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Funcién punitiva estatal La funcién punitiva del Estado social y democritico de Derecho “se origina en su soberanfa para identificar como punibles ciertas conductas yeestablecer la sancién correspondiente ©) (Derecho Penal subjetivo) Histéricamente proviene de la Revolucién Francesa y el pensamiento iltus- trado del siglo XVIII, que originé la idea que el poder del Estado est controlado y limitado. Esta funcién esti fundamentada por la Constitu- cién Politica “),y en ella se encuentra su justificacién politica ®!, como también en las normas internacionales. Politicamente, el Estado es su tinico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funcién penal legislativa, judicial y ejecutiva. A esta funcién punitiva del Estado se le pretende identificar como ius puniendi, pero creemos que la denominacién es incorrecta. Aquella no "Mix Perc, 2004, pp. 113-114, num. 3. ™ Mavesci/Zier, 1994, pp. 56, Vid. Jescurer/ Weise, 2002, pp. 11-12, © Eset derecho que corresponde al Estado a crear ya aplicar el Derecho Penal objetivo» (Mix Puic, 2004, p. 52, num. 7), 0 aquel poder que tiene ef Estado para sejercer la violencia legitimae (Bustos, 2004, I, p. 546). La Constitucién Politica de 1993 sefiala que nuestro pais es una Repiiblica lemocritiea y social (articulo 43), asf como que su deber es »garantizar la plena vigencia de los derechos humanos» (articulo 44) a través de los medios de control social, uilizando su poder soberano en representacién del pueblo y «con las limitar ciones y responsabilidades que la Constitucién y las leyes establecen (articulo 45). En este marco, el Presidente de la Repablica promulga leyes remitidas por el Congre- s0 (articulo 108) y es el Poder Judicial el encargado de administrar justicia (artieulo 138), observando los principios y derechos de la funcién jurisdiccional (articulo 199). El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducacién, rehabilitaci6n y reincorpo- raci6n del penado a la sociedad (articulo 139, numeral 22). © Mix Pure, 1976, p. 114. © Aunque, Musoz Coxor/Gancta Anis consideran que su jusifcacién se halla fen su propia existencia, wes decir, porque guste 0 no, es una realidad, una amarga necesidad con la que hay que contar para el mantenimiento de una convivencia ‘minimamente pacifica y organizadae (2002, p. 69). 87 ufwm rte 17, ets ela (Cavtruto III: Lirres AL PODER PENAL puede concebirse como un derecho (ius) ", tal denominacién no al- canzaria a comprender a la potestad legislativa ubicada en Ia fase ante- rior a la aparicién de la norma. A nuestro juicio, este Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) no existe, pues hasta que no se dicte la norma que origina al Derecho Penal objetivo «la posibilidad de castigar o preve- nir aparece no como derecho (concepto juridico) sino como potestad no mediatizada por la forma juridica» Asi planteadas las cosas, de lo que se trataria es de regular las diferencias entre sujetos desiguales: el Estado, como gparato cocrcitivo y el ciudada- no, generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones fun- cionales del Estado se pueden estudiar limites a su poder penal: princi- pio de necesidad, exclusiva tutela de bienes juridicos, proteccién de De- rechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder puni- tivo lo hace de acuerdo a determinados limites que lo rigen. Estos limites se expresan en forma de principios, la mayoria de los cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado, cuando promulga y aplica determi- nadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas ", Por ende, el problema de los principios legitimantes del poder sanciona- dor del Estado es tanto constitucional como juridico-penal “ ), En este sentido, st legitimacién extrinseca proviene de la Constitucién y los, tratados internacionales; pero su legitimacién intrinseca se basa en una serie de principios especificos. Aun asi, «todos son igualmente importan- tes en la configuracién de un Derecho penal respetuoso con la dignidad © 2aerawomt precisa que «el Estado no tiene “derecho' a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo porque surge de su funcidn misma, es deci, de la propia razén de su existencia» (1980, p. 33) % Tensapntios Basoco, 1981, p. 11, «La potestad legislatva es atributo de In sobe- rania del Estado, que es juridicamente ilimitada, Constituye, pues, un “prius'con res pecto al derecho objetivo. Hasta que éste no aparece, aquella potestad no puede tomar la forma jurdica, no puede constituirse en derecho subjetivor (Cli. Feacoso, 1985, p. 4) "Bustos, 2004, 1, p. 546, 169 Bacxcasra, 1990, p. 17, "™ Bestos considera que «todos estos principios generales y especificas tienen un lwonco comin: el principio iluminista del reconocimiento de la posicién antinémies del individuo frente al poder. Es este principio bisico el que informa la normatividad constitucional de los derechos fundamentales y éstos ast ver limita al ns pniendie (2004.1, p. 546). 88$14. Limites materiales 0 g ylibertad humanas, meta y limite del Estado social y demoet recho y, por tanto, de todo su ordenamiento juridicos Los limites del poder penal actitan tanto en Ia creacién de las normas penales (criminalizacién primaria) como en su aplicacién (criminalizacién secundaria), pero se les suele clasificar en limites materiales o garantias penales y limites formales 0 garantias procesales, de persecucién o de gjecucién §14. Limites materiales o garantias penales 14.1. Principio de legalidad Este es el principal limite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un limite tipico de un Estado de Derecho. Esta {89 Musoz Conne/Garcin ARAN, 2002, p. 70. © Ante la clisica agrupacién de principios del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, Bivper plantea la idea de un sistema de garantias como un todo, conformante de una estructura de proteceién unificada, Lo configura como un escudo protector que se sostiene en un tripode: «Por un lado, existen ciertos prin- cipios que fijan condiciones de verificabilidad (es decir, odo aquello acerca de Lo cual hay que decir 'verdad’), otros principios fijan condiciones de verificacion (es decir, los modos concretos que son admisibles para construir esa ‘verdad’), y por silimo, tna serie de prineipios que regulan el ingreso y el tratamiento de la infor rmacién necesaria para construir esa verdads. Agrega Bisprx que, at «derecho penal le ha tocado desarrollar las condiciones de verifiabilidad al derecho procesal pe- nal, las condiciones concretas de verficacién, yala teoria de la prueba, el ingreso y tratamiento de la informacién (..). Al derecho penal, entonces, le corresponde cstblecer los principios que precisen al maximo posible aquello acerca de lo cual hnay que decir verdad y construir limites para evita las distorsiones en esa indaga- cin, A la dogmatica penal le corresponde consolidar y desarrollar esta funcién, sin perder de vista que es sélo una parte del sistema de garantias y que forma una lunidad con las otras dimensiones. Por eso, ella también forma parte de los instru mentos de depuracién del proceso de cognicién+ (2004, p. 97). Brvoes identifica Drincipios que limitan a construcciém dela ilicitud penal (principio de exterioridad ~dere- cho penal de acto y derecho penal de autor-, principio de legalidad, principio de lesividad, principio de ilicitud personal), principios que excluyen la ilicitud penal (prin- cipio de proporcionalidad y la relevancia de la ilicitud, principio de autotutela, principio de coherencia del sistema normativo, causas que excluyen Ia ilicitud pe- nal), principios que excluyen o limilan la responsabilidad penal (principio de culpabili- dad, principio de atribucién personal, principio de advertencia suficiente, princi pio de corresponsabilidad social), principios que limilan o excluyen la aplicacion de la ena (principio de legalidad de las penas, principio de proporcionalidad y las penas prohibidas, principio de utilidad del castigo), 89 180 lorsey ‘ser fo 181. Prego Tene104, Pete nog 185, anaes fepsy is (Cavfruvo IIT: Liners aL PODER PENAL violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilicita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) deberdn ser consideradas conductas prohibidas. El principio de legalidad limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege. E! principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo penal. Asf, se constituye en una +f6rmula sintética que expresa el conjun- to de limites que surgen del principio de Iegalidad para circunscribir con absoluta precisién la conducta prohibida o mandada respecto de Ia cual std enlazado el ejercicio del poder punitivor ", Normativamente, el principio de legalidad se expresa en el sentido que nadie seré procesado ri condenado por acto w omisiin que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa ¢ inequivoca, como infracciém punible; ni sancionado con pena no previsia en la ley» (articulo 2, numeral 24, inciso d, Constitucién). Asi también lo describe el articulo II del Titulo Preliminar del Cédigo Penal “. 14.2. Principio de prohibicién de la analogia A partir del principio de legalidad, se constituye como una garantia de la administracién de justicia la prohibicién de la analogia (articulo 139, numeral 9, Constitucién; articulo III, Titulo Preliminar, Cédigo penal). De esta manera, esta prohibicidn supone que «no es permitida la analogia para calificar el hecko como delta o falta, definir un estado de peligrosidad 0 deterninar la pena o medida de seguridad que les comesponde» (articulo Ul, ‘Titulo Preliminar, Cédigo penal) (articulo 139, numeral 9, Constitucién) La analogia puede ser entendida como el proceso por el cual son reste 105 los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposicio- nes previstas para casos semejantes (analogia legis) 0 estin deducidos de los principios generales del derecho (analogia juris) La prohibicién de la analogia s6lo alcanza a la analogia perjudicial para el inculpado (analogia in malam partem), es decir, aquella que extiende % Bryon, 2004, p. 183. 8" Nadie ser sancionade por wn acto no presto rome det falta pur la ly gente al momento desu comisicn, ni sometidoa pena o medida de seguridad que no se eneueniren estab das en ela. En el Anteproyecto de fa Parte General del Cédigo Penal del 2004, en el articulo II del Titulo Preliminar, se afiade el término «omisiéne, para mejor entendi- 'miento de que son tanto las conductas acivas como omisivas ln que deben de estar previstas como delito o fata en la ley (Introduecién, pirralo (" Maxrousst, 1978, p. 103: Joes, 1988, p, 105, 90$14. Limites materiales o garantias penales los efectos de la punibilidad., Por el contrario, la analogia favorable (ana- Iogia in bonam partem) es aceptada ‘a través de los procesos de inte pretaci6n de la ley penal. Por ejemplo: interpretacién que extienda analdgicamente circunstancias atenuantes o causales de exclusion de la punibilidad, Siguiendo esta idea, de lege fonda el Anteproyecto de la Par- te General del Cédigo Penal 2004, en su articulo IIT in fine del Titulo Preliminar, reconoce que «la analogia sélo procede a favor del eo» Sin embargo, no resulta fécil establecer una distincidn entre interpreta- cién admitida y analogia prohibida. Una posicién bastante difundida, considera que lo decisivo es el texto legal: todo lo que esté cubierto por el texto sera interpretaci6n justificada, Io que no lo esté sera interpretacién analdgica no autorizada si es desfavorable al autor. «Debe respetarse, en todo caso, el ‘sentido literal posible’ como limite extremo» ("). Pero la fSrmula del sentido literal posible de los términos wilizados en el texto legal, tampoco es satisfactoria. «Solamente una precisa descripcién de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilicito y de la culpabilidad, puede trazar los limites de la interpreta- cidn correcta. El texto legal brinda, en ese sentido, el punto de partida, aunque sin embargo, no constituye un criterio s6lido» (", 14.3, Principio de irretroactividad En el ordenamiento juridico nacional, «la ey penal aplicable es la vigente en el momento de ta comisién del hecho punible. No obstante, se aplicard la mas favorable al veo, en caso de confticto en et tiempo de lees penales» (articulo 6, Cédigo penal) (articulo 108, segundo parrafo, Constitucién). Se excluye la posibitidad de aplicacién retroactiva de la ley penal (penas, caracteristicas de los tipos de lo injusto, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el conttario, sison favorables, la Constitucién ordena apli- carlas retroactivamente (retroactividad benigna). 14.4. Principio de necesidad o de minima intervencién EI Estado sélo puede empleat la pena cuando esté en situacién de expli- car su necesidad para la convivencia social , para mantener ef orden 1 Jescnttcx/WeceNo, 2002, p. 145; Prsa Casnens, 1997, p, 47; Urguiz0, 2000, p 97; Byrism, 1984, p. 117; Mixanere, 1988, p. 52 1 Jescnex, 1981, 1, p. 214, Cf. Sraareswexra, 2008, p. 95, num. 31 (9 Sraarewwenr#, 1982, p. 39. Cf. IoeM, 2005, p. 96, num. 38. © Greens, 1981, p. 122. 1 188. deseain pateny sigan 187. sees sete tocol 188, 189, eta se venga190. Pi Feces fever 191. Progra tent on CCaptruvo II: Lisrres at, ODER PENAL democratico y social establecido (articulo 43, Constitucién Politica). En un Estado social, el Derecho Penal se legitima slo cuando protege a la sociedad, pero si su intervenci6n resulta inatil, entonces perdera su justi- ficacién. Por eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad “La mera utilizaci6n de instrumentos violentos como la pena siempre afecta- ré la idea de un Estado de Derecho. «Sélo la extrema necesidad podria, bajo las circunstancias sefialadas, volver legitimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en general. Siempre que podamos, claro esti, demostrar esa necesdads OP. Exe principio de Ia necesidad dela inter vencién estatal es, pues, un limite importante, porque permite evitar las tendencias autoritarias. La ley no se transforma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder penal, sino que las leyes penales, den- two de un Estado social y democratico de Derecho sélo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la proteccién penal ®, Jurisprudencia: EI principio de minima intervenciin del demcho penal es compatible con la idea det Estado Social, rechazndose la idea de un Estado represivo come protector de los interes de as perma; ella enlararia conta train liberal que arranca Beccara y que postu Jala humanizaciin del Derecho Penal: se pare de a idea de que la interoencin penal ssipone una intromisin del Estado on la exer de ibertad del civdadao, que silo resulta tolerable cuando es esrctamente necesaria inevitable para ta prueccién del sino cudadanan © Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucién imperfecta que debe utilizarse cuando no haya més remedio. Por ello, el Derecho Penal sélo debe permitir la intervencién punitiva estatal en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los, bienes juridicos de mayor trascendencia. Esto exige un programa de con- trol razonable de la criminalidad. Si su labor es fijar los limites al poder penal, expondra los casos en los cuales el ejercicio punitivo es legitimo ©, Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento ju co. Aqui no se trata de proteger a los bienes juridicos de cualquier pel gro que los amenazan ni buscdndolo a través de mecanismos més podero- 0s, sino de «programar un control razonable de la criminalidad, seleccio- = Min Pure, 2004, p. 125, num, 4445, 5 BrvneR, 2004, p. 50, ©) QuiyreRo Otwvanes, 2000, p. 95, ©" Ejecutoria del 8 de abril de 1998, Exp, 57098, Lima en Bac CanesRa/Rosss Vacss/Neita Huanis, 1999, p, 8. 5 BixpeR, 2004, p. 39, Oy§14. Limites materiales 0 garantias penales nando los objetos, medios e instrumentos» ‘’, Por eso, para que interven gel Derecho Penal junto a sus graves consecttencias~su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria. ya que de lo contrario gene raria una lesién intitil a los derechos fundamentales “, Asi, supondr una vulneracién de este principio, si «el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de politica social puedan proteger igualmente ¢ incluso con més eficacia un deter minado bien juridico» No serd suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal, sino que ademas es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de contro! social menos estigmatizantes, Este limite al po- der penal debe ser siempre atendido por el legislador. Un aumento exa~ gerado de criminalizacién primaria de conductas, puede convertir al Es- tado en uno policial en el que seria insoportable la convivencia. Principio de subsidiaridad Se trata de la ultima ratio o extrema ratio °", en el sentido que sélo debe ccurritse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demas contro les sociales. El Derecho Penal debe ser el tiltimo recurso que debe utili ar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ata- ques loves a los bienes juridicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social Jurisprudencia: Con rlacin la funcidn que el Deco Pena desarvola a través le sus sanciones, ha (de afrmare su cancer subsiiariao secundari, pues la afirmacién de que el Derecho Penal consttuye ta ima rato entre ls insirumentos de que dspone el Estado para ‘gorantizar la pervvencia de a sociedad, deberia implicar, como ligica consecwenci, (que el Derecho Penal etd subordinado aa insuficencia de los ots medios menos gra. ‘oso para el individu de que dspone el Estada; en ese sentido, es dificil pensar en la cexitecia de un bien juridico que ado se defendible por el Derecho Penal En otto ‘aso: «Cualguircontrovesia o reclame que surja de su aplicacin debe ser vetilado en la via cormesponaienteesablecida para ell; tanto més ise tiene en cuenta quel derecho 9 Gracia Pantos ot Mots, 2000 p. $79. La ultima ratio se constituye en un pro- ‘rama no violento de organizacién de la sociedad (BrxoeR, 2004, p. 39). © Penge Prs20x, 1996, p. 90, Vid. Bustos, 2004, 1, p. 548. © Roxtx, 1999 p, 68, num. 29. " Besros, 2004, 1, p. 548. 1 Ejecutoria del 17 de diciembre de 1998, Exp. 3429-08 Lima, en Gacets Junior 4, 2001, p. 29. 93 1983 os194. Pepa 195, Orta onoeis ee 196. Papa os (Cavtruto III: Linrres AL PODER PENAL. penal es la ltima rato de la politica socal, resullando subsidiaria en ta proteciin de iene juriicas, de modo tat que silo se puede hacer interven, cuanclo no exstan otras mmedios de solucin social del problemas 8%, b. Principio de fragmentariedad El caracter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le pue- de utilizar para prohibir todas las conductas. «El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes juridicos sino las que revisten mayor entidad» “. Este principio es una directriz politico-criminal, ya que determina en el legislador hasta qué punto puede transformar deter- minados hechos punibles en infracciones o no hacerlo “, por lo tanto, muy ttil para la criminalizacién primaria. Para determinar la fragmentariedad de la seleccién penal se puede partir de los siguientes fundamentos *: Primero, defendiendo al bien juri s6lo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exi- giendo ademas, determinadas circunstancias y elementos subjetivos. Se gundo, tipificando s6lo una parte de lo que en las demas ramas del orde- namiento juridico se estima como antijuridico. Terero, dejando, en prin- cipio, sin castigo las acciones meramente inmorales 14.5. Principio de exclusiva proteccién de los bienes juridicos De acuerdo al principio de lesividad w ofensividad, para que una conduc- ta sea considerada ilicita no sélo requiere una realizacién formal, sino que ademés es necesario que dicha conducta haya puesto en peli Iesionado a un bien juridico determinado. Se le identifica con la maxima ‘9% Ejecutoria del 17 de junio de 1998, Exp. 5635497.A Lima, © Vid ambién: Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Proce= 08 Sumatios con Reos Libres de la Gorte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1998, Exp. 5001-97, en Brea Cxmernn/ Roms Vancis/Neam Heaaas, 1999, p. 356: Ejecutoria Superior ce la Sala Penal le Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 198%, Exp 5420.98, en Brea Cantraa/Rojas Vnkcasy Nesey HesMas, 1999, p, 8 Ejecutoria Supe Fior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Ia Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de abril de 1999, Exp, 596298, en Rows ‘Vancas, 2000, p. 430. 1 Veuisgr2 VeLierr2, 2002, p. 42. 0” Rox 190 p, 67, num, 3 © Mexor De/Ganety ARAN, 2002, p. 0, 94$14. Limites materiales 0 garantias penales -mulluon crimen sine iniuria». El Titulo Preliminar det Cédigo Penal decla- ra que «la pend, necesariamente, precisa de la lesiin o purstaen peligro de bienes juris tuelados por la ley» (articulo IV) Jurisprudencia: EL tito pretminar de nuestro onlenamiento penal enarbola nn conjunto de principias gorantisiasconsagrando entre ellos el de lesvidad. pore que para ta imposicin dela pena, necsariamonte se mquiere de la lxiino la puesta en peligro de Bienes juridicos tuteldos porta tey» %. En otro caso: =EL antoul cwarta del titulo pretiminar del Gisigo penal estabece el principio delve virtue del cual, on la camisin de wn elt, tiene que determinarse segin comesponda la natvralsa del mismo, al sete Dasivo que haya sufido la les o puesta en peligro del bien jurdicotutlada por la norma penats de all'gue el sujetapasivo siempre cs un elemento inegrante de tipo penal ‘usu aspect ajar. 8, Si se obviara este principio, el de intervencién minima seria un limite demasiado vago. Por el contrario, con su existencia se debe precisar qué 5 lo protegido y, con ello, el Estado intervendria limitando su funcién punitiva , «Para evitar esta distorsién del uso del poder punitivo existe el principio de lesividad, que orienta el uso de ese poder hacia finalida- des exclusivamente sociales y evita las distorsiones moralistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado» Cuando nos referimos a la proteccién de bienes juridicos, no estamos ha- blando de la proteccién de tadas los bienes juridicos. Por ello, aqui j tun papel importante el principio de fragmentariedad y de subsidiaridad. (2004, p, 162). As, teorfa del bien juridico nos debe indicar los crterios que impiden a! Estado seleccionar un conficto. En este sentido, el primer limite esti relacionado con la gravedad, de lo que no resulta admisible la intervencidn del poder punitivo aun cuando no exista otro recurt, si esa intervencign es ms grave para la sociedad que la subsistencia del conflic- to mismo. Un segundo limite se relaciona con las prioridades, en el sentido que los instrumentos violentos del Estado siendo excasos deben estar sujetos a crterios de ‘acionalizacién, Un tercer limite, exge que el Estado utilice sus instrumentos violentos cuando tenga la capacidad o posibilidad real de ejercerlo,y hace evitar utilizar el poder penal para cumplir finalidades sociales distintas y no una accién dafiosa. Un cuarto Timite tiene que ver con la defensa del interés de la vitima (biden, pp. 163-164). © Fruennacn, 1989, p. 63: «Toda pena juridica dentro del Estado es la conse- cuenciajuridica fundada en la necesidad de preservar los derechos externos»(§ 19) ‘ease también § 21: serimen es (.)acein contaria al derecho de otro. 7 201. eee sips(Cavéruto IIT: Liners aL popex veNaL. Se debe a J.M.F. BiaNsauw (1834) el desarrollo de una concepcién material del bien Juridico, el mismo que superando las limitaciones de la proteccién de derechos sub- 202, __}stiv0s, propuso entender que los bienes juridicos eran objetos materiales que el Esta 222. “do protege, que corresponden tanto a paniculares como a la colectividad ®. A partir Frdcom de BIRNBAUM se consideré como delito la lesién o la puesta en peligro de un bien que es Bineazm garantizado por el Estado en forma igualitaria ®’. Inicialmente, no era trazado como tun limite al llamado ius puniendi EI bien juridico no nacié en el sentido politicocrimi- nal, sino en el sentido dogmitico de objeto de proteccién elegida por la ley Posteriormente, y desde la perspectiva formal, Kar! BINDING a través de su «Teoria de las normase entiende que ¢l bien juridico quedaba establecido dentro de la norma Juridica, de manera que a cada norma le corresponde tn bien juridico y no existia la 203, ‘posibilidad de establecer sus bases mas alld del Derecho y del Estado "El bien fe Juridica era ereado por el Derecho que lige los objetos que en opinign del legialador Nioe rmerecen proteccin. Exe criteri postvojuridico no es un limite del poder pena, pues si el Estado ose nico que determina cl contenido de la norma jurdies, en cl fonda no hay mis limite que el propio Exado voluntariamente se da, asi desaparece el erteriolimitadora través del bien jurdico, vel concepto del bien jurdicosobra © Franz von Liszt buseé un concepto material de bien jridico, Para Liszr eben jrid- oes cl interés jurdicamente protegido. Un concepto de bien juridico determinsdo gos, Socelmenteexantrir a derecho, Todos tos Bienes eriicossonitereses ale del 204. individu ode a comunidad, El orden juridico no crea el interes, lo cea la vida pero Besa laproteccign del derecho eleva linterés tala bien juridicoe™-Sin embargo, zr ea” no desarrollé su programa que aribuia al bien juridico esta funcién limitadora del poder penal y tampoco dio contenido a los conceptos de sinterés de la vidas, »condi- cidn de vida, de manera que no precisaba qué intereses merecian ser protegidos © Qué criterios syudaban a esta seleccidn ©. Después de Liszr, las corrientes doctrinales siguen dos caminos: los que destacan la 295, _naturaleza teleoldgica del bien juridico y los que reconocen la lesién del deber como Corres contenido material de lo injusto. En los aios treinta del siglo pasado, el bien jurfdico ‘eraes se convierte en un criterio de interpretacién. Los neokantianos buscaron al bien jurid- fstioes co en una realidad externa previa al Derecho, situindola en el mundo espiritual subje- tivo de los valores. As, para HOI el bien juridico era uma esintesiscategorials ®) caya. Funcién es ayudar a la interpretacién. La otra variante que se apoya en la lesién del 1 Jescaeeny/ Wenceno, 2002, p. 274 9 Macracn/Zier, 1994, p. 334 © Mix Pure, 2004, pp. 166-167, num, 36. © Kycrvans, 1977, p. 14 (© Bustos, 2004, 1, p. 79: 1984, p. 88 ‘8 Lise s/f, p. 2. Afirma también que «un bien juridico no es un bien del Dere- ‘cho (como Bispixe y otros suponen) sino un bien delos hombres reconocido y prote- Bido por el derecho» (Jbiden). Vid. también: Lisrr, 1911, p. 94 Miz Peas, 1982, p. 1 "60 Hoste, en Zarranows, 1981. I, p. 249. 98si mites materiales o yarantias penales acher , fue desarrollads por Ix Escuela de Kiel (Danist, Scauar#st#iN) det hnacionalsocatismo alensin, quienes pretendieron negar el concepto de bien judi cen, seemplazindolo por el de intraecién al deber “, crterio que posteriormente abandonaron al alcanzar una frmula que compatibilizd bien juridico y inacionalsociaismo (Scuwinece y KLE, 1937-1988), Hans We1ZEL reelabora el concepto del bien juridico y fo entiende como todo estar «do social deseable que el derecho quiere resguardar de lesionese '"", Puede apatecer dle ks mis diversas formas: como objeto psicofisico o espiriuaileal (la vida, el ho- hor), como estado real (tranquilidad del hogar), como relacién vital (matrimonio, pparentesco), relacién juridiea (propiedad, derecho de caza), 0 ain como conducta fe un tercero (deber de fidelidad del funcionario paiblico, bien juridico protegido contra el soborno). WeiZEL. entonces precisaba que sla suima de ios bienes juridicos hho constituye un montén atomizado, sino el orden social y, por eso la significacién dle un bien juridico no ha de apreciarse aisladamente en relacién a él mismo, sino silo en conexién con todo el orden social . Asi alejaba el bien juridico del Dere- cho ¢ incluso del Estado, como lo hizo Liszt, Pero también afirmaba que «la misidn dtl derecho penal consiste en la proteccisn de los valores elementales de concienci dle earicter éticosocial y solo por inclusidn la proteecién de los bienes juridicos pat ticulares» Al considerar que lo fundamental son los valores éticosociales e aprox sma a los conceptos de BINDING. «El bien juridico en Weizet. no tiene una funcidn autdnoma dentro del derecho penal, carece de relevancia propia para lr configuracién de una teoria del delito (del detinewente) y de la pena. Sélo la norma y con ella los dleberes éticosociales tienen importancia. En definitiva, desde un punto de vista dog- iitico, de Ia teoria det delito, Wetze1. aparece como un continuador de BINDING y en ‘wo alguno de von Liszt a pesar que aga un rescate realista del bien juridico~ 4.1. Concepto juridico-constitucional del bien juridico Estas teorias entienden que es la Constivucién ta que fija la orientacién bisien para Himitar la funcién punitiva estatal. Existen dos posiciones: aquellas que otor- gan a Ia Constitucién un cardcter genérico y las que toman a la Constitucién en sentido estricto en relacién a las disposiciones especificas qu la integran, Si bien Vid. infra ims, margs. 214-220, © Jesemex/ Weicas, 2002, p. 275 {En un principio et concepto de bien jurdico fue rechazado por los penalitas nacionalsocialistas, que lo veian como un limit liberal a superar en un Estado tralia, Tias un debate sobre el tema, neokantanosy defensores tradicionales del bien juridico lograron disuadira los nacionalscialsias aque dicho concepto supusiraningin reno individualsaw (Mi Pere, 2004, p. 129, num. 53). Wer2n, 1976, p. 15 © Jesccx, 1981, 1, p. 351 hae. © Bestos, 1984, p. 57. Mi Pus afiema que Wetzes y Helmuth Mavexsiguen el cancepto de Bowe (1975, p. 130) 99, ise 207, cones eric208, Seon racoen own CCavtruvo IIT: Linrres aL PODER PENAL estas teorfas encuentran a los bienes juridicos contenidos en la Constitucién, sin embargo, evitan precisar el concepto del bien juridico, estableciendo relaciones y consecuencias entre bienes juridicos y valores que consagra la Carta politica Pero la identificacién de bien juridico y derecho fundamental puede desconocer las diferentes funciones que ambos conceptos tienen en el ordenamiento juridi- co, ademas no todos los valores constitucionales necesariamente deben ser prote- gidos por el Derecho Penal, y a la inversa, no todos los bienes que el Derecho Penal protege deben estar necesariamente registrados en las normas constitucio- nales, ello en funcién ala evolucién de las necesidades de proteccién penal que la comunidad requiera, RuvoLeity BricoLs defienden el criterio de Pecurrir a los textos constitucionales para la proteccién de los bienes juridicos. Ya que el conjunto de principios consti Cionales determina el marco de referencia en el que el legslador debe actuar para la seleccién y proteccin de los bienesjuridicos Roxin considera también que todo concepto de bien juridico debe partir de los principios fuindamentales basados en la Constitucién a través de los cuales se le marcan sus limites a a potestad punitiva del Estado “Por ello, conceptia a los bienes juridicos como aquellas -circunstancias dadas o finalidades que son ttiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estruc- turado sobre la base de esa concepcién de los fines o para el funcionamiento del propio sistema> , En este concepto, ROXIN reemplaza el término «intereses» por scircunstancias dada y finalidadese; y con ello, busca abarcar tanto aquellos esta- dos previamente hallados por el Derecho, como también los deberes de cumpli- imiento de normas creadas s6lo por el mismo \!, Afirma que el concepo de bien Juridico es de tipo normative y no estitico debido a que se halla abierta a los cam- ‘bios sociales ya los progresos cientificos »; y propone las siguientes tesis ": Prime +a, son inadmisibles aquellas conminaciones penales arbitratias, ya que no prote gen bienes juridicos. Segunda, las finalidades puramente ideoldgicas no protegen Bienes juridicos: por la misma razén estaria prohibido proteger finalidades ideol6- gicas mediante normas juridico-penales. Tirera, las meras inmoralidades no lesio- nan bienes juridicos. Carta, del concepto de bien juridico no se desprende nada ‘que no se pudiera derivar ya de los cometidos del Estado y de los derechos funda- ‘mentales aun sin tal concepto: pero el mismo anuda lot multiples resultados de aquellos y obliga a someter de antemano todo precepto penal ala ley de las limita Ciones constiucionales. Quinfa, no es posible delimitar delitos y contravenciones segiin el eriterio de si una accién lesiona bienes juridicos, puesto que causan dao al individuo o son perjudiciales para el bien comin. 1 Bestos, 1984, p. $9, 109 BeRDUco et aly I 7 © Roxts, 1999, pp. 5556, au. 9 © Ihiden, p56, num. 9 © Lae. © Ihde, pp. 8788, nam. 1S. © Idem, pp. 657.§14. Limices materiales o garantias penales a.2. Concepto sociolégico de bien juridico as concepcién pretende defini al bien juridico otorgindole un contenido social Una tendencia centra su atenci6n en el perjuieio social, pero prescindle de toda eon sideracidn individual, cuya base tedrica parte del funcionalismo. sta posicidn legaa una total formnalizacién social del problema, como una funeién inmanente al sistema (tra tendeneia, busca precisar condiciones para la existencia del bien jurdico y algue nos de ellos atienden a los intereses individuales en el marco social En el funcionalisino socioldgico, AMELUNG entiende al delito como un Fenémeno disfuncional, es decir, uno que impide u obstruye al sistema social fa superacién de “aquellos problemas que dificultan su progreso ". Asf, AMELUNG entiende al bien jurilico como daviasidad social (Sovialchdlinchkrd, en et sentido de distuncionatidad ddl sistema social ©, de manera que daio social es equivalente a disfuncionalidad social de la accidn. «En tal virtud, el bien juridico equivale lisa y lanamente a las condiciones de existencia de Ia vida social, porque el perjuicio causado por el delito silo se mide seg €l daiio producido al sistema social» Hysseatee presenta una teoria personalista del bien juridico, ubicando en un campo de ensign que existe entre individuo, sociedad y Estado, y negando la simple protec- «isin de! sistema social, delimitando el bien juridico en torne a los intereses humanos {que necesitan ser protegidos ™, Asi, explica los bienesjuridicas supraindividales 0 colectivos, funcionalizandolos desde la persona, -Es necesasio funcionalizar los inte- reses generales y del Estado a partir del individuo, de modo que los bienes juridicos universales (colectivos 0 supraindividuales)s6lo pueden fundamentarsey legitimarse cen la medida en que se corresponden con intereses -conciliados= del individuos En el Derecho Penat peruano, los autores no asumen expresamente algunas de las formas modernas que explican el concepto del bien juridico (tanto socioldgicas o constitucionales) . Otros ereen que los actuales criterios que buscan definir al bien © Bestos, 1984, p. 59, Aurtexc, en Frasixorz, 2004, pp. 5859. > Auriene, em biden, p. 59. 8 AueLUsc, en le. 1 Hasseuen, en iid, p. 62. (* Hiasoewen, en lo. ci (8 Ast: Beason Anns/Buwwont-Aanss Torso, 2001, p, 29; Brawont-Anins TORRES, L. M., 2000, p. 134; Visa Stes, 1998, pp. 104-105. Paxpo Sarma, si bien sefiala expresamente no adscribirse a la teoria juridico-onstitucional de los bienes juridi- 08, reconoce a la Constivucién como el marco mis adecuado y seguro para a identi- ficacién politica de los bienes jurfdicos tutelables, en un modelo de control social ‘minimo y garantista (1996, p. 52). Diferente, Cszo Cons, quien expresa que los pox luilados dela teorfa sociolégica del bien jurfdico no ofrecen el crterio necesario para ‘determinar el concepto material de bien juridice-penal, y citando a un importante sector de la doctrina, sefiala que en la biisqueda de criterios objetivables no neces Fiamente opuestosa la perspectiva socioindividual, consideran a la Constiucidn como 101 210, seco an. idcosn ‘antes 212. 213. ‘isenoomt dastna ‘boere 218, lest te | 216, Semen ise feet (Cavtruto III: Livrres aL poDER PENAL. légicas 0 constitucionales, resultan in- Jjuridico, apoyados en fundamentaciones so% ‘suficientes para limitar la funcién punitiva estaal b. Bien juridico frente a la lesién al deber La lesin de un bien juridico y la lesi6n de la norma han sido entendidas como perspectivas diferentes del concepto del delito generalmente com- plementarias (antijuridicidad material y antijuridicidad formal). Sin em- bargo, actualmente ambos conceptos tienden a oponerse convirtiéndose en dos diferentes alternativas del concepio del delito El delito como lesién de deber encuentra su punto de partida en los planteamientos dde Hecet ?. Para Hecet la relevancia del delito, es decir, su lesvidad, se ubica en la aptitud que tiene para debilitar la validez del Derecho mismo, incluso sobre el dato ‘material que produce a determinados bienes. Asi, el delito lesiona la ‘cosa univer- sal’, lo que HECEL asocia a una ‘peligrosidad de la accién para la sociedad, euyo grado dependerd tanto de la propia magnitud del delito como del grado de la representa- cién y conciencia de la validez de las leyes dentro de esa sociedad» ©, La lesion, material queda relegada a una mera forma de aparicién del delito, lo que importa apreciar es que el delito lesiona la «representacién y la conciencia de a sociedad civil, yno sélo la existencia del individue meramente lesionado» ‘Como hemos expresado, la Escuela de Kiel entendis al delito como contradiccién al deber,y era esencialmente una oposicin al pensamiento liberal eilaminista, quienes reconocen al delito como lesidn de un bien juridico ™, Se resalta como valor exen- cial, antes que la proteccién al individuo, la del pueblo, el mismo que fundamentaria la principal eantera de los bienes juridicos penalmente protegibles (1999, p. 16 ys. 3004, pp. 130-181), (8 Herapo Pozo, 2005, p, 27, num. 57; Pesa Cannes, 1997, p. 63, © Aucicax Geinno, 2004, p. 9 ‘biden, p. 97. Para apreciar la concepcién de Hecst.se debe entender previa mente su concepcién de Estado caracterizado por dos perspectivas: «primero, por situar como frius axiolégico esencial no los intereses del ciudadano, sino los del todo social, el Estado o la comunidad, estableciendo como fin del Estado y el dere cho Ia identidad y cohesién de la comunidad: segundo, por asumir la moral colecti- va como esencia de esa identidad y, por ello, como cemento aglutinadar de Ia co- ‘munidad, postulando, entonces, una fusién entre Derecho y moral, tanto en la fundamentacidn de las normas, como en las formas de acatamiento de las mismase (Gtidem., p. 98). 9 Biden, p39. '% Heart, en ibidem, p. 40. Para los hegelianos lo lesionado seri la “sustancia ', Asi, el delito significa infidelidad, taicién a la comunidad, de manera que no esti carace {erizado por la lesividad de intereses individuales, sino por la lesidn de deberes de fidelidad cos la comunidad Posteriormente, Hellmuth Maver considera a la comunidad como objeto de protec- cidn del Derecho Penal, de manera que el Derecho tendri como fin mantener vigente en la conciencia de sus integrantes el ordenamiento moral que da sentido a id de Ia comunidad ®, Entonces, el delito no se entiende come lesidn de 1¢s juridicos sino como lesién de deberes éticos que el sujeto tiene hacia su comunidad (, Hapwic, a partir de postatados organicistas, que caracterizan al concepto de -comu nnidad» formulado por Taxis, identifica dos maneras de entender al Derecho Pe- nal: un Derecho Penal de la sociedad. que se distingue por la tendencia hacia la protec- cidn social, donde el delito se determina, por el resultado o el peligro de lesién, relegindose el enjuiciamiento ético de la conducta: un Dewcho Penal de la comunidad, {que Se caracteriza porque todo delito supone la lesién de un valor supraindividual de Ja comunidad, que se halla fundado en un deber moral. Haxbwic se adhiere a formu lar un Derecho Penal de comunidad, donde el desvalor de! hecho se funda en Ia lesidn de deber, no en un resultado, por lo que es constitutiva de un desvalor de acto, y por ende, el contenido material del delito es la contrariedad a la comunidad «La infidelidad manifestada conforma el desvalor del acto, que es el contenido mate- ial del injusto personal. Ello es asf, porque la misién del derecho penal no radica en la proteccién de bienes individuales, sino en el mantenimiento de la comunidad mis- ‘ma, a través dela proteccién de la vigencia de sus valores» °, Por su lado, Orto -que también adopta los postulados de TONNIES- y recogiendo algunos conceptos basicos de la eorfa sistémica de LUHMANY, en especial el mecanis- ‘mo funcional de la confianza/desconfianza, piensa que la confianza «debe ser consi- derada como un hecho originario, como relacién concreta entre personas, y no sélo dentro de un complejo sistema social. La confianza presupone (..) un sentimiento ide solidaridad interna con el otro, que pese a todo tipo de otras diferencias no debe "© Ibidem, p. 50. "Cle Ihidem, p. 49. © pbidem, p51. " Ibidem, p. 52. Vd. las diferencias del pensamiento de Maver con relaci6n a la Escuela de Kiel © Hiagowic, en Ibidem, p. 67. © idem, p. 68. 103 217, Lestnal eeren 218. asta cere 219. ona wecnres220, tessa seem CCavfruo TIT: Linares aL pope PENAL, ser puesto en duda ©, Orro formula la premisa de una solidaridad e identidad centre los miembros de la sociedad. Ademés, en su concepcién la atencién gira hacia lo subjetivo: «Si, por el contrario, puede presuponerse una amplia disposici6n a la cconfianza del otro, el pensamiento de Ia limitacién y aislamiento, de la defensa de una esfera segura que los demds deben respetar, pierde su prioridad. Mas relevante serd la pregunta relativa a qué es lo que el otro realmente ha querido, por qué ha terminado por lesionar 0 poner en peligro un bien juridico. La lesiém de deber se con- vierte en el crierio decisive» ©). Concluye que si bien Ia proteccién de bienes jurfdicos ‘no queda excluida, la labor fundamental del Derecho Penal es el fundamento de esa solidaridad interna de esa comunidad ©. En la dogmtica de Janons en lugar de la protedién de bienesjuriicos, el Derecho Penal estédirigido a garantizar la expectativa que no se produzcan ataques a bienes Considera que el bien no debe ser representado como un objeto corpéreo, sino mas bien como norma, como expectativa garantizada ™’, La norma interesa para asegu rar la expectativa de una conducta adecuada; ésta seria quella que no sea una decep- cin de expectatvas. Es imposible representarse al Derecho en cuanto relacin entre personas en un objeto fisco, siendo mas bien el Derecho un espiritu normativo. Por ende, «el Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma no la proteccién de bienes Jjurfdicos» , Ademds, Jakoos sefiala que al agente se le debe identificar no como un ‘notitular de un determinado bien, sino, dependiendo del contexto social, como una persona 2 la que le compete o no compete Ia evtacién de la lesién de un bien, por ende, también en la apreciacién de los bienes debe considerarse os roles de las per- sonas '"", adquitiendo més importancia cuando estin obligados por una institucién a prestar un apoyo postive, Por otro lado, «las normas son Ta estructura de Ia socie~ ad, dicho de otro modo, son la regulacién del contenido de aquellas relaciones entre personas que pueden ser esperadas y con cuyo contrario no hay que conta Puesto que se trata de las rlaciones entre personas, y no sélo de un individuo y su situacién individual, las normas son un asunto social, y su estabilizacién es estabiliza- ‘ign de la sociedad", Para que a sociedad sea una realidad conereta es requerible © Orto, en Jhidem, p. 69. © Ibidem, p. 71. 0 Lae it © Jaxons, 2000b, pp. 153-154. A primera vista, parece una mera reformulacién, pues ya que la expectativa se dirige hacia la circunstancia de que no se atscarsn los bienes, parece que en iikimas instancia todo acaba en la proteceién de bienesjuridi os (biden, p. 154) m1 Jaxons, 2000b, p. 154. En nuestro medio, y para el Derecho Penal Econéimi- co, Garcia CavEo se orienta en esta posicién: «la lesién del sistema econémico no es lo que se sanciona, sino la defraudacién le Ia expectativa normativa de conducta de ‘actuar de acuerdo con el modelo de orientacién vigente en el sistema econémico> (2004, p. 203), © Jasons, 2000b, p. 154. (™ Ibidem, p. 159, 8 dbidem, p. 165. 104$14. Limites materiales o garantias penales {que las normas tengan vigencia. Por consiguiente, todo quebrantamiento de la nor tha lleva a kx sociedad violentamente de la realidad hacia la imaginacidn. El delito es In desawtorizacién de la norma, en funcién al delineuente, eonstituye una falta de fidelidad al ordenamiento juridico “También se formulan posiciones intermedias. Asi, ALCACER Guteao entiende que los bienes juridicos son condiciones de participacidn libre en una sociedad democratiea de baae liberal, comprendidas como esferas personales o interpersonales de libertad, y protegidas por las normas de conducta y como refuerzo de la validez normativa ‘como de la eapacidad coactiva de la imposicién de aquellas por Ia sancidn penal "”. Pero a lado de los bienes juridicos, Ia condicién de libertad del ciudadano en socie- dad supone la preexistencia de expectativas de seguridad de estos intereses, en el sentido que no serdn lesionados por terceros. es decir, «un grado razonable de con- Fianza en que las normas de conducta habriin de ser respetadas por todose "Entre ambos aspectos (bien juridico y respeto de la norma) deberd existir una relacién de reciprocidad funcional, que, sin embargo, supone que el fin preventivo primordial del Derecho Penal es la proteccién de los bienes juridicos quedando subordinado a quel la proteccién de la vigencia del ordenamiento ™™. Asi también, HURTADO POZO, precisa que la eviolacién de un bien jurfdico e incumplimiento del deber de compor- farse con arreglo al orden juridico se condicionan reciprocamente. Todo acto incriminado se caracteriza tanto por el resultado perjudicial 0 peligroso, como por la manera de obrar del agence. No obstante, resulta equivocado y excesivo pensar que el derecho penal sive, en primer lugar, para formar y orientar la conciencia de los individuos mediante la represi6n de los actos cuya realizacién no comportaria nin- iin dao o amenaza a algiin bien jurfdico~ (En esta linea, pero con otros funda mentos, RAGUES 1 VALLES sefiala que todo parece indicar que la solucién deberd bus (0% biden, p. 167, (00 En suma: tomando al hecho punible en su significado, considerandolo como parte comunicativo, como una expresién de sentido, Jaxons apunta que éste significa la defraudacién de una expectativa normativa, de una expectativa social, Asi, arriba a la conviecién de que el bien juridico penal consist, lisa y lanamente, en Ia vigencia dela norma (Fexxisoez, 2004, p. 68). 166 Aucierr Gunso, 2004, p. 176, (© Jbidem, pp. 176177. (08 Jbidem, p. 177. «Entre ambos fines existira, en principio, una relacién de reci- procidad funcional, en la medida en que la proteccién de los bienes juridicos conlle- vard en si mismo un refuerzo de la confianza del ciudadano en el respeto generaliza- do de las normas. La satisfaccin del primero, entonces, conllevara eo ipso la del se- gundo. Ello es una primera razén para, a mi entender, stuar en un rango axiolégico superior la proteccidn de bienes juridicos. Pero hay otra: si bien esa seguridad cognitiva serd un factor relevante de cara al aumento de la libertad del ciudadano, lo funda- ‘mental para sus intereses serd, en todo caso, la efectiva proteccién de los bienes juri= dicos: una seguridad material, y no sélo cognitiva, siendo ésta un mero espejismo simbélico -y condenado a la defraudacién~ sin el efectivo aseguramiento de la in- demnidad de los primerose (lo. ct). Cft. GesTieR, 2000, p. 502. (00) HeRrapo Pozo, 2005, p. 28, num. 59. 105 21. PesosCreat ‘alee sae 223, acazon ites bene (Cavfruco IIT: Lires at. PODER PENAL ‘carse en un punto intermedio, habida cuenta de que, por un lado, los partidarios del cconcepto ‘mecanicista’ no pueden prescindir de ciertos aspectos comunicativos a la hora de calibrar la gravedad de lat conductas y, por otro, quienes defienden un con- cepto intelectual de dafio necesitan el concepto de peligro para tratar de encontrar limites a lo penalmente relevante> Frente alas distinas formas de configurar ala lesiGn de un deber como papel central el Derecho Penal, se han dado una serie de observaciones. Asi, ALCACER GUIRAO aasume que la idea de quebrantamiento de la vigencia de la norma, por ter de cardcier .genérico y formal, se ve incapacitado para concretar en cada caso el grado de lesvidad, al conformar la nocién de lesividad a partir de un elemento puramente simbélico, carente de substratoféctico» "™, por otro lado, con una definicion como ésta el delito s6lo se limitaria al desvalor de accién (lesidn de deber), quedando como elemento secundario la lesién del bien juridico (", Poxritia CONTRERAS precisa que «basar la legitimidad del derecho en su mera existencia supone la aceptacién acritica de las nor ‘mas, generindose un estado de teenicismo juridico permanente en el que se confun- de la cientificidad y legitimidad del Derecho y no es posible la eritca externa»! “Twvakes considera que «para que se entienda realmente la constitucién del bien juri= dico, no se puede partir de Ia base de que su proteccién se inicia como un deber, porque entonces ello estaria siendo confundido con la propia norma, lo que retratae fa un mero atributo formal y no una condicién material de su validea» "2. Tavanes centiende a bien juridico como valor yafirma que «se halla inserto en el amplio aspec- to de la inalidad del conjunto del ordenamiento juridico, cumple la funcién de pro- teccién, no de sf mismo, sino de la persona humana, que ¢s el abjeto final de protec- cin de todo el orden juridico» ", Para Zarzagonl, «como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela, y como la tutela no se verifica (sino que solo se afirma deductivamence), se acaba debilitando la idea misma de bien jur- dico, para caer en la minimizacién del concepto y erminar afirmando que la funcidn del derecho penal se reduce a garantizar la valides de las expectativas normativas Detras de esto queda un Gnico bien juridico, que es la voluntad del Estadow (!' ‘También, Gonzalo D. Feeanvez precisa que «en el desarrollo actual dela dogmatica, salvo que se defienda una tesis negadora del bien juridico, refundiéndolo con la pura vigencia dela norma, no vemos otro camino para tratar de cerarel concepto de bienes Juridicos, como no sea el de apelar a los derechos humanos, convirtiéndolos en su materia y contenido. Por lo pronto, esa concepcién ya no permite una seleccién dis- crecional de valores por parte det legislador» ", biden, p. 173. 1 Poxtnia ContaERAs, 2008, p. 107. 0 Tavares, 2004, p. 40, Lae: eit Zareixosi/ALAGIY/SLORNR, 2000, p. 121 1 Frasivpre, 2004, pp. 146147, 106§14. Limites materiales o garantias penales 14.6. Principio de racionalidad y humanidad de las penas También llamado principio de proscripeién de la crueldad ("®, se le ha considerado en la actualidad como el pensamiento central de la ejecu- cidn penal "” y uno de los limites primordiales en un Estado democrati- co "8, Segtin los postutados de este principio, se rechaza por cruel toda sancién penal que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el sentido que se ejecute sin cruel dad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los lineamientos del Derecho de los derechos humanos ("9 (2) ismo, se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la persona, Toda consecnencia juridica debe terminar cn algtin tiempo pero nunca debe rebasar mas alli de la vida del penado ni ser perpetua, ya que implicaria admit la existencia de una persona innecesaria "9, E| Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre la in~ constitucionalidad de la normatividad antiterrorista (Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, normas complementarias y conexas), sobre este principio ha sefialado que de «las exigencias de veeducacién’, ‘rehabilita- cién'y ‘rincorporacién’ como fines det régimen penitenciario se deriva la obliga- cin del legislador de prever wna fecha de culminacién de ta pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, al libertad tiene wn limite de orden temporal, direcamente relacionado ‘con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a ta sociedad» "2 En relacin a la llamada cadena perpetua, el Tribunal sefiala que wen st regulacién legal actual, es intemporal;es decir, no esd seta a limites en el tiempo, (© Zarmsmons/Atacin/SLoKsR, 2000, p. 125, 11> Jesenex/Werceno, 2002, p. 80. 9 Mux Puc, 2004, p. 181, num, 59 0) Femnanoz Consasguni, 1989, IL, pp. 4243. (02 Este principio tiene su origen en la Revolucién Francesa de 1789 y la poste- rior promuilgacién de la Declaracién de lot Derechos del Hombre y el Ciudadano donde se buscé la reivindicacién de una humanizacién ante el rigor de las penas que preveia el Antiguo Régimen, Se pasé de un sistema penal que contenia entre sus ‘onsecuencias penales a pena de muerte y las penas corporales, a otra que se basaba ‘en as penas privativas de libertad. Actualmente, se puede decir que las penas corpo- rales ya han desaparecido, pero no se puede decir lo mismo con la pena de muerte, aunque existe una tendencia abolicionista (Cfr. Mir Puc, 2004, p. 131, num. 60). 2) Zapmanona/Atacin/SuoKse, 2000, p. 125. 5 Num, 182, STC del 8 de enero de 2003, Exp. 010-2002-AF-TC. 107 224, Panepe ‘ prs cen 225. cara ene228, rarer Griapre Skene hens. ree 221. Penayog ino. (Cavfruvo III: LiMtris AL PODER PENAL. ‘pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa medida, niega 1a posibitidad de que el penado en algiin momento jrueda reincorporarse a la soci dad» ‘, En el Anteproyecto de la parte general del Cédigo Penal del 2004 se declara que la cadena perpetua podra imponerse por unanimi dad de la Sala, de lo contrario se aplicaré la pena privativa de libertad de treinta a treinta y cinco afios. Ademas, la cadena perpetua sera revisada cuando el condenado haya cumplido veinticinco afos de privacién de libertad o treinta y cinco afios en los casos de terrorismo (articulo 29, segundo pérrafo) n Existen instrumentos internacionales como las Reglas Minimas para el Tra- tamiento de ls Reclusas , Regias para la Proteccién de los Menores Privados de Libertad ® 0 el Conjunto de Principios para la Proteccién de todas las Personas Sometidas a Gualguier Forma de Detencién o Prisién °®) que estdn orientadas agarantizar que toda persona sometida a cualquier forma de detencién o PrisiGn sera tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La dignidad del individuo es e1 limite material que debe respetar un Esta- do democritico, «lo que va fijando topes a la dureza de las penas y "= Num, 183, in fing sbidem, Sobre la cadena perpetia, el Tribunal «considera que corresponde al legislador introducir en la legislacién nacional los mecanismos Jjuridicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de eulmins cidn+ (num. 190). Asf seiala como ejemplo el tratamiento que le da el Estatuto de la Corte Penal Internacional, donde se ha previsto la posibilidad de revisar la sentencia ya pena, luego de transcurrido un determinado niimero de aiios (num. 191). Por otra parte, el Tribunal considera que el legislador «puede introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la realizacién efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocializacién= (num. 198). Nos presenta como ejemplos ala legislacién italiana, la eval, con el obje- to que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocializacién y de dignidad de la persona, a través de la Ley 663 del 10 de octubre de 1986, ha posibilitado que, luego de quince aos de prisién, el condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional; y la legis cién argentina, donde por Ley 24660, el reo condenado a cadena perpeuia goza de libertad condicional a los veinte afos, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitoriasy de semilibertad que pueden obtenerse a los quince aiios de inter- namniento. Por lo tanto, concluye el Tribunal Constitucional sefialando que +e! es blecimiento de la pena de cadena perpetua sélo es inconstitucional si no se preven ‘mecanismos temporales de excarcelacién, via los benelicios penitenciarios u otras ue tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal» (num. 194). 3 _Aprobadas por el Consejo Econdmico y Social e131 de julio de 1987 (resol ‘i6n 663 Cl, XXIV). 8 Aprobadas por Ia Asamblea general mediante resolucién 45/118 por reeo- mendacién del Octavo Congreso. " 6 Resolucién 43/173 de 9 diciembre de 1088. 108$14. Limites materiales o garantias penales agudizando la sensibilidad por el daiio que causan en quienes las sure ‘Aunque al Estado y hasta la colectividad cn general pudieran convenit penas crucles para defenderse, a ellos se opone el respeto.de la dignidad de todo hombre -también del delincuente-, que debe asegurarse en un ado para todose ‘9. El respeto por la dignidad humana adquiere vital importancia, asf el Tribunal Constitucional sefiala que «comporia la obliga- cin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de leterminados bienes juridico penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, _y que ello se realice con respeto a.su autonomia individual, cwalgsiera sea la etapa “de gecucién de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrés de medidas pnunitivas de naturaleca dréstica como la cadena perpetua subyace una casificacin del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la poli tica criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendré ta oportunidad de ser reincorporado tampoco habré la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabititacions Ademés, en el momento de la ejecucién de la pena, los reclusos y senten- ciados tienen el derecho a ocupar establecimientos adecuiados (articulo 139, inciso 21, Constitucién). «No debe denigrarse mis al recluso hacinandolo en establecimientos carentes de higiene, donde muchas ve- ces el niimero de internos excede la capacidad con que fue creado dicha construccién penitenciariaw Si bien lo ideal es la progresiva sustituci6n de las penas privativas de liber- lad por otras penas menos gravosas 0 por sustitutos como la suspensién. de la ejecucién de la pena o la reserva del fallo condenatorio, sin embar- go, en la actualidad se observa una tendencia no precisamente a la despenalizacién sino a la sobrecriminalizacién, como por ejemplo, con el aumento de los minimos legales de la pena de privacion de la libertad © Ia introduccién de nuevos injustos penales. El deseo que la pena priva- tiva de la libertad tenga un limite maximo de quince afios ‘"™ se ve cada vez més lejano y superado con propuestas de aumento de la duracién de Jos limites maximos. Por ello es que se afirma que, actualmente, este prin- cipio es uno de los mas ignorados por el poder penal ‘"). Creemos de lege ferenda que se debe insistir en la vigencia de este principio fundamen- tal como lo hace el articulo VIII, segundo parrafo, Titulo Preliminar del Min Pure, 2004, p. 182, num. 62 Num, 187, in fine STC del 3 de enero de 2003, Exp. 010-2002-ALTC. 1 Pesa Cannes, 1997, p. 120, © Mix Pune, 2004, p. 131, num. 60. 8 Zapemmoni/ALsciA/SLOKAR, 2000, p. 125. 109 a ease230. Proce culpa oe (Cartruto IIT: LiMiris AL. PODER PENAL, Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004, que sefiala (que «la pena y la medida de seguridad se impondrin, segin sea el caso, de acuer- do.a los principios de (...) humanidad» 14.7. Principio de culpabilidad «La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda ‘forma de responsabilidad objetivae (articulo VII, Titulo Preliminar, Cédigo penal). Recuérdese que algunos prefieren\usar el término «responsabili- dad» al de «culpabilidad» para evitar cualquier vinculacién con el criterio retributivo, aun cuando otros consideran innecesario esto, pues la culpabi- lidad se puede fundar en criterios preventivos. De cualquier manera el legislador peruano abandona la redaccién de los proyectos de agosto de 1984 (articulo IV) y de abril de 1986 (articulo IV): «No hay hecho punible sin culpabilidad. La ley penal preseribe toda forma de responsabilidad oljetiva, aco- ‘giendo la actual. El Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 en el articulo VII del Titulo Preliminar vuelve a usar el término «cul- pabilidad» ‘"?, En esta definicién normativa se destacan dos aspectos del principio de culpabilidad: uno referido a la necesidad de establecer Ia res- ponsabilidad penal para posibilitar la imposicién de la pena, y el otro que implica la exclusién de la responsabilidad por el resultado ("*, Jurisprudencia: El artculo sétimo del Titulo pretiminar del Cidigo penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, pr el cual se incide en el imperativo de establecer la responsabilidad penal dl autor para faciltar la imposcién de la pena, proscribiendo ‘por consiguientelada forma de responsabilidad por el resultado, eso, responsabil ddd objetioas 39, Enel Derecho Penal, al término «culpabilidads ‘'*) se le asigna un triple significado ‘'%: Primero, como fundamento de la pena, se refiere a la cues- tién de si procede imponer una pena al autor de un hecho tipico y 1 Gr. Hurtapo Poro, 2005, p. 598, num. 1557; Prano Sarpaaaiaca, 1996, 1 p. 35 (quien se refiere a la influencia de Roxy en el legislador peruano de 1991), 0%. Sobre este aspecto, Gismenxsr sostiene que hay que llamar a atencién sobre el doble significado del principio de la culpabilidad, entendiendo al segundo como la cexclusign de la responsabilidad por el resultado, o sea, -h exclusién de la pu cuando el resultado tipico causade por el auior no era prevsible» (1981, p. 108, num. lw Ejecutoria del 19 de agosto de 1907, Exp. 377.97, en Gacers Jin, 2001, p. 32 8" Este principio también conocido por Ia maxima «nulla porna sine culpa 4 Musor Coxne/Garcs ARIS, 2002, pp. 9293, 110§14. Limites materiales 0 garantias penales tijuridico. Segundo, como fundamento o elemento de la determinacién 0 medicién de la pena, stt gravedad y su duracién. En este caso, se asigna a la culpabilidad una funcién limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por debajo por encima de unos determinados limites que son aplicados sobre la idea de la culpabilidad y otros, como la importancia del principio de lesividad, etc. ". Tercera, como lo contrario a la responsa- bilidad por el resultado. De esta manera el principio de culpabilidad impide Ia atribucién a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las for mas de imputacién de un resultado al dolo o a Ia culpa La importancia de este principio radica en que se busca evitar que una persona pueda ser tenida por tun medio para la realizacién de algiin fin, en otras palabras, se pretende impedir la vulneracién de la dignidad de la persona ‘'®), Se protege al agente de todo exceso en la reaccién represi- va del Estado (™), a. Principio de dolo o culpa Como consecuencia de este principio de responsabilidad se prohibe im- putar a.un sujeto un resultado imprevisible, y s6lo se podra admitir res- ponsabilidad a través de estructuras dolosas o imprudentes. Dejamos en claro que no estamos diciendo que el dolo y la culpa sean elementos de la culpabilidad, pues su ubicacién correcta, en la teoria del delito, se en- ‘cuentra en lo injusto (imputacién subjetiva). 5) Zarmmosi/Atacin/StoKaR, 2000, pp. 159-133. «Si se cancela el principio de culpabilidad y el principio de lesividad se viola el principio de reserva, pues sin el segundo nadie puede saber cusindo su accién estard prohibida: y sin el primero, que- da como presupuesto de la punicién sélo la infraccién moral ala accién coerctiva, ‘squema en el que se minimiza lesin al derecho ajeno en aras del ideal de ser hurnano ‘bueno, opuesto al de voluntad defectuosa y desleal al Estado» (Joidem, pp. 134-135). ‘= Para Bivoex «el principio de culpabilidad nace y existe para eitar toda forma de responsabilidad objetiva, ya sea que ésta se manifeste como responsabilidad por el puro hecho 0 como responsabilidad objetva por la exitencia de meros atributot personales 0 como pura peligrosidad. Esta tres formas de responsabilidad objetiva tstin prohibidas por el principio de eulpabilida, ya que elas generan una autoriz- cin indeterminada para el uso de la reaccién volenta del Estadon (2004, p. 243). sus alcances: Prine, debe existir un nexo entre la accién y la persona Ja respuesta volenta (imputacién subjtiva). Segunda la persona que seré Fesponsable debe haber realizado su accidn como parte del eercicio de su libertad Personal (una persona es libre cuando no ha tenido una posblidad real de superar Jos condicionamientos) (Jbidem, pp. 243-244). 1% Bacieatro, 1998, p. 108. ZarraRONI/ALAcLA/StOKAR, 2000, p. 182. (00 Jescurcx/Weicexn, 2002, p. 25. Chr: Macercn/Zire, 1994, p. 111. un 231. oe cincsle234. Vesarin (Cavfruvo TIE: Linares aL PODER PENAL, Jarisprudencia: El vigente Cdigo Penal en el numeral stimo de su Titulo Preliminar(Principias Gene ales) ha proserilo tad forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el rs. (ado, de modo que para impuner una sancién penal se hace imprescndible que en el proceso penal quede debidamenle aceditado que el autor haya querido causer la lesin (que se leimputa (Dolo): y ene caso de las deitasculposas, que éle haya podide prever 0 Gitar el rsuliado (Culpa), En otro aso: -Conforme al artculo VII del Titulo Prliminar queda prosrito toda forma de responsabilidad objetiva. Sila muerte del ‘agraviado no se debié a accién delesao culpos del proesado, sino a la propia negligen- cia de aguel que conduct una bila per ta agea no pune impala al acusade tal ‘tsentce fade V0, Este principio rechaza la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, que tiene entre sus postulados a la antigua maxima, prove- niente del derecho canénico: -versari in re illicita casus imputatur> que se puede entender como «quien quiso la causa quiso el efecto» (), Segiin esta antigua maxima, si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga de ella; no interesando si lo hizo con intencién, imprudencia o si fue resultado de un hecho fortuito. De esta maxima se derivan dos problemas que subsisten en el Derecho Pe- nal: los delitos cualificados por el resultado y los supuestos de estado de inculpabilidad provocados por el propio agente "*, Jurisprudencia: “AU haber falleide el menor como conseeuencia de un traumatismo veriebro-medilar originad por un cuadvo convulsivo de tologia no determinada que origin la caida, comstituye este hecho un caso fortuito nu prevsible pore encansado profesor de edu ceacin fisica 9 por lo mismo no lees impulable objetivamentes 9, En otro €aso: “Al habersedeierminado que el hecho fortuit ha sido la cause determinate del fall Cimiento de a agraviada, al er wn desenlare imprevisile para ls acusados y pore Exp. 607-98 Lima, en Baca Capnens/Royss Varcns/Netka HUAMAN, 1999, p93, (0 jecutoria del 17 de noviembre de 1998, Exp. 4031 1999, p. 9. Vid. también: Exp. 1640-97 Callao, en Royss Vancas, 1999, p. 88; Exp. 568-98 Lima, 20 de mayo de 1998, en Royss Varcs, 1999, p. 625; Exp. 3897-08, Lima, 3 de noviembre de 1998, en Ro} VaKeus, 1999, p. 9; Exp. 5525.97. Lima, 20 de mayo de 1998, 40 Gli, ZsrramoNI/ALscIN/SLOKNR, 2000, p. 138, 6) Ibidem, p. 134. ‘6! jecuoria del 24 de noviembre de 1998, Exp. 4034498, en Royss Vanens, 199, p83. fen Pano Saipanwinc, 12$14. Limites materiales o garantéas penales sen nivel promedio exigible de conocimiento, que la victin, con quien habian con jrumtamente ingerido licor, al rolocarse en posiciin de eiito dors sobre la cama Ihabria de vomilar las siides y liguidos del estimago absorbifndolosy aspirndaos, lo que produjo la muerte por asfixia, y por la mismo traindove de une forme tan singular de fllecimiento por caso fotuitoo hecho accidental, na resulta imputable cbjetivamente a titulo de dolo ni de culpa, no constituyenco las herhos sb exine Aalto de homiciin b. Principio de imputacién personal La sancién penal se aplica a la persona fisica. El Derecho Penal actual es ;compatible con la responsabilidad objetiva o con una idea de repre- sign por las conductas de otras personas (responsabilidad colectiva). Asi, se impide el castigo a alguien que no ¢s responsable de un determinado hecho, se busca la individualizacién de la pena, Se limita la responsabili- dada los autores del hecho delictivo y a los que participaron en él, ya sea como coautores, instigadores o cémplices ‘", Ha quedado en el olvido la responsabilidad colectiva que en épocas antiguas implicaba llegar al castigo de los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de uno de ellos“, En la actualidad se plantea el problema de la determinacién de la responsabilidad de las personas juridicas ‘™ ¢. Principio de responsabilidad por el hecho El Derecho Penal de autor es incompatible con el Estado social y demo- critico de Derecho; en este sentido, sélo resulta compatible un Derecho Penal de acto‘), La pena debe de vincularse con una accién concreta 18 Exp. 6289-97 Ancash, en Rojas Vanes, 1999, p. 132. 1% Benovco etal, 1999, p. 63. Min Pec, 2004, p, 134, num. 67. 0) Lae it 39 Ante la contraposicién acto/autor, BivoeR considera que es més preciso la de interioridad exterioridad como tendencia hacia donde se ditige el poder punitivo. Los modelos que apuntan a la interioridad suelen ser mis eficaces en términos de control 6 motivacién social. y la teenologfa moderna ha acrecentado aiin mis su eft ciencia. Por otra parte, aquellos que se fundan en la exterioridad son menos efectivos ‘como formas de control o motivacién, pero protegen mejor al individuo de Ia intro- misién del Estado, del abuso de poder o de a destruccién de la individualidad> (BINDER, 2004, p. 116). El principio de exterioridad se halla relacionado con el elemento ac- cidn de la teoria del delito, en donde su definicién implica un conceptorimite, que precisa y aclara el principio de exterioridad y se constituye con las ideas de trascen- ‘dencia,evitabilidad y reconocimiento cultural (Jbidem, p. 125) . Lo que en sile intere- 113 Piripoce reser ‘asperaHe fie if (Cavéruro IIL: Limsres aL pODER PENAL, descrita tipicamente; por ello, tal sanci6n representa «s6lo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conduccién de la vida del autor 0 a los peligros que en el futuro se esperan de! mismon(!® (59, Lo podemos encontrar enlazado al principio de legalidad cuando se habla. de la exigencia de la tipicidad de los delitos, ya que en cada precepto penal se reclama una descripcién diferenciada de cada conducta delictiva «E| Estado tinicamente puede castigar la accién humana que produce efectos en el exterior (es decir, en el marco de una interacci6n conflicti- va), y s6lo en los limites estrictos del valonque esa accién tenga dentro del marco de interaccién. El castigo no puede referirse a otra cosa que no sea la estricta punicién del hecho, salvo cuando sea utilizado para disminuir su intensidad> (9, De este principio se originan dos consecuencias \""?: Primera, nadie pue- de ser castigado por sus descos («cogitationes poenam nemo patitur), asi, en el marco del Derecho Penal carecen de importancia los actos meramente internos que no trascienden al mundo exterior social. Segunda, la persona- lidad o la forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de funda- mento a la responsabilidad criminal 0 a la agravante de la misma ‘*?. sa al Derecho Penal es construir un concepto de accidn que sirva como limite al poder punitivo como expresién més precisa del principio de exterioridad (Ibidem, p. 121) = Roxty, 1999, p. 176, num. 1 9) Al respecto Vitis Sre1s lo considera como una posicién més realista -que la que pretende marginar al autor impostando una ceguera social y juridica que no ‘existe, dado que el Derecho penal trata con ciudadanos libres, y no con humanoides autématas» (1998, p. 107). (4 Mix Puse, 2004, p. 194, num. 68 © Bospen, 2004, p. 117, © Gancta Pantos DF MoLxa, 2000, p. 359. © En relacién al principio de exterioridad, Bispen rescata dos érddenes de con- secuencias: uno que advierte si estamos ante modelos politico-criminales inadmis- bles desde la base de un Estado de Derecho, y otro que delimita la clase de acios hhumanos que pueden ser castigados sin afectar la idea misma y el valor politico del principio de exterioridad (2004, p. 117), De ella, a su vex, se derivan las siguientes ‘consecuencias: Primera, no se puede castigar directamente al autor por lo que él sea (ya sea por que el autor responda a ciertas caracteristicas biolégicas 0 a ciertos aribu tos caracterolégicos). Segunda, no se puede castigar un hecho como sintoma de una personalidad o como signos de anticipacin de otros actos mas graves, Teer, el eas {igo no se funda en el hecho, sino en la conduccién de vida que ha llevado a realize cidn de ese hecho, es decir, el valor del acto queda subordinado al valor del conjunto de decisiones que Hlevaron a la realizacién de! hecho concreto. Cuarta I valoracién del hecho no puede ser genética (Jbidem, pp. 117-121). 14$14. Limites materiales 0 garantias penales Adem, con el principio de responsabilidad por el hecho, se logra cons- tuwir una barrera infranqueable a las pretensiones de un Derecho Penal auloritarioque encuentra en Ia pena un instrumento que intervenga en la conciencia moral del individuo, a través de la diseriminacién de los cit dadanos, segiin sus elecciones morales 0 ideolégicas, 0 dirigiendo a los desviadios la responsabilidad de todos los males de un determinado siste- ma social o constitucional (), También, este principio refuerza la idea de la proporcionalidad entre la sgravedad del delito y la gravedad de la pena ‘'*”, La pena no puede reba- sar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta y hacer imposi- ble cualquier clase de tratamiento resocializador. 14.8. Principio de proporcionalidad También llamada prohibici6n en exceso ‘™, consiste en la biisqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado, la sociedad y el impu- tado. Constituye un principio basico respecto de toda intervencién grax vosa de este poder, directamente a partir del principio del Estado de Derecho (0, Jurisprudencia: “AL imponer la sanciin penal, es pricivo evalua los factores ales como la gravedad del comportaniento ola percepcidn social relativa a la adecuacin ent el delta 9 la pena, confarme se expresa en el artculo cuarentay ses inciso uno, cinco y ance del Cdigo Penal ademas la exensn del dao o peligro causado, dbiend darse mayor énfass al ‘rincipio de prporcionalidad de a pena previsto en el artculo ata dl Tila Prelini- nar Gédigo Penal que implica la corespondencia que debe exisir entre la acc y eL aio ocasionado al bien juridico tuelada, por lo tanto habiéndose acreditado en el ‘procesado (..) tan silo la condicin de colaborador det grupo subversvo, la pena im- ‘puesta nose condice con dicha realidad, por lo que consideramos facile la rebaja prc dencial de te misma en consomancia can las tendencias del principio del Estado de Derecho y Social" «La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medi- da de seguridad s6lo puede ser ordenada por intereses ptiblicos predo- 8 Femxinnez Caneasquitis, 1989, IL, p. 73. (0 Cfe, Qunereno Ouvanes, 2000, p. 98. (8 Maunacat/Zaee, 1994, p. 10. (Loe ie "9 Bjecutoria Suprema del 19 de enero de 2008, R. N. 441-2004, Lambayeque, Cuarto considerando, us 238, ‘cpr 2a, PrnctnPecos CCavfruvo TIK: Linrres AL PODER PENAL. minantess (articulo VIII del Titulo Preliminar, Cédigo Penal) ‘""*, Consi- dera que la pena debe ser adecuada al daiio ocasionado por el agente, segiin el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado ‘'*, El Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004 (artfcu- lo VIII, segundo parrafo, Titulo Preliminar) reconoce este principio al sefialar que «la pena y la medida de seguridad se impondrén, seguin sea el caso, ide acuerdo a los principios de proporcionalidad (...)». E\ Tribunal Constitur cional scfiala que este principio «impone al legislador (...) que, al momento de establecer las penas, ellas obedexcan a una justa y adecuada proporcién entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer» ), Se complementa con el principio de culpabilidad ya que limita la pena a la proporcionalidad de la culpabilidad ", Jarisprudencia sELDercho Penal peruano reconoce al Magistrado la potesta de iar la pena privatia ‘de ibertad, en alenciin al principio de a propocionalidad dela sanciones gue recoge el (Gidigo Penal; pore cual la sancién debe guonar relacién con el dao causada 9 con el Die juridico progidon En otro caso: «La graduaciin de la pena debe ser el. resultado del andliviscritcnjuridico de a prurba oportada, en raxin de la naturaleza del ici y ta esponsabilidad del agente en su comisin, coma de las condiciones perso. ales y carencias sociales que tees \801 La exposicin de motives del Cédigo Penal, al veferirse a dicha norma, expre- ‘a: «proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho. ("Perez Prsz0x, 1996, p. 90. ‘861 Num, 197, STC del 8 de enero de 204 0 Mim Perc, 2004, p. 186, num. 7 Exp. 010-2002-AF-TC, Maveaci/Zier, 1994, p. (09 EL principio rector del derecho penal peruano conocido come el principio de proporcion ‘nalidad, en sentido estriaarequiere de wn jucio de ponderacién ent la carga de privacién 0 restricciin de derechos que comport la pena ye fn. perseguido con la ineviminaciin y con la pena aplicada:, Bjecutoria superior del 9 de julio de 1996, Exp. 938.5 Junin, en ACi- Daa DE LA MacisreatvRs, 2000, p. 370. =Lasexigencias que Plante la detrminacin deta ‘pena no se agolan en el principio de eulpabilidad, ya que no sla es preciso que se pura culpa ‘al tor det hecho que es objeto de represiém penal, sino que ademas la grovndad te esta debe de ser proporcional a la del delitocomelida: elo, asx vex implica el econociiento de que la grave lad de ta pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de alli que wesulteimprescinile la valoracin dela nocividad socal del alaque al tien juridicos, Ejecutoria del 4 de noviembre de 1999, Exp. 2521-09, en Ropss Vanes, 2000, p. 72. Vid. también: Ejecucoria del 16 de agosto de 19999, Exp. 99-996 en AcaDr ia DEL MacistraroRs, 2000a, p. 114 "04 Exp, 3119496 Callao, en Ancalrs Juiriales, LXXXIV, 1998, p, 891 ‘om Ejecutoria del 11 de setiembre de 1996, Exp. 38745-B, Ancash, en Ross Vanes, 199, p. 229, 116§14. Limites materiales o gaeantias penales La intervencién del poder penal no puede generar mis «daiio» -entién- dase pena~ que el hecho concreto al cual responde. La ilicitud puede re- fejarse bajo la relacién del hecho conereto (delito) y la respuesta punitiva estatal (pena), y esta relacidn sélo se admite como admisible si es propor cionada. Se entenderé proporcionada cuando «la reaccién penal (toma- das todas las circunstancias y el principio de minima intervencién) logra un balance positivo frente al dafo causado por el delito, siempre dentro de tun maximo admisible de violencia por la conjuncién de otros principios (..). La idea proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como Ailtimo recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su tini- co fundamento (sino caemos en el marco de la pena intitil, que no es admisible). Dentro de ese marco estrecho, proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el minimo posible segtin el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia» ("™), En el marco de la criminalizacién primaria y secundaria, este principio esta ditigido al ejercicio del poder penal tanto del Poder Legislativo como del Poder Judicial. Con relacién al primero. éste debe establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito; y con relacién al segundo, las penas que impongan los jueces al autor han de ser propor cionadas@ la concreta gravedad de este". Al respecto, el Tribunal Cons- titucional establece que «el principio de proporcionalidad tiene una especial con- notacin en el émbito de la determinacin de las penas, ya que opera de macy distin- 10s modos, ya sea que se trate de la determinacién legal, la determinacién judicial o, en su caso, la determinacién administrativacpenitenciaria de la pena La importancia de este principio radica en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de minima coherencia entre las magnitudes de penas relacionadas a cada conflicto criminalizado ‘, ademas que mantiene tuna adecuada relacién con el fin preventivo ("", Sirve «para impedir penas superiores a dicha proporci6n, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad de reducir la pena por debajo de su minimo genérico ‘incluso sustituir las penas de prisién por otras més leves, o llegar a pres- cindir de la pena como tal» (”), 1% BivoeR, 2004, pp. 192-198, 1 Pasa Caeens, 1997, p. 84, 10% Num, 196, in fing STC del 8 de enero de 2008, Exp. 0102002AETC. 1% Che. ZamRONI/ALAGIA/SLORAE, 2000, p. 123. "9 Mavencn/ Zire, 1994, p. 110. 1% Banouco eal, 1999, p. 62 7 peasy sone 248. sad nope eos. ‘eas246, Prepac ‘meracay 247, Prep eee our oma e (Cavtrovo III: Listris AL PODER PENAL, Politico-criminalmente, este principio tiene otras acepciones: proporcio- nalidad abstracta (sélo pueden ser objeto de sancién penal conductas que constituyen violaciones a derechos humanos) y principio de propor- cionalidad concreta (los costos sociales que origina la pena son eleva- dos, entendido no en su contenido econémico, sino en sus consecuen- cias sociales para el procesado) 8, Creemos que estos aspectos deben ser observados para distinguir también el principio de proporcionali- dad de las penas, en dos sentidos: Ia necesidad misma que la pena sea proporcionada al delito y la exigencia qu¢ la medida de la proporciona- lidad de la pena se fije en funcién a la importancia social de hecho. «Se sigue de ello que un Derecho penal democrético debe ajustar la grave- dad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los he- chos a que se asignan, segiin el grado de la ‘nocividad social’ del ataque al bien juridico» (7, 14.9. Principio de primado del derecho de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y los principios constitucionales y la subordinacién de Ia ley penal sustantiva Este principio busca garantizar la vigencia del Derecho de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario asi como de las ga- rantias constitucionales de las personas frente al accionar del poder penal por parte de las agencias punitivas. Se trata de asegurar esas ga- rantias fundamentales en el proceso de criminalizacién primaria y se- cundaria, Esté vinculado al principio de preferencia de las normas de derechos humanos y constitucionales sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad (articulo 138, segundo parrafo, Constitucién pol tica). Asi por ejemplo, la colisién entre el articulo 30, numeral 1 del Cédigo Penal que establece la pena de expatriacién de nacionales y el articulo 22, numeral 5, Convencién Americana sobre Derechos Huma- nos («Nadie puede ser expulsado del terrtorio det Estado del cual es nacional, 1 ser privado del derecho a ingrsar en el mismo»). En este caso, debe primar a norma internacional. 0

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