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31 de Outubro de 2022

Direitos Reais

Este artigo tem caráter informativo e foi publicado pela acadêmica de Direito
Tatiana Parente Gaspar.

Publicado por Tatiana Gaspar há 6 anos  45,8K visualizações

Conceito

Direito real é um conjunto de princípios e regras que disciplina uma

relação jurídica entre pessoas tendo em vista bens.

Não existe relação jurídica entre pessoas e coisas. As relações são

entre pessoas. Por isso é que não se deve falar em direito das coisas.

Um segundo conceito diz que o direito real é o estudo do estado

atual da propriedade.

A propriedade vai ser concebida em três estados diferentes:

aparente (posse); jurídico (propriedade); e jurídico (direito real
sobre coisa alheia).

Teorias

Existe a antiga teoria realista e a teoria personalista.

A teoria realista tem um problema porque não se pode conceber um

vínculo jurídico entre pessoas e coisas. Essa impossibilidade está
prevista no art. 1º do Código Civil, que prevê que só o ente
personalizado interage em direitos e obrigações.

Esta regra do art. 1º tem origem em uma uniformização dada pelo

cristianismo. É uma regra de isonomia.

O ente despersonalizado poderá ter direitos e obrigações desde que

a lei expressamente o permita, como é o caso da massa falida, do
espólio, etc.

Estrutura

Sujeito ativo

Sujeito passivo

Objeto

Vínculo jurídico

O sujeito ativo é todo e qualquer titular de direito real. Tanto

compromissário comprador como promitente vendedor são sujeitos
ativos nesse caso, porque são titulares do direito real.

No pólo passivo está a coletividade, todas as demais pessoas do

mundo que não são titulares do direito real.

O objeto do direito real é o bem, que terá duas qualidades

importantes: existência física e concreta e valor intrínseco.

O vínculo jurídico é sempre um vínculo de direitos e obrigações. O

principal direito que o sujeito ativo tem com relação ao sujeito
passivo é o direito de seqüela ou retomada. Por outro lado, o sujeito
passivo tem uma obrigação de sujeição frente ao sujeito ativo.

Características

Pela ótica do sujeito ativo, são as seguintes:

(i) oponibilidade erga omnes: é a mesma oponibilidade da lei. Isto
decorre da legalidade (só a lei obriga a fazer ou deixar de fazer
qualquer coisa) e da publicidade (pelo registro ou pela posse).

(ii) aderência: onde quer que a pessoa vá, os bens acompanham. A

aderência se inicia com o nascimento com vida. Antes do
nascimento, temos direitos formais da personalidade.

Disso decorre o direito de seqüela, com a possibilidade de

reivindicar a coisa onde quer que ela esteja.

Outra conseqüência da aderência é a ambulatoriedade, ou seja, as

obrigações da coisa acompanham a coisa onde quer que ela vá.

(iii) obrigações propter rem: obrigações que acompanham a coisa,

independentemente do seu titular. Na medida em que o titular
transfere a coisa, ele se livra da obrigação.

A principal figura da obrigação propter rem é o abandono. Na

medida em que se abandona a coisa, abandona-se a obrigação. Se o
Estado vier a arrecadar o bem, por exemplo, terá que pagar suas
dívidas condominiais.

(iv) exclusividade: é a impossibilidade de existência de dois ou mais

titulares, com o mesmo poder, sobre o mesmo bem, no mesmo
momento.

É fácil perceber isso na figura do usufruto: usufrutuário e nu-

proprietário tem poderes diferentes. O mesmo se diga com relação
ao compromissário comprador e o promitente vendedor e aos
condôminos. Em tese, é possível inclusive o usucapião entre
condôminos, quando um deles expulsa o outro do imóvel e passa a
exercer a posse sozinho.

Pela ótica do objeto, são as seguintes:

(i) existência física: o objeto deve ser previamente determinado.
Direito de autor não é direito real porque não necessita de registro.

(ii) economicidade: deve ter valor próprio. Essa é a principal

diferença entre direito real e direito da personalidade.

No vínculo obrigacional, ao contrário dos direitos reais, não há

oponibilidade erga omnes (é inter partes, em razão do acordo de
vontades); não há direito de seqüela; nem a figura da exclusividade
(existe, isto sim, a figura da solidariedade). Além disso, o objeto das
obrigações é um dar, fazer ou não fazer, ou seja, é uma ficção, cujo
valor é atribuído pelas partes. Já nos direitos reais o objeto tem
existência física e valor próprio.

No aspecto dinâmico, a propriedade é dividida em:

a) propriedade em si mesma: direito real sobre coisa própria (usar,

fruir e dispor ficam a cargo do titular).

Espécies:

(i) propriedade móvel e imóvel, quanto ao critério da mobilidade;

(ii) (ii) condomínio e condomínio edilício, que são espécies de

condomínio;

(iii) (iii) propriedade resolúvel e propriedade fiduciária, que são

espécies de propriedade não perpétua.

Na propriedade fiduciária há uma divisão de poder entre o credor e

o devedor. Há quem sustente que se trata de direito real de garantia.

b) direito real sobre coisa alheia: normalmente, essa divisão é

fixada pelo contrato, que pode ser feito em três níveis diferentes -
direitos reais de fruição, de aquisição e de garantia.
Nos três casos, confere-se ao terceiro poder sobre a coisa que ele
não tinha.

Fruição:

(i) enfiteuse;

(ii) superfície;

(iii) servidão predial;

(iv) usufruto;

(v) uso;

(vi) direito real de habitação;

(vii) rendas expressamente constituídas sobre imóveis;

Aquisição:

(i) compromisso irretratável de compra e venda.

Garantia:

(i) hipoteca;

(ii) penhor;

(iii) anticrese.

A enfiteuse não está no rol do art. 1225 do CC, mas as disposições

finais mantiveram sua vigência. Considera-se, portanto, que ainda é
um direito real. Ficaram proibidas, entretanto, as novas enfiteuses e
as sub-enfiteuses, bem como a cobrança de laudêmio nas enfiteuses
de direito privado.
Com relação às rendas expressamente constituídas sobre imóveis,
verifica-se que são contrato típico previsto e vigente no CC/02.
Todavia, o CC não previu a possibilidade de registro deste contrato,
ao contrário do art. 167da Lei de Registros Publicos.

Para os civilistas, prevalece o art. 1.225 do CC. Mas para os

registradores prevalece a lei 6.015, pois entendem que deveria haver
lei específica estabelecendo a revogação da legislação especial.

Fica então a pergunta: o rol do art. 1.225 é taxativo? Sim, é taxativo

mas não está exaurido.

E a posse? Se for considerada um mero estado de fato da

propriedade, não será direito real. Não está no rol.

POSSE

Conceito

É o estado de fato da propriedade; a aparência de propriedade,

independentemente da realidade. Foi esse o entendimento dado por
Jhering no tratamento da Gewere.

Outro conceito determina que a posse é uma mera situação de

fato que gera conseqüências ou efeitos jurídicos.

Natureza jurídica

Por que não é direito real? Não é direito real porque não está no rol
dos direitos reais do art. 1.225 e porque não tem publicidade formal,
documental. Portanto, não tem a mesma força reivindicatória dos
direitos reais. O que o possuidor tem é um certo poder vindicatório.

Por que não é direito pessoal? Porque não existe um terceiro

determinado.

Teorias
Por muito tempo vigorou a teoria subjetiva de Savigny (1870),
que dizia que a posse é o poder de dispor fisicamente da coisa com o
ânimo de tê-la como sua e defende-la contra terceiros.

A posse teria, portanto, dois elementos: subjetivo (animus domini

ouanimus rem sibi habendi) e objetivo (corpus), que é um poder
físico sobre a coisa.

O problema desta teoria é a confusão de idéia de possuidor com a de

proprietário. A posse é colocada com uma situação anterior e
inferior à propriedade, o que é um grande erro.

Já a teoria objetiva, que informou o BGB alemão, prevê que só é

necessária a mera visibilidade de qualquer dos poderes do domínio
ou da propriedade.

O elemento objetivo não é um vínculo de poder físico. A figura do

corpus é avaliada pelo comportamento da pessoa.

E para que esse comportamento ocorra é necessário o elemento

subjetivo, que é a vontade de possuir (animus tenendi), e não de ser
dono. Por isso é que o locatário pode ser considerado possuidor.

Para a teoria subjetiva, existe um vínculo de subordinação entre

posse e propriedade - a posse é sempre uma situação subordinada à
propriedade. Além disso, para essa teoria, a posse é um animus
domini, caracterizada por dois elementos distintos: corpus e
animus.

Para a teoria objetiva, a posse é autônoma, independente em relação

à propriedade. Tanto isso é verdade que o animus do possuidor é o
animus tenendi, a vontade de possuir, e não a vontade de ser dono.
Para essa teoria, a posse é caracterizada por um elemento
fundamental: o corpus, já que o animus está nele inserido.
Com relação às conseqüências práticas dessa distinção e tendo em
vista a adoção da teoria objetiva pelo nosso CC, verifica-se que na
ação possessória é irrelevante a discussão acerca da propriedade.
Ou seja, a causa de pedir de uma ação possessória não pode ser o
direito de propriedade (art. 923 do CPC e art. 1.210, § 2º do CC).
Essa conseqüência decorre da autonomia desses direitos.

Com relação ao animus tenendi, este tem como efeito prático a

possibilidade de distinção entre posse direta e indireta (ex: locador
e locatário).

Além disso, em havendo um único elemento, corpus, caracterizador

da posse, de acordo com o art. 927 do CC, o único ônus que existe
para o autor da ação possessória é o de demonstrar a posse, sem
necessidade de comprovação da vontade, do animus. O réu, se
quiser, é que poderá comprovar que o autor era mero detentor e não
possuidor.

Classificação da posse

Posse X detenção

Inicialmente, é preciso distinguir posse de detenção. A posse é

igual a corpus, que gera conseqüências ou efeitos jurídicos (ação
possessória, legítima defesa, indenização e usucapião). Por sua vez,
a detenção também é corpus, porém não tem conseqüências
jurídicas.

Para Jhering, como o corpus é um comportamento, o que distingue

a posse da detenção é que nesta o comportamento tem uma
excludente de posse. São duas as coisas que a lei deve conter
expressamente para excluir o comportamento de possuidor:

(i) a pessoa se comporta de maneira subordinada: fâmulo da

posse (art. 1.198 do CC).
Deve-se observar, todavia, que pode haver a conversão da detenção
em posse ou vice-versa. Essa transformação se verifica com a
mudança do comportamento da pessoa.

(ii) a permissão ou tolerância não induz posse (art. 1.208 do

CC): essa permissão ou tolerância é presumida nas relações
condominiais. É preciso quebrar o vínculo de confiança para acabar
com essa relação de permissão ou tolerância.

A mesma pessoa pode ser, simultaneamente, detentora e

possuidora. Ex: o caseiro é detentor em relação ao seu patrão e
possuidor em relação a qualquer terceiro.

Ius possidendi X ius possessionis

Nesse caso, o critério de classificação é o título de domínio. No ius

possidendi, o possuidor tem título de domínio. Já o titular do ius
possessionis não tem qualquer título de domínio; tem a mera posse
da coisa.

Essa distinção não tem qualquer conseqüência prática, pois a teoria

objetiva prevê a total autonomia entre posse e propriedade, de
forma que, com título ou não, as pessoas que detêm posse terão o
mesmo direito.

Posse direta X posse indireta

O critério para a classificação é o contrato. A posse direta é a posse

natural - há aparência ou visibilidade de domínio. Já a posse
indireta ou posse civil é uma ficção, que só pode ser criada pela lei.
O objetivo dessa ficção é proteger alguém que não é o próprio
possuidor natural.

Essa distinção está no art. 1.197 do CC, sendo aplicada no usufruto,

na superfície, no inventário, no comodato, etc.
Se a classificação é contratualista, estamos tratando de contratos
chamados temporários ou precários, que se diferenciam dos
contratos permanentes ou translativos.

São exemplos de contrato permanente a compra e venda, o

compromisso de compra e venda, a doação e a troca. Os atos de
tradição não importam para a presente classificação.

O que importa são os contratos temporários ou precários,

caracterizados pela obrigação de restituir, de devolver. Podem ser
divididos em dois: de direito pessoal e de direito real.

Contrato temporário de direito pessoal é a locação e o comodato.

Contrato de direito real é o usufruto ou a superfície, por exemplo.

Nesses casos, o possuidor direto tem a prevalência na ação

possessória, podendo o possuidor direto defender sua posse contra
o possuidor indireto (art. 1.197).

A proteção do possuidor indireto só é possível diante da

expressaconstituição em mora do possuidor direto.

E nos contratos permanentes, existe essa classificação? Em

princípio não, como visto acima, mas pode existir se tivermos a
figura do constituto possessório, em que o comprador será um
possuidor indireto e o vendedor será o possuidor direto. Isso
porque, nesse caso, converte-se um contrato permanente num
contrato temporário. Na verdade, então, a classificação existe
sempre para os contratos temporários.

Posse justa X posse injusta

O critério para a classificação é a origem, no tocante a sua

legalidade. A posse justa tem uma origem protegida por lei e a posse
injusta tem uma origem não protegida por lei.
O art. 1.200 do CC prevê que é justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária. A conceituação foi dada pela negativa, de
forma que todas as situações que não configurarem essas três
figuras serão posse justa, de forma taxativa.

Essa classificação tem uma finalidade no tratamento da proteção

processual (posse de força nova e velha) e serve para fins de
usucapião, porque só é possível usucapir se a posse é justa ou
justificada (conversão da posse injusta em justa). Não existe
usucapião de posse injusta.

Para aplicar esses efeitos, é preciso passar por três fases:

i) origem, que pode ser injusta nos seguintes casos, ou seja,

quando for:

a) violenta: advinda da força física, moral, etc.;

b) clandestina;

c) precária: nasce no momento em que ocorre a quebra da

confiança, o que em regra ocorre nos contratos temporários.

ii) fim da causa: somente a partir daí a posse irá gerar efeitos
jurídicos. É preciso cessar a violência pela conformação do titular
ou pela prescrição da ação. O mesmo se diga com relação à
clandestinidade (deve haver ato aparente para cessar).

Com relação à precariedade, em tese, não cessa nunca, porque a

constituição em mora é permanente. Por isso não foi incluída no art.
1.208.

iii) prazos:

- cessada a violência ou clandestinidade até ano e dia, a posse é

nova e o antigo titular tem direito à liminar na ação possessória.
- cessada a violência ou clandestinidade após ano e dia (ou seja, a
partir de 1 ano e 2 dias), a posse é velha e o antigo titular perde o
direito à liminar na ação possessória.

Ocorre que, nesse segundo caso, a jurisprudência vem entendendo

que cabe pedido de antecipação de tutela.

Como a posse precária não pode ser justificada, não existe ação de
força velha e de força nova. Na posse precária, o titular sempre tem
força nova.

Com relação ao usucapião, se transcorrer o prazo, considera-se

justificada a posse. Posse convalescida ou justificada ocorrerá
quando tiver cessado a violência ou clandestinidade e tiver corrido o
prazo para o usucapião.

Excepcionalmente, a posse precária poderá ser justificada quando,

por parte do particular, configurar-se o abandono e, por parte do
possuidor, ficar demonstrado a mudança de seu animus, que passa
a ser animus de ser dono. Poderá usucapir em razão da função
social.

Posse de boa-fé X má-fé

Critério subjetivo (art. 1.201 do CC)- a posse de boa-fé é aquela que

o possuidor ignora a existência de vício sobre a coisa. Já na de má-
fé, ele tem ciência da existência do vício que macula a coisa.

O art. 1.201 do CC fala da teoria subjetiva da posse porque fala do

animus domini. Menciona o vício que impede a aquisição da coisa,
ou seja, pressupõe a existência de animus domini. Por isso é que se
diz que o CC mantém um ranço equivocado da teoria subjetiva no
art. 1.201 do CC.

Esta classificação serve para o usucapião e para as indenizações em

matéria rescisória. Para esta finalidade, é irrelevante ser dono.
Como aferir má-fé e boa-fé? Há uma presunção geral e legal de
boa-fé, que está no art. 1.201, par. Único, de maneira que deve ser
provada má-fé alegada.

Presume-se o justo título, que é um contrato translativo. Se esse

contrato é apto a transferir a propriedade, a pessoa se torna
possuidor proprietário. Se tem um vício, de possuidor de boa-fé.

A prova em contrário ao contrato translativo é a da ciência do vício.

A má-fé é caracterizada com a constituição em mora.

A boa-fé é presumida de maneira geral ou por lei. Não há presunção

ou ilação de má-fé. Esta só é constituída com a constituição em
mora.

Posse de boa e de má-fé não se confunde com posse justa e injusta.

É possível que um possuidor injusto de boa-fé, por exemplo, quando
é notificado, com citação válida.

É impossível usucapir sem boa-fé; o que pode ser dispensado é a

prova da boa-fé.

Em regra, cumprido o prazo integral do usucapião, há presunção

absoluta da boa-fé do possuidor. Somente no usucapião ordinário
não há presunção absoluta da boa-fé.

Composse e quase-posse

Composse é a posse comum a duas ou mais pessoas. Pode ser

composse pro indiviso ou pro diviso.

A primeira é pela indivisão da posse (da posse, não da coisa) Nesse

caso, temos uma composse de parte ideal. Todos os possuidores têm
uma quota-parte da coisa.
Nesse caso, todos têm posse ideal sobre o todo. É diferente de um
casal em comunhão, que também tem a composse pro indiviso, mas
ambos têm posse integral sobre o todo.

Diferenças: na composse integral é impossível o usucapião de um

para com o outro, porque não corre o prazo; já na composse ideal
isso é possível. Além disso, na composse integral do casal, é
impossível a sua extinção.

Ademais, em decorrência da posse ideal, temos os seguintes efeitos:

a) ninguém tem posse em parte certa. Pode haver tolerância ou

permissão para tanto, mas nesse caso há mera detenção da pessoa
(art. 1.208);

b) o terceiro só tem posse com anuência de todos. Esta anuência

não precisa ser expressa porque qualquer dos compossuidores pode
aparentar ser representante dos demais. Portanto, a anuência de
todos pode ser presumida, pois basta que um dos compossuidores
se apresente como representante dos demais;

c) todos os compossuidores são titulares de ação possessória sem a

presença dos demais e todos são titulares de legítima defesa sobre o
todo.

Na composse pro diviso há uma divisão na posse, portanto, a posse

se dá em parte certa, porém também por quotas, que não precisam
ser todas iguais. É um regime de vizinhança.

A classificação em quase-posse é histórica, do direito romano,

sendo que quase significa "como se fosse", ou seja, uma situação
intermediária.

Assim, também, no direito romano existiam os quase-contratos, que

eram os atos unilaterais; os quase-delitos, que eram os ilícitos
culposos; e o quase-usufruto.
A quase-posse é aquela em que o possuidor não tem plenos direitos
possessórias sobre a coisa. Portanto, existem limitações de direitos e
efeitos para o possuidor.

No direito romano, isso era previsto para o caso da servidão predial,

que é uma limitação contratual ou legal aos poderes possessórios. O
titular dominante era um quase possuidor sobre o imóvel serviente.
Não tinha pleno direito possessório, mas poderia passar por ele,
desde que obedecidos certos limites.

Aquisição e perda da posse

No CC/16, tínhamos a teoria subjetiva. Havia o instituto do

constituto possessorio neste capítulo, que atualmente de tratado em
outro. Ou seja, ele continua a ser forma de aquisição e de perda da
posse, mas não está mais nesse capítulo.

Mudou porque o constituto possessorio é a transferência do animus

domini para terceiro, e essa transferência é irrelevante para a teoria
objetiva. Nesse capítulo, a idéia é a aparência.

Na teoria objetiva, aquisição é o momento em que se visualiza os

poderes da propriedade (art. 1.204). Isso porque posse é a
aparência. O critério é puramente temporal - é o espaço de tempo
em que se visualiza a aparência.

Portanto, o rol de situações, se houvesse, seria meramente

exemplificativo, porque existem inúmeras formas de aquisição da
posse.

Classificação das formas de aquisição

i) quanto à vontade: pode ser de uma só pessoa, por ato

puramente unilateral, ou essa vontade vem espelhada por contrato,
por ato bilateral.
Unilateralmente, a posse pode ser adquirida por ato de apreensão, o
qual, todavia, normalmente é um ato ilícito. Para saber em quais
situações uma apreensão pode ser lícita desde o início, é preciso (i)
que se trate de bem móvel, (ii) que seja um bem de ninguém (res
nullius) ou um bem abandonado (res derelicta), embora em teoria,
neste último caso, deva se aplicar as regras da descoberta e verificar
se não encontra o dono e (iii) que não haja proteção legal para o
objeto.

Quanto à forma bilateral, nenhum contrato gera posse. Os contratos

translativos geram a obrigação de transferir algo definitivamente,
mas não gera a posse em si.

A posse decorrente de um contrato translativo é só um efeito do

contrato, que existe mesmo sem posse. Então, os efeitos dos
contratos podem ser dois: tradição para os bens móveis, e registro,
paras imóveis. Nem mesmo o registro gera posse, deve haver a
efetiva tradição. No bem móvel, a tradição gera a propriedade e a
posse. No imóvel não.

Uma vez feita a tradição, verifica-se que a entrega pode ser efetiva
(do próprio objeto contratado), simbólica (entrega-se uma
representação da coisa) ou ficta (não se entrega nada, é uma
cláusula contratual).

Na tradição efetiva, a entrega da coisa implica em todos os ônus e

direitos possessórios para o novo possuidor.

Na tradição simbólica, o vendedor continua com a posse direta e só

transfere a posse indireta, exatamente nos moldes do que ocorre
com a venda sobre documentos, consoante o art. 529 do CC.

A tradição simbólica apenas transfere direitos possessórios ao

adquirente, mas a responsabilidade continua com o alienante. Se
entre os documentos entregues figurar apólice de seguros que cobre
os riscos, aí sim haverá transferência da responsabilidade (art. 531
do CC).
Portanto, a tradição simbólica confere direito possessório ao
comprador, inclusive as ações possessórias. Esse é o único intuito
da tradição simbólica.

Por fim, a tradição ficta ocorre em 3 institutos. São cláusulas

contratuais:

a) constituto possessorio: é uma cláusula expressa formal aposta

numa escritura, na qual o vendedor transfere ao comprador, além
da propriedade, a posse indireta da coisa, remanescendo com a
posse direta.

O efeito é o mesmo da tradição simbólica, ou seja, o possuidor

indireto adquire apenas poder possessório sobre a coisa, mas não
tem responsabilidade.

Se o efeito é idêntico, o que os distingue?

Na realidade, essas formas de tradição diferenciam-se quanto ao

bem móvel. Tanto que a venda sobre documentos incide apenas
sobre bem móvel. A tradição ficta pode ocorrer tanto para móveis
quanto para imóveis.

A diferença está na publicidade. A cláusula constituti só se aplica ao

bem imóvel, porque no caso de bem móvel não dá pra ter
publicidade. Não gera publicidade porque tem uma presunção de
propriedade do possuidor direto.

Eventual comprador não tem como analisar se o bem é de outra

pessoa, ao contrário do caso do constituto no imóvel, que o
comprador verifica no registro.

Na tradição simbólica existe publicidade suficiente para proteger o

comprador do bem móvel. Na tradição simbólica, principalmente na
figura da venda sobre documentos, o comprador, mesmo tendo a
posse indireta, está protegido contra terceiros.
Já o constituto com relação a bens móveis é possível mas não é
eficaz, porque se presume proprietário quem tem a posse.

b) traditio brevi manu: é o oposto do constituto possessorio. É a

situação jurídica na qual o possuidor direto, locatário ou
comodatário, ao adquirir o bem, adquire a sua posse indireta.

Por que não tem previsão legal esse instituto? Porque a traditio
brevi manu é uma decorrência natural e que não tem qualquer
exceção. Todas as situações jurídicas em que a pessoa tem a posse
direta e adquire a coisa geram a aquisição da posse indireta.

Já no constituto possessorio o efeito é jurídico e excepcional, ou

seja, só é gerado se houver previsão expressa.

Que efeito possessório é gerado? Retira do antigo titular todo e

qualquer poder possessório sobre a coisa.

c) traditio longa manu: é um instituto puramente histórico. É a

presunção de que o possuidor que vem a exercer posse em parte
certa de um determinado bem imóvel obtém a posse integral do
mesmo.

Não há visibilidade, exercício possessório efetivo; há uma ficção.

ii) quanto ao critério da causalidade, a posse pode ser:

a) originária: aquela em que não há vínculo nem jurídico nem

meramente fático entre o possuidor atual o anterior.

Pode nascer de violência ou clandestinidade.

b) derivada: existe este vínculo.

No caso de vínculo fático, o possuidor A pode fazer uma doação

verbal ao possuidor B. Não há vínculo jurídico porque a doação
verbal não é válida, mas há vínculo fático.
Essa classificação gera efeitos quanto a duas questões: vícios e
acessio temporis.

Quanto aos vícios, na posse originária eles não são transferidos.

Portanto, os vícios da posse originária devem ser novos. Se a posse é
derivada, os vícios anteriores são transferidos ao possuidor
derivado (ninguém pode transferir mais direitos do que possui).

Quanto a acessio temporis ou possessionis, esta não existe na

posse originária, mas somente na posse derivada. Seu principal
efeito é para fins de usucapião.

Não se deve confundir propriedade originária com posse originária.

iii) quanto ao título, a posse pode ser:

a) universal: não existe posse universal por ato inter vivos. A

universalidade é o conjunto indeterminado de bens da pessoa.

Se retirar todos os bens da pessoa em vida, retira-se parte da

personalidade. Decorre do princípio da aderência.

Aqui, a transferência ocorre sob a forma de herança. Para o

herdeiro, morto o titular, os bens passam diretamente a ele
(princípio da saisine). A posse do herdeiro é jurídica e derivada por
lei (art. 1.207). Mesmo sem aparência nenhuma, o herdeiro goza de
total proteção possessória.

A posse do herdeiro pode ser direta ou indireta.

b) singular: é a transferência de bens certos, determinados.

A transferência se dá por meio de legados. O legatário não tem a

proteção da saisine. Ele tem a propriedade imediata da coisa em
decorrência do art. 1.923 do CC. Mas não há transferência imediata
da posse.
O legatário precisa ser investido pelo herdeiro na posse. Sua posse
não é automática porque não tem saisine.

Perda da posse (arts. 1.223 e 1.224)

Perde-se a posse quando cessa a visibilidade de domínio sobre a

coisa. Essa perda do corpus pode-se dar em duas situações
principais:

a) pelo perecimento (perda de valor da coisa);

b) pela subtração da coisa, pensando-se em bens móveis: se ocorre a

localização do bem junto ao terceiro, há um embate entre o
possuidor anterior com o possuidor atual.

O CC/16 dizia que o possuidor anterior tinha poder vindicatório

sobre a coisa (poder de trazer a coisa de volta, independentemente
de com quem ela esteja). Esse poder era absoluto, ainda que o
possuidor atual tivesse arrematado o bem do poder público, embora
nesse caso tivesse que fazer o depósito do valor.

O CC atual tornou esse poder relativo. O possuidor anterior

continua tendo poder vindicatório, de modo que o direito à posse
pode se consolidar na mão do terceiro de boa-fé. Aqui vigora o
princípio da circulação de riqueza.

É preciso que esse terceiro tenha boa-fé subjetiva (ignorância do

fato de que a coisa foi furtada ou roubada) e objetiva (padronização
legal de comportamentos e condutas, ou seja, é preciso verificar se
naquelas circunstâncias todos agiriam daquela maneira - objetos
que a lei não proíba a aquisição, prova inequívoca da aquisição e do
pagamento do preço, etc). Isso decorre da função social da
propriedade.

Outra situação de perda da posse é a perda do corpus e do

animus.Pode ocorrer tanto em situações bilaterais como
unilaterais. De forma bilateral, essa perda se dá com a tradição da
coisa.

As formas unilaterais são a renúncia e o abandono. Ambos são

formas unilaterais em que se abdica do corpus e do animus sobre a
coisa. A diferença está em que a renúncia é um ato jurídico e formal
de abdicação, não pode ser presumida, enquanto o abandono é um
mero ato material e informal, que só cabe em obrigações propter
rem. Não existe abandono em obrigações civis.

Efeitos da posse (arts. 1.214 ao 1.222)

Os efeitos civis puros são os efeitos de legítima defesa e o efeito

indenizatório.

O efeito do usucapião não está disciplinado no título da posse.

Isso porque exige-se animus domini para usucapir e essa vontade é
irrelevante no mundo da posse (teoria objetiva).

Quanto a legítima defesa, esta era tratada no art. 502 e par. Único
do CC/16. Atualmente, está tratada no art. 1.210, § 1º. A principal
mudança é que agora o tratamento está num parágrafo de um
artigo, querendo com isso dizer que se trata de uma norma
subsidiária. Ou seja, só se for impossível buscar o judiciário é que se
poderá usar a legítima defesa.

Legítima defesa da posse é a proteção subsidiária do possuidor que

pode manter-se ou restituir-se por força própria. Sua natureza
jurídica é de auto-tutela (outra forma de solução de lide que não a
jurisdição).

Os requisitos para a legítima defesa dizem respeito à figura do

possuidor e à figura do terceiro. Quanto aos primeiros, o possuidor
deve agir com absoluta moderação (é uma repulsa proporcional ao
ato praticado) e deve fazer uma resistência imediata (com relação ao
fato, e não à ciência do proprietário. É a impossibilidade de buscar o
poder judiciário).
Quanto aos últimos, o ato do terceiro deve ser de esbulho ou
turbação (não existe legítima defesa de ameaça; o ato tem que ser
material) e deve ser sempre injusto, antijurídico (ex. Não existe
legítima defesa numa reintegração de posse).

Se não agir com moderação, não tem efeitos possessórios. Porém, o

excesso culposo ou doloso gera efeitos indenizatórios, variando a
indenização conforme o dano causado.

Indenizacão em matéria possessória (arts. 1.214 a 1.222)

Decorre da relação entre possuidor e titular reivindicante. Esses

dispositivos do CC só serão aplicados subsidiariamente, quando não
houver disposição expressa sobre a matéria.

Ex: a regra segundo a qual o possuidor tem direito a ser indenizado

pelas benfeitorias úteis e necessárias feitas na coisa não se aplica ao
possuidor/proprietário resolúvel, na compra e venda com pacto de
retrovenda, porque nesta há regra específica segundo a qual ele só
será indenizado pelas benfeitorias necessárias.

Além disso, trata-se de um sistema em que tanto o possuidor tem

direito de ser indenizado como tem também dever de indenizar em
algumas situações.

Em terceiro lugar, os princípios que serão tratados nessa matéria

são todos relativos, ou seja, devem ser adequados á situação. São
eles:

i) vedação ao enriquecimento sem causa;

ii) boa-fé subjetiva do possuidor; e

iii) o acessório segue o principal, sendo que o imóvel é sempre o

principal.

Direitos do possuidor
1) em relação aos frutos

Frutos são todos os acessórios da coisa que, se destacados, não

geram perecimento ou desgaste. Podem ser naturais, industriais ou
civis. Sendo assim, quaisquer que sejam os frutos, a sua retirada
pelo possuidor não gera danos à coisa e ao proprietário.

O que importa aqui não é a classificação, mas uma questão

temporal. Nesse caso, os frutos podem ser:

i) percebidos e colhidos: sempre retirado oportunamente;

ii) pendentes: não destacáveis da coisa;

iii) colhidos antecipadamente: não são destacáveis, mas isso é feito.

Nesse caso, o ato é de má-fé;

iv) percipiendos: são passíveis de ser retirados, mas isso não é feito.
É aquele que o possuidor deixou de perceber ou de colher, deixou
perecer;

* a produção e custeio de fruto é uma benfeitoria necessária porque

amplia a obtenção dos frutos.

Direitos do possuidor

Possuidor de boa-fé

Possuidor de má-fé (é o invasor e a pessoa constituída em

mora)

Frutos percebidos e colhidos

Salvo disposição contratual ou legal, tem direito aos frutos

percebidos e colhidos. (Ex. Aquele que desfruta do direito de
habitação não tem direito aos frutos)
Os frutos percebidos e colhidos configuram lucros cessantes para o
titular. Logo, o possuidor terá obrigação de restituir ou indenizar. O
CC nem regula essa situação, porque a pessoa já deveria ter saído do
imóvel.

Frutos pendentes

Sem efeito - o pendente deve continuar no principal

Não é tratado pelo CC

Frutos antecipadamente colhidos

O ato é de má-fé, portanto, o possuidor tem obrigação de indenizar

pelo dano causado. Sua responsabilidade é subjetiva - o titular deve
provar que colheu antes.

Não é tratado pelo CC, já que também é dano. Aqui, a

responsabilidade do possuidor é objetiva.

Frutos percipiendos

Sem efeito - é um direito do possuidor deixar perecer

Sempre terá a obrigação de indenizar, já que o possuidor nunca

poderia ter percebido, logo, nunca poderia ter deixado perecer.

Producão e custeio

O contrato pode proibir a produção e custeio de frutos. Na medida

em que está proibido de colher frutos, também está proibido de
produzir e custear. O mesmo se diga quando há permissão da
colheita, já que também haverá direito à produção e custeio. Nessa
última hipótese, o possuidor terá direito à indenização.

Se o possuidor de má-fé valorizar a coisa do outro deverá ser

indenizado.
2) quanto às benfeitorias

Benfeitorias são todos os melhoramentos produzidos pelo homem e

que valorizam o bem. Tem o homem e a valorização como
requisitos. Deve haver acréscimo econômico sempre.

Acessão é a soma de um bem no outro. Acessão industrial é muito

parecida com a benfeitoria, porque é a soma feita pelo homem. É a
construção. Também tem a participação do homem e a valorização,
porém, na construção há um aumento de volume, que não existe na
benfeitoria.

Por analogia, ambas terão o mesmo regime jurídico em matéria

possessória.

Benfeitoria necessária é a que é imprescindível para a existência

do próprio objeto, ou seja, sem a qual poderá haver perecimento.

Benfeitoria útil é aquela que amplia o exercício sobre a coisa.

Avoluptuária é a deleitosa.

Isso só pode ser definido mediante a análise do caso concreto.

Em regra, o possuidor de boa-fé sempre tem direito de ser

indenizado, porque está a cumprir uma função social para a
propriedade. A cláusula contratual que proíba a indenização nesse
caso é nula, é abusiva.

Existe uma única exceção a essa regra no CC, que é o direito de

superfície (art. 1.375): o superficiário não é indenizado de
benfeitorias. Aliás, não há qualquer indenização nesse caso. Para
que haja, é preciso haver cláusula expressa nesse sentido. Pode
haver, entretanto, a compensação.

No caso das benfeitorias úteis, a lei pode prever indenização, por

exemplo, no Dec-lei 58/37. Na omissão da lei, deve haver previsão
contratual. Se o contrato é omisso, aplica-se subsidiariamente o CC
- há direito à indenização.

Com relação às benfeitorias voluptuárias, a lei nunca determina sua

indenização. Então, é preciso verificar o regime contratual. Na
omissão do contrato, o possuidor tem direito de levantar a
benfeitoria. Se o proprietário quiser que fique, tem o direito de
optar e deve indenizar o possuidor. Se a benfeitoria não puder ser
levantada, não há direito à indenização.

Quanto às benfeitorias necessárias e úteis que são indenizáveis, o

possuidor terá o direito de retenção, que é a suspensão da retomada
da coisa (suspende os efeitos da decisão da reintegratória). Esse
direito é decorrência da natural do direito à indenização e não pode
haver previsão em contrário no contrato.

Isso decorre de dois motivos: (i) preservação dos direitos do

possuidor e (ii) coerção para o pagamento. Se a pessoa não tiver
condições de indenizar, aplica-se, novamente, a compensação, ou
seja, a posse superveniente vai ser abatida no valor da indenização.

Com relação ao possuidor de má-fé, este sempre terá direito de

ser indenizado por benfeitorias necessárias, porque aqui ele pratica
um ato de gestor. As úteis e voluptuárias sempre serão perdidas,
sem qualquer exceção.

Além disso, a má-fé nunca dá direito de retenção, mesmo quanto às

benfeitorias necessárias.

3) quanto às pertenças

São os acessórios de modernidade, de tecnologia. É o acessório que,

destacável, tem economicidade própria sem desvalorizar o
principal. Ex: ar condicionado.

É um acessório que não segue o principal. Aplica-se o princípio da

circulação - destaca-se do principal e pode ser negociado.
O possuidor tem a presunção de titularidade da pertença. Essa
presunção só não se aplica em três situações: (i) em caso de
previsão legal, (ii) contratual, (iii) ou se os costumes forem em
sentido contrário (boa-fé objetiva).

4) em relação aos danos causados na coisa

O possuidor tem obrigação de indenizar todos os danos e produtos

da coisa. Isso porque o produto é o acessório que retirado da coisa
causa dano, desvaloriza a coisa.

Só não terá obrigação de indenizar ao produto se houver contrato

expressamente autorizando a sua retirada ou exploração.

O possuidor indeniza pelo uso natural da coisa? Em princípio, não,

a não ser que haja previsão contratual. Em regra, só indeniza pelo
desgaste anormal da coisa.

O possuidor de boa-fé deve indenizar na medida de sua culpa

(responsabilidade civil culposa, aquiliana). Portanto, deve estar
presente a culpa e o ônus da prova é do titular.

Já o possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva (mesma

responsabilidade que se aplica na mora). Portanto, não precisa de
culpa e o ônus é do possuidor, que só se exime de responsabilidade
se provar que o dano teria ocorrido de qualquer forma.

Ações possessórias

O CC é apenas enunciativo das ações. Não revogou as previsões do

CPC. O CC apenas estabelece os limites da ação possessória e trata
da questão da exceptio proprietatis.

O art. 1.210 trata das três espécies de ações possessórias. Os

interditos possessórios são a ação de reintegração de posse (no caso
de esbulho); ação de manutenção de posse (turbação); e interdito
proibitório (no caso de ameaça).
O mundo dessas ações possessórias não se confunde com o mundo
das ações reivindicatórias, que são ações do proprietário, muito
embora nestas últimas exista tutela possessória (a ação é de
proprietário, mas o pedido é possessório). São as chamadas ações
possessórias atípicas, sendo a mais conhecida delas a ação de
imissão na posse.

Nesta, o pedido é idêntico ao da ação de reintegração de posse.

Portanto, existe um esbulho por parte do alienante, que não quer
transferir a posse ao adquirente. O bem da vida é exatamente o
mesmo: a situação de fato.

Esse mesmo bem da vida também é protegido na nunciação de obra

nova, nos embargos do 3º possuidor e na ação do dano infecto
(actio damni infecti). Todavia, nas quatro ações acima, conquanto o
pedido seja a situação de fato, assim como nas ações possessórias, a
causa de pedir é um direito, o direito de propriedade. Já nas ações
possessórias, essa causa de pedir é um fato.

Se a causa de pedir, o pedido e a sentença são situações de fato nas

ações possessórias típicas, esta sentença não faz coisa julgada
material, porque a situação de fato está em constante mutação.

Assim, essas ações estão baseadas nos seguintes princípios:

celeridade (mesmo que se perca a força nova, ou seja, o rito especial
liminar, ainda assim é possível pedir tutela antecipatória);
fungibilidade (substituibilidade de uma ação por outra, diante da
mudança da situação de fato); duplicidade (ambas as partes litigam
entre si na mesma relação jurídica); e cumulatividade (possibilidade
de somar a tutela possessória à tutela indenizatória).

É possível, em matéria possessória, discutir propriedade?

Fundamentalmente não, porque em princípio não cabe exceptio
proprietatis ou exceptio domini. Isso em razão da diferença que
existe entre essas ações e aquelas ações reivindicatórias em que
existe tutela possessória. Do ponto de vista técnico, isso também
não é possível porque nós adotamos a teoria objetiva, em que não se
perquire do animus domini.

Isso foi resolvido pelo art. 1.210, § 2º. Antes esse artigo, a exceção
era admitida:

a) quando ambos, autor e réu, apresentavam como causa de pedir a

propriedade. Hoje, o STJ entende que isto não está correto, pois
ainda que queiram discutir propriedade, deve-se julgar pela posse.

b) quando não havia prova da posse. Hoje, a falta de prova resulta

na improcedência da ação.

Hoje, a matéria vem tratada nos dispositivos acima mencionados. A

propriedade só será excepcionada em matéria de usucapião, porque
aí se admite discussão da propriedade e da posse. É a exceptio
usucapionem. É sempre um meio de defesa do réu.

* A ação em que o autor alega usucapião é a publiciana, que é uma

ação petitória, de proprietário.

Se o autor ingressar com uma ação possessória e o réu, na

reconvenção, intentar uma ação reivindicatória, segundo o qual é
proibida a discussão de propriedade no processo possessório, e não
receber a reconvenção.

A exceção de propriedade pelo usucapião em matéria de defesa gera

dois efeitos:

i) se o réu falar do usucapião civil extraordinário ou ordinário e o

juiz reconhece-lo, a exceção não terá qualquer efeito, será uma
decisão incidental, que não vincula a ação declaratória de usucapião
superveniente;
 Ii) já se o réu alegar usucapião constitucional urbano (Lei
10.257/01) ou rural (Lei 6.969/811), a decisão gera a propriedade
pelo réu, desde que se observe o rito do usucapião (memorial
descritivo, citar confrontantes e notificar as fazendas, etc), servindo
como título registrário.

Disponível em: https://tatianapgaspar.jusbrasil.com.br/artigos/396895999/direitos-reais

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