinado asunto judicial, suele depender en buena medida de la actitud que asuman los
propios litigantes, en cuanto a su buena fe para obrar con rectitud, sin recurrir a dilaciones indebidas, a no hacer alegaciones
inocuas y, por lo mismo, la brevedad en comento no depende tanto de lo que la ley pueda señalar sobre este particular, sino que
más bien está supeditada a la cantidad, naturaleza o complejidad de las alegaciones, incidencias o recursos que las partes utilicen o
hagan valer.

Sin perjuicio de lo señalado, en el procedimiento en estudio existe una relativa concentración de la actividad procesal, teniendo
especialmente en consideración las particularidades del régimen que se contempla respecto de la tramitación del recurso de
apelación para impugnar resoluciones distintas de la sentencia definitiva, como más adelante se verá, en atención a que su
concesión queda por lo general "diferida" y, por lo mismo, tales apelaciones no se tramitan de inmediato, concentrándose los
recursos para después de la sentencia que ponga término al procedimiento. Tal concentración la estimamos relativa, por estar
referida únicamente a la apelación, existiendo dispersión en la realización de los demás actos procesales del proceso, ya que al
igual que en el procedimiento de mayor cuantía, en este juicio existen fases o etapas para que las actuaciones se realicen
ordenadamente, estableciéndose un orden consecutivo legal, que no puede alterarse.

La Corte Suprema ha reconocido que la especialidad del procedimiento de menor cuantía, al igual de lo que ocurre con el de mínima
cuantía, está en que si bien ellos se adscriben y mantienen las directrices fundamentales de la ritualidad del juicio ordinario de
mayor cuantía, reglado en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, ambos se encuentran particularizados por una
mayor concentración relativa en sus actuaciones del período de discusión, por la vía de reducción en los plazos y la supresión o
exclusión de ciertos trámites. (CS. Casación en el fondo, sentencias de 15.07.2011 y 26.09.2016, roles Nºs. 6.233-2009 y 16.623-2016 y
CS. Casación en la forma, sentencia de 28.07.2015, rol Nº 32.015-2014).

2. Es un procedimiento extraordinario
Se trata de un procedimiento que puede calificarse de "extraordinario", de acuerdo a la terminología utilizada en el artículo 2º del
CPC, ya que está regido por las disposiciones especiales que para este determinado caso la ley establece en los artículos 698 al 702
que, como se verá más adelante, difieren en parte de la tramitación común contemplada para el procedimiento ordinario del Libro
Segundo del mismo código.

En este sentido, la doctrina nacional estima que el único procedimiento ordinario, común y general, es del juicio ordinario de mayor
cuantía, que se regula en el Libro Segundo del código.

3. Tiene una aplicación general

El procedimiento ordinario de menor cuantía es de aplicación general, al igual que el de mayor cuantía, puesto que conforme a sus
normas se deben tramitar todas aquellas acciones civiles respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial en la
ley, siempre -naturalmente- que su cuantía sea superior a diez unidades tributarias mensuales e inferior a quinientas unidades
tributarias mensuales.

4. Es un procedimiento declarativo

Considerando la finalidad que se persigue con su aplicación, según la naturaleza de la pretensión que interponga el actor en su
demanda, cabe calificar este procedimiento como declarativo, por oposición al ejecutivo, ya que el objetivo preciso que persigue el
demandante es obtener del tribunal competente la declaración o el reconocimiento de un derecho discutido y no el cumplimiento
forzado de una obligación.

5. Es un procedimiento escrito

Siguiendo la característica de la escrituración de los procedimientos regulados en el CPC, las actuaciones judiciales que conforman
este procedimiento ordinario de menor cuantía son igualmente escritas, ya que en ellas predomina esta forma literal para su
realización.

6. Presenta una estructura procedimental similar a la del juicio ordinario de mayor cuantía

Este procedimiento está basado en la misma estructura procedimental que la ley contempla para la tramitación del juicio ordinario
de mayor cuantía, reglamentado en el Libro Segundo del CPC, en cuanto a las etapas o fases de su tramitación (discusión, prueba y
sentencia) y adscribiéndose a las directrices fundamentales de su ritualidad, sin perjuicio que -tal como se indicó con anterioridad-
existen variantes derivadas de la supresión de algunos trámites y reducción de plazos, que sirven para darle al procedimiento en
estudio un carácter propio y diferenciado.

7. Es un procedimiento de doble instancia

Como la cuantía del asunto que hace aplicable este procedimiento debe ser necesariamente superior a diez unidades tributarias
mensuales, los juzgados de letras competentes para conocer de las causas que se someten a esta tramitación, lo deben hacer
siempre en un primer grado jurisdiccional de conocimiento, tal como se reconoce y señala en el artículo 45 Nº 2 letra a) del Código
Orgánico de Tribunales, esto es, existiendo la posibilidad para las partes de poder recurrir de apelación en contra de la sentencia
definitiva que se pronuncie por el juez y de esta forma acceder a una segunda instancia, a fin de obtener un nuevo conocimiento y
pronunciamiento por el órgano superior respectivo acerca de la misma cuestión o asunto decidido por el inferior.

V. Reglas legales para tramitar el juicio ordinario de menor cuantía

A. Generalidades

Las reglas legales que resultan aplicables al procedimiento ordinario de menor cuantía, según lo adelantamos, son similares a las
establecidas para el juicio ordinario de mayor cuantía, contempladas en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil,
manteniéndose en este procedimiento la misma estructura básica de aquel, con ciertas modificaciones propias que expresamente
se introducen en los artículos 698 y siguientes del mismo cuerpo legal, que lo diferencian del anterior y que serán objeto específico
de este estudio.

Como se sabe, nuestro legislador procesal civil, al reglamentar los procedimientos que difieren del ordinario de mayor cuantía, no
hace una descripción detallada de todos los trámites o diligencias que los configuran, sino que se limita a señalar únicamente las
particularidades o especialidades que marcan la diferencia con aquel y, de esta forma, se evitan repeticiones inútiles en la ley, ya
que todo aquello que no está especialmente regulado se deberá regir necesariamente por la normativa pertinente del tantas veces
citado Libro Segundo del CPC. Resulta, entonces, que todas las diferencias de tramitación que se apartan de la regulación propia
del procedimiento regulado en el Libro Segundo del código, especialmente descritas por el legislador en los artículos 698 al 702,
son las que constituyen la particularidad o novedad de este procedimiento de menor cuantía, que pasaremos a analizar.

Las modificaciones que se contemplan para el procedimiento ordinario de menor cuantía (en relación con el juicio ordinario de
mayor cuantía) son las que se estudiarán seguidamente, siguiendo para ello el mismo orden consecutivo que el legislador tiene
previsto para la práctica de las distintas diligencias de tramitación.

Debemos comenzar señalando, que el juicio ordinario de menor cuantía, al igual que su homónimo de mayor cuantía, se inicia
siempre por la interposición de una demanda escrita, sujeta a requisitos propios, por tratarse del acto procesal de parte
insustituible del proceso civil, en el cual el actor hace valer la correspondiente pretensión, sin perjuicio que el juicio pueda
prepararse a través de la solicitud de una medida prejudicial que, como es sabido, puede utilizarse ya sea para preparar la entrada al
juicio o para obtener ciertas pruebas adelantadas o para obtener una medida cautelar en forma previa a la demanda. En
consecuencia, en el inicio de este procedimiento en estudio no hay novedades que considerar, debiendo la demanda que se
presente cumplir con los mismos requisitos generales y especiales que se le exigen como escrito y que damos por conocidos. La
resolución del tribunal recaída en este escrito de demanda deberá conferir "traslado" al demandado pues es necesario oírlo y
además debe ser notificada legalmente a las partes de conformidad a las reglas generales sobre dicha materia.

B. Particularidades que reviste esta tramitación

De acuerdo a la reglamentación en el CPC, las particularidades del procedimiento ordinario de menor cuantía están referidas a los
siguientes aspectos, que iremos tratando en el mismo orden legal en que las diligencias se deben ir cumpliendo.

a. En cuanto al término de emplazamiento (art. 698 Nº 2, inciso 2º CPC)

Las reglas respecto del trámite esencial del emplazamiento al demandado que se modifican en esta regulación dicen relación
exclusivamente con la duración del plazo que lo conforma, es decir, con el denominado "término de emplazamiento", ya que en
cuanto a la notificación de la demanda y su proveído al demandado no hay novedades. Es así, como en este punto se pueden
anotar las siguientes particularidades:

1.- Existe un término de emplazamiento básico en este procedimiento de menor cuantía para que el demandado haga uso de su
derecho de defensa frente a la demanda interpuesta en su contra, que será un plazo de ocho días hábiles (en lugar de los quince
días contemplados para el procedimiento ordinario de mayor cuantía), aplicándose esta regla para el caso que el demandado es
notificado dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, ya sea que haya sido notificado en la misma
comuna en que tiene su asiento dicho tribunal o en una comuna distinta, pero siempre dentro del aludido territorio.

Conforme a lo anterior, no tiene aplicación en este procedimiento el aumento de tres días a que se refiere el inciso segundo del
artículo 258 del CPC, siendo por ello irrelevante el lugar donde se encuentre el demandado al ser notificado de la demanda, en la
medida que lo haya sido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, pues siempre va a tener los ocho días
referidos sin aumento alguno en este caso.

El término de emplazamiento, como se sabe, no ha sido establecido únicamente para que el demandado conteste la demanda,
según lo establece la ley, ya que su finalidad es bastante más amplia, pudiendo dicha parte ejercer otros derechos atinentes a su
defensa, tales como oponer excepciones dilatorias o ciertas perentorias previas a la contestación de la demanda, que la ley permite
utilizar en esta etapa procesal, quedando facultado incluso para allanarse a la demanda y reconvenir. Todo ello es posible en este
procedimiento de menor cuantía.
2.- El término de emplazamiento básico de ocho días antes referido, es un plazo susceptible de aumentarse en conformidad a lo
señalado en la tabla de emplazamiento. La ley permite únicamente aumentar este plazo "de conformidad a la tabla de
emplazamiento", la que se regula en el artículo 259 del CPC, sin aplicarse de este modo el aumento adicional de tres días
establecido en el artículo 258 inciso segundo, como ya se indicó con anterioridad, norma esta última que está excluida para el
procedimiento en estudio.

De este modo, debe entenderse que, en el procedimiento de menor cuantía, la posibilidad de aumentar la duración del término de
emplazamiento conforme a la referida tabla está contemplada en la ley únicamente para la situación en que el demandado se
encuentre y sea notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, ya sea en Chile o en el extranjero.

En todo caso, este aumento del plazo del emplazamiento, aplicable solo si el demandado es notificado fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, tiene limitación temporal en cuanto a que no podrá exceder de veinte días
hábiles, como tiempo máximo de su extensión, limitación que no está contemplada respecto del juicio ordinario de mayor cuantía,
ya que en este último procedimiento pueden darse situaciones en que la referida ampliación pudiere ser bastante superior a lo
señalado, como ocurre si el demandado se encuentra en determinados lugares del extranjero.

En otras palabras, de acuerdo a la regla en comento, el término de emplazamiento máximo de que puede valerse un demandado en
este procedimiento ordinario de menor cuantía, podría llegar a tener una duración máxima de 28 días hábiles, considerando los 8
días básicos más el aumento de la referida tabla.

3.- Nada se establece en estas reglas legales que estamos analizando, para los casos en que haya pluralidad de partes, por lo que
supletoriamente debemos aplicar el artículo 260 del CPC con algunas adecuaciones necesarias.

Así, primeramente, si existe pluralidad de demandados, sea que obren separada o conjuntamente, debe regir la misma regla del
inciso primero del artículo 260 del CPC, al igual que en el juicio de mayor cuantía, que establece que dicho plazo corre para todos
los demandados a la vez y se contará hasta que expire el último término parcial de los notificados. Como se advierte, aquí no hay
aumento alguno en el término de emplazamiento, sino que más bien se trata de una forma de contabilizar el inicio del plazo que
asiste a los distintos demandados y cuando ha de terminar su cómputo.

En segundo lugar, en los casos en que proceda la pluralidad de demandantes, deben aplicarse conjuntamente -según nos parece- el
inciso segundo del citado artículo 260 y la regla segunda del artículo 698 del CPC, normas que deben compatibilizarse e
interpretarse armónicamente. Así, las cosas, según se indicó, el artículo 698 impide aumentar en 3 días el plazo del emplazamiento,
por lo cual en este procedimiento de menor cuantía el término de emplazamiento en el caso de existir varios demandantes, debe
configurarse únicamente con los ocho días básicos ya señalados, o bien con esos ocho días más el correspondiente aumento de la
tabla de emplazamiento (con el tope máximo de 20 días de aumento por esta vía) cuando proceda, y debiendo finalmente
aumentarse en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con todo, este plazo adicional no podrá
exceder de treinta días.

b. En cuanto a la posibilidad de reconvención (art. 698 Nº 1, inciso 2º CPC)

El derecho a formular reconvención que la ley concede al demandado en el juicio ordinario de mayor cuantía es igualmente factible
dentro del procedimiento de menor cuantía según las reglas generales de oportunidad legal en esta materia, estableciéndose la
posibilidad de hacerlo en el mismo escrito en que se cumple con el trámite procesal de la contestación de la demanda, pues no
existe otra forma de hacerlo. Sin embargo, la reconvención presenta algunas particularidades en cuanto a su tramitación y cuantía,
produciéndose con su interposición una acumulación sobrevenida de pretensiones en el proceso, las que pueden o no tener
conexión sustancial entre sí.

La reconvención en este procedimiento deberá necesariamente ajustarse a las exigencias formales contempladas para toda
demanda, ya que esta es precisamente su naturaleza jurídica (aunque vaya materialmente inserta en el escrito de contestación de
la demanda), debiendo concurrir los demás requisitos que la hacen procedente, de acuerdo a las reglas de los artículos 314 y 315 del
CPC, especialmente en cuanto a la competencia del tribunal para conocer de la pretensión reconvencional y al hecho de estar sujeta
obligatoriamente al mismo procedimiento a que está sometida la acción inicial, que no es otro -en este caso- que el ordinario de
menor cuantía.
De lo dicho se infiere que ambas acciones individualmente consideradas -la inicial y la reconvencional- no pueden exceder en sus
respectivas cuantías de los montos ya indicados para el procedimiento en estudio, pues si así no ocurre la reconvención no podría
tramitarse de acuerdo a las reglas que estamos analizando. Nuevamente, entonces, se advierte que el factor cuantía cobra aquí
gran importancia, pues es determinante para la procedencia de este arbitrio.

Sin embargo, el artículo 124 del COT señala que: "Si el demandado al contestar la demanda entablare reconvención contra el
demandante, la cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la reconvención reunidas;
pero para estimar la competencia se considerará el monto de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de
los que son materia de la demanda". El problema que puede plantearse con esta regla se produce en el caso que, sumadas las
cuantías de ambas acciones deducidas en el mismo proceso, se sobrepase el límite de las 500 UTM. Supongamos una demanda
inicial por 340 UTM y seguidamente una demanda reconvencional por 300 UTM interpuesta en el mismo proceso. Cada una de esas
acciones, queda comprendida en el rango de los valores aplicables al procedimiento de menor cuantía, pero sumadas -640 UTM- lo
sobrepasan para quedar en el límite superior de mayor cuantía.

El profesor Fernando Alessandri, explicaba que solo puede deducirse reconvención cuando su cuantía no exceda el límite de la
competencia del tribunal que conoce de la demanda y para los efectos de determinar esa competencia no se suman los valores de
la demanda y reconvención, sino que se consideran separadamente (Colombo, 2004).

Como la norma legal citada señala que la "cuantía de la materia" se determina precisamente por la suma de ambas acciones
reunidas, surge al menos la duda si en estas condiciones pueden continuar tramitándose ambas conjuntamente. No se contempla
en este caso la figura de la substitución del procedimiento, válida para transformar el procedimiento a ordinario o viceversa. Aun
cuando la solución pueda discutirse, me parece que no debe ser obstáculo para inadmitir una reconvención en este procedimiento
de menor cuantía, la circunstancia que su monto pecuniario sumado al de la acción sobrepase las 500 UTM, si individualmente
considerada la demanda reconvencional cumplió con los rangos de menor cuantía, debiendo en este caso el juicio continuar
tramitándose conforme a las mismas reglas iniciales establecidas en los artículos 698 y siguientes, máxime si aquí no existe
conversión de procedimiento.

En cuanto a la tramitación a que debe sujetarse la acción reconvencional en el procedimiento de menor cuantía, es procedente que
el tribunal confiera traslado de ella al demandado reconvencional por seis días, contados desde la notificación de la respectiva
resolución, la que debe practicarse por el estado diario, plazo que en este caso se contempla únicamente para que se conteste la
demanda reconvencional. No hay, entonces, novedad en la duración de este plazo. Sin embargo, en el caso en estudio no se
contempla la posibilidad de realizar la réplica y dúplica reconvencionales, ya que estos trámites han sido suprimidos en este
procedimiento de menor cuantía, tanto para la acción inicial como para la reconvencional, como más adelante se va a señalar.

La ley agrega que con lo que el demandado reconvencional exponga dentro del aludido plazo de seis días o en su rebeldía, el
tribunal debe recibir la causa a prueba. Lo correcto, sin embargo, es entender que previamente se debe cumplir con el necesario
trámite del llamado a conciliación, si procediere, antes de procederse a la recepción de la causa a prueba (es necesario tener
presente que no se adecuó correctamente el texto de este artículo 698 a las modificaciones que en su oportunidad se le
introdujeron al código y a esta misma norma).

c. En cuanto a la posibilidad para oponer excepciones dilatorias o mixtas en forma previa a la contestación de la demanda (art. 698
Nº 2, inciso 2º CPC)

No hay mayores novedades en cuanto a la posibilidad que asiste al demandado para oponer dentro del término de emplazamiento
las excepciones dilatorias señaladas en el artículo 303 del CPC, así como las excepciones perentorias de cosa juzgada y transacción
a que alude el artículo 304 del mismo cuerpo legal (denominadas "mixtas" según cierta doctrina), con la salvedad que en este
procedimiento de menor cuantía deberán hacerse valer todas ellas dentro de un término de emplazamiento que es de duración
más reducida al existente en el juicio de mayor cuantía y sin que se conteste la demanda.

La tramitación de estas excepciones dilatorias y mixtas deberá ajustarse al procedimiento incidental, tal como lo manda el artículo
307, que es aplicable en la especie, siendo ellas de previo y especial pronunciamiento, salvo que respecto de las mixtas el tribunal
las estime de "lato conocimiento" según su naturaleza y complejidad, pues en este caso se ordenará contestar la demanda y la
tramitación del juicio deberá continuar normalmente, reservándose el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva.
Es sabido que, si el tribunal hace lugar a alguna excepción dilatoria que no admite ser subsanada en el mismo procedimiento,
produciendo efectos permanentes en el proceso, o si se acoge alguna de las excepciones mixtas a que se aludió, la resolución que
así lo declara es una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio o, en su caso, le pone término.

En el evento que el tribunal decida desestimar estas excepciones dilatorias o si para el caso de haberse acogido alguna de ellas, el
demandante hubiere subsanado en este mismo procedimiento de menor cuantía los defectos de que adolecía la demanda, el plazo
único para evacuar la contestación de la demanda inicial será de seis días hábiles, en lugar de los diez días señalados para el juicio
ordinario de mayor cuantía, contados desde la notificación de la resolución que así lo disponga.

d. Acerca de los trámites de réplica y dúplica (art. 698 Nº 1, inciso 1º CPC)

En el procedimiento de menor cuantía en estudio, no se contempla la posibilidad de que las partes puedan presentar estos escritos
complementarios de la demanda y contestación de la demanda respectivamente, como sucede en el juicio ordinario de mayor
cuantía, ya que la ley dice claramente que los escritos de réplica y dúplica "se omitirán" en este juicio. Del modo indicado, y tal
como se adelantó, estos trámites se encuentran excluidos de ser realizados, ya sea respecto de la acción inicial como respecto de la
reconvencional que pueda intentarse. Así, resulta que las partes se encuentran impedidas en el procedimiento de menor cuantía de
la posibilidad de ampliar, adicionar o modificar sus acciones o excepciones, en la forma a que alude el artículo 312 del CPC, con lo
cual el período de discusión queda restringido únicamente a las presentaciones fundamentales de las partes ya indicadas,
reduciéndose su duración.

e. En lo referente a la diligencia del llamado obligatorio a conciliación (art. 698 Nº 3 CPC)

Este trámite se encuentra expresamente contemplado para este procedimiento de menor cuantía, desde que fuera introducido por
la Ley Nº 19.334 como un diligencia necesaria en todos los juicios civiles, que deberá practicarse después de concluido el período de
discusión del juicio ordinario de mayor cuantía, de acuerdo a lo señalado en el artículo 262 del CPC, lo que resulta plenamente
aplicable a este procedimiento de menor cuantía ya que no ha sido exceptuado por el legislador, aun cuando debe variar el
momento concreto para la realización de la audiencia a que deben ser citadas las partes con este objeto.

En efecto, en concordancia con la característica relativa a la brevedad que reviste este procedimiento de menor cuantía que se
analiza, la ley contempla la posibilidad de hacer el llamado obligatorio a conciliación en una oportunidad distinta a la establecida
para el juicio de mayor cuantía, acortándose el plazo que se le otorga al juez para fijar el comparendo de rigor, pues en este caso
debe serlo en un día no anterior al tercero ni posterior al décimo, contado desde la fecha de notificación de la resolución
correspondiente a ambas partes, la que debe practicarse por cédula. Deben concurrir todas las demás exigencias legales para que
pueda disponerse este trámite esencial, en cuanto a que en el juicio de menor cuantía debe ser legalmente procedente la
transacción; deberá encontrarse agotado el período de discusión del juicio y no deberá tratarse de aquellas situaciones a que alude
el artículo 313 del código (allanamiento a la demanda; admisión de los hechos sustanciales del juicio por el demandado y acuerdo de
las partes para que se falle el asunto sin más trámite).

f. Sobre el término probatorio (art. 698 Nº 4 CPC)

El término probatorio se define como el plazo que establece la ley, para que las partes soliciten toda diligencia probatoria que no se
haya pedido con anterioridad a su iniciación y, además, para rendir obligatoriamente durante su vigencia la prueba testimonial que
los litigantes estimen.

Debe señalarse que en este procedimiento de menor cuantía es posible que exista término probatorio ordinario, extraordinario y
especial, según el caso, con algunas especialidades, de acuerdo con el análisis armónico y lógico que debe hacerse de las
modificaciones contenidas en los numerales 4 y 2 del artículo 698 (aun cuando en el Nº 4 se hace remisión al Nº 3 anterior, defecto
que no fue subsanado al modificarse esta disposición legal). Así, entonces:

1. En cuanto al probatorio ordinario, su duración es de 15 días hábiles, en lugar de los 20 días que se conceden en el juicio de mayor
cuantía, contado el plazo de la misma forma, dependiendo si se impugna o no la interlocutoria de prueba. Este plazo está destinado
para que las partes rindan prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, sin perjuicio de que
igualmente es posible hacerlo fuera de ese territorio, según se establece en los artículos 328 y 334 del CPC.
La lista de testigos correspondiente se deberá presentar por cada parte en la misma oportunidad dispuesta en el artículo 320 del
CPC, a falta de otra norma especial, o sea, esta carga deberá cumplirse igual que si se tratara del juicio ordinario de mayor cuantía,
dependiendo igualmente si se impugna o no la resolución que recibe la causa a prueba. Así las cosas, la aludida lista de testigos
debe presentarse desde la primera notificación de la interlocutoria de prueba y hasta el quinto día de la última notificación, si no se
ha solicitado su reposición, o bien, si se pidió tal reposición, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado diario
de la resolución que se pronuncia sobre el último escrito de reposición.

Debe tenerse en cuenta que resulta plenamente aplicable en este procedimiento, la regla legal en cuanto a que si se pidió
reposición por cualquiera de las partes de la resolución que recibió la causa a prueba, y ya se hubiere presentado la lista de testigos
y minuta de puntos de prueba por la contraria, no es necesario presentar una nueva lista ni tampoco otra minuta, ni tampoco
reiterarlas, salvo que el tribunal hubiere acogido el recurso de reposición y la parte afectada con ello estime necesario modificar su
lista o la minuta indicadas.

Nada dice la ley, en la reglamentación especial en estudio, sobre la posibilidad de que las partes decidan de común acuerdo reducir
la duración de este probatorio ordinario de 15 días, motivo por el cual resulta procedente que ellas puedan acordar una reducción
del término de prueba, tal como lo permite el inciso segundo del artículo 328, aun cuando rara vez esta situación ocurra en la
práctica. Y si así sucede, estaríamos en presencia de un probatorio convencional.

2. En lo referente al término probatorio extraordinario, destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la
República, tratándose del juicio de menor cuantía corresponderá a un aumento del plazo ordinario de 15 días antes señalado,
conforme al número de días que establezca la tabla de emplazamiento y que no puede exceder de 20 días, dependiendo del lugar
en que se vaya a rendir la prueba. Esta limitación para el aumento de los días que se agreguen no rige en el juicio ordinario de
mayor cuantía.

3. En cuanto a la concesión de términos especiales de prueba en este procedimiento de menor cuantía, al no haber ninguna regla
especial en la reglamentación en estudio, se debe acudir a la normativa pertinente del Libro Segundo en esta materia, o sea,
debemos aplicar lo dispuesto en los artículos 339 y 340 del CPC, que se refieren a la ocurrencia de entorpecimientos y otras
circunstancias que imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de un lugar determinado; o cuando
tenga que rendirse nueva prueba en el caso que el tribunal de alzada acoja la apelación interpuesta en contra del auto de prueba y
se agreguen nuevos puntos de prueba; o cuando iniciada en tiempo hábil una diligencia de prueba testimonial no pueda concluirse
por un impedimento cuya remoción no depende de la parte interesada; o cuando el entorpecimiento para recibir la prueba sea la
inasistencia del juez de la causa, entre otros motivos.

Esas mismas razones anotadas resultan ser aplicables al procedimiento de menor cuantía, debiendo solicitar el aumento del plazo
la parte interesada en obtener el término especial de prueba.

g. Acerca del plazo para formular observaciones a la prueba (art. 698 Nº 6 del CPC)

Vencido el término de prueba, se contempla seguidamente en la estructura del procedimiento ordinario de menor cuantía, el
denominado período de observaciones a la prueba, con la finalidad que las partes presenten sus escritos correspondientes, para
que hagan valer su análisis crítico respecto de las diligencias probatorias. Para ejercer este derecho, los litigantes cuentan con un
plazo de seis días hábiles, en lugar de los diez días contemplados para el juicio de mayor cuantía.

Vencido este plazo, el derecho precluye y se hayan o no presentado estos escritos, el tribunal debe seguidamente citar a las partes
para oír sentencia, que es un trámite esencial en este procedimiento, desde que se encuentra especialmente contemplado en la ley.
La Corte Suprema ha señalado que "es innegable que en el procedimiento ordinario de menor cuantía el tribunal también se
encuentra obligado a citar a las partes a oír sentencia, una vez vencido el plazo de observaciones a la prueba". (Corte Suprema, 26
de septiembre d 2016, rol Nº 16.623-2016).

h. En cuanto a la oportunidad para dictar sentencia definitiva (art. 698 Nº 6 del CPC)

En este punto hay una modificación importante, ya que la sentencia definitiva en el procedimiento ordinario de menor cuantía debe
pronunciarse dentro de los quince días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla, en
lugar de los sesenta días que existen en el procedimiento de mayor cuantía, lo que evidentemente constituye una reducción
considerable de este plazo (art. 162 inciso tercero del CPC).

Cabe consignar que no es adecuado que la ley señale que el aludido plazo de quince días se debe contar desde la "última
notificación", ya que la resolución que cita a las partes para oír sentencia se comunica por el estado diario y no por cédula, de
manera que es evidente que se trata de una única notificación para todas las partes del juicio, la que se debe practicar en una
misma oportunidad. Tratándose de este procedimiento de menor cuantía, la ley no indica que el plazo para dictar la sentencia se
cuenta desde que la causa "quede en estado de sentencia", como sí ocurre con el juicio de mayor cuantía, lo que pareciera que no
es más que una diferencia de redacción de texto, ya que es evidente que si el juzgado ordena medidas para mejor resolver, el plazo
para fallar no se debería contabilizar desde la notificación a que se viene haciendo referencia, sino desde que se tiene por cumplida
la medida probatoria oficiosa indicada o desde que hubiere caducado por no haberse practicado, según el caso.

En efecto, en este período de sentencia, debe recordarse que el tribunal que conoce del juicio queda facultado para ordenar de
oficio la práctica de una o más medidas para mejor resolver conforme a lo señalado en el artículo 159 del CPC, atribución que no se
ha eliminado ni restringido para este procedimiento, por lo cual resultan ser aplicables las reglas que rigen estas diligencias. En el
caso de utilizarse esta facultad oficiosa, se afecta a nuestro entender la forma de computar el inicio del plazo para fallar, pues si
estas medidas se hubieren ordenado, la causa no puede entenderse que ha quedado en estado de sentencia y habrá que esperar el
resultado de tales diligencias o que haya vencido el plazo legal (20 días) para su realización sin que se hubiere dado cumplimiento a
lo ordenado.

En lo formal, por último, la sentencia definitiva que se pronuncie debe ajustarse a los requisitos especiales contemplados en el
artículo 170 del CPC, por ser una regla común a todo procedimiento, y a las exigencias señaladas en el auto acordado de 1920 de la
Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, cuya aplicación es obligatoria para los tribunales.

i. En lo relativo al régimen de los recursos procesales (arts. 698 Nº 7, 699, 701 y 702 del CPC)

En esta materia se contemplan algunas de las modificaciones más relevantes e interesantes del procedimiento de menor cuantía,
que marcan una importante diferencia de lo que habitualmente ocurre con los recursos en el resto de los procedimientos
contenciosos civiles, específicamente en cuanto a la impugnación de resoluciones vía apelación. Haremos una breve referencia a
cada uno de los recursos habituales que pueden utilizarse por las partes en un juicio, para detenernos en el recurso de apelación,
que es precisamente el que presenta las novedades.

1. Respecto del recurso de casación

En el procedimiento ordinario de menor cuantía no se establece ninguna alteración especial en cuanto al régimen de procedencia,
formalidades y tramitación de este recurso, resultando por ello aplicables las mismas reglas establecidas en el Libro Tercero del
CPC, tanto respecto del recurso de casación en la forma como del de fondo.

Cabe recordar que la cuantía del pleito que, como se ha dicho, si bien constituye una exigencia legal para determinar la aplicación
de este procedimiento de menor cuantía, no es requisito -sin embargo- en la actualidad para la interposición de ninguna de las
especies del recurso de casación, como sucedía antiguamente cuando la ley la establecía como exigencia para dicho efecto, según
los artículos 764 y siguientes del CPC, antes de la modificación introducida por la Ley Nº 19.374, en que este recurso solo procedía
en aquellos asuntos cuya cuantía excedía de cierta suma de dinero, lo que a juicio de un autor constituía una evidente
discriminación que atentaba contra el acceso a la jurisdicción, fundada exclusivamente en el aspecto patrimonial (Raúl Tavolari
Oliveros, "Recursos de casación y queja. Nuevo régimen"; Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, pág. 35). Eso, ha pasado a ser
historia ya que ahora no hay exigencia alguna de consignación para el recurrente.

2. Respecto del recurso de reposición

Tampoco hay modificaciones en el procedimiento ordinario de menor cuantía acerca de este medio de impugnación, razón por la
cual rigen a su respecto las mismas reglas relativas a su procedencia y tramitación, que como es sabido procede en contra de autos
y decretos, aplicándose principalmente las normas contenidas en los artículos 181 y 188 del CPC, sin perjuicio de la existencia de
otras disposiciones legales en el Libro Segundo que excepcionalmente lo hacen procedente para ciertas sentencias interlocutorias.
3. Respecto del recurso de apelación

En cuanto a la apelación, en el procedimiento de menor cuantía existe una regulación especial para este medio de impugnación,
que se aparta de las reglas generales de procedimiento establecidas para este recurso en el Libro Primero del CPC, ya que no todas
las apelaciones que se interpongan en este procedimiento se someten a un mismo régimen, siendo necesario hacer distinciones en
cuanto a la naturaleza de las resoluciones que serán objeto del recurso, pues su concesión y tramitación no es idéntica en todos los
casos, constituyendo esta especialidad de la apelación una de las modificaciones más relevantes en la tramitación del juicio
ordinario de menor cuantía.

Se debe comenzar diciendo, que el recurso de apelación es procedente en este procedimiento de menor cuantía según las reglas
generales de la apelación civil común, señaladas en el libro Primero del CPC. Esto significa, que son apelables las mismas
resoluciones judiciales indicadas en los artículos 187 y 188, dentro de los plazos fatales contemplados en esa reglamentación (5 ó 10
días, según corresponda, dependiendo de la naturaleza de la resolución), debiendo interponerse la impugnación mediante un
escrito que tiene que cumplir idénticas formalidades para su admisión (fundamentos de hecho y de derecho y peticiones
concretas). Nos remitimos en esta materia a la normativa señalada, ya que no hay nada nuevo que agregar.

En cuanto a las particularidades o especialidades que presenta la apelación en el procedimiento de menor cuantía, ellas están
referidas a la tramitación que debe seguir el recurso una vez que ha sido interpuesto en tiempo y forma (según sus reglas generales
indicadas), distinguiendo el legislador las siguientes situaciones:

a) Caso de la apelación que se deduzca en contra de la sentencia definitiva de primera instancia; y

b) Caso de las apelaciones interpuestas respecto de las demás resoluciones judiciales que hayan sido pronunciadas durante la
tramitación de este juicio, antes de dictarse la sentencia definitiva o resolución que ponga término al juicio.

Dependiendo de lo anteriormente señalado, se estable específicamente un sistema de apelación diferida o retardada, que va a
tener cabida dependiendo precisamente de la naturaleza de la resolución recurrida, lo que no tiene aplicación en el juicio ordinario
de mayor cuantía ya que para este no se contempla en la ley ninguna apelación que sea diferida, pues estos recursos se admiten,
conceden y tramitan de inmediato, sin dilación, en la medida que se cumplan todas las exigencias legales.

Esta particularidad de la apelación diferida tiene su justificación en la característica de la brevedad que presenta este procedimiento
que, como dice Cortez Matcovich, se diseñó de este modo "probablemente con el propósito de que la interposición del recurso no
entorpezca la marcha del proceso" (Bordalí, Cortez y Palomo, 2016), o sea, para lograr una mayor rapidez.

Corresponde, así las cosas, que estudiemos este régimen especial de la apelación que ha sido contemplado por el legislador para
este procedimiento de menor cuantía, de conformidad a las reglas que se establecen en los artículos 698 Nº 7, 699, 701 y 702 del
CPC.

1.- Recurso de apelación deducido en contra de resoluciones distintas a la sentencia definitiva, sometidas al régimen de concesión
diferida

Se trata en este caso de aquellas apelaciones que se interponen durante la tramitación del juicio de menor cuantía, en contra de
sentencias interlocutorias, autos y decretos, antes de que exista sentencia definitiva de primera instancia o antes de que se dicte
otra resolución que ponga término al juicio, siempre que se trate de resoluciones que no se encuentren exceptuadas de este
régimen especial.

La regla para esta clase de apelación en el procedimiento de menor cuantía, es que el recurso se deduzca por la parte en la
oportunidad procesal correspondiente prevista por la ley -concretamente dentro del plazo de cinco días desde que le ha sido
notificada la resolución correspondiente- y que el tribunal lo tenga por interpuesto "para después" de dictada la sentencia que
ponga término al juicio, siempre que se trate de resoluciones que no estén sometidas al régimen de concesión y conocimiento
inmediato, que más adelante se indicarán. Se exige en estos casos para dar tramitación al recurso interpuesto, que el apelante lo
reproduzca o reitere dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la referida sentencia que pone término al juicio y
solo en virtud de esta reiteración, lo podrá conceder el tribunal (es posible que lo deniegue, si no cumple los requisitos y
exigencias).
En otras palabras, lo que el artículo 698 Nº 7 establece es que la parte agraviada debe deducir el recurso de apelación en contra de
una resolución impugnable por esta vía, que sea distinta de la sentencia definitiva (y que no esté exceptuada de este régimen
especial), durante el curso del procedimiento, en la oportunidad y en la forma que sean procedentes, de conformidad con las reglas
generales de toda apelación. Sin embargo, el tribunal inferior frente a la interposición de este recurso solo debe limitarse a tenerlo
por interpuesto para después que se dicte la sentencia que le ponga término al juicio, con lo cual la apelación no se concede de
inmediato y obviamente tampoco se tramita. Queda en suspenso el recurso deducido, ya que no hay tramitación inmediata.
Únicamente se podrá conceder para ante el tribunal de alzada competente, después que se haya dictado la sentencia que ponga
término al juicio, siempre que el apelante cumpla con la carga de reproducirlo o reiterarlo dentro de los cinco días subsiguientes al
de la notificación de esa resolución y concurran las demás exigencias propias de toda apelación.

De acuerdo con lo expresado, lo normal será que exista una única oportunidad para que el tribunal de alzada conozca tanto de la
apelación de la sentencia definitiva, como de las apelaciones diferidas que se concedan en virtud de la reiteración del apelante, con
lo cual no se contempla la posibilidad de revisión inmediata por el tribunal de alzada de las apelaciones que inciden en sentencias
interlocutorias, autos o decretos dictados durante el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia, salvo ciertas
excepciones que se verán seguidamente.

Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia práctica y a su respecto se pueden formular las siguientes
observaciones:

a. La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después de la notificación de la "sentencia que ponga término al
juicio", expresiones que son adecuadas, puesto que la reproducción del recurso deberá verificarse tanto si se dicta la sentencia
definitiva o bien otra interlocutoria que le ponga término al juicio, como sería aquella que acepta el desistimiento de la demanda.

b. El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado respecto del plazo de diez días
que se contempla para apelar en contra de la sentencia definitiva, por lo que en este caso cabe la posibilidad de que se reitere la
apelación deducida en contra de resoluciones que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro de los cinco días que fija
la ley, en circunstancias que la apelación de la dicha sentencia definitiva deba hacerse dentro del término de diez días, anomalía que
no parece adecuado que se mantenga en esos términos. Creemos que lo lógico sería que la reiteración de estas apelaciones en
contra de resoluciones deducidas durante el curso del procedimiento, se pueda hacer al mismo momento de deducir el recurso
contra la definitiva, en un único escrito, para evitar dificultades y simplificar el procedimiento.

2.- Recurso de apelación deducido en contra de ciertas resoluciones distintas a la sentencia definitiva, sometidas al régimen de
concesión inmediata

En este procedimiento de menor cuantía, según se adelantó, existen apelaciones que pueden interponerse en contra de
determinadas resoluciones que, a pesar de no revestir el carácter de sentencia definitiva, no se someten al régimen diferido
anteriormente señalado. Se trata, por lo mismo, de recursos de apelación que una vez interpuestos deben ser concedidos y
tramitados de inmediato para ante el tribunal de alzada, siguiendo ahora las reglas generales de toda apelación, en la medida que
se cumplan las exigencias legales de procedencia y oportunidad, de modo que no corresponde esperar en estos casos la dictación
de la sentencia que pone término al juicio, ni tampoco tiene lugar la reiteración del recurso para darle trámite a estas apelaciones.

Estas apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el de alzada, una vez que
han sido interpuestas en tiempo y forma, son las que se deducen contra de las siguientes resoluciones:

a. Aquellas que se refieren a la competencia del tribunal;

b. Aquellas que se refieren a la inhabilidad del tribunal;

c. Aquellas que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso;

d. Aquellas que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.

Todas las apelaciones deducidas en contra de las resoluciones precedentemente señaladas deberán ser concedidas de inmediato
por el tribunal de primera instancia, en la medida que resulten procedentes y sean admisibles y, luego seguirán la tramitación
habitual que la ley establece para que sean conocidas y falladas por la Corte competente tan pronto como se encuentren en
estado.

3.- Recurso de apelación deducido en contra de la sentencia definitiva

Respecto de la apelación interpuesta en contra de la sentencia definitiva de primera instancia pronunciada en el juicio ordinario de
menor cuantía, se contemplan las siguientes reglas particulares:

a. Se establece en la ley que la apelación de la sentencia definitiva "se tramitará como en los incidentes", redacción que puede dar a
entender que el recurso en comento debe ser conocido "en cuenta" por la Corte, ya que esta es la forma habitual de conocer este
tipo de apelaciones respecto de resoluciones que resuelven incidencias del juicio (autos o interlocutorias), a menos que se pidan
oportunamente alegatos.

Sin embargo, esta regla legal en la actualidad carece de toda significación práctica y jurídica, no obstante mantenerse vigente en
esos términos la redacción del artículo 699 del CPC, como reiteradamente lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que ahora no existe -
debido a que fue suprimido por la Ley Nº 18.705- el trámite de la expresión de agravios y su contestación, con lo cual siempre la
apelación de la sentencia definitiva se deberá conocer previa vista de la causa, aplicando para ello las reglas generales,
específicamente lo señalado en el artículo 199 del código, correspondiendo entonces que se dicte "autos en relación".

Nuestro máximo tribunal, haciéndose cargo de la oposición que se presenta de la literalidad normativa, entre el artículo 199 del CPC
(norma general), que ordena que la apelación de la sentencia definitiva debe conocerse mediante la vista de la causa, y el artículo
699 del mismo cuerpo de leyes (norma especial) que dispone que la apelación de la sentencia definitiva en los juicios de menor
cuantía se tramitará como en los incidentes, o sea, se debe conocer en cuenta, resolvió que para dirimir dicho asunto es necesario
recurrir a la "explicación histórica de la regla", resultando así que debe concluirse que "actualmente la apelación de la sentencia
definitiva en los juicios de menor cuantía se rige por las normas generales del recurso de apelación, previstas en los artículos 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 199 en relación con el artículo 213,
ambos del Código señalado, su conocimiento por el Tribunal de Alzada debe efectuarse en relación o previa vista de la causa.".
(Corte Suprema, 28 de julio de 2015, rol Nº 32.015 y 4 de noviembre de 2014, rol Nº 2.719-2014).

b. Además, se establece en el mismo artículo 699 que el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva "se verá
conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1º del número 5 del artículo anterior". La
referencia anotada, hay que entenderla hecha en la actualidad, al inciso 1º del número 7, que alude a las apelaciones de concesión
diferida a las que hicimos mención con anterioridad.

Ello quiere significar que los recursos de apelación que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas en primera instancia y
cuya concesión quedó diferida o retardada por el tribunal "a quo" para después de la sentencia que pone término al juicio y que
han debido ser reproducidos o reiterados en la forma que ya se explicó, tendrán vista conjunta con el recurso de apelación
deducido en contra de la aludida sentencia definitiva.

Esta norma debemos entenderla complementada con lo señalado en el inciso tercero del artículo 66 del COT, que establece una
acumulación más amplia de los recursos jurisdiccionales pendientes en una misma Corte de Apelaciones para su vista conjunta y
simultánea en una misma sala, la debe ordenarse de oficio o a petición de parte.

c. Se contempla, también, que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los alegatos de los abogados de las
partes no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble, de conformidad a
lo prevenido en el inciso segundo del citado artículo 699. Esto significa reducir a la mitad el tiempo de duración de los alegatos que
se contempla para el juicio de mayor cuantía, que puede llegar a media hora, según lo indica el inciso cuarto del artículo citado.

No se divisa a nuestro parecer la justificación de esta reducción del tiempo de los alegatos, ya que ello no puede tener incidencia
alguna en la tramitación del juicio para hacerlo más breve, si es que esa fue la intención del legislador para reducir la duración de los
alegatos.
d. Se establece que el tribunal de alzada respectivo debe destinar, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de las
apelaciones interpuestas en estas causas de menor cuantía, conforme a lo establecido en el artículo 701 del CPC.

e. La sentencia que falla el recurso de apelación en el juicio ordinario de menor cuantía deberá dictarse dentro del plazo de quince
días, contado desde el término de la vista de la causa, según lo previsto en el artículo 702 del mismo cuerpo legal. En este punto, se
advierte una diferencia importante con el plazo para fallar las apelaciones en el juicio de mayor cuantía que, aun cuando la ley no lo
indica derechamente, debe entenderse que es de sesenta días, aplicando lo dispuesto en el artículo 90 Nº 10 del COT.

Además, el plazo se cuenta desde "el término de la vista de la causa", por lo que si el tribunal de segunda instancia estima ordenar
medidas para mejor resolver no puede haber alteración en la forma de este cómputo, ya que la redacción de la norma legal es clara,
y en consecuencia somos de opinión que no rige el plazo de 20 días para cumplir la medida establecido en el artículo 159 del CPC,
debiendo la diligencia probatoria ordenarse y cumplirse dentro de los quince días aludidos.

4. En cuanto al recurso de aclaración, agregación y rectificación o enmienda

Finalmente, en lo tocante a este recurso que, según la doctrina, no constituye un verdadero medio de impugnación de una
sentencia, ya que por esta vía no se pretende por el recurrente obtener la enmienda de la decisión jurisdiccional contenida en el
fallo que se dicte, sino que simplemente mejorar su redacción o forma de expresión, no se contemplan reglas especiales que
difieran de lo señalado en los artículos 182 y siguientes del CPC, resultando así plenamente procedente su interposición en este
procedimiento de menor cuantía y con las finalidades expresadas en dicha normativa.

Bibliografía

Bordalí Salamanca, A., Cortez Matcovich, G. y Palomo Vélez, D. Proceso civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago,
Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016.

Colombo Campbell, J. La competencia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2004.

Juicio ordinario de mínima cuantía

Andrés Norberto Cruz Carrasco*******

I. Regulación legal

El juicio ordinario de mínima cuantía se encuentra regulado en el Título XIV, del Libro III, en el párrafo 2°, de los artículos 703 a 738
del Código de Procedimiento Civil.

II. Conceptos previos

Es un procedimiento en el que rigen los principios de concentración e inmediación procesal y de oralidad, por sobre la escrituración.
Es de los denominados procedimientos civiles ordinarios, de conocimiento o declarativo (aunque también se contemplan normas
para un procedimiento ejecutivo de mínima cuantía y disposiciones relacionadas con el cumplimiento de las sentencias definitivas
que se pronuncien en él) y oral.

Siendo un procedimiento consagrado en un cuerpo de enjuiciamiento civil decimonónico, su particularidad, además de ir

adquiriendo aplicabilidad en los juzgados civiles, es que hoy muchas de sus características han sido rescatadas para sustanciar
diversos procedimientos, por cuanto de este modo se asegura de mejor manera el debido proceso. Ante una baja cuantía, se
estimaba que no se justificaba la ritualidad establecida para otros casos de mayor trascendencia, situación que se ha ido invirtiendo
con el tiempo, pasando a ser sus principios aquellos que aspiran a consagrar las legislaciones más avanzadas.
III. Competencia

En materia de competencia absoluta y relativa no hay innovaciones en relación a las normas generales, salvo que su procedencia
está dada por la cuantía de la cosa disputada. Es así que su aplicación queda radicada en aquellos asuntos cuya cuantía no supere
las 10 UTM y que por su naturaleza no estén sometidos a otro procedimiento especial (art. 703 del CPC).

IV. Características

A. Es un proceso ordinario, es decir de aplicación general y que depende solo de la cuantía de lo disputado.

B. Se dice que solo se aplica cuando la acción deducida no esté sometida una tramitación especial, aplicándose subsidiariamente
sus normas a falta de otro procedimiento especial.

C. Es un proceso especial desde la perspectiva de su estructura, que se construye sobre la base de modificaciones al juicio ordinario
de mayor cuantía.

D. Es concentrado (711, 712, 723 CPC).

E. Es esencialmente oral, sustanciándose sobre la base de audiencias (704 inc. 1º y 721 del CPC).

F. Las facultades oficiosas del juez son más amplias (711, 712, 714, 717 y 723 CPC).

G. Es declarativo, ya que persigue que se reconozca un derecho (sin perjuicio del juicio ejecutivo de menor cuantía).

H. Se restringen los recursos, siendo admisible solo el de casación (art. 788 CPC).

V. Procedimiento

A. Legitimación

Dentro del ámbito de la cuantía referida, cualquier persona puede reclamar la intervención de un tribunal siguiendo su regulación
procesal.

B. Notificación

a. La notificación de la demanda y de la primera resolución de cualquiera gestión anterior a esta se determina en el art. 705 del CPC,
que dispone que la misma se realizará de manera personal por medio de un receptor. Si no existe o dicho funcionario se encuentra
inhabilitado, puede verificarse esta notificación por medio de un vecino de confianza del tribunal o por Carabineros. Se establece la
posibilidad de proceder con arreglo al art. 44 del CPC para el caso de darse los supuestos legales.

b. Se establece que la sentencia definitiva, la resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la
comparecencia personal de las partes, deben notificarse por cédula, según lo establece el art. 48 del CPC, pero por la persona
señalada en el art. 705 del CPC.

c. El resto de las resoluciones se deben notificar por el estado diario, según lo dispuesto en el art. 50 del CPC, con arreglo a lo
preceptuado en el art. 707 del CPC. Se hace mención a la notificación por carta certificada conforme a la reglamentación contenida
en el art. 46 del CPC cuando la tramitación del asunto se entregue a tribunales inferiores, disposición a nuestro entender hoy
inaplicable. Si no se ha fijado domicilio al cual dirigírsele las cartas certificadas, las notificaciones se entenderán realizadas desde
que se extienda la resolución respectiva. En cuanto al contenido de esta carta, solo debe consignarse la circunstancia de haberse
dictado una resolución en la causa.
d. Resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital en los procesos
judiciales civiles, pudiendo las partes proponer una forma de notificación electrónica, la que podrá aceptar el tribunal cuando se
disponga por la ley que la notificación deberá hacerse por cédula, si en su opinión resultare suficientemente eficaz y no causare
indefensión.

e. Las partes, conforme a lo que determina el art. 706 del CPC, deben fijar un domicilio dentro del territorio de la jurisdicción del
tribunal, de acuerdo a lo regulado en el art. 49 inc. 2º del CPC. Si el demandado no lo hace, se tendrá por domicilio aquel señalado
en la demanda o en el que ha sido notificado con arreglo al art. 44 del CPC. En caso contrario, se procede conforme a lo establecido
en el art. 707 del CPC, según ya hemos referido.

f. Con arreglo a lo establecido en el art. 708 del CPC, las horas hábiles para practicar las notificaciones son de 6 am a 20 horas y se
consideran todos los días del año.

C. Facultades del mandatario

Los mandatarios deben tener expresamente la facultad de transigir, conforme a lo establece el art. 704 inc. 3º del CPC,
entendiéndose que esta facultad del inc. 2º del art. 7º del CPC, es ordinaria, es decir, como si fuese del inc. 1º, pero solo para estos
efectos.

D. Abandono de procedimiento

El plazo del abandono del procedimiento es de tres meses contados desde que se haya paralizado su prosecución, dejando realizar
cualquier gestión útil, conforme a lo determinado en el art. 709 del CPC, que introduce un cambio a lo preceptuado en el art. 152 del
CPC.

E. Demanda

La demanda puede deducirse verbalmente o por escrito, no existiendo norma especial en relación con sus requisitos cuando es por
escrito y si es verbal debemos observar lo que la disposición legal exige para el acta (704 inc. 2º CPC), sin perjuicio que por
aplicación del art. 3º del CPC, estimamos que resulta aplicable lo establecido en el art. 254 del CPC. El tribunal deberá proveerla
citando a un día y hora para la audiencia de contestación, la que no podrá tener lugar antes del tercer día hábil de la fecha de la
resolución, a la que deberán comparecer las partes personalmente o por medio de un mandatario que debe estar facultado para
transigir. El demandado debe ser notificado con una anticipación prudencial a la fecha de la audiencia y esta notificación debe ser
personal o con arreglo a la forma consignada en el art. 44 CPC en el caso de darse los supuestos legales (art. 705 CPC).

F. Comparendo de estilo

a. La audiencia de contestación se desenvolverá con la parte que asista, aun cuando el tribunal podría fijar un nuevo día y hora para
el caso que considerare que el demandando no ha sido notificado con una anticipación prudente o bien que habiendo sido
notificado con arreglo al art. 44 del CPC, haya motivo para creer que no ha tenido oportunamente acceso a las copias. La ley nada
dice respecto a que debe entenderse por una anticipación prudente, debiendo estarse al criterio del juez en el caso en concreto
teniendo en cuenta las posibilidades para ejercer de manera adecuada los derechos a defenderse en el contexto del
emplazamiento.

b. En esta audiencia:

1. Facultades del demandado: El demandado podrá: i) oponer las excepciones dilatorias y perentorias que estime procedentes (711
CPC), las que se resolverán, cualquiera que sea su naturaleza, en la sentencia definitiva (art. 712 CPC). Podrá decidir tramitar de
manera separada en audiencias verbales las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o
aquella en la que se reclame del procedimiento, siempre que aparezcan como manifiestamente admisibles (712 y 723 CPC); ii)
deducir demanda reconvencional (713 CPC) siempre que el tribunal sea competente para conocer de ella y no esté sometida a un
proceso especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella, ya que de lo contrario el tribunal
deberá declararla inadmisible. En caso de deducirse esta reconvención se opera del mismo modo para el demandante como si
fuese demandado. Es decir, debemos citar a una audiencia de contestación para los efectos que pueda preparar adecuadamente su
defensa, tomando en consideración que el emplazamiento contempla la notificación y el término para la realización de la audiencia.
De allí que el tribunal pueda suspender la misma para el caso que estime que no ha sido notificado con una anticipación prudente,
siendo una diligencia o trámite esencial este emplazamiento para contestar la demanda (art. 789 CPC). iii) Tal como referimos, por
aplicación del art. 704 del CPC, inciso 1º, la contestación podrá hacerse verbalmente, debiendo quedar lo referido en el acta de la
audiencia o bien incorporada mediante una minuta escrita.

2. Conciliación: En esta audiencia el tribunal llamará a las partes a avenimiento, que, de no producirse, determinará que se deje
constancia en el acta de esta circunstancia (711 CPC). Aun cuando se habla de avenimiento, entendemos que se refiere a la
conciliación, por tratarse de un trámite esencial conforme a lo referido en el art. 789 CPC.

3. Petición de prueba: Las partes deberán solicitar en esta oportunidad que se practiquen todas las diligencias probatorias que se
estimen conducentes so penas de no ser admitida después (714 CPC). En todo caso, el tribunal puede en cualquier estado de la
causa decretar las medidas para mejor resolver que estime necesarias, exigiéndosele que emplee el mayor celo posible.

G. Acta

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 721 del CPC, de todas las audiencias deberá levantarse un acta firmada por el juez, las partes
asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto de este, un ministro de fe o una persona que, en
calidad de actuario, nombre el tribunal. Esto constituye una diligencia o trámite esencial con arreglo a lo establecido en el art. 789
CPC.

H. Resoluciones

Las resoluciones deberán extenderse en el mismo expediente.

I. Régimen probatorio

a. Una vez contestada la demanda o en rebeldía de la parte demandada y no habiéndose producido el avenimiento, el tribunal
procederá a recibir la causa a prueba para el caso que proceda (art. 715 CPC). Para este evento, fijará los puntos sobre la que deberá
recaer y fijará un día y hora para su recepción en una audiencia especialmente llamada al efecto. Esta resolución deberá notificarse
por cédula (706 CPC) y no es apelable (art. 715 parte final). Se ha sostenido que, al no fijarse los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, sino solo los puntos respecto de los cuales deberá proceder la prueba, no sería necesaria la presentación de
minutas de puntos de prueba requeridas para la prueba testimonial, aunque esta conclusión aparece discutible si pensamos que no
hay norma especial en relación con la prueba testimonial de la que pueda colegirse este fraccionamiento en la aplicación del art.
320 del CPC.

b. De considerarse por parte del tribunal que no es necesario recibir la causa a prueba, deberá citar a las partes para oír sentencia.

c. La audiencia de prueba:

1. La prueba deberá recibirse en esta segunda audiencia y será aquella que fue ofrecida en la audiencia de contestación (art. 714
CPC).

2. Medios de prueba en particular: 2.1) Tratándose de los instrumentos, estos pueden ser ofrecidos en la demanda, en la audiencia
de contestación o en la audiencia de prueba. Las impugnaciones y observaciones a la documental deberán verificarse en la misma
audiencia en la que se acompañen o bien en la audiencia siguiente. Sin embargo, por aplicación del art. 714 inciso 2º parte final del
CPC, de deducirse estas observaciones e impugnaciones en la misma audiencia de prueba, en esta deberán probarse los supuestos,
a menos que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello. 2.2) Los testigos están regulados en el art. 716 del
CPC. Deberán ser ofrecidos en la audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución
que recibe la causa a prueba. Se procede solicitando que se anoten en el expediente el nombre, profesión u oficio y domicilio de los
testigos, señalando si estos deben ser citados por el tribunal. Solo se admiten cuatro testigos por cada uno de los puntos de
prueba. El juez debe poner en conocimiento de las partes esta circunstancia en la audiencia de contestación. Conforme a lo que
dispone el art. 717 del CPC, los testigos deben declarar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, pudiendo quienes
concurran efectuarles preguntas por intermedio del juez. No hay regla especial en materia de tachas, pero el juez puede resolver su
configuración en la sentencia, apreciando en conciencia la concurrencia de la inhabilidad invocada. Los testigos, aun cuando se
encuentre pendiente la resolución sobre la tacha, pueden declarar, pudiendo el juez desechar de oficio a aquellos que según su
criterio sean notoriamente inhábiles. 2.3) La confesión judicial se encuentra establecida en el art. 718 del CPC. Esta podrá pedirse
por una sola vez en el juicio y deberá solicitarse en la audiencia de contestación. Puede solicitarse en la audiencia de prueba solo en
el caso que la persona cuya confesión se requiera se encuentre presente en la misma. También podría ser requerida por el tribunal
como medida para mejor resolver. Se recibirá inmediatamente de encontrarse la persona presente en la audiencia. En caso
contrario, deberá hacerse en la audiencia de prueba o en la que se fije especialmente al efecto. Para el evento que el absolvente se
niegue a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podría tenerlo por confeso respecto de los hechos materia de la pregunta. De
no concurrir el absolvente, y de haberse adjuntado el pliego de posiciones (de lo que se desprende que es facultativa su
presentación), se darán por absueltas en su rebeldía, sin necesidad de nueva citación, teniéndosele por confeso respecto de todos
aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego y que a juicio del tribunal sean verosímiles. El absolvente deberá
comparecer ante el tribunal del juicio o ante el juez competente del lugar de su residencia, a menos que haya constituido
mandatario con facultades de absolver posiciones o que el tribunal estime absolutamente necesario para el fallo su presencia para
realizar aquella actuación. 2.4) La inspección personal del tribunal se encuentra regulada en el art. 719 del CPC. Puede proceder el
tribunal por sí solo o con notificación de las partes. 2.5) El Informe de peritos se encuentra regulado en el art. 720 del CPC. De
estimarse útil la diligencia, se designará por parte del tribunal al empleado público, municipal o institución semifiscal que estime
competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente. Deberán ser presentados por escrito, pero puede el juez pedir
informes verbales que deberán ser consignados en el expediente con las firmas de quienes los emitan. Siempre que sea posible
deberán darse cuenta de ellos en la audiencia de prueba. 2.6) En lo que respecta a la apreciación de la prueba, según lo establecido
en el art. 724 del CPC, esta será la ordinaria. Pero en casos calificados podrá valorar la prueba en conciencia y según la impresión
que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él, adquiriendo este
principio general del derecho procesal una consagración expresamente reconocida que puede tener un impacto en el resultado del
pleito.

J. Los incidentes

Por aplicación del art. 723 del CPC, los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y prueba y su
fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable. Pero si el tribunal lo estima necesario, con arreglo a su
naturaleza, podrá tramitarlo de manera separada, con audiencia verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas
para su acertada resolución. Las resoluciones que se dicten en el procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán
inapelables.

K. Medidas para mejor resolver

Las medidas para mejor resolver se pueden decretar en cualquier estado del procedimiento, pudiendo recaer en las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos y pueden ser de cualquier naturaleza, sin que se encuentre
limitado el tribunal, exigiéndosele al respecto el mayor celo, según lo establecido en el art. 714 inc. 1 del CPC, sin que se explicite ni
se confieran parámetros de lo que debe entenderse por mayor celo, quedando esta circunstancia entregada al criterio del tribunal
para cada caso en concreto.

L. La sentencia definitiva

Por el art. 722 del CPC, sin perjuicio de lo establecido en el art. 715 del CPC, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la
dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan
circunstancias insuperables, que no se dice en que pueden consistir ni se confieren parámetros de evaluación, por lo que se
encuentra entregado al criterio del juez la determinación de estas circunstancias para cada caso, sin perjuicio de las metas de
carácter administrativo que se impongan a los tribunales. Las menciones formales de la sentencia están establecidas en el art. 725
del CPC. Para el caso de acogerse una excepción dilatoria, no será necesario que el tribunal se pronuncie sobre la cuestión principal.
Deberá registrarse la sentencia definitiva, así como de todo avenimiento o transacción que ponga término al juicio, en el libro de
sentencias que debería llevarse con este objeto atendida la exigencia legal.

M. Las costas
No solo la determinación del derecho, sino que también la regulación precisa de las costas, deberá hacerse en la misma sentencia
definitiva según lo preceptuado en el art. 726 del CPC.

VI. Régimen de recursos

A. Recurso de apelación

El recurso de apelación no procede conforme a lo establecido en el artículo 45 del Código Orgánico de Tribunales. Es por ello por lo
que el art. 723 del CPC hace improcedente este recurso respecto de los incidentes y el art. 715 del CPC refiere lo mismo en lo
tocante a la resolución que recibe la causa a prueba.

B. El recurso de casación

a. En relación con el recurso de casación en la forma se aplican las reglas generales y las especiales del párrafo segundo, del Libro
III, Título XIX, artículos 788 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Solo procede por las causales de los N°s. 1, 2, 4, 6, 7 y 9
del art. 768 del CPC. En este proceso solo se considerarán diligencias esenciales el emplazamiento del demandado en la forma
prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a
conciliación (789 CPC). El recurso se deducirá de manera verbal o por escrito sin previo anuncio y solo se hará mención expresa de
la causal en que se funde. Si se deduce de manera verbal, se dejará testimonio en un acta que deberá ser firmada por el juez y el
recurrente (art. 790 CPC). El plazo para presentarlo será de 5 días (791 CPC), que se cuenta desde la notificación de la sentencia.

b. Entendemos que por lo expresado en el art. 788 del CPC, no procede el recurso de casación en el fondo.

c. Para el caso que sea necesario probar una causal que se ha invocado, se abrirá un término probatorio que se regulará conforme a
las reglas establecidas para los incidentes (art. 794 CPC). El tribunal ad quem traerá los autos en relación para el caso de estimar
que el recurso es admisible, rigiendo en lo demás lo que disponen los arts. 699, 701, 702 y 781 del CPC (art. 793 CPC).

Bibliografía

Casarino Viterbo, M. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, tomo VI. 6º ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007.

Juicio de hacienda

Andrés Norberto Cruz Carrasco********

I. Regulación Legal

El juicio de hacienda se encuentra regulado en el Título XVI del Libro III del CPC, artículos 748 a 752.

II. Conceptos previos

Se entiende como aquel procedimiento especial en el que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales
ordinarios de justicia (art. 748). Sin embargo, como más adelante señalaremos, más que un procedimiento especial, se trata de
ciertas modificaciones establecidas para la sustanciación de los juicios ordinarios en que intervenga el Fisco de Chile.

III. Requisitos
Para que proceda la aplicación de esta normativa especial, deben concurrir como requisitos, en carácter de copulativos, los
siguientes:

A. Que en el juicio tenga interés el Fisco: El Fisco es el Estado de Chile en su aspecto patrimonial. Para determinar que existe un
interés patrimonial de carácter fiscal debemos estarnos a que se trate de un provecho o un perjuicio que pueda ser avaluado en
dinero, debiendo de este modo desprenderse que hay recursos fiscales comprometidos.

B. Que el juicio sea de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia: Existen procedimientos especiales en que el Fisco tiene
interés y que no constituyen juicios de hacienda, como los juicios de cuentas, cuyo conocimiento le corresponde a la Contraloría
General de la República.

IV. Representación y defensa judicial del Fisco

Existen órganos del Estado que por sus leyes regulatorias tienen atribuciones para asumir la representación de los intereses fiscales
relacionados con la función por ellos desarrolladas. Así, nos encontramos con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de
Aduanas por citar algunos ejemplos.

Sin perjuicio de lo referido, el D.F.L. Nº 1 publicado en el Diario Oficial el 7 de agosto de 1993 que fijó el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (CDE), consagra en su artículo 2º que a esta repartición le
corresponde, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado.

Con arreglo a lo establecido en el artículo 1º, se trata de un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos ministerios. Lamentablemente, su
funcionamiento es extremadamente centralizado y las decisiones se adoptan por parte de unos comités que pretenden ser
especializados, conformado por los consejeros cuya forma de designación, duración y atribuciones es necesario modificar de
manera urgente para modernizar esta repartición y hacer efectiva la descentralización, evitando que se afecten los recursos fiscales
por el profundo desconocimiento de las realidades locales de parte de estos funcionarios, para superar además las suspicacias que
se generan en torno a su nombramiento que puedan dar a entender que se derivan de favores o vinculaciones de carácter político u
otras simpatías y no por el mérito y experticia del profesional.

Al especificar las funciones de este servicio público, en el artículo 3º se establece que le corresponde la defensa del Fisco en todos
los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de lo que corresponda en conformidad a la ley a los
abogados de otros servicios, incluyendo la representación en juicios que afecten bienes nacionales de uso público, cuando la
defensa de estos bienes no corresponda a otros organismos. También debe asumir la defensa en que tengan algún interés los
servicios de la administración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación
mayoritarios, siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir convenientemente tal función,
circunstancia que deberá calificar el consejo.

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 10, los órganos del CDE son el consejo, el presidente y los departamentos de defensa
estatal y de defensa de la ley de alcoholes. El consejo, según lo señalado por el artículo 12, está compuesto por 12 abogados
nombrados por el Presidente de la República. De entre estos consejeros, según lo establece el artículo 17, el mismo Presidente de la
República designará al presidente del CDE, que podrá desempeñarse por 3 años en este cargo, teniendo este, entre otras
atribuciones determinadas en el artículo 18, la de representar judicialmente al Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilen
ante los tribunales de cualquier naturaleza, salvo que la ley le haya entregado esta representación a otro funcionario. Sin embargo,
aún en estos casos y cuando el Presidente lo estime conveniente, podrá este asumir por sí o por medio de apoderados la
representación del Fisco. También le corresponde la representación judicial del Estado, de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente y de las sociedades y corporaciones
de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritarios o igualitarios, en los casos a que
se refieren los números 2 inciso 1º, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del artículo 3º.

En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un abogado procurador fiscal, conforme a lo que establece el artículo 21 de la
ley. Estos abogados son designados por el presidente del consejo y durarán en sus funciones mientras cuenten con la confianza del
Consejo, lo que vuelve a conferirle un carácter profundamente centralista a esta institución, afectando su operatividad. El artículo
22 señala que el territorio jurisdiccional de estos abogados procuradores corresponde al de las Cortes de Apelaciones respectivas,
utilizando una concepto errado, por cuanto estos funcionarios públicos en ningún caso ejercen una función jurisdiccional, debiendo
entenderse simplemente que se trata del espacio en el que administrativamente les corresponde desempeñarse, pudiendo en todo
caso atender asuntos determinados en otro territorio que el presidente del consejo les pueda encomendar con arreglo a lo
establecido en los artículos 22 y 24 de la ley. Dentro de estos territorios, los abogados procuradores fiscales tendrán las funciones
de representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones del presidente del CDE, con excepción de la referida en el artículo
18 Nº 1 parte final de la ley y de representar judicialmente al Estado, a las municipalidades, a los servicios de la administración
descentralizada del Estado y a las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, en los casos a que
se refieren los números 2 inciso 1º, 3, 4 y 5 del artículo 3º de la ley. Están limitados a las instrucciones del presidente del CDE en
cuanto a la interposición y contestación de demandas, que no podrán realizar sin previa consulta de este, según lo preceptúa el
artículo 25 de la ley, pudiendo hacer observaciones que podrán ser obviadas en caso de insistencia del presidente y estando
habilitado para contestar las demandas en situaciones urgentes, en que no sea posible recibir oportunamente las instrucciones del
presidente, debiendo darle cuenta inmediata a este. Sin embargo, si la cuantía del asunto no excede de 100 UTM o la brevedad del
emplazamiento les impida realizar la consulta, podrán proceder a interponer y contestar las demandas, debiendo dar cuenta
inmediata al presidente de las gestiones realizadas. Tampoco estarán obligados a realizar esta consulta en procesos derivados de
los contratos de arrendamiento, las solicitudes de preparación de la vía ejecutiva y las demandas que se funden en esta
preparación. Con arreglo a lo establecido en el inciso final del artículo 26 de la ley, estarán obligados a interponer los recursos
ordinarios en contra de las resoluciones desfavorables a los intereses del Fisco que recayeren en los asuntos a su cargo, salvo
instrucciones superiores en contrario.

V. Competencia

A. Tribunal competente

Conforme a lo establecido en el artículo 48 del COT, el conocimiento en primera instancia de las causas de hacienda les
corresponde a los jueces de letras de comunas asiento de Corte, cualquiera que sea su cuantía. Pero le confiere al Estado un
derecho de opción para el caso que este obre como demandante, pudiendo ocurrir ante el juez de letras de comunas asiento de
Corte o bien al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida.

Como ya lo señalamos, y conforme a lo que establece el artículo 24 de la Ley Orgánica del CDE, son los abogados procuradores
fiscales quienes representan los intereses del Fisco dentro del territorio jurisdiccional de cada Corte de Apelaciones.

De este modo, se puede colegir del artículo 48 del COT, que tienen la competencia para conocer de los juicios de hacienda:

a. Si el Fisco es demandado: Juez de Letras asiento de Corte.

b. Si el Fisco es demandante, tiene el derecho de opción:

1. Juez de Letras asiento de Corte.

2. Juez del domicilio del demandado.

El derecho a optar solo lo tiene el Fisco, por lo que de ser este el demandado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 del
COT en relación a lo establecido en el art. 748 del CPC y 24 de la Ley Orgánica del CDE, siempre debe deducirse la demanda en su
contra ante el juez de letras de comuna asiento de la Corte de Apelaciones respectiva, siendo una regla que por su especialidad
debe preferirse a la contenida en el artículo 141 del COT para el caso de ser dos o más los demandados.

B. Pluralidad de domicilios

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 148 del COT, cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio,
para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Ahora, si la
persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede
con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina
que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio. De esta disposición legal podría colegirse que la
demanda en contra del Fisco podría deducirse en Santiago, domicilio del presidente del CDE o en la comuna asiento de la Corte de
Apelaciones respectiva ante el juez de letras de dicho lugar, domicilio del abogado procurador fiscal, al estar ambos facultados para
representar judicialmente al Fisco. Sin embargo, la ECS ha resuelto que: "Siendo el Fisco de Chile una persona jurídica de derecho
público, y no haciendo distinción alguna el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales en relación a si sólo deben entenderse
comprendidas las personas jurídicas de derecho privado —como lo pretende el recurrente—, tal disposición le resulta plenamente
aplicable, considerando además, que según lo previene la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la representación del
Fisco le corresponde a los abogados procuradores fiscales, dentro de cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones. Que de acuerdo
con lo antes razonado y teniendo en consideración que los hechos materia de la demanda deducida en estos autos tuvieron su
ocurrencia en la comuna de Victoria, ubicada en la Región de la Araucanía, el respectivo libelo debió ser interpuesto ante el juez de
letras de la comuna asiento de Corte que tenga jurisdicción sobre dicha comuna, tal como lo resolvió la sentencia que por esta vía
se impugna" (Corte Suprema, 17 de agosto de 2016, rol Nº 25.898-2016).

Así también, puede suscitarse que, en algunas jurisdicciones, hay juzgados de letras que se asimilan a los de comuna asiento de
Corte de Apelaciones, aun cuando estén ubicados en otras comunas. Según lo ha resuelto la ECS: "Los artículos 48 y 134 del Código
Orgánico de Tribunales y 21 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado se encuentran en perfecta armonía. Así, el citado
artículo 134 contiene la regla básica y general de competencia según la cual es juez competente para conocer de una demanda civil
el del domicilio del demandado. A su turno, por mandato del artículo 48 recién nombrado, únicamente son competentes los jueces
de letras de comuna asiento de Corte para conocer en primera instancia de las causas de hacienda. Culmina el artículo 21 de la Ley
Orgánica del Consejo de Defensa del Estado dando funcionalidad a las disposiciones antes citadas, al disponer que en cada ciudad
asiento de Corte de Apelaciones habrá un abogado procurador fiscal, vale decir, se establece por imperativo del legislador que el
domicilio del Fisco de Chile se encuentra en las ciudades asiento de Corte. Por último cabe destacar que la disposición contenida en
el artículo 35 A) del Código Orgánico de Tribunales no incide en modo alguno en las reglas de competencia señaladas, como quiera
que la circunstancia que la ley haya establecido la ficción de que los juzgados de letras en lo civil con asiento en la comuna de
Talcahuano tengan la categoría de juzgados de asiento de Corte no sustituye la disposición de que sólo los tribunales con asiento
en la comuna de Concepción tienen competencia sobre dicha ciudad y es en ella en la que por mandato legal tiene domicilio el
demandado y es por ello que el Fisco de Chile debe ser demandado ante el juez de esa ciudad" (Corte Suprema, 15 de septiembre
de 2011, rol Nº 5.707-2009). De este modo, se estima por el tribunal superior que no hay una verdadera regla especial, por cuanto la
demanda debe deducirse ante el juzgado de letras de comuna asiento de Corte de Apelaciones por cuanto el domicilio del Fisco,
conforme a lo establecido en el artículo 21 de la ley Orgánica del CDE, debe estar situado en dicho lugar, siendo por ende
concordante la regulación legal con lo dispuesto en el artículo 134 del COT, que radica la competencia para conocer de la demanda
civil, por regla general, en el tribunal del domicilio del demandado.

VI. Procedimiento

Según lo dispuesto en el artículo 748 del CPC, el juicio de hacienda se substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites
establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que se señalan expresamente.

Lo primero que debe aclararse es que cuando se dice "juicios del fuero ordinario de mayor cuantía" no se está haciendo referencia
al juicio ordinario de mayor cuantía. Lo que se pretende dejar asentado es que el juicio de hacienda debe tramitarse conforme a las
reglas del juicio que corresponda según la naturaleza de la acción civil deducida, sin perjuicio de las modificaciones que introduce el
CPC en el título relativo a cada uno de estos procedimientos. Según lo ha resuelto la ECS: "Resulta claro que la remisión que, al
regular el juicio de hacienda, el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil hace a los trámites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuantía, no implica en caso alguno, que los procedimientos en los que es parte el Estado deban
substanciarse siempre conforme las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, sino más bien que se tramitarán conforme las
reglas generales" (Corte Suprema, 31 de diciembre de 2013, rol Nº 7.474-2013).

Es aplicable también el juicio ejecutivo y la gestión preparatoria del mismo, sin que proceda el cuaderno de apremio, conforme a lo
que más adelante se explicará, pudiendo el Fisco deducir las excepciones que sean procedentes conforme a derecho. Así la ECS ha
resuelto:

"7º) Que de acuerdo con lo anteriormente expuesto y razonado, habiéndose dilucidado el verdadero sentido y alcance que el
legislador le otorgó a la frase "con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía"
contenida en el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, no se vislumbra razón alguna conforme a la cual deba entenderse
que un acreedor del Estado no pueda, para perseguir el cobro ejecutivo de las obligaciones que este mantiene con él, preparar la
vía ejecutiva a través del procedimiento especial que por ley se encuentra establecido para ello, máxime si en dicha gestión
preparatoria existe un catálogo de razones por las que el obligado al pago puede impugnar los instrumentos cuyo cobro se
pretende.

8º) Que las consideraciones anteriores no importan desconocer el derecho del Fisco de oponer las excepciones que correspondan
en el juicio ejecutivo que se siga con posterioridad, porque las gestiones preparatorias de la Ley Nº 19.983 no implican una renuncia
a las excepciones a la ejecución a que tiene derecho a oponer cualquier deudor, incluido el Fisco.

9º) Que, adicionalmente, si a resultas de la ejecución posterior al Fisco se le condena al pago de cualquier prestación, ello deberá
necesariamente cumplirse en la forma especial dispuesta en el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil" (Corte Suprema, 31
de diciembre de 2013, rol Nº 7.474-2013).

Por lo antes referido, la tramitación del caso en que intervenga el Fisco, ya sea como demandante o demandando, deberá ser
sustanciado según las reglas establecidas para cada procedimiento según la naturaleza de la acción civil deducida, con las
siguientes modificaciones:

A. Se tramita siempre por escrito

Conforme a lo establecido en el artículo 748 del CPC, los juicios en que tenga interés el Fisco, deben substanciarse por escrito, lo
que implica que debemos descartar todos los procedimientos orales, como el de mínima cuantía, aunque su exclusión debe
entenderse conforme a lo que más adelante se dirá, y todos aquellos en los que la oralidad constituye un principio rector, salvo que
por la materia deba darse preeminencia a estos últimos, confiriéndole un carácter especial por sobre el juicio de hacienda, como
podrían ser los juicios laborales y obviamente el proceso penal. Se ha sostenido que el juicio sumario podría no ser aplicable
atendido que conforme a lo que dispone el artículo 682 del CPC, este será verbal. No obstante, la propia disposición legal admite la
presentación de minutas que estimamos resultaría ser la manera de tramitar estos juicios en los que intervenga el Fisco. Cabe
agregar que expresamente se reconoce la procedencia del juicio sumario por aplicación de lo establecido en el artículo 52 de la Ley
Orgánica del CDE, en los casos en que el Fisco intervenga como demandado, por los perjuicios ocasionados con motivo de
accidentes de tránsito y cuyo conocimiento no corresponda a los tribunales con competencia en lo criminal, que debe ser conocido
por los jueces de letras de comuna asiento de Corte de Apelaciones, suspendiéndose la prescripción de la acción civil durante la
sustanciación del proceso infraccional.

B. Omisión de los escritos de réplica y dúplica, dejando sin aplicación procedimientos de menor y mínima cuantía

Con arreglo a lo establecido en el artículo 749 del CPC, deberán omitirse en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica,
siempre que la cuantía de lo disputado no sobrepase las 500 UTM. Es decir, en los juicios de hacienda cuya cuantía sea inferior a 500
UTM, deberán aplicarse las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía sin los escritos de réplica ni dúplica, y no las reglas de los
juicios de menor cuantía, ni tampoco las del juicio de mínima cuantía.

C. Conciliación

Respecto del trámite de la conciliación, nada se dice en los artículos 748 y siguientes del CPC. Sin embargo, conforme a lo que
dispone el artículo 262 del CPC, se deberá llamar a las partes a conciliación en todos aquellos juicios civiles en que sea admisible la
transacción, con excepción, entre otros, del juicio de hacienda, cuya tramitación se encuentra establecida en el Título XVI del Libro
III del CPC. Si bien la transacción es procedente con una regulación especial en aquellos procesos en que intervenga el CDE, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Orgánica de esta repartición, el artículo 262 del CPC se entiende que le resta el
carácter de esencial al trámite del llamado a conciliación, siendo una excepción a lo dispuesto en el artículo 795 Nº 2 del CPC, que
determina como trámite esencial en los juicios de primera o única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los
juicios especiales, esta convocatoria. Sin embargo, muchos juzgados realizan este llamado de todas formas, entendiendo que el
artículo 795 Nº 2 del CPC se prefiere al artículo 262 del mismo cuerpo legal y para evitar se debata siquiera cualquier posible vicio de
casación por existir diversas interpretaciones al efecto. En todo caso, nos parece una discusión estéril, por cuanto según lo
dispuesto en el inciso final del artículo 262 del CPC, el juez puede, en cualquier estado de la causa, efectuar esta convocatoria, una
vez evacuado el trámite de la contestación de la demanda, por lo que constituye una facultad privativa del mismo el determinar en
cada caso la procedencia de tal llamamiento.

D. Procede el trámite de la consulta

Con arreglo a lo establecido en el artículo 751 del CPC, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia y que no se apele,
deberá ser elevada en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable
al interés fiscal. Lo que se ve refrendado por lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del CDE, según el cual en todos los
juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el Estado o sus
instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, será aplicable lo dispuesto en el artículo 751 del CPC.

La consulta no es un recurso procesal. Constituye más bien un trámite procesal de carácter excepcional, de orden público por el
cual la sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada competente, cuando no lo ha sido por la
vía del recurso de apelación que se haya deducido en su contra en el mismo proceso. Su fundamento es el resguardo de los
intereses públicos comprometidos en el juicio. Procederá entonces:

a. Tratándose de sentencias definitivas de primera instancia, que deberán referir "consúltese si no se apelare".

b. Cuando la sentencia no sea revisada efectivamente por la Corte de Apelaciones respectiva por haberse deducido un recurso de
apelación, entendiéndose que para el caso de haberse interpuesto y haber culminado de un modo anormal, procede de todas
formas la consulta.

c. Cuando la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal, entendiéndose por tal, por aplicación del artículo 751 inciso 1º
parte final del CPC, aquella:

1. Que no acoja totalmente la demanda del Fisco.

2. Que no acoja totalmente la reconvención del Fisco.

3. Que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco.

4. Que no deseche en todas sus partes la reconvención deducida contra el Fisco, promovida por el demandado.

Este concepto de sentencia definitiva desfavorable contenida en esta disposición legal de carácter eminentemente formal, permite
construir lo que debemos entender por agravio en materia de recursos procesales.

Recibidos los autos, la Corte de Apelaciones respectiva revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se
encuentra ajustada a derecho, previa distribución por el presidente de la Corte de Apelaciones, mediante sorteo, entre las salas en
que esté dividida. Elevada la causa en consulta, se suspende el cumplimiento del fallo.

El examen que se deberá realizar se limita a ponderar si esta sentencia definitiva se encuentra o no ajustada a derecho, lo que
puede determinarse:

1. Que no existan reparos a la legalidad de la sentencia, procediéndose a aprobarla sin más trámite.

2. Que existan reparos a la legalidad de la sentencia definitiva consultada, debiéndose retener el conocimiento del negocio,
señalando los puntos que merecen duda, ordenando traer los autos en relación. En este caso, la vista se hará en la misma Sala y se
limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolución.

E. Se establecen reglas especiales para el cumplimiento

de las sentencias que condenan al Fisco

a. Sentencia definitiva contra el Fisco

Conforme a lo establecido en el artículo 752 del CPC, existe un procedimiento especial para el cumplimiento de las sentencias que
condenan al Fisco a cualquier prestación. El cumplimiento deberá verificarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de
recepción del oficio remitido por parte del tribunal, mediante un decreto expedido a través del Ministerio respectivo, a quien va
dirigido el oficio referido.

Por lo expuesto, debemos necesariamente concluir que no hay procedimiento de apremio.

Para que se proceda al cumplimiento en los términos señalados, se deberá:

1. Certificar en el proceso que se ha remitido el oficio antes aludido.

2. Agregar al expediente fotocopia o copia autorizada de este oficio.

3. Deberá consignarse la fecha de recepción del oficio por certificado del ministro de fe que lo hubiese entregado en la oficina de
partes del ministerio respectivo o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el
correo.

4. Para el caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la
Tesorería incluya en el pago el reajuste y los intereses que se hayan determinado en la sentencia y que se devenguen hasta la fecha
del pago efectivo. Si no se especifica el reajuste y el pago no se soluciona dentro del término de los sesenta días siguientes a la
fecha de recepción del oficio remitido por parte del tribunal, dicha cantidad deberá reajustarse con arreglo a la variación que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes
anterior al del pago efectivo.

5. Se adjuntará al oficio fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar
ejecutoriada.

6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del CDE, las sentencias que se remitan con arreglo a lo señalado en
el artículo 752 del CPC, deberán ser enviadas al CDE para su informe, en el que se deberá indicar el nombre de la persona o personas
a cuyo favor deba hacerse el pago y será firmado únicamente por el presidente del CDE, siendo despachado al ministerio que
corresponda dentro de los 30 días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la sentencia. Se
recalca que este procedimiento será aplicable a todos los juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los
gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial y funcionalmente.

b. Sentencia definitiva a favor del Fisco

En caso de una sentencia definitiva a favor del Fisco, deberemos estarnos a lo que disponen las reglas generales, conforme a lo que
disponen los artículos 231 y siguientes del CPC, que regulan el cumplimiento de las mismas. El artículo 241 del CPC establece que,
tratándose del juicio de hacienda, las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones dictadas con ocasión del proceso de
cumplimiento, se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.

VII. Privilegios procesales del Fisco

A. Según lo establecido en los artículos 18 Nº 4 y 44 de la Ley Orgánica del CDE, el presidente del Consejo puede conferir la calidad
de receptores judiciales a los funcionarios que la disposición legal enumera, para que de manera permanente o en casos
determinados practiquen las actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos en que intervenga el CDE.

B. Conforme a lo que dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del CDE, el presidente del Consejo y los abogados procuradores
fiscales tienen el carácter de procuradores del número para el desempeño de sus cargos.
C. El patrocinio y poder conferido por el presidente del CDE y los abogados procuradores fiscales, no requieren de la concurrencia
personal de estos, bastando para la correspondiente autorización la exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e
identidad de la persona a quien se confiere, por aplicación de los dispuesto en el artículo 42 inciso 2º de la Ley Orgánica del CDE.

D. El presidente del CDE, los abogados procuradores fiscales y los apoderados designados, no tienen la facultad para absolver
posiciones en representación del Fisco, del Estado o instituciones representadas judicialmente, salvo que se trate de hechos
propios, según lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del CDE.

E. Conforme a lo preceptuado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del CDE, el Fisco no estará obligado a rendir las cauciones y
consignaciones a que se refiere el CPC y otras leyes procesales.

F. Por lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del CDE, no se aplica a los funcionarios del CDE lo dispuesto en el artículo 28
del CPC.

Bibliografía

Besser Velenzuela, G., Apuntes de procedimientos especiales, s/ Editorial, Concepción, 2018.

Casarino Viterbo, M. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, tomo VI. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2013.

Procedimiento de Ejecución de las Sentencias Civiles Pronunciadas por Tribunales Chilenos

Rodrigo Cerda San Martín********

I. Regulación legal

En nuestro ordenamiento jurídico la materia que nos convoca se encuentra reglamentada, en primer lugar, en la Constitución
Política de la República (en adelante CPR), en forma genérica, dentro del derecho fundamental al debido proceso (artículo 19 Nº 3
inciso 6º) y luego, dentro de la función jurisdiccional, al señalar que corresponde a los tribunales de justicia "...hacer ejecutar lo
juzgado..." (artículo 76 inciso 1º) y "Para hacer ejecutar las resoluciones judiciales los tribunales ordinarios y especiales que integran
el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública" (artículo 76 inciso 3º).

En segundo término, en el nivel legal, el Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT) repite tales definiciones normativas en
los artículos 1º y 11, precisando el segundo precepto que: "La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le
corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar".
Sin embargo, es el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) el texto legal que nos aporta las normas específicas sobre este
tema, en el Párrafo 1º del Título XIX, Libro I, artículos 231 a 241, bajo el epígrafe "Ejecución de Resoluciones Pronunciadas por
Tribunales Chilenos".

Por último, nuestro sistema jurídico contempla reglas especiales de ejecución para ciertas materias, como ocurre por ejemplo con
los juicios de hacienda (artículos 752 del CPC y 59 del D.F.L. Nº 1, de 1993, que contiene la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de
Defensa del Estado) y con los juicios de arrendamiento de predios urbanos (Ley Nº 18.101).

II. Conceptos previos

A. Debido proceso y tutela judicial efectiva

de los derechos de las personas
En la actualidad, a partir del fenómeno de la Constitucionalización del Derecho, la ejecución de las sentencias judiciales forma parte
de las garantías del debido proceso, bajo una comprensión sustancial y no meramente formal. En efecto, se requiere que lo
decidido sea cumplido cabal y oportunamente, otorgando vigencia al derecho reclamado y reconocido en la sentencia. Dicho de
otro modo, la falta de satisfacción oportuna, razonable y adecuada de un derecho indubitado vulnera la garantía de la tutela judicial
efectiva.

El derecho a la acción y el principio de acceso a la justicia conlleva la prohibición de denegación de esta.

Desde la perspectiva del órgano estatal vinculado, la función de los jueces no se reduce a comprender y conformar la ley a las
normas constitucionales (interpretación y aplicación conforme a la carta fundamental), concluyendo que el demandante tiene un
derecho que debe ser tutelado, sino que también implica dar tutela jurisdiccional a ese derecho, protegiéndolo íntegra y
efectivamente. No basta entonces con la mera dictación de la sentencia, perfeccionándose la función jurisdiccional con la actividad
ejecutiva (Marinoni, 2010).

Entonces, el juez no solo está llamado a juzgar, sino que también a ejecutar lo decidido en una sentencia firme, realizando
actuaciones materiales (como la entrega de bienes, la destrucción o construcción de obras) y jurídicas (como la venta forzada de
los bienes embargados) a favor de la ejecución eficiente de ella.

En la comprensión actual, el derecho a la acción tiene como corolario la posibilidad de un medio ejecutivo adecuado, cuando ello es
necesario, toda vez que no toda sentencia requiere una actividad ejecutiva adicional (así ocurre, por ejemplo, con las sentencias
meramente declarativas). Lo dicho conlleva una actuación consistente de los órganos estatales, especialmente los colegisladores y
el Poder Judicial, a favor del derecho a la acción y a la tutela efectiva de los derechos sustantivos de las personas. Ello tiene especial
incidencia en la estructuración legal del proceso y sobre la conformación de esta última por los jueces. La obligación de
comprender las normas procesales a partir del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, considerando las variadas
necesidades del derecho sustancial (puede tratarse de sentencias condenatorias que impongan obligaciones de dar, hacer o no
hacer, cada una de las cuales puede tener una amplia gama de particularidades y contornos), da al juez el poder-deber de encontrar
la técnica procesal idónea para su protección efectiva.

Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha resuelto que un sistema de ejecución civil precisa de
mecanismos auxiliares coercitivos que funcionen como incentivos ex ante (disuasivos) o ex post (represivos o coactivos) para
auxiliar la efectividad y oportunidad de la satisfacción del crédito (Caso Mejía Idovro vs. Ecuador).

Ocurre, no obstante, que las normas jurídicas vigentes en este ámbito, de la ejecución civil de las sentencias, atendido su origen
(Estado Liberal clásico), se encuentran inspiradas en el "principio de la tipicidad de las formas ejecutivas", en cuya virtud se impide
la utilización, por las partes y el juez, de medios ejecutivos no previstos expresamente en la ley (como garantía de la libertad de los
litigantes frente a la jurisdicción). Por ello, atendida la evolución de los sistemas jurídicos, se hace necesario adaptar esa antigua
concepción a los tiempos que corren, otorgando a los litigantes y al juez una mayor latitud de poder, por ejemplo, a través de las
llamadas "normas procesales abiertas" (como ocurre, en el ámbito de la ejecución, con el artículo 238 del CPC), dado que la ley no
puede hacerse cargo de todas y cada una de las necesidades del derecho material involucrado, a través de técnicas procesales
específicas. Dichas normas procesales abiertas no solo confieren mayor poder para la utilización de los instrumentos procesales,
sino que, además, otorgan al juez el deber de demostrar la idoneidad de su uso, en vista de que todo poder debe ser ejercido de
manera legítima, sin afectar desproporcionadamente el derecho de defensa.

Otra manera de enfrentar de un modo más eficiente la ejecución de las sentencias civiles ha sido, en el derecho comparado, la vía
de la desjudicialización, entregando esta tarea a un ente administrativo, como en algún momento se propuso en nuestra reforma
procesal civil, con el Oficial de Ejecución, pero que después se abandonó.

Pero ¿qué sucede si el legislador omite una protección normativa integral y eficiente? ¿Puede el juez suplir tal omisión?

Con un entendimiento amplio del derecho a la tutela judicial efectiva podríamos contestar afirmativamente, pero esa suplencia no
puede realizarse con la misma amplitud normativa que compete al legislador, sino que debe ser más restringida y con efectos
mediatos en las personas. Ello es así porque los derechos fundamentales procesales inciden sobre el juez para regular su propia
función, no directa ni inmediatamente sobre los particulares; será el contenido de la decisión el que afectará a estos (eficacia
horizontal mediada por el juez). Entonces el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al recaer sobre la actividad del juez,
puede repercutir lateralmente sobre el particular, conforme el mayor o menor "grado de agresividad" de la técnica procesal
empleada en el caso concreto, pero nunca horizontalmente (Marinoni, 2010).

Cuando el juez no encuentra en la ley una técnica procesal adecuada a la tutela del derecho (omisión de regla procesal), debe suplir
dicha insuficiencia, para responder al poder ejercido por una persona, en el sentido de provocar la actividad de un órgano público,
interviniendo coercitivamente en la esfera jurídica de un tercero, de un modo adecuado que asegure el derecho del requirente.

Como en la ejecución ya está determinado el derecho subjetivo a tutelar, la discusión girará en torno a la elección del medio
adecuado para conferir efectividad a ese derecho y, si hay más de uno, la forma de escoger el medio más apto. El juez debe
emplear igualmente esos criterios de idoneidad y de la menor lesividad frente a la ausencia de mecanismos regulados, respetando
siempre la esfera jurídica del ejecutado. Para ello el juzgador habrá de aplicar el principio de proporcionalidad, lo que implica elegir
el medio más idóneo para la tutela del derecho del ejecutante, pero con la menor restricción posible de la esfera jurídica del
afectado, todo ello debidamente justificado en la decisión judicial que disponga el mecanismo ejecutivo, de modo que sea factible
su control fáctico y jurídico.

En nuestra doctrina procesal clásica, el profesor Casarino resaltaba la importancia de la ejecución dentro de las tres fases
jurisdiccionales, señalando que en ella "el tribunal pone toda su autoridad en favor de la persona beneficiada con su fallo o decisión
a objeto de que él sea debidamente cumplido y el vencedor satisfecho en sus derechos o pretensiones" (Casarino, 1947).

B. Concepto de procedimiento de ejecución civil.

Es un procedimiento incidental que tiene por objeto obtener el cumplimiento forzado de una obligación contenida en una
sentencia judicial firme o que causa ejecutoria, pero no aplicable a otros títulos ejecutivos (Orellana).

En términos más amplios (ejecución en general), se ha dicho que se trata de un procedimiento ante la injustificada negación al
cumplimiento de una prestación, a través del cual se busca quebrantar la voluntad del deudor, con reserva del ejercicio de la fuerza
por parte del Estado (Pérez).

Tradicionalmente se ha enseñado que el procedimiento de ejecución de las sentencias debía de ser sumario, esto es, breve,
sencillo, exento de toda dilación y de formalidades, y solo con un mínimum de oportunidades para la defensa, pues él se desarrolla
y proyecta a partir de la presunción a favor del vencedor del pleito; el vencido tuvo todo el período o proceso de conocimiento y de
fallo para hacer valer adecuadamente sus derechos (Casarino).

De lo dicho y atendida la restringida regulación legal específica, se han generado dudas respecto de la ejecutabilidad, a través de
este procedimiento, de equivalentes jurisdiccionales que contengan obligaciones por cumplir, por ejemplo, un avenimiento judicial.

Desde la experiencia y sin contar con un estudio jurisprudencial acabado al respecto, creemos que la posición mayoritaria propugna
que solo las sentencias judiciales pueden ser ejecutadas mediante este procedimiento incidental, de modo que un avenimiento o
conciliación judicial debiera ser tramitado a través del juicio ejecutivo respectivo. Apoya lo anterior, a modo de referencia sistémica,
la forma como se regula en el ámbito laboral la ejecución de las sentencias judiciales (artículos 464 Nº 1 y 465 a 472 del Código del
Trabajo), por una parte, y de otros títulos ejecutivos, entre ellos avenimientos y conciliaciones (artículos 464 Nº 2 y 473 del Código
del Trabajo), por la otra.

No obstante lo anterior, compartimos la aseveración de que un acuerdo de ese tipo aprobado por el juez, en el contexto de un
litigio, constituye un equivalente jurisdiccional y puede ser ejecutado mediante el procedimiento incidental que nos ocupa (Salas).
En ese sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Concepción, en la causa rol Nº 858-2017, mediante resolución de 16 de junio
de 2017, revocando lo decidido, en contrario, por el tribunal de primer grado.

C. Principios de la ejecución civil

Analizaremos a continuación algunos de los postulados que se han descrito y desarrollado en el contexto general de la ejecución
civil, obtenidos a partir de los principios generales del proceso (Pérez, 2010), compartiendo la importancia y utilidad que se les
asigna para sentar las bases de un sistema de ejecución civil individual que permita coherentemente relacionar la tutela ejecutiva
eficiente del crédito y también lograr un marco adecuado para el ejercicio del poder ejecutivo y coercitivo del Estado sobre la esfera
personal y patrimonial del deudor o ejecutado, garantizando el respeto de la necesidad y proporcionalidad de este actuar.

a) Principio de unidad. El cumplimiento de lo decidido forma parte del contenido de protección del derecho a la tutela
jurisdiccional. En consecuencia, aquello que se decide en la sentencia tiene sentido siempre que sea posible su cumplimiento. La
ejecución no es una tercera etapa del procedimiento, de menor importancia, sino que forma parte de este.

b) Principio de juridicidad. La actuación ejecutiva del Estado (agresión ejecutiva) debe llevarse a cabo por disposición de la ley o del
juez, dentro de marcos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pudiendo recaer en conductas o en bienes del deudor
ejecutado.

c) Principio dispositivo. La petición inicial, el aporte de información y la facultad de término voluntario están a cargo de la parte
ganadora del juicio.

d) Principio de celeridad, economía procesal y concentración de las actuaciones ejecutivas.

e) Principio de adecuación y limitación de la agresión ejecutiva. Resguardo de ámbitos mínimos intocables de la dignidad y
patrimonio del deudor.

f) Principio de adecuada y completa satisfacción del crédito del ejecutante.

g) Principio de la efectiva valoración y realización de los bienes del ejecutado.

III. Sentencias ejecutables

La acción de cosa juzgada consiste en la obligatoriedad de lo resuelto y su consiguiente ejecutabilidad, incidiendo en la relación de
derecho sustancial (artículo 176 CPC).

De acuerdo con lo establecido en los artículos 174 y 175 del CPC, son ejecutables las sentencias definitivas e interlocutorias firmes
que declaren un derecho a favor de quien lo invoca. Normalmente se trata de sentencias definitivas de condena y, en el caso de las
interlocutorias (por ejemplo, las que aceptan el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, una excepción mixta
o anómala de prescripción, transacción o pago efectivo), deben contener alguna obligación que cumplir, como ocurre con la
condenación en costas.

En la sentencia a ejecutar se debe imponer alguna obligación de dar, hacer o no hacer algo. Las sentencias puramente declarativas
o constitutivas no requieren de procedimientos compulsivos de cumplimiento, sin perjuicio de las anotaciones o inscripciones en
registros públicos para que produzcan efectos.

Lo decidido judicialmente vincula a las partes y al tribunal, excepcionalmente no producen ese efecto las sentencias absolutorias en
la instancia (por ausencia de presupuestos procesales), pues no hubo un pronunciamiento de fondo.

También producen acción de cosa juzgada y son, por lo tanto, ejecutables, las sentencias definitivas e interlocutorias que causan
ejecutoria, esto es, decisiones judiciales que se pueden cumplir no obstante existir recursos pendientes en su contra, situación que
se permite por razones de política legislativa y con el objeto de dar celeridad a los juicios. Así sucede con las resoluciones apelables
en el solo efecto devolutivo y con aquellas recurribles vía casación, pues este no suspende la ejecución. Este tipo de resoluciones
dan origen a una ejecución provisional de lo decidido, quedando sus efectos definitivos supeditados a lo que se resuelva en el
recurso.

En relación con la ejecutabilidad (acción de cosa juzgada) que emana de una sentencia recaída en una tercería de prelación, el
Tribunal de Alzada estimó aplicable el procedimiento de cumplimiento incidental que nos ocupa (Corte de Apelaciones de Talca, 31
de mayo de 2018, rol Nº 5.209-2017).
IV. Eficacia de la acción de cosa juzgada frente a terceros

De acuerdo con la concepción tradicional, amparada por la norma contenida en el artículo 3º inciso 2º del Código Civil (en adelante
CC), las sentencias judiciales producen un efecto relativo que involucra a las partes del juicio, pero no a los terceros.

No obstante ello, la práctica ha demostrado que existen muchos casos en que una sentencia afecta directa o reflejamente a otros,
así sucede por ejemplo cuando una sentencia condena, declara o constituye, pues puede influir sobre relaciones jurídicas conexas a
las que fueron objeto de la decisión, como el caso del fiador no demandado o el efecto de la terminación del arrendamiento para el
subarrendatario (artículo 1950 Nº 3 del CC).

En la eficacia refleja la vinculación para los terceros determina que lo resuelto en la sentencia ajena configure un presupuesto de su
relación, al punto que la decisión le alcanza o repercute en su situación jurídica.

Debido a lo anterior, la regulación civil ha generado un mecanismo de protección, esto es, la oposición del tercero a la cosa juzgada,
mediante la excepción de no empecerle la sentencia (artículo 234 inciso 2º del CPC). Se trata de una figura que protege al tercero
preterido de una relación procesal, permitiéndole resistir al efecto directo de la sentencia, denunciando fundadamente que el fallo
cuya ejecución se ha solicitado no le vincula, o sea contempla una verdadera inoponibilidad por infracción a la Litis consorcio
necesaria.

En una ejecución incidental de la sentencia que declaró nulo un contrato y ordenó cancelar la inscripción conservatoria respectiva,
el Tribunal de Alzada dispuso que en forma previa debía darse noticia de lo resuelto a los terceros afectados por esa ejecución, a
cuyo favor existían embargos inscritos (Corte de Apelaciones de Talca, 10 de marzo de 2020, rol Nº 1.327-2019).

V. Competencia

Por regla general, en virtud del factor material, son absolutamente competentes para conocer de la ejecución de las sentencias
civiles los Juzgados Civiles (artículo 45 del COT). Excepcionalmente, si concurre una hipótesis de fuero personal, será competente
un ministro de Corte de Apelaciones (artículo 50 Nºs 2 y 4 del COT), el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago (artículo 51
Nº 2 del COT), o el presidente de la Corte Suprema (artículo 53 Nº 2 del COT), según los casos.

En cuanto a la competencia relativa, la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en
primera o única instancia (artículos 113 inciso 1º del COT y 231 inciso 1º del CPC).

Ahora, si la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá este deducirse ante el
tribunal que pronunció la sentencia o ante el que sea competente de conformidad a los principios generales, a elección de la parte
que obtuvo en el pleito (artículos 114 del COT y 232 del CPC).

En el caso de una sentencia de un Tribunal Arbitral que debe ser cumplida, la Corte de Apelaciones de Santiago, admitió que dicho
órgano jurisdiccional especial podía tramitar el incidente de cumplimiento (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de
2013, rol Nº 5.971-2012). Posteriormente, ratificó su parecer, estimando procedente incluso que el Tribunal Arbitral ordenara el
embargo mediante exhorto, en razón de lo dispuesto en los artículos 635 inciso 2º, 232 y 235 del CPC (Corte de Apelaciones de
Santiago, 23 de abril de 2018, rol Nº 6.605-2017).

VI. Características del procedimiento incidental de ejecución

Los elementos distintivos de este tipo de procedimiento, que merecen ser destacados, son los siguientes:

1.- Su objeto es la ejecución de las sentencias judiciales firmes o que causen ejecutoria (artículo 231 inciso 1º, parte final, del CPC).
Con la salvedad ya anotada en el sentido que estimamos utilizable este procedimiento para la ejecución de avenimientos y
conciliaciones judiciales.
2.- Se tramita, a solicitud de parte legitimada, ante el tribunal que dictó la sentencia, dentro del plazo de un año desde que la
ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. Si se pide después de un año o ante un tribunal
diverso al que dictó la sentencia, se sujetará a los trámites del juicio ejecutivo (artículos 233 inciso 1º y 237 del CPC). En el caso de
sentencias que ordenen prestaciones periódicas, el plazo de un año se debe contar desde que se haga exigible cada prestación o la
última de las que se cobren (artículo 233 inciso final del CPC).

En materia de ejecución civil de las sentencias judiciales impera el principio de pasividad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10
inciso 1º del COT. No ocurre lo mismo en materia laboral, ya que el artículo 463 del Código del Trabajo dispone que la tramitación de
los títulos ejecutivos laborales se desarrollará de oficio y por escrito por el tribunal, dictándose al efecto las resoluciones y
ordenándose las diligencias que sean necesarias para ello. Para hacer operativa dicha definición, el artículo 466 del citado Código
especial establece que, una vez ejecutoriada la sentencia y transcurrido el plazo señalado en el artículo 462, el tribunal ordenará el
cumplimiento del fallo y lo remitirá, junto a sus antecedentes, dentro de quinto día al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional,
cuando ello fuere procedente, a fin de que este continúe con la ejecución.

3.- Está sujeto a una tramitación incidental (artículos 233 inciso 1º y 234 inciso 3º del CPC). En el evento de oposición, se aplican
supletoriamente las normas que regulan el incidente ordinario (artículos 82 y siguientes del CPC).

4.- La defensa del ejecutado es limitada en cuanto a las excepciones que puede oponer y en cuanto a los requisitos que se deben
cumplir (artículo 234 del CPC).

5.- Establece una forma especial de realización de los bienes (artículo 235 del CPC).

6.- En la fase de apremio, en lo no previsto por el artículo 235, se aplican las reglas del juicio ejecutivo.

7.- Es un procedimiento especial conformado por una pluralidad discontinua de actos procesales, sin una naturaleza uniforme, que
comienza con una orden judicial de cumplimiento forzado y concluye cuando se haya satisfecho lo ordenado en la sentencia.

VII. Procedimiento

A continuación, analizaremos la ritualidad procesal regulada en la ley para este incidente especial, teniendo en cuenta, asimismo,
los principios que lo inspiran.

A. Legitimación

El incidente de ejecución de sentencias judiciales puede ser iniciado por la parte que ha obtenido en el juicio, el ganancioso
(artículos 176 y 232 del CPC), o por quien sus derechos representen.

B. Providencia que recae en la solicitud

Presentada la petición de ejecución incidental de la sentencia por la parte legitimada, el tribunal debe disponer su cumplimiento,
con citación de la persona en contra de quien se pide (artículo 233 inciso 1º del CPC).

Esta forma de decretar el cumplimiento forzado de lo ordenado en el fallo implica que no puede llevarse a efecto sino pasados tres
días después de la notificación del obligado a cumplir, quien tendrá derecho a oponerse (artículo 69 del CPC).

Estimamos que esta primera resolución tiene la naturaleza jurídica de un mero decreto, pues se limita a ordenar el trámite para la
sustanciación regular del procedimiento de ejecución y como tal solo será apelable si altera dicha sustanciación regular, todo ello
de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 del CPC.

C. Notificación

La forma de realizar este acto de comunicación dependerá de quién es la persona en contra de la cual se pide el cumplimiento
(artículo 233 incisos 2º y 3º del CPC).
Si la ejecución se pide en contra de la parte que perdió en el juicio, la providencia que dispone el cumplimiento con citación se
notificará por cédula al apoderado de la parte, además, deberá enviarse carta certificada a ese apoderado y a la parte misma
dirigida al domicilio en el cual se le notificó la demanda.

Si el cumplimiento se pide contra un tercero, este debe ser notificado personalmente.

El solicitante será notificado por el estado diario.

D. Oposición

También es necesario distinguir según se trate del cumplimiento solicitado respecto de la parte vencida o de un tercero.

En el primer caso, la parte vencida puede oponerse a la ejecución incidental dentro del plazo fatal de tres días (plazo de la citación),
alegando únicamente las excepciones de pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas del plazo,
novación, compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo
dispuesto en el artículo 233, la sentencia que se trate de cumplir; dichas excepciones deben fundarse en antecedentes escritos.
Además, la oposición puede fundarse en las excepciones de pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título
XIX del Libro IV del CC, y la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. Todas estas excepciones deben
sustentarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata (artículo 234 inciso 1º del CPC).

La parte vencida puede oponer también la falta de oportunidad en la ejecución. Como el contenido normativo de esta excepción es
indeterminado ha sido la jurisprudencia de los tribunales la que ha ido fijando su alcance, así podemos mencionar como hipótesis
de la misma: la falta de exigibilidad (por estar sujeta a condición, plazo o modo) o ausencia de liquidez de la obligación, también si
la solicitud de cumplimiento se hace después del plazo de un año contado desde su exigibilidad. La posibilidad de oponer esta
excepción constituye una verdadera limitación al ejercicio del derecho reconocido al ganancioso en la sentencia, por pérdida del
poder procesal involucrado (preclusión), normalmente relacionado con la infracción de la sucesión temporal de los actos jurídico-
procesales o incumplimiento formal de presupuestos legales.

En relación a esta excepción podemos mencionar algunos pronunciamientos de distintas Cortes de Apelaciones, en primer lugar un
caso donde se estaba solicitando el cumplimiento de una sentencia que causaba ejecutoria (Corte de Apelaciones de Coyhaique, 5
de marzo de 2020, rol Nº 202-2019); y en segundo lugar, una decisión que se pronunció acerca de la forma de cumplir una sentencia
definitiva que constituye servidumbre de paso con la extensión y condiciones que se determinarían en la etapa de cumplimiento del
fallo, previo pago de la franja de terreno y perjuicios ocasionados, rechazando excepción de falta de oportunidad (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 21 de enero de 2020, rol Nº 2.703-2019).

La falta de oportunidad en la ejecución, la pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra
debida necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que aparezcan revestidas de fundamento plausible.

De otro lado, el tercero en contra de quien se pida el cumplimiento puede oponerse a la ejecución, dentro del plazo de diez días,
fundado en las mismas excepciones señaladas precedentemente. Además, podrá oponer la excepción de no empecerle la
sentencia (artículo 234 inciso 2º del CPC).

De la oposición se dará traslado por tres días al solicitante de la ejecución (tramitación incidental), a menos que las excepciones no
reúnan los requisitos exigidos por la ley, en cuyo caso se rechazarán de plano (artículo 234 inciso 3º del CPC). Estimamos que esta
resolución que rechaza de plano las excepciones opuestas tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria, en cuanto resuelve
un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, por ende, es apelable, de conformidad a lo establecido en
el artículo 187 del CPC.

Si es necesario recibir el incidente a prueba se procederá de acuerdo con las reglas de los incidentes (artículos 234 inciso 3º y 90 del
CPC). La resolución que ordene recibir a prueba el incidente es una sentencia interlocutoria de segundo grado, en ella se
determinarán los puntos sobre que debe recaer y se notificará por el estado diario (artículo 323 del CPC).
La decisión de la oposición deberá emitirse dentro del plazo de tres días, contados desde el vencimiento del término de prueba
(artículo 91 del CPC). Si se rechaza la oposición, el cumplimiento coactivo del fallo seguirá adelante; en cambio, si se acoge la
oposición, el curso de la ejecución dependerá de la excepción acogida y los efectos que ella genera en el cumplimiento de la
obligación. La apelación de lo resuelto se concederá en el solo efecto devolutivo (artículo 241 del CPC).

E. Fase ejecutiva

Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia o ella ha sido desestimada, se procederá a cumplirla de acuerdo con las
reglas previstas en los artículos 235 a 238 del CPC, a menos que la ley prevea una forma diversa de ejecución (artículos 233 inciso 1º y
235 inciso 1º del CPC).

Como ejemplo de esta regulación especial podemos citar el artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que ha
generado diversas interpretaciones jurisprudenciales (Corte de Apelaciones de Coyhaique, 14 de junio de 2019, rol Nº 28-2019 y
Corte de Apelaciones de San Miguel, 25 de junio de 2010, rol Nº 255-2010).

El inciso final del artículo 235 señala que en todo lo no regulado por este precepto se aplicarán las reglas establecidas en el juicio
ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte
vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales.

Las reglas especiales de ejecución forzada contenida en el artículo 235, ya citado, distinguen según cual sea el tipo de obligación de
que se trata y son las siguientes:

a) Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega haciendo uso
de la fuerza pública si es necesario (regla 1ª). Ahora, si la especie mueble no es habida, se procederá a su tasación y, luego, como si
se tratare del pago de una suma de dinero (regla 2ª), conforme a las reglas que se indican a continuación.

b) Si la sentencia ordena el pago de una suma de dinero, se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos
retenidos, previa liquidación del crédito y de las costas; si no existen fondos retenidos, se dispondrá previamente la realización de
los bienes que estén garantizando el resultado de la acción (medidas precautorias); si no hay bienes que aseguren el resultado de la
acción, se debe proceder al embargo y posterior enajenación de bienes suficientes de la parte vencida, de acuerdo a las reglas del
procedimiento de apremio en el juicio ejecutivo, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo
y la resolución que lo ordena (regla 3ª).

Se trata de un caso excepcional en que no solo se notifica una resolución judicial, la que ordena el embargo, sino también el
embargo mismo, esto es, la actuación material del Receptor Judicial al realizar la traba plasmada en el acta respectiva. Se ha
estimado que esta exigencia adicional de comunicación tenía su razón de ser en la ausencia de requerimiento previo (Casarino,
1947).

En cuanto a la oportunidad para solicitar, ordenar y practicar el embargo surge la duda si es factible pedirlo junto con el
cumplimiento, al inicio del procedimiento de ejecución, o bien debemos esperar que haya vencido el plazo para oponer
excepciones o que estas hayan sido rechazadas.

Para decidir aquello entran en juego dos normas contenidas en el mismo precepto, por una parte, el inciso 1º del artículo 235 del
CPC, que nos llama a esperar la eventual oposición de excepciones y su resultado y, por la otra, el inciso final del mismo artículo, en
tanto establece que en todo lo no previsto se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo, con lo
cual se encontraría autorizada la petición del mismo junto a la solicitud de cumplimiento de la sentencia, pudiendo trabarse aún
pendiente el plazo para oponer excepciones.

Nos inclinamos por la segunda interpretación, pues siendo igualmente plausible, desde el parámetro literal, resulta más compatible
con los principios de celeridad y efectividad que inspiran a toda ejecución.

c) Si la sentencia ordena el pago de una cantidad de un género determinado, se procede igual que en el caso anterior, pero si es
necesario se practicará previamente avaluación por perito con arreglo al Título XII del Libro IV del CPC (regla 4ª).
d) Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de un instrumento o la constitución de un
derecho real o de una obligación, se procede de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer, pero se
aplicará lo prescrito en la regla 3ª cuando sea necesario embargar y realizar bienes (regla 5ª).

e) Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y se ha reservado al demandante el

derecho de discutirlos en la ejecución, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el
cumplimiento del fallo. Dicha demanda se tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos
incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia (regla 6ª).

En relación a esta regla la Corte de Apelaciones de Santiago se pronunció acerca de la ejecución de sentencia arbitral que condenó
a los demandados a indemnizar perjuicios, habiéndose reservado derecho para debatir especie y monto en esta fase (Corte de
Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de 2013, rol Nº 5.971-2012); posteriormente, el mismo Tribunal de Alzada, resolvió acerca de
la solicitud de cumplimiento incidental de una sentencia que no hizo declaración respecto de la reserva de derechos del actor para
debatir en torno a la especie, naturaleza y monto de los perjuicios (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de marzo de 2019, rol Nº
585-2019); por su parte distintos Tribunales de Alzada se han manifestado acerca de la forma de tramitar, junto al cumplimiento
incidental, la solicitud del actor de determinación de la especie y monto de los perjuicios (Corte de Apelaciones de Rancagua, 13 de
septiembre de 2017, rol Nº 1.001-2016 y Corte de Apelaciones de Talca, 9 de julio de 2015, rol Nº 2.292-2014).

Además de las reglas precedentes existen otras situaciones especiales que el legislador ha tenido en cuenta:

f) Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, se puede pedir al juez que
compela al deudor a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se
consigna al efecto en un Banco, Caja de Ahorros y otros establecimientos análogos. Dicho capital se restituirá al deudor tan pronto
como cese la obligación. La solicitud respectiva se tramitará incidentalmente (artículo 236 del CPC).

g) Si lo ordenado en la sentencia no se encuentra en ninguna de las situaciones consignadas en las reglas anteriores, corresponderá
al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de
una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir
el apremio (artículo 238 del CPC).

Como ya señalamos, dicho precepto contiene una norma procesal abierta, esto es, una técnica legislativa que busca hacer más
eficiente la tutela de los derechos materiales, en este caso aquellos reconocidos en las sentencias judiciales, otorgando mayor
amplitud de acción a los tribunales, pero siempre sujetos a los principios de proporcionalidad (criterios de idoneidad y menor
lesividad posible) y respeto de la esfera jurídica de la defensa del ejecutado.

Esta facultad genérica podría utilizarse en el cumplimiento de sentencias que establezcan una obligación de no hacer, siempre que
el incumplimiento no genere la obligación adicional de deshacer lo hecho en contravención a la obligación impuesta, pues en ese
caso operaría más bien la norma del artículo 240 inciso 1º del CPC, pudiendo el juez adoptar las medidas tendientes a dejar sin
efecto la contravención y, si se trató de una materialidad, destruir lo construido indebidamente, sin perjuicio de denunciar un
eventual delito de desacato. También podría emplearse en fallos que contengan una obligación de hacer infungible, por ejemplo:
un escritor a quien se le impone el deber de escribir un libro en determinado plazo. En tales casos, ante el incumplimiento podrán
imponerse multas o apremios progresivos para lograr la ejecución de la obligación. Sin embargo, en el segundo caso, si el escritor
se niega a cumplir, a pesar de los apremios, nos encontramos ante una situación donde la voluntad del juez no puede suplir la
intervención personal del obligado. En tal evento nos parece aplicable lo dispuesto en el artículo 1553 regla 3ª del CC, esto es,
disponer que el deudor indemnice los perjuicios resultantes del incumplimiento, tramitando incidentalmente lo relativo a su especie
y monto, conforme lo previsto en la regla 6ª del artículo 235 del CPC.

Nuestros Tribunales también se han pronunciado respecto de esta regla genérica de ejecución. Así la Corte de Apelaciones de
Temuco, en un caso donde se pedía el cumplimiento incidental de una sentencia que constituye servidumbres voluntarias que
gravan recíprocamente a los predios del demandante y demandado, disponiendo su aplicación ante la ausencia de regulación
expresa (Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 451-2016). También la Corte de Apelaciones de
Santiago, en una causa donde se pedía ejecutar incidentalmente una obligación modal cuyo deudor es el Fisco de Chile y no se
encontraba determinado el monto que debía reinvertir para los fines benéficos especificados, señalando que correspondía al juez
disponer las diligencias probatorias necesarias (Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 2016, rol Nº 13.173-2015).
h) Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que
esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán
en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales
(artículo 239 del CPC).

i) Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga
en contravención a lo ejecutado. Además, para la efectiva ejecución de lo decidido, el legislador tipifica el delito de desacato para el
que quebrante lo ordenado cumplir, conminándolo con la sanción de reclusión menor en su grado medio a máximo (artículo 240
del CPC).

VIII. Recursos

En cuanto a la procedencia de los recursos procesales, no se contemplan reglas especiales, de modo que la facultad de recurrir
estará regulada por las reglas generales contenidas en los artículos 187 y 188 del CPC.

En relación con la tramitación y decisión de los recursos, las normas especiales solo se refieren al recurso de apelación, disponiendo
que se concederá en el solo efecto devolutivo y en los juicios de hacienda las causas se colocarán de inmediato en tabla y gozarán
de preferencia para su vista y fallo (artículo 241 del CPC). En lo demás rigen las reglas generales.

Bibliografía

Casarino Viterbo, M., Del cumplimiento o ejecución de las sentencias judiciales civiles, Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 60, 1947.

Marinoni, L., Derecho Fundamental a los Medios Ejecutivos Adecuados, en Efectividad y Ejecución de las Resoluciones Judiciales,
Lima, Ed. Palestra, 2014.

Marinoni, L., Pérez Ragone, A. y Núñez Ojeda, R., Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación, Santiago, Ed.
AbeledoPerrot, 2010.

Orellana Torres, F., Manual de Derecho Procesal. tomo III. Procesos de Ejecución, Santiago, Ed. Librotecnia, 2017.

Salas Vivaldi, J., Ejecución del Avenimiento y la Conciliación que dispone la restitución del inmueble arrendado, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, Nº 194, 1993.

La acción de desposeimiento de la finca hipotecada

Camila Gallardo Frías********

I. Generalidades

En palabras de Casarino, la acción de desposeimiento es el derecho de persecución puesto en ejercicio, o bien la facultad que la ley
confiere al acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipotecada en manos de quien se encuentre, con el objeto
de pagarse de su crédito (Casarino, 2005).

El titular de la acción de desposeimiento es el acreedor hipotecario y su sujeto pasivo el tercer poseedor del inmueble gravado con
hipoteca.
Miguel Otero explica que el desposeimiento es un hecho que se produce como consecuencia de un proceso judicial en el cual se
subasta la finca hipotecada y se adjudica a un tercero, hecho que materialmente ocurre cuando la finca hipotecada se inscribe a
nombre del adjudicatario en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo (Otero, 1986).

II. La hipoteca

La hipoteca está definida en el art. 2407 del Código Civil como «un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan
por ello de permanecer en poder del deudor». El artículo 2384 del CC señala que «Por el contrato de empeño o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito».

La hipoteca es un derecho real, es decir, que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577 CC); es un
derecho inmueble, pues siempre recae sobre bienes raíces (art. 580 CC); un derecho accesorio que supone la existencia de una
obligación principal a la que accede o garantiza; y da origen a una preferencia en favor de su titular, de modo que este puede
perseguir el pago de su crédito sobre el bien hipotecado con preferencia a otros acreedores.

Esta confiere tres derechos principales al acreedor hipotecario: el derecho de venta, el derecho de persecución y el derecho de
pagarse preferentemente.

Sobre el derecho de venta dispone el artículo 2424 CC que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. El artículo 2397 CC dispone que el acreedor prendario
tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor se venda en pública subasta para que con el producido se le pague.

El derecho de persecución está regulado en el artículo 2428 del CC conforme al cual «La hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido». Precisamente por ello al
acreedor hipotecario le es indiferente si el inmueble es enajenado, pues independientemente de quién lo posea podrá hacer
efectivo el derecho de venta, y en caso de que el inmueble dado en hipoteca sea de propiedad de una persona distinta del deudor
personal, cuenta con la acción de desposeimiento.

Finalmente, el derecho de pagarse preferentemente emana del artículo 2470 del CC conforme al cual las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca y del art. 2477 del CC que dispone que la tercera clase de créditos comprenda los hipotecarios.
De este modo, el acreedor hipotecario podrá pagarse con preferencia de otros acreedores con el producto del inmueble dado en
hipoteca, salvo en la situación referida en el artículo 2478.

III. El tercer poseedor de la finca hipotecada

Es tercer poseedor todo aquel que sea dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. La
jurisprudencia lo ha definido como «todo aquél que detenta, a título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya
obligado personalmente al pago de la obligación garantizada» (Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de abril de 2016, rol Nº
1.247-2015).

Podemos distinguir dos clases de tercer poseedor:

Por un lado, está el tercer poseedor que constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas, es decir, es
garante de la deuda, pero no deudor hipotecario. Este tercero solo tiene una obligación real y no personal, de modo que el
acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Conforme al artículo 2430 del Código Civil, El que hipoteca un
inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.

Por otro lado, está el tercero que adquiere el inmueble después de constituida la hipoteca. Conforme al artículo 2429 del Código
Civil, el tercero reconvenido por el acreedor para el pago no tendrá derecho a que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados y haciendo el pago se subrogará en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador y, si
fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya
hecho en ella.
IV. Tramitación de la acción de desposeimiento

La ley no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria contra el deudor personal y por lo tanto esta se tramitará
de acuerdo con las reglas generales del juicio ordinario o del juicio ejecutivo según si el acreedor tiene o no título ejecutivo. En este
caso, se dice, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal, con la única particularidad de que el acreedor tiene la
preferencia que le conceden los artículos 2470 y 2477 del CC para pagarse con el inmueble hipotecado.

En cambio, cuando la acción hipotecaria se dirige contra el tercer poseedor, sea en contra de quien adquirió el inmueble con el
gravamen, sea en contra del que hipotecó un inmueble propio para garantizar una obligación ajena, aparece nítidamente la acción
hipotecaria que recibe el nombre de acción de desposeimiento y está regulada en los artículos 758 a 762 del Código de
Procedimiento Civil. En este caso el acreedor hipotecario, previo a ejecutar la garantía, deberá realizar el procedimiento de
desposeimiento que se compone de dos fases: una gestión previa o preparatoria y la acción de desposeimiento propiamente tal.

Estas dos fases del juicio de desposeimiento -la gestión previa o preparatoria de notificación del desposeimiento y la acción de
desposeimiento propiamente tal- se consideran como una unidad, un juicio que comienza con la notificación practicada al tercer
poseedor en la gestión preparatoria, que es considerada un trámite previo y necesario para proceder al desposeimiento, siendo
entonces parte del juicio mismo.

Lo anterior -que ambas fases se consideren como una unidad- tiene relevancia para efectos del abandono de procedimiento y de la
interrupción de la prescripción.

En efecto, en general se entiende que para la procedencia del abandono es necesario que se haya trabado la Litis, lo que ocurriría
únicamente con la notificación de la demanda, pues antes, se dice, no hay juicio. Pues bien, si la gestión previa y la acción de
desposeimiento se consideran como una sola unidad, entonces una vez notificado el tercer poseedor de la gestión preparatoria
debe entenderse que hay juicio y, por lo tanto, desde ese momento procede el abandono de procedimiento. Así se ha resuelto por
la Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 1.850-2016, 17 de abril de 2017, Corte Suprema, rol Nº 24.903-2017, 23 de agosto de
2017; y Corte Suprema, rol Nº 5.762-2015, 8 de octubre de 2015. Para efectos de la interrupción de la prescripción, el hecho de que
sea considerado un solo juicio es relevante porque la interrupción ocurriría al notificarse la gestión preparatoria (siempre y cuando,
claro está, se considere que la notificación de la demanda es necesaria para que opere la interrupción).

V. La Gestión previa o preparatoria: Notificación del desposeimiento

La acción de desposeimiento comienza con esta gestión previa o preparatoria en la cual el acreedor debe notificar judicialmente del
desposeimiento al actual poseedor del inmueble, señalándole un plazo de diez días hábiles para que pague la deuda o abandone
ante el juzgado la propiedad hipotecada (art. 758 CPC).

Así, el acreedor presentará una solicitud en la que pide que se notifique al tercer poseedor del inmueble hipotecado para que
pague la deuda o abandone el inmueble. El tribunal proveerá dicha solicitud ordenando notificar al tercer poseedor para que en el
plazo de diez días pague la deuda o abandone el inmueble, bajo apercibimiento de ser desposeído.

El tribunal competente para conocer de esta gestión es, a falta de estipulación de las partes, el juez del lugar en que se contrajo la
obligación o el del lugar en cuyo territorio jurisdiccional está situado el inmueble, a elección del demandante, toda vez que trata de
una acción inmueble (art. 135 del Código Orgánico de Tribunales).

La gestión preparatoria y resolución que dan lugar a ella deben notificarse personalmente al deudor en conformidad al artículo 40
del Código de Procedimiento Civil.

Dentro del plazo de diez días hábiles contados desde la notificación (plazo que es legal, improrrogable, y fatal) el tercer poseedor
puede asumir alguna de las siguientes actitudes: pagar la deuda, abandonar el inmueble o no hacer nada.
A. Tercer poseedor paga

Si el tercer poseedor paga la deuda garantizada con la hipoteca constituida sobre el inmueble de su propiedad, enerva la acción,
pues satisface el crédito del acreedor, quien en consecuencia no tiene necesidad de ejecutar la garantía hipotecaria.

Al pagar la deuda el tercer poseedor se subroga en los derechos del acreedor hipotecario para perseguir el pago de las sumas
respectivas en contra del deudor personalmente obligado (art. 2429 en relación con arts. 2370 y 1610 CC).

Estimamos que, pagada la deuda, el tercer poseedor podrá solicitar al mismo tribunal que ordene la cancelación registral de la
hipoteca, toda vez que extinguida la obligación principal que se garantizaba se extingue igualmente la hipoteca.

B. Tercer poseedor abandona la finca

El art. 2426 CC dispone que «el dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se
haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor».

Aun cuando la ley nada dice entendemos que el abandono de la finca hipotecada debe materializarse por escrito, mediante un acto
en el cual el tercer poseedor manifestará su decisión de abandonar el inmueble hipotecado, dejándolo a disposición del tribunal. Así
también lo entiende Casarino (Casarino, 2005).

El abandono del inmueble por parte del tercer poseedor no supone una adjudicación del mismo en favor del acreedor, sino
únicamente que este quedará habilitado para proceder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del CC, es decir,
podrá ejecutar la hipoteca, sin necesidad de citar al deudor personal. Es decir, se procederá a la subasta del inmueble conforme a
los trámites del procedimiento de apremio para que con el producto de la realización se pague al acreedor.

Al abandonar el inmueble el tercer poseedor tendrá derecho a ser indemnizado por el deudor personal de los perjuicios que el
abandono le hubiere ocasionado. Asimismo, podrá recobrar el inmueble pagando la deuda, costas y gastos que el abandono
hubiere causado al acreedor.

C. Tercer poseedor no paga ni abandona la finca

Si el tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca dentro del plazo de diez hábiles previsto en el art. 758 del CPC podrá ser
desposeído del inmueble previa certificación en tal sentido (que no pagó ni abandonó el inmueble), dando lugar a la segunda fase
de este procedimiento: el juicio de desposeimiento.

Conforme dispone el artículo 759 inc. 2º del CPC esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o del ejecutivo, según sea la
calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el
deudor personal.

El procedimiento aplicable para el juicio principal dependerá del título en que consta la obligación principal caucionada con
hipoteca. Por tanto, si la deuda caucionada con hipoteca consta en un título ejecutivo el desposeimiento se regirá por las normas
del juicio ejecutivo. De lo contrario, deberá iniciarse un procedimiento ordinario. Se ha resuelto que «cuando la ley dispone que la
tramitación se sujetará a la naturaleza del título en que la acción se funde, obviamente se está refiriendo al título que existe en
contra del deudor personal» (Corte Suprema, 16 de agosto de 2016, rol Nº 3.982-2016).

En ambos casos, sea que se siga conforme a las normas del juicio ejecutivo o del juicio ordinario, este procedimiento tiene por
objeto desposeer de la propiedad al tercer poseedor, para hacer con ella pago al acreedor (art. 759 CPC).

VI. El juicio ejecutivo de desposeimiento

A. Requisitos de procedencia
Para la procedencia del juicio ejecutivo de desposeimiento se requiere:

i. La existencia de la hipoteca.

ii. Que el tercer poseedor, notificado personalmente (o en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil) de la
gestión preparatoria de desposeimiento, no haya abandonado el inmueble ni pagado la deuda dentro del plazo de diez días hábiles.

iii. Que la obligación caucionada con hipoteca conste en un título ejecutivo.

iv. Que la deuda caucionada con hipoteca sea líquida, actualmente exigible y no esté prescrita.

B. La demanda ejecutiva de desposeimiento

Es competente el mismo tribunal que conoció de la gestión preparatoria de desposeimiento, aun cuando en dicho lugar exista más
de un tribunal de igual jurisdicción (art. 178 COT).

Es importante señalar que la petición que debe formularse al tribunal en la demanda ejecutiva es que se despache «mandamiento
de desposeimiento y embargo», no «mandamiento de ejecución» pues no debe olvidarse que este procedimiento se sigue en
contra del tercer poseedor quien no está obligado personalmente al pago de la deuda y por lo tanto en virtud de este
procedimiento únicamente podrá ser desposeído del inmueble hipotecado sin que puedan verse afectados sus demás bienes.

C. Documentos que deben acompañarse a la demanda

ejecutiva de desposeimiento

Una cuestión relevante en relación con la demanda ejecutiva de desposeimiento es precisar cuáles son los documentos que deben
acompañarse a la demanda ejecutiva, concretamente si es requisito o no para dar lugar a la ejecución, que se acompañe el título
ejecutivo que se tiene en contra del deudor principal donde consta la deuda cuyo cumplimiento se persigue, o si basta con
acompañar los documentos que acreditan la existencia de la hipoteca, es decir, la escritura pública de constitución y la inscripción
de esta en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo y una copia (autorizada o no) del título ejecutivo.

Cuando el acreedor se dirige directamente en contra del tercer poseedor no hay mayor inconveniente pues en tal caso tendrá el
título en su poder. Pero cuando este ha iniciado un juicio en contra del deudor personal y luego debe demandar al tercer poseedor -
usualmente porque en el transcurso del juicio seguido en su contra el deudor enajena el inmueble hipotecado- se presenta la
dificultad de que el título ejecutivo original se encuentra materialmente en el proceso seguido en contra del deudor y tratándose de
títulos de crédito (pagarés, cheques, letras de cambio y/o facturas) no hay más que un ejemplar del mismo.

En este caso suelen acompañarse en el juicio de desposeimiento copias autorizadas del título ejecutivo acompañado en original en
el primer juicio. Se ha resuelto que en tal caso lo relevante es si el actor tiene o no título ejecutivo en contra del deudor personal y
teniéndolo, aun cuando este se acompañe al juicio de desposeimiento en copia, debe darse lugar a la ejecución (Corte Suprema, rol
Nº 3.982-2016, 16 de agosto de 2016). Sin embargo, también se ha resuelto en sentido contrario, por considerar que en el juicio
ejecutivo de desposeimiento el título ejecutivo es complejo, y está compuesto por el título que se tiene en contra del deudor -que
debe acompañarse en original- y por la escritura e inscripción de la hipoteca, y al no hacerlo procede acoger la excepción del
artículo 464 número 7 del Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 1.124-2015, 27 de noviembre
de 2015, sentencia respecto de la cual se acogió por la Corte Suprema recurso de casación en el fondo, en fallo citado
anteriormente y Corte Suprema, rol Nº 3.823-2006, 27 de septiembre de 2006).

D. La resolución que provee la demanda ejecutiva y mandamiento

La demanda ejecutiva se provee ordenando despachar mandamiento de desposeimiento.

El mandamiento ordenará requerir de desposeimiento al tercer poseedor demandado, para que abandone el inmueble hipotecado
bajo apercibimiento de que, si no lo abandona, el inmueble será embargado para ser vendido en pública subasta para, con el
producto, pagar al acreedor.
Como explica Miguel Otero, en el juicio ejecutivo el emplazamiento se materializa con el requerimiento de pago (de
desposeimiento, en este caso) y el transcurso del plazo para oponer excepciones. Por consiguiente, si en el mandamiento se
omitiera la orden de requerir al tercer poseedor para el abandono del inmueble, ello acarrearía la nulidad procesal de todo lo
obrado (Otero, 1986).

La demanda ejecutiva podrá notificarse, en conformidad al artículo 443 Nº 1 inciso 2º del CPC, por estado diario o por cédula.

Conforme a lo dicho, para evitar nulidades, debe tenerse la precaución de que el ministro de fe practique el requerimiento de
desposeimiento y no de pago.

E. Las excepciones a la demanda ejecutiva

El plazo para oponer excepciones se cuenta en conformidad a los artículos 459 a 461 del CPC y dependerá del lugar en que el tercer
poseedor haya sido notificado y requerido de desposeimiento.

El tercer poseedor podrá deducir todas las excepciones propias del juicio ejecutivo que enumera el artículo 464 del CPC, tanto las
excepciones que hubiere podido oponer el deudor personal (por ejemplo, aquellas que tienen por objeto la extinción de la
obligación caucionada con hipoteca) como aquellas que se refieran al tercer poseedor (Casarino, 2005 y Otero, 1986). En este
sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 1.247-2015, 24 de abril de 2016. Esto se explica porque la hipoteca es accesoria a
la obligación principal que garantiza y, por lo tanto, si dicha obligación principal se ha extinguido, es nula, o ha prescrito, no es
posible hacer efectiva la hipoteca, o, si dicha obligación no es exigible, tampoco lo es el derecho de persecución, el que estará
sujeto a condición, plazo o modo.

Sobre la excepción de prescripción, se ha resuelto reiteradamente que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción
independientemente de la obligación garantizada, de modo que mientras no prescriba la obligación principal, no puede prescribir la
acción hipotecaria contra el tercer poseedor, en virtud de lo dispuesto en el art. 2516 del CC. Por lo tanto, la interrupción de la
prescripción extintiva en perjuicio del deudor personal también tiene efectos en contra del tercer poseedor. En este sentido: Corte
Suprema, 16 de diciembre de 2010, rol Nº 6.415-2009; 5 de noviembre de 2013, rol Nº 7.881-2012; 16 de enero de 2017, rol Nº 45.869-
2016; 12 de julio de 2018, rol Nº 5.481-2018; 24 de enero de 2017, rol Nº 87.869-2016, Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de abril
de 2016, rol Nº 1.247-2015; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25 de mayo de 2016, rol Nº 609-2016.

Asimismo, se ha resuelto que para los efectos de la interrupción de la prescripción el juicio de desposeimiento se inicia con la
presentación de la solicitud de notificación de desposeimiento establecida en el artículo 758 del CPC (Corte de Apelaciones de
Santiago, 22 de diciembre de 2000, rol Nº 4.054-1998).

Si no se oponen excepciones, en conformidad al artículo 472 del CPC, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de
desposeimiento para proceder en contra del tercer poseedor.

F. La sentencia

La sentencia deberá pronunciarse sobre las excepciones opuestas, imponiendo las costas al acreedor si las excepciones son
acogidas y al tercer poseedor si son rechazadas.

La sentencia deberá ser notificada conforme a las reglas generales y procederá en su contra el recurso de apelación y casación.

La sentencia que se dicte en el juicio de desposeimiento no afecta al deudor personal que no fue oído en el juicio y por
consiguiente, este conserva todas las excepciones, sea que hayan sido opuestas por el tercer poseedor o no.

G. Remate del inmueble hipotecado

Ejecutoriada o causando ejecutoria la sentencia que rechazó las excepciones opuestas por el tercer poseedor y acogiendo por lo
tanto la demanda ejecutiva, se procederá al remate del inmueble hipotecado, sin necesidad de citar al deudor personal.

Si el deudor personal comparece, será oído en los trámites de la tasación y la subasta.

Si el deudor personal no es oído en el trámite de la tasación, esta diligencia deberá hacerse por peritos designados por el tribunal
en la forma que prescribe el Código de Procedimiento Civil. De este modo, previo a la realización del inmueble deberá procederse a
la tasación del mismo por peritos nombrados en conformidad a los artículos 409 y siguientes del CPC. La omisión de dicho trámite
constituye un vicio de nulidad procesal (Casarino, 2005).

En todo caso, la tasación no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por
el cual se le demanda, si comprueba que se ha procedido en fraude a sus derechos.

H. Citación de acreedores de grado preferente

Conforme al artículo 762 del CPC lo dispuesto en el artículo 492 del CPC se aplicará también al caso en que se persiga la finca
hipotecada contra terceros poseedores.

Por lo tanto, si el acreedor que persigue el inmueble hipotecado es de grado posterior deberá citar a los de grado preferente,
quienes podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate o conservar sus hipotecas sobre el inmueble subastado,
siempre que sus créditos no estén devengados.

VII. El Juicio ordinario de desposeimiento

A. Procedencia

El acreedor procederá en contra del tercer poseedor en conformidad a las normas del juicio ordinario cuando la obligación
caucionada con hipoteca no conste en un título ejecutivo. Naturalmente, se requiere además que el tercer poseedor, notificado
personalmente (o en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil) de la gestión preparatoria de desposeimiento,
no haya abandonado el inmueble ni pagado la deuda dentro del plazo de diez días hábiles.

B. Tramitación

El art. 759 del CPC dispone que esta acción se someta a las reglas del juicio ordinario, procediéndose contra el poseedor en los
mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.

Cabe entonces preguntarse si, en el caso de que contra el deudor personal pudiera procederse en conformidad a un procedimiento
distinto del ordinario (por ejemplo, según las normas del juicio sumario al haber prescrito la acción ejecutiva, art. 680 Nº 7 del CPC)
cómo se tramita la acción respecto del tercero poseedor. Estimamos que, en contra de este deberá procederse siempre conforme
a las normas del juicio ordinario, aun en el caso de que contra el deudor personal pudiera procederse de otra forma.

C. La demanda

La petición concreta de la demanda ordinaria de desposeimiento es que, acogiéndose la misma, se declare que el demandado debe
ser desposeído de la finca hipotecada con el objeto de subastarla y pagar al demandante su crédito.

El tercer poseedor demandado podrá, al igual que en el juicio ejecutivo, deducir tanto las excepciones propias como aquellas que
podría oponer el deudor principal.

D. La sentencia

Si la sentencia acoge la demanda ordenará desposeer al demandado del inmueble hipotecado, para que con el producto de la
enajenación se pague la deuda garantizada.

La sentencia se cumplirá en conformidad a los artículos 231 y ss. del CPC.

Bibliografía

Casarino Viterbo, M. Manual de Derecho Procesal Civil, tomo VI. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2007.

Otero Lathrop, M. Del mandamiento, requerimiento, embargo y excepciones en la acción ejecutiva de desposeimiento,
Concepción, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 180, 1986.

Procedimiento ejecutivo hipotecario. Ley General de Bancos

Macarena Manso Villalón********

El procedimiento se encuentra regulado entre los artículos 91 a 111 de la Ley General de Bancos, y su fuente es el D.F.L. Nº 3 de 1975,
que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de este cuerpo legal.

I. Aspectos preliminares

El artículo 91de la Ley General de Bancos, en adelante L.G.B., indica en el inciso 1º que "El Banco del Estado y los demás bancos
podrán conceder préstamos en moneda nacional o extranjera, mediante la emisión de letras de crédito por igual monto de aquellos
y su reembolso se hará por medio de dividendos anticipados".

Por su parte, en el inciso 3º se expresa que "Con el objeto de conceder estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes
operaciones: 1) emitir letras de crédito que correspondan a créditos caucionados con hipoteca".

Finalmente, la norma dispone que "Estos mutuos no se podrán extender con cláusula a la orden ni cederse conforme a lo que
dispone el artículo 69 número 7".

Del citado artículo, se desprende entonces, que para acceder a un crédito hipotecario se requiere:

Contrato de mutuo de dinero:

"Las personas que contrataren préstamos en letras de crédito, se obligarán a pagarlos en las cuotas anticipadas o dividendos que
fije el contrato, los que comprenderán la amortización, el interés y la comisión". Artículo 95 L.G.B.

Contrato de hipoteca inscrito:

"Los préstamos en letras de créditos, deberán quedar garantizados con primera hipoteca, la que no podrá extenderse a otras
obligaciones a favor del banco". Artículo 99 L.G.B.

De lo expuesto se puede afirmar que, con la emisión de títulos y con la celebración de contratos de mutuo, los bancos e
instituciones financieras garantizan créditos, viéndose, en consecuencia, comprometida la fe y el interés público.

De ahí entonces, que el procedimiento ejecutivo hipotecario establece normas procesales especiales que permiten la rápida
recuperación del dinero prestado en caso de incumplimiento por parte del mutuario deudor del crédito.

No obstante lo indicado, hago presente que actualmente se encuentra en primer trámite constitucional, el proyecto de ley que
modifica la Ley General de Bancos y el Código de Procedimiento Civil para establecer el avalúo comercial de los bienes raíces como
mínimo de las subastas y proteger la vivienda única de los deudores por medio de la prenda pretoria y en lo que nos interesa en el
presente trabajo, la modificación presentada dice relación con la posibilidad de ampliar el catálogo de excepciones que pueda
oponer el deudor en el juicio especial hipotecario, asimilándolas a las del deudor en el juicio ejecutivo. Boletín Nº 12.917-03.
II. Procedimiento

El procedimiento se encuentra regulado entre los artículos 103 a 109 de la L.G.B.

A. Presupuestos

El procedimiento se constituye con los siguientes presupuestos:

Existencia de un banco que sea titular de una acción ejecutiva contra el mutuario.

Un título ejecutivo que contenga la obligación derivada del contrato de mutuo. En este procedimiento, el título es la copia
autorizada de escritura pública del contrato de mutuo de dinero y del contrato de hipoteca inscrito.

Que la obligación, derivada del contrato de mutuo, provenga de la emisión de letras de crédito que se hayan garantizado con
hipoteca.

Que la obligación sea líquida, actualmente exigible y la acción no esté prescrita.

Que el mutuario deudor no haya hecho pago de las cuotas o dividendos en las fechas estipuladas.

B. Reglas de tramitación

"Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos en el plazo estipulado y requeridos judicialmente no los
pagaren en el término de diez días, el juez decretará, a petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en
prenda pretoria al banco acreedor". Artículo 103 L.G.B.

Para requerir de pago al deudor, es necesario que el banco presente la demanda ante el tribunal que resulte competente según las
reglas generales de competencia contenidas en el Código Orgánico de Tribunales.

Frente a esta petición, el tribunal provee requiriendo de pago al deudor y ordenando su notificación.

En lo que dice relación con la notificación de la demanda, se aplican las reglas de las notificaciones contempladas en el Libro I del
Código de Procedimiento Civil.

a. Actitudes del deudor

Según lo dispone el artículo 103, el deudor puede asumir dos actitudes:

Requerido de pago, paga la deuda dentro del plazo de diez días. En dicho caso, se pone término al procedimiento.

Requerido de pago, deja pasar el plazo de diez días y no paga lo adeudado.

En este segundo caso, el juez, a petición del banco decreta el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al
banco. Resolución que se notifica por cédula a las partes.

Desde la fecha de la notificación que ordena el remate o la entrega del bien en prenda pretoria, nace el derecho del deudor para
deducir oposición.

b. Oposición del deudor

El deudor puede oponer excepciones en el plazo de cinco días. Se trata de días corridos y no de días útiles. Luego se aplican las
normas de los plazos contenidas en el artículo 50 del Código Civil. Causa rol Nº 4.910-04 de 19 de octubre de 2005, Corte Suprema.
Vistos: 2º.- Que los sentenciadores han sostenido que el plazo establecido en el artículo 103 de la Ley General de Bancos no expresa
que sea de días útiles, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código Civil, necesariamente debe concluirse que
es de días corridos y de este modo los jueces del fondo, han hechos una correcta aplicación de las normas legales atinentes al caso
de que se trata, por cuanto el plazo es de días corridos; por ello la casación en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento.

Excepciones que puede oponer el deudor:

Pago de la deuda.

Prescripción.

Ver interesante fallo de fecha 25 de enero de 2016, rol Nº 9.917-2015 de la Corte Suprema, sobre la acción ejecutiva hipotecaria y la
acción de desposeimiento, relativo al cómputo de los plazos de prescripción para la acción de desposeimiento y la acción
hipotecaria.

Relativo a la cláusula de aceleración y la excepción de prescripción ver fallo causa rol Nº 3.778-2016 Corte Suprema, sobre juicio
ejecutivo especial hipotecario caratulado "Scotiabank Chile con Kreft Reyes, Manuel José".

No empecerle el título al ejecutado.

En virtud de esta última excepción, no podrá discutirse la existencia de la obligación hipotecaria, y para que sea admitida a
tramitación deberá fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible. Si no concurrieren estos
requisitos el tribunal la desechará de plano.

Sobre esta última excepción, la Corte Suprema ha indicado que "Implica que el instrumento en que consta la obligación que se hace
valer en su contra no le afecta, no le concierne o carece de eficacia o virtualidad a su respecto" causa rol Nº 1.205-04.

La oposición se tramita como incidente. Si el demandado en este procedimiento incidental no opone excepciones o en el caso que
oponiéndolas sean desechadas, el tribunal decretará el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco
acreedor.

Además, una vez iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en carácter de definitivo para que, de
acuerdo con las reglas generales, tome a su cargo el inmueble hipotecado.

c. La prenda pretoria

El artículo 2435 del Código Civil se refiere a ella indicando que "La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos".

"Entregado el inmueble en prenda pretoria, el banco percibirá las rentas, entradas o productos del inmueble, cualquiera que fuere
el poder en que se encuentre, y cubiertas las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes a su crédito, las
aplicará al pago de las cuotas adeudadas, llevando cuenta para entregar al deudor el saldo, si lo hubiere. En cualquier tiempo en
que el deudor efectúe el pago de las cantidades debidas al banco, le será entregado el inmueble". Artículo 104 L.G.B.

d. Remate del bien raíz

"Ordenado el remate, se anunciará por medio de avisos publicados cuatro veces en días distintos y debiendo mediar veinte días a lo
menos, entre el primer aviso y la fecha de la subasta, en un periódico de la comuna en que se siguiere el juicio y, si allí no lo hubiere,
en uno de la capital de la provincia. Las publicaciones podrán hacerse tanto en días hábiles como inhábiles.

Llegado el día del remate, se procederá a adjudicar el inmueble al mejor postor. El banco se pagará de su crédito sobre el precio del
remate.

El mínimo y demás condiciones del remate serán fijadas por el juez sin ulterior recurso, a propuesta del banco; pero el mínimo del
primer remate no podrá ser inferior al monto del capital adeudado, dividendos insolutos, intereses penales, costas judiciales y
primas de seguro que recarguen la deuda. Los gastos del juicio serán tasados por el juez.
Cuando haya de procederse a un nuevo remate, el número de avisos y el plazo que deba mediar entre la primera publicación y la
fecha de la subasta, se reducirán a la mitad". Artículo 104 L.G.B.

e. Otros acreedores hipotecarios

"Si, además del banco, otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del inmueble, se les notificará la resolución que entregue en
prenda pretoria el inmueble al banco, o la que disponga el remate.

Los acreedores serán notificados personalmente para el primer remate y para los siguientes por cédula en el mismo lugar en que se
les hubiera practicado la primera notificación, si no hubieren designado un domicilio especial en el juicio". Artículo 105 L.G.B.

f. Acreedores con créditos preferentes

"Si esos acreedores hipotecarios fueran de derecho preferente al banco, gozarán de su derecho de preferencia para ser cubiertos
con las entradas que el inmueble produjere en el caso de entrega en prenda pretoria y sin perjuicio de esta, o con el producto de la
venta del inmueble en caso de remate". Artículo 105 L.G.B.

En esta situación, nos encontramos frente a la tercería de prelación y será de cargo del tercerista probar que su crédito no puede
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, para hacer valer su preferencia y pagarse con el producto de la venta del
inmueble en caso de remate.

En lo que respecta a la tercería de dominio, no se admitirá si no se funda en títulos vigentes inscritos con anterioridad a la
respectiva hipoteca. Artículo 109 L.G.B.

g. Los créditos del Fisco

"Los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil
respecto de los créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que
tengan por base el avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las
leyes respectivas". Artículo 105 L.G.B.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nº 10.597 de 27 de noviembre de 22.017, ha expresado que "el inciso tercero del
artículo 105 de la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 1997), prescribe que los créditos del Fisco y de las
Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil respecto de los créditos del
banco, sólo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de
la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las leyes respectivas. Quinto: Que el
señalado artículo 105 de Ley General de Bancos, al hacer una remisión expresa a los artículos 2472 y 2478 del Código Civil, otorgó al
impuesto territorial la naturaleza de un crédito de primera clase, por lo que este crédito debe considerarse como privilegiado a este
respecto. Por ello, y conforme al artículo 2478 del Código Civil, dicho crédito preferirá a los hipotecarios de tercera clase, como una
consecuencia lógica del carácter privilegiado de primera clase de dicho crédito".

El artículo 2472 enumera la primera clase de créditos y en su numeral noveno se refiere a los créditos del Fisco por los impuestos de
retención y de recargo.

Por su parte, el artículo 2478 expresa que "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso
de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de estas, y lo que a cada uno quepa se cubrirá
con ella en el orden y la forma que se expresan en el artículo 2472".

h. Arriendos sobre la finca hipotecada

"Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley, no estarán obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces respectivo con antelación a la hipoteca o autorizados por éste". Artículo 106 L.G.B.

En igual sentido, el artículo 1962 del Código Civil expresa que: "Estarán obligados a respetar el arriendo: 3º. Los acreedores
hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura".

i. Enajenaciones ordenadas por otros tribunales

"En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 de
Código Civil y el juez decretará sin más trámite la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado
aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales.

En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el banco y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a
la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen
sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior". Artículo 106 L.G.B.

Por su parte, el artículo 1464 del Código Civil ordena que "Hay objeto ilícito en la enajenación:

3º- de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;

4º- de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio".

En consecuencia, en el juicio ejecutivo hipotecario, no se requiere pedir autorización previa para subastar en caso de reembargo del
bien hipotecado.

j. Situación de los herederos del deudor difunto y del tercero poseedor de la finca hipotecada

El artículo 107 señala que el procedimiento de la L.G.B. se seguirá tanto en el caso de tratarse del cobro contra el deudor personal
del banco como de los casos contemplados en los artículos 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil.

Herederos del deudor difunto

El artículo 1377 del Código Civil indica que "Los títulos ejecutivos en contra del difunto, lo serán igualmente contra el heredero. Pero
los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos".

En este caso, el título ejecutivo no estará perfecto sino cuando se notifique a los herederos del deudor.

Tercero poseedor de la finca hipotecada

"Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad
hipotecada". Artículo 758 Código de Procedimiento Civil.

En esta situación, el tercero poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus
manos con este gravamen no tendrá derecho para que persiga primero a los deudores personalmente obligados.

Haciendo pago, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejores que haya
hecho en ellas, así lo dispone el artículo 2429 del Código Civil.

k. Otros juicios del banco con sus deudores

"Salvo el caso previsto en el artículo 103, los litigios que se susciten entre el banco y sus deudores, cualquiera sea la cuantía, se
decidirán breve y sumariamente por el juez civil del domicilio del banco, con apelación a la Corte respectiva. Las apelaciones que
deduzca el demandado se concederán en el sólo efecto devolutivo". Artículo 109 L.G.B.

III. Régimen de recursos

A. Recurso de Casación

Ya sea que se trate del recurso de casación en la forma o en el fondo, se aplican las reglas generales contenidas en el Título XIX, del
Libro III Código de Procedimiento Civil, relativas al recurso de casación.

B. Recurso de Apelación

"La apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. El tribunal de alzada podrá decretar a petición de parte, la suspensión del
cumplimiento de la sentencia del tribunal de primera instancia mientras se encuentre pendiente la apelación si existiera razones
fundadas para ello, lo que resolverá en cuenta". Artículo 103 L.G.B.

En lo demás, se aplican las reglas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas al recurso de
apelación.

Bibliografía

Gutiérrez González, Nelson. Las Ejecuciones Hipotecarias y el Registro de la Propiedad. http://fojas.conservadores.cl/articulos/las-

ejecuciones-hipotecarias-y-el-registro-de-la-propiedad#_ftn1

Acciones y procedimientos establecidos en la ley de prenda sin desplazamiento

Ximena Gebauer Parra********

I. Cuestiones previas

Cualquiera sea el tipo específico de prenda de que se trate, como toda caución, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal a que accede (art. 46 del Código Civil, CC).

Su importancia deriva del hecho de colocar al acreedor prendario en una condición más favorable, tanto respecto del deudor del
crédito como respecto de terceros.

En relación con el deudor, la constitución de la prenda determina la existencia de un bien gravado con la garantía, confiriendo al
acreedor un derecho real, que le permite perseguir el bien prendado de quien quiera que lo tenga y proceder a su realización para
obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

Respecto de los terceros, la obligación garantizada con prenda constituye un crédito preferente de segunda clase, de conformidad
a lo dispuesto en el art. 15 de la Ley Nº 20.190 (la Ley) en relación con el art. 2474 Nº 3 del CC. Esto significa que el acreedor
prendario se pagará con preferencia respecto de otros acreedores de menor derecho. E incluso, de conformidad a la norma del art.
2476 del CC, en el evento que sobre una misma cosa recayeren créditos de primera y segunda clase, los de segunda preferirán a los
de primera, salvo que los demás bienes del deudor fuesen insuficientes para cubrir los créditos de primera, en cuyo caso estos
acreedores tendrán preferencia sobre el déficit y concurrirán en la especie prendada en el orden y forma que indica el art. 2472
inciso 1º del CC.

En el presente trabajo, antes de entrar derechamente al tratamiento de las acciones y procedimientos contemplados en la Ley, nos
referiremos en términos generales a ciertas cuestiones de carácter sustantivo cuya observación será determinante, con miras al
éxito del eventual ejercicio de la acción destinada a la realización de la prenda sin desplazamiento.

II. Prenda sin Desplazamiento

La prenda sin desplazamiento se encuentra regulada en las normas contenidas en el art. 14 de la Ley Nº 20.190, publicada en el
Diario Oficial de 5 de junio de 2007. En ella se distingue entre el contrato de prenda sin desplazamiento y el derecho real de prenda
sin desplazamiento, a que puede dar lugar aquel.

Según dispone el art. 42 de la Ley, su entrada en vigor significó la derogación de la Ley Nº 18.112, publicada en el Diario Oficial de 16
de abril de 1982, que regulaba anteriormente la prenda sin desplazamiento. Asimismo, la nueva ley derogó otros cuerpos
normativos y disposiciones que establecían prendas sin desplazamiento especiales: a. Ley Nº 4.097, sobre contrato de prenda
agraria; b. Ley Nº 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo; c. Ley Nº 18.112, Ley de prenda sin desplazamiento; d. Art. 43
del D.F.L. Nº 164, sobre ejecución de obras públicas fiscales; e. Art. 15 de la Ley Nº 19.542, moderniza sector portuario estatal; f. Art.
3º de la Ley Nº 19.425, LOC Municipalidades, uso de subsuelo bienes nacionales de uso público; g. Art. 62B del D.L. Nº 1.939, sobre
adquisición, disposición y administración bienes del Estado; h. Art. 16 de la Ley Nº 19.865, sobre financiamiento urbano compartido;
e i. Art. 60 de la Ley Nº 19.712, Ley del Deporte.

Supletoriamente, son aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil relativas a la prenda, tanto aquellas que tratan
expresamente este contrato, en el Título XXXVIII del Libro IV (art. 2384 y siguientes); como las otras normas que se refieren a la
materia a lo largo de dicho cuerpo normativo, especialmente, aquellas sobre prelación de créditos, Título LI del Libro IV del CC.

Además, son aplicables las normas contenidas en el Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento, Decreto Nº 722 del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 23 de octubre de 2010, que regula el Registro de Prendas sin Desplazamiento
que tiene a su cargo el Registro Civil.

III. Contrato de prenda sin desplazamiento

De acuerdo con el art. 1º de la Ley, "El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o
varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso del bien constituido en prenda".

Según Guzmán Brito, no es correcto hablar de contrato de prenda sin desplazamiento, sino de convención, por estimar que no crea
obligaciones sino únicamente impone cargas al constituyente y que el derecho que se confiere al acreedor prendario o pignoraticio
de perseguir el bien prendado de manos de terceros o de su dueño, venderlo y con el resultado de la venta pagarse
preferentemente, no deriva del contrato de prenda sino del derecho real (Guzmán, 2009).

Con todo, siguiendo la denominación utilizada por la ley, la prenda sin desplazamiento, como contrato accesorio, tiene por finalidad
caucionar obligaciones propias o de terceros, sea que aquellas existan al momento de constituirse la caución, sea que se contraigan
con posterioridad, como cuando se constituye prenda sin desplazamiento en garantía general.

En el caso del contrato de prenda sin desplazamiento, el legislador ha determinado que este sea solemne, a diferencia de la prenda
común u ordinaria, regulada en el Código Civil, que es un contrato real. De ahí el nombre de prenda sin desplazamiento, pues en
este caso no existe entrega de la cosa dada en prenda, sino que ella queda en poder del constituyente, quien conserva su tenencia
y uso.

Este contrato es el título que permitirá al acreedor adquirir el derecho real de prenda sin desplazamiento, una vez practicada la
inscripción en los registros respectivos.
IV. Elementos del contrato

Se distinguen en la prenda sin desplazamiento los elementos que son propios de cualquier acto jurídico: consentimiento, que, en
este caso, se manifiesta a través de las solemnidades exigidas por la ley; objeto, capacidad y causa.

A. Solemnidades

La ley ha establecido solemnidades externas e internas que deberán observar las partes en el otorgamiento del contrato. Las
primeras se refieren a la forma de manifestar o externalizar el consentimiento; y las segundas relativas al contenido de la
manifestación de voluntad (art. 2º de la Ley).

El cumplimiento de las solemnidades del contrato de prenda, además de ser requisitos de existencia y validez del contrato,
determina la configuración del título ejecutivo especial que establece la Ley, permitiendo la realización de la prenda sin
desplazamiento, cuando fuere procedente. De ahí su relevancia (art. 30 de la Ley).

a. Solemnidades externas

Se consagran dos alternativas de otorgamiento, modificación y alzamiento de la prenda sin desplazamiento:

1. Escritura pública; o

2. Instrumento privado, en cuyo caso las firmas de los otorgantes deben ser autorizadas ante notario y el instrumento deberá ser
protocolizado en el mismo registro del notario que autoriza. En este último caso, no existe plazo para realizar la protocolización.

El instrumento en que consta el contrato de prenda sin desplazamiento, cumplidos los demás requisitos que se indicarán,
constituye título ejecutivo.

b. Solemnidades internas

Corresponden a menciones forzosas que debe contener el contrato. El art. 3º de la ley dispone que «...deberá contener a lo
menos...» las menciones que se señalan a continuación:

1. Individualización de los otorgantes

Se distinguen en el contrato de prenda sin desplazamiento dos partes: el acreedor en cuyo favor se constituye la garantía,
denominado pignoratario o acreedor pignoraticio; y el constituyente de la prenda, denominado pignorante. Este último podrá ser
el propio deudor o un tercero cuando constituye la garantía para caucionar una obligación ajena.

A efectos de su adecuada individualización, es recomendable incluir en el contrato las menciones exigidas para las escrituras
públicas en relación con la individualización de los comparecientes, esto es, nombre, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y
número de identificación (art. 405 del Código Orgánico de Tribunales, COT).

2. Indicación de las obligaciones caucionadas o indicación de ser garantía general

Podrán caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del
contrato, sean propias o ajenas (art. 4º de la Ley).

De lo anterior, se desprende que la prenda sin desplazamiento puede constituirse como garantía especial, esto es, para caucionar
obligaciones determinadas y específicas, aunque sea más de una obligación.

Se debe indicar en forma precisa la o las obligaciones garantizadas, señalando expresamente su origen, monto, plazo e interés
(arts. 3º, 24 y 30 de la Ley y art. 4º del Reglamento).
Para estos efectos es necesario distinguir, en primer lugar, si la obligación principal y el contrato de prenda sin desplazamiento
constan en el mismo documento, por haber sido otorgados conjuntamente, en cuyo caso, el título tendrá mérito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento.

En cambio, si la obligación garantizada y el contrato de prenda sin desplazamiento constan en documentos distintos, se deberá
individualizar la obligación principal en forma precisa en el contrato de prenda sin desplazamiento. Lo anterior es de suma
importancia, toda vez que de ello depende que el título tenga mérito ejecutivo.

En este último caso es necesario, además, incluir en el contrato de prenda una referencia a los documentos en que constan las
obligaciones garantizadas, debiendo nuevamente distinguir si tales documentos están incorporados en un registro público o no. En
el primer caso, bastará la referencia al título de la manera que conste en el registro respectivo a fin de individualizarlo de manera
completa. Ej.: escritura pública de compraventa otorgada con tal fecha en tal notaría y su número de repertorio; instrumento
privado protocolizado con tal fecha en tal notaría; compraventa de vehículo cuyos antecedentes quedan registrados en el Registro
de Vehículos Motorizados del Registro Civil. Por el contrario, si los documentos en que consta la obligación garantizada no están
incorporados en un registro público, deberán protocolizarse en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda,
sin que pueda cumplirse esta obligación con posterioridad. Ej.: facturas, contrato otorgado por instrumento privado no
protocolizado, aunque la firma de los otorgantes hubiere sido autorizada ante notario.

En consecuencia, si en el contrato de prenda sin desplazamiento no se individualiza la obligación caucionada, para constituir el
título ejecutivo se deberá acompañar a la ejecución, además del contrato de prenda sin desplazamiento, un título con mérito
ejecutivo en que conste la obligación principal.

La prenda sin desplazamiento puede constituirse también como garantía general (art. 4º de la Ley) para caucionar obligaciones
presentes y/o futuras contraídas con un mismo acreedor, cuya cantidad no esté determinada al momento de celebración del
contrato de prenda. Incluso pueden ser indeterminadas en cuanto a su género, pero su origen y fuente debe estar determinado,
por aplicación del art. 2385 del CC.

La jurisprudencia emanada de la Corte Suprema en esta materia no distingue respecto del alcance de la indeterminación,
estableciendo únicamente que ella es permitida por aplicación de la autonomía de la voluntad (Corte Suprema, 9 de julio de 2012,
rol Nº 11.426-2011). Para Guzmán Brito en cambio, las obligaciones que se caucionen en esta modalidad deben ser del mismo género,
y en caso contrario, el contrato de prenda adolecería de nulidad por indeterminación del objeto obligacional (Guzmán, 2009).

En estos casos, el art. 3º Nº 2 de la ley señala que «el contrato de prenda deberá contener la indicación de que se trata de una
garantía general». Nos parece que la exigencia se satisface suficientemente señalando que la garantía se constituye para caucionar
todas las obligaciones emanadas de tal contrato de financiamiento o si solo se describe un género de obligaciones caucionadas. En
todo caso, se debe tener presente que el asunto podría ser discutible si se estima que la ley exige mención expresa.

Para la ejecución de esta clase de prenda sin desplazamiento, se deberá acompañar a la demanda un título con mérito ejecutivo, en
los términos del art. 434 del Código de Procedimiento Civil, en el que conste la obligación específica por cuyo incumplimiento el
acreedor pretende realizar la prenda.

3. Individualización y características de las cosas empeñadas

Los arts. 3º a 14 de la Ley detallan los bienes sobre los que pueden gravarse con prenda sin desplazamiento, normas que se deben
complementar con lo dispuesto en el art. 5º del Reglamento, que precisa cómo se deben individualizar los bienes prendados para
efectos de la inscripción del contrato de prenda.

La ley dispone que se puede constituir prenda sin desplazamiento sobre sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales
muebles, presentes o futuras, refiriéndose en forma especial a los derechos de concesión y sus asociados, créditos nominativos,
valores emitidos sin impresión física del soporte material, derechos futuros, cosas que no han llegado al país, en la medida que se
trate de cosas no fungibles, muebles que la ley reputa inmuebles por adherencia o destinación -considerándose bienes futuros- y
muebles que se transforman en inmuebles por adherencia o destinación.
De manera excepcional, el art. 11 de la Ley permite expresamente constituir prenda sin desplazamiento sobre grupos de bienes de
una misma clase o universalidades de hecho. Por medio de esta norma se busca prendar el flujo constante de egresos e ingresos de
las especies que componen el conjunto, de modo que las egresadas dejen de estar en prenda y pasen a estarlo las que ingresan a la
universalidad. En este caso el bien no fungible es el conjunto o universalidad y no cada bien que lo compone, individualmente
considerado.

4. Suma determinada o determinable a que se limitará la prenda

Podrá indicarse en el contrato la suma determinada o determinable a que se limitará la prenda o la proporción en que debiere
caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.

c. Sanción en caso de incumplimiento

El incumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley, sean externas o internas, acarreará la nulidad absoluta del contrato, por
aplicación de las reglas generales, pues se trata de requisitos establecidos para la validez del acto o contrato en atención a su
naturaleza, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 1681 y 1682 inciso 2º del CC.

B. Objeto

El objeto en el contrato de prenda sin desplazamiento es aquello que el constituyente debe dar, hacer o no hacer, esto es, la cosa
dada en prenda. Resulta aplicable a esta materia lo visto a propósito de la individualización de los bienes que se dan en prenda, al
revisar las solemnidades internas del contrato (vid supra IV. A. b.).

La accesoriedad de la prenda ha llevado a algunos a sostener que, en tanto acto jurídico, exige doble objeto, por una parte, aquello
que se grava con la prenda y por otra la obligación o crédito garantizado con ella (Guzmán Brito, 2009). Sin embargo, se confunde
el objeto de la caución en tanto contrato con su causa. Siguiendo la definición legal, la prenda tiene por objeto constituir una
garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles. Luego la misma norma señala cuál es la causa del contrato, al
disponer que ello se hará para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del
bien constituido en prenda. En consecuencia, la obligación garantizada no es un nuevo objeto del contrato, sino causa del mismo.

C. Capacidad

La ley no establece sobre este punto normas especiales, por lo que se aplican las reglas generales en materia de capacidad.

D. Causa

Escapa a la intención del presente trabajo entrar al desarrollo del complejo asunto de la causa del acto jurídico contrato. Solo
diremos que en este caso la causa del contrato de prenda es la obligación principal que se cauciona, siendo aplicable lo visto al
tratar la individualización las obligaciones caucionadas, al estudiar las solemnidades internas del contrato (vid supra IV. A. b.).

E. Sanción

La omisión de los elementos del contrato distintos de las solemnidades exigidas para su otorgamiento acarreará las sanciones que
correspondan, según las reglas generales.

V. Efectos del contrato de prenda sin desplazamiento

Se distinguen las obligaciones del deudor prendario o constituyente o pignorante y las obligaciones del acreedor prendario o
pignoraticio, sin perjuicio de las opiniones de algunos en orden a que el contrato de prenda no origina obligaciones para las partes,
sino que daría lugar a cargas (Guzmán, 2009).

A. Obligaciones del deudor prendario, constituyente o pignorante

Del contrato de prenda sin desplazamiento surgen básicamente dos obligaciones para el constituyente: a. Conservación material y
jurídica de la cosa dada en prenda; y b. Transferir al acreedor el derecho real de prenda.

a. Conservación material y jurídica de la cosa dada en prenda

Según dispone el art. 18 de la Ley, dado que en esta clase de prenda el constituyente conserva el uso y goce de la cosa prendada,
tendrá la responsabilidad del depositario respecto de la conservación del bien prendado, respondiendo en consecuencia, de la
culpa grave. No obstante, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden establecer pactos sobre responsabilidad,
incrementándola.

En caso de infracción del deber de cuidado, el acreedor prendario no podrá exigir su cumplimiento o indemnización de perjuicios,
sino solo acelerar la deuda y realizar la caución, cuestión que se verá a propósito de la ejecución de la prenda, como uno de los
casos de caducidad del plazo.

Por excepción, cuando la transgresión hubiere importado la disminución o la extinción de la garantía, el acreedor podrá demandar
la indemnización por el saldo (o solo esta cuando ese extinga), pudiendo el deudor reclamar en su favor el plazo, renovando o
mejorando las cauciones, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1496 Nº 2 del CC.

Con relación al deber de conservación, el legislador ha contemplado la posibilidad que las partes suscriban diversos pactos,
regulados en los arts. 17, 18 y 19 de la Ley, los que se revisarán al estudiar las acciones a que el incumplimiento de tales acuerdos
puede dar lugar.

Se debe tener presente que el art. 39 de la Ley tipifica delitos prendarios, que buscan proteger al pignoratario o acreedor prendario
de defraudaciones cometidas por el pignorante o deudor prendario, relativos en general al incumplimiento de la obligación de
conservación, los que pueden cometerse desde la celebración del contrato, es decir, es posible que el delito se cometa antes de
que se hubiere constituido el derecho real, bastando el otorgamiento del título.

b. Transferir al acreedor prendario el derecho real de prenda

El art. 25 de la Ley establece que «el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de
prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento».

Si bien el art. 24 del mismo cuerpo normativo, de acuerdo a su tenor literal, impone al notario autorizante del contrato de prenda,
de su modificación o alzamiento, la carga de requerir la inscripción o anotación correspondiente, llevando a algunos a sostener que
solo este funcionario tiene la obligación de requerir la inscripción (Espoz, 2009; Guzmán, 2009), no parece posible pretender que
esa exigencia suponga eximir al constituyente de cualquier obligación a este respecto, pues la única forma de adquirir el derecho
real de prenda sin desplazamiento es con la inscripción.

B. Obligación del acreedor prendario o pignoraticio

Como consecuencia de ser la prenda un contrato accesorio, una vez pagada íntegramente la obligación principal, o bien, extinguido
íntegramente el crédito asegurado, por modos voluntarios de extinción de la obligación -resciliación, novación, transacción,
remisión, confusión o compensación-, se extingue la prenda, y el acreedor prendario debe alzarla.

Para los efectos de otorgar el alzamiento se deben cumplir las mismas solemnidades establecidas en el art. 2º de la Ley, por tanto,
la escritura pública o la autorización de la firma del acreedor y posterior protocolización del instrumento en que se otorgue el
alzamiento, según sea el caso, debe realizarse ante el mismo notario que autorizó el contrato de prenda.

Desde ya adelantamos que, en caso de negativa injustificada del acreedor a otorgar el alzamiento, el art. 27 de la Ley confiere al
deudor prendario acción para requerir el alzamiento judicialmente (vid infra XI. D.).

Cuando la extinción de la obligación principal se deba a nulidad, resolución o prescripción, se requerirá declaración judicial que así
lo establezca, de manera que, junto con la demanda ordinaria respectiva, se deberá solicitar se ordene el alzamiento de la garantía
prendaria que fue constituida para caucionarla.
VI. Derecho real de prenda sin desplazamiento y su constitución

Como vimos, el derecho real de prenda sin desplazamiento se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de
prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La norma del art. 25 de la Ley agrega que la prenda solo será oponible a
terceros a partir de esa fecha.

Así, el requisito de la inscripción se ha establecido por el legislador en una doble función, esto es, como la única manera de realizar
la tradición del derecho real de prenda, y como formalidad por vía de publicidad.

A. Inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento

El Registro de Prendas sin Desplazamiento está a cargo del Registro Civil (art. 28 de la Ley).

En relación con los requisitos que debe cumplir el contrato de prenda sin desplazamiento para efectos de su inscripción, es
aplicable lo visto a propósito de las solemnidades del contrato (vid supra IV. A). Sin perjuicio, se debe tener presente también lo
dispuesto en los arts. 4º a 7° del Reglamento, que regulan especialmente esta materia.

a. Quién requiere la inscripción

Sin perjuicio de la obligación del constituyente de requerir la inscripción para realizar la tradición del derecho real de prenda sin
desplazamiento, la ley encarga al notario autorizante del contrato de prenda, solicitar su inscripción en el Registro (art. 24 de la
Ley).

El plazo que se confiere al funcionario para tal fin es de 3 días hábiles, exceptuados los sábados, contados desde la fecha en que
todos los otorgantes hubieren firmado la escritura o desde la protocolización del instrumento privado, según el caso. El
incumplimiento de esta carga no anula el contrato de prenda, no obstante, la eventual responsabilidad civil y disciplinaria del
notario.

De igual modo, la Ley autoriza expresamente al «interesado» para requerir directamente la inscripción, facultad que deberá
entenderse conferida para el evento que el notario no dé cumplimiento a su deber dentro del plazo señalado. En consecuencia,
para que el interesado requiera directamente la inscripción será necesario esperar previamente que transcurra al menos el plazo de
3 días hábiles de que dispone el ministro de fe autorizante del contrato para exigir la inscripción, sin que se hubiere solicitado.

La ley exige que la inscripción o anotación se solicite por medios electrónicos o soporte magnético y permitiendo se requiera en
forma física solo en casos excepcionales, lo que no es sino manifestación directa de ser el Registro electrónico.

Si el acto mediante el cual se otorgó el contrato adolece de errores u omisiones manifiestos en las menciones esenciales,
determinadas en la Ley y el Reglamento, el Servicio de Registro Civil puede negar la inscripción, negativa de la que el interesado
puede reclamar ante a la justicia ordinaria, según se verá a propósito de las otras acciones especiales que establece la Ley (vid infra
XII. B.).

b. Efectos de la inscripción

La inscripción del contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento produce importantes efectos:

1. Opera como modo de adquirir el derecho real de prenda sin desplazamiento.

2. Determina el momento a partir del cual la prenda es oponible a terceros.

3. Otorga al acreedor el derecho a licitar la cosa mediante el juicio ejecutivo de obligaciones de dar (con modificaciones) y pagarse
con el resultado.
4. Confiere al acreedor prendario acción de desposeimiento.

5. Otorga al crédito garantizado con prenda un privilegio de segunda categoría.

Sobre la ejecución de la prenda y la acción de desposeimiento nos referiremos al tratar las acciones establecidas en la Ley de
Prenda sin Desplazamiento (vid infra X).

B. Modo de adquirir

La ley exige la dualidad título-modo para que el acreedor prendario adquiera el derecho real de prenda.

Si el título inscrito presenta algún vicio, habilitará al acreedor para adquirir el derecho real de prenda sin desplazamiento por
prescripción, según las reglas generales.

C. Oponibilidad frente a terceros

La inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento opera también como formalidad por vía de publicidad, de
manera que solo una vez practicada la inscripción, la prenda será oponible a terceros.

Adicionalmente, tratándose de bienes sujetos a inscripción obligatoria, la Ley dispone que la prenda no será oponible a terceros
sino una vez que se hubiere anotado una referencia al gravamen prendario al margen de la respectiva inscripción del bien gravado
(art. 25 inciso 2º de la Ley).

Así ocurre por ejemplo con los vehículos motorizados y remolques, que deben ser inscritos en el Registro de Vehículos Motorizados
a cargo del Registro Civil (art. 2º del Reglamento).

De forma similar acontece con la prenda constituida sobre naves menores. Sin embargo, en este caso, el art. 3º del Reglamento
establece una excepción a la regla, al señalar expresamente que la anotación de la prenda al margen de la inscripción de la nave en
el Registro de Matrícula correspondiente (Capitanía de Puerto), sustituye a la inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento. Por tanto, en el caso de naves menores gravadas con prenda sin desplazamiento, bastará su anotación al margen
de la inscripción del bien prendado para que la prenda sea oponible a terceros.

Como podrá observarse, la prenda sin desplazamiento recaída sobre bienes sujetos a inscripción, facilita que terceros interesados
en adquirir o incluso aceptar como garantía el bien en cuestión, tomen conocimiento efectivo de la existencia del gravamen
prendario, más allá de la oponibilidad que establece la Ley como consecuencia de la anotación de la prenda al margen de la
inscripción, lo que se ve dificultado tratándose de aquellos bienes muebles no sujetos a registro, sobre los cuales es posible
constituir prenda sin desplazamiento.

a. Casos de excepción

Existen ciertos casos en los que, no obstante la inscripción, la prenda será inoponible a determinados terceros. Así, la Ley dispone
que la prenda sin desplazamiento será inoponible al verdadero dueño de la cosa dada en prenda cuando se trate de bienes ajenos y
al tercero que hubiere adquirido el bien gravado en establecimientos que venden cosas muebles de la misma naturaleza, los que
estudiaremos a continuación.

1. Prenda sobre cosa ajena

El art. 13 de la Ley establece que la prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes ajenos es válida, pero inoponible al
verdadero dueño de la cosa empeñada. En consecuencia, solo el dueño podrá alegar la inexistencia del derecho real de prenda
invocando su derecho de dominio sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato.
El derecho del verdadero dueño para alegar la inexistencia de la prenda, por serle inoponible subsistirá mientras el acreedor
prendario no adquiera el derecho real de prenda por prescripción, transcurridos los plazos y cumplidas las exigencias legales, si el
contrato se encuentra inscrito. La prescripción adquisitiva del derecho real exige declaración judicial.

No obstante, si posteriormente el constituyente adquiere el dominio de la cosa prendada o el dueño ratifica el correspondiente
contrato de prenda, se entenderá constituido el derecho real desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener presente que el art. 39 de la Ley tipifica como fraude la constitución de prenda sobre
bienes ajenos como si fueran bienes propios.

2. Tercero adquirente en establecimientos que venden cosas muebles de la misma naturaleza

La prenda inscrita será inoponible al tercero que adquirió el bien empeñado por venta al detalle en fábrica, feria, bolsa de
productos agropecuarios, casa de martillo, almacén u otros establecimientos análogos que vendan cosas muebles de la misma
naturaleza, (art. 25 inciso 3º de la Ley, mismos términos de lo dispuesto en el art. 890 del CC).

b. Normas especiales de oponibilidad

En algunos casos la Ley ha impuesto ciertas exigencias adicionales para que la prenda constituida sea oponible a determinados
terceros, los que revisaremos en los párrafos siguientes.

1. Prenda sobre créditos nominativos

El art. 7º de la Ley permite constituir prenda sin desplazamiento sobre créditos nominativos, pero exige, para que sea oponible al
deudor original del crédito, que se le notifique.

Situaciones especiales se pueden suscitar, por ejemplo, cuando la prenda se constituye sobre una factura, título que da cuenta de la
existencia de un crédito nominativo. La naturaleza de la factura en tanto título valor, se rige por el principio de literalidad, que no se
aviene con la exigencia de inscribir la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento y que cumplida esa sola exigencia sea
oponible a terceros.

El problema no radica en que la constitución de la prenda sin desplazamiento sobre la factura, por sí sola, pudiere afectar su libre
circulación, cuestión que de hecho no ocurre. Pero el título debiera bastarse a sí mismo, de tal manera que quien lo recibe e
inspecciones debiera, de su sola lectura, tomar conocimiento pleno de la situación en que se encuentra el crédito que representa,
lo que no sucede en el evento que la factura se grave con una prenda de esta clase. Basta pensar en el factoring que adquiere esa
factura y en la que no se exige conste la prenda, ¿cómo toma conocimiento de ella si el cedente no se lo informa?

Si bien esta misma cuestión puede plantearse respecto de la prenda sin desplazamiento constituida sobre cualquier bien no sujeto
a registro, según se mencionó en párrafos anteriores (vid supra VI. C.), la especial calidad de la factura (que ha llevado a regular de
manera específica la cesión del crédito contenido en la factura y el cobro ejecutivo del mismo), exige que este aspecto sea regulado
también en forma especial.

Para ilustrar los problemas prácticos que puede generar, en relación con la normativa aplicable y otros aspectos, resulta
interesante lo resuelto en sentencia dictada por la Corte Suprema, 13 de julio de 2016, rol Nº 20.408-2015.

2. Prenda sobre bienes que se transforman en inmuebles por destinación o adherencia

De acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley, es posible constituir prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que se
reputan inmuebles por adherencia o destinación; y sobre bienes muebles que se transforman en inmuebles por adherencia o
destinación.

En el segundo caso, esto es, tratándose de la prenda constituida sobre bienes muebles que se transforman en inmuebles por
adherencia o destinación y posteriormente se constituye hipoteca sobre el predio en que se ubican los bienes pignorados,
subsistirá la prenda sin consentimiento del acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca, siempre que la prenda
se haya anotado al margen de la inscripción hipotecaria. Solo cumplida esta exigencia, le será oponible al acreedor hipotecario. En
caso contrario, la realización de la hipoteca producirá la purga de la prenda, sin necesidad de notificar al acreedor prendario.

Lo descrito necesariamente impone al acreedor pignoraticio una carga especial de atención, debiendo revisar en forma constante
la inscripción de dominio del inmueble, a fin de verificar si este ha sido gravado con hipoteca, y en caso afirmativo, requerir la
anotación de la prenda al margen de la inscripción hipotecaria para cumplir con la exigencia establecida como publicidad frente al
acreedor hipotecario.

3. Derecho legal de retención del arrendador sobre bienes dados en prenda

De conformidad al art. 22 de la Ley, el arrendador podrá ejercer el derecho legal de retención sobre los bienes del arrendatario,
derecho que le asiste de conformidad a lo dispuesto en el art. 1492 del CC, aun cuando sobre ellos se hubiere constituido prenda sin
desplazamiento, en la medida que el arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad a la inscripción de la
prenda.

En cuanto al procedimiento aplicable para su constitución, nos referiremos más adelante, al tratar otras acciones especiales
establecidas en la Ley (vid infra XI. A.).

D. Privilegio de segunda categoría

La constitución de la prenda confiere al crédito caucionado un privilegio de segunda categoría, de conformidad a lo dispuesto en el
art. 15 de la Ley en relación con el art. 2474 del CC.

Si existieren varias prendas constituidas sobre un mismo bien, los demás acreedores prendarios preferirán entre ellos según la
fecha de inscripción de la prenda (art. 16 de la Ley).

VII. Modificación de la inscripción prendaria

La inscripción prendaria podrá modificarse por resolución judicial, de conformidad a lo establecido en el art. 26 inciso 1º de la Ley, al
señalar que «Sólo un tribunal podrá disponer que una inscripción practicada por el Registro de Prendas sin Desplazamiento sea
modificada o eliminada, de acuerdo a las normas generales».

No obstante, la redacción en términos absolutos de la norma, este caso es residual, pues naturalmente la inscripción prendaria
podrá siempre modificarse por acuerdo de las partes. También podrá modificarse de oficio o incluso a requerimiento de cualquier
interesado dentro del plazo de 10 días hábiles administrativos, a contar de la fecha de la inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, al objeto de rectificar errores manifiestos.

Cualquiera sea el caso, la modificación no altera la fecha de constitución del derecho real de prenda, fijada por la inscripción original
que se modifica.

VIII. Extinción del contrato y del derecho real de prenda sin desplazamiento

Se siguen en esta materia las reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Se debe tener presente que, dada la
coexistencia de la obligación principal y la obligación accesoria que constituye la prenda, es posible distinguir la extinción de la
obligación principal, que lógicamente supondrá la extinción de la prenda; y la extinción únicamente de la prenda, subsistiendo la
obligación principal.

IX. Alzamiento y eliminación de la inscripción prendaria

El alzamiento de la inscripción prendaria tendrá lugar extinguida que sea la obligación caucionada. Podrá ser otorgado
convencionalmente, por escritura pública o instrumento privado autorizado ante notario y protocolizado, ante el mismo notario
que autorizó el contrato de prenda, siguiendo la máxima de que las cosas de deshacen de la misma forma en que se hacen.

En caso de negativa del acreedor prendario a otorgar el alzamiento, este puede ser requerido judicialmente, cuando se ha
extinguido la obligación garantizada por modos voluntarios.

Igualmente, se requerirá intervención judicial para el alzamiento y eliminación de la prenda cuando la obligación principal o la
prenda se hubieren extinguido por modos no voluntarios. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando sea necesario iniciar un procedimiento
declarativo que determine la extinción de la obligación garantizada (cuando se alegue nulidad, resolución o prescripción) y que, en
consecuencia, se ordene la cancelación de la inscripción prendaria. Lo mismo cuando se requiera iniciar un procedimiento
declarativo en que se determine la extinción de la prenda por vía principal.

Esta materia será revisada en forma más detallada al tratar la acción especial para exigir el alzamiento forzado de la inscripción
prendaria (vid infra XI. D.).

X. Acciones establecidas en la Ley de Prenda sin Desplazamiento

La Ley Nº 20.190 que en su art. 14 regula la Ley de Prenda sin Desplazamiento, más que establecer procedimientos especiales,
contempla diversas acciones, cuya tramitación, en términos generales, somete a procedimientos ya regulados en el Código de
Procedimiento Civil (CPC), introduciendo algunas modificaciones o disposiciones especiales. Así, de acuerdo con el procedimiento
aplicable para su tramitación, las acciones contempladas en la ley pueden ser clasificadas en cuatro grupos:

a. Acciones especiales sometidas al procedimiento de las querellas posesorias en particular;

b. Otras acciones especiales;

c. Acción de realización de la prenda sin desplazamiento; y

d. Acción de desposeimiento.

XI. Acciones especiales sometidas al procedimiento de las querellas posesorias en particular

A lo largo de su articulado la Ley consagra varias acciones de carácter especial, cuya tramitación somete a un mismo
procedimiento, esto es, al de las querellas posesorias en particular. Desarrollaremos estas acciones a continuación.

A. Autorización judicial para trasladar la cosa prendada o para utilizarla

en forma distinta a la especificada en el contrato

Según establece el art. 19 de la Ley, las partes pueden convenir que el bien prendado no pueda trasladarse o deba utilizarse en una
forma específica. La estipulación en tal sentido es válida y tendrá plena aplicación, a menos que el acreedor preste su
consentimiento en sentido contrario o que el tribunal competente autorice el traslado de la cosa o su uso en forma distinta a la
pactada, para su conservación.

Esta acción podrá ser ejercida por el constituyente de la prenda, quien deberá acreditar la necesidad de conservación que exige la
norma y que justifica la solicitud de autorización para alterar los términos de la cláusula convencional.

B. Autorización judicial para inspeccionar la cosa dada

en prenda en caso de oposición del constituyente
De conformidad al art. 20 de la Ley, el acreedor prendario tiene derecho a inspeccionar la cosa dada en prenda, por sí o por
delegado, informando en este último caso por escrito al deudor prendario o al constituyente de la prenda, si fue constituida por un
tercero.

En el evento que el deudor prendario o el constituyente de la prenda, si fuere otro distinto del deudor, se opusiere a la inspección,
el acreedor puede solicitar autorización judicial para proceder a ella.

C. Autorización judicial al constituyente para enajenar la cosa dada

en prenda cuando su custodia y conservación fuese muy dispendiosa

A solicitud del constituyente, el tribunal competente puede ordenar la enajenación de la cosa prendada de la forma más
conveniente, sin tasación previa, pagándose al acreedor el producto de dicha enajenación. En tal evento, la obligación caucionada
se considerará como de plazo vencido, constituyendo uno de los casos de caducidad del plazo (art. 21 de la Ley).

D. Alzamiento forzado de la prenda

El art. 27 inciso 6º de la Ley señala que extinguidas totalmente la o las obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor
beneficiario con ella está obligado a otorgar la escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado, correspondiente
al alzamiento de la prenda y demás gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido.

Situación idéntica acontece con aquellas obligaciones totalmente extinguidas caucionadas con una prenda sin desplazamiento
constituida como garantía general, respecto de la cual el deudor puede solicitar su alzamiento al acreedor.

En caso de negativa del acreedor prendario a otorgar los respectivos alzamientos, el deudor podrá solicitar se decreten
judicialmente.

Cabe tener presente que la norma pareciera otorgar este derecho únicamente al deudor prendario, sin incluir al tercero que ha
constituido la prenda para garantizar una obligación ajena, especialmente si se considera que en diversas disposiciones la ley
distingue entre deudor y constituyente (Espoz, 2009).

Ello ha llevado a algunos autores a sostener (Cornejo, 2016) que el art. 27 solo sería aplicable respecto de prendas sin
desplazamiento constituidas en el ámbito del derecho del consumidor, en atención a la redacción de la norma y su historia
fidedigna. La disposición habla de proveedor y la Ley Nº 20.855 de 25 de octubre de 2015, que incorporó la actual redacción de la
norma, introdujo modificaciones en materia de alzamiento de hipotecas reguladas en la Ley del Consumidor.

Sin embargo, ello no es así. En primer lugar, porque no puede descartarse que la redacción de la norma se deba simplemente a un
descuido u olvido del legislador. Por lo demás, el art. 2401 del CC -aplicable a la Ley Nº 20.190 por disposición expresa de su art. 1º-
dispone que, satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Y en materia de prenda sin desplazamiento, la
restitución del bien pignorado equivale al alzamiento, el que podría solicitarse tanto por el deudor como por el constituyente,
extinguida que fuese en su totalidad la obligación garantizada, lo que deberá acreditarse.

No se aprecian motivaciones especiales, sin perjuicio de las mencionadas, para estimar que la posibilidad de exigir el alzamiento
forzado de la prenda esté vedada para el constituyente que otorgó la garantía prendaria como caución de obligaciones contraídas
fuera del marco de las relaciones contractuales reguladas por la Ley del Consumidor. Nos parece que en este punto debe darse
aplicación al aforismo que determina que dónde existe la misma razón existe la misma disposición.

Sin perjuicio de lo anterior, la fórmula más segura para el constituyente cuando fuere un tercero distinto del deudor prendario será
que este se obligue a su respecto a solicitar el alzamiento de la garantía, extinguida que sea la obligación caucionada; o bien, que el
mismo deudor ceda la acción en favor del constituyente.

Es del caso reiterar que, para que el deudor pueda solicitar el alzamiento de la prenda al acreedor o exigir su alzamiento forzado, la
o las obligaciones caucionadas deberán haberse extinguido por algún modo voluntario. Respecto de los demás modos de extinguir
obligaciones (pérdida de la cosa debida, nulidad, resolución y prescripción), dado que su ocurrencia exige declaración judicial previa
en tal sentido, deberá ejercerse la acción ordinaria pertinente y solicitar como consecuencia de la extinción de la obligación
caucionada, se declare el alzamiento de la prenda en la misma sentencia.

Esta acción podrá ejercerse sin perjuicio de las sanciones, indemnizaciones y procedimientos de reclamación contemplados en la
Ley del Consumidor, Ley Nº 19.496, cuando fueren procedentes, naturalmente tratándose de aquellos contratos de prenda que
garanticen obligaciones contraídas bajo el amparo de dicha ley.

E. Tramitación

Como hemos adelantado, la ley somete la tramitación de estas acciones al procedimiento establecido para las querellas posesorias
en particular, regulado en el Párrafo 2º, Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, arts. 551 a 564 (arts. 23 y 27 inciso 6º
de la Ley).

Será competente para conocer de estas acciones especiales el juez civil del lugar de celebración del contrato de prenda (arts. 19, 20
y 21 de la Ley), lo que no es sino aplicación de las reglas generales establecidas en materia de competencia relativa respecto de las
acciones muebles en el art. 138 inciso 1º del COT.

El art. 36 de la Ley dispone que no tendrá aplicación para determinar la competencia el fuero personal de los litigantes.

En lo demás, no se establecen modificaciones al procedimiento regulado en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, sobre la
materia, nos remitiremos a lo señalado en esta obra, a propósito de los juicios posesorios (Hidalgo).

XII. Otras acciones especiales

La Ley consagra otras acciones especiales cuya tramitación somete a reglas diversas que veremos a continuación.

A. Derecho de retención del arrendador

Ya nos hemos referido al derecho legal de retención que podrá ejercer el arrendador sobre bienes del arrendatario, aunque
hubieren sido dados en prenda sin desplazamiento. La ley exige para tales efectos, que el arrendamiento conste en escritura
pública otorgada con anterioridad a la inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (vid supra VI. C. b. 3.).

Desde el punto de vista procesal, la constitución del derecho real de retención del arrendador en estos casos se tramitará según
reglas generales, de acuerdo a lo establecido en el Título 3º del Libro III del Código de Procedimiento Civil (arts. 545 y siguientes).

El decreto judicial que dé lugar al derecho legal de retención en favor del arrendador de conformidad al art. 22 de la Ley, deberá
inscribirse en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, considerándose bienes prendados en favor del arrendador para efectos
de su realización y preferencia.

B. Reclamo por negativa del Registro Civil a inscribir

En caso de negativa del Registro Civil a realizar la inscripción de la prenda, el afectado podrá reclamar ante el juez del
departamento, entendiéndose por tal el juez del lugar en que tenga asiento la oficina del Registro Civil que negó la inscripción
requerida.

El tribunal resolverá sin más trámite, previa exposición de sus motivos por el Registro Civil.

Si se acoge el reclamo y se manda a hacer la inscripción, esta tendrá la fecha y hora de la primera presentación al Registro; cuestión
relevante, por cuanto la fecha de inscripción de la prenda determina su oponibilidad frente a terceros y la preferencia entre ellas
cuando se constituyeren varias prendas sobre un mismo bien.

Si el tribunal deniega el reclamo, la resolución será apelable según las reglas generales.
Este procedimiento es el mismo que se regula en caso de negativa del Conservador de Bienes Raíces en el Reglamento del Registro
del Conservatorio de Bienes Raíces, arts. 18, 19 y 20.

C. Reclamo en el evento que el derecho de visita del acreedor irrogue

daños o graves molestias al constituyente de la prenda

Si el ejercicio del derecho a visita de la cosa prendada causa daño o graves molestias al constituyente de la prenda, a falta de
acuerdo, podrá solicitar al tribunal competente del lugar de suscripción del contrato de prenda que lo regule, el que resolverá con
la sola audiencia de las partes (art. 20 de la Ley).

D. Derecho legal de retención de beneficiarios de prendas constituidas

sobre bienes que no han llegado al país

El art. 40 de la Ley consagra un derecho legal de retención en favor de los beneficiarios de prendas constituidas sobre bienes que
no han llegado al país y que sean portadores de documentos vinculados al comercio exterior a que se refiere el art. 10 de la misma
Ley, esto es, conocimiento de embarque, carta de porte, etc.

Lo relevante es que operará cumplidos los requisitos señalados en la misma norma, sin que se requiera declaración judicial.

XIII. Realización de la prenda sin desplazamiento

A. Fuentes legales

El ejercicio de la acción para la realización de la prenda sin desplazamiento está reglamentado en el art. 14 de la Ley Nº 20.190, Título
VI, arts. 29 y siguientes. Este juicio ejecutivo especial se someterá a las reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
establecidas en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, arts. 434 y siguientes, con las modificaciones contenidas en
la misma Ley, y a las cuales nos referiremos más adelante.

B. Campo de aplicación

Para determinar el campo de aplicación del procedimiento de realización de la prenda, distinguiremos la regla general de los casos
de caducidad del plazo establecido para el cumplimiento de la obligación caucionada.

a. Regla general

La realización de la prenda tendrá lugar, por regla general, cuando el deudor no paga el crédito caucionado con prenda sin
desplazamiento al vencimiento del plazo estipulado. Su objeto es obtener la realización del bien dado en prenda para, con el
producido de ella, hacer pago al acreedor.

b. Casos de caducidad del plazo

En el texto de la ley, encontramos diversos casos frente a los cuales el legislador determinó como eventual sanción, la caducidad
del plazo vigente para el cumplimiento de la obligación principal garantizada con prenda sin desplazamiento. Así, operando la
caducidad del plazo se produce la aceleración de la deuda y, en consecuencia, el acreedor podrá exigir su cumplimiento mediante el
procedimiento de apremio. Tales casos son:

1. Infracción a la prohibición convencional de no gravar o enajenar la especie pignorada (arts. 17 y 35 de la Ley). Para que tenga
lugar, la prohibición se debe haber indicado en la inscripción respectiva en el Registro.

2. Abandono de la especie pignorada de parte del constituyente (art. 18 inciso 2º de la Ley). El acreedor prendario podría optar en
este caso, previa autorización judicial, entre tomar la tenencia del bien prendado, solicitar que se designe un depositario, o
proceder a la realización de la prenda.
3. Menoscabo o extinción de los derechos sobre los cuales se hubiere constituido la prenda (art. 18 inciso 3º de la Ley). En este caso
es aplicable lo dispuesto en el Nº 2 del art. 1496 del CC, que permite al deudor invocar el plazo establecido en su favor, renovando o
mejorando las cauciones.

4. Infracción a la prohibición convencional de traslado o uso específico al que debe destinarse la cosa dada en prenda (art. 19 de la
Ley).

5. Negativa injustificada del constituyente de la prenda al ejercicio del derecho a inspeccionar la cosa pignorada, habiendo sido
requerido judicialmente (art. 20 de la Ley).

6. Autorización al constituyente para vender la cosa dada en prenda cuando fueren dispendiosos los gastos de conservación y
custodia (art. 21 de la Ley).

7. Especie prendada a favor de dos o más acreedores, y se proceda a su realización por cualquiera de ellos (art. 37 de la Ley).

8. Realización de inmueble por acreedor hipotecario en que existen inmuebles por adherencia o destinación constituidos en prenda
(art. 37 de la Ley).

Se ha entendido que la caducidad del plazo no opera de pleno derecho y que la aceleración que establece la ley es facultativa, sin
perjuicio que las partes puedan establecerlas en términos imperativos. Así, en el evento de ejercerse, deberá acreditarse
judicialmente la infracción al contrato de prenda que habilita para pedir la realización de la misma, salvo en el caso de la
autorización otorgada al constituyente para vender la cosa dada en prenda cuando fueren dispendiosos los gastos de conservación
y custodia.

C. Tramitación

En caso de cobro judicial, la prenda sin desplazamiento será enajenada o subastada, de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, salvo las modificaciones contenidas en el art. 14 de la Ley Nº 20.190. Las modificaciones introducidas por la ley
son las que desarrollamos a continuación.

a. Tribunal competente

Para determinar la competencia relativa, no tiene aplicación el fuero personal de los litigantes (art. 36 de la Ley). En lo demás, se
siguen las reglas generales, de manera que, tratándose de una acción mueble, será competente el juez del lugar que las partes
hubiesen pactado en la respectiva convención. A falta de estipulación, será competente el juez del domicilio del demandado (art.
138 del COT).

b. Título ejecutivo especial

De conformidad al art. 30 de la Ley, el contrato de prenda sin desplazamiento celebrado por escritura pública, o mediante
instrumento privado autorizado por un notario y protocolizado en su mismo registro, sin necesidad de reconocimiento previo,
tendrán mérito ejecutivo.

Lo anterior, siempre y cuando las obligaciones caucionadas se contraigan en el mismo instrumento; o, si fueron contraídas en un
documento distinto, se individualicen con precisión en el contrato de prenda, esto es, en origen, monto, plazo e intereses.

Si obligación caucionada no consta en el mismo contrato de prenda (ej.: prenda garantía general), se deberá acompañar a la
demanda ejecutiva un título con mérito ejecutivo en que conste la obligación garantizada.

Si la obligación garantizada no consta en un documento con mérito ejecutivo, deberá realizarse la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, aunque esté protocolizado; o bien, iniciar el procedimiento
declarativo de cobro o cumplimiento de la obligación principal hasta obtener sentencia definitiva firme o ejecutoriada, para luego,
configurado el título ejecutivo, proceder a la realización de la prenda.
Se debe tener presente que lo que tendrá mérito ejecutivo, cumplidos los requisitos legales, es la copia autorizada de la escritura
pública o del instrumento privado protocolizado.

c. Notificación de la demanda ejecutiva y requerimiento de pago

De acuerdo con el art. 30 inciso 2º de la Ley, la notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago se sujetará a lo
dispuesto en el art. 553 del CPC, misma norma aplicable a las acciones especiales antes vistas.

En consecuencia, la notificación sustitutiva de la personal prevista en el art. 44 del CPC, procederá, aunque el demandado no se
encuentre en el lugar del juicio.

En este caso, si el ejecutado no se ha hecho parte en primera instancia antes de dictarse sentencia, se notificará esta al defensor de
ausentes, quien podrá deducir los recursos que correspondan y tramitarlos.

d. Realización inmediata de la prenda

El inc. 3º del art. 30 de la Ley confiere al acreedor pignoraticio un derecho especial en el procedimiento de ejecución prendaria,
facultándole para solicitar la realización inmediata de la prenda, notificados que sean el deudor y el constituyente, si fueren
distintos, aun cuando se hubieren opuesto excepciones y estuvieren pendientes de resolución.

La solicitud se resolverá con citación del deudor prendario y del constituyente de la prenda, si procede.

El juez podrá pedir al acreedor que rinda fianza para responder de los eventuales perjuicios a que hubiere lugar, en el evento que
fueren acogidas las excepciones opuestas.

e. Oposición a la ejecución

El inciso 3º del art. 30 de la Ley dispone que podrán oponerse a la ejecución las excepciones del art. 464 del CPC, salvo las que se
indicarán a continuación. La exclusión se justifica por tratarse de excepciones que en general miran a cuestiones de carácter
procesal y el objetivo de la Ley es dar celeridad a la tramitación, permitiendo una rápida ejecución de la garantía.

1. Falta de capacidad del demandante o personería o representación legal del que comparece a su nombre (Nº 2).

2. Ineptitud del libelo por falta de alguno de los requisitos del art. 254 del CPC (Nº 4).

3. Exceso de avalúo, art. 438 incs. 2º y 3º del CPC (Nº 8).

4. Pérdida de la cosa debida (Nº 15). Para interpretar armónicamente la norma, la exclusión debe entenderse referida solamente al
caso de pérdida del bien prendado, pues el art. 15 de la Ley establece la subrogación real en el monto pagado por el seguro o la
indemnización pagada por un tercero, siendo pertinente lo dispuesto en el art. 1496 del CC. En consecuencia, por aplicación del
principio de accesoriedad, si se pierde el objeto de la obligación principal, se extingue la obligación y, por tanto, también se
extingue la prenda. Si la excepción de pérdida de la cosa debida encuentra su fundamento en la extinción de la cosa que constituye
el objeto de la obligación principal, sí se puede oponer.

La extinción del derecho real de prenda sin desplazamiento, sin que se hubiere cancelado su inscripción, igualmente podría ser
alegada por el deudor prendario o el constituyente si fueren distintos, pudiendo invocar la excepción típica que corresponda de las
del elenco del art. 464 del CPC; o bien, la excepción genérica del Nº 7 de la misma disposición, falta de alguno de los requisitos o
condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado.

f. Reglas generales sobre realización de prenda constituida sobre créditos

Tratándose de la ejecución de la prenda constituida sobre créditos, se distinguen tres partes: el acreedor prendario quien es el
ejecutante; el deudor de la obligación principal que garantizó su cumplimiento constituyendo prenda sobre un crédito de que era
acreedor, que es el ejecutado; y el tercero deudor a su vez del deudor prendario, cuyo crédito adeudado fue constituido en prenda
para garantizar la obligación del ejecutante.

De acuerdo con el art. 31 de la Ley, iniciado el juicio ejecutivo de realización de la prenda, el ejecutante puede pedir que el embargo
del crédito gravado se notifique por cédula al deudor del ejecutado, a fin de que consigne en la cuenta corriente del tribunal la
suma que este determine.

Notificado, el deudor del crédito constituido en prenda puede adoptar distintas actitudes:

1. Cumplir, consignando en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que este hubiere determinado en la resolución respectiva.

2. No cumplir. En este caso, el tribunal, a solicitud del acreedor pignoraticio, despachará mandamiento de ejecución y embargo en
su contra.

3. Si el deudor del crédito constituido en prenda no puede pagar, la Ley le concede un plazo de 3 días contados desde la notificación
por cédula, para comunicarlo al tribunal, señalando los motivos que se lo impiden, presentación a la que se dará tramitación
incidental. El ejecutante tendrá a su vez un plazo de 5 días para evacuar el traslado, objetando o exponiendo lo que convenga a su
derecho. Si la presentación del deudor del crédito constituido en prenda es rechazada, a solicitud del acreedor prendario, se
despachará mandamiento de ejecución y embargo en su contra.

Podría ocurrir que la obligación caucionada con la prenda venza antes que el crédito prendado, o bien, que el deudor prendario
haya incurrido en alguna causal de exigibilidad anticipada que habilite al acreedor para cobrar la obligación caucionada antes del
vencimiento pactado. En tal caso, es factible plantearse si será posible cobrar en forma anticipada el crédito constituido en prenda
o no.

La Ley Nº 20.190 no se refiere a esta materia, pero si lo hace el art. 12 del D.L. Nº 776 de 1925, que regula la realización de la prenda
con desplazamiento, al establecer que «si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario deberá
cobrarlo a su vencimiento...». Siguiendo el mismo razonamiento, podemos concluir que el acreedor prendario no podrá exigir el
pago del crédito constituido en prenda, sino hasta el vencimiento del plazo pactado, sin perjuicio de su embargo.

Ello resulta razonable, pues lo normal será que el deudor del crédito pignorado sea ajeno a la relación contractual entre el acreedor
prendario y su deudor, de manera que no le empecen los pactos que estos realicen acerca de la caducidad del plazo de la obligación
principal garantizada.

g. Regla especial de realización de prenda sobre créditos sobre flujos periódicos

Tratándose de créditos constituidos en prenda que recaigan sobre ingresos a que dé lugar la ejecución de un contrato de tracto
sucesivo, el mandamiento que se despache para el primero de los pagos se considerará suficiente para el pago de los restantes, sin
necesidad de nuevo requerimiento (art. 32 de la Ley).

h. Reglas especiales de ejecución de prenda sobre derechos de concesión y del embargo de las utilidades que originen tales
derechos

En el art. 6º en relación con el art. 33, la Ley establece una serie de reglas especiales tratándose de la realización de prendas sin
desplazamiento constituidas sobre derechos de concesión, pues atendida su especial naturaleza, no podrán ser adjudicados a
cualquier oferente. Estas reglas son las que se señalan a continuación:

1. Los derechos de concesión ejecutados solo podrán adjudicarse a quien cumpla con los requisitos legales, reglamentarios y de las
bases de licitación para ser concesionario.

2. Para tal efecto, el tribunal oficiará a los organismos que hayan otorgado el derecho y a los que hubieren aprobado su
otorgamiento, si procede, ordenándoles informar acerca de los requisitos que debe cumplir un oferente para que pueda ser
adjudicado en la subasta.
3. Los requisitos informados por los servicios formarán parte de las bases del remate.

4. El acta de remate se deberá reducir a escritura pública, debiendo ser firmada por el juez, el adjudicatario y los organismos
respectivos, dentro del plazo de 60 días contados desde la adjudicación. Este plazo es una regla especial respecto del plazo general
que tienen los otorgantes de una escritura pública para completar su firma, pues en ese caso los 60 días se cuentan desde la
primera firma.

5. Si los organismos respectivos no firman la escritura dentro del plazo señalado, se considera que consienten en la transferencia, a
menos que manifiesten oposición y la notifiquen por ministro de fe al adjudicatario. El problema es que la Ley no estableció un
plazo para el ejercicio de esta facultad, generando situaciones de indudable incerteza que podrían afectar la posibilidad de que
hubiere oferentes interesados.

Las reglas señaladas no tendrán lugar si el acreedor prendario opta por proceder al embargo de las utilidades que genere la
concesión o cualquier otro pago que el contrato contemple y se encuentre prendado a su favor.

En este último caso, embargados los bienes, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial,
según art. 294 del CPC, quien deberá proceder con autorización del juez de la causa para ejercerlas.

i. Regla especial para ejecución de la prenda sobre animales

Según dispone el art. 34 de la Ley, el tribunal podrá disponer que los animales dados en prenda se vendan en la feria que indique,
para lo cual se publicarán avisos en 2 días en los diarios que el mismo señale.

XIV. Acción de desposeimiento

Cuando el bien dado en prenda se encuentre en poder de un tercero que no sea el deudor personal, sea porque el constituyente
otorgó la garantía para caucionar una obligación ajena; o porque el constituyente enajenó el bien prendado, el acreedor prendario
podrá perseguirlo de quien quiera que lo tenga, derecho que le confiere el tratarse de una garantía real. Para tal efecto, la ley pone
a su disposición la acción de desposeimiento.

A. Fuentes legales

El ejercicio de la acción de desposeimiento está establecido en el art. 35 de la Ley Nº 20.190, sometiéndolo a las normas de la acción
de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, regulada en el Título XVIII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, arts. 758 a 763, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la cosa dada en prenda y al contrato de prenda.

B. Campo de aplicación

Tendrá lugar cuando la prenda se hubiere constituido por un tercero para garantizar una obligación ajena; o cuando el deudor
constituyente hubiere enajenado la especie pignorada (arts. 17 y 39 de la Ley).

C. Tramitación

La Ley no contiene en esta materia modificaciones relevantes, salvo las se indican a continuación, por lo que se aplican las reglas de
procedimiento establecidas para la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, guardando, por
cierto, las diferencias propias atendida la naturaleza de bien mueble de las cosas prendadas, por lo que nos remitimos a lo señalado
en esta obra, al tratar la acción de desposeimiento de la finca hipotecada (Camila Gallardo).

a. Tribunal competente

Para su determinación no tiene aplicación el fuero personal de los litigantes (art. 36 de la Ley). En lo demás, se siguen las reglas
generales, siendo aplicable lo dispuesto en el art. 138 del COT.
b. Tasación

Respecto a la realización de bienes muebles, el legislador ha dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, que estos se venderán
al martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación, de manera que resulta aplicable en esta materia lo regulado a
propósito de la ejecución de obligaciones de dar.

c. Realización inmediata de la prenda

Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo de 10 días establecido en el art. 758 del CPC, podrá desposeérsele del
bien dado en prenda, para realizarlo y con ella hacer pago al acreedor.

Por disposición del art. 759 del mismo cuerpo legal en relación con las disposiciones de la Ley Nº 20.190, esta acción se someterá a
las reglas del juicio ejecutivo (en la medida que el título ejecutivo se hubiere constituido adecuadamente), procediéndose contra el
poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.

En consecuencia, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el inc. 3º del art. 30 de la Ley, sobre realización inmediata de la
prenda, aun cuando existan excepciones opuestas pendientes de resolución.

XV. Otras normas procesales especiales aplicables

A. Inaplicabilidad de la suspensión de la ejecución individual

en materia de concursos

El art. 36 de la Ley dispone que la tramitación de los juicios civiles no se suspende por la declaración de quiebra, «...excepto lo
prescrito en los arts. 125 y 126 de la Ley Nº 18.175».

Los artículos a que se remite la norma regulaban la realización del activo del deudor como unidad económica en caso de quiebra,
excluyendo en la posibilidad de que los acreedores, cuyos créditos hubieren sido garantizados con bienes comprendidos dentro de
la unidad económica, pudieren iniciar o proseguir los juicios de realización de la garantía. Así, la no suspensión de la ejecución
individual de la prenda por la declaración de quiebra no operaba cuando el bien pignorado formaba parte de la unidad económica
concursal.

Con posterioridad a la dictación de la Ley de Prenda sin Desplazamiento, las disposiciones de la Ley Nº 18.175 fueron incorporadas al
Libro IV del Código de Comercio, denominado «De las quiebras», no alterando su numeración, en virtud del inc. 2º del artículo único
de la Ley Nº 20.080, publicada en el Diario Oficial de 24 de noviembre de 2005, debiendo entenderse la referencia del art. 36 de la
Ley Nº 20.190 a los arts. 125 y 126 del Libro IV del Código de Comercio, los que mantuvieron la redacción de las normas originales.

Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley Nº 20.720, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2014, se sustituyó el
régimen concursal, extrayendo su regulación del Código de Comercio, modificándola íntegramente, sin que se hubiere concordado
la referencia contenida en la Ley Nº 20.190.

La Ley de Concursos contempla dos clases de procedimientos: el Procedimiento Concursal de Liquidación y el Procedimiento
Concursal de Reorganización. Revisadas sus disposiciones, la remisión de la Ley de Prenda sin Desplazamiento debiera entenderse
a las normas contenidas en los arts. 135 y 57 de la Ley Nº 20.720, en los términos que se indicarán.

El art. 135 de la Ley de Concursos, regula el efecto de la Resolución de Liquidación (art. 129 de la Ley Nº 20.720) en las ejecuciones
individuales. Como principio general, su dictación suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor.
No obstante, el inc. 2º del art. 135 confiere a los acreedores prendarios (e hipotecarios) un derecho de opción, entre deducir o
continuar individualmente sus acciones en los bienes gravados con la garantía o realizarlos en el Procedimiento Concursal de
Liquidación. En el primer caso, la ley exige que para percibir los fondos que se obtengan de la ejecución, garanticen el pago de los
créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus
respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos. En consecuencia, si el acreedor pignoraticio procede a
la ejecución individual de su garantía, la Resolución de Liquidación no suspende la realización, en la medida que garantice el pago
de los créditos de mejor derecho verificados en el concurso.

Distinta es la situación tratándose de lo previsto en el art. 57 de la Ley Nº 20.720, que regula los efectos de la Resolución de
Reorganización. Dictada la resolución indicada, el deudor gozará de una protección financiera concursal, que impide se inicien en su
contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase, quedando a salvo únicamente la ejecución de ciertas obligaciones
laborales. La norma no contempla excepción alguna tratándose de las ejecuciones prendarias, de manera que, dictada la resolución
de reorganización y por el plazo que la ley concursal indica (30 días prorrogables hasta 60 ó 90, de la forma señalada en el art. 58),
no podrá tener lugar la ejecución individual de la prenda, suspendiéndose la que se hubiere iniciado.

B. Concurrencia de varios acreedores prendarios

Si la ejecución es llevada adelante por un acreedor prendario, habiendo otros acreedores de igual categoría sobre la misma cosa,
además de notificar la demanda y el requerimiento de pago al deudor, el art. 37 inc. 1º de la Ley exige se notifique a los otros
acreedores prendarios, de acuerdo con las normas del art. 553 del CPC.

Si el resultado de la subasta no es suficiente para pagar a todos los acreedores pignoraticios, operará la purga de las demás prendas
constituidas sobre el mismo bien, en la medida que los otros acreedores de igual categoría hayan sido notificados.

La norma dice: «... junto con la notificación de que trata el inciso segundo del art. 30, deberá notificarse...». La expresión junto
puede generar alguna duda acerca de su alcance: ¿el legislador exige que se notifique a los acreedores pignoraticios al mismo
tiempo que al deudor prendario? ¿y si se notifica después, no podrá ejercer el derecho de opción? ¿O, significa que debe ser
notificado de la misma forma, pero no al mismo tiempo?

Lo cierto es que parece una exigencia absurda que se pretenda que todas las notificaciones a que dé lugar el procedimiento deban
realizarse al mismo tiempo, pues ello resulta prácticamente imposible. La exigencia establecida por la norma supone en realidad
que hayan sido notificados los demás acreedores prendarios antes de la realización del bien gravado, al objeto de que opere la
purga de la prenda, si lo obtenido no es suficiente para cubrir todas las obligaciones garantizadas con ella.

Los créditos serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que les corresponda, independientemente que no se hubiere
devengado a esa fecha, por lo que se trata de un caso de caducidad del plazo.

C. Concurrencia de acreedores prendarios e hipotecarios

La situación prevista en el inc. 2º del art. 37 de la Ley se planteará cuando la ejecución sea llevada adelante por un acreedor
hipotecario, habiéndose constituido prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que estaban en el inmueble hipotecado y
que después se transformaron en inmuebles por adherencia o destinación.

Es necesario recordar que dicha prenda goza de preferencia sobre la hipoteca, en la medida que se haya anotado al margen de la
inscripción hipotecaria. En caso contrario, realizado el bien, se producirá la purga de la prenda, sin necesidad de notificar al
acreedor prendario (art. 14 inc. 2º de la Ley).

Cumplido lo anterior, el acreedor hipotecario ejecutante debe citar a los acreedores prendarios, en el término de emplazamiento,
en la forma dispuesta en el art. 2428 del CC.

Tendrá lugar lo dispuesto en los arts. 492 y 762 del CPC, en la medida que fueren aplicables.

La referencia al art. 492 del CPC es relevante, pues da un derecho de opción al acreedor prendario cuando concurra juntamente con
acreedores hipotecarios, entre mantener su garantía o pagarse con el producto del remate, en la medida que su crédito no esté
devengado. Si opta por pagarse con el producto del remate, operará la purga de la prenda.

Esta opción no fue establecida para el caso en que concurrieran únicamente acreedores pignoraticios, de manera que, en principio,
ellos tendrán solamente derecho a pagarse con el producto del remate y en el evento que lo obtenido no fuere suficiente,
igualmente se extinguirá su garantía por purga.
De acuerdo con el art. 762 del CPC, establecido a propósito de la acción de desposeimiento, la norma del art. 492 del mismo cuerpo
legal es aplicable también al caso en que se persiga el bien prendado contra terceros poseedores.

El problema que puede plantearse es qué ocurriría si no se anotó la prenda al margen de la inscripción hipotecaria, ¿podría el
acreedor prendario ejercer el derecho del art. 492 del CPC, compareciendo voluntariamente? Dado que la anotación de la prenda al
margen de la inscripción hipotecaria es una solemnidad por vía de publicidad, su incumplimiento acarreará la inoponibilidad de la
garantía prendaria respecto del acreedor hipotecario, por exigencia expresa del art. 14 de la Ley.

D. Cesión de créditos caucionados con prenda

Es necesario distinguir la cesión del crédito de la cesión de la garantía.

La cesión de la obligación principal se sujetará a las normas propias de la naturaleza del crédito. Por tanto:

1. Si el crédito es nominativo, la regla general determina que se aplicarán las reglas sobre cesión de créditos del Código Civil (arts.
1901 a 1.907), sin perjuicio de las normas especiales que resulten aplicables, atendida la naturaleza del título, como ocurrirá por
ejemplo con la cesión del crédito contenido en una factura;

2. Si el crédito es a la orden, la cesión se producirá mediante el respectivo endoso; y

3. Si el crédito es al portador, la cesión se realizará mediante la simple entrega del título.

Sin embargo, para que la cesión del crédito comprenda también el derecho real de prenda, manteniendo la garantía la preferencia
que gozaba en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, el art. 38 de la Ley exige que consten copulativamente en la inscripción
prendaria dos menciones, que ella señale expresamente cuál es el crédito garantizado y la posibilidad de cesión de la prenda. En
caso contrario, se cederá el crédito solamente, pero no su garantía.

XVI. Normas procesales civiles comunes

Como se ha señalado previamente al tratar el tribunal competente para conocer las acciones que establece la Ley de Prenda sin
Desplazamiento, ella dispone que en los juicios civiles a que se refiere, no se considerará el fuero personal de los litigantes (art. 36
de la Ley). Por lo anterior, la norma no resulta aplicable en aquellos procedimientos penales a que hubiere lugar por aplicación de la
misma Ley.

XVII. Delitos prendarios

La Ley tipifica ciertos delitos prendarios, sancionados con las penas del art. 473 del Código Penal, aplicándoles la pena residual para
casos de fraude, asimilándolos a un tipo de estafa.

En términos generales, exigen defraudación, esto es, maquinación dolosa destinada a burlar derechos de otro.

Bibliografía

A. Libros

Casarino Viterbo, M., Manual de Derecho Procesal, tomo IV, 6ª Edición, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2007.

Cornejo Aguilera, S., "El contrato de prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, Memoria de Prueba para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile", 2016.
Espoz Asmussen, J., "La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile", 2009.

B. Artículos

Guzmán Brito, A., «El llamado contrato de prenda sin desplazamiento», Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego
Portales, Santiago, Chile, Nº 13, diciembre 2009 [pp. 161-236].

Guzmán Brito, A., «El derecho real de prenda sin desplazamiento», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XXXIV, Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010 [pp. 101-150].

Guzmán Brito, A., «La realización de la prenda sin desplazamiento», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XXXV, Valparaíso, Chile, 2º Semestre de 2010 [pp. 37-66].

Orrego Acuña, J., «La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190», Apuntes de la página web www.juanandresorrego.cl,
consultada en julio de 2020.

Las excepciones para el cobro de la factura en el juicio ejecutivo

Maximiliano Escobar Saavedra********

I. Explicación Previa

El propósito de este trabajo es analizar los efectos que, respecto de un título en particular, la factura, produce en las distintas
etapas procesales en que sea posible su interposición, la excepción de falta de entrega de las mercaderías o de falta de prestación
del servicio, como fundamento de oposición en los juicios en los que se pretenda cobrar el derecho incorporado en el título,
sosteniéndose al respecto, su procedencia no solo en fase extrajudicial y de gestión preparatoria de la vía ejecutiva reguladas en la
Ley Nº 19.983, sino que aún en el juicio ejecutivo propiamente tal, particularmente, la excepción consagrada en el art. 464 Nº 4 del
Código de Procedimiento Civil (CPC).

II. Introducción

Para nosotros (Escobar 2016), no admite duda que la factura pertenece a la categoría jurídica de los títulos valores, esto es,
aquellos documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el
deudor a la fecha de su vencimiento (Sandoval, 2015).

En efecto, si bien nuestro ordenamiento no cuenta con un concepto legal de factura, nada nos impide estimar que se trata de un
documento que detalla los bienes y servicios vendidos o prestados por una parte a otra, con indicación de cantidades y precios, y
las obligaciones cuyo pago se encuentra pendiente, reuniéndose en ella, por tanto, los elementos y características necesarias de un
título valor, situación que así ha sido reconocida por la jurisprudencia de nuestros tribunales. En tal sentido la Corte Suprema, en
fallo de 7 de diciembre de 2010, rol Nº 6.469-2009, indicó:

• «La factura actualmente adquiere una doble calidad, por una parte, es un documento con evidente naturaleza tributaria, y por
otra, el legislador le ha asignado un carácter de verdadero título de crédito».

El mismo tribunal, en fallo de la misma fecha, 7 de diciembre de 2010, rol Nº 7.217-2009 sentenció que,

• «La factura se encuentra regida por el Código de Comercio, el Código Tributario y la Ley Nº 19.983. Para los efectos del análisis el
legislador ha distinguido: a) el mérito tributario representativo de un acto de comercio, ya sea prestación de un servicio o de una
compraventa; b) título de crédito, cumplidos los trámites dispuestos por la ley.
La factura es además la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de prestación de servicios y, en muchas
ocasiones, es el único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pagos, todo lo cual tiene un evidente
valor tributario, comercial y contractual. Por ello, diversas legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito,
denominación esta que corresponde a la traducción literal de la expresión alemana Wertpapiere, sugiere la idea esencial de que en
esta especie de documento la existencia del título no reduce su significado a la información o reflejo de la existencia y contenido de
una relación jurídica, sino que adquiere valor en sí misma, al determinar la aplicación de un régimen especial al ejercicio y a la
transferencia de los derechos incorporados o materializados en el texto del documento o soporte documental».

Debiendo asumir que, se podría proyectar tal categoría jurídica, el legislador dictó la Ley Nº 19.983 (Diario Oficial de 15 de diciembre
de 2004, en adelante, la Ley), por la cual consagró la emisión de una cuarta copia de la factura, a efectos de permitir su cesión- ya
sea en propiedad o en cobranza, consagrando de tal manera un principio que desde sus orígenes ha inspirado la teoría general de
los títulos de crédito, la protección de su circulación. Quintana Ferreyra), y sobre todo, la posibilidad de cobrar en forma ejecutiva el
crédito consagrado en el título mediante la regulación especial de una vía preparatoria de la vía ejecutiva, la notificación judicial del
cobro de la factura, regulada en el art. 5º d) de la Ley, conforme al cual:

• «La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: d) Que,
puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de
tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal
precedente, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará como
incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo».

Sin perjuicio de este primer reconocimiento normativo, con ocasión de haberse dictado la Ley Nº 20.727 (en concreto el art. 1.2,
precepto por el que se modifica el art. 54 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenida en el Decreto Ley Nº 825, de
1974), se vino a establecer a nuestro tráfico mercantil la obligación de emitir a la factura de manera electrónica, al disponer que:

• «las facturas, facturas de compra, liquidaciones facturas y notas de débito y crédito que deban emitir los contribuyentes,
consistirán exclusivamente en documentos electrónicos emitidos en conformidad a la ley, sin perjuicio de las excepciones legales
pertinentes».

La referida normativa vino a complementar a la Resolución Exenta Nº 14, del 8 de febrero de 2005 del Servicio de Impuestos
Internos, SII (por la que se estableció normas y procedimientos de operación respecto de los documentos tributarios electrónicos),
el Decreto Nº 93 del 13 de abril de 2005 del Ministerio de Hacienda (por el que se aprobó el reglamento para la aplicación del art. 9º
de la Ley Nº 19.983, respecto de la cesión de los créditos contenidos en una factura electrónica), la Circular Nº 56 del 27 de
noviembre de 2013 del SII (que impartió instrucciones sobre cesión de créditos contenidos en una factura electrónica y estableció el
procedimiento de anotaciones correcciones o revocaciones de anotaciones en el Registro Público Electrónico de Transferencias de
Créditos), entre otras.

Si bien la Ley Nº 19.983 (art. 9º, inc. 1º, primera parte), no hacía sino reconocer lo que el Ordenamiento ya permitía a partir de la
incorporación a nuestro derecho del principio de equivalencia funcional en la Ley Nº 19.799 (de 12 de abril de 2002, en especial sus
artículos 1º y 3º), es necesario destacar que ya desde el año 2004, en la primera versión de la Ley Nº 19.983, se reconocía de manera
expresa la posibilidad de la desmaterialización (emisión electrónica). Con todo, es a partir de la comúnmente llamada ley de factura
electrónica que el cambio de soporte se masificó, al disponer que,

• «Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de
conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos»,

El presente trabajo tiene un objetivo muy concreto: analizar la excepción fundada en la falta total o parcial de entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio (descrita actualmente en el art. 3º de la Ley), reconocer la vinculación que existe entre
ella y la causa de emisión de la factura; y por último, asumir la posibilidad que sea interpuesta aún en fase ejecutiva, esto es,
después de superados los procedimientos regulados por el legislador en la Ley Nº 19.983.

III. La excepción de falta (total o parcial) de entrega de las mercaderías o falta de prestación del servicio
A. Cuestiones generales

El art. 3º de la Ley Nº 19.983, en su actual texto, esto es, después de las modificaciones incorporadas por las leyes Nºs 20.323; 20.956
y 21.131 (de 29 de enero de 2009, 26 de octubre de 2016 y 16 de enero de 2019, respectivamente), establece que:

• «Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido o
de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, mediante alguno de los siguientes
procedimientos: 1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o; 2. Reclamando en
contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, dentro de los
ocho días corridos siguientes a su recepción.

En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro
modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de
emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.

La factura también se tendrá por irrevocablemente aceptada cuando el deudor, dentro del plazo de ocho días señalado
anteriormente, declare expresamente aceptarla, no pudiendo con posterioridad reclamar en contra de su contenido o de la falta
total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio.

Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido
oponerse a los cedentes de la misma, así como aquellas fundadas en la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan contra el emisor.

Asimismo, serán inoponibles a los cesionarios las notas de crédito y débito emitidas respecto de facturas irrevocablemente
aceptadas».

La norma recién transcrita, de un lado, guarda directa relación con los objetivos fundamentales de la Ley ya enunciados
previamente -ceder el título y permitir su cobro ejecutivo- toda vez que, para alcanzar tales propósitos, se requiere que la factura se
encuentre irrevocablemente aceptada. Para nosotros esto no constituye sorpresa, ya que según hemos sostenido (Escobar, 2016),
recién a partir de este momento podríamos hablar de la factura como un título valor, por cuanto se ha fijado su tenor literal, dando
lugar al reconocimiento en nuestro derecho de un título de crédito, y así se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia que nos
antecede, en tal sentido, Rioseco Enríquez (Rioseco, 2005). Con todo, no podemos soslayar que alguna vez se negó el carácter de
título de crédito de la factura fundándose para ello en su revocabilidad. Así por ejemplo (y según lo cita Rioseco), la Corte de
Apelaciones de San Miguel, en fallo Rol Nº 199-99, estimó que:

• «las facturas acompañadas en autos no reúnen las características propias de los títulos de pago (...) toda vez que ella no da
cuenta de la obligación de pagar una determinada suma de dinero, manifestada en forma incondicional e irrevocable por el
demandado (...) tampoco la ley les ha dado esta categoría».

Pero volviendo a la buena doctrina, que reconoce en la factura a un título de crédito, y en cuanto a sus características especiales,
entendemos que estamos ante in título causado, es decir, de aquellos que no se abstraen de la relación jurídica fundamental que
origina su emisión, sino que, al contrario, la reconocen expresamente en su literalidad. En tal sentido se ha pronunciado nuestra
doctrina (Prado Puga, 2014 y 2015) y la jurisprudencia. Así, lo indicó la Corte Suprema en fallos de 17 de septiembre de 2014, en
causa rol Nº 1.601-2014; de 1 de diciembre de 2015, en causa rol Nº 8.496-2015; y en fallo de 25 de enero de 2016, en causa rol Nº
10.663-2015, entre otros.

Con todo, y sin perjuicio de lo que podremos referir, el plazo y los motivos de reclamo establecidos en la norma, a fin de evitar que
la factura resulte irrevocablemente aceptada, necesariamente deben ser aplicados e interpretados en relación a lo prescrito en el
art. 4º de la Ley, especialmente en lo dispuesto en su inc. 4º, que dispone:

• «En caso de otorgarse el recibo a que se refiere el literal b) del inciso primero o haber transcurrido el plazo indicado en el inciso
precedente, sin que haya existido reclamo en contra del contenido de la factura o de la falta total o parcial de entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio mediante alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 3º, se presumirá de
derecho que son válidas las cesiones de que hubiere sido objeto la factura a la fecha del recibo o del vencimiento del plazo, siempre
que ésta cumpliera, al momento de la cesión, con lo indicado en el literal a) del inciso primero».

B. Cuestión sustantiva. La factura en la Ley Nº 19.983

A partir de lo previamente indicado, y de la importancia que implica para la configuración del título en relación a su naturaleza
jurídica, destacamos que, según lo descrito por el art. 3º de la Ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura, si no se
reclamara en contra de su contenido o, de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio de
la manera descrita en la disposición, esto es, (1) devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la
entrega o; (2) reclamando en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación
del servicio, dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción. La referida norma ha cambiado respecto de su redacción
original, actualmente el inc. 1º del art. 3º de la Ley dispone:

• «Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido
oponerse a los cedentes de la misma, así como aquellas fundadas en la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan contra el emisor».

A partir de lo dispuesto, después de dictarse la Ley Nº 20.956 el año 2016, el legitimado pasivo de la factura (deudor), deberá
reclamar por estos motivos en la oportunidad que le confiere la ley, so pena de caducar su derecho si,

• no formula el reclamo en la oportunidad y en la forma que a este respecto le otorga el art. 3º de la Ley;

• dentro del plazo de ocho días declare expresamente aceptar la factura, no pudiendo con posterioridad reclamar en contra de su
contenido o de la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, o del plazo de pago;

• si se produce la situación establecida en los incisos 4º y 5º del art. 4º, conforme los cuales, la factura quedará apta para ser cedida
(en cobranza o en propiedad), a pesar de que no conste en ella el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con
indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del
comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último, si no ha existido
reclamo en contra del contenido de la factura, o de la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio mediante alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 3º, presumiéndose en tal caso que las mercaderías han
sido entregadas o el servicio ha sido prestado.

Agrega la ley que, en este último caso, la factura quedará apta para su cesión, sin necesidad de que el recibo conste en la misma
(inc. 4º); o, que aun para el caso de haberse otorgado el recibo, o de haber transcurrido el plazo de 8 días contados desde la
recepción de la factura, sin que haya existido reclamo en contra del contenido de la factura o de la falta total o parcial de entrega
de las mercaderías o de la prestación del servicio mediante alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 3º, se
presumirá de derecho que son válidas las cesiones de que hubiere sido objeto la factura a la fecha del recibo o del vencimiento del
plazo, siempre que esta cumpliera, al momento de la cesión, con las normas de emisión para la factura original y su copia cedible
(inc. 5).

La modificación recién indicada, implica una diferencia fundamental respecto de cómo había operado hasta ese momento el
procedimiento de cesión y cobro ejecutivo de la factura. En efecto antes de la modificación de la Ley Nº 20.956, la falta de entrega
de las mercaderías o la falta de prestación de los servicios, era una exigencia legal para que la factura se cediera en propiedad (lo
que se mantiene conforme aún lo establece el art. 4º, letra b), pero además, y, aquí radica un cambio sustancial, esta excepción
constituía uno de los fundamentos consagrados en la Ley, para la oposición del deudor al legitimado activo, en la gestión
preparatoria de cobro de la factura, conforme lo disponía el art. 5ºd en su antigua redacción, otorgada por la Ley Nº 20.323 de 2009:

• «La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: d) Que,
puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de
tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal
precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación,
ella fuera rechazada por resolución judicial».
La Ley Nº 20.956, al modificar la Ley Nº 19.983 en el sentido indicado, produce que se reconozca a la falta de entrega de las
mercaderías o la falta de prestación de los servicios en el art. 3º, como una excepción extrajudicial, constituyendo a partir de ahora
un argumento para que el deudor evite que la factura quede irrevocablemente aceptada, eliminándola como argumento de
oposición de la gestión preparatoria de cobro del art. 5º, al establecer expresamente que:

• «La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: d) Que,
puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de
tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal
precedente, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará como
incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo» (art. 5º d,
Ley Nº 19.983, en su redacción posterior a la Ley Nº 20.956).

Lo recién indicado implica que, a partir de esta modificación, el legitimado activo (cesionario, por ejemplo), que pretenda cobrar
una factura, cuenta con mayor seguridad si cuenta o recibe un título irrevocablemente aceptado. En efecto, la Ley Nº 20.956 en su
Mensaje hace referencia expresa que:

• «Las modificaciones propuestas en el artículo 4º de la presente ley tienen por objeto reducir el costo del capital de trabajo de las
empresas vía factoring. Para ello, se establece un plazo máximo para reclamar en contra de la factura, luego del cual se presumirá
de pleno derecho el recibo de ésta, agilizando el mérito ejecutivo de la misma, acelerando su cesión y ejecución. Con ello se
propiciará una mayor certeza en los plazos de acuse de recibo, tanto para la factura en papel como para su modalidad electrónica,
permitiendo así mayor liquidez y menores costos financieros vía factoring para las empresas».

Es concreto, a partir de lo descrito, se refuerza la posición jurídica titular del crédito contenido en la factura, respecto de aquél
deudor sobre él que ha operado la caducidad del derecho a reclamar la falta de prestación del servicio o de la entrega de la
mercadería (art. 3.2 inc. 2º), pues aquel sabe que no podrá serle opuesta en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, una
excepción real (Vergara Bezanilla, 2016), que atacaba directamente el no cumplimiento (o el cumplimiento imperfecto) de la
relación jurídica fundamental que daba origen a su emisión. Así, y respecto al carácter real de las excepciones, nuestra Corte
Suprema, en causa rol Nº 2.832-2012, declaró que, «la excepción de pago es precisamente una de aquellas que afecta al título
cedido, puesto que se trata de una excepción real, que puede ser opuesta tanto al acreedor del crédito como también al cesionario,
según dispone el inciso final del artículo 2354 al estatuir que son excepciones reales aquellas inherentes a la obligación principal, en
el caso de autos a la obligación a pagar».

Concretamente, respecto de la falta de entrega de las mercaderías o la falta de prestación del servicio, en fallo de 25 de enero de
2016, rol Nº 10.663-2015 indicó:

• «Que, la factura, atendido el claro tenor de las normas de la Ley Nº 19.983, especialmente de los artículos 1º y 4º letras a) y b), no
ha resultado ser un título abstracto, independiente de la relación causal que le dio origen, como ocurre con la letra de cambio y el
pagaré, sino que constituye un título causado, ligado al negocio del que ha nacido. Es esta la razón que llevó al legislador a incluir la
mención expresa de no ser oponibles al cesionario las excepciones personales que pudieran haberse opuesto al cedente, esto, por
cierto, en la fase procesal que posibilita este trámite de defensa por parte del ejecutado, que no es otro, como ya se indicó, que el
juicio ejecutivo respectivo. En todo caso, las excepciones personales a que se refiere el inciso final del artículo 3º de la ley antes
mencionada, corresponden a aquellas que sólo pueden oponerse respecto de determinadas personas como ocurre con la nulidad
relativa, la compensación, la condonación de la deuda total o parcial, etc. Así, no resulta posible entonces, contar entre tales
excepciones personales las ligadas al negocio causal o convención, cuya es la situación, por ejemplo, de la excepción de contrato
no cumplido, nulidad de la obligación, prescripción, u otra que tenga estrecha relación con la obligación misma. En este contexto,
cabe concluir que, en todo caso, tampoco la impugnación de la gestión previa relacionada con la "falta de prestación del servicio",
resulta asimilable a una excepción propiamente de carácter personal, en los términos que lo establece el artículo 3º de la ley antes
citada» (considerando 10º);

• «Que, en consecuencia, la impugnación que surge de la gestión prevista en la letra d) del artículo 5° de la Ley Nº 19.983, puede ser
deducida o hecha valer por el demandado, en gestión preparatoria, también respecto del cesionario que pretende el cobro de la
factura cedida, de modo que al no entenderlo así los jueces del grado han incurrido en este primer vicio de nulidad denunciado en
el recurso, lo que amerita la invalidación del fallo» (considerando 11º).
Sin perjuicio de lo indicado, como una deficiencia a considerar y que debe ser discutida en el futuro, la modificación legal no
consagró una instancia procesal en que se discuta la pertinencia, validez o veracidad de la excepción extrajudicial que puede
oponer el deudor. Luego, si el deudor reclamara de la falta de prestación del servicio o de la entrega de las mercaderías, una vez
que recibe la factura, le bastará solamente formular el reclamo de forma material o electrónica (sobre el particular, vid. Decreto Nº
93 del 13 de abril de 2005 del Ministerio de Hacienda), es decir, por una vía extrajudicial, sin que exista una oportunidad procesal
para discutir un asunto elemental, y que guarda directamente relación con la verificación de la relación jurídica fundamental que ha
dado origen a la emisión de un título causado, lo que puede afectar la validez o la fuerza ejecutiva del mismo.

C. Cuestión procesal. La factura en el juicio ejecutivo

Establecido que la excepción objeto de nuestro estudio, esto es, falta de entrega de las mercaderías o de falta de prestación del
servicio, puede impedir, ni más ni menos que, la factura se transforme en un título valor, o que se pueda ceder, es necesario
estudiar la relación que, a pesar de las modificaciones incorporadas a la Ley, aún perviven al momento de cobrar ejecutivamente el
título en virtud, una vez que se ha preparado la vía ejecutiva conforme la gestión preparatoria descrita en el art. 5º de la Ley.

En efecto, si bien como hemos indicado, las últimas modificaciones buscaron y lograron dar mayor seguridad en la circulación de la
factura (sobre todo a los cesionarios), en su momento proyectamos (Escobar, 2016), que el legislador había dejado espacio a una
posible discusión en el futuro, toda vez que, siendo para la jurisprudencia, una excepción de tipo real vinculando por lo tanto al
título en forma definitiva con el negocio fundamental que diera origen a su emisión, siempre existiría la posibilidad de discutir este
aspecto aún en fase de ejecución.

Lo anterior, por cuanto si bien después de la modificación al art. 5d) de la Ley, por la Ley Nº 20.956, la defensa del obligado al pago
no podrá tener lugar como capítulo de oposición a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el hecho que no se hayan entregado
las mercaderías o que no se haya prestado el servicio, a nuestro juicio nada impedía que, en el juicio ejecutivo, el obligado al pago
se opusiera a la ejecución fundado en algunas de las excepciones del art. 464 del CPC, en concreto en aquellas fundadas en la
falsedad del título (Nº 6); la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga
fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado (Nº 7); o la nulidad de la obligación (Nº 14).

Afirmamos lo dicho, por cuanto, aun cuando la factura se encontrara irrevocablemente aceptada, la fuerza ejecutiva del título
deriva del hecho que pueda dar cuenta en su literalidad de una relación jurídica fundamental, y por tanto, si el negocio no se
verificó, o se verificó en forma imperfecta a causa de la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio, no se agota la posible discusión posterior, en sede ejecutiva, acerca de la relación de la factura con el negocio jurídico que
motivara su emisión.

Lo anterior lo podíamos sostener, por cuanto, para nuestra Corte Suprema, la normativa de la Ley Nº 19.983 contempló una
"oposición ampliada", a la que debía otorgarse plena vigencia, entendiéndose que con ella se extendían las posibilidades de
defensa del obligado en orden a evitar que la factura adquiriese fuerza ejecutiva a su respecto, siendo justamente una de las
causales que la Ley le permitía alegar, la falta de entrega de mercaderías. Así lo falló la Corte, el 7 de diciembre de 2010, en causa rol
Nº 7.217-2009 cuando indicó expresamente que:

• «el procedimiento para el cobro ejecutivo de una factura contempla entonces dos fases: a) La primera, llamada gestión
preparatoria de notificación de cobro de factura, y b) la segunda, el procedimiento ejecutivo, según las reglas generales del Título I
del Libro III del Código de Procedimiento Civil. En efecto, tras haber operado un mecanismo de reconocimiento o verificación de
condiciones mínimas habilitantes para proceder ejecutivamente, puede el ejecutante proceder compulsivamente respecto de lo
reconocido, lo que no obsta a que el ejecutado, pueda, dentro del contradictorio del juicio ejecutivo, oponer el amplísimo
repertorio de las excepciones a que se refiere el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil».

Esta doctrina asume que el mérito de un título ejecutivo no es otro que abrir las puertas de la ejecución (Cortez, 2003; Hidalgo,
2018), luego esto explica que, a partir del hecho que la Ley Nº 19.983 no consagrara a la factura como un título ejecutivo perfecto,
trajo como consecuencia que, el juicio que se ventilaba a propósito de las excepciones opuestas -después de que se encontraba
irrevocablemente aceptada- fuera simplemente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva y no un juicio ejecutivo propiamente
dicho. En este sentido se pronunció la jurisprudencia de la Corte Suprema conforme lo hemos indicado.
Como la Ley Nº 19.983, solo regula desde el punto de vista procesal, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, aún no se está en
presencia de un título indubitado. En efecto, la Corte Suprema, en fallo de 27 de diciembre de 2012, en causa rol Nº 498-2011, señaló
que esta gestión:

• «no constituye un litigio seguido conforme a las directrices de la vía ejecutiva, esto es, de aquel incoado por quien comparece
premunido de un título al que la ley le reconoce el carácter de ejecutivo y que, como tal, le permitirá instar por el cumplimiento de
una obligación indubitable en un procedimiento judicial que se caracteriza por ser relativamente breve y de carácter compulsivo
(...) Por el contrario, se está en presencia de un procedimiento que pone al actor en la necesidad de probar justamente los
antecedentes que dan origen a su derecho».

En definitiva, con este planteamiento, y al haberse transformado la excepción de falta de prestación del servicio o falta de entrega
de la mercadería en un motivo de oposición extrajudicial, conforme el art. 3º de la Ley, podemos afirmar que, no obstante
encontrarse la factura irrevocablemente aceptada, al tratarse de un título causado, no se puede prescindir en ninguna etapa
procesal de su cobro, del contrato que dio origen a su emisión, debiendo por tanto el actor probar la existencia de esa relación en
virtud de la cual posee un crédito en contra de un tercero. Tal postura ha ido teniendo un paulatino reconocimiento por nuestra
doctrina (Hidalgo, 2018) y por nuestros tribunales.

En efecto, se ha fallado por nuestra Corte Suprema, respecto a la causal de la falsedad del título, la Corte Suprema, en fallo del 8 de
junio de 2020, rol Nº 17.666-2019, resolvió:

• «Lo expuesto revela que el propio legislador ha limitado las alegaciones durante la gestión previa únicamente a la falsedad
material de la factura, estableciendo un término probatorio restringido. En consecuencia, la circunstancia de no haberse acogido tal
defensa por falta de antecedentes, no impide que la ejecutada pueda oponer la excepción de falsedad durante el juicio ejecutivo,
argumentando en este caso no sólo la falsedad material sino también la ideológica, pudiendo ahora con un plazo mayor rendir la
prueba que estime pertinente».

De otra parte, sobre la excepción del Nº 14 del art. 464 CPC, en causa rol Nº 55.093-2016, la Corte Suprema indicó:

• «la no realización del negocio jurídico fundamental implica la nulidad del título por el que se pretende la ejecución, toda vez que
allí radica la razón de su emisión, careciendo por tanto de causa la obligación que consta en la factura».

Más recientemente, sobre la excepción contemplada en el art. 464 Nº 7 CPC («La falta de alguno de los requisitos o condiciones
establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado»), se ha
resuelto por nuestros tribunales, en sentencias de la Corte Apelaciones de Chillán, de 23 de noviembre de 2018, rol Nº 294-2018; y de
10 de diciembre de 2018, rol Nº 295-2018 (ratificado por la Corte Suprema, en fallo de 27 de diciembre de 2019, rol Nº 2.309-2019).

• «Que, en consecuencia, no habiéndose realizado la entrega de las mercaderías que dan cuenta las facturas que se cobran, éstas
carecen de los presupuestos que la ley exige para dotarlas de mérito ejecutivo y debe acogerse la excepción del artículo 464 Nº 7
del Código de Procedimiento Civil planteada».

De esta manera, podemos observar que nuestra propia jurisprudencia permite que prospere la discusión de la excepción analizada
del art. 464 Nº 7, aún en el juicio ejecutivo. En efecto, igual criterio podemos observar de parte de la Corte Suprema, en una
reciente sentencia, dictada el 27 de abril de 2020, rol Nº 26.389-2018:

• «Analizados los fundamentos de las pretensiones del ejecutante contenidas en autos queda en evidencia que, para el ejercicio de
los derechos que pretende, es necesaria una determinación previa. A pesar que el título que ampara su derecho esté revestido de
legitimidad, no es posible desprender de él fluidamente una obligación exigible, lo que demuestra que la vía intentada no es la
idónea para la satisfacción de lo demandado. Por los fines que justifican al procedimiento ejecutivo, la ejecución es iniciada en
virtud de precisos y determinados títulos, los sistemas de defensa de los ejecutados son restringidos, tiene un particular régimen de
plazos y recursos disponibles, variables que en su conjunto constituyen un estatuto diferenciado y estricto. Esta estrictez es
comunicada al juez quien, por su parte, debe escrutar cuidadosamente la observancia de los requisitos y condiciones de
procedencia de la vía judicial intentada. Estos requerimientos permiten afirmar que, en razón de las circunstancias de hecho que
derivan de este proceso, la discusión nacida a propósito del contrato agregado a fojas 1 deber ser ventilada en otra sede. Y de aquí
resulta forzoso concluir, entonces, que la excepción prevista en el artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil debe ser
acogida y la ejecutada debe ser absuelta del procedimiento ejecutivo incoado en su contra».

D. Conclusiones

A partir de los argumentos expuestos, y de las reflexiones a que nos ha dado lugar el presente trabajo, nos permitimos concluir
que:

• de lo descrito por la norma del art. 3º de la Ley Nº 19.983, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura, y por tanto,
probablemente preparada la vía ejecutiva para su cobro, si no se reclamara en contra de su contenido o, de la falta total o parcial de
la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio de la manera descrita en las disposiciones de los arts. 3º, 4º y 5º;

• debe ser objeto de revisión en un futuro próximo, la posibilidad de consagrar una instancia procesal en que se discuta la
pertinencia, validez o veracidad de la excepción extrajudicial que puede oponer el deudor. Luego, si el deudor reclamara de la falta
de prestación del servicio o de la entrega de las mercaderías, una vez que recibe la factura, le bastará solamente formular el
reclamo sin que exista una oportunidad procesal para discutir un asunto que guarda directamente relación con la verificación de la
relación jurídica fundamental que ha dado origen a la emisión de un título causado, lo que puede afectar la validez o la fuerza
ejecutiva del mismo;

• al haberse transformado la excepción de falta de prestación del servicio o falta de entrega de la mercadería en un motivo de
oposición extrajudicial, conforme el art. 3º de la Ley, podemos afirmar que, no obstante encontrarse la factura irrevocablemente
aceptada, no puede prescindir en ninguna etapa procesal de su cobro, del contrato que dio origen a su emisión, debiendo por tanto
el actor probar la existencia de esa relación aun en fase de ejecución, esto es, después de haber preparado el título para la vía
ejecutiva en conformidad a las normas de la Ley Nº 19.983, toda vez que se trata de un título de crédito causado;

• la doctrina que reconoce la causalidad de la factura, ha dado lugar que la discusión se traslade al juicio ejecutivo, donde comienza
a ser acogida la excepción del art. 464 Nº 7 CPC, para el caso que no se hubiere verificado la relación jurídica que dio origen a la
emisión de la factura.

Bibliografía

Cortez Matcovich, Gonzalo, «Consideraciones sobre el mérito ejecutivo de la factura (a propósito de la Ley Nº 19.983, que regula la
transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura)», Revista de Derecho Universidad de Concepción, 2003, Nº 214.

Escobar Saavedra, Maximiliano; Houyela Zattera, Camila; «La factura. Un análisis sustantivo del título al tenor de la Ley Nº 19.983 y
sus modificaciones», Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 240 (2016).

Hidalgo Muñoz, Carlos, El juicio ejecutivo. Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018.

Prado Puga, Arturo, «Alcance jurídico de la factura como título de circulación mercantil», Revista de Derecho Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 2016, XLVI.

—————————, «La factura como título de circulación», Revista Chilena de Derecho Comercial, 2014, Nº 3.

Quintana Ferreyra, Carlos «El Problema de la Causa en los Títulos de Crédito y en Particular en la Letra de Cambio», Cuadernos del
Instituto de Derecho Comercial (U. Córdoba), 1960, Nº 42.

Rioseco Enríquez, Gabriel, «Ley Nº 19.983 regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura», Actualidad Jurídica
(Universidad del Desarrollo), 2005, VI, Nº 12, pp. 123-143.

Román Rodríguez, Juan Pablo, «Comentarios a la ley que otorga mérito ejecutivo a la factura y su transferencia (Ley Nº 19.983)»,
Gaceta Jurídica, 2005, Nº 304 (oct.), pp. 7-30.
Sandoval Lopéz, Ricardo, Derecho Comercial. tomo II, Teoría General de los Títulos Valores, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2015.

Algunos aspectos procesales y sustantivos del Procedimiento de Liquidación

Ricardo Núñez Videla********

El presente trabajo prende describir, problematizar y verificar cuales han sido algunas de las respuestas jurisdiccionales que se han
presentado frente a ciertas y determinadas problemáticas en los procedimientos de Liquidación reglado en el Capítulo IV de la Ley
Nº 20.720 y más precisamente en la fase de inicio del procedimiento (artículos 115 y 273); en la de determinación de pasivos y sus
consecuencias en lo que dice relación con derechos económicos y políticos (artículos 170 y siguientes); y finalmente en lo que dice
relación con la resolución de términos y sus efectos (artículos 254 y 255), etapas en las cuales juega un rol trascendental el diseño
por audiencias del proceso y las facultades del juez en las mismas.

En este contexto, el primer capítulo aborda, desde una perspectiva histórica, el cambio legislativo, de objeto y de roles que se
produce en la figura y funciones del juez al interior del proceso de Liquidación, pues dicha visión permite entender y comprender de
mejor forma las actuaciones del tribunal y las resoluciones que solo a mediados de 2019 se definieron jurisprudencialmente por
parte de la Excma. Corte Suprema, las que se abordarán en el segundo capítulo.

En un segundo acápite se analiza la fase inicial del procedimiento, sea que se genere voluntaria o forzadamente, momento en el
cual se describirán cuáles han sido y son, en la actualidad, los principales aspectos que deben abordar las partes; particularmente
en lo que dice relación con lo que se ha venido en denominar control de admisibilidad.

Luego se describirá lo vinculado a la determinación de pasivos, tanto en su fase administrativa como jurisdiccional, poniendo
especial interés en lo que dice relación con aquellos sujetos que la ley califica como relacionados y los efectos que de dicha
calificación acarrea en relación a los derechos políticos y económicos de los mismos en el gobierno de la liquidación o
reorganización.

Finalmente se acometerá, tanto desde la perspectiva procesal como sustantiva las problemáticas que se derivan de la resolución de
término del proceso.

I. Objetivos y consecuencias de la Ley Nº 20.720 en las funciones del Juez

En el mes de mayo de 2012 se ingresó a Primer Trámite Constitucional el proyecto de ley que creaba un nuevo sistema concursal, el
que pretendía sustituir el hasta ese momento Libro IV del Código de Comercio, intitulado "De las Quiebras" Boletín Nº 8.492-13,
legislación que había sido la respuesta a la crisis económica del año 1982 y que tuvo como objeto el crear un procedimiento en el
cual se realizaran los bienes, para lo cual, estructuralmente creaba lo que se denominaba "ramos principales", denominados de
quiebra y de administración.

En lo estrictamente procedimental la ley de 1982 se tramitaba conforme a un diseño de etapas, todas escritas, en las cuales el
Tribunal en un principio, se pronunciaba acerca de la pretensión del solicitante, sin tener otra obligación para con el deudor que
informarle de la petición, para luego cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de la o las causales invocadas,
sin que se señalara la forma en que ello ocurría ni menos qué elementos debían tomarse en consideración por parte del órgano
jurisdiccional. Declarada y notificada la quiebra del deudor se iniciaba un largo proceso, sin límites temporales claros, en los que se
procedía a la enajenación de los bienes, hasta que en algún momento se procedía a dictar el sobreseimiento de la quiebra, el cual
podía ser temporal o definitivo.

Treinta años después de su dictación, la Ley Nº 18.175, según da cuente el Mensaje Presidencial, había generado un proceso en el
cual el derecho a defensa del deudor cuya quiebra se reclamaba, si no era inexistente se encontraba más bien vinculado a instancias
de revisión de las decisiones del Tribunal de primer grado, generado ello a consecuencia de un sistema recursivo amplio y sin
mayores restricciones; suma a lo anterior la burocrática forma establecida para la enajenación de bienes; la inexistencia de un
procedimiento especial para personas naturales; y finalmente un mínimo control estatal respecto de la labor de los síndicos.
Con esa lectura de la realidad, y enmarcado en los procesos de reformas desarrolladas entre los años 1990 y 2006 (Moyana y
Fuenzalida, 2006 y Macclure, 2018), además del trabajo desarrollado por el Ministerio de Justicia, en razón del proyecto de ley de
Nuevo Código Procesal Civil, ingresado al H. Congreso Nacional en el mes de marzo de 2012, es que el Ministerio de Economía
presenta una modificación integral al sistema de quiebras el cual fija un doble objeto, por un lado el permitir a la empresa
reorganizar, en conjunto con sus acreedores, su pasivo de modo de dar viabilidad a la misma, y por otro, disponer de un sistema de
ejecución colectiva que de manera eficiente dispusiera la liquidación de la empresa o de la persona natural, de modo de satisfacer
de una mejor forma el interés de los acreedores, otorgando al final del proceso una liberación de los saldos insolutos, de modo de
permitir la reincorporación al sistema financiero del sujeto.

Concibe, el legislador del 2012, dos elementos que resultan ser especialmente importantes y disruptivos, atendida la orgánica de la
justicia civil conocida hasta ese entonces, el primero es que el proceso es estructurado por audiencias, en donde la escrituración se
da solo a nivel de etapas de discusión —pretensiones de liquidación, sea voluntaria o forzada—, defensa del deudor, peticiones de
reorganización o bases para resolver cuestionamientos a los créditos que se hacen valer por parte de los acreedores, como se regla
en los artículos 115 - 273, 118, 121, 54, 174 y 175, respectivamente; y el segundo, es que dispone y asegura que la prueba será rendida
directamente ante el juez y se valora conforme a las normas de la sana crítica.

Son estos dos elementos los que estructuralmente generan un cambio sustantivo a nivel de sistema de justicia civil; y es así pues un
sistema así reserva la intervención del juez solo para aquellas circunstancias de trascendencia normativa, apartándolo de todas
aquellas materias vinculadas a la administración y gestión de bienes, como también de aquellas materias que son propias de los
intereses de la junta de acreedores, la cual es realmente el gobierno de la liquidación.

Este nuevo rol del juez importa aceptar que ya no se está frente un juez de actas, sino que su presencia es de resolución, pero
también de control, con lo cual adquiere trascendencia en los destinos del proceso, pues este contiene o produce un bien público
que lo saca de la órbita de control de los particulares y por ende le impone al Estado, a través del tribunal, el correcto y oportuno
desarrollo (Núñez, 2015).

Ejemplo de lo anterior se vislumbra en la obligación que tiene el juez de informar al deudor acerca de la demanda presentada en su
contra y de los efectos de un eventual Procedimiento Concursal de Liquidación (artículo 120 Nº 1); controlar el cumplimiento de los
requisitos que debe acompañar el deudor en la audiencia inicial (artículo 120 Nº 2); revisar si la presentación del deudor cumple las
exigencias para declarar la liquidación voluntaria (artículos 116 y 273); examinar si la presentación formulada por el deudor
solicitando su reorganización cumple los requisitos de admisibilidad (artículo 56); disponer la realización, si se estima pertinente, de
una audiencia destina a resolver en relación a la administración de los bienes sujetos al Procedimiento Concursal de Liquidación
(artículo 131); determinar la admisibilidad y pertinencia de la prueba que se rendirá en la audiencia de prueba (artículo 124 Nº 2 letra
a), remoción del Liquidador (artículo 39), entre otras.

Se trata entonces de un juez centrado en resolver los aspectos jurídicamente relevantes del proceso, lo que se traduce en que debe
velar por el correcto uso del mismo y su legalidad, decisiones que adopta en virtud de la prueba que ha percibido directamente y
respecto de la cual tiene control e incidencia, además de valorarla conforme a la sana crítica.

En consecuencia, se está ante un cambio de paradigma en lo que a la figura del juez se trata.

II. Fase inicial del procedimiento, requisitos y controles

Si bien la Ley Nº 20.720 no contiene definición alguna de insolvencia, el mensaje de la nueva legislación refiere que la normativa será
aplicable a aquella situación en que una persona natural o jurídica se encuentra en la incapacidad financiera de responder al pago
de todas sus obligaciones para con sus acreedores y donde, adicionalmente, sus bienes considerados en conjunto tampoco
alcanzan para saldar tales débitos con el producto de su realización.

Se trata entonces de una situación que afecta a determinados patrimonios, en donde existe una pluralidad de acreedores, en este
sentido la Corte Suprema ha planteado que "El sustrato fáctico de esta acción concursal lo instituye la cesación de pagos, esto es,
aquel estado patrimonial que impide al deudor cubrir oportuna e íntegramente sus compromisos" (Corte Suprema, 11 de julio de
2019, rol Nº 20.607-2018).
Lo planteado precedentemente es claramente una simplificación, y lo es, pues adentrarse en la controversia relativa a la naturaleza
jurídica que explican los procesos de liquidación, excede con creces el objetivo de este trabajo, sin perjuicio de lo cual ha de
señalarse que el profesor Puga Vial, en su obra de 2014, explica prolijamente las visiones que sobre este punto existen.

Es la insolvencia entonces un estado de hecho que debe ser acreditado y como lo señala el profesor Puga Vial, debe serlo "sumaria
y presuntivamente acreditado por las causales o hechos reveladores" (Puga, 2014), de los cuales el juez debe cerciorarse al resolver
sobre la misma.

Desde la perspectiva normativa procesal, los requisitos que han de ser cumplidos por los solicitantes, en los casos de liquidaciones
voluntarias, para dar inicio al procedimiento se encuentran descritos en los artículos 115 y 273, sea que se trate de empresas
deudoras o persona deudora. Exige la primera de la normas que se acompañen: 1) lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y
los gravámenes que les afectan; 2) lista de los bienes legalmente excluidos de la liquidación; 3) relación de sus juicios pendientes; 4)
estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza de sus créditos; 5) nómina
de los trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de las prestaciones laborales y previsionales adeudadas
y fueros en su caso; y 6) si el deudor llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance; excluyendo la segunda
regla, como por lo demás es lógico los requisitos 5) y 6).

La lectura y efectos del artículo 116 de la Ley dividen a la doctrina y a la práctica forense de lo que ha venido resolviendo un
porcentaje mayoritario de la judicatura nacional. Dispone la norma que el tribunal competente revisará la presentación del deudor,
y si cumple con los requisitos señalados procederá dentro de tercero día a decretar la resolución de liquidación.

Los profesores Contador y Palacios (2015) refiriéndose a las causales de la liquidación voluntaria, expresan que la descripción legal
depende exclusivamente de la voluntad de la empresa deudora, de modo que la única causal sería meramente referencial o
genérica y consistiría en la convicción del deudor de encontrarse en un estado de cesación de pagos que estima insalvable, de
manera que considera procedente someterse a un régimen universal de liquidación de sus bienes para el pago ordenado de sus
deudas.

La idea que trasunta la opinión de los citados profesores, dice relación con que quien mejor sabe y conoce de la situación de
insolvencia es el propio deudor y desde esa perspectiva los tribunales carecerían de facultades para controlar la admisibilidad de las
solicitudes de liquidación.

Sin embargo, los tribunales de primera instancia han entendido que la norma contemplada en el artículo 116 les impone la
obligación de verificar el cumplimiento de los supuestos de hecho que habilitan a declarar la liquidación de un deudor, verificación
que es más exhaustiva que una mera constatación de frases sacramentales, pero menos que un cuestionamiento total al
planteamiento formulado por la parte.

Respecto de la primera de las exigencias, esto es, listado de bienes, puede señalarse que no han existido mayores inconvenientes
en su cumplimiento. Sin embargo no se puede soslayar aquella vía jurisprudencial que viene sosteniendo, no sin sentido, que el
proceso de liquidación tiene "por finalidad lograr una solución integral de las obligaciones de pago pendientes del deudor hacia sus
acreedores, a través de la realización de sus bienes de una manera ordenada y justa" y "en tal sentido de acuerdo al espíritu de la
Ley de Reorganización y Liquidación, y en especial del procedimiento de liquidación voluntaria, resulta de toda lógica que el deudor
ofrezca bienes suficientes con los cuales los acreedores puedan, íntegra o parcialmente, resolver sus acreencias" (Tercer Juzgado
Civil de Santiago, 28 de julio de 2020, rol Nº 10.484-2020, en igual línea el Cuarto Juzgado Civil de Santiago), por lo que si los bienes
resultan ser insuficientes no podrá prosperar la liquidación, pues justamente se verá frustrada en su finalidad.

En lo que dice relación la exclusión de bienes la única problemática que es posible vislumbrar es en aquellas situaciones en donde
no existen razones plausibles que justifiquen exclusiones planteadas por el deudor, razón por la cual ha de prevalecer el mandato
legal contemplado en el artículo 163, cuyo contenido no es otro que el intentar la mayor posibilidad de bienes incautados a fin de
satisfacer los créditos que se verificarán, obligación que tiene como sujeto pasivo al Liquidador.

En caso de existir disputas vinculadas a la posesión o dominio de los bienes incautados por el Liquidador, lo que corresponde es
que los terceros interesados insten por la protección de sus derechos por medio de las acciones regladas en los números 1º y 2º del
artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, acciones que en su tramitación deben ser reconducidas a la audiencia de resolución
de controversias contemplada en el artículo 131 de la Ley.
En donde no ha existido mayor controversia, de parte de quienes establecen criterios de admisibilidad, es en el requisito
contemplado en el numeral 3º del artículo 115 y 3º del 273, en tanto se sostiene que solo se cumple en la medida que el deudor
informe dos o más juicios ejecutivos, en donde se encuentre válidamente emplazado y requerido, pues de otro modo dichos juicios
no pasan de ser meras gestiones administrativas.

En este orden de cosas se señala que la insolvencia "importa necesariamente la incapacidad de pago, entendida como una
inhabilidad real y absoluta, y no la mera falta de posibilidad derivada de una situación transitoria; es decir, hay insolvencia cuando la
suma de los bienes y recursos es inferior al monto de las deudas" y se agrega que "el mero incumplimiento en el pago de una
obligación habrá de perseguirse en un procedimiento ejecutivo ordinario, sujeto a la normativa general creada por el legislador,
mientras el estado de insolvencia ha de someterse a un procedimiento especial de ejecución colectivo cuyo objetivo no sólo es el
llamamiento de los acreedores a fin que cobren sus créditos sobre los bienes del deudor sino además poner fin a la real y absoluta
inhabilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones, es decir, poner fin al estado o situación de insolvencia" (Undécimo
Juzgado Civil de Santiago, 6 de septiembre de 2019, rol Nº 26.665-2019).

Ahora, los juicios a esgrimir, a los efectos del cumplimiento de la causal en análisis, deben ser ejecutivos y ello es así en razón de la
naturaleza jurídica del proceso de insolvencia, pudiendo tramitarse dichos procesos en otras sedes jurisdiccionales, sea que
pertenezcan o no al Poder Judicial, como por ejemplo los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional o la Tesorería General de la
República.

Finalmente se ha establecido un cuarto filtro de admisibilidad y es aquel vinculado a la persona del deudor, control que nace desde
la definición contenida en el artículo 2º en su numeral 13 que es empresa deudora "toda persona jurídica privada, con o sin fines de
lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto Ley Nº 824, del
Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta", norma que debe ser conjugada con el numeral 25
del mismo artículo.

Se desprende de la norma transcrita que la distinción entre empresa deudora y persona deudora viene por la situación tributaria del
deudor, cuestión que es de toda lógica si se tiene en consideración que lo afectado es el patrimonio, por lo que el solicitante deber
ser preciso en señalar y acreditar la calidad en la que solicita su liquidación, no solo porque pueden confundirse patrimonios y con
ello afectarse a acreedores, pues frente a sus créditos aparecerán otros que no tienen su origen en el giro del deudor, como lo
serían las deudas personales de consumo frente a deudas generadas con proveedores (Undécimo Juzgado Civil de Santiago, 28 de
julio de 2020, rol Nº 10.248-2020; 25 de mayo de 2020, rol Nº 7.626-2020; 3 de abril de 2020, rol Nº 5.657-2020; 29 de enero de 2020,
rol Nº 1.820-2020).

Pero no solo lo anterior explica la necesidad de precisar el patrimonio que se está viendo afectado, sino porque también
dependiendo de la calidad de deudor se gatillan obligaciones administrativas para el liquidador, ya sea en fase de incautación, como
lo es lo relativo a la contabilidad, sino además obligaciones tributarias de este para con el Servicio de Impuestos Internos,
diferencias a las que han de adicionarse lo relativo a tipos penales que son solo aplicables a empresas deudoras o solo a personas
naturales como los descritos en los artículos 463, 465 y 466 del Código Penal, y finalmente, lo relativo a las acciones revocatorias
legisladas en el Capítulo VI de la Ley.

La facultad de controlar la admisibilidad fue, como se señaló, ampliamente debatida los primeros años, pudiéndose distinguir dos
grandes etapas; en la primera la Corte Suprema se pronunció expresamente en sentido contrario a la facultad y lo hacía señalando
que "El sustrato fáctico de esta acción concursal lo constituye la cesación de pagos, esto es, aquel estado patrimonial que impide al
deudor cubrir oportuna e íntegramente sus compromisos. Constituye una verdadera auto denuncia del estado de insolvencia del
deudor en interés general de los acreedores, para evitar los cobros individuales y forzar los colectivos en el concurso" para luego
agregar que "Por otra parte y correspondiendo la liquidación concursal a un juicio, su ejercicio debe manifestarse a través del acto
jurídico procesal de demanda, el que debe cumplir los requisitos que la ley prescribe para estos efectos y considerando que ésta
persigue la liquidación del patrimonio del deudor, se concluye que se trata de una verdadera demanda ejecutiva, no porque se esté
ejecutando un crédito en forma directa, sino porque a través de ella se está instando por la apertura de un proceso necesario para
que se puedan ejecutar lícitamente las obligaciones del deudor".

Con base en ese razonamiento y luego de sostener que la presentación de la liquidación voluntaria "equivale a la solicitud de la
declaración de la propia quiebra del deudor en el antiguo juicio de quiebras" concluye que el requisito del numeral 3º "está
dispuesto precisamente en razón de la necesidad de poner en conocimiento del tribunal y del liquidador el estado de sus negocios y
de su situación de activos y pasivos, ámbito en el cual resulta relevante la existencia de procesos judiciales que pudieran estar
llevándose en su contra" (...) con lo que asienta que "lo cierto es que para el caso sub lite resultan improcedentes, desde que lo que
la solicitante ha pretendido acreditar con su mérito es la existencia de obligaciones incumplidas de las cuales sería acreedora y no
procesos en que haya sido demandada como lo entienden los sentenciadores" (Corte Suprema, 31 de mayo de 2018, rol Nº 2.718-
2018; en igual sentido Corte Suprema, 11 de julio de 2019, rol Nº 20.607-2018).

La decisión de adentrarse a controlar las facultades de admisibilidad, que además importaban una lectura flexible del artículo 4º, si
es que dicho concepto puede recoger una interpretación extensiva de una norma, se mantuvo hasta el segundo semestre del año
2019 (Corte Suprema, 6 de junio de 2019, rol Nº 25.196-2018), época en que el Tribunal Supremo deja de cuestionar la mencionada
facultad de control y volviendo sobre lo que había establecido acerca de los medios de impugnación pasa a sostener que "Que si
bien en algunas ocasiones esta Corte ha emitido pronunciamientos que por la vía de la actuación de oficio han declarado admisible
el recurso de apelación, el conocimiento de ulteriores asuntos sobre la misma materia ha permitido advertir la existencia de
diferentes interpretaciones sobre los razonamientos para resolver aquellos casos particulares, por lo que corresponde precisar el
correcto sentido, alcance y ámbito de aplicación del artículo 4º de la Ley Nº 20.720" y agrega "con la finalidad recién expresada
corresponde señalar, en primer lugar, que la Ley Nº 20.720 es una ley especial y contiene una serie de reglas procesales que difieren
de las normas generales en materia de derecho procesal civil, las que deben ser analizadas conforme a sus antecedentes lógicos y
sistemáticos, debiendo considerarse, en lo que por ahora incumbe analizar, que la particular naturaleza y finalidad de los distintos
procedimientos concursales que la ley somete al conocimiento del órgano jurisdiccional requieren una tramitación rápida y eficaz"
(...) "dentro de las innovaciones desarrolladas en esta ley especial se encuentra la manera en que se ha regulado su sistema
recursivo, lo que indudablemente denota que el espíritu del legislador fue el de simplificar el procedimiento y restringir el ejercicio
de los recursos que contempla el Código de Procedimiento Civil, limitándolos sólo a los casos en que expresamente consagre tal
derecho".

Asentado lo anterior y luego de transcribir la norma del artículo 4º y de precisar que la resolución que no da lugar a un proceso de
liquidación tiene la naturaleza de interlocutoria y por ende, en el sistema general del Código de Procedimiento Civil resulta
apelable, la ley especial no la considera expresamente entre las resoluciones que admiten apelación, por lo cual la norma especial, a
la luz del artículo 3º de la Código de Procedimiento Civil, prima y en consecuencia "aun cuando el recurso de apelación tiene el
carácter de un recurso ordinario que procede en general en contra todas las resoluciones, según los cánones amplios de los
artículos 187 y 188 del Código de Procedimiento Civil, en la especie no corresponde dilucidar la pertinencia del recurso sobre la base
de tales preceptos si ello ya ha sido abordado en un regla particular contenida en la ley especial" y termina señalando que "no
obstante existir pronunciamientos en otro sentido, un nuevo y mejor estudio de la situación que se analiza permite a esta Corte
modificar su postura doctrinal en lo relativo a la aplicación de la normativa de la Ley Nº 20.720 —y ciertamente su artículo 4°— en la
etapa en que se encuentra el proceso que se revisa, justamente porque se trata de una resolución que niega lugar a tramitar la
solicitud de liquidación voluntaria de los bienes del deudor en razón de la falta de concurrencia de sus presupuestos de procedencia
previstos en ese mismo cuerpo legal, de modo que la posibilidad de que sea revisada por el tribunal superior mediante la vía de la
apelación también ha de ser definida a la luz de las normas especiales previstas para tal efecto" (Corte Suprema, 30 de abril de
2019, rol Nº 20.282-2018: 24 de agosto de 2020, rol Nº 69.698).

Un avance más, en la consolidación de la facultad de control de admisibilidad, da nuestro Tribunal superior cuando señala que el
tribunal de segundo grado no ha incurrido en error de derecho al tiempo de exigir, para el cumplimiento del numeral 4º del artículo
273 de la Ley, el que precisara el estado de cada una de las deudas que señala el deudor, no bastando una mera relación de los
mismos (Corte Suprema, 24 de junio de 2020, rol Nº 50.467-2020).

A consecuencia del pronunciamiento al que se ha venido refiriendo es que es dado concluir que es posible negar lugar a un
procedimiento de liquidación en razón de la falta de concurrencia de sus presupuestos de procedencia previstos en ese mismo
cuerpo legal y que dicha decisión no es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de apelación.

En sentido contrario —acceso al recurso— se ha pronunciado cierto grupo de la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, y para ello invocan los artículos 131 Nº 2 en relación al artículo 189, ambos del Código Orgánico de Tribunales (Corte de
Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre de 2020, rol Nº 16.797-2019).

Cumplidos los requisitos de admisibilidad, el Tribunal y luego de haberse realizado la nominación del Liquidador por parte de la
Superintendencia, conforme lo regla el artículo 39 de la ley, se procede a dictar la resolución de liquidación, la cual deberá contener
lo descrito en el artículo 129, produciéndose los efectos contemplados en el artículo 130, esto es, el deudor queda inhibido de pleno
derecho de la administración de todos sus bienes presentes, pasando la administración de los mismos al Liquidador; y no podrá
comparecer en juicio como demandante ni demandado, en lo relativo a los bienes objetos del procedimiento, pudiendo hacerlo
como coadyuvante, entre otras consecuencias.

En lo que dice relación con el procedimiento de liquidación forzosa, contemplado en los artículos 117 a 128, ambos incluidos, las
causales son, en síntesis, haber cesado en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante,
causal que solo puede ser esgrimida en contra del deudor principal; la existencia de dos o más títulos ejecutivos vencidos
provenientes de obligaciones diversas, encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no haber presentado bienes
suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas; y finalmente no ser habido sin haber nombrado mandatario
con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

Ahora, lo relevante no está dado por las causales ni los requisitos exigidos por el artículo 118, sino que la novedad viene dada por la
posibilidad que tiene el deudor de ejercer adecuadamente su derecho. En efecto, notificada la pretensión las partes quedan citadas
a una audiencia, denominada inicial, la que se llevará a cabo al quinto día, sin que le sea aplicable, a dicho plazo, la tabla de
emplazamiento, audiencia en la cual el deudor puede consignar en los términos de la letra a) del artículo 120; allanarse, acogerse a
un procedimiento de reorganización; u oponerse.

En caso de rebeldía, allanamiento, de no consignación del saldo adeudado o en caso de no cumplir con la obligación de no señalar a
sus tres acreedores y sus contactos, el Tribunal procede de inmediato a dictar la resolución de liquidación.

Para el evento que el deudor opte por ejercer su derecho a defensa frente a la pretensión de su acreedor, este cuenta con todas las
alegaciones y excepciones contemplas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, alegaciones que debe interponer
fundadamente. En cuanto a la prueba de la que pretende valerse debe señalarla en el tiempo de oposición de excepciones, pero en
el caso de la documental, esta debe ser acompañada en dicho acto, quedando prohibida su incorporación posterior, excepto que se
trate de antecedentes que han surgido después de la Audiencia Inicial o que, siendo anteriores, no pudieron acompañarse
oportunamente por razones independientes de su voluntad, circunstancia que debe acreditarse ante el Tribunal, el que resuelve de
plano y en única instancia.

Declarada la admisibilidad de la defensa se decreta la oposición, debiendo el Tribunal recibir la causa a prueba, en caso de ser ello
pertinente, resolución que es susceptible únicamente del recurso de reposición, el cual puede ser interpuesto dentro de tercero
día.

Recibida la causa a prueba el Tribunal está llamado a realizar un control de procedencia y pertinencia de la prueba ofrecida, decisión
respecto de la cual solo procede recurso de reposición.

A su vez, el solicitante puede ofrecer la prueba que estime pertinente, la cual queda sujeta a los mismos controles referidos
precedentemente. La prueba rendida ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Iniciada la audiencia de prueba, de carácter verbal, las partes procederán a rendir la prueba ofrecida, lo que se hace conforme lo
regla el artículo 126 de la Ley; posteriormente las partes pueden formular observaciones verbales de modo preciso y concreto. De
todo se levanta un acta, suscrita por el Tribunal y las partes, para luego citarse a la audiencia de fallo, la que se desarrollará en un
plazo no mayor de diez días.

Contra la sentencia que acoja la oposición del deudor procede recurso de apelación, el que se elevará en ambos efectos y gozará de
preferencia para su vista y fallo. En caso de rechazarse la defensa del deudor, se ordena la dictación de la resolución de liquidación
en los términos del artículo 129.

La resolución de liquidación es apelable y lo es en el solo efecto devolutivo. Contra la sentencia de segundo grado no procede
recurso alguno, sea ordinario o extraordinario.

III. Determinación del pasivo — fase administrativa — fase jurisdiccional

La doctrina nacional más autorizada ha sostenido que la etapa de verificación, que forma parta de la fase cognoscitiva es, por sobre
todo, un plazo (Puga, 2014), un tiempo en el cual los acreedores hacen valer sus acreencias, para lo cual solo han de presentar
títulos justificativos.

En el caso de la legislación nacional dicho plazo, en su fase ordinaria, es de 30 días contados desde la resolución de liquidación y
será en dicho tiempo en el cual los acreedores fijan sus pretensiones cuantitativas como cualitativas, es decir, el monto de sus
créditos y sus preferencias.

En esta fase eminentemente administrativa, el Tribunal se limita a recepcionar las verificaciones, debiendo controlar con que títulos
justificativos sean tales, careciendo de mayores facultades de admisibilidad, cuestión que se justifica desde la perspectiva que el
órgano administrador de la liquidación ya se encuentra determinado y funcionando; lo que no significa el aceptar una carencia de
control absoluto, el que se conserva para cuestiones gruesas como lo son verificaciones realizadas con defectos técnicos, como lo
es el caso de invocarse créditos que no tienen la calidad de tal o que sus configuración no es total, como lo son los créditos
condicionales.

Finalizado el periodo de verificación ordinaria, lo que ocurre de pleno derecho de acuerdo al artículo 172 de la Ley, comienza el
plazo de 2 días que tiene el Liquidador para publicar en el Boletín Concursal el listado de todos los créditos verificados con sus
montos y preferencias alegadas.

Transcurridos 10 días desde el vencimiento del periodo de verificación ordinaria, tanto los acreedores como el Liquidador
procederán a realizar un estudio de los créditos, sea en sus cuantías y legitimidad. Para el caso en que un acreedor estime no
justificado un crédito o la preferencia asociada al mismo procede a deducir objeción respecto del mismo, cuestionamiento que ha
de ser acogido por el Liquidador que en razón de sus funciones debe proceder a realizar las gestiones necesarias para obtener el
debido ajuste entre los acreedores o entre estos y el deudor, y de ese modo subsanar las objeciones. Si ello no es posible deben
acumularse, emitirse un informe por parte del Liquidador, publicarse y convocarse a una audiencia en donde el Tribunal
competente deber resolver la controversia.

Es la convocatoria a la audiencia de resolución de objeciones, la que inicia la fase jurisdiccional en la determinación del pasivo. En
efecto, solo en ese momento el proceso de Liquidación vuelve a encausarse en sede jurisdiccional y lo hace justamente en razón de
existir un conflicto de relevancia jurídica que resolver, y ello ocurrirá en una audiencia única y verbal en la cual las partes que asistan
esgrimirán sus argumentos, el liquidador rendirá cuenta de sus gestiones e informará al Tribunal acerca de si existen o no
fundamentos plausibles, informe que tiene un carácter consultivo para el tribunal. En caso de estimarse necesaria la rendición de
prueba, la misma se rendirá en la audiencia, previa determinación del objeto del conflicto, para lo cual ha de asistirse a las reglas del
juicio de oposición.

Resuelta la controversia el Tribunal ordena, por medio de la resolución pertinente la incorporación o modificación, si es que
correspondiese, de los créditos en la nómina de créditos reconocidos, debiendo procederse a la respectiva publicación en el Boletín
Concursal, conforme lo dispone el artículo 175.

Lo ahí resuelto es susceptible de recurso de apelación, el que se concede en el solo efecto devolutivo.

Frente a la pregunta de quienes deben verificar, dado que el deudor se encuentra obligado a exponer a sus acreedores, numerales
4º de los artículos 115 y 273, lo cierto es que la respuesta pareciera estar en el artículo 135 el que dispone que "los acreedores
hipotecarios y prendarios podrán deducir o continuar sus acciones en los bienes gravados con hipoteca o prenda, sin perjuicio de la
posibilidad de realizarlos en el Procedimiento Concursal de Liquidación", norma de la cual y dada su redacción facultativa para ese
tipo de acreedores permite establecer que para el resto sería obligatorio verificar sus créditos, con independencia de si han sido
reconocidos como tales por el propio deudor, solución que más bien parece estar movida por una visión burocrática del proceso,
pues la verdad es que no existen razones sustantivas que permitan cuestionar el pago realizado a un acreedor a quien el propio
deudor ha reconocido la calidad de tal y que ni el Liquidador ni otro acreedor han cuestionado.

Se dejó asentado que pesa sobre el Liquidador la tarea de estudiar los créditos y sus preferencias, así lo dispone el artículo 173, pero
dicha norma establece un especial énfasis en aquellos créditos verificados por personas relacionadas.
La hipótesis de que todos los acreedores son o han de ser iguales en los procedimientos concursales no pasa de ser un buen deseo
o una idea del legislador, y es así pues la propia contratación, ya sea con proveedores vinculados al inventario o aquellos
relacionados a procesos de financiamiento, impone diversas formas de contratación, sea que contrate en mejores condiciones o
con mejor y más perfectas garantías (Goldenberg, 2010), (Alarcón, 2014).

Todo proceso concursal tiene dentro de sus ejes el que los acreedores ordinarios concurran al procedimiento bajo criterios de
igualdad y equidad de trato al tiempo de producirse repartos, es decir, es la regla de distribución proporcional la que dirime el
funcionamiento y concurrencia de estos acreedores. Lo anterior supone aceptar, a lo menos, dos consecuencias; la primera es que
existen acreedores que tienen un trato diferente con base en el crédito mismo; y lo segundo es que concurran situaciones en las
que las características especiales de un acreedor importe aplicarle un tratamiento diverso. En la primera de las hipótesis se
encuentran aquellos acreedores en que por la naturaleza de sus créditos el legislador les dio preeminencia en las decisiones y
pagos, como es el caso del leasing y de ciertas garantías. En el segundo supuesto se localizan los acreedores que por sus relaciones
con el insolvente han de ver pospuesta la satisfacción de sus créditos. La primera de las situaciones encuentra su fundamento
primario en la libertad contractual y la segunda más bien en una decisión estatal.

Se encuentran en la segunda hipótesis no solo aquellas personas descritas en el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, sino
que también los sujetos que por sus particulares vinculaciones con el deudor, sus contrataciones no se ajustan a los que
normalmente se pactan en el mercado, teniendo dicha calidad los cónyuges, ascendientes y descendientes hasta sexto grado, el
empresario respecto de la empresa individual entre otros (artículo 2º Nº 26).

El legislador de la Ley Nº 20.720 otorga, a los relacionados, un tratamiento de exclusión, postergación y establecimiento de
requisitos especiales. Exclusión, pues les inhibe su participación como veedores en un proceso concursal de reorganización; es
causa de exclusión en la nómina de veedores; no se les considera al tiempo de la notificación de solicitud de un procedimiento de
liquidación, entre otras. Postergación, dado que los pagos quedan preteridos a la solución de la totalidad de los acreedores, en el
caso en que los créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes del inicio del Procedimiento Concursal de
Reorganización; Requisitos especiales, como la figura descrita en el artículo 74 de la Ley del ramo.

Sobre el efecto de postergación, el profesor Puga refiere que "La técnica legislativa no es muy feliz, porque no se refiere a la fecha
en que se otorgaron los créditos sino a la fecha en que se documentaron "debidamente"", y explica con el siguiente ejemplo su
crítica, "Así un crédito otorgado el día antes de la apertura no cae dentro de esa exclusión si se documentó con un contrato de
muto o un título valor" concluye "Si lo que se quiso fue excluir créditos simulados, la redacción es muy desafortunada" (Puga,
2014); pero más allá si el párrafo del artículo 63 se encuentra defectuosamente redactado, lo cierto es que el legislador concursal
del año 2012 reconoció la realidad de las empresas relacionadas en materia de derecho concursal y reconoció que su participación
puede llegar a generar distorsiones, tanto en el gobierno de la liquidación/reorganización, como al tiempo de la satisfacción de los
créditos. Esa es la razón por la cual genera exclusión, postergación y establecimiento de requisitos especiales a las personas
relacionadas. Lo anterior entonces permite aseverar que el efecto de la norma de artículo 63 no es otro que el de postergar los
pagos hasta la satisfacción de los demás acreedores, de lo contrario se generaría el absurdo que explica y denuncia Puga Vial con el
ejemplo que da en su libro.

Es en el supuesto de la subordinación en que ha de analizarse la degradación que establece el artículo 63 de la Ley Nº 20.720. En
palabras del profesor Goldenberg Serrano en el caso del artículo 63 "(...) la naturaleza del crédito no es considerada por el
legislador para la integración de tipologías de los créditos legalmente pospuestos, reposando en expedientes conductuales (...) o
subjetivos y temporales (...) pero advirtiéndose neutros en cuanto al tipo de relación jurídica de la cual emanan" (Goldenberg,
2015).

La justificación de la regla analizada, a la luz de las razones expuestas en la discusión parlamentaria, estuvo en evitar "el riesgo de la
alteración del pasivo mediante la creación de créditos relacionados no justificados".

Más allá de la justificación que tuvo el legislador de la época, lo cierto es que el artículo 63 lo que construye es una norma de
degradación basada en relaciones societarias y que tiene efectos políticos y económicos; políticos se ven privados de derechos
políticos para participar en los procesos de nominación de veedores y liquidadores (artículos 37 y 55); aceptar una prórroga de la
protección financiera concursal (artículo 58); votar en la junta de acreedores convocada para el conocimiento y deliberación de las
propuestas de acuerdo de reorganización presentadas por el deudor, como también en las juntas que puedan celebrarse con
posterioridad a la aprobación de dichos acuerdos, y en las juntas y audiencias que tengan lugar en los procedimientos concursales
de liquidación y renegociación de deudas, según el caso (artículos 79, 83, 191, 258, 265, 266 y 267); y suscribir acuerdos de
reorganización extrajudicial (artículo 109); y económico, pues ven postergada la solución de sus créditos hasta que se paguen
íntegramente los créditos de los demás acreedores a los que les afectará el Acuerdo de Reorganización Judicial, no podrán deducir
como gastos necesarios para la producción de la renta, las cantidades que correspondan a la condonación o remisión de deudas,
intereses, reajustes u otras cantidades que se hayan devengado en su favor (artículo 93) ni obtendrán el régimen tributario especial
en materia de impuesto al valor agregado para imputar el tributo pagado por facturas cuyos créditos han sido objeto de un
acuerdo de reorganización (artículo 27 ter del Decreto Ley Nº 825, de 1974); se ampliará a dos años el periodo de sospecha en el
ejercicio de las acciones revocatorias objetivas (artículos 287 y 290); y no podrán obtener recompensas en razón del ejercicio de las
acciones revocatorias concursales (artículo 293).

Ahora, la degradación a que se viene haciendo referencia afecta a los créditos que dicha parte ha hecho valer, ya sea directamente,
vía verificación, ya sea indirectamente (encontrarse en la nómina del deudor) al momento de la determinación de pasivo.

Lo anterior entonces excluye de dicha degradación a los créditos que con posterioridad el acreedor pueda adquirir; cuestión que es
así, no solo porque la legislación concursal no prevea dicho efecto, situación que reconduce a la regla general de distribución
proporcional; si no también porque dichos créditos han sido adquiridos en el mercado y sin que exista una vinculación a nivel de
intereses corporativos. Ahora, cabe precisar que la adquisición de créditos por parte de un acreedor no suprime ni inhibe la
condición de persona relacionada del mismo, lo que se traduce en que las acreencias solo le otorgan facultades económicas mas no
políticas, como tampoco generan —ni pudieran hacerlo- modificaciones al Acuerdo de Reorganización.

Se trata entonces de verificar la igualdad de trato en donde ocurra y de rectificar aquellas consecuencias derivadas de
circunstancias que no tienen su origen en condiciones de contratación, sino más bien en las vinculaciones que existen entre las
partes, debiendo tener en consideración la configuración económica y financiera de las partes.

IV. Resolución de término y sus efectos

Dispone el artículo 254 de la Ley que "Una vez publicada la resolución que tuvo por aprobada la Cuenta Final de Administración en
los términos descritos en los artículos 49 y siguientes, el tribunal, de oficio, a petición de parte o de la Superintendencia, dictará una
resolución declarando terminado el Procedimiento Concursal de Liquidación", agrega el inciso segundo "Con la resolución de
término del Procedimiento Concursal de Liquidación, el Deudor recuperará la libre administración de sus bienes".

A su vez, el artículo 255 refiere, al señalar los efectos de la resolución de término que, "Una vez que se encuentre firme o
ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el
solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con
anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el
Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la resolución señalada en el artículo precedente
establezca algo distinto".

De las normas transcritas claro queda que el efecto final del procedimiento de Liquidación viene dado por la extinción de las
obligaciones, obligaciones que tienen una naturaleza pecuniaria y esencialmente contractual, pudiéndose dar el caso de
obligaciones patrimoniales generadas a causa del ejercicio de actividades económicas o derivadas de simples tasas, como aquellas
que se encuentra englobadas en el concepto de tributo.

Lo anterior adquiere importancia desde que se excluyen del efecto referido aquellas obligaciones cuya naturaleza sea de
subsistencia como lo son por ejemplo las generadas a consecuencias de las relaciones de familia, compensaciones económicas, con
la obvia limitación de las generadas a consecuencia de las relaciones laborales o de prestación de servicios, y también se han de
excluir aquellas que provengan de sentencias judiciales y que encuentren su origen en indemnizaciones de aspectos extra
patrimoniales.

Del mismo modo importa precisar, ahora desde un punto de vista temporal, que la extensión de los efectos extintivos de la
resolución que pone término a las obligaciones, tiene consecuencias acotadas. En efecto, dispone el artículo 115 de la Ley Nº 20.720
que la persona deudora, cual es el caso de autos, debe señalar, en su presentación al tribunal un "estado de deudas, con nombre,
domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza de sus créditos", exigencia que pone de manifiesto que lo
exigido por el legislador es que el deudor sincere su estado de insolvencia, quedando dichos pasivos sujetos a los efectos del
procedimiento de liquidación, no pudiendo extenderse al efecto extintivo aquellas obligaciones que fueron omitidas
voluntariamente por el deudor.

Circunstancia distinta es aquella que se produce cuando declarados lo créditos es el acreedor el que no comparece al proceso a su
verificación, pues no puede condicionarse la extinción a la conducta que asuma este en el proceso. Consecuencia de lo expresado
es que los efectos de la resolución de término, reglada en el artículo 255 de la Ley, solo produce sus efectos respecto de aquellas
obligaciones que han sido declaradas al inicio del proceso o hechas valer durante el mismo, mas no a aquellas que fueron omitidas
por el deudor y luego no hechas valer por el acreedor.

En estos supuestos entonces se produce en su plenitud y respecto del deudor el efecto extintivo que contempla el artículo 255 de
la Ley.

Ahora, la controversia se ha planteado respecto del alcance que tiene el artículo 255 respecto de personas que se encuentran
vinculadas al deudor como codeudor solidario (Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de 2017, rol Nº 2.066-2012; Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 2019, Rol Ingreso Corte Nº 12.247-2017) (Sendra, 2016; Jaramillo, 2015; Caballero, (2018).

En la idea de la Ley, y así se planteó por el Ejecutivo al momento de presentar el proyecto al Congreso Nacional, estaba la ida de que
finalizado el proceso se produjese la exoneración legal de los saldos insolutos de las deudas anteriores al inicio de un
procedimiento concursal de una persona deudora (discharge), a fin de crear las condiciones para el reinicio de una actividad
productiva ("segunda oportunidad" o fresh start), es decir, que se produjese la extinción, por el solo ministerio de la ley, sin
embargo esta extinción, que por cierto que lo es respecto del deudor que se sometió a un proceso de liquidación, no produce los
mismos efectos respecto del destino de las cauciones constituidas por terceros a favor del deudor. En palabas del profesor
Caballero G., la problemática viene dada pues "si en virtud de la exoneración legal se extingue la obligación principal, puede
sostenerse, que también debería extinguirse la obligación accesoria. En cambio, si la deuda subsiste, aunque el acreedor carece de
acción para exigir su cumplimiento al deudor insolvente (obligación natural), puede entenderse que la garantía no debe
extinguirse".

Frente a esta situación se ha sostenido (Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de 2017, rol Nº 2.066-2012), luego de pregonar
que el estado de quiebra o insolvencia, en la jerga actual, es un estado excepcional en el orden jurídico de una persona, producido
por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones declaradas judicialmente, que "por el carácter
excepcional de la liquidación forzosa, no es posible que queden vencidas y exigibles las obligaciones de los codeudores sobre los
cuales no se ha iniciado un procedimiento de liquidación, salvo que la ley indique lo contrario" y reafirmaría dicha conclusión el que
el artículo 136 de la Ley, cuando produce la exigibilidad de las deudas lo hace respecto del Deudor y no de terceros; así, "La
liquidación tiene por objeto realizar el pago de las obligaciones del fallido mediante sus propios mecanismos, teniendo únicamente
efectos entre el deudor y su masa de acreedores, más no respecto de los otros codeudores" y se culmina señalando que "la
extinción de los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el deudor liquidado, no tiene la naturaleza de modo de extinguir
las obligaciones de los demás codeudores solidarios, sino que es una excepción personal del deudor liquidado y que opera solo
respecto de él, que extingue sus obligaciones precedentes y los saldos insolutos, alcanzando únicamente las obligaciones del
mismo".

Ahora, En palabras del profesor Claro Solar "Hay solidaridad pasiva cuando muchos deudores de una misma obligación se hallan
forzados cada uno de ellos, en virtud de disposición de la ley o de la voluntad del hombre, al pago íntegro de la deuda, aun en caso
que el objeto de la prestación sea divisible..." y agrega "En la solidaridad pasiva, lo mismo que en la solidaridad activa, no se trata de
mandato que los deudores solidarios se den los unos a los otros para la ejecución de toda la prestación. La solidaridad entre los
diversos deudores de la misma obligación es únicamente una modalidad del vínculo jurídico que los liga con el acreedor, que
autoriza a este para exigir el pago íntegro de cualquiera de los deudores y que faculta a cualquiera de los deudores para pagar el
total de la deuda" (Claro Solar, 1936).

En el mismo sentido se expresa el profesor Abeliuk al señalar que "Puede sintetizarse la definición diciendo que la obligación
solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está
facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente" (Abeliuk, 2010).
De las conceptualizaciones legales y doctrinarias señaladas se deriva con toda claridad que en el sistema general de las obligaciones
(Código Civil) es el pago realizado por uno de los deudores lo que extingue la obligación existente, más no las obligaciones que
existen entre los deudores. Sin perjuicio de lo dicho ha de dejarse asentado que existen situaciones en las que, extinguiéndose la
obligación que existe entre el acreedor y los deudores, dicha extinción no surte efectos respecto de la obligación primigenia. En
efecto, en el caso de la condonación de la deuda, remitida la totalidad de la deuda en un convenio entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, la deuda se extingue respecto de todos; pero si la remisión que el acreedor hiciera a uno de
los deudores sus efectos liberatorios solo quedan reducidos a dicho patrimonio y no se extiende a los demás. Una situación análoga
ocurre en los casos de la novación (artículos 1519 y 1645 del Código Civil), pues ocurrida ella su efecto es la extinción de la deuda,
salvo que los deudores accedan nuevamente a dicha condición; y de la confusión.

Así, es el pago de la obligación la que extingue la obligación, concepto que técnicamente se encuentra definido en el artículo 1568
del Código Civil.

La problemática propuesta supone verificar si los saldos insolutos quedados en el procedimiento concursal se extinguen respecto
de los codeudores solidarios, para lo que se hace necesario verificar si ha operado el pago.

En este contexto cabe tener presente que la Ley Nº 20.720 viene en modificar el régimen de garantía general patrimonial contenido
en el Código Civil y establece, respecto del deudor, una solución tendiente a obtener el reinicio de una actividad financiera
productiva, la cual no es otra que la de exonerarlo del pago de los saldos insolutos. Se desprende entonces que la Ley Nº 20.720 no
hace operar al pago como medio de extinción de la obligación, sino que lo que hace es exonerar al deudor del pago de la
obligación; cuestión que en consecuencia no produce la extinción de la obligación respecto de los codeudores solidarios. Dicho
efecto se condice no solo con el objeto y fin de la Ley Nº 20.720, ya explicitado, sino que también se aviene con las soluciones del
derecho comparado, así la norma Alemana (§301.2 Insolvenzordnung) dispone que "Los derechos de los acreedores del
procedimiento de insolvencia contra los acreedores y garantes del deudor y sus derechos derivados de un aviso de prioridad
registrado que los garantiza o de un derecho que les da derecho a una satisfacción separada en el procedimiento de insolvencia no
se verán afectados por la descarga de residuos de la deuda. Sin embargo, el deudor será liberado de las reclamaciones de los co-
deudores, los garantes o cualquier otra parte de reparación en su contra de la misma manera que se le da el alta de las
reclamaciones de los acreedores del procedimiento de insolvencia"; por su lado la legislación colombiana establece que (art. 571.1 L.
1564/2012) "571. Efectos de la adjudicación. La providencia de adjudicación produce los siguientes efectos: 1. Los saldos insolutos de
las obligaciones comprendidas por la liquidación, mutarán en obligaciones naturales, y producirán los efectos previstos por el
artículo 1527 del Código Civil"; a su vez la Legge Fallimentare Italiana establece que las deudas del empresario persona física
(esdebitazione) expresamente señala la no vinculación de la exoneración para terceros garantes contra quienes podrá exigir la
acción el acreedor; Francia, en su legislación L331-7-1 Code de la Consommation dispone —en igual sentido que las deudas
procedentes de acciones de regreso por el pago realizado por deudores solidarios o fiadores no pueden ser objeto de exoneración.

En consecuencia, el acreedor afectado por la exoneración puede dirigirse contra los codeudores solidarios o, en su caso, contra el
fiador, si bien, en caso en que estos efectúen el pago, tales deudas no podrán ser objeto de exoneración.

La solución expuesta no es ajena ni extraña en nuestra realidad.

Disponía el artículo 67 de la antigua Ley de Quiebra que "En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles,
respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir
los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con más los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria", norma que es clara en disponer que el vencimiento y exigibilidad de las
obligaciones solo lo es "respecto del fallido" y es dicha norma la que tuvo en consideración nuestra Corte Suprema para señalar
"4º.Que el precepto del artículo 165 de la Ley de Quiebras, que trata el caso especial del sobreseimiento de la quiebra cumpliéndose
los requisitos que aquella norma establece, señala entre los efectos de tal sobreseimiento que este extingue las obligaciones del
fallido anteriores a la declaración de quiebra; pero ello, no afecta en manera alguna a la obligación que los codeudores solidarios
mantienen para con el acreedor, obligación esta de carácter múltiple por estar impuesta a varios deudores solidarios; y 5º.Que, por
lo tanto, no se trata en la especie de alguna excepción que afecte a la naturaleza de la obligación, que pueda ser opuesta por todos
los deudores de la misma y respecto de toda la obligación, sino que, simplemente, de una especial extinción respecto de uno de los
deudores; y solo el pago de la deuda o su extinción por alguno de los medios equivalentes al pago, extingue la responsabilidad de
los codeudores solidarios, desde el punto de vista de su obligación a la deuda" (Corte Suprema, rol Nº 4.562-1992).
La conclusión expuesta hace necesario replantear la norma del artículo 255 o a lo menos darle contenido a la frase final de la misma
que señala "salvo que la resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto", cuestión que pasa necesariamente
por distinguir los efectos del discharge respecto de personas naturales de las jurídicas y/o reconocer al órgano jurisdiccional la
facultad para excluir y restringir los efectos extintivos, cuestión que por lo demás había venido realizando sin mayor controversia
hasta la dictación de dos sentencias por parte de la Tercera Sala de la Corte Suprema (Corte Suprema, 27 de mayo de 2020, rol Nº
24.846-2020 y 20 de junio de 2020, rol Nº 59.567-202) que han extendido los efectos a créditos de financiamiento estudiantil,
materia que la Primera Sala del Tribunal Superior había excluido.

Bibliografía

Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, tomo I, pp. 418, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.

Alarcón Cañuta, Miguel, "Las personas relacionadas en la Ley Nº 20.720. Consecuencias y comentarios críticos", Revista Chilena de
Derecho y Ciencia Política, vol. 5 Nº 2, mayo-agosto 2014.

Caballero Germain, "Guillermo, Sobreendeudamiento y exoneración legal de los saldos insolutos en el procedimiento concursal del
consumidor", Revista Ius et Praxis, año 24, Nº 3, 2018.

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, tomo X, De Las Obligaciones", Santiago, Ed. Imprenta Nascimento,
1936.

Contador Rosales, Nelson y Palacios Vergara, Cristian, Procedimientos concursales. Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. Ley Nº
20.720. Santiago, Thomson Reuters, 2015.

Goldenberg Serrano, Juan Luis, "Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par condijo creditorum", Revista
Chilena de Derecho, vol. 37 N° 1, año 2010.

—————————, "Los créditos legalmente pospuestos en la Ley Nº 20.720", Revista de Derecho (Valdivia), 28 (2), año 2015.

Jaramillo Sierra, Camila, "La condonación imperfecta de deudas del derecho concursal español", Revist@ E-Mecatoria, vol. 14, Nº 1,
enero - junio 2015.

Macclure, Lucas, "Reformas a la Justicia 2006-2017, Debate de Políticas Públicas, Nº 27", CEPChile, enero 2018.

Moyano, Gonzalo y Fuenzalida, Pablo, "Reforma a la Justicia: Periodo 1990-2006, Documento de Trabajo Nº 369", CEPChile, junio
2006.

Núñez Ojeda, Ricardo y Carrasco Delgado, Nicolás, "Análisis económico de la administración de justicia ¿La justicia como bien
público o privado?", Revista Chilena de Derecho, Vol. 43 Nº 2, 2015.

Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal. Del Procedimiento Concursal de Liquidación. Ley Nº 20.720. Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 2014.

Sendra Albiñana, Álvaro, "El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho como limitación cuantitativa al principio de
responsabilidad patrimonial universal", Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nº 17, año 2016.

Reclamo judicial para la ampliación del acto expropiatorio (art. 9º letras b) y c) D.L. Nº 2.186)

Gonzalo Cortez Matcovich********

I. Propósito y límites
El presente trabajo reflexiona sobre algunas particularidades procesales que presenta el ejercicio de las acciones previstas en los
literales b) y c) del art. 9º del Decreto Ley Nº 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (En adelante, simplemente
D.L.).

El análisis se circunscribirá al acto expropiatorio formal, sin considerar las denominadas regulaciones expropiatorias, es decir, casos
en que la ley, bajo la apariencia de restricciones, priva al propietario de ciertas facultades del dominio, sin recurrir a la expropiación
formal y sin observar los mecanismos protectores en favor del titular.

La exposición se limitará, además, a la expropiación parcial de bienes raíces, no porque los muebles no puedan ser objeto de
expropiación, incluso parcial, sino porque claramente los casos más frecuentes se refieren a inmuebles.

II. Perspectiva constitucional

Por mandato constitucional, la indemnización que debe pagarse al expropiado debe ser previa y completa, con lo que puede
afirmarse que no existe propiamente una disminución patrimonial del afectado dado que se incide solo sobre la libertad del titular
del dominio para configurarlo (Peñailillo, 2006). De ahí que la expropiación se resuelva en una conversión de valores, en la que el
bien expropiado se reemplaza por su equivalente en dinero y es la razón por la que la indemnización subroga al bien expropiado
(Corte Suprema, 15 de noviembre de 2017, rol Nº 44.167-2016).

Frente al acto expropiatorio, la Constitución asegura al afectado el derecho tanto para impugnar la legalidad del acto
expropiatorio, como para reclamar del monto indemnizatorio por el daño patrimonial efectivamente causado.

Sin embargo, el D.L. regula, además, el ejercicio de dos acciones específicas relacionadas con las consecuencias de la expropiación,
que no tienen un anclaje directo en el texto constitucional porque no están dirigidas a cuestionar la legalidad del acto expropiatorio
ni a discutir el monto indemnizatorio. Tanto es así que los antecedentes del D.L. dan cuenta que en su elaboración se hizo constar
que estos supuestos que permiten la ampliación de la expropiación por razones que no dicen relación con la legalidad del acto
expropiatorio ni con el monto de la indemnización, eran de una constitucionalidad discutible "...en la medida en que importan una
modificación del sistema mismo contemplado en el Acta Constitucional vigente y fuente de una eventual intromisión de
atribuciones de los Tribunales de Justicia" (Véase el "Informe de Secretaría de Legislación", de 14 de octubre de 1997, en "Historia
del Decreto Ley Nº 2.186. Aprueba Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones", en Biblioteca del Congreso Nacional).

Por consiguiente, las acciones específicas previstas en los literales b) y c) del art. 9º del D.L. no tienen amparo constitucional
directo, en el sentido que forman parte del ámbito de libertad de configuración del legislador, pero su eventual supresión podría
abrir la discusión acerca de si los perjuicios originados por una expropiación parcial resultan reparables cuando inciden en la
porción no expropiada del bien, como se verá en seguida.

III. Consecuencias patrimoniales de una expropiación parcial

Además de la privación del dominio de una parte del bien, la expropiación parcial de un inmueble puede generar dos clases de
perjuicios a su propietario:

a) La división de un bien raíz puede provocar un detrimento en el resto no expropiado del mismo inmueble;

b) La conservación de la parte no afectada por la expropiación podría resultar antieconómica, por carecer por sí sola de
significación económica o su explotación se hiciere difícil o imposible.

En el primer caso, cuando la expropiación parcial de un bien raíz produce un demérito en la porción restante, tal depreciación, que
es consecuencia directa de la expropiación, debe ser adecuadamente compensada mediante una indemnización proporcional al
perjuicio real causado por el acto expropiatorio. Esta pretensión debe articularse en la forma prevista en el art. 12 y siguientes del
D.L., es decir, reclamando del monto provisional fijado para la indemnización por la comisión de peritos.
Sin embargo, la Corte Suprema ha entendido que el único daño indemnizable es aquel que guarda relación de cercanía con el hecho
que ha originado el perjuicio, que corresponde al propio bien de que se ha privado al propietario y que este detrimento es diverso
de aquel daño que se produce en aquella parte del bien que ha permanecido en poder del dueño, esto es, que no fue objeto de
expropiación, pero que a raíz de ella, habría sufrido una disminución de su valor comercial (Corte Suprema, 13 de abril de 2004, rol
Nº 262-2004). La razón que invoca el máximo tribunal consiste en que no se trata de un daño ni directo ni inmediato y que en su
determinación siempre estará presente la subjetividad de quien lo pretenda, que se inclinará naturalmente por estimarlo en más.

Al citado argumento, el máximo tribunal añade que si el afectado estima que aquello que no se le expropió perdió significación o
desmereció grandemente en su valor, debe hacer uso de las acciones previstas en las letras b) y c) del art. 9º del D.L. "resultando
jurídicamente imposible de sostener el criterio propuesto, en base al que se pretende obtener una indemnización en relación con
un bien del que... no ha sido privada y que permanece en su patrimonio, pues a este respecto no concurre el requisito de existir un
daño directo e inmediato y, por lo tanto, el otorgamiento de una indemnización por tal concepto importaría un enriquecimiento sin
causa para quien lo obtuviere" (Corte Suprema 13 de abril de 2004, rol Nº 262-2004).

No comparto este criterio. El texto constitucional es claro en orden a que el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización
por el daño patrimonial efectivamente causado, lo que se ve reafirmado por el art. 38 del D.L., disposición que impone a los jueces
el deber de atender al daño patrimonial efectivamente causado, es decir, aquel debe coincidir de manera exacta con el perjuicio
sufrido por causa de la expropiación (Corte Suprema, 14 de marzo de 2017, rol Nº 33.296-2016).

Si tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que dicha indemnización involucra no solo el daño emergente sino
también el lucro cesante, esto es, una expectativa de legítima ganancia e incluso, las potencialidades del inmueble, no se observa la
razón para excluir como rubro indemnizable un detrimento que reúne las características de certidumbre y que indudablemente
proviene del acto expropiatorio, por lo cual se trata de un daño que es directo y, además, inmediato, porque presenta una
razonable relación de cercanía o proximidad (Corte Suprema, 26 de junio de 208, rol Nº 40.241-2017).

Entender que estos perjuicios no merecen ser indemnizados atenta contra el principio de reparación integral del daño, que supone
que la indemnización que corresponde otorgar debe ser plena, dejando al afectado en una posición igual o equivalente a aquella
anterior a la ocurrencia del acto expropiatorio (Ibid).

Los antecedentes del establecimiento de la norma corroboran esta interpretación. Como se indicó, durante la tramitación del
proyecto que culminó con el Decreto Ley Nº 2.186, se hizo cuestión de la constitucionalidad de la norma por referirse a aspectos
que no estaban relacionados con la legalidad del acto expropiatorio ni con el monto de la indemnización. En lo que interesa ahora,
se indicó que el problema que estas reclamaciones pretendían subsanar "...dice relación con la real reparación de los perjuicios que
al propietario expropiado corresponde, materia respecto de la cual si´ poseen facultades privativas los Tribunales de Justicia". Se
añadió que "...las circunstancias contempladas en dichos preceptos deben ser factores especialmente ponderables para los efectos
de fijar el monto o valor de la indemnización" (Corte Suprema, 26 de junio de 2018, rol Nº 40.241-2017).

Además, el criterio restrictivo produce el grave inconveniente de dejar desprovisto de una justa compensación al propietario por
una incidencia negativa en el inmueble derivada de la expropiación parcial. Si se expropian, por ejemplo, los estacionamientos
superficiales adyacentes a un edificio de departamentos, no se priva con ello de significación económica o se hace difícil o imposible
el aprovechamiento de los apartamentos, pero es evidente que genera para los propietarios un detrimento que va más allá del
valor de reposición de dichos estacionamientos ya que produce un lógico menoscabo del valor de cada unidad, aunque no haya
sido objeto de expropiación. Se trata de una consecuencia directa e inmediata del acto expropiatorio, ya que entre la expropiación
y el daño existe una relación de causa a efecto.

Un argumento adicional es el que puede extraerse del texto del art. 88 de la Ley General de Urbanismo y Construcción en cuanto
previene que, tratándose de expropiaciones parciales, se deducirá o imputará del monto de la indemnización el cambio de valor
que adquiera la parte no expropiada. Prescindiendo de la constitucionalidad de la norma (Cordero, 2015), lo cierto es que no parece
equitativo que solo se atienda a la plusvalía que haya podido experimentar la parte no expropiada para los efectos de imputarlo al
monto de la indemnización y, en cambio, no se considere un eventual detrimento de esa misma parte para los efectos de
incrementar dicho valor.
En fin, si en virtud de las reclamaciones reguladas en las letras b) y c) del D.L. puede obligarse a la Administración a la expropiación
total o parcial, aun cuando el interés público no lo demande, con mayor razón debiera poder exigirse que se compensen, mediante
la correspondiente indemnización, los perjuicios sufridos en el patrimonio del expropiado.

En suma, lo que distingue una y otra forma de compensación es la magnitud del daño patrimonial sufrido por el expropiado y no el
bien sobre el que se proyecta el detrimento. De ahí que no se pueda compartir la distinción tan radical que se hace entre las
reclamaciones para la ampliación del acto expropiatorio y las dirigidas a cuestionar el monto de la indemnización provisional.

Respecto del segundo caso mencionado al comienzo, esto es, cuando el detrimento causado por el acto expropiatorio es de tal
envergadura que provoque que la conservación de la parte no afectada resulte carente de significación económica o dificulte o
imposibilite su explotación, el legislador no contempla una compensación económica directa para remediar esta clase de
detrimento patrimonial, sino que únicamente concede habilitación legal al expropiado para solicitar la ampliación del acto
expropiatorio para comprender, también, la parte no expropiada afectada por el acto.

En síntesis, reitero mi opinión en orden a que si la expropiación parcial provoca una incidencia negativa en el valor de la parte no
expropiada, existe derecho a que ese daño sea compensado mediante el reclamo previsto en el art. 12 y siguientes; en tanto que, si
de dicha afectación resulta antieconómica la conservación misma del resto del inmueble no expropiado, la compensación se logra a
través de expropiación total o parcial del área no expropiada (Corte Suprema, 29 de marzo de 2005, rol Nº 4.655-2004).

IV. Configuración normativa de los supuestos de ampliación del acto expropiatorio

Lo que distingue a las acciones reguladas en las letras b) y c) del art. 9º del D.L. de las otras reguladas en el mismo precepto es que
su petición inmediata se dirige a la dictación de un acto expropiatorio adicional. La acción prevista en la letra a) del precepto
persigue que se deje sin efecto la expropiación, en tanto que la señalada en la letra d) apunta a la modificación del acto
expropiatorio.

Ambas acciones tienen en común que presentan la misma causa de pedir, esto es, se fundan en unos mismos hechos y en ambos
casos, asimismo, debe haber operado en forma previa una expropiación parcial.

Se diferencian en cuanto a su objeto mediato, toda vez que mientras en la regulada en la letra b) se solicita la condena a la entidad
expropiante a disponer la expropiación total del bien parcialmente expropiado, en la prevista en la letra c) solo se reclama la
expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado.

V. La expropiación parcial de un bien como requisito común a ambas clases de pretensiones

La disposición alude al bien parcialmente expropiado, lo que significa, de entrada, que no debe haber operado la expropiación total
de la respectiva cosa. Carece, por consiguiente, de esta acción quien como consecuencia de habérsele expropiado totalmente un
bien, sufre un menoscabo en un bien distinto de su propiedad. Esta limitación puede plantear problemas respecto de quien es
dueño de varios inmuebles que constituyen un solo todo material y funcionalmente, pero en que cada lote se encuentra amparado
por inscripciones de dominio diferentes por haber operado, por ejemplo, una subdivisión. Como se verá, la ley concibe el acto
expropiatorio atendiendo a la singularidad del bien afectado por la expropiación y a las características del inmueble del reclamante
resultante de dicho acto, sin que sea posible atender a otros bienes raíces diversos, aun cuando sus peculiaridades permitan
vincularlos con aquel que es materia del litigio (Corte Suprema, 12 de mayo de 2020, rol Nº 11.919-2019).

Por bien parcialmente expropiado debe entenderse aquel retazo de terreno que, formando parte integrante del predio
originalmente afectado por el acto de autoridad, ha quedado separado del trozo expropiado y forma, por sí mismo e
individualmente considerado, un inmueble nuevo y distinto del anterior (Ibid).

Por otro lado, la noción de expropiación parcial puede estar relacionada con la extensión física o territorial del bien, como a quien
se le expropian 20 hectáreas de un predio cuya superficie total alcanza las 50. Sin embargo, en los términos en que el dominio
aparece definido en el art. 582 CC, que lo concibe como un conjunto de facultades (Peñailillo, 2006), la expropiación parcial puede
consistir en la privación de alguno de los atributos fundamentales de la propiedad: uso, goce o disposición. De esta manera, la
privación o restricción de alguno de estos atributos del dominio de un bien configura un supuesto de expropiación parcial. Por lo
demás, el texto constitucional recoge esta distinción en el art. 19 Nº 24 inc. 3º CPR, cuando refiere que nadie puede ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae o de "alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio".

Desde luego, también es posible que respecto de un mismo bien concurran ambas manifestaciones de expropiación parcial, como
cuando se priva al propietario de la facultad de uso sobre una fracción del bien que le pertenece. Un interesante caso de
expropiación parcial puede apreciarse en el caso "Borel con Fisco de Chile", en el que se dispuso la expropiación de las especies
forestales plantadas en una superficie de 224.568 metros cuadrados de un predio de una superficie de 51,65 hectáreas. El
expropiado reclamó la expropiación total del inmueble y, en subsidio, la expropiación parcial de las 22,4 hectáreas del inmueble
afectadas por la expropiación de las especies forestales, todo ello al amparo del art. 9º, letras b) y c) del D.L., respectivamente
(Corte Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481-2016).

VI. Los elementos objetivos de la pretensión y su importancia

Prescindiendo, por ahora, de los elementos subjetivos de las acciones en examen (de quien pide y de frente a quien se pide), los
elementos objetivos de la pretensión están constituidos por lo que se pide (petitum) y la causa de pedir (la causa petendi).

La importancia de su oportuna y correcta formulación es indiscutible.

En relación con la demanda, esta fija el momento preclusivo para la alegación de los elementos identificadores de la pretensión de
suerte que, si estos no se formulan correctamente en dicha oportunidad, no es posible su subsanación o mejoramiento en un
momento posterior. La preclusión, esto es, la extinción de una facultad procesal originada en los tres motivos clásicos propuestos
por Couture, entre ellos la consumación procesal, resalta de sobremanera la relevancia de la demanda, señaladamente en lo que
concierne a los fundamentos fácticos de la misma (Couture, 1987).

Por otro lado, el juez, sujeto al deber de congruencia, puede pronunciarse solo sobre lo que se pide. Si la determinación concreta
del interés cuya satisfacción se solicita es facultad exclusiva de las partes, es comprensible que el tribunal, al pronunciar sentencia,
deba ser congruente con la pretensión formulada y atenerse a lo pedido y a la causa de pedir invocada.

A. La petición en las reclamaciones señaladas en las letras b)

y c) del art. 9º del D.L. Nº 2.186

Como la demanda es el continente de la pretensión, el demandante debe fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que solicita
(condena, mera declaración o pronunciamiento constitutivo) y, después, el bien concreto respecto del que pretende que se
proyecte la modalidad de tutela jurisdiccional que se solicita.

En este caso, se trata de pretensiones declarativas de condena a una prestación de hacer por parte de la autoridad pública que se
traduce, en definitiva, si la demanda es acogida, en el deber de dictar un acto adicional en cuya virtud se expropia en forma total o
parcial la parte del bien que no fue objeto del acto expropiatorio original.

Por esta razón, se tiene resuelto que el objeto de esta acción es la expropiación de un retazo adicional de un bien parcialmente
expropiado, de modo que no es materia del litigio el valor que debe consignarse en tal acto expropiatorio, sino solamente la
necesidad de su ampliación, al verificarse los requisitos que la misma norma contiene (Corte Suprema, 27 de abril de 2017, rol Nº
44.101-2016).

Adicionalmente, no solo importa precisar la conducta que se pretende imponer a la reclamada, en el sentido de definir si se
pretende la expropiación total o parcial del bien, sino que también resulta fundamental singularizar el bien específico que se
pretende sea expropiado, señalando con toda claridad y precisión cuál es el retazo adicional cuya expropiación se requiere (Corte
Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481-2016).
La norma del art. 9º letra c) del D.L. Nº 2.186, establece como requisito el que el reclamante, al pedir que se disponga la
expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, deba individualizarla en forma correcta lo que, tratándose de
inmuebles, exige indicar los deslindes precisos del paño de terreno que se pide adicionar a la expropiación (Corte Suprema, 9 de
octubre de 2018, rol Nº 18.919-2018).

La exigencia de una debida singularización es tanto más necesaria cuando se pretende la expropiación de un retazo que forma
parte de un predio de mayor superficie, caso en el que no es suficiente la indicación de sus deslindes específicos, sino que es
preciso indicar en qué sector de la propiedad del reclamante se encuentra ubicado el lote cuya expropiación se solicita. De otra
forma, no será posible, más tarde, la dictación del correspondiente acto expropiatorio adicional y, por ende, el cumplimiento de la
sentencia.

En todo caso, el requisito debe ser examinado en función de su finalidad última, cual es, la dictación de un decreto expropiatorio
adicional, debiendo tenerse cuenta al respecto que el art. 6º del D.L. exige que el acto expropiatorio contenga entre sus menciones
una individualización del predio a expropiar sin establecer exigencias especiales sobre la forma en que debe realizarse aquello
(Corte Suprema, 12 de abril del 2016, rol Nº 5.749-2016).

La misma exigencia rige cuando se reclama la expropiación adicional del algún inmueble por adherencia localizado sobre el terreno
originalmente expropiado. En este caso, el requisito de la singularización se cumple mediante la indicación de la superficie
aproximada de las edificaciones, si corresponde y la mención específica de los deslindes u orientaciones cardinales dentro de las
cuales se encuentran emplazados (Corte Suprema, 9 de octubre de 2018, rol Nº 18.919-2018).

B. La causa de pedir en las reclamaciones señaladas en las letras b)

y c) del art. 9º del D.L. Nº 2.186

La causa de pedir o fundamento de la pretensión está siempre constituida por hechos, es decir, acontecimientos que suceden en
un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es, que son el supuesto de una norma que les atribuye
consecuencias jurídicas. No cualquier hecho integra la causa de pedir, sino solo aquellos que tengan trascendencia jurídica y que
fundamenten la petición concreta formulada en la pretensión procesal. Quedan excluidos, por consiguiente, los hechos
jurídicamente irrelevantes o indiferentes, en cuanto carecen de aptitud para identificar el fundamento de la pretensión.

La causa de pedir o causa petendi, con referencia a los requisitos de la demanda importa tanto para la admisibilidad de esta como
para la estimación de la pretensión en ella interpuesta en la sentencia definitiva.

La fundamentación de la demanda opera de dos modos distintos. Por una parte, la falta o los defectos en la misma pueden llevar a
la necesidad de su corrección, con base en el art. 303 Nº 4 CPC (defecto legal en el modo de proponer la demanda), pero, por otro,
la fundamentación, en cuanto falte, por ejemplo, un hecho determinante de la constitución del derecho puede suponer la
desestimación de la pretensión en la sentencia.

Si atendemos a la configuración básica de las normas jurídicas, que constan de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica,
observaremos que ambos literales del art. 9º del D.L. Nº 2.186 presentan como supuesto fáctico común el que, como consecuencia
de la expropiación parcial, la parte no afectada del bien expropiado careciere por sí sola de significación económica o se hiciere
difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento.

La formulación negativa de los supuestos normativos (carencia de significación económica o dificultad o imposibilidad práctica de
su explotación o aprovechamiento) plantea interesantes cuestiones de índole probatoria.

La generalización de los glosadores, que condujo a sostener que los hechos negativos no requieren probarse parece haber sido
abandonada, aceptándose que las afirmaciones de hechos negativos en ocasiones deben probarse (Hunter, 2015). Por
consiguiente, el problema se traslada a la forma en que deben ser demostrados tales hechos, predominando la idea de que dicha
prueba se logra, indirectamente, mediante la prueba de un hecho distinto, incompatible con la existencia del hecho que se niega
(Taruffo, 1992), como lo sería la demostración de la significación económica que la parte del bien no expropiada tenía antes de la
expropiación, comparándola con la actual o justificando la posibilidad práctica de su explotación o aprovechamiento, de no haber
mediado el acto expropiatorio.
Así sucedió en el caso Borel, antes citado, en el que se acreditó en el proceso que, debido a las restricciones derivadas de la
ubicación del inmueble, en algunos sectores del predio no podrían existir plantaciones, construcciones, ni ninguna otra cosa que
sobrepase los 40 centímetros de altura, lo que lo hacía perder gran parte de su significación económica o torna difícil o
prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento, toda vez que su explotación forestal, sería imposible (Corte Suprema,
30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481-2016).

De este modo, si en virtud de la comparación de la situación previa y la actual del bien, aparece acreditado que el predio mantiene
esa equivalencia económica, deberá desestimarse la pretensión de ampliación del acto expropiatorio (Corte Suprema, 26 de
diciembre de 2019, rol Nº 22.240-2018).

La jurisprudencia, de modo invariable ha impuesto sobre el reclamante el peso de la prueba respecto de la situación en la cual
queda la parte del terreno del predio que no fue expropiado, pues para la procedencia de la acción se requiere que se acrediten las
circunstancias previstas en la norma y que han sido invocadas por la reclamante (Corte de Apelaciones de Temuco, 5 de abril de
2005, rol Nº 269-2003; Corte Apelaciones de Arica, 6 de junio de 2016, rol Nº 124-2016; Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de
mayo 2018, rol Nº 1.574-2016; Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de 2018, rol Nº 1.218-2018) debiendo tenerse en
cuenta que la prueba de las negaciones presenta mayor dificultad, por lo que la doctrina acepta que el tribunal adopte un criterio
de valoración menos riguroso (Rioseco, 1995).

Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales suelen ser bastante exigentes a la hora de establecer la concurrencia de los presupuestos
de la norma, entendiendo que para la procedencia de la reclamación no basta con acreditar cualquier dificultad o impedimento,
sino que se exige que el terreno no expropiado sea prácticamente imposible o difícil de explotar o aprovechar como consecuencia
o efecto de la expropiación (Corte Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481- 2016; Corte de Apelaciones de Concepción, 16
de mayo de 2018, rol Nº 1.574-2016; Corte Suprema, 26 de diciembre de 2019, rol Nº 22.240-2018). También se ha considerado, con un
excesivo rigor, que el impedimento debe ser de naturaleza notoria, importante, relevante, ya que de suyo una expropiación
importa una carga por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, que puede importar una disminución del valor de
retazo de inmueble afectado, que por cierto es en parte resarcido con la pertinente indemnización de la parte expropiada (Corte de
Apelaciones de Santiago, 14 de marzo de 2019, rol Nº 1.970-2018).

Respecto de la noción de pérdida de significación económica, se tiene resuelto que la exigencia debe interpretarse en el sentido
que no pueda seguirse utilizando en la misma forma en que se hacía antes del acto expropiatorio de la otra porción de la cual
formaba parte (Corte Suprema, 19 de mayo de 2011, rol Nº 1.938-2009; en el mismo sentido, Corte Suprema, 7 de enero de 2016, rol
Nº 19.784-2015).

Esta referencia a la situación actual en que queda el bien, pero siempre en función de su uso previo al acto expropiatorio, se reitera
en otras sentencias, en las que se ha resuelto que, aunque el destino actual del bien lo hace apto para uso agrícola, si su destino
anterior era habitacional y su utilización como tal se ve impedida en la actualidad, la acción de ampliación del acto expropiatorio es
procedente (Corte Suprema, 7 de enero de 2016, rol Nº 19.784-2015).

Son varios los factores que pueden incidir en la pérdida de significación económica o en la dificultad de explotación o
aprovechamiento de un bien y para establecerlos habrá que realizar un examen integral de los hechos que se logren establecer en
el proceso. Así, se ha estimado que el solo hecho de haberse dispuesto la expropiación de una superficie que excede en más de la
mitad de la respectiva superficie de los tres lotes en cuestión, resulta insuficiente, por sí solo, para demostrar que la superficie
restante, no afectada por la expropiación, carezca de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente imposible su
explotación o aprovechamiento (Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de mayo de 2018, rol Nº 1.574-2016). Pero también se ha
considerado, para justificar el rechazo de un reclamo, el hecho de que lo expropiado constituya una superficie mínima en relación
con la cabida total del inmueble, no permite observar cómo el acto expropiatorio pueda privar de significancia económica la parte
no expropiada e impedir la actividad turística que en él se pretende desarrollar (Corte Suprema, 15 de diciembre de 2016, rol Nº
38.251-2016).

En cambio, se ha considerado procedente la reclamación cuando la superficie no expropiada no solo tiene una forma alargada y
rectangular, sino que además por efecto de la expropiación queda aislada entre dos obras públicas, cuestión que dificulta
indudablemente la realización de actividades económicas o su aprovechamiento, pues existe una gran extensión afecta a
restricción, lo que impacta en la significancia económica del inmueble. (Corte de Apelaciones de Valdivia, 30 de mayo de 2016, rol Nº
220-2016).
También se ha considerado que, si los retazos no expropiados formaban parte de un todo explotado económicamente y que con
posterioridad a la expropiación se han hecho imposibles de ser regados, lo que los transforma en terrenos de secano, privándoles
de utilidad como predios agrícolas, sin posibilidad de una explotación rentable, concurre el presupuesto normativo (Corte
Suprema, 19 de mayo de 2011, rol Nº 1.938-2009).

En este mismo orden de ideas, los tribunales suelen considerar un conjunto de factores para estimar concurrente la hipótesis
normativa, como la ostensible reducción de la superficie útil que sufre el terreno expropiado, su forma irregular, lo estrecho de su
frente con la carretera colindante y las limitaciones de constructibilidad derivadas de la existencia de una zona de resguardo (Corte
Suprema, 25 de mayo de 2012, rol Nº 8.954-2009).

Por el contrario, si el inmueble cuya expropiación se reclama puede ser aprovechado o explotado en una actividad lucrativa, sea
por el mismo reclamante o por un tercero, es una circunstancia que necesariamente significa que dicho inmueble goza o detenta
una indudable significación económica (Corte Suprema, 26 de diciembre de 2019, rol Nº 22.240-2018). Tampoco se configura el
presupuesto si resulta establecido que la porción no expropiada se encuentra unida al resto del predio y que, de acuerdo con la
inspección personal del tribunal, se mantendrán allí plantados olivos luego de la construcción de la obra proyectada (Corte
Suprema, 13 de marzo de 2017, rol Nº 17.754-2016).

Debe reiterarse lo dicho a propósito de la situación de varios bienes de propiedad del expropiado que conformen un solo paño, en
el sentido de que no cabe considerar a estos efectos otros inmuebles distintos del bien parcialmente expropiado, aun cuando
también hayan sido objeto de expropiación, pues la autorización legal para disponer la expropiación total del mismo, dado su
carácter excepcional, tiene un sentido acotado y claramente determinado. Por consiguiente, incurre en error de derecho la
sentencia que, en lugar de indagar respecto de cada uno de varios lotes, considerados en sí mismos y por separado de los demás,
resuelven rechazar la demanda atendiendo a las dimensiones y la utilización conjunta de dichos lotes (Corte Suprema, 12 de mayo
de 2020, rol Nº 11.919-2019). En suma, el análisis dice exclusiva relación con las características del retazo cuya inclusión se pide, sin
que resulte procedente, a través de esta acción, reclamar de perjuicios ocasionados a un predio distinto (Corte Suprema, 27 de abril
de 2017, rol Nº 44.101-2016).

Es importante considerar que la situación antieconómica en que queda la parte no expropiada, debe ser consecuencia del acto
expropiatorio y no de circunstancias que afectaban al inmueble en forma previa (Corte Suprema, 21 de diciembre de 2010, rol Nº
8.167-2008). En este sentido, si las características negativas de la porción no expropiada obedecen a circunstancias anteriores al
acto expropiatorio no pueden ser consideradas porque dichas características deben constituir una consecuencia o efecto de la
expropiación, insistiéndose por los tribunales en que para acoger la pretensión se debe comprobar que la imposibilidad de
explotación o aprovechamiento del retazo fue causada, precisamente, por el acto expropiatorio (Corte Suprema, 1 de junio de
2020, rol Nº 3.552-2019).

Por consiguiente, si las restricciones invocadas para justificar la pretensión de ampliación lo afectaban desde antes del decreto
expropiatorio (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de diciembre 2010, rol Nº 8.167-2008) o gravan al predio desde largo tiempo
atrás (Corte Suprema, 1 de junio de 2020, rol Nº 3.552-2019), no son consecuencia del acto expropiatorio y, por consiguiente, el
reclamo no puede prosperar.

Además, cuando se alega dificultad o la imposibilidad de aprovechamiento o explotación económica del retazo no expropiado, su
análisis se debe efectuar en función de la actividad económica que se desarrollaba en el predio antes de la expropiación (Corte de
Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de 2018, rol Nº 1.218-2018).

El análisis, como se puede apreciar, es de carácter objetivo, aunque sin desatender las particularidades tanto del predio como de la
reclamante. Así se ha resuelto (Corte Suprema, 13 de marzo de 2017, rol Nº 17.754 2016).

VII. Legitimación

La ley concede legitimación para el ejercicio de estas acciones al expropiado, esto es, al sujeto pasivo del acto expropiatorio.
Ciertamente, el legislador se coloca en una situación de normalidad, asimilando la calidad de expropiado con la de propietario del
bien objeto de la expropiación. Sin embargo, la realidad demuestra que no siempre estas calidades coinciden respecto de un mismo
sujeto. De ahí que se haya resuelto que si el demandante no logra acreditar la titularidad del dominio respecto de la propiedad
afectada con la expropiación resulta procedente acoger la excepción de falta de legitimación activa (Corte Suprema, 15 de
diciembre de 2016, rol Nº 38.251-2016). Téngase en cuenta que la Constitución previene que es al propietario a quien siempre debe
conferírsele el derecho a reclamar de la procedencia de la expropiación y del monto de la indemnización, de modo que no es
posible llamar expropiado a un sujeto al que no le han sido reconocidas tales garantías (Corte Suprema, 30 de diciembre 2013, rol Nº
9.953-2011). Solo el dueño puede ser sujeto pasivo de la expropiación (Oviedo, 1995).

Es dudoso que quien no tenga la calidad de expropiado —por no haberse dirigido en su contra el acto expropiatorio—, pero que
demuestre la titularidad del dominio del bien que se expropia, esté legitimado para el ejercicio de las acciones dirigidas a la
ampliación del acto expropiatorio, sin que previamente se declare la ineficacia del acto, mediante la correspondiente acción de
nulidad de derecho público.

Por otro lado, frente a la disconformidad entre la persona del expropiado y el titular del dominio del bien sujeto a expropiación,
tampoco puede afirmarse en forma concluyente que la legitimación la detente el expropiado, pese a carecer del dominio del bien,
toda vez que, como se tiene resuelto, la legitimación activa se encuentra referida a la relación del sujeto con la situación jurídica
sustancial comprometida en el juicio, de la que surge un "interés" que lo habilita para ejercerla, impetrando su tutela ante el órgano
jurisdiccional (Corte Suprema, 9 de noviembre de 2010, rol Nº 6.618-2008).

En ese sentido y respecto al caso propuesto, es indiscutible que la obligación de la entidad expropiante de individualizar el sujeto
pasivo o expropiado solo cabe entenderse cumplida una vez que dicha autoridad extreme todas sus posibilidades y medios para
determinar quién es el dueño del bien expropiado, de manera que, no se trata del mero cumplimiento de formalidades legales sino
que el acto expropiatorio se debe emitir cumpliendo con las exigencias sustantivas que impone el ordenamiento constitucional, de
suerte que en dicha tarea administrativa recae sobre el Estado un deber de diligencia y de prudencia (Corte Suprema, 17 de
noviembre de 2010, rol Nº 5.725-2008).

Por esta razón, se tiene decidido que la manera de individualizar el bien expropiado debe conciliarse con la necesidad de que no se
impida a su propietario el ejercicio de sus derechos a reclamar la improcedencia de la expropiación, a recibir una justa
indemnización de manera previa a la toma de posesión material, a oponerse a la toma de posesión material si ello no ha ocurrido y
a reclamar del monto de la indemnización (Corte Suprema, 17 de noviembre de 2010, rol Nº 5.725-2008).

Con lo dicho, se podría afirmar que para la procedencia del reclamo deben coincidir en el actor las calidades de expropiado y titular
del derecho. Sin embargo, en concepto de Rojas, el propietario fidedigno no indemnizado, en la medida en que no ha concurrido el
procedimiento expropiatorio, no puede tenerse por expropiado y por ende es un tercero respecto del que no puede oponerse la
ritualidad seguida siendo beneficiado por la inoponibilidad legal (Rojas, 2015).

Se ha discutido quién tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones dirigidas a obtener la ampliación del acto
expropiatorio, cuando la titularidad de un bien la detenta una comunidad, es decir, cuando dos o más sujetos tienen un derecho de
idéntica naturaleza sobre la totalidad de un mismo objeto (Peñailillo, 2006).

El problema se plantea cuando se deduce la demanda por alguno o algunos de los comuneros y, en particular, si el ejercicio de esta
acción puede considerarse un acto de administración sobre la cosa común y, por consiguiente, le está permitido su ejercicio a
cualquiera de los titulares cuotativos, en virtud del mandato tácito y recíproco (art. 2305, en relación con el art. 2081 ambos del
Código Civil).

Respecto del reclamo judicial por el monto de la indemnización, la Corte Suprema ha entendido que corresponde a un acto dirigido
a la conservación de la cosa común y, por lo tanto, si el bien expropiado corresponde al dominio de dos o más personas, cualquiera
de ellas, en su condición de comuneras, está facultada para interponerla (Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 1.390-2006; en
el mismo sentido, Corte Suprema, 2 de diciembre de 2014, rol Nº 13.970-2013).

Pero también se tiene resuelto que no resulta efectivo que la reclamación prevista en el artículo 12 del D.L. respecto del monto de la
indemnización por la expropiación sufrida por los comuneros, constituya un mero acto de administración o conservativo puesto
que lo que se pretende es aumentar el valor de la indemnización que ya se encuentra consignada por el Fisco y a disposición de los
comuneros (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de julio 2010, rol Nº 1.570-2009).
Sin entrar en la discusión sobre la vigencia de la tesis del mandato tácito y recíproco entre nosotros, entiendo que si respecto del
reclamo por el monto de la indemnización la cuestión ya es problemática, en lo que concierne a las reclamaciones formuladas al
amparo de las letras b) y c) del art. 9º del D.L. el asunto es más claro en orden a que no se trata de actos de administración, habida
consideración de que su ejercicio puede traducirse en una disminución del patrimonio común, lo que permite calificarlo como un
acto de disposición jurídico y material de la cosa.

El asunto se torna más complejo si se considera el breve plazo para el ejercicio de la acción, cuestión que dificulta el ejercicio común
del reclamo judicial y la circunstancia de que en definitiva se trata de acciones que configuran una suerte de modalidad reparatoria
pues dirigen a la compensación de un daño ocasionado por el acto expropiatorio y que su procedencia está sujeta a que se
establezca en el proceso que la conservación del retazo no expropiado resulte antieconómica para la propia comunidad
propietaria.

VIII. Otras cuestiones procesales

A. Competencia

La norma fundamental en la materia es el art. 39 del D.L., que indica que será competente para conocer de todos los asuntos a que
se refiere esta ley, con excepción de las causas criminales, el Juez de Letras en lo civil dentro de cuya jurisdicción se encontrare el
bien expropiado y, si en el lugar hubiere más de uno, ante el que esté de turno, aun en los lugares que sean asiento de Corte.

Por su parte, el inciso cuarto de la misma norma previene la primera gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado y,
en su caso, el pago de la indemnización provisional o de la parte de ella que corresponda enterar de contado, radicará en el juez a
quien competa el conocimiento de todos los asuntos a que dé lugar la expropiación del bien a que se refiera.

Es bastante discutible que la recién citada norma del inciso cuarto corresponda a una regla de competencia. Se trata en realidad de
un criterio de acumulación necesaria de los procesos ante un único tribunal, por la evidente conexión existente entre ellos, al
derivar de un mismo acto expropiatorio. Tampoco, pese a la literalidad del precepto, es una manifestación de la radicación en el
sentido recogido en el art. 109 COT, que apunta a que una vez que el tribunal haya entrado a conocer de un asunto, no es posible
modificar o alterar su competencia por una causa posterior.

La aplicación de la regla del inciso cuarto, que está inspirada en razones de economía procesal (Corte Suprema, 14 de junio 2005, rol
Nº 3.308-2004), significa que interpuestas varias acciones ante diferentes tribunales competentes de acuerdo a la regla del inciso
primero, deben todas acumularse ante el juez que haya prevenido en el conocimiento, continuando ante este último la tramitación
de todos procesos, lo que no significa que los otros jueces hayan carecido de competencia, sino que estos deberán ceder el
conocimiento del asunto ante el tribunal que inicialmente entró a conocer.

Con frecuencia, la primera actuación del procedimiento judicial consiste en la consignación de la indemnización provisional por
expropiación, con lo que se inicia una gestión de carácter voluntario. A pesar de que la consignación está sujeta a medidas de
publicidad (art. 23 D.L.), no siempre el expropiado tiene conocimiento de ese hecho y, por consiguiente, se ve en la imposibilidad de
determinar si un tribunal previno en el conocimiento del asunto. Se ha entendido que la falta de conocimiento del hecho de
haberse efectuado consignación autoriza al expropiado a presentar su reclamo ante el tribunal competente, prescindiendo de la
regla sobre radicación. En tal caso, la acumulación se producirá con posterioridad (Corte Suprema, 27 de enero de 2009, rol Nº
3.939-2007; en idéntico sentido, del mismo tribunal y fecha, rol Nº 4.479-2007).

Sin embargo, también se ha resuelto que la realización de la primera gestión del expropiante o del expropiado, o la consignación
practicada por aquel, independientemente que medie o no notificación, produce la radicación (Corte Suprema, 2 de diciembre de
2009, rol Nº 2.377-2008, en similar sentido, Corte Suprema, 10 de septiembre de 2010, rol Nº 2.936-2008).

El rigor de esta regla se ha atenuado distinguiendo si el expropiado tuvo o no conocimiento de la consignación, de modo que,
mientras no tenga noticia de haberse realizado la consignación, se estima que puede presentar su reclamo ante el tribunal que
estime competente, prescindiendo de la regla sobre radicación (Corte Suprema, 15 de octubre de 2013, rol Nº 2.688-2012).
Es importante reiterar que, en caso de existir varios tribunales, la primera presentación debe verificarse ante aquel que se
encuentre de turno, de modo que la consignación judicial realizada ante un tribunal diferente no produce el efecto de radicar el
asunto y, por consiguiente, hace inaplicable la regla del inciso cuarto del art. 39 del D.L. (Corte Suprema, 18 de abril de 2013, rol Nº
8.806-2010).

El problema que genera considerar la regla del inciso cuarto como una regla de competencia, es que su infracción traería como
necesaria consecuencia considerar que el reclamo ante un tribunal diferente del que conoció de la primera gestión judicial lo fue
ante un tribunal incompetente y, por consiguiente, debe considerarse como no presentado el reclamo, cuestión que puede
comprometer la admisibilidad del reclamo, considerando el breve plazo establecido para su interposición y que resulta
perfectamente posible que el reclamante no tenga conocimiento de haberse iniciando una gestión judicial previa a la interposición
de su reclamo.

B. Plazo de interposición

El reclamo debe ser presentado dentro del plazo de treinta días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto
expropiatorio (art. 9º inc. 1º D.L.). Este plazo es de días hábiles (art. 40 D.L.).

Como primera cuestión, debe advertirse que se trata de un plazo de caducidad (Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de diciembre
de 2017, rol Nº 532-2017) y no de prescripción, lo que se ve corroborado por lo dispuesto en el inciso final de la disposición, en
cuanto señala que vencido este sin que se haya deducido reclamo "se extinguirá definitivamente el derecho a formularlo".

Si bien la prescripción extintiva y la caducidad se asemejan en cuanto en ambas se produce la extinción de un derecho como
consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado lapso (Ramos, 1999), se distinguen porque la caducidad opera
ipso iure, por lo que no requiere ser alegada y no admite suspensión ni interrupción (Corte Suprema, 8 de abril de 2008, rol Nº 692-
2008). Como dice Rioseco, lo que da fisonomía a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve,
dentro del cual, si el derecho no se ejerce se extingue ipso iure (Rioseco, 1994). Adicionalmente, como lo tiene resuelto la Corte
Suprema, la función práctica de una y otra es disímil, pues mediante la prescripción se quiere evitar que queden por largo tiempo
sin ejercitar los derechos subjetivos, por la caducidad se trata de procurar que ciertos derechos sean ejercitados dentro de un
término breve (Corte Suprema, 19 de mayo de 1983, en Rev. Der. y Jur., tomo 80, s. 1ª, p. 34).

En lo inmediato, las consecuencias más importantes de encontrarnos frente a un plazo de caducidad y no de prescripción son que
el primero no es susceptible de suspensión ni interrupción (Corte Suprema, 19 de marzo de 2015, rol Nº 22.807-2014) y que su
transcurso puede ser apreciado de oficio por el juez, sin necesidad de que sea alegado (Gascón, 1999).

Adicionalmente, la ley establece un plazo perentorio para la notificación de la resolución recaída en el reclamo, la que debe
verificarse dentro de los treinta días siguientes a su presentación. No obstante tratarse de un plazo fatal, se puede ampliar por el
tribunal, por razones fundadas, hasta por treinta días más.

La ampliación, que debe ser pedida, desde luego, dentro del plazo legal máximo, se puede decretar por razones fundadas que
corrientemente estarán referidas a dificultades para practicar la notificación o bien a la tardanza del tribunal en proveer de modo
correcto la reclamación (Corte Suprema, 24 de octubre de 2018, rol Nº 14.797-2018), toda vez que debe reiterarse que, de acuerdo
con la literalidad del precepto, el plazo se cuenta desde la fecha de la presentación del reclamo y no desde la resolución recaída en
él, que sería lo más razonable. Entiendo, asimismo, que la ampliación -que puede ser de hasta 30 días- se comienza a computar a
partir de la notificación de la resolución que la decreta.

C. Procedimiento

Estas reclamaciones están sujetas al procedimiento sumario, en el que no es admisible la sustitución del procedimiento. Esto trae
como inmediata consecuencia, la imposibilidad de sustanciar en un mismo procedimiento las acciones de ampliación del acto
expropiatorio con la de reclamación del monto de la indemnización, dado que esta última está sujeta al procedimiento especial
señalado en los arts. 12 y siguientes del D.L. y, como es sabido, la acumulación inicial de pretensiones autorizada por el art. 17 CPC
exige que todas ellas estén sujetas a un mismo procedimiento (Romero, 2015).
En cambio, las acciones previstas en las letras b) y c) del art. 9º del D.L. pueden plantearse en una misma demanda, pero en forma
subsidiaria dado que persiguen finalidades diferentes que se excluyen mutuamente, ya que no es posible disponer a la vez la
expropiación parcial y total de la fracción no expropiada de un mismo bien.

Bibliografía

Cordero Quinzacara E., "Declaración de utilidad pública y planes reguladores. Un problema sobre el contenido y las facultades del
derecho de propiedad sobre el suelo", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 44, 2015.

Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, Bs. Aires, Ed. Depalma, 1987.

Gascón Inchausti F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda, Barcelona, Ed. Cedecs, 1999.

Hunter Ampuero I., "Las dificultades probatorias en el proceso civil. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial, críticas y una
propuesta", en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 22 - Nº 1, 2015.

Oviedo S. T., "Nulidad de derecho público, cosa juzgada y prescripción en un trámite de expropiación", en Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Nº 198, 1995.

Peñailillo Arévalo D., Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Jurídica, 2006.

—————————, La prueba en materia sustantiva civil, Santiago, Jurídica, 1989.

Ramos Pazos R., De las Obligaciones, Santiago, Ed. Jurídica, 1999.

Rioseco Enríquez E., La prueba ante la jurisprudencia, Santiago, Ed. Jurídica, 1995.

Rioseco Enríquez, E., La prescripción extintiva ante la jurisprudencia, Santiago, Ed. Jurídica, 1994.

Rojas Sepúlveda., M., "La expropiación en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en Barría Paredes M. y otros (eds.): Estudios de
Derecho privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez Águila, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2015.

Romero Seguel A., Curso de Derecho Procesal Civil (Los presupuestos procesales relativos al procedimiento) III, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2015.

Taruffo, M., La prueba de los hechos, (trad. Ferrer B., J.), Milán, Ed. Trotta, 1992.

Procedimientos del D.L. Nº 2.695 sobre Regularización de la Pequeña Propiedad Raíz

Camila Gallardo Frías********

I. Generalidades

Conforme se expresa en el preámbulo del D.L. Nº 2.695, la deficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedades raíces
rurales y urbanas genera problemas de índole socioeconómico de crecimiento progresivo, al impedir que un gran número de ellas
se incorpore efectivamente al proceso productivo nacional, por ello se ha creado este sistema que tiene por objeto regularizar la
posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución de dominio sobre ella mediante un procedimiento administrativo que
permita dar una solución práctica a la situación que afecta a poseedores materiales que no tienen títulos o que los tienen
imperfectos.
Sin perjuicio de ello, ha de tenerse en consideración que la situación regulada en esta normativa es excepcional, y por ende ha de
interpretarse restrictivamente y considerando los legítimos intereses de terceros y, especialmente, los del poseedor inscrito
(Sepúlveda, 2011). En este sentido, se ha resuelto que «la regularización de la propiedad es una situación excepcional por lo que
debe ser ponderada restrictivamente, constituyendo un imperativo para los jueces el evitar decisiones manifiestamente injustas. Si
bien se trata de una ley especial, que de acuerdo a los principios generales del derecho prima sobre una ley general, en la medida
que afecta en esencia el derecho de propiedad y el sistema registral de posesión inscrita, su aplicación debe ser limitada a fin de no
degradar la inscripción en el Registro de Propiedad a una función de mera publicidad y, en consecuencia, afectar el derecho de
dominio» (Corte Suprema, 25 de marzo de 2014, rol Nº 1.597-2013).

II. Ámbito de aplicación del D.L. Nº 2.695

Según dispone el artículo 7º del D.L. Nº 2.695 dicha ley se aplica a inmuebles ubicados en cualquier punto del territorio de la
República, incluyendo aquellos cuyos títulos de dominio que no hayan sido reconocidos como válidos por el Fisco en conformidad a
las leyes sobre propiedad austral. Tratándose de terrenos ubicados en zonas fronterizas, se requerirá autorización previa de la
Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación del D.L. Nº 2.695 los inmuebles indicados en el artículo 8º del D.L. Nº 2.695.

III. Procedimiento de regularización

A través del procedimiento regulado en el D.L. Nº 2.695 se permite a poseedores materiales de inmuebles que carezcan de título
inscrito adquirir la calidad de poseedores regulares quedando de este modo habilitados para adquirir el dominio por prescripción.

Para que sea procedente la regularización debe tratarse de inmuebles urbanos cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto
territorial no sea superior a 800 unidades tributarias mensuales y en el caso de predios rústicos de 300 unidades tributarias
mensuales.

Analizaremos a continuación algunas cuestiones relativas al procedimiento de regularización.

A. Requisitos que debe cumplir el solicitante de regularización

Para regularizar conforme a la normativa del D.L. Nº 2.695 el solicitante debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Debe estar en posesión del inmueble por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua -es decir, sin interrupciones- y
exclusiva, sin violencia ni clandestinidad y durante cinco años a lo menos.

La posesión material que exige el artículo 2º del D.L. Nº 2.695 es una posesión de hecho, a la tenencia de una cosa con ánimo de
señor y dueño. Dicha posesión se traduciría en el trabajo efectuado en el inmueble, y en el ejercicio sobre él de los atributos del
dominio, uso y goce del mismo, factores que hacen que el legislador los considere como fundamento y prueba del derecho. En este
sentido, Corte de Apelaciones de Valdivia, 27 de diciembre de 2019, rol Nº 814-2019 y Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de
agosto de 2008, citado por Sepúlveda.

Para el cómputo del tiempo de posesión se permite agregar posesiones anteriores, sean materiales o legales, cumpliéndose los
requisitos del artículo 3º del D.L.

No es obstáculo para solicitar la regularización el que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble. De
hecho, de acogerse la solicitud e inscribirse el predio a nombre del solicitante dichas inscripciones se entenderán canceladas por el
solo ministerio de la ley. La circunstancia de que se invoque como antecedente de la posesión un contrato de promesa de
compraventa o cualquier otro instrumento no significará que el poseedor reconozca dominio ajeno.

El D.L. Nº 2.695 estableció ciertas reglas en relación con la forma en que debe acreditarse la posesión material del inmueble, a
saber:
La calidad de poseedor material del inmueble deberá acreditarse conforme al artículo 925 del Código Civil, esto es, por medio de
hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio.

Para este fin suelen acompañarse declaraciones de juntas de vecinos, iglesias, clubes deportivos y otros organismos similares en
que se declara que les consta que el solicitante ha ejercido la posesión material del inmueble desde cierto tiempo (siempre superior
a cinco años).

El pago del impuesto territorial podrá ser considerado como plena prueba cuando por su regularidad, continuidad y duración reúna
los caracteres establecidos en el inciso segundo del artículo 426 del CPC, es decir, cuando tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar el convencimiento. Además, el pago del impuesto durante los 5 años anteriores a la presentación de la
solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario.

2. Deberá acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble objeto de la
regularización, iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.

El cumplimiento de este requisito se acredita mediante una declaración jurada en tal sentido que se presenta junto con la solicitud
de regularización. Además, la Ley Nº 21.108 agregó la exigencia de acompañar un «certificado expedido por el Conservador de
Bienes Raíces respectivo». Ello nos parece absolutamente inoficioso, desde que no existe un certificado del Conservador que
permita acreditar la inexistencia o existencia de juicios en relación con un inmueble.

B. El procedimiento de regularización

La solicitud de regularización se presenta en las oficinas de la Seremi de Bienes Nacionales, a través de un formulario que contiene
la individualización del solicitante y del inmueble e indica: el tiempo desde el cual posee materialmente el inmueble, el origen de la
posesión, que no existe juicio pendiente, si desea agregar a la posesión del solicitante otra anterior, las peticiones concretas y la
firma del solicitante.

A la solicitud se debe acompañar una declaración jurada con las menciones referidas en el artículo 5º (individualización del
inmueble, posesión material, si lo posee por sí o por otra persona, origen de la posesión, si está inscrito o no, si hay otras personas
con derechos, y declaración de no existir juicio pendiente). La Ley Nº 21.108 agregó, además, la exigencia de acompañar un
«certificado de informaciones previas para fines de regularización» emitido por la dirección de obras municipales correspondiente y
el certificado de litigios emitido por el Conservador de Bienes Raíces, para acreditar el cumplimiento del requisito de no existir juicio
pendiente.

Presentada la solicitud, será admitirá a tramitación, previo informe jurídico, si a juicio de la Seremi es difícil u onerosa la
regularización de la posesión del inmueble por los procedimientos establecidos en otras leyes.

Una vez admitida a tramitación se remite oficio al Servicio de Impuestos Internos para que informe el nombre, rol único tributario y
domicilio de quien aparezca, según sus antecedentes, como propietario del inmueble objeto de la solicitud. Recibidos los
antecedentes del SII, se oficia al Servicio de Registro Civil e Identificación y al Servicio Electoral para que informen el último
domicilio que registra en dichos organismos la persona que sería el supuesto propietario según los registros del SII o de su
fallecimiento. Dicha información debe remitirse en el plazo de 15 días hábiles. Finalmente, se notifica la solicitud de regularización
mediante carta certificada al supuesto propietario del inmueble, adjuntando copia íntegra de ella.

Cumplidos los trámites referidos anteriormente, o sin ellos si no se reciben los informes, la Seremi dispondrá que personal técnico
compruebe en terreno la concurrencia de los requisitos del artículo 2º y que reúna los datos necesarios para individualizar el
inmueble levantando el plano respectivo si los deslindes de la propiedad no bastan para individualizarla suficientemente. De la
visita efectuada debe dejarse constancia en la unidad de carabineros más cercana.

A continuación, previo informe jurídico, la Seremi deberá emitir un pronunciamiento denegando o aceptando la solicitud de
regularización.
En caso de incumplimiento de los requisitos de forma o fondo para la regularización la solicitud será rechazada. En tal caso, según
lo que dispone el artículo 7º del D.L. Nº 541, reglamento del D.L. Nº 2.695, el peticionario tendría un plazo de 30 días hábiles para
reclamar de la resolución. Sin embargo, ciertas Seremis estiman aplicables las reglas de la Ley Nº 19.880 y, por consiguiente, en
contra de la resolución que no da lugar a la resolución procedería el recurso de reposición y jerárquico, dentro del plazo de cinco
días hábiles.

En caso de que la solicitud de regularización sea aceptada se dictará una resolución en tal sentido la cual ordenará la publicación de
un aviso por dos veces en un diario de los de mayor circulación en la región o en la comuna en que funcione el servicio. Los avisos
deben contener un extracto de la resolución dictada por la Seremi, la individualización del peticionario, la ubicación y deslindes del
inmueble, su denominación si la tiene, la superficie aproximada, los datos de inscripción si son conocidos y la advertencia de que
dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la publicación del último aviso no se deduce oposición se ordenará inscripción a
nombre del solicitante. Se ha resuelto que, si el aviso publicado no contiene la advertencia de que si no se deduce oposición dentro
del plazo de 30 días hábiles -el fallo es anterior a la modificación introducida por la Ley Nº 21.108- se ordenará la inscripción a
nombre del solicitante, no corre plazo a los terceros para oponerse a la regularización (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de
diciembre de 2015, rol Nº 721-2015). Además de la publicación deben fijarse carteles durante quince días en lugares públicos y en el
frontis de la propiedad y disponer la comunicación mediante mensaje radial. Tanto la publicación de avisos como la fijación de
carteles deben ser certificadas en el expediente.

Transcurrido el plazo legal para deducir oposición (sesenta días hábiles contados desde la última publicación) debe certificarse
dicha circunstancia en el expediente y que no se formuló oposición. Hecha la certificación, la Seremi dictará una resolución que
ordena la inscripción del inmueble a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar
en que esté ubicado el inmueble, resolución que será considerada como justo título para efectos de la inscripción y posterior
adquisición del dominio por prescripción. Dicha resolución debe además inscribirse al margen de la inscripción de dominio afectada
por el saneamiento si se tuviera conocimiento de ella.

Para la inscripción no es necesario acreditar pago del impuesto territorial y debe agregarse al final del Registro copia autorizada de
la resolución del Servicio que ordena la inscripción y del plano si lo hubiere.

Con la inscripción el solicitante adquiere la calidad de poseedor regular para todos los efectos legales, aun cuando existan
inscripciones a favor de otras personas que no se hubieren cancelado materialmente.

Durante un lapso de dos años contados desde la inscripción el solicitante no podrá gravar el inmueble y durante el plazo de cinco
años no podrá enajenarlo, salvo ciertas excepciones, mencionadas en los incisos tercero y cuarto del artículo 17. El Conservador
debe inscribir de oficio estas prohibiciones.

Transcurridos dos años completos de posesión inscrita no interrumpida el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción.

Como consecuencia de ello, transcurrido el mismo plazo de dos años de posesión inscrita prescriben las acciones emanadas de los
derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, e hipotecas relativos al inmueble y se entenderán
canceladas por el solo ministerio de la ley las inscripciones anteriores, sean de dominio u otros derechos reales, de gravámenes y
prohibiciones.

IV. Del ejercicio de derechos por terceros

Conforme al artículo 18 del D.L. Nº 2.695 los terceros que pretendan impugnar la solicitud o la inscripción practicada a nombre del
peticionario, solo podrán hacerlo ejerciendo los derechos que se les confiere en el presente título, dentro de los plazos y de
acuerdo con las normas que se establecen en la misma ley.

Conforme a la normativa del D.L. Nº 2.695 el tercero eventualmente afectado con la regularización tiene tres vías para impugnarla:

1. La oposición, regulada en los artículos 19 a 25.

2. Las acciones de dominio, regulada en los artículos 26 y 27.

3. La compensación de los derechos en dinero, regulada en los artículos 28 a 30.

Adicionalmente el artículo 9º del D.L. contempla el delito de obtención maliciosa de la calidad de poseedor regular, que puede
tener como efecto la cancelación de las inscripciones a nombre del solicitante.

A. La Oposición

a. Generalidades

La oposición tiene por objeto impedir que el inmueble llegue a inscribirse a nombre del solicitante y debe fundarse en alguna de las
cuatro causales que taxativamente menciona el artículo 19 del D.L. Nº 2.695.

Si el oponente acredita en el juicio los hechos que constituyen la causal de oposición, esta deberá ser acogida y como consecuencia
de ello se inscribirá el inmueble a nombre del solicitante e, incluso, si la causal de oposición es la del artículo 19 número 2 la
sentencia debe ordenar que se practique la inscripción a nombre del oponente. Si no se acreditan los fundamentos de la oposición
la demanda deberá ser rechazada, ordenándose la inscripción a nombre del solicitante demandado. En este sentido Corte Suprema,
2 de septiembre de 2019, rol Nº 43.459-2017.

b. Plazo de interposición

La oposición debe presentarse ante la Seremi de Bienes Nacionales, desde el momento en que se acoja la solicitud de
regularización a tramitación y hasta dentro del plazo de sesenta días hábiles contados desde la última publicación de los avisos en
el diario que dispone el artículo 11. Antes de la modificación introducida por la Ley Nº 21.108 dicho plazo era de treinta días hábiles,
contados desde la última publicación a que se refiere el artículo 11.

Dicho plazo, conforme se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, es un plazo de días hábiles administrativos y que por
consiguiente se rige por el artículo 25 Ley Nº 19.880, es decir, corre de lunes a viernes, excluidos los feriados. En este sentido: Corte
de Apelaciones de Concepción, 28 de julio de 2009, rol Nº 1.735-2008, Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de marzo de 2015, rol
Nº 13-2015, y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 30 de julio de 2015, rol Nº 1.162-2015.

c. Causales de oposición

El artículo 19 del D.L. Nº 2.695 contempla cuatro causales de oposición, a saber:

1. Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que el título le otorgue posesión
exclusiva.

2. Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir en sí los requisitos señalados en el artículo 2º, respecto
de todo el inmueble o de una parte de él.

3. No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en el artículo 2º.

4. Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscrita del inmueble o de una porción determinada de él,
siempre que aquella se encuentre en liquidación, al momento en que fue presentada la solicitud de regularización.

1. Primera causal de oposición: Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que el
título le otorgue posesión exclusiva

Al invocar esta causal el oponente afirma ser poseedor inscrito del inmueble objeto de la regularización y, por consiguiente, deberá
acreditar dicha posesión inscrita, ya sea sobre todo el inmueble o sobre una porción determinada de este.

Tratándose de predios urbanos tal prueba no reviste mayor dificultad, pues normalmente bastará con acompañar la inscripción de
dominio. Pero tratándose de predios no urbanos, particularmente cuando la regularización solo afecta parcialmente al poseedor
inscrito, no será suficiente la inscripción de dominio -pues es necesario acreditar que el inmueble regularizado es el mismo que
aquel que aparece en la inscripción- y por lo tanto se hace imprescindible un peritaje que establezca con precisión la parte del
inmueble de propiedad del oponente que se ve afectada por la regularización. En este sentido sentencia de la Corte Suprema, 19 de
junio de 2017, rol Nº 3.751-2016.

No se requiere para la procedencia de la causal, que el oponente detente o acredite posesión material, bastando únicamente la
inscrita. Concordante con ello, se ha resuelto que aun cuando el oponente no tenga y nunca haya tenido posesión material y el
solicitante la detente por un extenso periodo corresponde acoger esta causal si se acredita la posesión inscrita (Corte Suprema, 2
de septiembre de 2019, rol Nº 43.459-2017).

La inscripción a nombre del oponente debe ser de fecha anterior a la solicitud de saneamiento.

La misma norma prohíbe invocar esta causal, dejándoles a salvo únicamente el derecho de demandar la compensación de derechos
en dinero que regula el artículo 28, a quienes se encuentren en los siguientes casos:

i. A quien solo tiene la calidad de comunero.

Esta limitación, según se ha resuelto de modo bastante uniforme por la jurisprudencia, solo es aplicable para el caso en que un
comunero se pretende oponer a la regularización efectuada por otro comunero, pero no para el caso en que un comunero, en
nombre de la comunidad, se opone a la regularización de un tercero que no forma parte de esta.

Así, se ha resuelto: «Que, sobre la base de lo expresado, fluye que la correcta comprensión de las normas contenidas en el D.L. Nº
2.695, llevan a concluir que, cuando su artículo 19 prohíbe a quien tenga la calidad de "comunero", oponerse a la regularización
bajo la causal del Nº 1 —prevista para quien sea poseedor inscrito del inmueble en forma exclusiva—, otorgándole sólo el derecho a
pedir compensación en dinero, está utilizando el término bajo el supuesto de que existe una comunidad entre el oponente y el que
solicita la regularización administrativa, y en que uno de los comuneros ha tenido la posesión material de la cosa poseída en común.

Por otro lado, es posible afirmar que cuando un comunero que es titular de derechos en el inmueble se enfrenta a un tercero que
no tiene derecho alguno sobre el mismo y que entró a poseerlo materialmente, puede entenderse excluido de la referida
prohibición, sea porque al oponerse se entiende que realiza dicho acto como uno conservativo del dominio, o bien como expresión
de un mandato tácito de los demás comuneros. Eso se traduce, también, en que este comunero puede ejercer la acción de dominio,
reivindicando su cuota sobre el inmueble, en conformidad a lo previsto en el artículo 892 del Código Civil» Corte Suprema, 22 de
abril de 2019, rol Nº 18.119-2017. En el mismo sentido: Corte Suprema, 23 de mayo de 2019, rol Nº 37.999-2017 y 5 de mayo de 2017, rol
Nº 37.195-2015.

ii. El que por sí o sus antecesores haya vendido o prometido vender al peticionario o a aquellos de quien derive sus derechos y
recibido dinero a cuenta del precio.

iii. Quien invoque una inscripción especial de herencia cuando en la respectiva resolución de posesión efectiva se haya omitido a
otros herederos con derecho a ella.

Sí pueden hacerlo quienes hubieren solicitado judicialmente la resolución del contrato, o interpuesto acción de petición de
herencia, siempre que haya notificado la demanda antes de la presentación de la solicitud.

2. Segunda causal de oposición: Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir en sí los requisitos
señalados en el artículo 2º, respecto de todo el inmueble o de una parte de él

En este caso, el oponente no tiene posesión inscrita del inmueble objeto de la regularización, pero sí la posesión material del
mismo, la cual debe cumplir todos los requisitos del artículo 2º, esto es: posesión (de hecho) continua y exclusiva por un lapso de
cinco años al menos, adquirida sin violencia ni clandestinidad y que no exista juicio pendiente en su contra en el que se discuta el
dominio o posesión del inmueble. Por consiguiente, si la oposición se funda en esta causal, el oponente deberá acreditar en el juicio
respectivo la concurrencia a su respecto de tales requisitos.
Junto con la oposición, debe deducirse reconvención -que no es propiamente una reconvención, en los términos de los artículos
314 y siguientes del Código de Procedimiento Civil- solicitando que se practique la correspondiente inscripción a su nombre, que
producirá respecto del oponente los efectos señalados en el título III de la ley, es decir, adquirirá la calidad de poseedor regular del
inmueble, y transcurridos dos años de posesión inscrita no interrumpida se hará dueño del inmueble por prescripción. Esto se
explica porque en este caso quien se opone a la regularización no tiene el predio inscrito a su nombre, sino que se encuentra en
igual (o mejor) situación que el solicitante, es decir, es solo un poseedor material y por consiguiente, si acredita estar en mejor
posición que este, la ley le da la posibilidad de obtener la inscripción por esta vía.

Se ha resuelto que en caso de acogerse la oposición fundada en la causal del art. 19 Nº 2 el tribunal debe obligatoriamente ordenar
la inscripción a nombre del oponente, no pudiendo limitarse simplemente a acoger la oposición, negando por consiguiente la
regularización al solicitante, pero sin ordenar que el inmueble se inscriba a nombre del demandante oponente, Corte Suprema, 27
de diciembre de 2016, rol Nº 76.258-2016.

3. Tercera causal de oposición: No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en el artículo 2

En este caso, el fundamento de la oposición no es que la regularización afecte al tercero en su posesión inscrita o material, lo que
sostiene el opositor es que el solicitante no cumple los requisitos que exige la ley para que pueda regularizar, es decir, que no
detenta la posesión material del inmueble por el plazo y las condiciones que establece el artículo 2º número 1 del D.L. Nº 2.695 o
bien, que existe en su contra juicio pendiente en el cual se discute la posesión o dominio del inmueble, iniciado antes de la
presentación de la solicitud.

Estimamos que, este caso, el demandado tendrá la carga de acreditar que sí cumple con el requisito de la posesión material (con las
condiciones que esta debe reunir) y el demandante debiese acreditar, si corresponde, la existencia del juicio pendiente en contra
del demandado.

Se ha resuelto que solo en caso de que la oposición se funde en la causal del artículo 19 número 3 puede el tribunal pronunciarse
respecto de la posesión del interesado y analizar si esta reúne o no los requisitos del artículo 2º del D.L. Nº 2.695. Corte de
Apelaciones de Concepción, 17 de septiembre de 2014, rol Nº 583-2014.

Estimamos que esta causal de oposición sí podría ser invocada por un comunero en contra de su coposeedor que pretende
regularizar, toda vez que la limitación únicamente se establece respecto de la causal del número 1. Así también lo estima Marco
Sepúlveda (Sepúlveda, 2011).

4. Cuarta causal de oposición: Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscrita del inmueble o de una
porción determinada de él, siempre que aquella se encuentre en liquidación, al momento en que fue presentada la solicitud de
regularización.

d. Requisitos formales de la Oposición

Conforme al artículo 20 del D.L. Nº 2.695 la oposición debe presentarse por escrito ante el Servicio (la Seremi de Bienes Nacionales),
y deberá contener: la individualización de el o los oponentes; la exposición clara de los fundamentos de hecho y de derecho en que
se apoya (es decir, la o las causales de oposición en que se funda y los hechos que la configuran); documentos y demás medios de
prueba en que se apoya; y las peticiones concretas que se formulan. No vemos inconveniente en que la oposición se funde en más
de una causal de oposición, las que podrían concurrir entre sí en forma conjunta o en forma subsidiaria. Por ejemplo, podría el
opositor alegar ser el poseedor inscrito del inmueble (causal del art. 19 Nº 1) y, además, que el solicitante no cumple los requisitos
del art. 2º del D.L. Nº 2.695 (causal del art. 19 Nº 3).

La oposición se considera como demanda para todos los efectos legales y es lo que fija la competencia del tribunal, por lo que debe
contener la cosa pedida y la causa de pedir en que funda su pretensión, es decir, la causal de oposición en que se funda. De esta
forma, el tribunal solo puede pronunciarse sobre la causal invocada por el oponente y no le corresponde extenderse a puntos que
no fueron planteados por este -concretamente, los fundamentos de otras causales de oposición distintas de las invocadas en la
demanda- pues no tiene competencia para ello. Por consiguiente, para que se dicte sentencia favorable al opositor basta acreditar
los supuestos que se prevén para la causal en que se funda la oposición, no es necesario acreditar los presupuestos de otras
causales de oposición no invocadas por el demandante. En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de
septiembre de 2014, rol Nº 583-2014.

Una vez presentada la oposición, la Seremi debe abstenerse de continuar la tramitación y remitir los antecedentes al juez de letras
en lo civil dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el predio. Si estuviere en 2 o más territorios, jurisdiccionales será
competente el juez de cualquiera de ellos. La remisión debe notificarse por carta certificada al oponente y al solicitante.

e. Tramitación judicial de la oposición

1. Sujeto activo y pasivo de la acción

El oponente tiene la calidad procesal de demandante «Presentada la oposición, la cual se entenderá como demanda para todos los
efectos legales (...)» (art. 20) y el solicitante la calidad procesal de demandado. Ello resulta relevante para efectos del abandono de
procedimiento pues será el oponente —demandante— quien tenga la carga de hacer gestiones útiles en el juicio para evitar el
transcurso del plazo de seis meses del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

2. Examen de la solicitud

Recibida la demanda el tribunal debe examinar si invoca alguno de los fundamentos del artículo 19 y si reúne los requisitos del art.
20.

Si no los reúne, la declarará inadmisible y ordenará en la misma resolución la inscripción a que se refieren los artículos 12 y 14 de la
ley a nombre del solicitante (demandado). Dicha resolución se notifica por estado diario al actor y personalmente al demandado y
es recurrible según las reglas generales, es decir, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la notificación.

Si el tribunal estima que la oposición aparece revestida de fundamento plausible y que reúne los requisitos legales, citará a las
partes a una audiencia de contestación y conciliación para un día y hora determinados, la cual debe verificarse entre los diez y
treinta días hábiles contados desde su ingreso a fin de que las partes expongan lo que estimen conveniente a sus derechos.

La demanda y su proveído deben ser notificados con a lo menos tres días hábiles de anticipación a la celebración de la audiencia,
bajo apercibimiento de tenerse por no deducida la demanda. Para que el apercibimiento opere como sanción debe contenerse
expresamente en la resolución que provee la demanda. En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de marzo de 2007,
citado por Marco Sepúlveda (Sepúlveda, 2011).

3. Notificación de la demanda y la resolución que en ella recae

La demanda y su proveído se notifican conforme las reglas generales, esto es, al demandado personalmente o en conformidad al
artículo 44 del Código de Procedimiento Civil y al demandante por estado diario.

Como ya se dijo, el demandante debe ser notificado con una antelación mínima de tres días respecto de la audiencia de
contestación. En caso de que no se cumpla con la notificación dentro del referido plazo, el tribunal deberá dictar una resolución
que declare al demandante incurso en el apercibimiento referido, teniendo por no presentada la demanda y, por consiguiente,
ordene la inscripción a nombre del solicitante demandado.

En caso de que se hubieran presentado dos o más oposiciones respecto de una misma solicitud de regularización y estas se remitan
conjuntamente al tribunal para ser tramitadas en un mismo procedimiento -como normalmente ocurre- cada uno de los oponentes
debe cumplir con la carga de notificar dentro de plazo al solicitante su respectiva oposición para no incurrir en el apercibimiento.

4. Audiencia de contestación

El solicitante (demandado) deberá contestar la oposición del tercero, haciendo valer los derechos que estima asistirle.

Si notificada la demanda y su proveído la audiencia originalmente citada no se llevare a efecto por cualquier razón, el tribunal citará
a una nueva audiencia de contestación, de oficio o a petición de parte. Dicha resolución deberá ser notificada por cédula, en
conformidad al artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no es aplicable en este caso el apercibimiento previsto
en el inciso segundo del artículo 22. En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de julio de 2017, rol Nº 719-2017.

Luego de contestada la demanda, el tribunal debe hacer el llamado a conciliación.

5. Prueba

Contestada la demanda y fracasado el llamado a conciliación, el Tribunal examinará los autos y si estima que hay necesidad de
prueba lo indicará así fijando los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en los que debe recaer.

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula (artículo 48 CPC) y la prueba se rendirá en la forma y plazos
establecidos para los incidentes, es decir, en conformidad al art. 90 del Código de Procedimiento Civil.

La prueba rendida en el juicio y los antecedentes acumulados en la instancia administrativa que hayan sido remitidos al tribunal por
la Seremi, serán apreciados en conciencia por el tribunal.

6. Sentencia

La sentencia debe dictarse en el plazo de diez días hábiles desde que se cite a las partes para oír sentencia.

Si acoge la oposición ordenará que la inscripción se practique a nombre del oponente, si procediere, lo que ocurrirá cuando la
causal de oposición sea la del artículo 19 número 2 del D.L. Nº 2.695, esto es, tener el oponente igual o mejor derecho que el
solicitante, por reunir en sí los requisitos del artículo 2º del D.L., pues en este caso el solicitante no tiene el inmueble inscrito a su
nombre y es por ello que la ley indica que debe deducir reconvención solicitando que se practique dicha inscripción a su nombre.

En los demás casos, si se acoge la oposición, el tribunal se limitará a declarar que la oposición es acogida y, por consiguiente, se
negará la inscripción a nombre del peticionario demandando, manteniendo plena vigencia la inscripción a nombre del demandante.

Si rechaza la oposición, total o parcialmente, debe ordenarse la inscripción a favor del peticionario demandado respecto de la
totalidad del inmueble o solo de aquella parte en que hubiere acreditado cumplir con las exigencias señaladas por la ley (art. 24 D.L.
Nº 2.695).

La sentencia que rechaza la oposición -y por lo tanto ordena la inscripción a nombre del solicitante- tendrá la calidad de justo título
para la adquisición posterior del dominio por prescripción. La inscripción que se practique como consecuencia de haberse
rechazado por sentencia firme la oposición se hará en la forma que indica el artículo 14 y producirá los mismos efectos.

7. Régimen de recursos

Está sujeto al régimen general. Es decir, respecto de la sentencia definitiva de primera instancia proceden el recurso de casación en
la forma y de apelación dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la respectiva notificación de la sentencia y respecto de la
sentencia definitiva de segunda instancia, recurso de casación en la forma y en el fondo.

B. Acciones de Dominio

Por esta vía los terceros afectados por la regularización pueden obtener la cancelación de la inscripción a nombre del solicitante, de
modo que se mantenga la vigencia de la inscripción a su nombre.

1. Tribunal competente

Es competente el juez de letras en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional se encontrare ubicado el inmueble. Si el inmueble
perteneciere a dos o más territorios jurisdiccionales será competente el juez de cualquiera de ellos. En caso de haber dos o más
tribunales de igual jerarquía será competente el que estuviere de turno en el momento de interposición de la oposición.

2. Legitimación activa
Pueden deducir estas acciones de dominio los terceros que acrediten dominio sobre todo el inmueble o una parte de él.

Conforme al artículo 19 número 1 del D.L. Nº 2.695 no podrían deducir acción de dominio -pues dicha norma solo les permite ejercer
el derecho de pedir compensación en dinero- quien solo tiene la calidad de comunero; el que por sí o sus antecesores haya vendido
o prometido vender al peticionario o a aquellos de quien derive sus derechos y recibido dinero a cuenta del precio, y a quien
invoque una inscripción especial de herencia cuando en la respectiva resolución de posesión efectiva se haya omitido a otros
herederos con derecho a ella. Sí puede hacerlo quien hubiere solicitado judicialmente la resolución del contrato, o interpuesto
acción de petición de herencia siempre que haya notificado la demanda antes de la presentación de la solicitud.

3. Plazo de interposición y procedimiento

La demanda debe deducirse dentro del plazo de dos años, contados desde la fecha de inscripción del inmueble, sea que dicha
inscripción se haya practicado por resolución del Servicio o por sentencia judicial. Antes de las modificaciones introducidas por la
Ley Nº 21.108, el plazo de interposición era de solo un año, contado de la misma forma.

La ley no establece requisitos especiales para la demanda, la cual deberá entonces cumplir con todos los requisitos del artículo 254
del CPC. Debe tenerse presente que, tratándose de una acción reivindicatoria, en la demanda debe individualizarse con precisión el
inmueble reivindicado, lo que «corresponde a un requisito esencial de la acción de que se trata, o sea, es de aquellos que
determinan su éxito o procedencia. Explicado de otra manera, la singularidad de la cosa reivindicada concierne a un supuesto
indispensable para que prospere una acción reivindicatoria». La individualización, tratándose de inmuebles, debe contener los
deslindes señalados en la respectiva inscripción de dominio. Corte Suprema, 24 de junio de 2020, rol Nº 32.651-2018.

El juicio se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario (art. 680 y ss. CPC).

4. Sentencia

Debe dictarse en el plazo de diez días (art. 688 CPC).

Si rechaza la demanda se mantiene la vigencia de la inscripción del solicitante demandado.

Si acoge la demanda, la sentencia ordenará la cancelación de la inscripción practicada a nombre del solicitante, conservando su
vigencia las inscripciones anteriores (art. 27 D.L. Nº 2.695).

Los recursos proceden según las reglas generales.

C. Compensación de Derechos en Dinero

Transcurridos dos años de posesión inscrita no interrumpida el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción. Como
consecuencia de ello, expirado dicho plazo, prescriben las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o
habitación, servidumbres activas y el de hipotecas relativos al inmueble. Asimismo, se entenderán canceladas por el solo ministerio
de la ley las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, así como la de los otros derechos reales mencionados.

Esta acción tiene por objeto compensar en dinero al tercero que, como consecuencia de la regularización, se ha visto privado del
dominio u otro derecho real constituido sobre el inmueble objeto del saneamiento, pues su inscripción fue cancelada. En
consecuencia, con el ejercicio de esta acción no se busca dejar sin efecto la regularización, por lo que, en caso de ser acogida, la
inscripción del solicitante mantendrá su vigencia.

1. Tribunal competente, plazo de interposición y tramitación

Es competente el juez de letras en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional se encontrare ubicado el inmueble.

La demanda debe interponerse dentro del plazo de cinco años contados desde la fecha de la inscripción a nombre del solicitante.
Se somete a los trámites del procedimiento sumario.

2. Legitimación activa

Pueden deducir la acción de compensación de derecho en dinero:

1. Los terceros que acrediten dominio sobre todo el inmueble o una parte determinada de él, que no hayan ejercido oportunamente
las acciones de dominio.

2. Quienes pretendan derechos de comunero sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada de él.

3. Los terceros que pretendan ser titulares de algún derecho real que afecte a todo el inmueble o una parte de él.

3. Requisitos de procedencia de la acción

1. El demandante debe acreditar dominio (u otro derecho real) sobre el predio regularizado, sea en su totalidad o en una parte de
él.

2. El demandante no debe haber ejercido oportunamente acciones de dominio.

Se ha resuelto que, sin perjuicio de los requisitos que expresamente establece la ley, para que proceda la acción de compensación
de derechos en dinero, el demandante debe estar de buena fe, por ser este un principio general del derecho. En este sentido, Corte
Suprema, 2 de junio de 2014, rol Nº 4.830-2012.

4. Objeto

El objeto de esta acción es que se compensen en dinero los derechos reales -dominio u otro- que el demandante tenía sobre el
inmueble regularizado y de los que se vio privado por consecuencia de la regularización, en la proporción que les corresponda
hasta la concurrencia del valor del predio.

Por tanto, no se trata de una acción de indemnización de perjuicios regida por el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sino de
una indemnización legal, a título de compensación. Por lo mismo, no es necesario para la procedencia de la compensación
demandada que se acrediten los requisitos de la responsabilidad civil, esto es, culpa, relación de causalidad o daño, bastando con
que concurran los dos (o tres) requisitos antes mencionados. En este sentido, se ha resuelto que «(...) lo estipulado a favor de
quien fuere propietario del inmueble regularizado es una compensación por la pérdida de la propiedad, bajo condición de que no
haya reivindicado a efectos de recuperar la posesión, de acuerdo a los artículos 19 y 26. Desde ya puede advertirse que no se trata
de una acción indemnizatoria regida por el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sino que se trata de una indemnización legal a
título de compensación por haber sido privado el afectado del dominio de un inmueble. Este es el supuesto base que habilita a la
compensación, la cual no requiere de culpa, pues el hecho de haberse regularizado el dominio de la propiedad constituye un acto
lícito, ni tampoco es necesario acreditar daño o perjuicio, dado que la compensación se establece conforme una valoración
económica del predio o los derechos según corresponda (...)» (Corte Suprema, 30 de abril de 2018, rol Nº 76.507-2016).

5. Determinación del valor del predio

Para determinar el valor del predio y por consiguiente de la compensación que se otorgará en favor del demandante el D.L. Nº
2.695 establece las siguientes normas:

El valor del predio se determina, como primera alternativa, por acuerdo de las partes.

A falta de acuerdo, la determinación del valor del predio la hará el tribunal oyendo al Servicio Agrícola y Ganadero o a la CONAF si se
trata de predios rurales y al Servicio de Impuestos Internos tratándose de predios urbanos.

En cualquier caso, el tribunal se estará al valor comercial del inmueble a la fecha de la tasación, que no puede ser inferior al avalúo
fiscal. Se ha resuelto que valor comercial «Es aquel legítimo valor al que se aspira con ocasión de la venta de una propiedad o la
enajenación practicadas en cualquier negocio que para los hombres y mujeres resultan importantes a la luz de lo estatuido en el
artículo 44 del Código Civil» (Juzgado de Letras de Puerto Montt, rol Nº C-5923-2010) y que es el «precio de mercado en un
momento determinado, de acuerdo a la ubicación, tamaño y topografía del terreno y es diferente al valor del avalúo fiscal» (Corte
de Apelaciones de Concepción, 5 de junio de 2018, rol Nº 75-2018).

Para el cálculo del valor comercial deben excluirse las mejoras adquiridas o realizadas por el poseedor material.

6. Sentencia

Si rechaza demanda no dará lugar a la compensación solicitada.

Si acoge la demanda reconoce derechos invocados por el tercero y por lo tanto dará lugar a la compensación de derechos en
dinero solicitada.

El valor en dinero de los derechos del tercero fijados por la sentencia se pagará, a falta de acuerdo, con un máximo de 10% al
momento de quedar firme la sentencia y el saldo en un plazo no inferior a cinco años ni superior a diez desde que la sentencia
quede firme con un interés que no exceda del 6% anual y reajustado en un porcentaje no superior al aumento que experimente el
IPC.

Le Ley Nº 21.108 amplió el plazo de la prohibición de enajenar de uno a cinco años contados desde la fecha de inscripción, lo que
indudablemente otorga una ventaja al tercero que demanda la compensación de derechos en dinero, pues tendrá un bien sobre el
cual hacer efectiva la compensación, pudiendo incluso solicitar la medida precautoria de prohibición de enajenar el inmueble objeto
de la regularización.

D. Acción criminal, artículo 9º del D.L. Nº 2.695

El art. 9º del D.L. Nº 2.695 contempla el delito de obtención maliciosa del reconocimiento de la calidad de poseedor regular,
sancionándolo con las penas del artículo 473 del Código Penal.

Para estos efectos se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere en la fecha de presentación de su solicitud la calidad de
arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.

El más relevante de esta figura, en lo que a los derechos del tercero afectado se refiere, es que si se acoge la acción penal el
tribunal ordenará la cancelación de la inscripción a nombre del solicitante, practicada en conformidad a los artículos 12 y 14. Si
muriera el imputado antes de existir sentencia firme, el querellante podrá solicitar por vía incidental al tribunal de la causa la
cancelación de la inscripción en el plazo de sesenta días contados desde la muerte de aquel, emplazando a los herederos mediante
tres avisos publicados en un diario o periódico de circulación provincial para que expongan lo que estimen conveniente.

Si en la causa criminal hubiere demanda civil o se hubiere interpuesto independientemente, se proseguirá conforme a las normas
generales contra los herederos.

Bibliografía

Sepúlveda Larroucau, M., El D.L. Nº 2.695 de 1979 ante la jurisprudencia, Santiago, Ed. Metropolitana, 2011.

Ley Nº 20.609. Establece medidas antidiscriminación

Macarena Manso Villalón********

Lo primero a saber de esta acción de no discriminación arbitraria, es que se trata de una acción que intenta proteger el principio
relativo a la igualdad ante la ley, constitucionalmente consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política, el que, si bien ya
está resguardado por la acción constitucional de protección, en los hechos no siempre alcanza el resguardo esperado.
I. Aspectos generales

La Ley Nº 20.609 consta de tres partes. La primera parte, comprende los artículos 1° y 2°, referidos al propósito de la ley y al
concepto de discriminación arbitraria respectivamente. A continuación, se comprenden los artículos 3° a 14, relativos a la
tramitación de la acción de no discriminación arbitraria. Finalmente, se encuentran los artículos 15 a 18, los que dicen relación con
reformas a otros cuerpos legales.

II. Propósito y concepto

A. Propósito de la ley

"El objetivo fundamental de esta ley es instaurar un mecanismo judicial para restablecer eficazmente el imperio del derecho toda
vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.

Para ello, los Órganos de la Administración del Estado, dentro de sus competencias, deben implementar políticas que garanticen a
toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución, las leyes
y tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Artículo 1º.

B. Concepto

Se entiende por discriminación arbitraria "Toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada
por agentes del Estado o particulares y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
que estén vigentes, y en particular cuando se funden en motivos tales como raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología, u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia
personal, y la enfermedad o discapacidad.

Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones
o conductas contrarias a las leyes o al orden público.

Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificado en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los
referidos en los números 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución o en otra causa constitucionalmente legítima".
Artículo 2º.

Estas primeras normas muestran la intención de prevenir conductas discriminatorias de determinadas minorías, reconocidas como
categorías sospechosas, mediante un procedimiento específico que sanciona la discriminación arbitraria.

III. Regulación de la acción de no discriminación arbitraria

A. Características

a. Es una acción legal.

b. De naturaleza cautelar.

c. Es informal.

d. Su procedimiento es sumarísimo y contradictorio.

B. Competencia

"Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria, podrán interponer la acción, a su
elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u omisión". Artículo 3º.

Se hace presente que, entre esta disposición y el artículo 50 del Código Orgánico de Tribunales, podría surgir una cuestión de
competencia. De tal manera que si la parte demandada por esta acción de no discriminación gozara de fuero mayor, podría
interponer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, con el fin de que fuera un Ministro de Corte de Apelaciones quien
conociera de la acción deducida.

C. Legitimación activa

"La acción podrá interponerse por cualquier persona lesionada en su derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su
representante legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal o la educación del afectado, circunstancia última que deberá
señalarse en la presentación.

También podrá interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de discriminación arbitraria, cuando este último
se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educación,
o cuando aun teniéndolos, éstos se encuentren también impedidos de ejercerla" Artículo 4º.

De la norma, se desprende que puede haber dos supuestos de legitimación activa:

El primero, de carácter personal, cuando la persona lesionada está en condiciones de interponer ella misma la acción, o su
representante o quien lo tenga a su cuidado.

El segundo supuesto, se da cuando el personalmente afectado no está en condiciones de interponer la acción, caso en el cual la
podrá interponerla cualquiera a su nombre.

D. Plazo y forma de interposición

"La acción debe ser deducida dentro de noventa días corridos desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el
momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella.

En ningún caso puede ser deducida luego de un año de acontecida dicha acción u omisión.

En cuanto a su interposición, esta es informal toda vez que se puede interponer por escrito o verbalmente si se trata de casos
urgentes, debiendo en ese caso, levantarse acta por la secretaría del tribunal competente". Artículo 5º.

En lo relativo a la forma de interposición, se debe recordar que como se trata de causas conocidas por la justicia ordinaria rige la
Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital.

E. Admisibilidad

El artículo 6º de la ley indica que la acción no será admisible en los siguientes casos:

a. Cuando se ha recurrido de protección o amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el
recurrente se haya desistido. Tampoco se admitirá cuando se haya requerido tutela en los términos de los artículos 485 y siguientes
del Código del Trabajo.

Da la impresión, de que en esta primera causal hubiera una incompatibilidad con la interposición de otras acciones, toda vez que la
Ley Nº 20.609 indica que "no será admisible esta acción si se ha recurrido previamente de protección o amparo o se ha requerido la
tutela laboral". Su objetivo es evitar la dictación de sentencias contradictorias sobre una misma materia, impidiendo con ello, la litis
pendencia o la aplicación de la excepción de cosa juzgada. Finalmente, en este sentido el artículo 6º expresa que "si la situación a
que se refiere la letra a) se produce después de que haya sido admitida a tramitación la acción de no discriminación arbitraria, el
proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese sólo hecho".

b. Cuando se impugnen contenidos de leyes vigentes.

c. Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitución o la ley.

El sentido de las causales b) y c) es para evitar que, mediante esta acción, un tribunal considere como arbitraria una discriminación
considerada legal o contenida en una sentencia judicial.

d. Cuando carezca de fundamento.

e. Cuando la acción haya sido decretada fuera de plazo.

F. Suspensión provisional del acto reclamado

"En cualquier momento del juicio, el recurrente puede solicitar la suspensión provisional del acto reclamado, y el tribunal deberá
concederla cuando, además de la apariencia de derecho, su ejecución haga inútil la acción o muy gravosa o imposible la restitución
de la situación a su estado anterior.

El tribunal podrá revocar la suspensión provisional del acto reclamado, de oficio o a petición de parte y en cualquier estado del
procedimiento, cuando no se justifique la mantención de la medida". Artículo 7º.

Se trata, en los hechos, de una medida cautelar similar a la orden de no innovar.

En cuanto a la oportunidad, ella puede ser solicitada "en cualquier momento del juicio", entendiendo que lo hay, desde que se
traba la litis, lo que ocurre con la notificación legal de la demanda al demandado.

De ahí entonces, que no se podría solicitar esta medida cautelar conjuntamente con la acción principal en la demanda, pues en esa
oportunidad aún no habría juicio y el tribunal no podría concederla.

Para solicitar la suspensión provisional, se alude, en forma expresa, a la apariencia de derecho y aunque nada se dice sobre el
retardo, tácitamente se encuentra contenido en aquella parte de la norma que indica que se concederá cuando "se haga muy
gravosa o imposible la restitución de la situación a su estado anterior".

G. Etapas en la tramitación de la acción de no discriminación

a. Informes

"Deducida la acción, el tribunal requerirá informe de la persona denunciada y a quien estime pertinente, notificándolos
personalmente. Los informes deberán ser evacuados por los requeridos dentro de los diez días hábiles siguientes a la respectiva
notificación. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguirá la tramitación de la causa, conforme a los artículos siguientes, aun sin los
informes requeridos". Artículo 8º.

En esta acción de no discriminación arbitraria, se cambia la carga procesal de contestación de la demanda por el deber de informar.
El mismo deber se exige tratándose de la acción de protección, pero con la diferencia que en esta última acción, el denunciado está
obligado a remitir el informe y todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que motiva el recurso.

b. Audiencias

"Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijará una audiencia para el quinto día hábil contado desde la
última notificación que de esta resolución se haga a las partes, la que se practicará por cédula.

Dicha audiencia tendrá lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas ellas, el tribunal las llamará a conciliación". Artículo 9º.
De no producirse la conciliación, el tribunal, en la misma audiencia, citará a las partes a oír sentencia si no hubiere hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.

De existir estos hechos, en la misma audiencia se recibe la causa a prueba, resolución que podrá impugnarse mediante reposición y
apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. Estos recursos deberán deducirse dentro del tercer día hábil
contado desde el término de la audiencia.

Una vez recibida la causa a prueba, las partes tendrán el plazo de tres días hábiles para proponer al tribunal los medios de prueba
de los cuales pretenden valerse, debiendo presentar lista de testigos si desean utilizar dicha prueba.

El tribunal debe dictar una resolución fijando la fecha para la audiencia de recepción de las pruebas, que deberá tener lugar entre el
quinto y el décimo quinto día hábil posterior a dicha resolución. Si tal audiencia no fuere suficiente para recibir todas las pruebas
que fueren procedentes o si las partes piden su suspensión por motivos fundados o de común acuerdo, lo que podrán hacer solo
por una vez, se fijará una nueva audiencia para dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la anterior. Finalizada la
última audiencia de prueba, el tribunal deberá citar a las partes a oír sentencia.

c. Prueba

"Serán admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieren ofrecido oportunamente y que sean
aptos para producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podrá presentar un máximo de dos de ellos por cada punto de prueba.
No habrá testigos ni peritos inhábiles, lo que no obsta al derecho de cada parte a exponer las razones por las que, a su juicio, la
respectiva declaración no debe merecer fe. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica". Artículo 10.

En materia probatoria, se hace necesario considerar lo dispuesto en el artículo 2º, ya explicado, en lo relativo a los hechos a probar y
a los criterios de discriminación.

Los hechos a probar deben referirse a la existencia una distinción, exclusión o restricción por parte de agentes del Estado o
particulares, se debe carecer de justificación razonable, y debe causar una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que estén vigentes.

En cuanto a los criterios que pueden ser considerados por el Estado o los particulares, como discriminatorios deben atender a
motivos tales como raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, religión o creencia,
sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, sexo, orientación sexual, identidad de género, estado
civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad.

Este listado, conocido en doctrina como categorías sospechosas, es meramente enunciativo, abierto y de ninguna manera taxativo.

En lo que respecta a la carga probatoria, la abogada Javiera Farías, citando al profesor Díaz García expresa que "La ley establece
tres requisitos copulativos para determinar en qué caso se está frente a una discriminación: 1.- que se trate de una distinción,
exclusión o restricción 2.- que carezca de justificación razonable y 3.- que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales ratificados por Chile,
siendo irrelevante que el sujeto activo de la conducta sean agentes del Estado o particulares. Considerando conjuntamente estos
parámetros, no resulta posible establecer diferencias sobre la base de las categorías sospechosas a menos que se encuentre sobre
la base de una justificación admisible o reforzada. Esto significa en la práctica, una alteración al onus probandi, pues al que ha
realizado la diferenciación corresponderá probar la legitimidad de su acción. De esta manera se puede decir que hay una carga
probatoria más pesada para aquellos que pretendan legitimar una medida que implica una desventaja para otro".

En cuanto a las medidas para mejor resolver, se indica que "Éstas proceden y el tribunal podrá decretarlas, de oficio y sólo dentro
del plazo para dictar sentencia. Las medidas deberán cumplirse dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la
notificación de la resolución que las disponga. Vencido el plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal
procederá a dictar sentencia sin más trámite". Artículo 11.
d. Sentencia

El tribunal debe fallar dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia.
En la sentencia debe declarar si ha existido o no discriminación arbitraria.

De existir tal discriminación, se deja sin efecto el acto discriminatorio, se dispone que no sea reiterado o se ordena que se realice el
acto omitido, fijando, en este último caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo dispuesto. El tribunal puede también
adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. Se aplica, además, una multa de cinco a cincuenta UTM, a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del
acto u omisión discriminatorio.

Por el contrario, si en la sentencia se declara que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal debe aplicar al recurrente una
multa de dos a veinte UTM, a beneficio fiscal. Artículo 12.

De la redacción de este artículo, pareciera que la acción presentada pudiera no se verse completamente satisfecha, pues la
sentencia, en caso de acoger la demanda, solo aplica una multa a beneficio fiscal, impidiendo al demandante ganancioso poder
demandar de indemnización de perjuicios en el mismo procedimiento.

H. Régimen de recursos

"La sentencia definitiva, la resolución que declare inadmisible la acción, y las que pongan término al procedimiento o hagan
imposible su prosecución, serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de Apelaciones que corresponda, ante la
cual no es necesario hacerse parte.

Interpuesto el recurso, el tribunal elevará los autos al día hábil siguiente. La Corte de Apelaciones, agregará extraordinariamente la
causa a la tabla, dándole preferencia para su vista y fallo. Deberá oír los alegatos de las partes, si estas los ofrecen por escrito hasta
el día previo al de la vista de la causa, y resolverá el recurso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede en estado de
fallo". Artículo 13.

En todo lo no previsto en este título, la sustanciación de la acción a que él se refiere se regirá por las reglas contenidas en los libros I
y II del Código de Procedimiento Civil.

Nada se indica en esta ley respecto al recurso de casación, por lo que se entiende que se aplica según lo dispuesto por el Título XIX
del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Sobre un análisis de los recursos interpuestos, ver interesante artículo de Díaz de
Valdés, José Manuel, en Revista Actualidad Jurídica, julio de 2018.

Bibliografía

Muñoz León, Fernando, "Estándares conceptuales y cargas procesales en el litigio antidiscriminación. Análisis crítico de la
jurisprudencia sobre Ley Zamudio entre 2012 y 2015". Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2015, vol. 28, N° 2, pp. 145-167. ISSN 0718-0950.

Farías Soto, Javiera (2014), "Los efectos procesales de la corrección política en el ordenamiento jurídico chileno con ocasión de la
Ley Nº 20.609", ars boni et aequi (año 11, Nº 1) pp. 67-99.

Díaz de Valdés J., Manuel, "Análisis cuantitativo de la acción especial antidiscriminación de la Ley Zamudio" https://www.udd.cl/wp-
content/uploads/2015/06/analisis-cuantitativo-de-la-accion-especial-antidiscriminacion-de-la-ley-zamudio-diaz-de-valdes.pdf.

Procedimientos sancionatorios de la Ley General de Pesca y Acuicultura

Álvaro Araya Fuentes********

I. Introducción

La Ley General de Pesca y Acuicultura es la principal regulación de la actividad pesquera y acuícola de nuestro país y contiene
objetivos y principios como el de la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, el enfoque ecosistémico y el principio
precautorio, que permiten entender la importancia que le otorga nuestro país a la sostenibilidad de los recursos pesqueros.

En el escenario político actual, resulta un desafío escribir acerca de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en adelante LGPA, sin
dejar de pensar que esta última desde sus orígenes ha sido constantemente objeto de distintas transformaciones y modificaciones,
las cuales generalmente tienen por objeto modernizarla o bien adecuarla a las necesidades del momento. Así las cosas, y realizada
esta advertencia, en este artículo haremos una reseña de los procedimientos sancionatorios establecidos en la LGPA, los cuales al
igual que la ley, han sido blanco de revisión de manera constante.

La Ley Nº 18.892 fue publicada con fecha 23 de diciembre de 1989 y su entrada en vigencia fue prorrogada en varias oportunidades,
incluyendo presentaciones y reclamaciones al Tribunal Constitucional acerca de las facultades en dicha ley contenidas y referidas
principalmente a la propiedad de los peces; todo lo cual culminó con la dictación de la Ley Nº 19.079 de 12 de agosto de 1991, donde
se facultó al Presidente de la República para fijar un texto refundido, coordinado y sistematizado de la LGPA, a fin de tener un texto
claro de la normativa vigente en la materia, por lo que con fecha 28 de septiembre de 1991 se dicta el Decreto Supremo Nº 430,
publicado en el diario oficial el 21 de enero de 1992. Con posterioridad a ella, la LGPA ha sido objeto de una multiplicidad de
modificaciones, tanto de cuestiones de fondo como de procedimiento, siendo algunas de estas modificaciones tratadas en este
artículo.

En lo que dice relación con los procedimientos sancionatorios contemplados en la ley, podemos señalar que estos son de dos tipos;
los sustanciados en sede judicial y los sustanciados en sede administrativa, sin embargo, esto no siempre fue así. Desde la dictación
de la ley el año 1989 y hasta el año 2013, con la modificación introducida por la Ley Nº 20.657, solo existía el procedimiento en sede
judicial, contemplado en el título IX de la LGPA, relativo a infracciones y sanciones.

Con la entrada en vigor de la Ley Nº 20.657 se creó el procedimiento en sede administrativa y se modificó el procedimiento judicial
haciéndolo más eficaz e introduciendo normas para clarificar los puntos obscuros o dudosos que existieron desde su dictación y
que antes de la modificación habían sido resueltos a través de la Jurisprudencia.

En términos generales, podemos señalar que el procedimiento administrativo sancionatorio es tramitado por el Servicio Nacional
de Pesca y Acuicultura para el caso que se infrinjan determinadas normas asociadas tanto al régimen artesanal de extracción y a
algunas infringidas por los titulares de una Licencia Transable de Pesca, mientras que el procedimiento judicial es de aplicación
general y se utilizará en todos aquellos casos en que ocurran infracciones al título IX de la LGPA, el que incluye una norma de
aplicación general subsidiaria.

Mención aparte, es la modificación que realizó la Ley Nº 21.132, que tuvo por objeto modernizar y fortalecer el ejercicio de la función
pública del Servicio Nacional de Pesca, la cual también modificó algunos aspectos del procedimiento.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, hay que tener presente que la LGPA también contempla los llamados delitos
pesqueros en el título X y que, como tal, son investigados por el Ministerio Público, y siguen el procedimiento ordinario,
simplificado o monitorio, contemplados en el Código Procesal Penal, según la pena aplicada por esta ley al delito.

II. Procedimiento Administrativo Sancionatorio

Como ya se señaló, este procedimiento está establecido en general, para la infracción a las normas del régimen artesanal de
extracción y algunas cometidas por los titulares de una licencia transable de pesca o permiso extraordinario de pesca (art. 40 A y
siguientes) y está descrito en los artículos 55 O y siguientes de la LGPA.

Con la dictación de la Ley Nº 20.657, se crea este nuevo tipo de procedimiento en el cual, cada Director Regional del Servicio
Nacional de Pesca y Acuicultura, en adelante el Servicio, tiene la facultad de imponer las sanciones descritas en la ley para el evento
de ocurrir en los distintos tipos infraccionales especialmente descritos en la LGPA. En lo no contemplado en él, se aplicará
supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley Nº 19.880.
Este no es más que un proceso contencioso administrativo especial que opera en un sector económico ampliamente regulado
como es el pesquero, y se establece de esta forma, ya que, en este sector, el impacto de la actividad administrativa en los derechos
o intereses de los actores privados es altísimo.

A. Causales de Aplicación

Los tipos infraccionales que originan un procedimiento administrativo sancionador se encuentran taxativamente descritos en la ley,
y se aplican tanto para el sector industrial como para el sector artesanal.

Se iniciará este procedimiento para el sector industrial, cuando un titular, arrendatario o mero tenedor de una licencia transable de
pesca o permiso extraordinario de pesca:

a) Sobrepasa las toneladas a capturar para un año calendario (art. 40 B).

b) Desembarca con sus naves y no informa sus capturas de acuerdo con el procedimiento descrito en el art. 63; o no dé
cumplimiento al procedimiento de certificación de desembarques del art. 64 E, o realice sus capturas con una nave no inscrita ante
el Servicio Nacional de Pesca (art. 40 C).

c) Realice descarte o efectúe operaciones de pesca extractiva en el área de reserva para la pesca artesanal o efectúe capturas en
una unidad de pesquería distinta a la inscrita (art. 40 inciso 2º).

d) Efectúe operaciones de pesca sin estar inscrito en el registro de naves habilitantes que posee el Servicio (art. 40 C inciso 3º).

e) Actúe en contravención a lo dispuesto en el art. 34 A) letras a y b, referidos a pesquerías altamente migratorias (art. 40 D).

f) Contravenga la medida de prohibición establecida en la letra a del inciso segundo del art. 6º A) en los casos que se establezca un
régimen de ecosistemas marinos vulnerables (art. 40 E); y

g) Cuando un armador efectúa operaciones de pesca en pesquerías administradas por licencia transable de pesca o permiso
extraordinarios de pesca sin contar con la respectiva licencia o permiso de pesca o sin que estos se encuentren inscritos en el
registro del Servicio (art. 40 inc. 4º).

Se aplicará en tanto para el sector artesanal cuando:

a) Un pescador es beneficiario de una asignación individual artesanal o es titular de una asignación colectiva y sobrepase las
toneladas autorizadas a capturar para un año calendario (art. 55 Ñ inc. 1º).

b) Un pescador desembarque y no informe sus capturas de conformidad al art. 63, o no dé cumplimiento al procedimiento de
certificación de desembarques del art. 64 E. (art. 55 Ñ inc. 4º).

c) Un pescador artesanal efectúa descarte (art. 55 Ñ inc. 5º).

B. Inicio del Procedimiento

En los casos que, a juicio del Servicio, se configure algún hecho constitutivo de infracción administrativa, este notificará esta
circunstancia al presunto infractor, remitiéndole el informe de infracción y de todos los antecedentes en que esta se funda.

Si bien la LGPA no especifica cómo debe realizarse esta primera notificación, la Jurisprudencia ha resuelto que debe ser personal al
presunto infractor, en caso contrario la misma adolecerá de un vicio de nulidad, por contravenir el principio del debido proceso
(Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de noviembre de 2016, rol Nº 17.218-2016).
El procedimiento administrativo podrá iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada. El denunciado dispondrá de un plazo
de 30 días corridos para hacer valer sus descargos y en la misma presentación, deberá fijar domicilio en el radio urbano donde
funciona la Dirección Regional de Pesca competente, para efectos de practicar las notificaciones que se libren en el expediente.

Dicha omisión facultará al Servicio para notificar al denunciado o infractor a través de su sitio de dominio electrónico o por medio
de un aviso publicado en un diario de circulación regional correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si
fueren feriados.

El Director Regional respectivo deberá designar a un funcionario de su dependencia para que ejerza la función de ministro de fe,
respecto de las actuaciones probatorias y las resoluciones que se libren en este procedimiento.

C. Término Probatorio

Recibidos los descargos o transcurrido el plazo otorgado para ello, el Servicio podrá ordenar la apertura de un período de prueba,
por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse las medidas o diligencias que se estimen
pertinentes, resolución que se notificará mediante carta certificada, conforme a las reglas generales. El presunto infractor en sus
descargos podrá proponer la realización de las medidas o diligencias probatorias, las que solo podrán ser rechazadas cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Los hechos investigados podrán acreditarse
mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

Las resoluciones de mero trámite en el procedimiento sancionatorio, a solicitud del infractor, podrán ser notificadas a la dirección
de correo electrónico que indique en su primera presentación.

D. Sentencia

Transcurrido el plazo para hacer valer los descargos, o vencido el período de prueba, el Servicio dictará una resolución absolviendo
o condenando al denunciado, la cual deberá ser notificada al infractor por carta certificada, la que se entenderá legalmente
practicada después de un plazo adicional de tres días, contado desde su despacho por la oficina de correos.

En el evento que los pescadores artesanales cometan más de dos infracciones administrativas en el plazo de dos años calendario,
cualquiera sea su naturaleza, se aplicará la sanción más alta contemplada para dichas infracciones.

E. Instancia de Impugnación

La sentencia dictada por el Director Regional, para efectos de su control jurisdiccional podrá ser reclamada ante la Corte de
Apelaciones que corresponda.

A su vez, esa sentencia solo podrá ser apelada ante la Corte Suprema. El Servicio tendrá siempre la facultad de hacerse parte en
estos procesos.

Los sancionados dispondrán de un plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de la resolución sancionatoria, para
reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones que corresponda, la cual deberá pronunciarse en cuenta, sobre la admisibilidad del
reclamo y si este se ha interpuesto dentro del término legal.

Admitido el reclamo, la Corte dará traslado por 15 días hábiles al Servicio. Evacuado el traslado, la Corte ordenará traer los autos en
relación, agregándose la causa en forma extraordinaria a la tabla del día siguiente, previo sorteo de la sala cuando corresponda.

La Corte dictará sentencia dentro del término de 15 días y de esta resolución podrá apelarse en el plazo de diez días, recurso del que
conocerá en cuenta la Corte Suprema, sin esperar la comparecencia de las partes, salvo que estime conveniente traer los autos en
relación.

Cabe señalar que en contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

F. Cumplimiento
Las resoluciones que apliquen sanciones de conformidad con los artículos anteriores solo deberán cumplirse una vez que estas se
encuentren ejecutoriadas.

El monto de las multas impuestas por el Servicio es a beneficio fiscal y debe enterarse en la Tesorería General de la República,
dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que la imponga, pago que debe ser
acreditado ante el Servicio, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que esta debió ser pagada.

El titular de una asignación artesanal será solidariamente responsable de las multas impuestas al arrendatario o mero tenedor de su
asignación.

III. Procedimiento Judicial

Este procedimiento judicial se aplica por infracciones al Título IX de la LGPA, conocido como procedimiento de aplicación general. El
catálogo de sanciones se encuentra establecido en los artículos 107 al 121 ter.

El artículo 107 establece una norma de prohibición general, mientras que el artículo 116 contempla una sanción residual,
estableciendo que las infracciones a las normas de la LGPA, sus reglamentos o las medidas de administración pesquera adoptadas
por la autoridad, que no tuvieren prevista una sanción especial, serán castigadas con algunas de las sanciones establecidas en dicha
norma (multa equivalente a una o dos veces el resultado de la multiplicación del valor sanción de la especie afectada vigente a la
fecha de la denuncia, por cada tonelada o fracción de tonelada, de peso físico de los recursos hidrobiológicos objeto de la
infracción, y el comiso de las especies hidrobiológicas, de los artes o aparejos de pesca y medios de transporte, cuando
corresponda. A las infracciones que no pudieren sancionarse conforme a lo dispuesto precedentemente o si fueren infracciones a
la normativa de acuicultura que no tuvieren prevista una sanción especial, se le aplicará una multa de 3 a 300 U.T.M.).

A. Naturaleza Jurídica del Procedimiento

Si bien el legislador no tuvo en cuenta este punto cuando se dictó la ley, el no tener claro la naturaleza jurídica de este
procedimiento ha traído muchos problemas de interpretación de las normas contenidas en la LGPA.

A partir de lo resuelto por la Jurisprudencia y teniendo en consideración las últimas modificaciones legales, podemos concluir que
este es un procedimiento contravencional, de carácter administrativo que se encuentra expresamente radicado en tribunales
ordinarios de justicia, cuyo conocimiento fue entregado expresamente por la ley al juez civil.

Este procedimiento no es más que una manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado, que, aunque es genérico, se
subdivide en dos manifestaciones: administrativa y penal, así, las interpretaciones que se hagan de las normas de la LGPA no
pueden ir en contra del ejercicio de la potestad sancionadora del mismo.

Reafirman lo señalado precedente las modificaciones a LGPA relativas a la aplicación de las normas supletorias de este
procedimiento. En la actualidad indica la ley, que en lo no previsto en el artículo 125 de la LGPA «se aplicarán supletoriamente las
normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, con la excepción del abandono del procedimiento, el
desistimiento de la demanda y todo aquello que resulte contrario a la naturaleza contravencional del procedimiento».

Hoy entonces, existe claridad acerca de la naturaleza contravencional del procedimiento judicial y respecto de cuáles son las
normas supletorias aplicables. Sin embargo, esto no siempre fue así.

El Nº 18 del art. 125 de la LGPA fue introducido por la Ley Nº 20.657, y vino a legalizar una cuestión que se había resuelto de manera
no uniforme por la vía jurisprudencial. Desde la entrada en vigencia de la ley, se discutió la naturaleza jurídica de este
procedimiento, tramitándose de manera oficiosa en sede civil por algunos tribunales o bien, a petición de parte en otros. Por su
parte, las Cortes de Apelaciones fueron más allá al clarificar la naturaleza del procedimiento al decir, que este es un procedimiento
sancionatorio que se encuentra en sede civil.
En este sentido, existe un antiguo artículo del profesor Ramón Domínguez Hidalgo, donde, comentando una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, señala que: «el abandono del procedimiento es una sanción establecida para los juicios civiles y
cuyo basamento subjetivo dice relación con el hecho que el abandono que las partes pueden hacer de un proceso es demostración
de sus voluntades de dejarlo que se extinga sin que llegar a dictarse la sentencia que le ponga fin. Pero ello no puede ocurrir en
procesos destinados a investigar y sancionar la comisión de faltas y contravenciones en las que hay, además envueltos intereses de
la nación» (Domínguez, 1992).

Ello traía innumerables consecuencias prácticas, pues al no existir normas supletorias del procedimiento, cada tribunal del país
aplicaba distintos criterios para resolver cuestiones como: los incidentes; el cómputo de plazos en días hábiles o inhábiles, normas
de prescripción, etc.

Pues bien, todo esto ha quedado resuelto con la introducción de este Nº 18 del art. 125 que vino a zanjar y clarificar la naturaleza
jurídica de este procedimiento.

Otro antecedente que apoya esta teoría es la normativa relativa a la prescripción de las multas e infracciones.

Indica el art. 132 bis introducido en la última modificación a la ley que: las sanciones que se impongan prescribirán en el plazo de
tres años, contados desde que quede firme la sentencia.

Asimismo, las acciones para denunciar infracciones a la ley también prescribirán en el plazo de tres años contados desde la fecha en
que se cometió la infracción.

Esta última modificación al procedimiento del art. 132 bis terminó con la interpretación jurisprudencial que constantemente
decretaba la prescripción de las infracciones y de las multas en el plazo de seis meses, por aplicación supletoria del Código Penal.
Cabe recordar que, sobre ese punto, y ante la ausencia de normas supletorias, otra parte de la jurisprudencia rechazó la aplicación
preponderante de los principios penales en este tipo de procedimiento, al señalar que estos últimos solo pueden ser utilizados de
forma matizada en los procedimientos administrativos.

Inclusive la Corte Suprema en razón de la discusión ya mencionada acerca de la prescripción de las faltas, había señalado: «Que aun
cuando esta Corte ha señalado que, si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado ius puniendi
del Estado, también es cierto que el castigo administrativo es independiente del penal, de suerte que debe hacerse una aplicación
matizada de los principios de esta última rama en materia administrativa, sin que sea razonable aplicar el plazo de prescripción de
las faltas, porque al ser dicha prescripción de corto tiempo resultaría eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a la
Administración en la represión y castigo de estos ilícitos» (Corte Suprema, 19 de agosto de 2015, rol Nº 28.249-2014).

En virtud de lo todo lo anterior, al día de hoy existe claridad respecto de que este procedimiento es de carácter contravencional
administrativo, en donde se aplicarán las normas supletorias del Código de Procedimiento Civil siempre que no sean contrarias a la
naturaleza contravencional del procedimiento, por lo que en la interpretación y aplicación de las normas se aplicarán
preferentemente los principios de derecho administrativo por sobre aquellos puramente penales.

B. Competencia

Conforme a lo dispuesto en el art. 124 de la LGPA serán competentes para conocer de estas infracciones «los jueces civiles con
jurisdicción en las comunas donde ellas se hubieren cometido o donde hubiesen tenido principio de ejecución».

Esta regla se precisa en su inciso segundo la misma disposición que, atendida la naturaleza de las infracciones de dicho cuerpo
legal, pasa a ser la regla general: «Si la infracción se cometiere o tuviere principio de ejecución en aguas interiores marinas, el mar
territorial, en la zona económica exclusiva, o en el mar presencial o en la alta mar en el caso de la letra h) del art. 110, será
competente el juez civil de las ciudades de Arica, Iquique, Tocopilla, Antofagasta, Chañaral, Caldera, Coquimbo, Valparaíso, San
Antonio, Pichilemu, Constitución, Talcahuano, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Castro, Puerto Aysén, Punta Arenas, o el de Isla de
Pascua».
Ahora bien, si se trata de infracciones cometidas dentro de la Zona Económica Exclusiva por naves que enarbolen pabellón
extranjero, será competente el Juez Civil de las ciudades de Arica, Iquique, Valparaíso, Talcahuano, Puerto Montt, Puerto Aysén o
Punta Arenas.

La ley precisa que el conocimiento de estas causas corresponde al tribunal más próximo al lugar en que se cometió la infracción y
que en los lugares en que exista más de un tribunal con la misma jurisdicción, se seguirán las reglas del turno y distribución de
causas conforme al art. 175 del Código Orgánico de Tribunales. Hay que recordar que con la dictación de la Ley Nº 20.875, sobre
Tramitación electrónica se dio término a las reglas del Turno, por lo tanto, en los lugares en que existe más de un tribunal con la
misma jurisdicción, aplican las normas de distribución de la Oficina Judicial Virtual.

Por último, para el caso de la pesca recreativa, también se rige por las normas del art. 124, ya señalado, salvo para las infracciones
que se cometan en aguas dulces, cuya competencia será de los Juzgados de Policía Local.

C. Inicio del Procedimiento

El procedimiento se inicia por Denuncia presentada ante el tribunal competente por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura; la
Armada, Carabineros de Chile y en ciertos casos un Sindicato de Pescadores titulares de un área de manejo de recursos bentónicos.

En ella, se deben consignar con los hechos que se imputan, las disposiciones legales infringidas, el lugar o área aproximada donde
se cometió la infracción cuando corresponda, y una fecha para que el (los) denunciado (s) concurran a prestar declaración al
tribunal, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía.

Además, se debe acompañar una copia de la citación del inculpado a la denuncia.

Agrega la ley que, la denuncia así presentada, constituirá presunción de haberse cometido la infracción, alterando el peso de la
prueba desde ya, pues corresponderá al o los denunciados desvirtuar los hechos consignados en la denuncia. Por el contrario, de
no reunirse los citados requisitos, corresponderá probar las alegaciones al órgano denunciante.

La ley establece entonces una presunción legal y si bien es efectivo que, lo que afirma un ministro de fe tiene mérito de credibilidad
y certificación, ello no obsta a que tales afirmaciones puedan ser desvirtuadas con la prueba rendida al efecto. Ni las aseveraciones
de estos ministros de fe, ni lo afirmado por el denunciante, en ningún caso, importan una presunción de derecho, que no admite
prueba en contrario, sino que implica únicamente que se requiere probar lo contrario por la parte denunciada, para desvirtuar su
mérito probatorio (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 7 de octubre de 2014, rol Nº 710-2016).

Así las cosas, esta presunción invierte la carga de la prueba, y si bien ha sido objeto de revisión de constitucionalidad, la Corte
Suprema ha señalado que no se contrapone con el principio de inocencia que informa el Derecho Administrativo Sancionador
«puesto que supone que solo sobre la base de pruebas aportadas por quien acusa, podrá ser castigado el infractor, alzándose solo
como un mecanismo de validez de la imputación en tanto no se destruya a través de prueba rendida por el denunciado y valorada
positivamente por la judicatura» (Corte Suprema, 3 de julio de 2020, rol Nº 4.527-2018).

Por otra parte, al señalar la ley que lo que supone la presunción legal es «la denuncia así presentada», por lo que, de existir errores
u omisiones en la formulación de los hechos denunciados, se infringe el principio de congruencia, no pudiendo ser aplicada la
presunción de que goza la parte denunciante.

Por último, la Jurisprudencia ha entendido que, no obstante, no estar expresamente descrito en la ley, cualquier particular puede
realizar una denuncia e intervenir en el procedimiento como legitimados activos, lo anterior como manifestación de lo dispuesto en
el art. 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. Esto tiene concordancia con lo dispuesto en la LGPA, ya que si bien según
el art. 122, la fiscalización del cumplimiento de la ley será ejercida por funcionarios del Servicio y personal de la Armada y de
Carabineros, el art. 128 de la ley dispone que en todos aquellos casos en que personas que no sean funcionarios del Servicio
presenten una denuncia por infracción a la normativa pesquera, los Tribunales de Justicia informarán ese hecho de inmediato a la
Dirección Regional del Servicio. A su turno, el art. 123 de la misma normativa señala que en el ejercicio de su función fiscalizadora, el
Servicio tendrá la facultad de hacerse parte en los procesos que se originen por infracción a las normas que regulan las actividades
pesqueras y el art. 132 de la ley impone a los tribunales la obligación de comunicar al Servicio toda sentencia condenatoria firme
recaída en procesos por infracción a sus disposiciones. Es decir, la denuncia «no se trata de una atribución que se le hubiere
entregado en forma exclusiva y excluyente, aun cuando sí tenga efectos probatorios de relevancia, pues en casos como el
presente, en que un particular decide accionar y seguir adelante con el juicio, es él quien deberá soportar la carga de probar que se
ha cometido la infracción denunciada» (Corte Suprema,14 de enero de 2013, rol Nº 6.661-2012).

D. Tramitación

Presentada la denuncia en el tribunal civil, corresponde conocer la declaración, descargos o contestación de él (los) denunciado (s).

Señala la ley en su art. 125 Nº 2 que acogida a tramitación la denuncia, el tribunal citará al o a los infractores a una audiencia
indagatoria, fijando día y hora para la misma, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía, precisando que el juez debe
interrogar al denunciado. Algunos han interpretado esta expresión como si debiese ser un trámite personalísimo y esencial para dar
curso progresivo a los autos y para conformar el debido proceso.

Se permite en esta etapa procesal que tanto la parte denunciante como la parte denunciada, puedan presentar por escrito al
tribunal, observaciones o complementos a la denuncia o defensa en la primera audiencia.

Llegado el plazo de la audiencia, pueden ocurrir 3 situaciones:

1. Que el denunciado no concurra.

2. Que el denunciado concurra y controvierta los hechos, y

3. Que el denunciado se allane a la denuncia.

En los dos primeros casos corresponde que el juez reciba la causa a prueba, toda vez que se entiende que existen hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. En tal caso, debe citar a una nueva audiencia esta vez de prueba en un plazo máximo de
10 días.

Por el contrario, en el último caso, el juez está facultado para dictar sentencia sin más trámite.

Los plazos establecidos en la ley son de días hábiles, entendiéndose inhábiles, los feriados.

E. Etapa Probatoria

Recibida la causa a prueba, las partes pueden concurrir representadas conforme a derecho o incluso personalmente.

Se permite que, para acreditar sus pretensiones, las partes puedan valerse de todos los medios de prueba y en relación a la prueba
testimonial, se admitirán hasta dos testigos por cada punto de prueba, con un máximo de seis. Para los efectos de la prueba
testimonial, las partes deberán presentar la lista de testigos, indicando sus nombres, profesión u oficio y residencia, con, por lo
menos, dos días de antelación a aquel fijado para el comparendo.

Producto de la última modificación sustancial al procedimiento, contemplado en la Ley Nº 20.657, la audiencia de prueba se rendirá
ante un funcionario del tribunal, y no ante un receptor judicial como es la regla general.

En términos de apreciación de la prueba, la LGPA el juez apreciará la misma conforme a las reglas de la sana crítica.

También se permiten las medidas para mejor resolver, las que se decretarán en el más breve plazo, el que no podrá exceder de
cinco días.

F. Sentencia

Indica la LGPA que la sentencia deberá dictarse dentro de los diez días desde que el proceso se encuentre en estado de fallarse.
En esta etapa puede el sentenciador absolver al denunciado o condenarlo acogiendo la denuncia, imponiendo una variedad de
sanciones que van desde las multas hasta comisos.

La sentencia, una vez ejecutoriada, tendrá mérito ejecutivo y su cumplimiento se hará efectivo ante el mismo tribunal.

G. Notificaciones

Las resoluciones se notificarán por el Estado Diario, con la sola excepción de la resolución que recibe la causa a prueba y la
sentencia definitiva, las cuales se deben notificar por cédula, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48, 49 y 53 del
Código de Procedimiento Civil.

También se permite a las partes, solicitar su notificación en forma electrónica o por cualquier otro medio que elijan para sí, y que el
juez califique como expedito y eficaz.

Tenemos presente que la regla general es la notificación por el Estado Diario; no obstante ello, el procedimiento se inicia por la
citación que realiza tanto personal del servicio, armada o carabineros de manera personal al denunciado o por escrito dejada en su
embarcación.

El problema se presenta cuando el denunciado estando ya citado "por escrito", no comparece a la primera citación.

¿Corresponde entonces, que el tribunal proceda a citarlo por el Estado Diario como es la regla general y particular de este
procedimiento o debemos, por el contrario, citarlo de manera personal ya que es la primera notificación judicial y en donde,
además, se está ordenando su comparecencia en juicio?

En el caso de la primera opción, hay jurisprudencia que señala que la notificación por escrito es perfectamente válida y que en este
caso no es necesario aplicar las normas supletorias del Código de Procedimiento Civil, siendo una norma especial que rige por sobre
las reglas generales del libro primero. (Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre de 2017, rol Nº 750-2017).

Sin embargo, nos inclinamos por esta segunda opción como la correcta, ya que está acorde a las normas de comparecencia en
juicio aplicables a todo procedimiento y al hecho además que conforme lo señala el art. 125 Nº 16 de la ley, en segunda instancia la
sentencia recurrida puede ser objeto de invalidación de oficio, cuando aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o
diligencia que tenga carácter esencial o que influya en lo dispositivo del fallo.

En este sentido, la declaración del denunciado reviste el carácter de esencial en el procedimiento, por cuanto con ella, se garantiza
el debido proceso. Por ello, la citación por el estado diario a un denunciado que no comparece a prestar su declaración o sus
descargos, habiendo sido notificado por escrito, puede provocar la invalidación del fallo en él recaído.

La primera citación debe ser correctamente notificada y extendida al infractor, ya que en caso contrario el proceso puede ser
declarado nulo. La correcta notificación de la resolución que da inicio a un proceso en contra de una persona o entidad, es la base
fundamental de la validez de la relación procesal. La notificación de la citación es un trámite esencial, sin el cual la substanciación
del juicio adolece de un vicio de nulidad.

En efecto, practicada legalmente la notificación de esta al eventual infractor y presentada la denuncia por los funcionarios del
servicio al Tribunal, este acoge a tramitación la misma y citará al infractor, fijando día y hora, a una audiencia y dicha resolución, por
disposición del Nº 8 del art. 125 de la ley, debe notificarse por el Estado Diario. De ahí, la importancia de que el denunciado haya
tenido cabal conocimiento de la citación que deben practicar los funcionarios del Servicio (Corte de Apelaciones de Concepción, 25
de febrero de 2015, rol Nº 1.858-2014).

H. Recursos

En contra de la sentencia definitiva de primera instancia solo procede el recurso de apelación para ante la Corte de Apelaciones
respectiva, el cual debe interponerse en el plazo de diez días, contado desde la notificación de la parte que entable el recurso. Esta
apelación deberá además fundarse someramente y solicitar peticiones concretas al tribunal ad quem.
Los autos deben remitirse al tercer día de notificada la última resolución que concede el último recurso de apelación, y las partes se
consideran emplazadas en segunda instancia por el hecho de notificársele la concesión del recurso de apelación.

En segunda instancia, las resoluciones se notificarán por el Estado Diario.

No procede la adhesión a la apelación.

No es necesaria la comparecencia en 2º instancia y su vista goza de preferencia (general), incluso la ley señala que se debe designar
un día de la semana al menos para conocer de estos recursos completándose las tablas.

El tribunal de alzada podrá admitir a las partes aquellas pruebas que hayan podido rendir en primera instancia, pero no será
admisible la testimonial. La confesional solo podrá admitirse una vez a cada parte.

Las medidas para mejor resolver que decrete el tribunal de alzada no se extenderán a la prueba testimonial ni a la confesional.

Las Cortes de Apelaciones solo oirán alegatos cuando estimen que hay motivos fundados.

La sentencia deberá pronunciarse dentro del plazo de cinco días, contado desde el término de la vista de la causa.

La Corte de Apelaciones se hará cargo en su fallo de las argumentaciones formuladas por las partes en los escritos que al efecto le
presenten.

Dictado el fallo el expediente será devuelto dentro del segundo día, al tribunal de origen, para el cumplimiento de la sentencia.

Si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o
excepción hecha valer en el juicio, la Corte se pronunciara´ sobre ella.

Podrá, asimismo, fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser
incompatibles con lo resuelto.

Deberá la Corte, en todo caso, invalidar de oficio la sentencia apelada, cuando aparezca de manifiesto que se ha faltado a un
trámite o diligencia que tenga carácter esencial o que influya en lo dispositivo del fallo. En el mismo fallo, señalará el estado en que
debe quedar el proceso y devolverá la causa dentro de segundo día de pronunciada la resolución, salvo que el vicio que diere lugar
a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales números 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, caso en el cual el mismo tribunal deberá, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la
sentencia que corresponda con arreglo a la ley.

Conforme a las modificaciones legales, ha sido aceptado la interposición del recurso de casación en contra de la sentencia dictada
por la Corte de Apelaciones.

I. Incautación

La LGPA faculta a los fiscalizadores para que durante el curso de una supuesta infracción procedan a incautar determinados bienes
o recursos o productos hidrobiológicos. Esta acción procesalmente es una medida cautelar cuyo objetivo es garantizar los fines del
proceso, cuales son: el pago de la multa y la efectiva aplicación de la pena de comiso, cuando proceda.

La incautación, por tanto, corresponde a un deber funcionario. Se pueden incautar los recursos hidrobiológicos en estado natural o
procesados, artes y aparejos, medios de transportes, quedando excluida la posibilidad de incautar la Nave.

Así mismo se estipula que será una facultad privativa del juez de la causa el establecer el destino de las especies incautadas, quien
podrá:

1.- Actuando como representante legal de sus propietarios, ordenar a un almacén general de depósito u otro establecimiento
similar el bodegaje de ellas;
2.- Disponer su inmediata subasta por martillero público que designe al efecto;

3.- Si no es posible decretar el inmediato almacenamiento o subasta, permitir el procesamiento de las especies incautadas,
reteniendo el producto elaborado, y

4.- Ordenar la devolución de las especies incautadas al propietario, previa entrega de garantía suficiente que cubra el valor de lo
incautado, considerando el valor sanción correspondiente.

J. Sanciones y Cumplimiento

La LGPA contempla un abanico de sanciones a aplicar dependiendo de la norma infringida.

De este modo encontramos como regla general las multas. Estas se aplican en unidades tributarias mensuales y pueden ser de un
monto fijo o variable. En este último caso, la ley establece un engorroso sistema de cálculo en el cual debe estarse al valor sanción
que tiene cada especie hidrobiológica, el cual se fija año a año por resolución de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura,
multiplicado por las toneladas de recursos implicadas en la infracción.

Además, encontramos sanciones de clausuras, comisos, suspensión de derechos en el Registro Pesquero Artesanal, suspensión del
título de patrón o capitán, prohibición de zarpe, etc.

Cabe hacer presente que teniendo presente el alto valor de las multas, la jurisprudencia ha entendido, nuevamente atendiendo a la
naturaleza jurídica del procedimiento, que, sin perjuicio de las diferencias que existen entre el derecho administrativo y el derecho
penal, aquel participa en muchos aspectos de los principios que regulan a este, pues ambos tienen su origen en la potestad punitiva
del Estado, el cual a su vez, debe sujetarse a la Constitución Política para ejercer su potestad sancionatoria, debiendo comprender
en toda pena, los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, insertos en aquella. Lo anterior debe concatenarse con
la extensión del daño causado a los recursos hidrobiológicos y ecosistemas marinos, rebajando las multas impuestas por aplicación
del art. 70 del Código Penal. Las multas, si bien pueden estar contempladas en la ley y jurídicamente asilarse en la misma, «toda
sanción debe guardar relación y proporcionalidad con los hechos perpetrados, debe ser razonable, prudente y adecuada a los fines
que se persiguen con su imposición» (Corte de Apelaciones de Coyhaique, 31 de enero de 2017, rol Nº 23-2016).

En el mismo sentido, con la dictación de la Ley Nº 21.132 se modificó el Nº 9 del art. 125 de la LGPA, la que hoy expresamente
establece que el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar al sancionado para pagar las multas por parcialidades.

Esta multa debe enterarse en un plazo de 10 días, contados desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, en la Tesorería
Regional o Provincial correspondiente, la cual debe informar al tribunal enviando el recibo al día siguiente del pago.

En este tipo de procedimiento se contempla la posibilidad de despachar orden de arresto en contra de los condenados, en todas
aquellas causas en estado de cumplimiento y en que no se ha enterado la multa por parte de los condenados.

Si la condena corresponde a una persona jurídica, la orden de arresto se despachará en contra de su representante legal, a menos
que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción, excepción que resulta de difícil solución
práctica.

Despachada una orden de arresto, no podrá suspenderse o dejarse sin efecto, sino por orden del tribunal que la dicto´, fundada en
el pago de la multa o en la suscripción de un acuerdo de pago.

El apremio será acumulativo; por consiguiente, por las primeras 30 unidades tributarias mensuales se aplicara´ un día de prisión por
cada unidad tributaria mensual; si la multa fuere superior a 30 unidades tributarias mensuales y no excediere de 300 unidades
tributarias mensuales, se aplicara´ un día de prisión por cada 5 unidades tributarias mensuales; y si excediere de 300 unidades
tributarias mensuales, se aplicara´ un día de prisión por cada 10 unidades tributarias mensuales.

Si el sancionado no tuviere bienes para pagar la multa, podrá el tribunal imponer, por vía de sustitución, la sanción de prestación de
servicios en beneficio de la comunidad. Para proceder a esta sustitución se requerirá el acuerdo del sancionado. En caso contrario,
se suspenderá la actividad pesquera, de procesamiento, de comercialización u otra que el infractor realice conforme a esta ley, a
razón de un día por cada unidad tributaria mensual de la multa que se le hubiere impuesto. Si el infractor no contare con registro
para realizar la actividad se le aplicara´ la medida alternativa de reclusión nocturna, a razón de un día por cada unidad tributaria
mensual de la multa que se le hubiere impuesto, con un máximo de seis meses.

Bibliografía

Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Santiago, Ed. LegalPublishing, 2014.

Costa Cordella, E., «Los Tribunales Administrativos Especiales en Chile», Revista de Derecho Valdivia, Vol. XXVII, Nº 1, julio 2014.

Domínguez Benavente, R., «Comentario jurisprudencia. Abandono de procedimiento. No es aplicable en procesos

contravencionales como los que establece la Ley de pesca y acuicultura». Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 192,
año LX, jul-dic, 1992.

Ferrada Bórquez, J., «Los Procesos Administrativos en el Derecho Chileno», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, Nº XXXVI, Valparaíso, Chile, 2011, 1er Semestre, pp. 251-277.

Historia de la Ley Nº 18.892, "Ley General de Pesca y Acuicultura", Diario Oficial, 23 de diciembre de 1989, www.leychile.cl.

Historia de la Ley Nº 20.657, "Modifica en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad
pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización, la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida
en la Ley Nº 18.892 y sus modificaciones", Diario Oficial, 9 de febrero de 2013, www.leychile.cl.

Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, «Informe Final, Proyecto UTF/CHI/042/CHI, Asistencia
para la revisión de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en el marco de los instrumentos, acuerdos y buenas prácticas
internacionales para la sustentabilidad y buena gobernanza del sector pesquero», Santiago, septiembre, 2016, www.subpesca.cl.

Muñoz, J., y Fernández, J., «Estudio dogmático penal de los artículos 291 del Código Penal y 136 de la Ley General de Pesca y
Acuicultura. A propósito del caso del Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter», Política Criminal, Vol. 5, Nº 10, diciembre, 2010.

Muñoz Hernández, L., «El Delito Ambiental contenido en el artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura», Memoria de
Grado para optar al Grado Académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 2009.

Procedimiento ordinario ante tribunales de familia

Juan Andrés Álvarez Álvarez********

I. Introducción

La creación de los Juzgados de Familia supone una innovación para el sistema judicial chileno, mediante la cual se concentra el
conocimiento de la mayor parte de los asuntos familiares en un solo tribunal especializado, por regla general pluripersonal en su
composición, pero unipersonal en su funcionamiento, de carácter especial y de primera instancia.

Su origen se remonta al 30 de agosto de 2004, fecha de la publicación de la Ley Nº 19.968, que los crea, y que ha registrado diversas
modificaciones, la última de estas en fecha reciente, el 14 de agosto de 2020, al incorporarse disposiciones transitorias de
regulación de medidas de retención judicial de fondos previsionales y de suspensión de la tramitación de la solicitud de retiro de
fondos, en razón de deudas por obligaciones alimentarias mediante la Ley Nº 21.254.

Si bien anteriormente se había hecho patente la necesidad de separar los asuntos familiares de la jurisdicción ordinaria civil, los
llamados Juzgados de Menores solamente conocían de determinadas materias vinculadas principalmente a niños, niñas y
adolescentes (en adelante NNA), dejando entregadas otras cuestiones asociadas por ejemplo a la disolución del matrimonio o
violencia intrafamiliar a la competencia de los juzgados civiles.

Con la entrada en funcionamiento de los tribunales de familia el 1 de octubre de 2005, tal competencia es suprimida y los Juzgados
de Menores son paulatinamente eliminados, subsumiéndose la casi integridad de las materias familiares en estos nuevos juzgados
especializados, con principios formativos propios, con un sistema probatorio basado en la sana crítica y un procedimiento
particular, regulado en los artículos 55 a 67 de la Ley Nº 19.968, el que ocupará las próximas páginas.

II. Principios del Procedimiento de Familia

La Ley Nº 19.968 contempla una serie de principios propios, a los que se añaden desde luego los principios comunes a todo
procedimiento civil. El párrafo primero del Libro III de la mencionada ley desarrolla los siguientes principios: oralidad,
concentración, desformalización, inmediación, actuación de oficio, colaboración, publicidad e interés superior de los NNA. A lo
anterior puede añadirse igualmente la libertad probatoria, pero que se encuentra contenida en el párrafo tercero, motivo por el
cual será revisada al referirse a la prueba más adelante.

No obstante lo anterior, cierta doctrina ha distinguido entre las características del procedimiento de familia y los principios
propiamente tales, entendiéndose que del tenor literal del artículo 9º de la Ley Nº 19.968, se desprende tal diferencia (Carretta,
2015). En dicho orden de ideas, oralidad, concentración y desformalización, solo serían características del procedimiento, siendo los
únicos verdaderos principios los de inmediación, actuación de oficio y colaboración. La Historia de la Ley Nº 19.968 permitiría llegar
a una conclusión semejante, atendido el tratamiento legislativo que se ha entregado a estos. A nivel jurisprudencial, por su parte,
se tiende a la confusión de tales conceptos, siendo todos agrupados simplemente como principios, pese a la redacción del artículo
9º (Carretta, 2017).

Dicho lo anterior, a efectos de mejor comprensión, esta sección se dividirá en características, principios propiamente tales, otros
principios, y algunas reglas generales contenidas en la ley, que para solo efectos de orden se incorporarán en este apartado.

A. Características del Procedimiento de Familia

a. Desformalización

Se trata aquí de una característica que no se halla explícitamente desarrollada por la Ley Nº 19.968, más allá de enunciación en el
artículo 9º. Se ha señalado sí por la doctrina que esta «implica que las formas establecidas en el procedimiento que propende a
tutelar los derechos de la familia y la infancia, atendidos los bienes que protege, son por sí mismas suficientemente flexibles para
otorgarle eficiencia y rapidez a su tramitación» (Carretta, 2015).

Si bien la ley la considera entre los principios del proceso, de la historia fidedigna de la norma se desprende que no se quiso definirla
ni tampoco dejarla sujeta a estándar de directriz del procedimiento de familia. Así, el primitivo artículo 10, luego desechado,
señalaba que: «[e]n silencio de la ley, el juez determinará la forma en que se verificarán las actuaciones y, en esta tarea, como en la
de interpretar las normas del procedimiento, tendrá siempre presente que su objetivo es el adecuado resguardo de los derechos
reconocidos por la ley y la más pronta y justa decisión de la controversia» (Carretta, 2017). Dicha supresión posterior lleva a la
necesaria conclusión que se la omitió como principio a efectos de evitar intromisión del juez en la función legislativa, creando
procedimiento donde el legislador ya se ha pronunciado. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que en la praxis los jueces suelen
darle aplicación como principio, sin serlo.

De tal modo, la desformalización no significa de manera alguna una ausencia total de formas, sino que implica simplemente una
mayor flexibilidad en su aplicación, debiendo el juez ajustarse a los procedimientos vigentes. Ha señalado la Excma. Corte Suprema
que: «propósito de la desformalización, cual es impedir que fórmulas sacramentales obstaculicen la prosecución del juicio, no
importa la absoluta ausencia de formas procesales para la realización de actuaciones y el cumplimiento de las diligencias judiciales
que ejecutan un debido proceso» (Corte Suprema, 30 de octubre de 2007, rol Nº 4.174-2007).

b. Oralidad
Según dispone el artículo 10 de la Ley Nº 19.968, todas las actuaciones serán orales, salvo aquellas exceptuadas por la misma ley.
Entre estas se encuentran la demanda y la contestación, las que deben plantearse por escrito (artículos 56 y 58). Misma situación
ocurre con la apelación, que siempre debe interponerse por escrito, incluso cuando se lo haga en subsidio de la reposición (artículo
67). Asimismo, si bien no se señala expresamente en la Ley Nº 19.968, debe presentarse por escrito el sobre cerrado con minuta de
preguntas a efectos de hacer efectivo el apercibimiento del artículo 52 de la ley en la audiencia de juicio, según consta del numeral
segundo del auto acordado sobre funcionamiento de los Tribunales de Familia, del 8 de octubre de 2005, exigencia de escrituración
cuya legalidad es discutible atendido el tenor del referido artículo 10.

No obstante, dicha oralidad es la regla general, debe llevarse registro de tales actuaciones, para lo cual los tribunales proceden a
generar grabación de estas, como asimismo confeccionan actas que son luego puestas a disposición de las partes a través de la
Oficina Judicial Virtual (en lo sucesivo, OJV), pero que construyen meros resúmenes de lo obrado en audiencia en forma oral,
primando la grabación respectiva en caso de divergencia. Misma cuestión ocurre con las conciliaciones, las que deben consignarse
por escrito en extracto, sin perjuicio de prevalecer el registro oral en caso de existir discusión acerca del tenor de la misma o de las
consideraciones tenidas en vista para su celebración.

c. Concentración

La realización de audiencias continuas susceptibles de prolongación en sucesivas sesiones hasta su conclusión es la última de las
características de este procedimiento, conforme dispone el artículo 11 de la Ley Nº 19.968, siendo posiblemente la de más difícil
cumplimiento, dada la carga de trabajo que actualmente soportan los tribunales de familia. Suele ser que la continuidad de las
audiencias es prácticamente ilusoria, demorándose estas por varios meses, incluso, sino más, de acuerdo a la capacidad de agenda
del tribunal, no desarrollándose en días consecutivos ni cercanos en el tiempo, como establece la norma.

El tribunal puede, en cualquier caso, reprogramar o suspender una audiencia, ya sea preparatoria o de juicio, en los siguientes
casos:

- Cuando no esté disponible prueba relevante decretada por el juez, hasta por dos veces durante todo el juicio. Si se considera que
el ofrecimiento de prueba se ha de efectuar por regla general en audiencia preparatoria, esta situación se presentará normalmente
en audiencia de juicio.

- Se podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta por dos veces y por motivos fundados, que se harán constar en la
resolución respectiva. Ello puede ocurrir por ejemplo en caso de no contar con la declaración del artículo 5º de la Ley Nº 14.908,
tratándose de juicios de alimentos, o bien en caso de que alguna de las partes comparezca sin abogado y el tribunal no la exima de
comparecer patrocinada por uno.

- Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 19.968, que permite solicitar la suspensión de la audiencia
de común acuerdo por las partes hasta por dos ocasiones, lo que debe ser autorizado por el juez. Existiendo en la especie dos
audiencias en el procedimiento ordinario de familia, esto es preparatoria y juicio, ha de entenderse que puede suspenderse de
común acuerdo cada una de ellas hasta por dos veces.

B. Principios del Procedimiento de Familia

a. Inmediación

Existe en este procedimiento una importante diferencia con el procedimiento civil, en el cual puede delegarse algunas actuaciones,
como la conciliación, en funcionarios del tribunal y, asimismo, algunas diligencias probatorias, como la testimonial y la confesional,
en la persona de un Receptor Judicial. En el caso de este procedimiento especial, señala el artículo 12 de la Ley Nº 19.968 que tales
actuaciones y diligencias siempre deben ser realizadas en presencia del juez, bajo sanción de nulidad. Ello no obsta, por ejemplo, a
que las instancias previas a una conciliación puedan estar a cargo de un miembro del Consejo Técnico, conforme dispone el artículo
5º letra c) de la Ley Nº 19.968.

Por su parte, el juez solo puede ponderar las probanzas que hayan sido debidamente incorporadas al proceso, ya sea en la
audiencia de juicio, las que debe haber recepcionado personalmente, o bien en la audiencia preparatoria, conforme dispone el
artículo 61 Nº 9 de la Ley Nº 19.968, las que sí pueden haber sido recepcionadas por un juez distinto, al no existir radicación en la
persona del mismo juez.

b. Actuación de oficio

El tribunal no debe necesariamente esperar a que las partes efectúen sus peticiones para dar curso progresivo a los autos. Es más,
en las ocasiones en que el legislador ha querido sancionar la inactividad de las partes, lo ha señalado explícitamente, como ocurre
tratándose del abandono del procedimiento del artículo 21 de la Ley Nº 19.968, en que se impone a las partes la obligación de
solicitar nuevo día y hora para audiencia, en evento de no comparecer a la citada.

Si bien el artículo 13 de la Ley Nº 19.968 impone al juez la obligación de adoptar oficiosamente las medidas necesarias para llevar a
término el proceso con la mayor celeridad, así como salvar errores formales y omisiones subsanables, ello no significa ponerle fin
por cualquier vía, sino que debe hacerse con miras a que el proceso acabe mediante una forma de terminación normal, esto es
mediante una sentencia o equivalente jurisdiccional, lo que se desprende de la parte final del inciso segundo de dicha disposición, el
cual indica que el juez puede «también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la
causa». Por ello, no puede emplearse como excusa la desformalización para imponer a las partes trámites adicionales mediante los
cuales poner término anticipado al procedimiento. De este modo, apercibimientos tales como ordenar sin más el archivo de los
antecedentes o bien poner fin al proceso en caso de no aportarse nuevo domicilio de la parte demandada, constituye un exceso,
puesto que la ley no solo no autoriza para proceder de dicha forma, sino que impone la obligación del tribunal la obligación de
poner término al proceso de forma tal que este alcance sus fines respecto de todas las partes (Corte de Apelaciones de
Concepción, 23 de mayo de 2012, rol Nº 107-2012).

c. Colaboración

La incorporación de este principio parte de la premisa de que la excesiva confrontación entre las partes trae aparejadas
consecuencias mayormente negativas, por lo que es imperativa la incorporación de mecanismos alternativos de resolución de
controversias, a los que se da prioridad a lo largo del proceso.

En este sentido, se ha señalado que este principio es expresión del más general de cooperación procesal, habiendo la ley en su
artículo 14 «previsto procedimientos en los que un tercero ayuda a las partes a encontrar una solución mutuamente consentida,
tales como la conciliación y mediación, en las que un tercero no toma una decisión sobre el conflicto, sino que interviene para que
las partes encuentren ellas mismas la solución de mutuo acuerdo» (Aguirrezábal, 2018).

Puede visualizarse esta búsqueda de soluciones colaborativas en a lo menos dos instancias, la primera de ellas con la mediación
introducida para algunas materias con carácter de previa y obligatoria el año 2008 por la Ley Nº 20.286, y en segundo lugar con la
conciliación cuyo llamado tiene igualmente carácter obligatorio en audiencia preparatoria, sin perjuicio de que el tribunal no está
impedido de volver a llamarla o de aprobarla en cualquier otra etapa del proceso, hasta antes de dictarse veredicto o sentencia en
su caso.

C. Otros Principios del Procedimiento de Familia

a. Publicidad

El artículo 15 de la Ley Nº 19.968 establece que todas las actuaciones judiciales y procedimientos administrativos son públicos, y
solo de manera excepcional y a petición de parte cuando exista peligro grave de afectación a la privacidad de las partes, el juez
podrá decretar una o más de las medidas que establece la norma, especialmente en casos en que se afecte a NNA.

En la praxis, esto tiene particular relevancia tratándose de las audiencias reservadas de NNA, las cuales se efectúan en atención al
derecho que tienen estos de ser oídos, las que se realizan comúnmente solo en presencia del juez curador ad litem y un miembro
del Consejo Técnico, no siendo posible ni siquiera para las partes la obtención de copia de audio de lo allí obrado.

Igualmente, esta disposición debe entenderse sin perjuicio de lo que otras normas dispongan en cuanto a la reserva del proceso,
como ocurre por ejemplo con los artículos 86 de la Ley Nº 19.947, 197 del Código Civil o 28 de la Ley Nº 19.620. Normalmente se
otorga trato reservado igualmente a las causas sobre medida de protección, violencia intrafamiliar o infraccionales.
b. Interés superior del NNA

Mucho se ha dicho sobre este principio matriz del ordenamiento de familia, existiendo abundante jurisprudencia y doctrina en la
materia. Se trata aquí de la consagración legal que efectúa el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 de la norma ya contenida en el artículo
3º de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), la cual tiene trascendencia tanto sustantiva como adjetiva.

El legislador no ha definido este principio y tampoco lo hace la CDN. Se ha dicho que «[l]a expresión 'interés superior del niño',
consagrada en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los
órdenes relativos a la vida del niño» (CIDH, Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28 de agosto
de 2002).

A su vez, nuestra Corte Suprema ha señalado que el interés superior del NNA «tiene directa relación con el pleno respeto de los
derechos esenciales del niño, niña o adolescente, en procura del cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales y se
identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos. Asimismo,
constituye un elemento importante de interpretación como norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así
situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna» (Corte Suprema,
sentencia de 11 de abril de 2011, rol Nº 528-2011).

De este modo, se atribuye al interés superior del NNA funciones tanto secundum legem como praeter legem, ya sea para
interpretar el ordenamiento como para integrarlo, evitando con ello que el tribunal se escude en la ausencia de norma explícita
para resolver la controversia sometida a su conocimiento, resguardando con ello a su vez, el deber de inexcusabilidad que asiste a
los tribunales. Lo anterior en caso alguno significa que el tribunal pueda derechamente emplear el interés superior del NNA como
argumento para desconocer otros derechos fundamentales de los que las partes sean titulares, creando normas jurídicas a su
conveniencia, amparado en este principio y en la desformalización. El interés superior del NNA orienta la actividad jurisdiccional,
pero en caso alguno le permite desatender el Derecho vigente, tanto nacional como internacional.

Asimismo, el artículo 16 reconoce el derecho del NNA de ser oído, lo cual es concordante con la autonomía progresiva a que hacen
referencia los artículos 5 y 12 de la CDN. Como puede apreciarse de la revisión de tales disposiciones, no existe una forma única y
sacramental de oír al NNA en el juicio. Si bien generalmente se lo hace en audiencia reservada, ello debe efectuarse en atención a la
edad, facultades y ciclo vital del NNA, quien puede o no querer expresar su opinión. Dicha opinión puede expresarse igualmente
por intermedio del curador ad litem, a través de las evaluaciones y pericias que pudieren decretarse o cualquier otro medio que se
estime idóneo para conocer la voluntad libre y espontánea del NNA.

Al respecto, se ha señalado que «constituye también un principio primordial, el derecho del niño a ser oído, conforme al cual, todo
niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos el familiar, social y
judicial», añadiéndose que «si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo, su manifestación
constituye un factor importante a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la
decisión que, en definitiva, se adopte sea la más favorable a su respecto» (Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, rol Nº
3.469-2008).

Si el NNA no es oído en el proceso, de cualquier modo, ello altamente implica un vicio susceptible de revisión por la vía de casación,
al haberse faltado no solo a un trámite o diligencia esencial de conformidad a la ley, sino que haberse infringido incluso normas
convencionales que comprometen la responsabilidad internacional del Estado.

No puede dejar de mencionarse que la disposición del artículo 16 de la Ley Nº 19.968 incorpora la nomenclatura internacional en la
materia de NNA, abandonando las nociones clásicas civilistas que distinguían entre impúberes o púberes, estableciendo ahora un
límite etario único para ambos géneros en los catorce años.

D. Algunas reglas generales contenidas en la Ley Nº 19.968

a. Acumulación necesaria
Como expresión de los principios de economía procesal y de concentración, el artículo 17 de la Ley Nº 19.968 consagra una
acumulación necesaria que difiere en parte de la civil contenida en los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Los elementos de la acumulación necesaria que establece la Ley Nº 19.968 son:

- Debe tratarse de dos o más asuntos, por ende, debe existir diversidad de materias en controversia. Si la materia es la misma,
podría tratarse de una situación de litis pendencia.

- Una o ambas partes deben someterlos a su decisión. No es relevante la posición procesal que ocupe cada parte en las
controversias, pero sí debe tratarse de un mismo tribunal o, siquiera, de tribunales que resulten competentes para conocer de
dichas materias.

- Deben sustanciarse conforme al mismo procedimiento. La situación admite discusión tratándose de divorcio y bienes familiares,
en que, si bien se trata de procedimiento ordinario, este posee algunas características especiales, como son la audiencia especial de
conciliación, tratándose del primero, o la situación de la no oposición a la demanda, tratándose del segundo. A su vez, puede
producirse la acumulación en procedimientos diversos en el caso de que las partes hayan sometido a conocimiento del tribunal, en
un proceso de violencia intrafamiliar, los alimentos definitivos, el cuidado personal, la relación directa y regular de los hijos o
cualquier otra cuestión de familia, pero ello en la medida que las partes así lo hubieren acordado. Misma situación tratándose de los
procedimientos de cuidado personal, relación directa y regular y vulneración de derechos (números 1, 2 y 7 del artículo 8).

- Solo procede hasta el inicio de la audiencia preparatoria, por lo que, si las causas están en estados procesales distintos, la
acumulación no procede.

- Puede decretarse a petición de parte o de oficio por el tribunal, lo que se desprende de la expresión conocerán que emplea el
artículo 17.

- Para decretar la acumulación o desacumulación, el tribunal debe considerar el interés superior del NNA. Ello es relevante cuando
de la acumulación se sigue, por ejemplo, una dilación innecesaria del proceso que tributa en contra del bienestar del NNA.

b. Comparecencia en juicio

La Ley Nº 20.286 modificó el artículo 18 de la Ley Nº 19.868, incorporando la obligación de las partes a comparecer con abogado, lo
que además guarda relación con la circunstancia de que la demanda debe entablarse por escrito y cumpliendo los requisitos del
artículo 57 de la Ley Nº 19.968 en relación con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Con anterioridad a la referida modificación, las partes podían comparecer personalmente, lo que se tradujo en un retardo
considerable en la tramitación de las causas, principalmente derivado del desconocimiento que las partes poseen del Derecho,
eventualmente comprometiéndose además el debido proceso, al no poder el tribunal suplir su propia actividad procesal. De allí que
el año 2008 se modificó la mentada disposición, haciéndose así obligatoria la comparecencia con abogado, salvo que el juez, en
caso necesario, las exima de así hacerlo, lo que debe constar en resolución fundada. De no eximirse, necesariamente el juez deberá
velar porque, en caso de abandono de la defensa, la parte siempre cuente con abogado, al menos hasta que designe uno de su
confianza.

Asimismo, del inciso final de la norma sellada se desprende otra excepción, cual es la de los procedimientos especiales del Título IV
de la Ley Nº 19.968, en que la obligación de comparecer con abogado no es tal, siendo ello solo facultativo para las partes, a menos
que el tribunal estime lo contrario. Misma situación se presenta en la etapa de cumplimiento, en que muchas veces, debido a la
escasa complejidad de los asuntos debatidos, el tribunal autoriza la comparecencia personal de las partes sin asesoría letrada, sin
perjuicio de requerirla en su secuela de complejizarse lo discutido.

c. Representación

El artículo 19 de la Ley Nº 19.968 regula dos situaciones sin mucha vinculación entre sí. Primeramente, los incisos 1 a 4 establecen la
necesidad de designar curador ad litem en todos los asuntos de familia en que aparezcan involucrados intereses de NNA,
designando al efecto a abogados de las Corporaciones de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se
dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, tales como las Oficinas de Protección de Derechos (OPD), Centros
de Defensa Infanto-Juvenil o afines, siempre que el NNA carezca de representante legal o cuando estime el tribunal que sus
intereses son independientes o contradictorios con los de aquel que detente su representación legal.

El curador ad litem es un curador dativo de aquellos del artículo 494 del Código Civil. De tal modo, el curador ad litem no es
funcionario auxiliar de la Administración de Justicia, ya sea Consejero Técnico o Defensor Público, no estando obligado a ser
imparcial, sino que siendo una parte más del proceso. A su vez, les resultan aplicables las incapacidades de los artículos 497 a 513
del Código Civil, razón por la cual es errada la práctica de pretender inhabilitar a estos dando aplicación a lo dispuesto en los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, puesto que son incompatibles con la naturaleza de su nombramiento.

La segunda situación que contempla el artículo 19 es la de su inciso final, la cual es muy particular. Tratándose de las causas de
alimentos, ya sean estas la primera demanda o bien aumento, cambio de modalidad o cumplimiento, aquel de los padres en cuyo
hogar vive el alimentario mayor de edad, mientras estudie este una profesión u oficio o bien cumpla los 28 años, se entenderá
legitimado por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del
alimentario. Esta facultad por tanto permite al padre respectivo (no a un tercero, como podría ser el caso de otro familiar, como un
abuelo) demandar, cobrar y percibir alimentos, tratándose así de un supuesto excepcional de legitimación activa. No ocurre lo
mismo tratándose de una demanda de rebaja o cese de alimentos, en que el sujeto pasivo es el alimentario mayor de edad y no el
padre con quien vive, aun cuando quien haya sido demandante en la pensión primitiva sea dicho progenitor.

Si el alimentario no comparece personalmente, se entiende que acepta la legitimación activa de su padre o madre, pudiendo en
cualquier momento actuar personalmente, de así estimarlo.

Aun cuando el padre o madre posea esta legitimación activa para demandar, cobrar y percibir alimentos, esta facultad no se
extiende a mediar o pactar alimentos, ocasión en la que el hijo alimentario mayor de edad deberá actuar personalmente, siquiera
para ratificar lo obrado por su progenitor, toda vez que tratándose aquí de una representación excepcionalísima y que opera por el
solo ministerio de la ley, debe interpretarse restrictivamente y solo respecto de lo que expresamente ha señalado el legislador. Lo
anterior es sin perjuicio de pactar alimentos en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, conforme disponen los
artículos 21 y 23 de la Ley Nº 19.947.

d. Potestad cautelar

La norma fundamental referida a la potestad cautelar es aquella del artículo 22 de la Ley Nº 19.968. Disposiciones especiales pueden
hallarse, a su vez, en los artículos 71, 92, y 13 a 16 transitorios de la misma ley.

Los elementos de las medidas cautelares en familia son los mismos del proceso civil, esto es la existencia de verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley
Nº 19.968, el tribunal no solo puede decretar medidas cautelares conservativas o innovativas cuando así lo requieran las partes, sino
que así lo puede ordenar incluso de oficio, en el último de estos casos solo en situaciones urgentes que lo hagan exigible atendido
el interés superior de NNA, o por la inminencia del daño que se intenta evitar. En lo no regulado por este artículo 22, resultan
aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

La determinación de si la resolución se pronuncia o no sobre una medida cautelar, a la luz de esta norma, es particularmente
relevante en atención al artículo 67 número 2 de la Ley Nº 19.968, toda vez que esta será apelable en el contexto del procedimiento
ordinario de familia. Así, de acuerdo a la jurisprudencia, la determinación de un cuidado provisorio, una entrega inmediata, un
régimen provisorio de relación directa y regular o bien la suspensión provisoria del mismo, los alimentos provisorios o bien el
aumento, cese o rebaja provisoria de estos, son sin duda medidas cautelares. A su vez, las medidas de apremio de los artículos 14 y
16 de la Ley Nº 14.908, decretadas en procedimiento ordinario, no tienen carácter de medida cautelar, como tampoco lo tiene la
obligación de consignar para promover nuevos incidentes, conforme dispone el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil
(Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 13 de octubre de 2008, rol Nº 236-2008).

Discutible podría ser la situación de la declaración provisoria como bien familiar y las expensas para la litis. En el primero de los
casos, del tenor del artículo 141 del Código Civil, así como de la Historia de la Ley Nº 19.335, se desprende que posee un fin cautelar,
que busca precaver actos de disposición del dueño durante la secuela del proceso, motivo por el que ha de entenderse que sí posee
naturaleza cautelar. En el segundo, el artículo 136 del Código Civil no les atribuye dicha naturaleza, dado que el otorgamiento de las
expensas para la litis no está determinado por la expectativa de obtener o no en juicio, sino que se funda exclusivamente en el
deber de socorro, por lo que no se estaría aquí en presencia de una medida cautelar.

e. Normas Supletorias

El artículo 27 de la Ley Nº 19.968 prescribe que «[e]n todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a
todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza
de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez
dispondrá la forma en que se practicará la actuación».

Si bien la jurisprudencia ha entendido que la referencia a disposiciones comunes a todo procedimiento abarca indefectiblemente a
las normas del Libro I del Código de Procedimiento Civil, al no existir referencia explícita a dicha sección se ha discutido acerca de si
el artículo 27 hace remisión a todo el referido Código o siquiera al Libro II también. En la práctica, se ha dado una aplicación más
amplia a la regla señalada, permitiéndose aplicar la mayor parte del Código como disposición común, no limitado por tanto
únicamente al Libro I.

Esta norma cobra particular relevancia tratándose del régimen recursivo, puesto que este se encuentra regulado para el
procedimiento ordinario expresamente en el artículo 67 de la Ley Nº 19.968. Al no existir norma especial para el procedimiento de
cumplimiento, se ha señalado que se aplican las disposiciones de los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
por mandato del indicado artículo 27 (Corte Suprema, sentencia de 13 de mayo de 2013, rol Nº 909-2013). Otras situaciones en que
las normas comunes puedan o no resultar incompatibles con el procedimiento de familia se irán revisando en las próximas páginas.

f. Competencia

La Ley Nº 19.968 establece en su artículo 8º las materias de las cuales pueden conocer y resolver los Juzgados de Familia, cuales
son:

1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los NNA;

2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con este
una relación directa y regular;

3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se
refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

4) Las causas relativas al derecho de alimentos;

5) Los disensos para contraer matrimonio;

6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la
herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil;

7) Todos los asuntos en que aparezcan NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se
requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

9) Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis
años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren
contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley Nº 20.084;

10) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;
11) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de
la Ley Nº 16.618;

12) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la Ley Nº 19.620;

13) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la Ley Nº 19.620;

14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:

a) Separación judicial de bienes;

b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los mismos;

15) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley Nº 19.947;

16) Los actos de violencia intrafamiliar;

17) Toda otra materia que la ley les encomiende.

Entre estas últimas materias, pueden mencionarse por vía ejemplar la acción de compensación económica, regulada en los artículos
61 y siguientes de la Ley Nº 19.947; las materias referidas al acuerdo de unión civil, conforme dispone el artículo 22 de la Ley Nº
20.830; y los casos de los artículos 12 y 18 de la Ley Nº 21.120, entre otros.

III. Prueba en el Procedimiento de Familia

A. Libertad Probatoria

Se trata aquí de un principio probatorio en materia de familia, que es ciertamente concordante con la sana crítica establecida a
efectos de la valoración de la prueba, según se refiere más adelante. Señala al respecto el artículo 28 de la Ley Nº 19.968 que «todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley».

Ahora bien, las partes pueden ofrecer toda clase de medios probatorios, sin limitación alguna, o bien requerir la generación de
otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, lo cual se solicita generalmente, más de manera exclusiva,
mediante oficios, prueba del todo relevante al requerirse especialmente información financiera de las partes a la cual no es posible
acceder directamente por las partes, pudiendo los intervinientes incluso tramitarlos por mano sin necesidad de decreto previo,
según dispone el artículo 29 de la Ley Nº 19.968. Desde luego, tal cual señala la norma, se trata de solicitar información a la cual las
partes no pueden acceder directamente, razón por la cual no procede pedir por esta vía información de la propia parte o bien
aquella de libre acceso público, como es la de los Registros de Conservadores de Bienes Raíces, la que debe ofrecerse en dicho caso
como documental.

Se ha venido entendiendo más recientemente que tal libertad probatoria incluso opera tratándose de los matrimonios celebrados
durante la vigencia de la Ley Nº 19.947, en relación con acreditar el cese de convivencia de las partes. «[S]i bien la Ley de
Matrimonio Civil distingue, para efectos de acreditar el cese de la convivencia conyugal, entre matrimonios celebrados antes y
después a su entrada en vigencia, al disponer en su artículo 2º transitorio que no regirán para los primeros las limitaciones
señaladas en sus artículos 22 y 25, normas que señalan a partir de cuándo se le asigna fecha cierta a tal hecho, tal tratamiento del
legislador no implica, de modo alguno, una restricción probatoria para este segundo grupo de matrimonios, en el sentido que la
acreditación de tal presupuesto se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas normas señalan, pues ello atenta contra
el principio de libertad de prueba que rige íntegramente en el caso sub lite» (Corte Suprema, sentencia de 28 de enero de 2014, rol
Nº 5.468-2013). En el mismo sentido, se ha resuelto que «la posibilidad de acreditar el cese de convivencia no está limitada a los
antecedentes a que se refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, toda vez que en este caso rige el principio de
libertad de prueba que establece el artículo 28 de la Ley de Tribunales de Familia» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia
de 16 de noviembre de 2016, rol Nº 538-2016).

Dispone igualmente el artículo 29 que el juez podrá, de oficio, y en directa consonancia con el artículo 13 de la misma ley, ordenar
pruebas que tome conocimiento o que estime necesario producir. Esta facultad no es irrestricta, sino que se sujeta a las normas de
ofrecimiento de prueba aplicables a las partes. Así se ha señalado que «si bien es efectivo que los artículos 29 inciso 2º y 45 inciso
final de la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia, habilitan al juez de familia para decretar medios de prueba de oficio, no lo es
menos que la oportunidad en que se deben determinar las pruebas que habrán rendirse en la audiencia de juicio propuestas por las
partes o decretadas oficiosamente por el tribunal es precisamente la audiencia preparatoria, como claramente se desprende de lo
previsto en el artículo 61 Nº 8 de la citada Ley Nº 19.968» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 30 de julio de 2019, rol
Nº 397-2019). Tampoco son aplicables las normas sobre medidas para mejor resolver del Código del ramo, ya que se trataría de una
institución incompatible con el procedimiento de familia, según dispone el artículo 27 de la Ley Nº 19.968. Así, se ha resuelto que
tales medidas «tampoco es posible de aplicar a la situación de autos, porque si bien las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil son aplicables supletoriamente en todo lo no regulado por la Ley
Nº 19.968, lo es bajo condición que ellas no resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que dicha ley establece.
En este caso, se observa una clara desavenencia entre las medidas para mejor resolver reguladas en el Código de Procedimiento
Civil y el procedimiento seguido ante los Tribunales de Familia, que no contempla una oportunidad específica para decretar dichas
diligencias y ni siquiera prevé la citación para oír sentencia, momento a partir del cual pueden disponerse tales diligencias
probatorias» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 30 de julio de 2019, rol Nº 397-2019).

B. Exclusión y Admisibilidad de Prueba

Una vez ofrecida la prueba y estudiada su admisibilidad por parte del juez, en la audiencia preparatoria, el tribunal podrá decretar la
exclusión de determinadas pruebas, lo cual puede hacer a petición de parte, debiendo conferir traslado a la contraria, o bien
hacerlo de oficio.

Toda exclusión debe estar fundada, según el artículo 31 de la Ley Nº 19.968, en alguna de las siguientes causales:

- Si las pruebas fueren manifiestamente impertinentes, esto es que quede en evidencia su nula vinculación con el objeto de juicio y
los hechos a probar. Si se vincula siquiera parcialmente, debe ser admitida.

- Si tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, esto es hechos por todos conocidos y que no requieren prueba.

- Si resultaren sobreabundantes, esto es que ya exista prueba suficiente y más idónea para acreditar los mismos hechos. La
sobreabundancia se pondera en atención a la prueba ofrecida por la propia parte y no con la ofrecida por la contraria, puesto que
bien podría esta, al momento de su rendición, renunciarla y dejar impedida a la parte de acreditar sus asertos.

- Si hubieren sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales, debiendo quien así lo alegue acreditar o siquiera exponer
indicios de que la prueba haya así sido obtenida, indicándose además cuál o cuáles serían las garantías fundamentales vulneradas,
no bastando una referencia genérica a estas. Tales garantías, en caso alguno, están limitadas a únicamente el texto constitucional.

Siendo que las exclusiones tienen carácter excepcional, el juez debe fundar suficientemente tal resolución, debiendo admitir las
demás pruebas, no siendo por tanto facultativa para el tribunal la admisibilidad de las mismas, conforme al artículo 29 precitado. Si
se excluyen pruebas más allá de las causales legales o bien se las excluye sin fundar debidamente la causal, podría configurarse un
vicio susceptible de casación de oficio (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, rol Nº 556-
2010).

La prueba, una vez admitida, debe necesariamente rendirse en audiencia de juicio, a menos que la parte que la ofreció decida
renunciarla. No existe así prueba admitida cuya rendición pueda quedar supeditada a la incorporación de otras probanzas, lo
anterior sin perjuicio del valor probatorio que asigne a esta. Se ha indicado que «resulta inadmisible condicionar la rendición de una
prueba a otra probanza que, a mayor abundamiento, depende parcialmente de la voluntad de la contraparte», añadiéndose que
«sólo caben dos alternativas: o se excluye la prueba o se admite. Y si se admite, el camino es uno solo: rendirse la probanza en la
audiencia de juicio» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de fecha 9 de julio de 2013, rol Nº 379-2012).
C. Valoración de la Prueba

De conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, los jueces deben apreciar la prueba de conformidad a las reglas de la sana crítica,
distanciándose con ello de la tradición civil de prueba legal o tasada, pero tampoco entregando la valoración de la prueba a un
sistema libre o en conciencia.

Según Hugo Alsina «[las reglas de la sana crítica no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras
con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio» (Alsina, 1941).

La ponderación de la prueba no puede contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, lo que es particularmente relevante tratándose otras lex artis, como son el Trabajo Social, la Psicología
o la Medicina, entre otras. Se ha señalado incluso que en la actualidad la perspectiva de género constituiría también conocimiento
científicamente afianzado (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 21 de diciembre de 2018, rol Nº 910-2018).

En mérito de este sistema probatorio, al acompañar documentos, ya sea a la demanda, durante la secuela del juicio o
eventualmente en segunda instancia, ello no debe efectuarse con citación, toda vez que no existe plazo de impugnación, sino que
solo puede rendirse prueba en contrario, de ser procedente, especialmente tratándose del artículo 63 bis inciso 2º de la Ley Nº
19.968.

D. Algunas particularidades de la Prueba en materia de Familia

a. Prueba Testimonial

Existen normas especiales en la Ley Nº 19.968 para esta prueba, artículos 33 a 44. El artículo 40 establece una de las cuestiones más
relevantes en esta materia, cual es que no existen testigos inhábiles, razón por la cual no proceden las tachas del procedimiento
ordinario civil, ello sin perjuicio de efectuar preguntas tendientes a evidenciar su credibilidad o ausencia de esta, así como
imparcialidad o vinculaciones con las partes.

Los testigos declaran sobre hechos y, al no haber regulación para los llamados testigos expertos, aquellos que deponen con
conocimientos de una ciencia o arte, deben estos hacerlo como cualquier otro testigo, limitados a los hechos que les constan.

En la práctica, pueden las partes hacer comparecer a sus testigos personalmente o bien se puede requerir citación judicial por parte
del tribunal. En este último caso, en el evento de que el testigo legalmente citado no compareciere sin justificación, se procederá a
apercibirlo con arresto por falta de comparecencia, sin perjuicio de las demás sanciones que señala el artículo 34 de la Ley Nº
19.968.

Los testigos NNA solo pueden ser interrogados por el juez, debiendo formularse por las partes las preguntas por su intermedio,
pudiendo solamente de manera excepcional autorizarse su interrogatorio de manera directa, cuando por su grado de madurez se
estime que ello no le afectará (artículo 41). En este caso, el NNA comparece como testigo y no como sujeto del proceso, motivo por
el cual no es procedente audiencia reservada.

La sola comparecencia del testigo ya sea que finalmente deponga o no, será suficiente justificación «cuando su presencia fuere
requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará
consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna» (artículo 44).

b. Prueba Pericial

Nuevamente en esta materia, regulada en los artículos 45 a 49 de la Ley Nº 19.968, se advierte que no existen peritos inhábiles. Es
más, las partes pueden recabar pericias elaboradas por peritos de su confianza, lo que no se traduce en que estas solo puedan
referirse a la propia parte, puesto que perfectamente puede esta encargar una pericia respecto de sí misma y de la contraria, al ser
prueba de su cargo. Al no ser prueba del tribunal, eso sí, no puede obligarse a la contraparte a su realización, lo que no obsta a que
su negativa pueda servir eventualmente de base para una presunción judicial.
Los peritos no están limitados a aquellos inscritos ante la respectiva Corte de Apelaciones. Es más, no hay peritos inhábiles (artículo
48), en la medida que en la audiencia preparatoria se acredite su idoneidad (artículo 45), lo que usualmente se efectúa
acompañando antecedentes como su currículum vitae y certificado de título. Como el ofrecimiento se efectúa en audiencia, no
puede acompañarse tales antecedentes fuera de ella, ni tampoco supeditarse la prueba pericial a la determinación posterior de la
persona del perito, sino que en la misma audiencia debe conocerse la identidad del perito o institución, en su caso, quien en
definitiva efectuará la pericia respectiva.

Si bien existe cierta contradicción en el tenor literal de los artículos 46 y 49, se ha entendido que la regla general es que los peritos
deben comparecer a declarar acerca de su informe, y solo de manera excepcional pueden estos ser eximidos de hacerlo, siempre
con acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, deberán concurrir a la audiencia de juicio respectiva.

A las pericias se les aplica asimismo lo dispuesto en el artículo 315 del Código Procesal Penal, en cuanto a su contenido mínimo.
Asimismo, señala el artículo 46 que deben los peritos entregar su informe, por escrito, con a lo menos cinco días de anticipación a la
audiencia de juicio, sin perjuicio de su comparecencia a declarar, y con tantas copias como partes figuren en el proceso.
Primeramente, el plazo antes referido, si bien es uno legal, no establece una sanción especifica en caso de incumplimiento, y siendo
ello de interpretación restrictiva, ha de entenderse que este plazo no impide la incorporación de la prueba, sino que solamente es
una formalidad de publicidad que busca que la contraparte no quede en la indefensión y que conozca el contenido de la pericia con
suficientes días para preparar su estrategia, por lo que debiere otorgársele plazo adicional para así hacerlo, resguardando con ello
el debido proceso. Por su lado, la obligación de acompañar las copias se ha vuelto enteramente anacrónica, al entrar en vigor la Ley
Nº 20.886, bastando hoy con ingresar a la causa una sola copia del respectivo informe.

c. Declaración de Parte

La prueba confesional en materia de familia recibe la denominación de declaración de parte, según disponen los artículos 50 a 53 de
la Ley Nº 19.968.

Cada parte puede solicitar la declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de que tengan noticia, en la medida que se
vincule con el objeto del juicio (artículo 50). Así, quien interroga es aquel que pidió a la declaración respecto de su contraparte, sin
posibilidad de que su propia defensa formule preguntas, limitándose a objetar las de su contradictor, de ser el caso. Al término de
su declaración, puede el juez solicitar las aclaraciones o adiciones a sus dichos (artículo 53). Si existiese más de dos partes, o bien
curador ad litem, estos solo pueden interrogar a la parte en la medida que igualmente hubieren ofrecido la prueba en la audiencia
preparatoria.

Resulta relevante señalar que el artículo 52 establece la sanción en caso de incomparecencia, debiendo por tanto la parte ofrecer la
prueba bajo apercibimiento de esta norma, esto es que en caso de no comparecer o bien compareciendo se negase a declarar o
diese respuestas evasivas, el juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte
que solicitó la declaración.

Siendo que nada más señala la referida disposición, ha de estarse a lo señalado en el numeral segundo del auto acordado sobre
funcionamiento de los Tribunales de Familia, del 8 de octubre de 2005, que establece que, para hacer efectivo este apercibimiento,
deberá acompañarse en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta
de preguntas redactadas en forma asertiva, a las que la parte solo deberá estarse en caso de incomparecencia o negativa, pudiendo
efectuar libremente sus preguntas en el evento de que la parte concurra efectivamente a declarar.

En la praxis, entrada en vigencia la Ley Nº 20.886, el sobre con preguntas puede acompañarse aún en formato físico o bien a través
de la OJV mediante archivo adjunto encriptado, cuya clave deberá proveerse en la audiencia de juicio respectiva, de ser necesario.

Se ha discutido la legalidad de la referida exigencia de sobre con preguntas, atendida la oralidad consagrada en el artículo 10 de la
Ley Nº 19.968. Es más, así se hizo constar en el mismo auto acordado, en que los ministros señores Ortiz, Chaigneau, Kokisch y Juica
señalan no compartir esta regulación, lo cual comparto, puesto que se hace depender una sanción de envergadura de un texto de
naturaleza infralegal que en caso alguno se condice con los principios de este procedimiento, debiendo haberse dado una solución
más cercana a aquella de los procedimientos laborales, por ejemplo.
Si bien se ha planteado por cierta doctrina la posibilidad de solicitar la declaración de la propia parte como medio prueba, ello no
podría efectuarse bajo esta normativa, homologándose más a la prueba testimonial (Marín, 2010). Sin embargo, esta figura tiene
escasa aplicación práctica, siendo regularmente rechazada por tribunales, lo que estimo no resulta procedente, dado el tenor de los
artículos 28 y 54 de la Ley Nº 19.968, que en caso alguno permite descartar a priori una probanza de esta naturaleza, sin perjuicio de
su valor probatorio.

d. Otros Medios de Prueba

Vinculado con lo anterior, existiendo libertad probatoria, el artículo 54 refiere que podrán admitirse igualmente como pruebas,
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido,
versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe, debiendo ser incorporados en la forma que el juez
determine, adaptándose al medio más análogo. La parte que ofrece la prueba debe proveer además de los medios necesarios para
su reproducción en audiencia, así como del soporte necesario para quedar luego en custodia del tribunal. Excepcionalmente,
algunos tribunales dan por incorporados estos medios a través de un procedimiento similar al establecido en el artículo 348 bis del
Código de Procedimiento Civil.

Dentro de estos medios, suele además encontrarse las causas a la vista, que constituyen procesos previos entre las partes o bien
entre estas y terceros, que se estiman pertinentes para la resolución del asunto. Algunos tribunales se limitan a verificar que la
causa se encuentre digitalizada para poderla tener por incorporada; otros, por el contrario, lo homologan a prueba documental,
exigiendo precisar las piezas a incorporar, debiendo dar lectura a estas en la respectiva audiencia de juicio.

e. Prueba Nueva

Si bien la norma que contiene este instituto, artículo 63 bis, se inserta dentro del procedimiento ordinario de familia, y más
específicamente en la audiencia de juicio, siendo esta una referida a la rendición de la prueba, se desarrolla en este apartado.

El artículo 63 bis plantea dos hipótesis diversas. La primera de esta se halla en su inciso 1º, en que se refiere que el juez podrá
disponer la recepción de pruebas no ofrecidas oportunamente, ha de entenderse en audiencia preparatoria, bajo los requisitos que:

- La parte justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento, y

- Siempre que el juez considere que resultan esenciales para la resolución del asunto.

Como puede apreciarse, se trata de requisitos copulativos, por lo que no basta con acreditar desconocimiento de la existencia de la
prueba, sino que se requiere que, sin esta, el resultado del juicio podría ser distinto. El primer requisito es matizado por el numeral
tercero del auto acordado sobre funcionamiento de los Tribunales de Familia, que añade al desconocimiento la circunstancia de
haberse producido una modificación sustantiva en los hechos, con posterioridad a la audiencia preparatoria, o cuando existan otras
razones fundadas que no le resulten imputables a la parte.

Por su lado, el inciso 2º del referido artículo 63 bis establece una hipótesis diferente, «que tiene relación con medios que a lo mejor
se encontraban disponibles en la misma audiencia preparatoria, pero que no era posible prever que se necesitarían, ya que su
objetivo, y esto es importante, no está en acreditar el fondo del asunto, sino que en esclarecer o dar luces acerca de otros medios
de prueba presentados, respecto de los cuales se duda acerca de su veracidad, integridad o autenticidad. Éste es el caso de la
prueba sobre prueba» (Fuentes, 2012).

Desde luego que la ponderación de los requisitos que ha de hacer el juez en uno y otro caso es distinta, puesto que el primer caso
constituye una prueba autónoma y desconocida para la parte, mientras que el segundo es una prueba dependiente de otra rendida
y que hacía, previo a su incorporación, imprevisible su necesidad y pertinencia.

IV. Procedimiento Ordinario de Familia

El procedimiento ordinario de familia es de aplicación común a todo asunto contencioso que carezca de regulación especial en la
Ley Nº 19.968 o en otras distintas y que sea de conocimiento de los Juzgados de Familia. Así, este es el procedimiento empleado
para juicios de alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, divorcio, filiación, patria potestad y bienes familiares, entre
otros, aun cuando algunos de estos poseen algunas reglas particulares.

Asimismo, tratándose de procedimientos especiales, como son vulneración de derechos, violencia intrafamiliar o los previos a la
adopción, estas reglas poseen carácter supletorio. Así las cosas, tratándose de un procedimiento especial de familia, podrá emplear
supletoriamente las reglas del procedimiento ordinario de familia y, a falta de regla, recurrir finalmente a las disposiciones comunes
a todo procedimiento, por mandato del artículo 27 de la Ley Nº 19.968.

A. Admisibilidad

En todo procedimiento que se siga ante los Juzgados de Familia, con la salvedad de las materias de filiación, constitución de estado
civil y violencia intrafamiliar, se ha de efectuar un control de admisibilidad formal. Este control se ha de limitar al cumplimiento de
los requisitos del artículo 57 de la Ley Nº 19.968, por lo que no puede extenderse a cuestiones de fondo, como son, por ejemplo,
acompañar a priori medios probatorios que corresponden al fondo de la acción. Así ha sostenido la jurisprudencia que no puede
exigirse acompañar a una demanda de divorcio antecedentes que den cuenta de la fecha cierta del cese de convivencia, puesto que
«el artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, solo habilita al tribunal ordenar subsanar los requisitos formales en el artículo 57 de la misma
ley, mientras que lo requerido en autos escapa de dichos presupuestos, puesto que la exigencia es de acompañar un documento de
prueba» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 16 de noviembre de 2016, rol Nº 538-2016).

Siendo requisito de procesabilidad, conforme dispone el artículo 57, sí puede exigirse en esta etapa dar cumplimiento estricto a lo
exigido por el artículo 106 de la Ley Nº 19.968, esto es, acompañar el certificado de mediación previa y frustrada en las materias de
mediación obligatoria, a saber, alimentos, cuidado personal y relación directa y regular.

Si la presentación adolece de vicios subsanables por la parte, el tribunal le ordenará hacerlo dentro de tercero día bajo
apercibimiento de tenerla por no presentada, resolución que puede o no ser apelable dependiendo de si hace o no imposible la
prosecución del juicio. A su vez, si el juez estima que la presentación es manifiestamente improcedente, y esta es de aquellas
susceptibles de control, podrá rechazarla de plano, resolución que siempre será apelable conforme a las reglas generales.

En esta etapa, igualmente, deberá el juez declarar oficiosamente su incompetencia, ello en cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales, la prórroga de competencia solo es posible entre tribunales ordinarios de justicia, y
conforme lo señala expresamente el artículo 5º del cuerpo legal citado, los Juzgados de Familia forman parte del Poder Judicial
como tribunales especiales, razón por la cual no es en caso alguno admisible deducir una acción ante un tribunal distinto de aquel
que corresponde conforme a la ley, razón por la cual, de no declararse de oficio tal incompetencia, podría llegar a generarse de
facto una prórroga del todo vedada.

Finalmente, una vez admitida a tramitación la demanda, deberá decretarse las medidas cautelares que proceda, citar a la audiencia
respectiva, o bien aprobar las transacciones celebradas directamente por los interesados, según corresponda. El artículo 59
dispone, en su caso, que el tribunal deberá citar a la audiencia preparatoria respectiva, la que se realizará en el más breve plazo,
que en la praxis depende esencialmente de la capacidad de agenda del tribunal, disponiéndose que esta debe notificarse al
demandado con a lo menos quince días hábiles de antelación, a fin de asegurar con ello el debido proceso, apercibiéndose que esta
se hará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurra, todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de
ulterior notificación.

En esta etapa, es usual apreciar que, ante notificaciones fallidas de la parte demandada, los tribunales procedan a efectuar una
suerte de nuevo control de admisibilidad, apercibiendo a la parte que, de no aportar nuevo domicilio, se tendrá por no presentada
la demanda. Tal nuevo control es del todo ilegal y resulta contrario a la normativa vigente: «[e]n parte alguna de la Ley Nº 19.968 se
autoriza a los jueces de familia para efectuar un segundo control de admisibilidad y, ni menos, exigir a la demandante que 'aporte
antecedentes respecto del domicilio del demandado' después de verificarse que el señalado en la demanda no es el que
actualmente tienen y menos aún con apercibirla con tener por no presentada la demanda que ya había sido sometida a tramitación.
Lo obrado por las juezas de familia implicaría que no se podría demandar a ninguna persona que hubiera cambiado de domicilio y
que el demandante desconozca cual es el actual o cuya residencia sea difícil de determinar, lo que es inaceptable» (Corte de
Apelaciones de Concepción, sentencia de 23 de mayo de 2012, rol Nº 107-2012). En el mismo sentido, se ha indicado que «no existe
norma alguna que autorice al juez de familia a efectuar una nueva revisión de admisibilidad de la demanda ni, menos aún, a
efectuar algún tipo de apercibimiento fuera del ya indicado y contenido en el artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, ley que en su artículo
23 ordena al juez que, cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar,
disponga que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado
ejercicio de sus derechos» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 22 de junio de 2018, rol Nº 97-2018).

B. Demanda

Como ya se ha señalado, el artículo 56 de la Ley Nº 19.968 dispone que la demanda se interpondrá por escrito, obligación recién
incorporada el año 2008 por la Ley Nº 20.286, autorizándose previamente a las partes a interponer demandas orales de manera
directa. Esta facultad es aún mantenida por la ley para casos excepcionalísimos en que el juez así puede autorizarlo, levantándose
acta de inmediato, lo que ocurre escasamente, dada la obligación de que toda demanda deba estar además patrocinada por
abogado, según dispone el artículo 18. Esta situación aún se presenta de forma muy extraordinaria en el caso del artículo 64 inciso
2º de la Ley Nº 19.947, cuando el juez informe a las partes el derecho a demandar compensación económica cuando no lo hubieren
hecho previamente.

El artículo 57 establece los requisitos de la demanda, que son los mismos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los
que se añade el certificado de mediación previa y frustrada a que hace referencia el artículo 106 de la Ley Nº 19.968. Pueden
acompañarse además los documentos fundantes de la demanda y que digan relación con esta, lo que no implica que el tribunal
pueda extenderse a requerir anticipadamente medios de prueba. Así, por vía ejemplar, deben acompañarse certificados de
nacimiento y matrimonio, para acreditar legitimación activa en cualquiera acción, en su caso; antecedentes que den cuenta de las
necesidades del alimentario y capacidad económica de las partes, tratándose de las causas de alimentos, lo que es especialmente
relevante para la fijación de alimentos provisorios, conforme dispone el artículo 4º de la Ley Nº 14.908; o bien copia de inscripción
de dominio, tratándose de causas de declaración de bienes familiares. Importante es señalar que ninguno de estos documentos se
entiende ofrecido o incorporado de pleno derecho en las respectivas audiencias, sino que han de reiterarse en cada caso y
someterse al mismo examen de admisibilidad de las demás pruebas.

C. Contestación

La contestación de la demanda debe efectuarse igualmente por escrito, con a lo menos cinco días íntegros de anticipación a la
fecha de la audiencia preparatoria. Si bien la ley no lo señala expresamente, dicho plazo debiere contarse desde la fecha de
realización efectiva de la audiencia y no de aquella primitivamente fijada, pero luego no celebrada por motivos ajenos a la voluntad
de las partes. Tampoco procede este plazo en el evento de que la demanda no haya sido notificada con la antelación legal mínima
de quince días que establece el artículo 59.

En caso de reconvenir, tratándose de acciones sometidas al mismo procedimiento ordinario, debe ello hacerse conjuntamente con
la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos del artículo 57, debiendo hacerse igualmente control de
admisibilidad respecto de la reconvención por parte del tribunal. Si esta es admitida a tramitación, se conferirá traslado a la
demandante principal, quien deberá contestarla a más tardar en la audiencia preparatoria, ya sea por escrito u oralmente,
siguiendo su tramitación de manera conjunta.

Excepcionalmente, el tribunal puede autorizar de manera fundada que la contestación de la demanda principal sea efectuada
oralmente, levantándose acta de inmediato.

Se ha discutido si la acción de divorcio puede ser deducida por vía reconvencional. Alguna jurisprudencia ha sostenido que ello no
es posible al impedirse con ello el ejercicio de una eventual acción reconvencional de compensación económica (Corte de
Apelaciones de San Miguel, sentencia de 24 de octubre de 2008, rol Nº 3.064-2008), mientras que otra ha sostenido que nada obsta
a que exista reconvención de reconvención, a la luz de las normas que autorizan incluso para demandar o contestar oralmente en
casos calificados (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 4 de febrero de 2014, rol Nº 508-2013).

Si la demanda no hubiere sido contestada, o bien lo hubiere sido extemporáneamente, se entiende que el demandado se opone y
rechaza todos los hechos de la demanda, no teniendo más efecto que aquello.

D. Comparecencia
Intrínsecamente vinculado con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Nº 19.968, el artículo 60 establece la obligación de las partes
de comparecer personalmente, patrocinadas por abogado y representada por persona legalmente habilitada para actuar en juicio,
salvo que el juez excepcionalmente autorice su comparecencia personal de manera fundada. Los estudiantes con ius postulandi no
se encuentran, por regla general, habilitados para actuar en juicio, a menos que lo hagan en el contexto de su práctica profesional.

Solo de manera excepcional, el tribunal puede eximir a la parte de comparecer personalmente, en la medida que justifique su
inasistencia y quien la represente cuente con facultades para ejercer su defensa, especialmente aquellas del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil, así como las de los artículos 67 y 69 de la Ley Nº 19.947, tratándose de divorcio.

El inciso final del artículo 60 autoriza al demandado que tenga domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de
la demanda, para contestar en el de su domicilio y demandar reconvencionalmente en este, sin perjuicio de designar representante
para las audiencias. En los hechos, esta norma posee escasa relevancia con las modificaciones introducidas gradualmente por las
Leyes N°s. 20.886 y 21.226, toda vez que hoy estas presentaciones se ingresan vía OJV y la comparecencia remota permite también
que la parte no deba necesariamente viajar para estar presente en las audiencias.

E. Audiencia Preparatoria

El artículo 61 de la Ley Nº 19.968 señala que en esta se ha de proceder a:

«1) Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el juez, del contenido de la demanda, de la contestación y de la
reconvención que se haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si ha sido hecha por escrito.

«2) Contestar la demanda reconvencional, en su caso.

«3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte, a menos que se hubieren decretado con
anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene.

«4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título
V, suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta.

«5) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes.

«6) Determinar el objeto del juicio.

«7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado.

«8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que
estime necesarias.

«9) Excepcionalmente, y por motivos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en ese momento. La documental que se rinda
en esta oportunidad no radicará la causa en la persona del juez que la reciba.

«10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la
preparatoria. Sin perjuicio de ello, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio inmediatamente de
finalizada la preparatoria».

Necesario es señalar que el incumplimiento de cualquiera de estos trámites se ha estimado generalmente como susceptible de
revisión por la vía de casación, ya sea de oficio o a petición de parte, al haberse faltado a un trámite o diligencia esencial.
Particularmente relevante es el llamado a conciliación, el cual de no efectuarse importa la nulidad de lo obrado y la realización de
una nueva audiencia con juez no inhabilitado.

El juez, conforme disponen los artículos 13 y 61 Nº 10, podrá celebrar inmediatamente la audiencia de juicio, si las partes así lo
convienen, lo que ocurre especialmente en caso de que la parte demandada se haya allanado a la demanda o bien que la
controversia sea poco compleja y las partes cuenten con sus medios probatorios en el mismo acto. De no efectuarse
inmediatamente la audiencia de juicio, el juez deberá dictar la resolución que la cita, conforme dispone el artículo 62.

Durante la audiencia preparatoria, y dependiendo de la acción de que se trate, se presentan algunas situaciones especiales que
merecen mención aparte:

a. Divorcio y Separación Judicial

El artículo 64 de la Ley Nº 19.947 establece que «[s]i no se solicitare [la compensación económica] en la demanda, el juez informará
a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria». De no cumplirse con este deber, se incurre en
causal de casación (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de agosto de 2019, rol Nº 847-2019). Misma situación ocurre
si no se cumple con el llamado especial de conciliación de los artículos 67 y 69 de la Ley Nº 19.947, al cual deben comparecer las
partes personalmente o bien con representante expresamente facultado al efecto. Dicha facultad especial no es necesaria
tratándose de divorcios de común acuerdo (artículo 68 de la Ley Nº 19.947).

b. Alimentos

Señalan al respecto los incisos 1° y 2° del artículo 5º de la Ley Nº 14.908: «El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado
acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año
precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su
patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en la propia
audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de
patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más
completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o
sociedades».

«Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo
apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil».

La Ley Nº 20.152, que introdujo tales disposiciones en su redacción actual, tuvo como antecedente, según se desprende de la
Historia de la Ley, «perfeccionar la normativa procesal aplicable a las causas de alimentos, procurando facilitar el ejercicio de los
derechos del alimentario y asegurar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones del alimentante», por lo que con estas
normas se pretende contar con información fidedigna en la primera audiencia, tanto para proponer bases de conciliación como
para luego hacer exigible la obligación del deudor, incluso penalmente.

c. Cuidado Personal

El artículo 227 del Código Civil señala expresamente en su inciso 1° que «[e]n las materias a que se refieren los artículos precedentes,
el juez oirá a los hijos y a los parientes». Si bien el legislador no ha señalado la oportunidad para hacerlo, en la práctica se suele
realizar la publicación para audiencia de parientes para la misma fecha de la audiencia preparatoria, a fin de que se lleven a efecto
conjuntamente o bien en esta se certifique la no concurrencia de parientes. En el evento de no efectuarse tal audiencia, ello sería
causal de casación, ya sea de oficio o a petición de parte: «[D]el examen general de los antecedentes ha podido advertirse que en la
especie se ha omitido la audiencia de los parientes exigida por la ley, y al menor mismo de la forma que la prudencia y el buen juicio
aconsejan al efecto, trámites esenciales y especialmente previstas por el legislador para la delicada materia de la que se trata»
(Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 16 de mayo de 2011, rol Nº 145-2011).

d. Bienes Familiares

En consonancia con el artículo 61 Nº 10 de la Ley Nº 19.968, el inciso 2º del artículo 141 del Código Civil prescribe que «[e]l juez citará
a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio».

Si bien esta norma es a lo menos defectuosa del punto de vista de su técnica, al introducir cuestiones procesales en un Código
eminentemente sustantivo, difiere también parcialmente de la regulación del artículo 61 precitado, toda vez que aquí no se
requiere acuerdo de las partes para resolver en la misma audiencia, sino que el tribunal puede hacerlo aun sin voluntad de estas
cuando no se dedujese oposición, la cual no solo debe entenderse como allanamiento a la demanda, sino que también en la medida
de no haber existido contestación solicitando el rechazo de la demanda. La mera rebeldía no puede entenderse como oposición,
puesto que esta implica necesariamente una actividad consciente y deliberada del demandado en torno a rechazar la demanda
impetrada.

e. Filiación

El artículo 199 bis del Código Civil dispone que «entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la
debida información del demandado». Se trata entonces de una obligación de prueba de oficio que el legislador ha impuesto al juez,
debiendo este decretarla ya sea que las partes la soliciten o no, cuyo incumplimiento podría traer aparejada la nulidad de lo obrado.

Asimismo, de existir reconocimiento judicial en la audiencia preparatoria, el tribunal ordenará levantar acta de inmediato y remitir
los antecedentes al Registro Civil.

F. Audiencia de Juicio

En atención al principio de concentración, la audiencia de juicio debiere, en teoría, llevarse a efecto en un solo acto, según señala el
artículo 63, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario. En los hechos, sucede que, dada la carga de trabajo de
gran parte de los tribunales de familia del país, tales sesiones distan de ser sucesivas y están distanciadas en el tiempo, lo que
impide comprender muchas veces a esta audiencia como una unidad, especialmente en aquellos en que la prueba a recibir es
abundante.

En esta audiencia el juez procederá a efectuar las siguientes actuaciones:

«1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio.

«2) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.

«3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia.

«4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más
miembros del consejo técnico».

Especialmente tratándose de la denominada prueba viva, entendiéndose por tal la testimonial, pericial y declaración de parte,
existen criterios disimiles para su rendición. Algunos tribunales entienden que, en virtud de esta disposición, el juez debe verificar al
inicio de la audiencia, esto es la primera sesión, quienes han comparecido y solo estos podrán luego declarar en juicio; otros, por el
contrario, estiman que los declarantes, cualquiera sea su naturaleza, deben estar disponibles para el día en que la prueba
efectivamente se rinda, y no necesariamente en la primera sesión de audiencia de juicio. No visualizándose perjuicio alguno en que
los testigos y peritos puedan estar disponibles únicamente para la fecha de la rendición de la prueba respectiva, soy de la opinión
que la segunda interpretación resulta ser más acertada con el espíritu del legislador, puesto que la primera tiende más a un
formalismo innecesario, máxime si con esta, la declaración de tales personas podría verse postergada en numerosas audiencias,
disuadiéndoles finalmente de deponer en estrados, afectando con ello el debido proceso.

En materia de familia, a diferencia de otras disciplinas, no existe un orden específico en la rendición de la prueba, pudiendo cada
parte incorporarla de la manera que estime pertinente, de acuerdo a su propia teoría del caso. Generalmente la prueba es rendida
en bloque, esto es toda la documental en acto continuo, los peritos uno tras otro y así sucesivamente. Tratándose de los testigos,
se suele estimar que estos deben necesariamente declarar uno en pos de otro, puesto que en caso contrario podría existir contacto
entre ellos. La prueba siempre ha de partir con la de la demandante, luego demandado y finalmente la del tribunal, sin perjuicio que
las partes puedan acordar un orden diverso, posibilidad que, si bien no está establecida en la ley, tampoco se prohíbe
expresamente y que, en cualquier caso, se estima susceptible de convalidación conforme dispone el artículo 25 de la Ley Nº 19.968.
Los testigos y peritos deben individualizarse al inicio, debiendo tomárseles juramento o promesa. En caso de la declaración de
parte, el absolvente solo será exhortado a decir verdad. Tratándose de los peritos, estos deben primeramente exponer de manera
concisa el contenido y conclusiones de su informe y una vez que ello se haya producido, se autorizará su interrogación,
comenzando por quien ha presentado la prueba y finalizando con el tribunal.

En cuanto a la prueba documental, esta debe ser exhibida y leída durante la audiencia, pudiendo autorizarse su incorporación de
manera extractada, si así lo estima el juez. La lectura extractada no se presume, debe ser decretada por el juez, ya sea de oficio o a
petición de parte.

Una vez finalizada la incorporación de la prueba, y dependiendo de la prueba de que se trate, el juez podrá requerir opinión a un
miembro del Consejo Técnico. Luego de ello, otorgará la palabra a las partes para hacer observaciones a la prueba y a dicha
opinión.

G. Sentencia

El artículo 65 de la Ley Nº 19.968 permite discernir entre el llamado veredicto y la sentencia propiamente tal.

Cuando el debate ha concluido, el juez debe comunicar inmediatamente su decisión, en la misma audiencia de juicio, indicando los
principales fundamentos para dictarla, pudiendo solo de manera excepcional postergarla al día siguiente hábil, en caso de haberse
prolongado la audiencia de juicio por más de dos días. Este es el veredicto.

El veredicto referido no obsta a que el juez, de estimarlo, pueda dictar sentencia oralmente y de inmediato, dentro de la misma
audiencia de juicio. En caso de requerirlo, el juez podrá diferir la redacción del fallo, el que será presentado por escrito, hasta por
cinco días, ampliables a otros cinco por motivos fundados, generalmente asociados al volumen y complejidad de la prueba rendida,
señalándose de inmediato la fecha de la lectura de sentencia, que se podrá realizar de forma resumida. Así las cosas, entre
veredicto y sentencia no debieren existir más de diez días hábiles, lo que no obsta que en diversos tribunales se estile tomar un
plazo mayor, argumentando la carga de trabajo del mismo. Dicha ampliación se encuentra ciertamente fuera de norma y, en
consecuencia, se estima que es del todo ilegal, significando esta circunstancia una abierta infracción al principio de concentración,
al dictarse sentencia en un plazo mayor al establecido.

Es de suma relevancia señalar que ha de existir forzosamente congruencia entre veredicto y sentencia. Las decisiones del fallo
deben estar necesariamente contenidas en el veredicto, de manera tal que las partes tomen conocimiento, dentro de la misma
audiencia de juicio, acerca de lo resuelto por el tribunal. Se ha señalado que «el juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un
plazo de cinco días, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, pero en manera alguna se encuentra autorizado
el juzgador para modificar o ampliar el contenido del veredicto», añadiéndose que «no puede sino concluirse que el juez que
resolvió en los términos anotados, alteró la ritualidad del procedimiento, incurriendo en un vicio de procedimiento que este
tribunal debe corregir como lo exige el artículo 13 de la Ley Nº 19.698» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 28 de
junio de 2018, rol Nº 193-2018). En el mismo sentido, se ha indicado que tales discordancias entre veredicto y sentencia «constituyen
irregularidades que contienen decisiones contradictorias en los fundamentos del veredicto y los de la sentencia definitiva, lo que
hace que se anulen mutuamente quedando sin veredicto, y por ende no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en artículo 65 de la
Ley Nº 19.968, esto es, que una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando los fundamentos
principales tomados en consideración para dictarlas» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 27 de noviembre de 2013,
rol Nº 253-2013).

El artículo 66 refiere el contenido de la sentencia, requisitos del todo relevantes si se considera que su infracción constituye una
causal de casación específica, conforme dispone el artículo 67 número 6 letra b) de la Ley Nº 19.968. Estos son:

«1) El lugar y fecha en que se dicta;

«2) La individualización completa de las partes litigantes;

«3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;

«4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión;
«5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo;

«6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado, y

«7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juzgado para absolver de su pago a la parte
vencida».

V. Procedimiento Incidental de Familia

En esta materia, solamente existe una norma específica que se pronuncia acerca de los incidentes en familia, cual es el artículo 26
de la Ley Nº 19.968. Esta plantea dos hipótesis: la de los incidentes promovidos en audiencia y la de aquellos fuera de esta.

A. Incidentes promovidos en audiencia

Estos incidentes constituyen la regla general. El inciso 1° del artículo 26 prescribe que tales incidentes deberán promoverse en la
respectiva audiencia donde se generen y deberán ser resueltos en la misma audiencia, previo debate, debiendo el juez determinar
la forma de rendición de la prueba que resulte indispensable y que haya sido posible prever.

Estos incidentes no son susceptibles de recurso alguno, ni siquiera reposición. Lo anterior admite excepción:

a. Si se trata de un incidente que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, o bien que verse sobre medidas
cautelares, se aplicará la regla del artículo 67 de la Ley Nº 19.968, siendo apelables por aplicación armónica de esta con el mentado
artículo 26.

b. Si el incidente fue resuelto en audiencia, pero promovido fuera de esta, será susceptible del recurso que corresponda de
conformidad al artículo 67, especialmente reposición o apelación, toda vez que el tenor del inciso 1° es claro en cuanto a la
exigencia de que el incidente se genere íntegramente dentro de audiencia y no solo que sea resuelto en una, para cuyo caso
operará el inciso 2 del artículo 26.

B. Incidentes promovidos fuera de audiencia

La excepción que establece el legislador en el inciso 2 del artículo 26 es la de los incidentes promovidos fuera de audiencia, los que
deben fundadamente ser presentados por escritos y resueltos de plano por el juez, a menos que se estime necesario oír a los
demás interesados, en aplicación del principio de bilateralidad de la audiencia e inmediación. En este caso, se citará a audiencia para
resolver, a menos que exista fijada audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior a quinto día, en cuyo caso se ha
de resolver en esta.

Esta audiencia especial es de suma importancia, puesto que su incumplimiento significa desde luego un vicio susceptible de nulidad.
Así se ha resuelto que «como se observa, en la situación de autos, no se dio cumplimiento a la norma del inciso segundo del artículo
26 de la Ley Nº 19.968, en circunstancias que, conforme a lo discutido y a la competencia entregada al tribunal, existían motivos
fundados y razones suficientes para cumplir con la normativa aludida, es decir, citar a los litigantes a una audiencia especial, con
todos sus medios probatorios», agregando que «se ha incurrido en un error de tramitación, que importa una situación de
indefensión para las partes; error que puede ser corregido de oficio en esta sede procesal, a fin de evitar la nulidad de los actos del
procedimiento» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 10 de septiembre de 2020, rol Nº 617-2020).

Finalmente, el artículo 26 contempla una norma de preclusión en su inciso 3°, en cuanto si el incidente tiene su origen en un hecho
anterior a cualquiera audiencia, solo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma. En este punto, se ha discutido si la
conclusión de la audiencia significa que el incidente se puede formular en cualquier momento de la audiencia preparatoria o de
juicio, aunque esta se prolongue por varias sesiones, mientras no se haya concluido por completo, o bien si solo se refiere a la
conclusión de cada sesión en particular. La mayoría de los tribunales parecen haberse decantado por esta segunda hipótesis,
limitando la formulación de incidentes hasta la conclusión de cada sesión de audiencia, principalmente por motivos de certeza
jurídica.
VI. Recursos en el Procedimiento de Familia

El artículo 67 de la Ley Nº 19.968 establece un régimen recursivo especial para el procedimiento de familia, en concordancia con las
disposiciones comunes contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en la medida que no se opongan a los principios ya
enunciados. Así, la ley regula de manera particular los recursos de reposición, apelación y casación en la forma, entregando a las
disposiciones comunes otros recursos igualmente aplicables en esta área, como son aclaración, rectificación o enmienda, hecho,
queja y casación en el fondo.

La ubicación de este artículo 67 ha dado pie para discusión en cuanto a si su ámbito de aplicación se refiere a toda clase de
procedimientos o bien si solo opera para procedimiento ordinario de familia y aquellos especiales que aplican este de manera
supletoria, excluyéndose muy en particular el procedimiento de cumplimiento. La jurisprudencia se ha ido gradualmente
uniformando en relación a esta última interpretación, limitando el campo de aplicación del artículo 67 solamente al procedimiento
ordinario de familia.

Así, ha decidido la Excma. Corte Suprema, zanjando el debate siquiera en parte, que «asumiendo que la etapa de ejecución, o
procedimiento de ejecución en general, no puede entenderse privado de todo recurso, cabe tener presente además que el artículo
67 de la Ley Nº 19.968 está inserto en el Párrafo Cuarto de la citada ley que regula la sustanciación del procedimiento ordinario de
familia, esto es, su fase declarativa, misma condición que caracteriza el artículo 4º de la Ley Nº 14.908 sobre Pago de Pensiones
Alimenticias. Tal precisión conduce a dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley sobre alimentos, que se remite en lo no
regulado al procedimiento de la Ley Nº 19.968, así como al artículo 27 de esta última que, en concordancia con el artículo 3º del
Código de Procedimiento Civil, hace aplicable supletoriamente las reglas comunes a todo procedimiento contenidas en este cuerpo
de normas... [De tal modo] el análisis armónico de las disposiciones arriba enunciadas lleva a concluir que en la etapa de ejecución
de las sentencias dictadas en las causas sobre alimentos, además de las reglas especiales de cumplimiento forzado que contiene la
propia Ley Nº 14.908, reciben aplicación las normas sobre ejecución de las resoluciones judiciales previstas en los artículos 233 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil...» (Corte Suprema, sentencia de 13 de mayo de 2013, rol Nº 909-2013).

A. Reposición

La reposición se debe plantear dentro de tercero día contado desde la notificación de la resolución que se impugna, a menos que
dentro de ese plazo exista una audiencia, de cualquier naturaleza, en cuyo caso deberá formularse y resolverse en esta.

Asimismo, de pronunciarse la resolución en audiencia, la reposición deberá plantearse y resolverse en la misma, con la expresa
salvedad del artículo 26 inciso 1°, tratándose de incidentes promovidos en audiencia, cuyas resoluciones no son susceptibles de
recurso alguno. Elemental para distinguir si la resolución dictada en audiencia es o no susceptible de reposición es la circunstancia
de haber estado precedida de debate.

B. Apelación

Las únicas resoluciones apelables en el procedimiento ordinario de familia son:

- Sentencias definitivas de primera instancia;

- Resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación; y

- Resoluciones que se pronuncien sobre medidas cautelares.

La apelación siempre debe plantearse por escrito, a diferencia de lo que ocurre con la reposición, y se concederá en el solo efecto
devolutivo, con la salvedad de las materias de filiación, autorización para salir del país, adopción propiamente tal, separación,
nulidad y divorcio.

Se deja asimismo la exigencia anacrónica de hacerse parte en la instancia, entendiéndose citadas las partes ipso iure a la audiencia
en que se conozca y falle el recurso, pudiendo estas dividir el tiempo de sus alegatos para replicar a la otra parte. Siendo que la ley
exige que se lleve a efecto audiencia de la vista de la causa, con alegatos inclusive, no procede entonces dar aplicación en la especie
al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil tratándose de cualquiera clase de resolución que hubiere sido expedida en
procedimiento ordinario, limitándose dicha práctica solamente a las resoluciones dictadas en procedimiento de cumplimiento,
contrario a lo que se efectúa en algunas jurisdicciones en que únicamente se cita a dicha audiencia respecto de sentencias
definitivas, a menos que las partes soliciten alegatos de manera expresa.

C. Casación en la forma

El artículo 67 de la Ley Nº 19.968, para regular el recurso de casación en la forma, efectúa remisión a los artículos 766 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, pero con alteraciones relevantes. De tal modo, este recurso:

a. Solamente procederá en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

b. Solamente podrá fundarse de manera taxativa en las siguientes causales:

- En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley
(artículo 768 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil);

- En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o
haya sido declarada por tribunal competente (artículo 768 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil);

- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (artículo
768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil);

- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el
juicio (artículo 768 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil);

- En contener decisiones contradictorias (artículo 768 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil);

- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad (artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil); y

- En haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la
Ley Nº 19.968.

c. Se entenderá cumplida la obligación de patrocinio por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa,
sin necesidad de más formalidades.

D. Situación especial del artículo 4º inciso 6° de la Ley Nº 14.908

Fuera de los recursos expresamente regulados en el artículo 67 de la Ley Nº 19.968, existe disposición especial en la Ley Nº 14.908
tratándose de la resolución que se pronuncia sobre los alimentos provisorios y sobre el aumento, rebaja o cese provisorio de los
alimentos ya fijados. Señala el artículo 4º inciso 6° de dicha ley: «La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se
pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de
reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo».

Dicha reposición debe plantearse dentro de tercero día de notificada la resolución, conforme dispone el artículo 67 de la Ley Nº
19.968. No puede plantearse aquí derechamente apelación, por ser este un régimen recursivo de excepción. Así, si la parte solo
repone y no apela, no podrá luego deducir apelación separadamente dentro de quinto día como si se tratase de la resolución que
se pronuncie respecto de cualquier medida cautelar, puesto que la ley exige deducir reposición y apelación subsidiaria, precluyendo
su derecho de únicamente optar por la primera.
Se presenta con relativa frecuencia la situación de determinar cuál es el recurso aplicable respecto de la resolución que fija los
alimentos provisorios. No cabe duda de que, tratándose de la parte demandante de alimentos, esta solo podrá reponer y apelar en
subsidio, dentro de tercero día, conforme dispone el artículo 4º aludido. La cuestión es más difusa respecto del demandado, puesto
que la ley otorga a este expresamente el derecho a oponerse a los alimentos provisorios dentro de quinto día, según señala el
inciso 2° del artículo 4º de la Ley Nº 14.908, por lo que este se vería en la disyuntiva de tener que decidir si reponer y apelar dentro
de tercero día o bien oponerse dentro de quinto, considerando además que para algunos tribunales la resolución que se pronuncia
rechazando o bien acogiendo total o parcialmente una oposición a los alimentos no sería recurrible salvo que fuere mediante
reposición del artículo 67. En este punto ha señalado acertadamente alguna jurisprudencia que «pese a la lamentable redacción del
nuevo artículo 4º de la Ley de Alimentos, es claro que se establecen dos fórmulas de impugnación a la resolución de alimentos
provisorios, que no se excluyen entre sí; la primera es la objeción, que en suma no corresponde más que a la necesidad de
restablecer la bilateralidad de la audiencia que el sistema en principio niega, cuando ordena pronunciarse de plano al proveer la
demanda, sobre el punto. Luego, la posterior reposición apelando en subsidio que el artículo permite, evidentemente tiene que
referirse a la decisión que ha resuelto la objeción pues es imposible interpretar que la ley ha querido dar una opción a la parte, en
cuanto a tener que elegir entre objetar o pedir reposición con apelación subsidiaria. Es imposible porque la objeción no tendría en
tal caso ningún sentido, pues nadie la preferiría desde que el otro sistema permite tanto solicitar al mismo tribunal la modificación
—tal como la objeción— pero además reservar el recurso al superior, que en el caso de la objeción no se contempla. Así pues, lo
que la ley quiere es establecer dos mecanismos sucesivos y no alternativos, para reclamar contra los alimentos provisorios fijados»
(Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 14 de diciembre de 2007, rol Nº 974-2007). Con todo, la resolución que rechaza la
oposición a los alimentos provisorios o bien la que la acoge total o parcialmente será siempre susceptible de apelación del artículo
67 Nº 2 de la Ley Nº 19.968, por ser tales alimentos provisorios indudablemente una medida cautelar.

Bibliografía

Aguirrezábal Grünstein, M., "La colaboración procesal como principio rector del procedimiento de familia", Revista de Derecho
Universidad de Concepción, Nº 243, 2018.

Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar Soc. Anon. Editores, 1956.

Carretta Muñoz, F., "Análisis dogmático sobre la desformalización del proceso judicial de familia chileno. Parte final", Revista de
Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 45, 2015.

—————————, "Estudio aplicado sobre la desformalización del procedimiento judicial de familia", Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte, Nº 24, 2017.

—————————, "La desformalización del proceso judicial de familia e infancia", Revista de Derecho Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, Nº 42, 2014.

Fuentes Maureira, C., "Derecho procesal civil. Derecho probatorio de familia", Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, 2012.

Marín Verdugo, F., "Declaración de la parte como medio de prueba", Revista Ius et Praxis Nº 16, 2010.

Turner Saelzer, S., "Los tribunales de familia", Revista Ius et Praxis Nº 8, 2002.

Cumplimiento y ejecución de resoluciones judiciales pronunciadas por los tribunales de familia

Claudia Andrea Vásquez Guíñez********

I. Introducción

La Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004, regula la organización y
competencia de los Juzgados de Familia, el procedimiento ordinario ante dichos tribunales y los procedimientos especiales, como
la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, en adelante NNA, procedimiento
relativo a los actos de violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos y el procedimiento contravencional ante los
Tribunales de Familia; sin embargo, dicho cuerpo legal no contempla los mecanismos de ejecución de las resoluciones judiciales
pronunciadas en tales procedimientos, de manera que para ello debemos acudir a la normativa complementaria en la materia, a
este respecto citamos: Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, publicada en el Diario Oficial el
30 de mayo de 2000, Ley Nº 16.618 Ley de Menores, publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000, Ley Nº 19.947 establece
nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, Ley Nº 20.255 establece reforma previsional,
publicada en el Diario Oficial el 17 de marzo de 2008.

A la normativa complementaria ya mencionada, sin duda cabe mencionar el rol preponderante que cumplen en la ejecución de las
resoluciones, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, así como los principios constitucionales recogidos en la Constitución
Política de la República de Chile, los Tratados y Convenciones Internacionales, siendo trascendentes la Convención sobre los
Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica" y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de la ONU por Resolución Nº 2.200 el 16 de diciembre de 1966 y
suscrito por Chile en la misma fecha.

De manera que será fundamental tener en consideración la normativa precedente para obtener el cumplimiento y ejecución de las
resoluciones judiciales pronunciadas por nuestros Tribunales de Familia.

A continuación, examinaremos cada una de las materias antes mencionadas, en relación al procedimiento aplicable para obtener el
cumplimiento y la ejecución en dichas áreas ante los Tribunales de Familia, haciendo mención a Jurisprudencia existente a su
respecto.

II. Cumplimiento de las medidas de protección

A. Generalidades

La Ley Nº 19.968 contempla en los artículos 68 a 80 bis el procedimiento de aplicación para el conocimiento, resolución y
cumplimiento de las medidas de protección.

En el Sistema Informático de Tribunales de Familia, en adelante SITFA, el cumplimiento de las medidas de protección dictadas por el
Tribunal de Familia se identifica bajo la nomenclatura X, seguido del número de asignación a la causa y el año de inicio de esta.

La causa de cumplimiento X se inicia de oficio por el Tribunal con la sentencia definitiva que aplica la medida de protección,
aperturándose igualmente la ficha individual ambulatoria o residencial de cada NNA, según sea el caso. La resolución que la tiene
por iniciada se notifica a los intervinientes y se indican los plazos para la remisión de informes.

En razón de lo anterior, resulta imprescindible que la sentencia definitiva señale claramente la medida de protección que aplica de
aquellas dispuestas en el artículo 30 de la Ley Nº 16.618, con individualización clara del NNA, el cuidador o cuidadora del mismo, el
período de duración de la medida de protección, los objetivos que deberán ser desarrollados por el Programa de Intervención, ya
sea este Ambulatorio o Residencial, objetivos que tenderán a revertir la situación que motivó la dictación de la medida de
protección en favor del NNA, la periodicidad de los informes, tanto del Plan de Intervención Individual inicial, así como los informes
de avances que deberán ser remitidos por el Programa al Tribunal cada cuatro o tres meses dependiendo de la duración de la
medida.

B. Tribunal de familia competente

Resulta esencial determinar qué Tribunal de Familia continuará conociendo del cumplimiento de la medida de protección, y ello
dependerá básicamente del domicilio que mantendrá el NNA durante el tiempo de duración de la medida de protección, ya que si
su domicilio con su actual cuidador estará radicado fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal de Familia que dispuso la medida,
lo más aconsejable es que sea el Tribunal de su domicilio el que realice el seguimiento de la misma y que asimismo sea incorporado
a un Programa de Intervención Ambulatorio de dicho territorio, lógica a la que obedece el artículo 78 de la Ley Nº 19.968, y control
que además favorecerá el cumplimiento oportuno y eficaz de lo ordenado por el Acta 37-2014 de la Excma. Corte Suprema.
En el evento que el domicilio del Centro Residencial quede radicado en un territorio jurisdiccional diverso al territorio jurisdiccional
al que corresponde el domicilio del NNA, será competente para continuar conociendo del cumplimiento de la medida de protección
decretada el Tribunal de Familia del domicilio de NNA, ello en virtud de la aplicación de las disposiciones de los artículos 134 del
Código Orgánico de Tribunales, 72, 225 y 245 del Código Civil.

C. Cumplimiento

Para un eficaz cumplimiento de la medida de protección resulta necesario que el director del establecimiento o el responsable del
programa a cargo del cumplimiento de la medida de protección informe acerca del desarrollo de la misma, principalmente de la
situación que mantiene el NNA, de los avances que se han obtenido con la consecución de los objetivos propuestos en la sentencia,
así como de la participación de los principales actores de dicha medida de protección. Así lo establece expresamente el artículo 76
de la Ley Nº 19.968 y es a lo que se le denomina en la práctica Informes de Avances, aquellos a los que nos referimos con
anterioridad al señalar la periodicidad de los mismos y que pasaremos a profundizar a continuación.

A este respecto el Programa Ambulatorio o Centro Residencial remite al Tribunal el Plan de Intervención Individual, en adelante PII
y el respectivo informe de avance.

El primero de ellos deberá contener todos y cada uno de los objetivos que fueron ordenados en la sentencia definitiva, indicando
claramente la manera de abordarlos en relación a las actividades programadas y el período de tiempo estimable para su
consecución, indicar además de la individualización del NNA, las causales de ingreso y de permanencia, fecha de ingreso y de
estimación del egreso, fecha de elaboración del mismo, profesionales responsables de la intervención y deberá ser firmado por
estos últimos y por el NNA y cuidador responsable del mismo.

Los informes de avance deberán ser remitidos con la periodicidad, establecida en la sentencia definitiva con un máximo de seis
meses, conforme establece el artículo 76 de la Ley Nº 19.968. El informe de avance deberá señalar el número del mismo, la
individualización del NNA, adulto responsable, medida de protección vigente con indicación de la causa, fecha de la sentencia
definitiva y tribunal que la hubiere pronunciado, fecha de ingreso efectivo al programa, fecha del informe, profesional responsable
de la intervención, señalará además claramente cada uno de los objetivos ordenados en la sentencia con la descripción de los
avances de cada uno de ellos y si se encuentran cumplidos, en proceso de cumplirse o aún no cumplidos. Indicar si existen o no
medidas cautelares vigentes o su solicitud de prórroga, así como las sugerencias en relación a la mantención, modificación o
prórroga de la medida de protección o en definitiva se solicita su egreso y en este último caso deberá indicar las razones del mismo,
si lo es por cumplimiento exitoso de la medida o si es necesario un cambio de programa o si no hubo cumplimiento satisfactorio de
la medida de protección.

Una vez arribados al Tribunal los informes respectivos, en los plazos ya establecidos, se ordenará pasar los antecedentes a revisión
de un miembro del Consejo Técnico del Tribunal a fin de que asesore al juez en la ponderación de dichos informes y determinar si
aquel se condice con la medida de protección adoptada y el plazo establecido. Una vez emitida la opinión por el miembro del
Consejo Técnico, el juez de la causa podrá adoptar tres soluciones: resolverá con base en ello tener presente el informe respectivo
y estar a la espera de la remisión del próximo informe, ordenará las adecuaciones que sean necesarias para dar cumplimiento a los
objetivos dispuestos en la sentencia, adoptar en su caso algunas de las medidas contempladas en el artículo 77 de la Ley Nº 19.968,
o bien disponer derechamente el inicio de una causa de revisión de la medida de protección vigente.

En el evento que los padres, personas responsables o cualquiera otra persona impidan la ejecución de la medida acordada, el
organismo responsable de su ejecución o seguimiento comunica al Tribunal la situación para que este adopte las medidas que
estime conducentes y propondrá, si fuere el caso, la sustitución por otra medida que permita alcanzar los objetivos fijados, artículo
77 Ley Nº 19.968.

El tribunal frente al incumplimiento informado apercibirá mediante resolución fundada a los padres o personas responsables,
indicando claramente las consecuencias que pudiere ocasionar el mantener el incumplimiento de la medida de protección,
pudiendo incluso decretar en su contra multas o arrestos, de conformidad al artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en
relación con el artículo 27 Ley Nº 19.968.

En su defecto, de mantenerse el incumplimiento se ordenará citar a los intervinientes a una audiencia especial para la revisión de la
medida de protección de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de Ley Nº 19.968, en dicha audiencia una vez oídos los
intervinientes se decretará la continuación de la medida de protección en los mismos términos dispuestos originalmente, o bien se
podrá modificar la medida de protección estableciendo, ya sea algún cambio en el cuidador a cargo del NNA, o cambio de programa
interviniente, sea este ambulatorio o residencial. La sentencia definitiva se digitalizará en la causa de cumplimiento X a efectos de
continuar el seguimiento de esta en los términos ya explicitados anteriormente.

III. Cumplimiento de la relación directa y regular

A. Generalidades

El cumplimiento de una sentencia definitiva, conciliación, transacción o mediación que establece un régimen de relación directa y
regular entre un padre o madre no custodio con su hijo o hija, se tramita en forma independiente a la causa original, aperturando
una causa de cumplimiento propiamente tal y que en SITFA lleva la nomenclatura Z, seguido del número de asignación a la causa y
el año de inicio de esta.

Para obtener el cumplimiento no existe un procedimiento único expresamente regulado en la ley, sino que la normativa que regula
esta materia se encuentra contemplada en diversas disposiciones legales, así la de mayor trascendencia es el artículo 9º inciso 3º
sobre Convención de los Derechos del Niño, vigente desde 1990, estatuye que los Estados Partes respetarán el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Por su parte, el artículo 229 del Código Civil, que instituye el derecho deber del padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo de mantener con él un régimen comunicacional, dispone en su inciso cuarto: «Sea que se decrete judicialmente el régimen de
relación directa y regular o en la aprobación de acuerdo de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor
participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y
cercana» Su inciso quinto señala «El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo».

Finalmente, el artículo 48 de la Ley Nº 16.618, expresa en su inciso tercero «Cuando por razones imputables a la persona a cuyo
cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido
establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el
tribunal dispondrá prudencialmente».

B. Cumplimiento

La causa de cumplimiento se inicia a petición de parte, en los casos en que el padre o madre a cargo del cuidado personal del hijo o
hija, o persona responsable, frustre, retarde o entorpezca el régimen comunicacional vigente. Esto es, infrinja el derecho
establecido en el artículo 229 del Código Civil.

Por regla general no se exige asesoría letrada, de conformidad al artículo 18 inciso 1º parte final de la Ley Nº 19.968, salvo que el juez
lo considere necesario debido a haberse complejizado la tramitación de la causa o que una de las partes cuente con patrocinio de
abogado y sea necesario que ambas partes comparezcan debidamente representadas a efectos de favorecer la igualdad procesal
de ambas partes respetando igualmente las normas del debido proceso.

La solicitud deberá indicar claramente los términos de la relación directa y regular con indicación de la causa en la cual se hubiera
establecido, acompañando las constancias ante Carabineros de Chile del incumplimiento respectivo, dando cuenta de las
oportunidades en que se produjo el incumplimiento y en lo posible los motivos esgrimidos del mismo; debiendo solicitar la
recuperación o compensación de los días incumplidos y en su caso medidas de apremio de ser procedentes.

El Tribunal frente a la solicitud de incumplimiento instará al padre, madre o persona responsable que ha incumplido a dar estricto
cumplimiento al régimen comunicacional establecido, bajo apercibimiento que ante un nuevo incumplimiento se podrá imponer en
su contra una medida de apremio, que en principio y teniendo en consideración la gradualidad de las sanciones, será la imposición
de una multa.
Se le informa, además, que, en el caso de persistir en el incumplimiento, o decretada multa, se insiste en aquél, el Tribunal está
facultado para despachar orden de arresto en contra del infractor, de conformidad al artículo 66 inciso 3º de la Ley Nº 16.618 en
relación con el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

Se le da a conocer a los intervinientes que si la pretensión jurídica de alguno de ellos es alterar lo ordenado mediante resolución
judicial debe iniciar una nueva causa contenciosa al efecto.

Sin perjuicio de los apercibimientos anteriores el Tribunal podrá citar a las partes a una entrevista con un miembro del Consejo
Técnico para buscar soluciones colaborativas al incumplimiento planteado.

El miembro del Consejo Técnico deberá dejar constancia en la causa de los planteamientos de las partes y en su caso de los
acuerdos a los que hubieren arribado. En el evento de acordar modificar el régimen comunicacional vigente, con el mérito de ello se
deberá ordenar la apertura de una causa contenciosa de transacción a efectos de aprobar el acuerdo respectivo y sea aquella la
causa que en lo sucesivo establezca la relación directa y regular vigente.

Si las partes no logran solucionar el conflicto a que dio origen el incumplimiento de la relación directa y regular, el Tribunal podrá
resolver de plano la solicitud, ya sea acogiéndola o rechazando la misma; o en su defecto de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 26 inciso 1º de la Ley Nº 19.968 citará a las partes a una audiencia especial y con el mérito de lo expuesto por los
intervinientes, así como de los antecedentes incorporados, se resolverá la solicitud de cumplimiento pudiendo imponer al infractor
las medidas de apremio a que se refiere el inciso 4º del artículo 48 de la Ley Nº 16.618, de conformidad al inciso 3º del artículo 66 de
dicha ley, que establece en su parte pertinente «El que..., infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que
se refiere el artículo 229 del Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento
Civil». Esta última norma señala en su inciso 1º que «cuando se pida el apremio contra el deudor, podrá el Tribunal imponerle arresto
hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación». Asimismo, se
pronunciará de la solicitud de recuperación de días, en su caso.

En el evento de haber ocurrido un primer incumplimiento y habiendo sido apercibido el infractor de imponer medidas de apremio
en su contra ante un nuevo incumplimiento y acreditado que sea este, a solicitud de parte, el tribunal aplicará multa a beneficio
fiscal la que debe ser pagada dentro de décimo día bajo apercibimiento de remitir los antecedentes al Ministerio Público por el
delito de desacato. Además, el tribunal puede otorgar compensación de los días incumplidos. Se dispone asimismo por el tribunal
que Carabineros acompañe al demandante al domicilio del NNA a fin de constatar la existencia de oposición al cumplimiento del
régimen establecido.

Si aplicada la multa se persiste en el incumplimiento, también a solicitud de parte, el tribunal despachará arresto, oficiando a Policía
de Investigaciones a fin de colocar al arrestado (a) a disposición de Gendarmería. Se ordena, además, que el NNA deberá
permanecer durante el tiempo que se cumpla el apremio decretado bajo el cuidado personal y directo del padre no custodio,
disponiendo que Policía de Investigaciones debe cautelar la entrega del NNA a él o ella.

Otra situación que pudiese suscitarse sería que el incumplimiento injustificado provenga del padre o madre a quien corresponde
mantener la relación directa y regular, bajo este escenario se sitúa la norma del artículo 48 inciso 4º de la Ley Nº 16.618,
estableciendo que, en tal caso, el tribunal puede instarlo a dar cumplimiento bajo apercibimiento de decretar su suspensión o
restricción, lo que no obsta a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad a lo dispuesto art. 66 inciso 3º Ley Nº
16.618 en relación con el artículo 543 Código de Procedimiento Civil.

IV. Cumplimiento de la compensación económica

A. Generalidades

La compensación económica es una institución que fue introducida por la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, publicada en el Diario
Oficial el 17 de mayo de 2004, siendo concebida como un derecho matrimonial, puesto que está supeditada a la existencia del
matrimonio produciendo sus efectos al momento del término del mismo por divorcio o nulidad.
El fundamento de la compensación económica es resarcir el detrimento de carácter patrimonial que le ocasionó a uno de los
cónyuges no haber desarrollado durante el matrimonio una actividad económica o haberlo hecho en menor medida a consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común.

En doctrina se señala que «...es una suerte de indemnización por el lucro cesante experimentado por este cónyuge durante el
matrimonio, o más precisamente una indemnización semejante a la pérdida de una chance o de una oportunidad, en este caso, la
pérdida de la posibilidad de un cónyuge de haber generado ingresos mediante una actividad lucrativa» (Court Murasso, E., 2009).

Por otra parte, también se ha sostenido que es una «...forma de resarcimiento de un cierto daño, es decir, de una cierta pérdida
producida por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de la vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar y que ha impedido,
por lo mismo, una vida de trabajo con resultado económico y que permita así enfrentar la vida futura una vez producida la extinción
del matrimonio» (Domínguez, 2007).

B. Procedencia y determinación

Como se ha indicado, la compensación económica puede tener lugar en un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, al
reunirse los presupuestos de procedencia de la misma de conformidad a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Nº 19.947.

Su monto y forma de pago pueden ser convenidos por los propios cónyuges por escritura pública o acta de avenimiento, las cuales
deben someterse a la aprobación del tribunal, en atención a lo previsto en el artículo 63 de la Ley Nº 19.947.

En el evento que no hubiese acuerdo lo determina el juez y a este corresponde una vez determinada la procedencia fijar su monto,
de conformidad al artículo 64 de la Ley Nº 19.947.

En virtud del artículo 65 de la Ley Nº 19.947, el juez en la sentencia determinará la forma de pago, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades:

a. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es dinero podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables,
respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago. Un ejemplo de ello pudiese ser la retención judicial por parte del
empleador del obligado al pago de las cuotas (Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de febrero de 2009, rol Nº 1.707-2008), la
rendición de cauciones por parte del deudor o las cláusulas de aceleración.

b. Constitución de derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

Cabe tener presente que la enumeración precedente no es taxativa, de manera que se pueden establecer otras modalidades para
su pago (Corte Suprema, 1 de junio 2009, rol Nº 3.079-2009, Corte Suprema, 28 de diciembre de 2012, rol Nº 6.903-2012 y Corte
Suprema, 1 de septiembre de 2014, rol Nº 4.148-2014).

Refuerza lo señalado precedentemente que además se puede establecer como modalidad de pago de la compensación económica
el traspaso de fondos de capitalización individual del cónyuge deudor al cónyuge beneficiario contemplado en la Ley Nº 20.255
sobre Reforma Previsional.

De conformidad al artículo 66 de la Ley Nº 19.947, en el caso del deudor que no tiene bienes suficientes para solucionar el monto de
la compensación económica de acuerdo con las modalidades previstas en el artículo 65, el juez está facultado para dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario, expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

El inciso 2º de la referida norma señala que la cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

C. Cumplimiento

Para obtener el cumplimiento de una sentencia firme o ejecutoriada que establece el pago de una compensación económica,
resulta imprescindible atender a la modalidad de pago de esta, ya sea que la hayan determinado de común acuerdo entre las partes
o haya debido ser fijada por el tribunal ante la falta de acuerdo de estas, puesto que en ambos casos requiere de pronunciamiento
judicial, ya sea para aprobar el acuerdo o establecerla, al sancionar el divorcio o la nulidad.

De manera que se si se estableció como modalidad de pago de la compensación económica el dar una suma de dinero es preciso
distinguir si se estableció en una única cuota o en varias cuotas y en este último caso si se establecieron o no seguridades para el
pago de las cuotas.

a. Compensación económica cuya modalidad de pago es una suma de dinero en varias cuotas y sin seguridades para su pago

Lo dispone el artículo 66 de la Ley Nº 19.947, cuya norma parte del supuesto que el deudor no cuenta con bienes suficientes para
solucionar el monto de la compensación económica, por lo que autoriza al juez a dividir el monto en cuantas cuotas fueran
necesarias en relación con la capacidad económica del deudor, expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
Siendo aquí esencial lo que establece el inciso 2º de dicha norma en el sentido que «la cuota respectiva se considerará alimentos
para el efecto de su cumplimiento...», de manera que debemos dirigirnos al procedimiento de apremio que contemplan los
artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908, reconociendo mérito ejecutivo a la sentencia firme o ejecutoriada que la establece,
determinando así el tribunal competente, la forma de notificar el requerimiento de pago al ejecutado, que será aquella
contemplada en los incisos 1º y 2º del artículo 23 de la Ley Nº 19.968. Solo se admitirá como excepción a la ejecución la excepción de
pago y siempre que se funde en un antecedente escrito.

En este punto resulta importante destacar una controversia que se ha suscitado tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia
acerca de la procedencia o no del apremio de arresto por el no pago de cuotas de la compensación económica cuando no se han
establecido seguridades para su pago.

Aquí es trascendental determinar el alcance de la expresión «se considerará alimentos para efectos de su cumplimiento», utilizada
por el artículo 66 de la Ley Nº 19.947, porque es en esta expresión en la cual se repara para dar una argumentación u otra, en torno
a la procedencia o no del apremio de arresto contemplado en el artículo 14 de la Ley Nº 14.908.

1. Procedencia del arresto por no pago de cuotas por concepto de compensación económica

Primeramente, citaremos una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27.09.2012, rol Nº 2.102-2011 que a propósito de
conocer de una solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 66 de la Ley Nº 19.947 y del artículo 14 de la
Ley Nº 14.908, que inciden en la causa rit Z-70-2011 del Juzgado de Familia de Puerto Varas sobre ejecución de la compensación
económica. Señala en primer término que es preciso determinar la naturaleza jurídica de la compensación económica concluyendo
que la fuente de esta obligación civil postmatrimonial, es en los términos del artículo 1437 del Código Civil, la ley y no el contrato,
siendo por tanto una obligación de naturaleza legal.

Indica que el arresto no constituye infracción al artículo 7º del Pacto de San José de Costa Rica, toda vez que no tiene naturaleza ni
fines penales, a diferencia de la prisión o detención. Tribunal Constitucional señala que la finalidad de la medida de apremio es
conminar al cumplimiento de una obligación legal, de modo tal que, cumplido, cesa o se extingue como tal la obligación, lo que no
ocurre en el ámbito de las sanciones penales. Agrega que en este punto cabe considerar que la medida de arresto nocturno
conforme al artículo 14 inciso 2º de la Ley Nº 14.908, en su texto vigente, no constituye una medida privativa de libertad, en
términos de encierro completo, sino solo una medida restrictiva de libertad mínimamente invasiva que persigue precisamente no
excluir al apremiado del ámbito social de su vida de relación, porque precisamente el desenvolvimiento de ella en lo laboral y
económico le permitirá cumplir la obligación de cuya ejecución forzada se trata. Señala que lo que se prohíbe en el Pacto de San
José de Costa Rica, es la prisión por deudas, entendida esta como privación de libertad y no como mera restricción de la misma, de
manera que el arresto nocturno satisface el baremo internacional y constitucional. Por último indica que cabe enfocar la cuestión
del pago de las compensaciones matrimoniales y las restricciones a la libertad personal del deudor que ello puede implicar, bajo el
prisma de la garantía de la igualdad, ya que establece que si se fijó en el caso concreto judicialmente una compensación económica,
es porque hubo una situación de menoscabo para la mujer, y por medio de ese correctivo se trata de igualar el punto de partida de
la mujer para la vida postmatrimonial, en armonía con la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, vigente en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, por lo que concluye rechazando el requerimiento
de inaplicabilidad.
En este mismo sentido de procedencia del apremio de arresto, se han pronunciado las sentencias de la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, 15 de febrero de 2011, rol Nº 10-2011, Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2012, rol Nº 121-2012, Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de octubre de 2012, en causa rol Nº 2.050-2012, por citar algunas de ellas.

2. Improcedencia del arresto por no pago de cuotas por concepto de compensación económica

En este punto haremos presente la opinión de la Doctrina Nacional, particularmente del destacado profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Concepción, don René Ramos Pazos, que en su libro Derecho de Familia, señaló que no procede apremiar con
arresto al deudor en conformidad al artículo 7º Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, que solo admite los arrestos en el caso del no pago de pensiones alimenticias, haciendo presente que la compensación
económica no constituye una obligación alimenticia (Ramos, 2010).

Entre la jurisprudencia que ha adherido a esta tesis podemos mencionar la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 25 de
marzo de 2011, en causa rol Nº 162-2011, que establece que «La compensación económica no es alimentos y la norma antes citada
del Pacto de San José de Costa Rica solo permite la privación de libertad por deudas de alimentos, lo cual no ocurre en la especie,
infringiéndose con ello la garantía constitucional de la libertad personal, establecida en el numeral 7 del artículo 19 de la Carta
Fundamental» sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 26 de julio de 2011, en causa rol Nº 683-2011, que establece
que «De acuerdo con lo dispuesto en este tratado, el rechazo de la prisión por deudas constituye un derecho humano que se ha
estatuido con carácter de regla general. La excepción a la misma se refiere, precisamente, a las deudas derivadas del
incumplimiento de deberes alimentarios (excepción que en cuanto tal debe ser interpretada y aplicada restrictivamente). Y, según
se ha visto, la compensación económica no presenta dicho carácter».

En nuestra opinión, al tener la compensación económica una naturaleza de tipo sui generis, dado que comparte características de
ser una obligación asistencial, legal e indemnizatoria, más no una de naturaleza meramente alimenticia, no cabe decretar una
medida de apremio prevista en forma excepcional para obligaciones que gocen de dicho carácter en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. Lo que a nuestro juicio se pretendió por el legislador al asimilar en el
artículo 66 inciso 2º de la Ley Nº 19.947 las cuotas de compensación económica a alimentos para efectos de su cumplimiento, fue
permitir acudir al procedimiento ejecutivo de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908, para obtener su cumplimiento e imponer las
otras medidas de apremio que contempla dicha ley, tales como la retención por parte del empleador (artículo 8º), la retención de la
devolución anual del impuesto a la renta y la suspensión de licencia de conducir (artículo 16).

b. Compensación económica cuya modalidad de pago es una cuota única o si habiéndose establecido en varias cuotas reajustables
se fijaron seguridades para su pago, como lo dispone el artículo 65 de la Ley Nº 19.947

Aquí distinguiremos si nos encontramos dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, de
ser así se podrá obtener su cumplimiento con citación de conformidad a lo dispuesto en los artículos 231 a 233 del Código de
Procedimiento Civil y en el evento de haber transcurrido el plazo del año antes señalado, exigiremos el cumplimiento de
conformidad al juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

c. Compensación económica cuya modalidad de pago es una obligación de hacer o de no hacer

En este caso al igual que en el señalado precedentemente de deberá distinguir si estamos dentro del plazo de un año desde que la
ejecución se hizo exigible, si es así se iniciará su cumplimiento de conformidad a lo dispuesto en los artículos 231 a 233 del Código de
Procedimiento Civil y en el evento de haber transcurrido el plazo del año antes señalado se exigirá el cumplimiento de conformidad
al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer, artículos 530 a 544 del Código de Procedimiento Civil.

d. Compensación económica cuya modalidad de pago es el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no
existir esta, a una cuenta de capitalización individual que se abra al efecto

El artículo 80 de la Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional establece que «Al considerar la situación en materia de beneficios
previsionales a que se refiere el art. 62 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un menoscabo
económico del que resulte una compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar
el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba
compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no existir esta, a una cuenta de capitalización individual, que
se abra al efecto».

«Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que
debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio».

La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, con fecha 2 de junio de 2008, dicta la Circular Nº 1.503, que viene
a reglamentar la modalidad de traspaso que solo será aplicable a los juicios de nulidad o divorcio que se inicien con posterioridad al
primero de octubre de 2008.

Los requisitos para que se traspasen fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al D.L. Nº 3.500 de 1980, a la cuenta
de capitalización del cónyuge beneficiario, son los siguientes:

• El cónyuge deudor debe encontrarse afiliado a una AFP;

• El cónyuge beneficiario debe contar con una cuenta de capitalización individual y, de no existir, deberá disponerse la apertura de
una;

• Que dicho traspaso no exceda del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que deba
compensar;

• Que, el traspaso recaiga sobre los fondos acumulados en su cuenta de capitalización del cónyuge deudor durante el matrimonio;
y,

• Que, el cónyuge deudor debe ser un afiliado activo, es decir, que no esté pensionado en el Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500
de 1980, a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de nulidad o divorcio.

Nótese que este último requisito no lo contempla la Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional en su artículo 80, sino que aquel viene
a ser incorporado por medio de la Circular Nº 1.503, a este respecto podemos decir que aquello es entendible al acogerse el
pensionado a la modalidad de renta vitalicia, puesto que aquí ya carece del dominio de sus fondos que pasan a ser administrados
por una aseguradora, pero aquello no ocurre en el caso de la modalidad retiro programado en que el pensionado sigue teniendo el
dominio de sus fondos, por lo que en este caso si podría llevarse a cabo el cumplimiento de la compensación económica, sin
embargo, ello no es así dada la restricción contemplada a este respecto por medio de la Circular emanada de la Superintendencia
de Administradora de Fondos de Pensiones.

En relación a lo último mencionado podría darse la situación que se ordene por sentencia firme como modalidad de pago de la
compensación económica el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge que deba compensar a la
cuenta de capitalización del cónyuge compensado, y al ser notificada la AFP para dar cumplimiento a la resolución aquella informe
que el cónyuge que debe compensar se encuentra pensionado, por tanto no puede ejecutar la resolución, en este caso estimamos
que aquello no puede significar para el cónyuge compensado que se quede sin este derecho a compensación económica ya
decretado por sentencia firme, por lo que podrá exigir el cumplimiento de la misma, considerando el monto que se había ordenado
traspasar y ejecutarlo por medio del procedimiento de cumplimiento con citación de los artículos 231 a 233 del Código de
Procedimiento Civil, si se cumplen los requisitos o en su defecto por medio del procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar
del artículo 434 y siguientes del mismo cuerpo legal antes citado.

Lo antes señalado rige también para el caso que la AFP deniegue el cumplimiento de la sentencia por no estar afiliado al Sistema de
Pensiones del D.L. Nº 3.500 de 1980 el cónyuge deudor, sin embargo, esta situación es posible de prever hoy en día dado el sistema
de interconexión con que cuenta el Tribunal de Familia con Previred, de manera que el juez deberá verificar antes de establecer
dicha modalidad de pago, si el cónyuge deudor se encuentra o no afiliado al sistema.

También pudiese suceder que a la AFP a la cual se ofició para el cumplimiento de la sentencia, no corresponda a aquella a la cual se
encuentra afiliado el cónyuge deudor, en este caso la AFP deberá informar aquello dentro del plazo de los 8 días siguientes a la
recepción de la sentencia e informar a cuál AFP se encuentra afiliado para notificar el cumplimiento.
Para el cumplimiento de las compensaciones económicas dictadas por los tribunales, la AFP obligada requiere de un oficio que
contenga lo siguiente datos: Fecha de inicio de la causa, individualización completa de las partes y su RUT, sus domicilios, fecha de
la celebración del matrimonio, fecha de la declaración de divorcio o nulidad, valor o porcentaje de los fondos que deben ser
traspasados.

Al momento de efectuarse el traspaso de fondos pueden ocurrir tres circunstancias diversas que contempla la Circular antes
mencionada:

• Ambos cónyuges se encuentran afiliados en la misma AFP, en este caso los movimientos entre cuentas deberán efectuarse
simultáneamente y utilizando el valor cuota del día hábil ante precedente a la fecha en que se realizan los cargos o abonos según
corresponda, de los respectivos Fondos.

• Los cónyuges se encuentran afiliados en distintas AFP, la información del traspaso entre las AFP, deberá efectuarse a través de
una nómina electrónica, denominada Traspasos de Fondos por Compensación Económica entre Cónyuges, la cual deberá incluir al
menos el nombre completo y número de Rut de los cónyuges y los valores en pesos involucrados en la compensación económica.

• Solo el cónyuge que debe compensar se encuentra afiliado a una AFP y no así el cónyuge compensado, en este caso la AFP que
recibió la orden de compensación deberá crear una cuenta de capitalización individual voluntaria a nombre del cónyuge
compensado y abonar en dicha cuenta los fondos ordenados por el juez. El tipo de Fondo en que deberá crearse esta cuenta será el
que corresponda de acuerdo con el tramo etario a que pertenece el cónyuge compensado, salvo que este haya seleccionado otro
tipo de Fondo.

V. Cumplimiento de los alimentos

A. Consideraciones previas

Para tratar el tema del cumplimiento de los alimentos es preciso distinguir si estamos en presencia de alimentos provisorios o
definitivos, puesto que su tratamiento es diverso en la práctica de los tribunales, con relación a la causa en la cual se va a exigir su
cumplimiento.

Los alimentos provisorios se encuentran regulados en el artículo 327 del Código Civil que establece que «Mientras se ventila la
obligación de prestar alimentos, deberá el Juez ordenar que se den provisoriamente, con el sólo mérito de los documentos y
antecedentes presentados, sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria». En este
mismo sentido lo establece la norma del artículo 4º de la Ley Nº 14.908 que establece la obligación del juez de «pronunciarse» sobre
los alimentos provisorios junto con admitir a tramitación la demanda con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados.

El cumplimiento de los alimentos provisorios se tramita en la misma causa contenciosa, que se ha iniciado a efectos de que se
establezcan los alimentos definitivos, es aquí donde en el evento de deuda de los mismos, se deberá solicitar la liquidación de las
pensiones devengadas y no pagadas y exigir su cumplimiento mediante las medidas de apremio que contempla la Ley Nº 14.908.

Por su parte, estaremos en presencia de los alimentos definitivos cuando aquellos hayan sido establecidos por sentencia firme,
conciliación, avenimiento, transacción y acta de mediación, en estos cuatro últimos casos deben ser aprobados por el Tribunal,
otorgándoseles el mérito de sentencia firme y ejecutoriada.

Tratándose de alimentantes que sean trabajadores dependientes y tengan empleador conocido, se debe tener presente lo
dispuesto en los artículos 8º y 13 de la Ley Nº 14.908, esto es, que las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte
del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o
en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado esté.
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y
antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que
dé garantías suficientes de pago íntegro y oportuno. La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la
modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento. De existir incumplimiento, el
juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia
decretada se pague conforme al inciso primero.

Si el empleador no cumple, corresponde multarlo con una cantidad equivalente al doble de lo que corresponde retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda, artículo 13
inciso 1º Ley Nº 14.908.

La multa que se imponga al empleador que no ha dado cumplimiento a las retenciones ordenadas, tendrá mérito ejecutivo como lo
establece el artículo 13 antes citado, de manera que ante la eventual futura ejecución que se inicie para obtener el pago de la multa,
el empleador podrá oponer las excepciones correspondientes del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil (Corte Suprema, 21
de julio de 2011, rol Nº 6.230-2011).

En el caso de indemnizaciones por término de contrato, el empleador está obligado a informar al tribunal el término de la relación
laboral. De ser procedente la indemnización sustitutiva del aviso previo, es obligación del empleador retener de dicha
indemnización la suma equivalente a la pensión del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral para su pago al
alimentario. En el caso de la indemnización por años de servicio, es obligación del empleador retener del total de dicha
indemnización el porcentaje que corresponde al monto de la pensión en el ingreso mensual del trabajador con el objeto de realizar
el pago al alimentario. El alimentante podrá imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

B. Inicio del cumplimiento

Su cumplimiento se tramita en SITFA identificándose bajo la nomenclatura Z, seguido del número de asignación a la causa y el año
de inicio de la misma.

En general se autoriza la comparecencia de las partes sin asesoría letrada, con la excepción de que se complejice la tramitación de
la causa y una de las partes cuente con asesoría letrada, y a fin de favorecer la igualdad procesal y resguardar el debido proceso se
exija la comparecencia por medio de letrado a la parte contraria (artículo 18 Ley Nº 19.968).

La causa de cumplimiento se inicia a petición de parte, ya sea por el alimentario o su representante legal, siendo posible asimismo
que se inicie a petición del alimentante a efectos de determinar el monto reajustado de la pensión o la eventual deuda a fin de
solucionar la misma.

Aquí cabe tener en consideración la norma especial contemplada en el artículo 19 inciso final de la Ley Nº 19.968 sobre legitimación
especial, que establece que «En los casos del inciso 2º del artículo 332 del Código Civil, aquél de los padres en cuyo hogar vive el
alimentario mayor de edad se entiende legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de
quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima
conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entiende que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a
quien vive». En algunos tribunales es probable que se exija además que el alimentario mayor de edad se haga presente en la causa
ratificando lo obrado a su nombre por su representante legal e indicando su domicilio, su estado civil y si se encuentra estudiando
alguna profesión u oficio, lo anterior para otorgar una mayor certeza acerca de la legitimación activa de quien obra en su nombre y
del consentimiento del alimentario.

La resolución que da inicio a la causa deberá dejar constancia de la pensión de alimentos vigente, con indicación del Rit (número)
de la causa de origen y del tribunal que la estableció, señalando la forma de pago de la pensión, reajuste y fecha de pago, además
de la individualización clara de las partes.

Para la práctica de la notificación se tiene en consideración el apercibimiento dispuesto en el artículo 2º Ley Nº 14.908, en el sentido
que estando en la causa contenciosa el alimentante legalmente apercibido de conformidad a dicha norma, la primera notificación
que se le practique en la causa de cumplimiento, será en el domicilio que registró en su oportunidad en la causa contenciosa en que
se establecieron los alimentos, por cuanto es su responsabilidad informar al tribunal todo cambio de domicilio, de empleador y de
lugar en que labore o preste servicios, dentro de 30 días contados desde que el cambio se haya producido, bajo sanción de
notificarle las resoluciones sucesivas en el domicilio registrado, aun cuando de hecho lo haya modificado de acuerdo a lo dispuesto
el art. 49 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil. Al demandado que no dé cumplimiento a ello se le podrá imponer a solicitud
de parte una multa de 1 a 15 UTM a beneficio fiscal.

Una vez pronunciada la resolución que recae en la solicitud que da inicio a la causa de cumplimiento, se podrá ordenar de inmediato
en la misma la práctica de la liquidación o en su defecto emplazar primeramente a la parte demandada mediante su notificación, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 incisos 1º y 2º de la Ley Nº 19.968, que establece como se ha de practicar la primera
notificación en el proceso, lo que dependerá de la práctica de cada tribunal a este respecto, ya que aquello no se encuentra
regulado expresamente.

Para la práctica de la liquidación de las pensiones adeudadas se ordena pasar los antecedentes al administrativo contable, quien al
momento de realizarla debe consultar todas las causas que registran las partes en SITFA y además el sistema interconectado del
Banco Estado, siendo para ello imprescindible que la parte demandante informe el número de la libreta de ahorro a la vista del
Banco Estado abierta al efecto.

C. Apremios

Podemos señalar que los apremios en materia de alimentos son mecanismos tendientes a obtener la ejecución forzada del
cumplimiento de la obligación alimenticia y han de ser impuestos por medio de una resolución judicial.

El apremio es un medio o mecanismo de ejecución compulsiva de la resolución judicial que dispone el cumplimiento de una pensión
alimenticia insoluta, vale decir, es un medio de ejecución que el legislador ha otorgado al juez de familia, para constreñir al
alimentante a pagar las pensiones alimenticias insolutas. El apremio judicial es, por consiguiente, toda medida coactiva que toma
un juez para obligar a una persona a que cumpla con lo mandado por él (Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de octubre de
2008, rol Nº 236-2008).

A continuación, analizaremos los apremios que contempla la legislación de familia.

a. Apremio del artículo 14 de la Ley Nº 14.908

Procede respecto de alimentos que causen ejecutoria y en favor de cónyuge, padres, hijos y adoptado. De manera que dicho
apremio no procede en contra de los abuelos en caso de ser estos los alimentantes deudores.

El apremio de arresto puede ser nocturno, en este caso su cumplimiento es entre las 22:00 horas hasta las 6:00 horas y se puede
extender hasta por 15 días, sin perjuicio de repetir dicha medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación. La norma utiliza la
expresión «deberá», lo que indica que es imperativo para el juez de la causa, al reunirse los presupuestos de su procedencia.

Este apremio también «podrá» ser efectivo o pleno, siendo aquello una facultad o prerrogativa del juez en su caso y en el evento de
que el alimentante no dé cumplimiento al arresto nocturno, lo cumpla parcialmente o persista en el incumplimiento de la obligación
alimenticia luego de decretados dos períodos de arresto nocturno, en cuyo caso se dispondrá por hasta 15 días pudiendo ser
ampliable hasta por 30 días en el caso de existir nuevos apremios.

En ambos casos se decreta de oficio o a petición de parte.

El juez «puede» facultar a la Policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado, es decir, es una prerrogativa exclusiva del
juez que puede o no ejercer en la medida que lo estime necesario; y «ordenará» que este sea conducido directamente a
Gendarmería de Chile, lo cual es una imposición que establece la norma para el juez, artículo 14 inciso 3º de la Ley Nº 14.908.

Si no es habido, se ordena a la fuerza pública investigar su paradero, adoptando todas las medidas necesarias para hacer efectivo el
apremio.

La orden de arresto debe expresar el monto de la deuda, ello porque la unidad policial está facultada para recibir válidamente el
pago.
Tanto en el caso del arresto nocturno y efectivo, se decretará conjuntamente el arraigo, manteniéndose vigente hasta que se
efectúe el pago total de lo adeudado, artículo 14 inciso 6º de la Ley Nº 14.908. Lo que implica que el arraigo necesariamente ha de
decretarse conjuntamente con el arresto nocturno o efectivo, sea que se haya efectuado o no la solicitud por la parte demandante.

El deudor, para enervar la medida de apremio en su contra, deberá pagar la deuda alimenticia o en su caso solicitar la suspensión
del arresto y arraigo, para ello deberá justificar que carece de los medios necesarios para el pago de la obligación alimenticia, esta
solicitud se sujetará a la tramitación de los incidentes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.968.

El Tribunal de oficio, a petición de parte o de Gendarmería, puede suspender el apremio en caso de enfermedad, invalidez,
embarazo y puerperio que tengan lugar entre las 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él, o de circunstancias
extraordinarias que impidan el cumplimiento del apremio o lo transformen en extremadamente grave, artículo 14 inciso final de la
Ley Nº 14.908.

Pudiese ocurrir que no es posible notificar al demandado de la medida de apremio de arresto decretada en su contra, lo que suele
suceder muy a menudo en la práctica. En el evento de acreditarse que ello se debe a la colaboración de terceros que impiden su
notificación o dar con el paradero del demandado, favoreciendo su ocultamiento, dichos terceros serán solidariamente
responsables del pago de la obligación alimenticia y se exponen a la pena de reclusión nocturna entre las 22.00 de cada día hasta las
6:00 del día siguiente. Lo anterior hasta por 15 días, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 2º de Ley Nº 14.908.

Ahora bien, si el deudor no paga la totalidad de la deuda alimenticia, pero paga un monto considerable que constituye a lo menos
un 50% de la deuda y propone fórmulas de pago por el saldo, lo que ocurre en la práctica es que el Tribunal en este caso puede
suspender el apremio mientras se pone en conocimiento de la parte demandante la solicitud y oferta de pago para que aquella
exprese lo conveniente a sus derechos, sin embargo, nuevamente en este punto realizaremos la salvedad que ello no está
expresamente establecido en la ley por lo que queda entregado a la consideración de cada juez que conozca del asunto.

En el evento que la parte demandante acepte la fórmula de pago propuesta se dejará sin afecto el apremio, señalando claramente
en la resolución el número de cuotas en que se pagará el saldo y otorgando seguridad para su pago mediante el establecimiento de
una cláusula de aceleración, sin perjuicio, de poder reanudar la medida de apremio ante un nuevo incumplimiento. Si por el
contrario, la demandante rechaza la oferta de pago de lo adeudado, el tribunal resolverá ya sea rechazando la solicitud al
establecer que el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes lo que se le adeuda, artículo 1591 Código Civil, o bien al
considerar que en atención al interés superior del alimentario parece más conveniente para este que se acceda a lo solicitado por el
deudor, para que se dé comienzo al pago de la deuda y no permanezca por más tiempo sin recibir el pago de lo adeudado, o en su
defecto, el juez puede citar a una audiencia especial para resolver la incidencia en atención al principio de colaboración que debe
imperar en las relaciones de familia de conformidad a los artículos 14 (principio de colaboración) y 26 de la Ley Nº 19.968, aquello
queda entregado a la facultad del juez a este respecto.

b. Retención de impuestos

El artículo 16 Nº 1 de la Ley Nº 14.908, contempla el apremio de retención de la devolución anual de impuestos a la renta que le
corresponda percibir al deudor de pensión de alimentos, dicha retención comprenderá los montos insolutos y las pensiones que se
devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución.

El apremio antes señalado lo decretará el juez de oficio o a petición de parte, ante la existencia de una o más pensiones insolutas,
para ello se oficiará a la Tesorería General de la República en el mes de marzo de cada año, quien deberá informar el resultado de la
retención y su monto. Debiendo depositar el monto retenido en la cuenta que se le indique que será la de ahorro a la vista del
Banco Estado aperturada para el pago de la pensión de alimentos.

c. Suspensión de licencia de conducir

La medida de apremio de suspensión de la licencia de conducir del alimentante que no ha dado cumplimiento al pago de la pensión
de alimentos, la contempla el artículo 16 Nº 2 de la Ley Nº 14.908, estableciendo que suspenderá la licencia para conducir vehículos
motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento
de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del tribunal la licencia respectiva. En
el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante,
este podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro
de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.

El plazo de suspensión es de hasta 6 meses, pudiendo ser menor, prorrogables por igual periodo si el alimentante persiste en el
incumplimiento de su obligación.

El tribunal ordena al demandado que debe hacer entrega de la licencia de conducir del tribunal a la administradora, dentro de un
plazo determinado, contado desde su notificación, bajo apercibimiento de oficiar a Policía de Investigaciones a fin de requerirle la
entrega de la licencia y ponerla a disposición del tribunal, sin perjuicio de la multa o arresto en caso de incumplimiento de
conformidad artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

El plazo de suspensión se cuenta desde que se pone a disposición del administrador del tribunal la licencia respectiva, quien
certificará en la causa que dicho documento se encuentra bajo su custodia.

A este respecto, la Excma. Corte Suprema dictó el Acta Nº 55-2008, con fecha 4 de abril de 2008, sobre instrucciones para hacer
efectivas las suspensiones de licencias de conducir decretadas en juicio por cobro de pensiones alimenticias que emanen de los
juzgados de familia, ante las inquietudes manifestadas en su momento acerca del procedimiento para hacer efectivo el apremio
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación por el entonces Servicio Nacional de la Mujer.

En virtud del acta antes mencionada se establece que, inmediatamente después de notificada la resolución que decreta el apremio,
el juez respectivo, deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, para la inscripción de la suspensión de la licencia de
conducir en el Registro Nacional de Conductores, señalando la fecha específica del fin del apremio, de tal manera que dicho Servicio
pueda dejarlo sin efecto una vez cumplido el plazo. El juez deberá igualmente oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación si
es que acogiera prorrogar el plazo de suspensión o si acogiera una interrupción del apremio.

La resolución que da cuenta de la medida de apremio de suspensión de la licencia de conducir debe ser remitida por correo
electrónico al administrador del tribunal, quien llevará un registro al efecto, e informará mediante certificación en el sistema
informático al juez, si al cabo de 15 días no se ha puesto a su disposición la correspondiente licencia de conducir.

En el evento que el deudor deduzca oposición al apremio impuesto en razón de ser necesaria la licencia de conducir para ejercer su
profesión o empleo, dado que le provee de sustento económico, el tribunal resolverá de plano dicha solicitud o en su defecto citará
a una audiencia incidental, de conformidad a lo previsto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.968.

d. Otros apremios complementarios

Para aquellos casos en que se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la Ley Nº
14.908, el artículo 19 de la misma ley establece que procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del
titular de la acción respectiva, lo siguiente:

1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges.

2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que sea
necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.

3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso
procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la Ley Nº 16.618.

La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre:

a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil.

b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil
Cabe tener presente que todos estos apremios son aplicables a solicitud de parte y complementarios o autónomos al arresto.

Por último, cabe señalar que el apremio de arresto, retención de impuestos y suspensión de licencia de conducir, se aplicará
igualmente al que, estando obligado a prestar alimentos al cónyuge, padres, hijos y adoptado, ponga término a su relación laboral
por renuencia voluntaria o de mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y
carezca de rentas suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia, artículo 15 de la Ley Nº 14.908.

D. Incidentes

Durante la tramitación del procedimiento de cumplimiento se pueden suscitar diversos incidentes entre las partes, sin embargo,
haremos alusión a los más comunes que se presentan en la práctica de los tribunales.

a. Objeción a la liquidación

Como ya se señaló con anterioridad, la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas es realizada por el administrativo
contable del tribunal, quien debe efectuar un exhaustivo examen de las causas que registren en SITFA las partes, así como del
sistema interconectado del Banco Estado, a fin de dejar constancia en la misma de los abonos registrados en la cuenta a la vista del
Banco Estado aperturada al efecto para el pago de las pensiones de alimentos.

Efectuada la liquidación, se ordenará por el tribunal ponerla en conocimiento de las partes, mediante su notificación, quienes
dispondrán del plazo de tres días para deducir alguna objeción en contra de esta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 89
del Código de Procedimiento Civil aplicable en la especie por remisión del artículo 27 de la Ley Nº 19.968.

La objeción propiamente tal deberá decir relación con errores de cálculos numéricos, ya sea en el monto de la pensión o en el
reajuste de esta, no haber considerado ciertos abonos, haber omitido lo acordado por las partes en alguna otra causa seguida entre
las mismas, entre otros.

La objeción a la liquidación indudablemente dará lugar a una incidencia, que el juez podrá resolver de plano o citando a las partes a
una audiencia para ello, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.968.

b. Imputación al pago

Una vez que conste liquidación de la deuda por concepto de pensiones alimenticias en la causa, el demandado podrá solicitar que
se imputen a dicha deuda, ya sea parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe para satisfacer necesidades
permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario, de conformidad al artículo 9º de la Ley Nº 14.908, que otorga al juez la
facultad de acceder o no a ello de estimarse que se reúnen los presupuestos de procedencia que contempla la norma señalada.

Se ha consignado por la jurisprudencia que la imputación que contempla la norma antes citada viene a constituir un modo de
extinguir la obligación alimenticia por medio de la compensación, en razón de aquellos gastos en que ha incurrido el alimentante en
favor del alimentario, y que reúnan los presupuestos tipificados en la norma, para lo cual deberá acreditarlos fehacientemente el
alimentante a efectos de que se tengan en consideración y se imputen a la deuda alimenticia (Corte de Apelaciones de Antofagasta,
2 de septiembre de 2014, rol Nº 53-2014).

El inciso 2º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908 contempla la posibilidad de establecer como modalidad de pago de la pensión
alimenticia, que aquella se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante,
quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes
Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.

En relación con el derecho de usufructo que consigna la norma antes citada, cabe precisar que se puede constituir por resolución
judicial que así lo disponga, lo que viene a ser un modo diverso de constituirlo de aquellos que contempla el artículo 766 del Código
Civil.
A lo antes señalado resulta importante agregar que la norma en estudio solo hace extensiva la limitación del inciso 1º del artículo
819 del Código Civil, más no la del inciso 2º, de manera que el usufructuario (alimentario), podrá eventualmente arrendar el bien a
que se extiende el ejercicio de su derecho lo que se explica por la naturaleza alimentaria del mismo. En este sentido en un fallo de la
Corte Suprema se ha indicado que esta interpretación resulta, por lo demás, acorde con la naturaleza del derecho real de usufructo,
distinta al del mero uso o habitación y los derechos que concede a su titular, como el de usar, gozar y administrar la cosa fructuaria,
al permitir a los alimentarios en cuyo favor se ha establecido el usufructo alimenticio, gozar de los frutos de la cosa sobre el cual
recae, al dar en arrendamiento dicho objeto, como ocurre en el caso de autos, sin transferir o ceder el derecho mismo, que como
pensión alimenticia les ha sido concedido (Corte Suprema, 26 de julio de 2011, rol Nº 1.808-2011).

El Tribunal podrá resolver dicha incidencia de plano o citar a una audiencia para resolver de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 26 Ley Nº 19.968.

c. Prescripción

En relación a esta incidencia que se plantea con frecuencia en materia de pensiones alimenticias devengadas y no pagadas, existen
dos posturas en la jurisprudencia sobre el tratamiento de las mismas, una de ellas considera que la acción por la cual se persigue el
cumplimiento de la obligación alimenticia es ejecutiva, por lo tanto el plazo de prescripción es de 3 años, y la segunda de ellas
sostiene que es de naturaleza ordinaria, por lo que el plazo de prescripción es de 5 años (artículo 2515 Código Civil).

1. Acción para perseguir el cumplimiento de naturaleza ejecutiva

Quienes adhieren a dicha postura sostienen que las pensiones alimenticias han sido determinadas por una sentencia ejecutoriada,
la que constituye un título ejecutivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908, que otorga dicho mérito a la
resolución judicial que fija una pensión alimenticia o aprueba una transacción, por lo que la prescripción que tendría lugar sería la de
tres años, es decir, deben entenderse prescritas todas aquellas pensiones que se pretenden cobrar con anterioridad a los tres años
contados desde la época en que se reinició el procedimiento de cobro.

Agregan que el largo transcurso de tiempo permite entender que no se ha configurado el estado de necesidad que es el
fundamento final de los alimentos y que el pago de las pensiones atrasadas y prescritas podría constituirse en una fuente de
enriquecimiento injusto para la actora.

Que, el hecho de que aquí no pueda operar la suspensión de la prescripción extintiva no implica un perjuicio, por cuanto el
fundamento del instituto de la suspensión de la prescripción radica en que los incapaces están imposibilitados de ejercer sus
derechos deduciendo las correspondientes acciones que contempla la legislación, lo que no sucede en el caso de los alimentarios
menores de edad, quienes poseen un representante legal adulto que puede interrumpir el curso del término legal respectivo (Corte
de Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 2019, rol Nº 655-2019 voto disidente y 3 de junio de 2020, rol Nº 16-2020).

2. Acción para perseguir el cumplimiento de naturaleza ordinaria

Por su parte, quienes sostienen que la acción para perseguir el cobro de las pensiones de alimentos devengadas y no pagadas ha de
ser de naturaleza ordinaria, señalan que aquello hace posible el instituto de la suspensión de la prescripción de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 2509 y 2520 del Código Civil (Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de mayo de 2020, rol Nº 28-2020).

Las normas sobre suspensión de la prescripción han de ser interpretadas armónicamente con lo dispuesto por el artículo 16 de la
Ley Nº 19.968 y artículo 19 Nº 3 incisos 5º y 26 de la Carta Fundamental y la Convención de los Derechos del Niño, de manera que
siendo así es posible concluir que tratándose de obligaciones derivadas de pensiones de alimentos de NNA que aún no cumplen la
mayoría de edad y mientras así sea, opera plenamente a su respecto la suspensión de la prescripción extintiva, sin que les
perjudique lo preceptuado en el inciso final del artículo 2520 del Código Civil atendido el carácter adjetivo de esta norma, la que no
puede limitar el goce de un derecho fundamental de conformidad a lo prescrito por el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental.

Debemos señalar que adherimos a esta última postura por estimar más acorde al principio del interés superior del NNA que impera
en la legislación de familia, recogido sin duda por la Convención de los Derechos del Niño, de manera que sostenemos que las
acciones de prescripción en materia de familia no tendrían la naturaleza de ejecutivas, sino de ordinarias toda vez que nos
encontramos en un procedimiento especial de familia, no regulado dentro del juicio ejecutivo propiamente tal y atendida esa
naturaleza especial, se regiría por las reglas generales teniendo por tanto naturaleza de acción ordinaria correspondiendo entonces
el plazo de prescripción de 5 años.

E. Juicio ejecutivo para las obligaciones de dar

La ejecución se inicia con la demanda ejecutiva que debe ser interpuesta por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
representada por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, de conformidad al artículo 18 de la Ley Nº 19.968, se tramita
en SITFA identificándose bajo la nomenclatura C, seguido del número de asignación a la causa y el año de inicio de esta.

El juicio ejecutivo que se contempla en la Ley Nº 14.908 tendiente a obtener el cobro de las pensiones de alimentos, contempla
importantes particularidades que difieren del juicio ejecutivo para las obligaciones de dar contemplado en los artículos 434 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, de manera que el análisis del mismo lo centraremos en resaltar aquellas diferencias
entre ambos procedimientos.

a. Tribunal Competente

El artículo 11 en su inciso 2º de la Ley Nº 14.908 establece que será competente para conocer de la ejecución, el tribunal que la dictó
en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.

b. Título ejecutivo

En su inciso 1º el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que tendrán mérito ejecutivo: la resolución judicial que haya fijado una
pensión alimenticia o la resolución judicial que haya aprobado una transacción. En este último caso tendrá que serlo bajo las
condiciones establecidas en el inciso tercero de dicha norma. Así, el juez solo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre
alimentos futuros, a que hace referencia el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la
pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley. La mención de la fecha y lugar de
pago de la pensión será necesaria, asimismo, para que el tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos futuros.

Cabe consignar que en las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos
señalados en otras disposiciones legales, los abogados jefes o coordinadores de los consultorios de la respectiva Corporación de
Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia.

Es importante consignar que conjuntamente con la resolución que ordena el pago de una pensión de alimentos o que apruebe una
transacción en su caso, se deberá acompañar a la demanda la liquidación de las pensiones adeudadas con certificación de firme o
ejecutoriada para que el título reúna las condiciones necesarias, en cuanto a que se trate de una obligación actualmente exigible y
sea esta líquida, lo que se examinará en la admisibilidad de la demanda de conformidad a los artículos 54 y 57 de la Ley Nº 19.968.

En tanto que en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar del Código de Procedimiento Civil el numeral 1 del artículo 434 hace
referencia a la sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria, como título ejecutivo, agregando otros y no siendo taxativa la
enunciación de estos lo que se colige de la redacción del numeral 7 de dicha disposición.

c. Forma de practicar la primera notificación en el juicio

A ello se refiere el artículo 12 de la Ley Nº 14.908 por cuanto dispone que el requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la
forma establecida en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea juzgados de familia. Es decir, se deberá
notificar la resolución que admite a tramitación la demanda conjuntamente con el requerimiento de pago en forma personal al
demandado o, en su defecto, de conformidad a lo previsto en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley Nº 19.968, en aquellos casos en
que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notificar, y
siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cuál es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su
industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en
el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil.
Para efectos del cumplimiento de la notificación y requerimiento de pago se ordena su realización por receptor particular, por
receptor de la Corporación de Asistencia Judicial y en el evento que sean patrocinados por otras entidades que también tienen
privilegio de pobreza, distintos de la Corporación de Asistencia Judicial, se ordena por receptor de turno.

Si el demandado tiene domicilio fuera del radio del tribunal, se ordena exhortar. La habilitación de receptor se hará a petición de
parte.

En tanto que, en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar del Código de Procedimiento Civil, el requerimiento de pago al
ejecutado se le notifica personalmente o, en su defecto, por cédula de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil. Y el emplazamiento esta dado aquí por tres actuaciones: la notificación de la demanda ejecutiva, la citación y el requerimiento
de pago.

d. Efecto extensivo del mandamiento

El efecto extensivo del mandamiento está dado por el inciso 5º del artículo 12 de la Ley Nº 14.908, por cuanto establece que el
mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una
de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o más pensiones,
deberá, en cada caso, notificarse por carta certificada el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro
del término legal a contar de la notificación.

Y esto se estableció de esa forma en atención a la naturaleza de las pensiones de alimentos que son obligaciones periódicas y que
se devengan en distintas oportunidades, de manera que bastará con notificar por carta certificada al ejecutado del mandamiento
de ejecución y embargo que se despachó al inicio del juicio, no siendo necesario iniciar una nueva ejecución al respecto.

Este efecto extensivo del mandamiento no se da en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar propiamente tales.

e. Excepción que puede oponer el ejecutado

Se restringe a una sola la excepción que puede oponer el ejecutado, siendo solo admisible la excepción de pago y siempre que se
funde en un antecedente escrito.

Las demás excepciones que contempla el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar propiamente tales, no están aquí
contempladas, por lo que han de ser declaradas inadmisibles, en este caso el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la ejecución
adelante (Corte Suprema, 1 de octubre de 2006, rol Nº 2.629-2004).

Si se declara admisible la excepción de pago, el tribunal generalmente citará a audiencia (artículo 26 de la Ley Nº 19.968) para que
las partes incorporen la prueba a este respecto y luego de ello dictará sentencia ya sea absolutoria o condenatoria de pago o de
remate.

Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de
su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

Resulta importante tener presente que en lo no previsto por estos artículos rige plenamente el Código de Procedimiento Civil,
siempre que sea compatible con el principio de oralidad, de conformidad a lo previsto en el artículo 27 de la Ley Nº 19.968.

Bibliografía

A. Libros

Court Murasso, E., Curso de derecho de familia: matrimonio, regímenes matrimoniales, uniones de hecho, Santiago,
LegalPublishing, 2009.

Ramos Pazos, R., Derecho de Familia, tomo II, 7ª ed., Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.
B. Artículos

Domínguez Águila, R., «La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil», en Actualidad Jurídica de la
Universidad del Desarrollo, Nº 15, enero 2007.

González Castillo, J., «Pago de la compensación económica en los juicios de divorcio y nulidad con fondos de capitalización
individual», en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, Nº 3, Santiago, septiembre 2013.

C. Páginas de internet

Acta 37-2014 de la Excma. Corte Suprema. Disponible en Centro Documental Corte Suprema. Compendio de Autos Acordados
http://autoacordados.pjud.cl.

Acta 55-2008 de la Excma. Corte Suprema. Disponible en Centro Documental Corte Suprema. Compendio de Autos Acordados
http://autoacordados.pjud.cl.

Centro Documental Corte Suprema. Disponible en http://cendoc.pjud.cl.

Circular Nº 1.503 de 2 de junio de 2008 (Superintendencia de Pensiones), Sobre Traspaso de Fondos de la Cuenta de Capitalización
Individual Obligatoria a modo de Compensación Económica en caso de Divorcio o Nulidad. Disponible en http://www.spensiones.cl.

Diario Constitucional. Jurisprudencia Judicial. Disponible en http://www.diarioconstitucional.cl.

Recurso de amparo

Gabriel Hernández Sotomayor********

I. Antecedentes históricos

La libertad personal y la seguridad individual son derechos esenciales del ser humano, y como tales se ha buscado su protección
desde los albores de nuestra civilización. Es así como los primeros antecedentes de lo que hoy es para nosotros el recurso de
amparo, lo encontramos en el Digesto, a través del homine libero exhibendo, que solo protegía a los hombres libres. En el derecho
anglosajón surgen los primeros antecedentes de protección a la libertad personal, en la forma que conocemos hoy, en la Petition of
right de 2 de junio de 1628.

En Chile, es la Constitución de 1833 que consagra el habeas corpus radicando su conocimiento en forma exclusiva a la Corte
Suprema, pero, es durante la vigencia de la Constitución de 1925, que se consolida el recurso de amparo correctivo, con dictación
del Auto Acordado sobre su tramitación, dictado el 19 de diciembre de 1932.

Finalmente, es el Acta Constitucional Nº 3 de 1976 que incorpora a la regulación vigente, el amparo preventivo, recogiendo una
larga evolución jurisprudencial durante la vigencia de la Constitución de 1925.

II. Fuentes legales

El recurso de amparo encuentra hoy su consagración legislativa en el artículo 21 de la Constitución Política de la República y cuya
regulación se ve detallada en el ya mencionado Auto Acordado de 1925. Previo al inicio de la Reforma Procesal Penal, el recurso de
amparo se encontraba regulado en los artículos 306 a 317 de Código de Procedimiento Penal, los cuales hoy no tienen aplicación y
que fueron parcialmente sustituidos por el artículo 95 del Código Procesal Penal (amparo ante el Juez de Garantía), sin que dicha
sustitución no trajera aparejado vacíos, tanto en la tramitación del recurso como asimismo problemas en cuanto a la
individualización del tribunal competente para su interposición. Ha sido la práctica judicial la que finalmente ha llenado los vacíos
normativos.

III. Concepto y naturaleza jurídica

Ha sido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia la que nos ha entregado un concepto consolidado, es así
como ha indicado que la acción de amparo es aquella que tiene por objeto que toda persona que ilegalmente sufra cualquiera
privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual, pueda ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre a la magistratura que la ley señale, a fin que esta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. (Corte de
Apelaciones de San Miguel, 25 de junio de 2020, rol Nº 300-2020).

Respecto a su naturaleza jurídica se ha sostenido por la doctrina que nos encontramos frente a un recurso y a la vez frente a una
acción. Recurso, pues a través de él se impugnan a diario resoluciones judiciales, en especial respecto de aquellas dictadas por
Juzgados de Garantía en el marco de un procedimiento penal y específicamente respecto de resolución acerca de la medida
cautelar de prisión preventiva, y acción, por cuanto tiene por objeto movilizar la jurisdicción en forma preventiva o correctiva, con
la finalidad de resguardar la seguridad individual y la libertad personal del amparado. «Aunque más allá de la discusión en cuanto a
si se trata de un derecho o una acción, ha sido la doctrina la que ha indicado que el habeas corpus es un derecho y una garantía
jurisdiccional concreta que busca proteger la libertad personal y la seguridad individual, no requiriendo de la existencia de un
proceso jurisdiccional previo». (Nogueira, 1998).

IV. Clasificación

Dentro de las clasificaciones que ha señalado la doctrina, encontramos «el amparo preventivo, que tiene por objeto requerir la
intervención jurisdiccional ante amenazas de detención o procesamiento ilegal o arbitrario, entre otros. La amenaza debe ser cierta
e inminente. El amparo reparador que opera ante la detención o prisión en contravención con la Constitución y las leyes. El amparo
correctivo que tiene por finalidad dejar sin efecto la agravación de la forma y condiciones en que se cumple la privación de libertad
y el amparo restringido que tiene por objeto poner término a perturbaciones de la libertad personal, tales como seguimiento a
ciertos lugares, citaciones infundadas a recintos policiales, órdenes ilegales de arraigo» (Nogueira, 1998).

V. Causales del recurso

La causal genérica del recurso se consagra en el artículo 21 de la Constitución Política al disponer que procede en favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual.

Solo a modo ilustrativo es dable indicar que los artículos 306 y 314 del Código de Procedimiento Penal establecían como causales
especificas del mismo, si la orden de detención, prisión o arraigo proviene de una autoridad que carece de facultades para
decretarla; si la orden ha sido expedida fuera de los casos previstos en la ley; en caso de que la orden haya sido expedida con
infracción de las formalidades legales; en caso de que la orden haya sido expedida sin mérito ni antecedentes; y, finalmente, por
cualquier demora en tomar declaración al inculpado. Si bien dichas causales específicas hoy han perdido aplicación desde la entrada
en vigor de la reforma procesal penal, aún se encuentran incorporadas en la causal genérica de procedencia.

VI. Causales de improcedencia

De la práctica judicial es posible concluir que no procede el recurso de amparo cuando se han interpuesto otros recursos legales
encaminados a remediar la situación, o cuando la privación de libertad haya sido impuesta como pena por autoridad competente,
ni contra la orden de detención o prisión preventiva que dicha autoridad expida en la secuela de una causa criminal. Al respecto
resulta preciso señalar que no han sido escasas las oportunidades en que diversas Corte de Apelaciones del país han sometido a
tramitación y acogido un recurso de amparo respecto de pronunciamientos acerca de la medida cautelar personal de prisión
preventiva de un imputado, aduciendo sin embargo en sus sentencias que se acoge el arbitrio en atención a que la resolución que
decreta la medida cautelar carece de fundamentos y dicha ausencia atenta contra el derecho a la libertad personal del imputado
(Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de junio de 2020, rol Nº 160-2020). Asimismo, la Corte Suprema en forma reiterada ha
sostenido que la resolución dictada por una sala de una Corte de Apelaciones puede ser impugnada por el recurso de amparo y
corresponde su tramitación a las restantes salas no inhabilitadas de la misma Corte.

VII. Tribunales que intervienen

De acuerdo con el artículo 63 Nº 2 letra b) del Código Orgánico de Tribunales, corresponde de conocer del recurso de amparo, en
primera instancia, a la Corte de Apelaciones. En cuanto a la competencia relativa, esta es bastante amplia, pues corresponderá a
aquella en cuyo territorio jurisdiccional se dictó la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; o en que se cumplió la orden de
detención, prisión o arraigo arbitrario; o aquella del lugar donde se encontrare el detenido o la del domicilio del afectado en caso
que no existiere alguna orden, pero este hubiese sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su
libertad personal o seguridad individual.

Por su parte, el artículo 98 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que las salas de la Corte Suprema conocerán de las
apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Corte de Apelaciones en los recursos de amparo.

Resulta necesario precisar que respecto de los recursos que se interponen en contra de resoluciones dictadas por órganos de la
jurisdicción, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales. En atención a dicha norma, se
concluye que la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el del juzgado que dictó la resolución que se
revisa a través del recurso, será la competente para su tramitación y fallo.

VIII. Plazo

En cuanto al plazo de interposición, a diferencia de lo que ocurre con otras acciones, incluso de rango constitucional, no se ha fijado
un plazo, siendo esta procedente en tanto se encuentre pendiente la amenaza, privación o perturbación de la libertad personal o
seguridad individual.

Se ha discutido respecto de la pertinencia de establecer legalmente un plazo para la interposición del recurso, y es así que el
proyecto de ley ingresado al Congreso Nacional, contenido en el boletín Nº 2.809-07 del año 2001, por el cual se propone
sistematizar y regular las acciones constitucionales de amparo y de protección, en su artículo 33, prescribe: "El recurso o la acción
de protección se podrá establecer ante el tribunal competente mientras subsista la amenaza, perturbación o privación arbitraria o
ilegítima en el ejercicio de un derecho y hasta sesenta días después que hayan cesado los efectos directos respecto del agraviado, a
excepción de los derechos patrimoniales, en cuyo caso, la acción caducará dentro del plazo de seis meses desde que el afectado
tomó conocimiento fehaciente del hecho, acto u omisión ilegal arbitraria que lo perjudica, o desde que se le notifique el acto
respectivo estando en posibilidad legal de interponer la acción de protección". Lo anterior demuestra que si bien se propone un
término de interposición, este es lo suficientemente amplio para permitir el resguardo de los derechos objeto del recurso.

IX. Tramitación

En cuanto al sujeto activo, en atención a las garantías que se resguardan, se establece que es el afectado y que solo puede detentar
tal calidad una persona natural, pudiendo interponer la acción ya sea el mismo agraviado o por cualquier persona a su nombre,
capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga mandato para ello. Incluso es posible, aunque de muy rara ocurrencia, que una
persona no capaz de comparecer en juicio puede presentar un recurso, ya que en su tramitación lo esencial y respecto del cual se
deben interpretar y aplicar las normas de su regulación, es la tutela efectiva de la libertad personal y seguridad individual, más allá
de las normas procesales de comparecencia.

En cuanto al sujeto pasivo, el recurso de amparo puede ser dirigido en contra del agresor, si se le conoce, o en contra del Estado. En
tal sentido, se ha establecido por la jurisprudencia que no es necesario que se determine con exactitud la persona del ofensor o el
autor del agravio que restringe las garantías constitucionales señaladas en el artículo 21 de la Constitución. En conclusión, el
recurrido puede ser una autoridad, un particular, o un órgano que forme parte de la administración del Estado e incluso los
tribunales de justicia, en aquellos casos en que se estime que han decretado indebidamente apremios, arraigos, o derechamente
privaciones de libertad. Respecto de esto último, resulta necesario señalar que en la práctica judicial, entre muchos otros casos, se
han interpuesto recursos de amparo en razón de apremios dictados en el marco de la Ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias, respecto de órdenes de detención decretadas en el proceso de cobranza de cotizaciones
previsionales adeudadas o, como ya se ha dicho, respecto de resoluciones que decretan o mantienen una medida cautelar
personal, o que puedan vulnerar de cualquier modo la libertad personal o seguridad individual de los intervinientes en el proceso
penal.

En cuanto a las formalidades en la presentación del recurso, este puede ser presentado en papel o como documento electrónico,
ya sea materialmente ante la Corte de Apelaciones respectiva o incluso, y hoy de usual ocurrencia, de manera informática a través
de la oficina judicial virtual del Poder Judicial.

Una vez presentado el recurso, se consigna por el secretario de la Corte de Apelaciones la hora y fecha de ingreso y se entrega al
relator correspondiente para su cuenta ante la sala tramitadora. Hoy dada la práctica judicial muchas veces la consignación de día y
hora se omite, pues es a través del sistema de apoyo a la gestión judicial que se establece en forma inamovible dicho dato.

En la cuenta de admisibilidad es factible declarar la improcedencia del recurso, la cual puede obedecer a dos órdenes de razones,
por una parte, por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolución judicial o en atención a declarar la incompetencia
del tribunal, situación última de menor ocurrencia dado lo referido a propósito de la competencia relativa de la Corte de
Apelaciones. En tal caso será el mismo tribunal el cual de oficio remitirá los antecedentes a la Corte que estime competente.

En caso de que se declare admisible el recurso, la Corte de Apelaciones debe pedir informe urgente al recurrido, dentro del periodo
de 24 horas o en el menor tiempo posible. La forma en la petición de dicho informe se puede efectuar por los medios más rápidos
de comunicación, en la práctica mucho de los informes respecto de tribunales de justicia, organismos policiales o de la organización
del Estado se realizan a través de correo electrónico.

En cuanto a la forma del informe y efectos de este, se debe efectuar en él una relación de los hechos en la versión del recurrido,
remitiendo todos los antecedentes que le sirven de fundamento. En la práctica procede a efectuar una defensa jurídica, señalando
todos los fundamentos para desechar el recurso y solicitando concretamente a la Corte que el recurso sea desestimado.

Durante su tramitación es procedente solicitar y que la Corte pueda decretar, una orden de no innovar.

En este procedimiento no se contempla un término probatorio, por lo que solo es admisible la prueba documental y la confesión
espontánea, sin perjuicio de otras diligencias que la Corte ordene, todo ello hasta antes de la vista de la causa. Todos los
antecedentes se analizan por el tribunal, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la vista de la causa, recibido el informe o sin él, se mandará traer los autos en relación y se dispondrá que el recurso se
agregue extraordinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente hábil, previo sorteo de la sala en aquellas Cortes de más de
una sala; debiendo ser resuelto el recurso con preferencia a cualquier otro asunto.

Por regla general no procede la suspensión de la vista de la causa, salvo motivos graves e insubsanables del abogado solicitante.
Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa a los abogados integrantes, lo que no provocará la
suspensión de la vista.

Los alegatos de las partes tienen una duración máxima de media hora.

Terminada la vista de la causa, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse cuando se hace necesario decretar
alguna diligencia previa a resolver fuera del territorio jurisdiccional o revisar los antecedentes para un mejor acierto del fallo.

En cuanto a la naturaleza jurídica del fallo que resuelve el recurso de amparo corresponde al de una sentencia definitiva.

Si la Corte acoge el recurso deberá disponer las medidas que se requieran para dar la debida protección al afectado. El inciso 2º del
artículo 21 de la Constitución Política dispone qué medidas puede adoptar la Corte, a saber: decretará su libertad inmediata o hará
que se reparen los defectos legales, o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

En contra de la sentencia que pronuncia la Corte de Apelaciones procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el
cual debe interponerse dentro del término fatal de 5 días corridos. Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal
Penal, el Código de Procedimiento Penal establecía que el plazo era de 24 horas, pero desde que entró en vigencia el nuevo sistema
procesal penal en nuestro país, no existe motivo para aplicar el Código de Procedimiento Penal en forma supletoria a las
disposiciones constitucionales respecto de una acción de amparo, siendo lo propio aplicar la normativa vigente que para el caso
particular dispone que la apelación ha de hacerse efectiva dentro del término de quinto día contado desde la notificación del fallo
que la motiva. Así se dispone en el artículo 366 del Código Procesal Penal. (Corte Suprema, diez de abril de 2008, rol Nº 611-2008).
Esta postura de aplicación supletoria de las actuales normas procesales penales se encuentra discutida en doctrina. (Oberg, 2007).

Recibidos los autos en la secretaría de la Corte Suprema, el presidente del tribunal ordenará conocer en sala y previa vista de la
causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de
la sala que corresponda, luego de lo cual, dicha sala dictará sentencia, que en la generalidad de los casos y siempre que la
complejidad de lo debatido lo permita, se pronuncia el mismo día de la vista de la causa. Respecto de esta sentencia solo procede el
recurso de aclaración, rectificación o enmienda.

X. Cumplimiento

A diferencia de lo que ocurre respecto de la acción de protección, no se encuentra expresamente regulado el cumplimiento del
fallo que se dicta en este procedimiento, y han sido las Cortes de Apelaciones las que han dispuesto formas concretas de cumplir la
sentencia de acuerdo con cada caso y dentro de sus facultades conservadoras. Sin perjuicio de lo dicho, es evidente y preocupante
la carencia de normativa legal que establezca procedimiento de cumplimiento, apremio y medidas de fuerza para ejecutar
resoluciones y sentencias en materia de amparo, más aún en un momento en que esta acción constitucional se consolida como un
examen de razonabilidad, como una herramienta de tutela de derechos de migrantes, de privados de libertad y de control de
arbitrariedad en las diferentes dimensiones y elementos del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (Pica, 2019).

XI. Habeas Corpus

El artículo 21 inciso 2º de la Constitución consagra el denominado habeas corpus, al disponer: Esa magistratura podrá ordenar que el
individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de
detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o
dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

Dicha norma consagra la potestad que tiene la Corte de Apelaciones de instruir que el detenido o preso sea llevado a la presencia
del tribunal o, incluso que sea uno de sus miembros que se traslade al lugar de la detención, a fin de oírlo y analizar en dicho lugar
los antecedentes de la privación de libertad, subsanar los defectos de esta e incluso disponer su libertad, si procediere.

XII. Amparo ante el Juez de Garantía

Finalmente, es dable señalar que el recurso de amparo constitucional tiene ciertas características comunes con el amparo
consagrado en el artículo 95 del Código Procesal Penal. Dicha norma señala que toda persona privada de libertad tendrá derecho a
ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere.
El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. De esta disposición podemos concluir
que este amparo, a diferencia del que venimos analizando, es solo de índole correctivo, está destinado a resguardar la adecuada
aplicación de las normas que regulan la privación de libertad y es conocido en única instancia por el Juez de Garantía. En la práctica
se ha transformado en una herramienta rápida y eficaz a fin de resguardar los derechos fundamentales de las personas privadas de
libertad.
Recurso de protección

Gabriel Hernández Sotomayor********

I. Antecedentes históricos

El antecedente de esta acción se remonta a las facultades protectoras de los tribunales de justicia y que ejercieron desde los
albores de la República y hasta 1874. Posteriormente, y por casi un siglo, el único mecanismo tutelar en nuestro país lo constituirá el
habeas corpus. Nuestra legislación ha tratado y buscado mecanismos que garanticen efectivamente los derechos, evitando que
estos solo sean meras declaraciones. En efecto, tal como lo consigna el Acta Constitucional que establece la protección, «por muy
perfecta que sea una declaración de derechos éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida
protección». (Navarro, 2012).

Dentro de dichos parámetros y desde la perspectiva normativa jurídica la acción de protección surge con el Acta Constitucional Nº 3
sobre derechos y deberes constitucionales (Decreto Ley Nº 1.552 del 13 de septiembre de 1976) y luego se consolida en el texto de
la Constitución de 1980 en su artículo 20, actualmente vigente.

II. Concepto y naturaleza jurídica

Diversas definiciones se han planteado respecto de la acción de protección, pero entre las cuales encontramos aquella que señala
que «es una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales,
sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurra a una
Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia»
(Zúñiga - Perramont, 2004).

En cuanto a su naturaleza jurídica es dable indicar que, procesalmente, este mecanismo de protección es una acción, al ser una
facultad que tienen las personas para provocar el ejercicio de la función jurisdiccional, en orden a la protección, reconocimiento o
declaración de un derecho, y que se traduce materialmente en el conjunto de actos procesales que colocan al juez en la situación
de tener que dictar sentencia. Si se parte de la concepción de la acción como derecho concreto, la acción constituye un derecho
subjetivo público, dirigido al Estado, a través de los órganos competentes encargados de impartir justicia frente a un adversario,
con la finalidad de obtener de los tribunales una protección jurisdiccional a través de una sentencia. «En tal perspectiva, la acción de
protección en Chile constituyen un derecho subjetivo público de naturaleza constitucional, dirigido hacia el Estado, a través de los
tribunales competentes y frente a un tercero que es el recurrido o demandado, cuya finalidad es la de obtener del órgano
jurisdiccional estatal la protección concreta de derechos fundamentales debido a su vulneración, perturbación o amenaza,
restableciendo el pleno goce de tales derechos y el restablecimiento del imperio del derecho». (Nogueira, 2010).

III. Características

En cuanto a sus características encontramos:

a) Es una acción cautelar autónoma o que da origen a un procedimiento de urgencia.

b) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras.

c) Solo sirve para la protección de los derechos y garantías que expresamente se señalan en el art. 20 de la Constitución Política de
la República.

d) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda instancia, por la Corte Suprema.
e) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposición no solo por el afectado, sino que, en su nombre por cualquier
persona capaz de parecer en juicio, y a través de un modo electrónico a través de la oficina judicial virtual o en forma personal ante
la Secretaría de la Corte de Apelaciones.

f) Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo.

g) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se adopten no impiden el ejercicio posterior de
las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

h) Recurso de protección no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros procesos.

IV. Derechos que se resguardan por la acción de protección

El artículo 20 de la Constitución Política de la República establece cuales son los derechos que resguarda esta acción, dejando
establecido que no se refiere a la totalidad de los derechos señalados en el catálogo del artículo 19 del ya citado cuerpo normativo.
Es así como no se encuentran resguardadas por la acción en análisis, entre otros, los derechos a la educación, a la protección de la
salud y a la seguridad social. Aun cuando los derechos excluidos de esta acción han sido incorporados a través de la práctica judicial,
encuadrando las situaciones fácticas normativamente excluidas dentro de derechos que si se encuentren resguardados por esta
acción. A modo ejemplar, si bien no puedo recurrir de protección respecto de la expulsión de un alumno de un establecimiento
educacional por estar el derecho a la educación excluido, si puedo obtener la tramitación de la acción aduciendo que al momento
de la expulsión se ha privado del derecho de propiedad respecto de la calidad de alumno del recurrente y de esta forma obtengo el
amparo proteccional.

Ahora bien, los derechos resguardados por esta acción en concreto, corresponden al derecho a la vida; igualdad ante la ley;
derecho a la defensa judicial y a solo ser juzgado por los tribunales que establece la ley; derecho a la protección de la vida privada y
a la honra de la persona y su familia; inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; libertad de conciencia y
libertad de culto; derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado; libertad de enseñanza; libertad de opinión e
información; derecho de reunión; derecho de asociación; libertad de trabajo; derecho de sindicalización; libertad para desarrollar
cualquier actividad económica; derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia económica; libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes; derecho de propiedad; derecho de propiedad intelectual e industrial; derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.

V. Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo de la acción comprende a las personas naturales y jurídicas, extendiéndose incluso a las entidades que carecen de
personalidad jurídica. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en
juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico, según lo
dispuesto en el artículo 2º del Auto Acordado. El ofendido o recurrente tiene la obligación de explicitar las circunstancias fácticas
que configuran la acción u omisión arbitraria o ilegal.

Ha sido discutido tanto en doctrina como ante fallos contradictorios de nuestros tribunales superiores de justicia respecto de la
intervención de terceros independiente, coadyuvante o excluyente en su tramitación. Hoy, por regla general, se admite la
intervención terceros en la tramitación, haciéndose cargo los Tribunales respecto de los postulados y peticiones que se plantean
por estos (Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de junio de 2020, rol Nº 231-2020). Es dable señalar que en el proyecto de ley que
busca regular acerca de acciones constitucionales de amparo y protección Nº 2.809-07, de fecha 9 de octubre de 2001, contempla
expresamente la intervención de terceros, regulando su contribución.

Lo que sí se ha exigido es que en la interposición de la acción se determine la persona o entidad en cuya representación se está
accionado indicando con precisión el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman afectadas, y cuya ausencia
provocará el rechazo de esta por carecer el recurrente de la legitimación activa necesaria para accionar (Corte de Apelaciones de
Santiago, fecha 11 de septiembre de 2017, rol Nº 41.361-2017). Asimismo, se ha sostenido reiteradamente que no se configura este
recurso como una acción popular, pues debe demostrarse por quien lo impetra interés jurídico en su resultado (Corte Suprema,
fecha 7 de junio de 2016 rol Nº 19.309-2016).

En cuanto al sujeto pasivo es dable señalar que la acción puede ser interpuesta en contra de cualquier supuesto agresor de los
derechos tutelados por esta, el cual puede tratarse de una persona natural o jurídica, o en contra del Estado.

Sin perjuicio de lo dicho, la jurisprudencia por regla general, ha hecho improcedente el recurso de protección para los efectos de
interpretar los contratos o contra de las resoluciones judiciales, siendo en este último caso solo posible su planteamiento y
tramitación en «aquellas situaciones en que se afecten a terceros ajenos al proceso que no han participado ni tenido derecho a
defensa en el proceso jurisdiccional o cuando se produce un perjuicio irremediable por otra vía procesal» (Nogueira, 2007).
Respecto de este último punto se ha sostenido que el recurso de protección resulta una vía idónea para controlar la
constitucionalidad de las sentencias civiles en que se cometan irregularidades o arbitrariedades de carácter grave y notorio, siendo
el ejemplo más evidente, y de mayor ocurrencia práctica, «las sentencias que afectan a terceros que no han sido parte en el juicio
en que se pronunció, y que han quedado en indefensión respecto de sus efectos» (Ried, 2015).

VI. Tribunal competente

Resulta esencial señalar que se trata de «un procedimiento de carácter unilateral, donde no se establece la relación jurídica entre el
ocurrente y el ofensor. Existe solo una relación entre el ocurrente y el tribunal y por otra parte entre el tribunal y el ofensor, siendo
el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida. La relación procesal se inicia con el ejercicio
de la acción, se materializa con la presentación de la demanda de protección, prosigue con el requerimiento formulado por el
Tribunal al ofensor, y se integra con el conjunto de los antecedentes recabados por el órgano jurisdiccional y que lo ponen en
situación de emitir su fallo o sentencia final» (Nogueira, 1999). En similar sentido se ha señalado que «tiene una impronta autoritaria
el recurso de protección porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente de él haciendo de las Cortes de Apelaciones
un juez inquisidor con amplios poderes para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad» (Bordalí, 2006).

Dicho lo anterior, el tribunal competente para conocer del recurso de protección en primera instancia es la Corte de Apelaciones,
en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión en atención a lo dispuesto en el artículo 63 Nº
2 letra b) del Código Orgánico de Tribunales. La que conocerá en sala y previa vista de la causa.

El artículo 1º del Auto Acordado dispone que el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde estos hubieren producido sus efectos, a
elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
constar en autos.

En segunda instancia, de las apelaciones deducidas en contra de sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones respecto de un
recurso de protección, corresponde a la Corte Suprema de conformidad a lo dispuesto en el artículo 98 Nº 4 del Código Orgánico de
Tribunales. La que conocerá en sala y en cuenta. Excepcionalmente podrá conocer previa vista de la causa cuando la sala lo estime
conveniente o cuando se le solicite con fundamento plausible.

VII. Plazo

Si bien el plazo fijado para su interposición ha sufrido modificaciones, hoy, el artículo 1º del Auto Acordado dispone que se debe
interponer dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según
la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Ha sido discutido en doctrina sobre la pertinencia de establecer un plazo para la interposición, pues se sostiene que al tratarse de
una acción que persigue la protección efectiva de derechos constitucionales, esta no debiera tener una regla que limite su
interposición. Es así como incluso la jurisprudencia presenta vacilaciones respecto al plazo. En recientes fallos pronunciados, el
máximo tribunal (Corte Suprema, 4 de julio de 2019 rol Nº 16.990-2019; Corte Suprema, 10 de julio de 2019, rol Nº 17.465-2019; Corte
Suprema 15 de julio de 2019, rol Nº 18.720-2019), es posible advertir la existencia del voto en contra del ministro señor Sergio
Muñoz, para quien dicho plazo en la actualidad no sería obligatorio y, por tanto, exigible como requisito de admisibilidad de una
acción de esta naturaleza.

Sin perjuicio de lo dicho es dable indicar que la forma de contar este plazo varía según las circunstancias particulares de cada caso,
es así como, si el hecho que sustenta la acción es material, se cuenta, desde la ejecución del acto, y si se tratara de una situación
permanente, desde el último acto vulneratorio. En el caso de los actos jurídicos, se cuenta el plazo desde que se ponen en
conocimiento de parte mediante su publicación o notificación, y si se trata de actos que no se notifican, desde que el afectado
toma conocimiento de ellos, lo que deberá no solo acreditar en el curso del procedimiento, sino que además deberá explicitar al
momento de su interposición.

VIII. Tramitación ante Corte de Apelaciones

Presentado el recurso, el tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan
constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación
es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida
disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que será susceptible del recurso de
reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición,
procederá la apelación para ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en cuenta.

Durante la tramitación es posible decretar la acumulación de recursos diversos interpuestos por distintos afectados respecto de un
mismo hecho.

Según el artículo 3º del Auto Acordado, acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía
que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal,
son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre
ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con este, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el
asunto motivo del recurso.

En los casos en que el recurrido sea un organismo público, bastará la notificación al jefe local del servicio o a su representante en el
territorio jurisdiccional respectivo.

Asimismo, y bajo las mismas condiciones señaladas en el inciso primero, la Corte de Apelaciones podrá solicitar informe a los
terceros que, en su concepto, pudieren resultar afectados por la sentencia de protección.

Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o
por intermedio de un ministro de fe. Hoy es de usual ocurrencia que los oficios sean solicitados mediante correo electrónico
tratándose especialmente de instituciones que forman parte de la administración del Estado.

La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que se emita el informe. En caso de que no se evacuare, podrá imponer una o
más sanciones del Nº 15 del Auto Acordado, esto es amonestación privada; censura por escrito; multa a beneficio fiscal que no sea
inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y suspensión de funciones hasta por
cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo.

No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde la interposición hasta la vista la causa.
Por lo concentradísimo del recurso al igual de lo que sucede respecto del recurso de amparo, solo es procedente la prueba
instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición y en el informe. Por lo anterior resulta esencial que tanto el
recurrente como el recurrido en sus escritos acompañen todo antecedente que sirva para ilustrar al tribunal respecto de la
situación sometida a su examen.

Según el artículo 5º del Auto Acordado, para un mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el tribunal
estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se
agreguen durante su tramitación.

El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.

La suspensión de la vista de la causa procederá solo para el recurrente por una sola vez, discutiéndose en la práctica si se encuentra
permitida la suspensión en atención a tener el abogado recurrente una comparecencia en otra audiencia diversa a la de la acción.
Solo procede la suspensión solicitada por el recurrido, de manera excepcional, cuando el tribunal lo estime pertinente por
fundamento muy calificado. No procede la suspensión de común acuerdo. Los alegatos de las partes tienen una duración de media
hora tanto ante la Corte de Apelaciones como ante el Corte Suprema en caso de que esta disponga recibir alegatos.

La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las
garantías constitucionales contempladas en los números 1, 3 incisos 5º, 12 y 13 del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia
se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.

En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

La sentencia que se dicte ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema.

La sentencia se notificará personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que
se hubieren hecho parte en él. La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación
por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso. La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en
que se apoya y las peticiones concretas que se formulan a la Corte Suprema.

Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.
Según se ha resuelto, las costas fijadas en materia de recurso de protección por la Corte de Apelaciones respectivas no son
susceptibles del recurso de apelación (Corte Suprema, 3 de junio de 2020, rol Nº 2.152-2020).

IX. Tramitación en Corte Suprema

Interpuesto el recurso de apelación respecto de una sentencia, deberán elevarse los autos a la Corte Suprema. Recibidos los autos
en la Secretaría de esta, el presidente del tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la sala que corresponda, la cual,
como ya se dijo, si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común
acuerdo por el recurrente, el recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrán ordenar que
sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la sala que corresponda. De lo dicho se concluye que solo en casos excepcionales se
escucharán alegatos en la Corte Suprema, ya que en la práctica la mayoría las apelaciones de recursos de apelación se ven en
cuenta, dado la gran cantidad de apelaciones que ingresan diariamente ante el máximo tribunal. Lo anterior, y esta discrecionalidad
en cuanto a la vista, a juicio de parte de la doctrina resulta «un atentado contra la libertad de defensa y representación que
corresponde por ley a los abogados en forma exclusiva» (Otárola, 1997).

Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio.

X. Cumplimiento del fallo

Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que este se hubiere
deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o
autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o por cualquier medio electrónico si el
caso así lo requiere.

En caso de incumpliendo de lo resuelto se podrán estas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las
siguientes señaladas en el artículo 15 del Auto Acordado y a las que ya se ha hecho mención. Todo ello además de la
responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

XI. Cosa Juzgada

Se ha sostenido que «solo existiría cosa juzgada material en aquellos casos en que existe una decisión sobre el mérito de la
protección fundada en prueba suficiente del derecho sostenido por el recurrente, "cosa juzgada material secundum eventum
probationis" (según la suerte de la prueba) y bajo esa premisa, también hay cosa juzgada material en aquellos casos en que se
rechaza el recurso, pero el tribunal tuvo acceso a la prueba documental presentada por las partes» (Machado, 2019).

Bibliografía

A. Libros

Zúñiga Urbina, F. - Perramont Sánchez, A., Acciones Constitucionales, Santiago, Ed. LexisNexis, 2004.

B. Artículos

Bordalí Salamanca, A., "El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica", Revista Derecho Valdivia v.19 Nº
2. 2006.

Nogueira Alcalá, H., "El Habeas Corpus o Recurso de Amparo en Chile", Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nº 102, octubre-
diciembre 1998.

—————————, "El recurso de protección en Chile", Estudios doctrinales Nº 3 1999.

Navarro Beltrán, E., "35 años del recurso de protección notas sobre su alcance y regulación normativa", Estudios constitucionales
vol. 10 N° 2 Santiago 2012.

Nogueira Alcalá, H., "La acción constitucional de protección en Chile y la acción constitucional de amparo en México", Revista Ius et
Praxis, Año 16, Nº 1, 2010. p. 219.

—————————, "El recurso de protección en el contexto del amparo de los derechos fundamentales latinoamericano e
interamericano", Ius et Praxis V. 13 Talca 2007.

Machado Martins, P., "La Cosa Juzgada Material Secundum Eventum Probationis en la Acción Constitucional de Protección",
Revista chilena de derecho, volumen 46 Nº 3 Santiago diciembre 2019.

Oberg Yáñez, H., "Comentario de Jurisprudencia. Tramitación del recurso de amparo", Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 221-222 Concepción julio-diciembre 2007.

Otárola Aqueveque, W., "Nuevo Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el recurso de protección", Revista de Derecho
Universidad de Concepción Nº 201, Concepción enero-junio 1997.

Pica Flores, R., "¿Quo vadis habeas corpus?", Diario Constitucional, Santiago 2020.
Ried Undurraga, I., "El recurso de protección como control de constitucionalidad de las resoluciones y sentencias civiles, en
respuesta a la ineficacia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad", Estudios constitucionales vol. 13 N° 1 Santiago,
2015.

Procedimientos o asuntos judiciales no contenciosos

Andrés Norberto Cruz Carrasco********

I. Regulación legal

Los asuntos judiciales no contenciosos se encuentran regulados en los artículos 817 y siguientes del CPC, en el Libro IV de los Actos
Judiciales No Contenciosos y en una vasta cantidad de leyes especiales no sistematizadas.

II. Conceptos previos

La definición de estos asuntos judiciales no contenciosos se encuentra contemplada en el art. 817 del CPC, que determina para su
procedencia, la existencia de una ley que exija la intervención del juez y que no exista contienda entre partes. Es decir, no debemos
estar en presencia de pretensiones contrapuestas. Esto conlleva a que no sea aplicable el principio de bilateralidad o
contradictoriedad. Se habla en estos asuntos del principio de la unilateralidad. "Esto no excluye que, como se ha dicho, sobre el
fondo del negocio continúe perfilándose el conflicto de intereses; pero no estando, como ocurre, por el contrario, en cuanto a la
litis, en primer plano y sirviendo por eso el proceso solamente para la prevención y no para la composición de la litis, no es
necesaria, de ordinario, la acción en el proceso más que del sujeto del interés particular o de un sujeto idóneo para su tutela
además de un sujeto al que corresponda el interés opuesto o, de cualquier manera, inste su tutela; el sujeto del proceso voluntario
puede continuar llamándose parte porque en realidad es siempre el componente de una pareja, pero no acciona frente a la otra
parte, la cual incluso, en ciertos casos, ni siquiera sería fácil de determinar" (Carnelutti, 1997). Así, lo que queda claro es que
interviene solo un interesado, cuya denominación, como acabamos de ver, es indiferente para algunos autores como el profesor
Carnelutti, y que no obsta a que devenga en litigioso, como más adelante veremos, adquiriendo este procedimiento un carácter
preventivo, destinado a la protección de personas que se ven impedidas de ejercer sus derechos o bien cuando existe un interés
público comprometido que valide la intervención de un órgano del Estado, en este caso, los tribunales de justicia.

Para el profesor Niceto Alcalá-Zamora, "la llamada jurisdicción voluntaria, o graciosa, que en realidad no es ni lo uno ni lo otro,
representa uno de los mayores obstáculos con que tropieza el procesalista civil, [...] Para explicar su naturaleza, se han sugerido
numerosas explicaciones: así para Wash, la jurisdicción voluntaria sirve para la constitución, desenvolvimiento y modificación de
estados jurídicos nuevos (tesis expuesta a su confusión con las acciones constitutivas); para Menger y Goldschmidt, la jurisdicción
voluntaria tiene un fin preventivo, mientras que es represivo el de la contenciosa (pero en los dos sentidos se podrían señalar
excepciones); para Chiovenda, lo característico de la jurisdicción voluntaria es la ausencia de partes: los que en ella intervienen son
tan solo participantes, según expresa Lent; en fin, procesalistas de la talla de Hellwig y Rosenberg se limitan a asignarle la extensión
que le marque el derecho positivo, lo cual es la negación de todo el empeño científico, pero la confirmación de las dificultades que
ofrece la empresa" (Alcalá-Zamora, 2001). Pareciera ser que se trata del ejercicio de la actividad administrativa que la ley le ha
encomendado a los tribunales de justicia, y no constituye una labor propiamente de jurisdicción, al no existir contienda entre partes
que resolver. Por lo demás, tienen poco de voluntario, por cuanto es el legislador el que obliga a los interesados a requerir la
intervención del tribunal y a estos a hacerse cargo del asunto. El mismo autor antes citado sostiene que estos asuntos judiciales
"ocupan una posición intermedia entre los propiamente jurisdiccionales y los puramente administrativos" (Alcalá-Zamora, 2001).
Debiendo prevenir que este profesor distingue a su vez, los actos de jurisdicción voluntaria de aquellos procesos no contenciosos,
que entiende como aquellos asuntos en que no hay contradictorio. Lo mejor sería la configuración de categorías conceptuales
diferentes que eviten confusiones entre dos ámbitos tan diferentes. El asunto judicial no contencioso no puede iniciarse con una
demanda, sino que con una solicitud, en la que no hay partes, sino que interesados o partícipes, en las que no se puede hablar de
proceso, ni denominar sentencia definitiva a la que resuelva la petición, ni tampoco llamar recurso de apelación a la alzada contra lo
resuelto por el tribunal que conoce del asunto. Sin embargo, el problema subsiste al haberse descuidado un estudio más acabado,
una jurisprudencia más clara y una legislación más seria sobre estos aspectos.
III. Competencia

A. Competencia absoluta

a. En lo que respecta a la materia, corresponde su conocimiento a los jueces de letras (art. 45 Nº 2 letra c COT) y del tribunal que
conozca del pleito tratándose del curador ad litem por lo dispuesto en el artículo 494 CC y obviamente cuando el conocimiento del
asunto no haya sido entregado a los órganos administrativos.

b. En cuanto al fuero, este no se toma en consideración (art. 133 inc. 2º del COT y 827 del CPC).

c. La cuantía se entiende que será siempre indeterminada.

d. No pueden ser sometidos a arbitraje, por no existir contienda entre partes y haber sido entregados por ley a los tribunales
ordinarios.

e. Tratándose de los asuntos judiciales no contenciosos en materia de familia, su conocimiento debe sustanciarse con arreglo a lo
previsto en la Ley Nº 19.968, siendo aplicables de manera supletoria las disposiciones contenidas en el Libro IV del Código de
Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esa ley establece,
particularmente en los relativo a la oralidad. En este caso, la solicitud deberá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de
plano, a menos que considere necesario oír a los interesados, caso en el que deberá citar a una audiencia a todos quienes tengan
interés que deberán concurrir con los antecedentes necesarios para resolver el asunto (art. 102 Ley Nº 19.968).

B. Competencia relativa

En lo que respecta a la competencia relativa, se encuentra regulada en el art. 134 del COT, entendiéndose que en general será
competente para conocer del asunto el juez del domicilio del interesado, no siendo aplicable la prórroga de competencia (art. 182
COT). Sin embargo, hay algunas excepciones como las contempladas en los artículos 148 y 153 del COT, entre muchas otras.

IV. Características en su sustanciación

A. El legítimo contradictor

Un tercero puede evitar que por la resolución del tribunal en estos asuntos se vulneren sus derechos, deduciendo una oposición
con arreglo a lo dispuesto en el art. 823 del CPC o derechamente interponiendo las acciones judiciales que sean pertinentes en un
proceso contradictorio destinado a dejar sin efecto lo que se ha decidido, que deberá ser tramitado con arreglo a su naturaleza. Se
puede producir entonces lo que se ha denominado la conversión del acto judicial no contencioso en uno contencioso.

Debe tratarse de un legítimo contradictor, es decir, de alguien que alegue tener algún título o calidad que justifique su oposición a
la pretensión del interesado. Se trata de quien tiene un interés jurídico que debe ser tutelado también, pero que no puede consistir
en una mera expectativa. Se entiende que la oportunidad para deducir la oposición es desde que se haya dado inicio a la gestión
hasta que no se haya ejecutado la sentencia definitiva, por cuanto con posterioridad, al ya haberse cumplido con lo resuelto por el
tribunal, solo habrá lugar a incoar las otras acciones judiciales que sean procedentes para resarcir o revertir lo que se haya
realizado. Se ha planteado la posibilidad que el legítimo contradictor pueda impetrar la revocación de la resolución del art. 821 del
CPC. Sin embargo, esto significaría reconocerle al asunto no contencioso un alcance que no puede tener, por cuanto el contradictor
se debe oponer al procedimiento y no actuar dentro de él, al ser contrario a su naturaleza admitir la concurrencia de otra parte, no
pudiendo confundirse la expresión interesado con la de legítimo contradictor.

Su tramitación se deberá verificar, a falta de norma especial, con arreglo a lo establecido para la sustanciación de los incidentes
(art. 87 CPC), por tratarse de una cuestión accesoria al asunto principal. Sostenemos que, atendida las consecuencias jurídicas, esta
oposición debe ser tenida como un incidente de previo y especial pronunciamiento, que suspenda la tramitación del asunto judicial
no contencioso en tanto en cuanto no sea resuelto. De acogerse, el asunto no contencioso devendrá en uno contencioso, debiendo
sujetarse en adelante a los trámites del juicio que corresponda (823 CPC). Sin embargo, si la oposición se deduce por quien no tiene
derecho, el tribunal podrá desestimarla de plano y se pronunciará sobre la solicitud del interesado.

En cuanto al escrito de oposición, deberá cumplir con todos los requisitos exigidos para una presentación judicial. El profesor
Cristian Maturana sostiene que: "El escrito en que se haga efectiva la oposición debe cumplir con:

1º.- Los requisitos comunes a todo escrito;

2º.- Los requisitos propios de la oposición, siendo estos:

a) Que ella emane de legítimo contradictor, y

b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carácter de la gestión no contenciosa en contenciosa. [...].

3º.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts. 1º y 2º Ley Nº 18.120)" (Maturana, 2017).

Al tratarse de un incidente, el tribunal puede perfectamente resolverlo de plano o bien conferir traslado, pudiendo recibir el
incidente a prueba de estimarlo necesario. A nuestro juicio, el tribunal solo debe calificar la procedencia de la oposición y de
acogerse la pretensión del legítimo contradictor, dar por terminado el asunto judicial no contencioso, no debiendo hacerse cargo
del fondo de la controversia, que podría ser de lato conocimiento conforme a las reglas procesales más adecuadas conforme a la
naturaleza de la pretensión, que deberá sujetarse a los trámites del juicio que corresponde, el que deberá ser promovido por quien
tenga el interés en darle el impulso procesal a la acción judicial que deberá ser incoada con arreglo a las normas generales.
Tampoco debería el juez determinar el procedimiento aplicable, cuestión que resulta ser de resorte de la parte interesada. A
nuestro juicio, carecería de competencia. Discrepamos por ende de quienes quieren ver en la oposición del legítimo contradictor,
una contestación a la solicitud del interesado que debería tenerse a su vez por demanda, ya que tal posición rompe completamente
con los objetivos y naturaleza de estos asuntos judiciales no contenciosos. También nos pronunciamos contra los que pretenden
tener la oposición como una demanda, que deberá continuar sustanciándose conforme a la naturaleza de la acción respectiva,
debiendo conferirse traslado al solicitante para que la conteste.

B. Resoluciones judiciales en los asuntos no contenciosos,

cosa juzgada y desasimiento

Son revocables o modificables las resoluciones negativas y la afirmativa cuyo cumplimiento esté pendiente, siempre que hayan
variado las circunstancias que motivaron su dictación (art. 821 CPC), pero solo por parte del interesado, sin tener un término
específico ni formalidades especiales, lo que implica que no resulta aplicable el concepto de cosa juzgada, mientras no se cumpla lo
resuelto, lo que resulta ser obvio tomando en consideración que no hay contienda entre partes. Así podemos distinguir:

a. Las resoluciones afirmativas o positivas, que son las que dan lugar a lo requerido por el interesado, pueden modificarse mientras
esté pendiente su ejecución.

b. Las resoluciones negativas o denegatorias, que corresponden a las que no dan lugar a lo solicitado, pueden ser revocadas o
modificadas en cualquier momento.

C. Carácter de las leyes que regulan su sustanciación

Sus normas son de orden público e irrenunciable. Para la aplicación del procedimiento en concreto debemos estarnos a la
regulación específica determinada por una ley especial en primer lugar. De no haber ley especial, debemos estarnos a la regulación
determinada en el Libro IV del CPC, pero de aplicación específica para el asunto judicial no contencioso de que se trate. En caso de
no encontrarse el procedimiento judicial no contencioso regulado del modo antes señalado, debemos estarnos al procedimiento
de aplicación general que además se aplica de manera supletoria respecto de los anteriores.

V. Procedimiento de aplicación general (Libro IV del CPC)

A. Se inicia con una presentación del interesado denominada solicitud, que debe ser formulada por escrito, debiendo conferirse
mandato a una persona habilitada y debidamente patrocinada (art. 4º CPC y art. 1º de la Ley Nº 18.120). Al no haber contraparte, se
aplica el principio inquisitivo.

B. De no existir norma especial para su tramitación, debemos estarnos a lo establecido en el art. 824 del CPC. De ser así, el tribunal
debe:

a. Si se le exige obrar con conocimiento, es decir, con antecedentes que le permitan fundar adecuadamente su decisión, se debe
proceder:

1. Si los antecedentes acompañados suministran conocimiento de la causa para legitimar la solicitud o petición, el juez oirá al
Ministerio Público o al defensor público (art. 365 y ss. del COT, en especial art. 366) cuando corresponda y resolverá el asunto con
este mérito.

2. Si estos antecedentes no son suficientes para formar el conocimiento del tribunal, se mandará rendir información sumaria, que
por regla general será la de testigos, que deberán deponer para acreditar la legitimidad de la petición y después oirá al defensor
público, debiendo estarnos a lo que dispone el art. 818 inciso 3º del CPC.

b. Si no se exige obrar con conocimiento: Deberá el tribunal resolver de plano la petición, pero teniendo siempre presente que esto
no significa permitirle al juez ser arbitrario. Debe siempre fundar su resolución, existiendo siempre la posibilidad que el juez
disponga la recepción de información sumaria (arts. 818 y 820 CPC), debiendo apreciar prudencialmente el mérito de las
justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan, recogiéndose el principio de valoración de la prueba con arreglo a
las reglas de la sana crítica (819 CPC).

c. Luego se aplican las disposiciones comunes a todo procedimiento. Del Libro I del CPC.

d. Prueba: Procede la información sumaria (art. 818 del CPC). Esta es la prueba de cualquier especie, rendida sin notificación ni
intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. Aquí no hay contradictor, por lo que no resulta
necesario realizar notificaciones previas ni la determinación de un término probatorio.

1. Si se pretende valerse de testigos, esta prueba debe recibirse por un receptor (art. 390 inc. 2 COT). No hay formalidades
especiales en este sentido, debiendo concurrir el testigo, quien será individualizado, que depondrá ante el ministro fe,
levantándose un acta de lo obrado que debe ser firmado por todos los comparecientes e incorporado a la plataforma electrónica.

2. El tribunal puede decretar además de oficio todas las diligencias informativas que se estimen convenientes (art. 820 CPC). En este
último caso al no señalar cuales son, podría el juez ordenar que se decrete cualquier medida conducente a generar su
conocimiento.

3. En cuanto a la apreciación del mérito de la prueba y de las justificaciones, esta se hará prudencialmente (art. 819 CPC).

e. Las resoluciones no están especialmente reguladas, pero en cuanto a la sentencia definitiva, sus requisitos se encuentran
establecidos en el art. 826 del CPC. Cabe referir que esta resolución judicial no puede enmarcarse dentro de la clasificación del art.
158 del CPC, por cuanto no existe contienda entre partes, no poniendo tampoco fin a la instancia, teniendo una naturaleza distinta
de la sentencia definitiva pronunciada en un proceso judicial contencioso.

f. Recursos: Proceden el recurso de apelación, conforme a las disposiciones aplicables para los incidentes, y de casación con arreglo
a las normas generales (art. 822 CPC). Además, procede el recurso de revocación o modificación ante el mismo tribunal que dictó la
sentencia, en los términos ya referidos.

VI. Procedimientos judiciales no contenciosos de aplicación especial

A. Extravío de título
a. Se regula especialmente en el art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.552 y en los artículos 88 y siguientes de la Ley Nº 18.092.

b. La petición debe realizarse por el interesado en el Juzgado de Letras en lo Civil de su domicilio (art. 88).

c. Puede el solicitante pedir en cualquier estado de la gestión la suspensión provisional de la aceptación y el pago del documento,
pudiendo el tribunal acceder, pudiendo solicitarse una garantía de resultas. Sin embargo, puede procederse a la aceptación y pago
del título, previo otorgamiento de una caución suficiente por quien exige la aceptación o requiere el pago (art. 94). Estas normas se
aplican también para el caso deterioro del título respectivo (art. 94).

d. El tribunal deberá conferir traslado por 5 días hábiles a los obligados y al peticionario.

e. Deberá darse un aviso que se publicará en una edición del Diario Oficial correspondiente a los días 1º y 15 de cualquier mes o en el
día siguiente hábil, para que dentro de los 30 días siguientes los demás interesados comparezcan para hacer valer sus derechos
(art. 89).

f. De no formularse oposición dentro de este plazo o no comparecer nadie alegando ser legítimo portador, el tribunal autorizará al
solicitante para requerir la aceptación o el pago. Puede el tribunal exigir que se rinda una garantía de resultas, cuya calificación y
duración determinará prudencialmente (art. 90).

g. Si se deduce oposición por parte de los obligados, por el librado o por quien alegue ser legítimo portador, se formará un
incidente. El tribunal puede ordenar de oficio todas las medidas probatorias que estime procedentes. Toda cuestión que se
promueva en esta se resolverá en la sentencia definitiva (art. 91).

h. Los requisitos de la sentencia están contenidos en el art. 92. Una copia autorizada de la resolución reemplazará al título de
crédito extraviado para requerir su aceptación o pago.

i. Este reemplazo no impide que se ejerzan por parte de los obligados las excepciones o defensas que se habrían podido hacer valer
contra el documento original (art. 92).

j. Los plazos para la aceptación o pago se entenderán prorrogados hasta el tercer día hábil siguiente de quedar ejecutoriada la
resolución que ponga fin al procedimiento, si ellos vencieran en el curso de este (art. 95).

k. En lo que respecta a los recursos, solo procede el de apelación que se concede en ambos efectos (art. 93).

l. La aceptación o pago del título así reconstituido producen los mismos efectos que si se tratase del original, pero no perjudican los
derechos del portador legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad, haya obtenido la aceptación o el pago (art.
96).

B. Nombramiento de curador

a. Su regulación se encuentra establecida en los artículos 838 y siguientes del CPC, Título VI del Libro IV y en leyes especiales, como
la Ley Nº 19.954, sin perjuicio de su establecimiento en los artículos 338 y siguientes del Código Civil.

b. Nos ceñiremos al procedimiento establecido en la Ley Nº 19.954, publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004 y que
modificó la Ley Nº 18.600 respecto del procedimiento de interdicción de discapacitados mentales, en su artículo 4º:

1. En dicha norma consta que cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional de la
Discapacidad, su padre o madre podrá solicitar al juez que, con el mérito de la certificación vigente de la discapacidad otorgada
conforme a la Ley Nº 19.284, y previa audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y
nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente.

2. Si el cuidado permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá diferir la curaduría a ambos. El juez procederá con
conocimiento y previa citación personal y audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los padres, los
parientes más cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 bis. Se aplicará a la persona
discapacitada interdicta lo que prevén los artículos 440 y 453 del Código Civil para la guarda del menor adulto y del disipador
respectivamente.

c. En lo referente al procedimiento establecido en el CPC, se obra en audiencia del defensor de menores o de este con los parientes
del pupilo, en audiencia citada especialmente al efecto (art. 839 CPC). La notificación es personal respecto de quienes pueden ser
habidos (art. 689 del CPC).

d. En los casos del art. 371 del CC, se puede proceder de oficio por parte del tribunal (v. art. 372 CC). Estas reglas se aplican para
toda clase de interdicciones, con arreglo a lo establecido en el art. 843 del CPC. Para el caso previsto en el art. 473 del CC, se exige
que la primera de las circunstancias para el nombramiento de un curador de bienes del ausente se haga con la declaración de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos (845 CPC).

e. Se puede pedir una información sumaria de cuál fue el último domicilio del ausente y de no haber dejado poder a ningún
procurador del número, ni de haberlo conferido por notario público en los últimos dos años, o que, habiéndose otorgado, no se
encuentran vigentes. Estas diligencias deberán verificarse con citación del defensor de ausentes (art. 367 COT), quien puede incluso
requerir otras medidas (art. 845 CC).

f. Respecto del procedimiento no contencioso ante los tribunales de familia, debemos estarnos a lo establecido en el artículo 102 de
la Ley Nº 19.968.

1. La solicitud se presenta por escrito y el juez puede resolver de plano la petición, pudiendo citar a una audiencia para el caso que
estime necesario oír a los interesados.

2. A esta audiencia se debe concurrir con todos los antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su
conocimiento.

3. Se aplican supletoriamente las normas del Libro IV del CPC, a menos que estas resulten ser incompatibles con la naturaleza de los
procedimientos que establece dicha ley, particularmente en lo relativo a la exigencia de la oralidad.

C. Apertura de testamento cerrado

a. Su regulación se encuentra establecida en los artículos 1009, 1023, 1025 del CC, 431 y 439 del COT y 868 y 869 del CPC.

b. Antes de ser ejecutado, el testamento cerrado debe ser presentado ante el juez, debiendo ser abierto solo una vez que el notario
y los testigos reconozcan sus firmas y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como
en el acto de la entrega.

c. De no ser posible que concurran estos testigos, bastará con la presencia del notario y los testigos instrumentales presentes que
reconozcan las firmas de los primeros y la del testador y abonen las de los ausentes. De no ser posible la concurrencia del notario
será reemplazado por aquel que designe el tribunal. Puede el juez disponer que se acrediten las firmas del notario y los testigos por
medio de declaraciones juradas que especifiquen que son fidedignas (1026 y 1020 inc. 4º del CC). En cuanto a la identidad del
notario, la ley entiende que se trata de la Notaría respectiva, no siendo necesario que se trate del mismo ministro de fe.

d. El juez competente será aquel del último domicilio del testador, y si eso no es posible, aquel cuya competencia corresponda a la
de la jurisdicción del notario, obrando por delegación del juez del otro domicilio. Luego, se remitirán a este juez el original de la
apertura y se dejará autorizada una copia en el protocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 CPC). Cualquier persona
capaz de parecer en juicio puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un testamento (art. 869 CPC).

e. La actuación se verifica ante el juez, quien ordena la apertura del sobre, procediendo el secretario del tribunal a cumplir con lo
referido y leer de manera íntegra el documento, levantándose un acta con la copia completa del testamento. El acta protocolizada
puede ser usada para requerir la posesión efectiva testada de la herencia.

D. Posesión efectiva testada

a. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.903 publicada en el Diario Oficial el 10 de octubre de 2003, las posesiones efectivas
intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, debiendo ser concedida por resolución
fundada del Director Regional de la oficina donde se hubiese iniciado el trámite.

b. El decreto de posesión efectiva constituye un justo título de posesión, pudiendo por el mismo disponerse de los bienes
hereditarios.

c. En los otros casos, es decir, existiendo testamento, procede la aplicación de las disposiciones legales establecidas en los artículos
877 a 884 del CPC y otras normas legales a las que nos vamos a referir, bastando la exhibición de un testamento aparentemente
válido en el que se le instituya un heredero (877 CPC). Además, deberemos tener especialmente en cuenta lo establecido en los
arts. 25 y ss.; 50 y ss. de la Ley Nº 16.271, sobre timbres y estampillas.

d. Para el profesor Cristián Maturana, "el escrito donde se solicita la posesión efectiva de la herencia debe contener:

1. Los requisitos comunes a todo escrito;

2. Los requisitos específicos del escrito de posesión efectiva [...]

3. Los requisitos de la Ley Nº 18.210 sobre comparecencia en juicio (arts. 1º y 2º). Debe constituirse patrocinio y poder" (Maturana,
2007).

Tratándose de una sucesión testamentaria, conforme a lo que dispone el art. 877 del CPC, se debe exhibir un testamento
aparentemente válido en que se le instituya heredero. Debe indicarse si se pide la facción de un inventario solemne, el que debe
requerirse siempre que entre los herederos haya incapaces o cuando se invoque el beneficio de inventario (art. 1247 CC). El
inventario simple, es decir un listado realizado en un instrumento privado, será procedente en todos los otros casos, debiendo
llevar la firma de todos los que lo hayan pedido, acompañándose a la solicitud (382, 384 CC y art. 880 CPC). En todo caso, siempre
deberá constar una valoración de los bienes de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley Nº 16.271. En el escrito deben ser
plenamente individualizados todos quienes concurren a la solicitud de la posesión efectiva, sin perjuicio del informe que procede al
Servicio de Registro Civil (881 CPC).

e. Se debe acreditar la muerte real o presunta del testador (art. 887 CPC).

f. Se deberá presentar una solicitud escrita que cumpla con los requisitos del art. 879 del CPC.

g. Se dispone la facción de un inventario simple en los términos del art. 880 del CPC.

h. La resolución respectiva podrá:

1. Conceder la posesión efectiva: 1.1) deberá contener las menciones referidas en el art. 881 incs. 2 y 3 CPC; 1.2) dejarse constancia de
haberse requerido un informe al Servicio del Registro Civil e Identificación (SRCI) respecto de las personas que posean
presuntamente la calidad de herederos y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de
Testamentos (art. 881 inc. 1º CPC, 439 COT); 1.3) la resolución deberá publicarse en extracto por tres veces en el diario de la comuna
o de la capital de la provincia o de la capital de la región (882 inc. 5º CPC); 1.4) el inventario deberá protocolizarse en la notaría que
designe el tribunal; 1.5) luego de haberse practicado las publicaciones, el interesado deberá requerir la autorización para inscribir
esta resolución en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces (CBR) respectivo; 1.6) con esta solicitud deberán
acompañarse copia del inventario protocolizado y se oficiará por parte del tribunal al SRCI acerca de haberse ordenado la
inscripción (art. 882 inc. 3º CPC); 1.7) deberá procederse a efectuar las inscripciones especiales del art. 688 CC y la del testamento,
acreditando el pago del impuesto (arts. 54 y 55 Ley Nº 16.271); 1.8) se ordenará en la resolución la facción de un inventario solemne
cuando entre los herederos existan personas incapaces (art. 1284 CC) y en la situación del art. 1766 inc. 2º del CC (art. 881 inc. final
CPC).

2. Denegarla o exigir mayores antecedentes.

E. Muerte presunta

a. Su regulación se encuentra consagrada en los artículos 81 y siguientes del CC.

b. Se declara por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Se debe justificar que se ignora el domicilio
del desaparecido, que se han realizado las diligencias necesarias para averiguarlo y que desde las fechas de las últimas noticias han
transcurrido a los menos 5 años.

c. Se debe citar al desaparecido por a lo menos 3 veces mediante publicaciones en el Diario Oficial, mediando a lo menos 2 meses
entre cada citación.

d. Cualquier persona interesada podrá pedir la declaración, transcurridos a lo menos 2 meses desde la última citación.

e. Será oído el defensor de ausentes y pueden decretarse todas las medidas tendientes a determinar donde se encuentra.

f. Todas las sentencias deberán insertarse en el Diario Oficial.

g. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias y
transcurridos cinco años desde aquella fecha se concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Pero podrá ser la
posesión definitiva si cumplidos 5 años desde las últimas noticias, se comprobare que el desaparecido tendría más de 70 años (art.
82 CC).

i. Deberán los poseedores provisorios proceder a realizar la facción de un inventario solemne de los bienes.

j. La posesión definitiva se decretará para el evento de no aparecer el sujeto o de no existir noticias que permitan realizar la
distribución de bienes con arreglo a las normas generales (art. 90 CC).

k. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga la muerte del desaparecido en la fecha de la muerte presunta, no
estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente. Quienes reclamen derechos para cuya existencia el
desaparecido debió haber muerto en una fecha distinta de la presunta, deberán probarlo (art. 92 CC).

l. En caso de reaparecer el desaparecido, deberá rescindirse el decreto de posesión definitiva (arts. 93 y 94 CC).

m. Estrechamente relacionada con la muerte presunta, se encuentra el procedimiento de comprobación judicial de la muerte, que
se encuentra regulado en los arts. 95 y ss. del CC, que ha ido teniendo una aplicación cada vez mayor, que hace depender su
procedencia para el caso que pueda ser tenida por cierta, aun cuando el cadáver no sea hallado, la muerte de una persona,
permitiendo al juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello,
tener por comprobado este fallecimiento para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el SRCI,
siendo aplicable la misma regla para el caso que el cadáver no pueda ser identificado. Un extracto de esta resolución deberá
publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde que esta estuviera firme y ejecutoriada. Este extracto
debe al menos contener los antecedentes indispensables para la identificación y la fecha de muerte del difunto civil.

F. Cambio de nombre y rectificación partida de nacimiento.

a. Su regulación se encuentra consagrada en la Ley Nº 17.344.

b. Es juez competente el de letras del domicilio del peticionario (art. 2º y art. 134 COT).

c. En la solicitud se debe indicar cuál es la causal que justifica la petición del cambio del nombre. Se debe en el escrito ofrecer la
información sumaria al respecto. Se deben acompañar todos los documentos que sean procedentes.

d. La resolución deberá ordenar que se publique en el Diario Oficial un extracto de la solicitud redactada por el secretario del
tribunal.
e. La oposición se puede formular dentro del término de 30 días contados desde la publicación en el Diario Oficial. Se deben
adjuntar todos los antecedentes que acrediten un interés y que lo justifiquen. El juez conoce sin forma de juicio y puede ordenar
que se practiquen todas aquellas diligencias que estime conducentes, debiendo apreciar la prueba en conciencia. Si se acepta la
oposición no podrá seguirse adelante con la tramitación.

f. La prueba consistirá en información sumaria y oír a la Dirección General del SRCI. Este trámite es obligatorio.

g. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 820 del CPC proceden otros medios probatorios.

h. Si el peticionario registra condenas en su extracto de filiación y antecedentes por crimen o simple delito, se denegará el cambio
de nombre, a menos que hayan transcurrido 10 años desde que la sentencia condenatoria se encuentre firme y además acredite
que cumplió la pena.

i. La sentencia que se pronuncie deberá cumplir con las menciones establecidas en el art. 3º de la ley.

G. Inscripción de vehículos motorizados

a. Está tratado en el art. 49 de la Ley Nº 18.290. Se contempla que para el evento de que la Dirección General del SRCI niegue una
solicitud de inscripción o anotación en el Registro de Vehículos Motorizados o que no dé lugar a una rectificación, modificación o
cancelación solicitada, podrá reclamarse ante el juez civil correspondiente al del domicilio del requirente con sujeción a los arts. 175
y 176 del COT. Más que un procedimiento no contencioso, se trata de una verdadera reclamación administrativa.

b. Se tramita sin forma de juicio y la sentencia es apelable, debiendo ser concedida en ambos efectos. Se conoce de este recurso en
cuenta sin esperar la comparecencia de las partes. Para poder dar curso a la reclamación se debe acompañar una copia de la
resolución sobre la que recae.

c. Antes de resolver, debe el juez recabar del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o de la SEREMI respectiva, un
informe técnico conferido por el establecimiento que se determine y que diga relación con los datos identificatorios del vehículo. El
juez debe también oficiar a la Sección de Encargo y Búsqueda de Vehículos (SEBV) de Carabineros, para que informe si el vehículo
ha sido denunciado como hurtado o robado o bien si existe algún encargo de búsqueda a su respecto.

d. Luego procederá a remitir al SRCI el expediente para que este servicio tome conocimiento de la situación y proceda a informar.
La sentencia debe contener las menciones especiales que dispone la norma.

H. Autorización judicial para enajenar, gravar o dar

en arrendamiento bienes de incapaces

a. Su regulación está consagrada en el artículo 891 del CPC.

b. El tribunal competente es el del lugar en que se encuentren situados los inmuebles cuando se trata de aprobar o autorizar la
enajenación, hipoteca o gravamen de un inmueble (art. 135 COT). En los demás casos, será el del domicilio del interesado (art. 134
COT).

c. Esta gestión deberá ser requerida por quien tiene la representación legal del incapaz, debiendo en su solicitud explicar las
conveniencias de que se proceda a la autorización respectiva.

d. Se deben acompañar los documentos que sean necesarios y ofrecer la información sumaria para configurar lo referido.

e. El profesor Cristián Maturana refiere que el escrito debe cumplir con los siguientes requisitos:

"1º Las reglas comunes a toda presentación;

2º Debe indicarse con claridad y precisión los fundamentos o razones que habilitan para enajenar, arrendar o constituir fiador, o sea,
la necesidad o utilidad de la aprobación judicial. (sic)
3º Debe acreditarse lo anterior ofreciendo información sumaria de cualquiera especie para formar el conocimiento de causa del
tribunal". (Maturana, 2007).

f. Antes de dictar sentencia, deberá el juez oír al defensor.

g. Lo anterior, sin perjuicio de toda otra diligencia informativa que se estime procedente (art. 820 CPC).

h. La sentencia deberá fijar un plazo para que haga uso de la autorización concedida y si nada dice, se entiende que caduca
transcurrido 6 meses contados desde su fecha.

I. Inventario solemne

a. El inventario solemne se encuentra regulado en el artículo 858 del CPC, constando sus requisitos en el art. 859 del CPC. Debiendo
ser extendido ante un notario y dos testigos, pudiendo ser autorizado otro ministro de fe para que obre como notario. El ministro
de fe deberá cerciorarse de la identidad de quien realiza la manifestación, debiendo expresarse en letras el lugar, día, mes y año en
que comienza y concluye cada parte del inventario. Antes de cerrarse el inventario, quien hace la manifestación o es el tenedor de
los bienes debe declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar. Debe ser firmado por el manifestante o tenedor, por
los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.

b. Deberá citarse para proceder a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al inventario. La
regulación de esta citación se contempla en el art. 860 CPC. Los bienes inventariados deben ser descritos o deben ser referidos en
la forma prevista en los artículos 382 y 384 CC, conforme a lo dispuesto en los arts. 861 y 862 del CPC, siendo aplicable lo dispuesto
en el art. 383 del CC por mandato del art. 864 del CPC, que se refiere a la ampliación del inventario por haber aparecido bienes
nuevos, debiendo agregarse este inventario al anterior.

c. El inventario una vez concluido deberá ser protocolizado en el registro del notario que lo haya formado o en caso de haber
intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal, debiendo dejar el notario en el inventario mismo constancia
de esta protocolización (art. 863 del CPC).

d. Si se ordena por la ley realizar una tasación de los bienes, se puede junto con ordenar la facción del inventario, designar peritos
para la tasación o reservarse para después la operación. Tratándose de bienes muebles puede designarse al mismo notario o quien
haga las veces de tal para que realice la tasación (art. 865 CPC).

J. Guarda y aposición de sellos

a. Se entiende que es una medida cautelar que tiene por objeto precaver el extravío, sustracción o apropiación de los bienes y
papeles de la sucesión. Se puede decretar la guarda y aposición de sellos aun cuando no esté presente ninguno de los interesados
(art. 875 CPC).

b. Conforme a lo que dispone el art. 872 del CPC, puede ser requerida por el albacea o cualquier interesado en que se guarden bajo
llave y sello los papeles de la sucesión, debiendo el tribunal así decretarlo, realizando por el mismo estas diligencias o bien
comisionando al secretario o un notario, con dos testigos. El tribunal puede también actuar de oficio. Tiene una duración
indeterminada pudiendo extenderse hasta que se practique el inventario de los bienes hereditarios. En todo caso, la ruptura de los
sellos deberá hacerse judicialmente con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario según lo
dispone el art. 860 CPC, salvo que por ser urgente el tribunal ordene prescindir de este trámite (876 CPC).

c. Las diligencias recaerán sobre todos los muebles y papeles que sean parte de la sucesión, sin considerar la oposición lo que
puede ser una excepción a que la misma se tramite como un incidente de previo y especial pronunciamiento, suspendiendo la
tramitación del asunto principal, lo que parece ser obvio para evitar que de esta manera se frustre el objetivo de la misma. Esto se
reafirma con la determinación que los recursos proceden en el solo efecto devolutivo (art. 873 CPC). Quedan fuera eso si, los
muebles domésticos de uso cotidiano, bastando solo una lista de estos. También pueden dejarse fuera cuando el tribunal lo estime
conveniente, el dinero y las alhajas, debiendo disponerse su depósito en un Banco o en las arcas del Estado o las hará entregar al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión. (art. 874 CPC).
K. Herencia yacente

a. Si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiera aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea a quien el
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente o
de cualquiera de los parientes dependientes del difunto o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará la herencia
yacente. Se debe insertar esta declaración en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo
hubiere; y se procederá al nombramiento del curador de herencia vacante (art. 885 CPC y 1240 CC).

b. Habiendo más de un heredero, aceptando uno de ellos la herencia, le corresponderá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previa facción de un inventario solemne, procediendo a asumir también la administración los otros
herederos que vayan sucesivamente aceptando, quienes deberán suscribir el inventario. Mientras no hayan aceptado todos los
herederos, a quienes les corresponda la administración tendrán las mismas facultades que el curador de herencia yacente, sin la
obligación de rendir caución, salvo que se estime que bajo su administración peligran los bienes.

L. Informaciones para perpetua memoria

a. Las informaciones para perpetua memoria regulados en los artículos 909 y siguientes del CPC han ido adquiriendo una gran
importancia como una vía para solucionar problemas derivados de omisiones o errores administrativos o en otros registros que
puedan ser salvados por esta vía.

b. Conforme a lo dispuesto en el artículo 909 del CPC, se admitirán por el tribunal las informaciones de testigos con tal que no se
refieran a hechos de que pueda resultar un perjuicio a persona conocida y determinada.

c. En el escrito respectivo, además de los requisitos comunes a toda presentación y de lo que dispone la Ley Nº 18.120, se debe
señalar el fundamento de la petición y articular los hechos respecto de los cuales declararán los testigos.

d. Los testigos deberán declarar ante un receptor y por el interesado presente, levantándose un acta que deberá ser firmada por
todos los comparecientes (art. 910 CPC). Para el caso que los testigos sean conocidos del juez o el ministro de fe, deberá señalarse
esta circunstancia. De no ser así, deberá comprobase su identidad con dos testigos conocidos, lo que implica la mayor complejidad
de este procedimiento. A nuestro entender, no se trata de testigos conocidos por el juez o ministro de fe, sino que dos testigos por
cada testigo que deba deponer en la información para dar fe de su identidad, idoneidad y falta de interés en el fondo del asunto
(art. 912 CPC). Estos testigos deberán declarar ante el receptor, debiéndose también levantarse un acta.

e. Una vez concluida la información, los antecedentes deberán ser remitidos al defensor público para que examine las cualidades de
los testigos y si se ha acreditado su identidad por alguno de los medios señalados (913 CPC). Al defensor no le corresponde
pronunciarse sobre el objetivo de la información para perpetua memoria, debiendo limitarse a referirse a las circunstancias
determinadas que se enmarcan en las cualidades de los testigos y su identificación.

f. Los tribunales aprobarán las informaciones rendidas, cuando los hechos aparezcan como justificados con la prueba expresada,
teniéndolos como dos testigos contestes en los hechos y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, que hubiesen dado razón de
sus dichos y que siendo legalmente examinados pueden constituir plena prueba teniendo el valor de presunción legal (arts. 914 y
384 Nº 2 CPC). Aun cuando se dice que los antecedentes deben ser archivados, para que esta diligencia tenga algún sentido,
pueden proceder los oficios a las reparticiones que corresponda para enmendar errores u omisiones administrativas.

Bibliografía

Alcalá-Zamora, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa, Ciudad de México, Editorial Jurídica Universitaria, 2001.

Álvarez, Daniel y Orellana, Fernando. Actos procesales no contenciosos, Santiago de Chile, Ed. Librotecnia, 2013.

Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil, Volumen III, Buenos Aires, Ed. Librería El Foro S.A., 1997.
Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal Civil, tomo VI. Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 2013.

Maturana Miquel, Cristián. El juicio ejecutivo y otros. Facultad de Derecho Universidad de Chile, sin editorial, 2007.