DIRECTORES

Fernando Vidal Ramírez

Juan G. Lohmann Luca de Tena
Augusto Ferrero Costa
Juan Monroy Gálvez
Mario Castillo Freyre

TOMO 89 / NOVIEMBRE 2020

TOMO

Publicación líder para

abogados, jueces,
registradores y notarios
Indexada en:
89
NOVIEMBRE
Especial X Pleno Casatorio Civil:
Las reglas vinculantes
sobre prueba de oficio
CONTENIDO
Comentarios a cada una de las reglas
vinculantes de la prueba de oficio
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020 Mesa redonda sobre el X Pleno
Gaceta Civil & Procesal Civil es la publicación pionera Casatorio Civil
y líder en materia civil y procesal del país. A través de
sus secciones se analizan los asuntos jurídicos más Escriben
en este número
La correcta interpretación del artículo
relevantes en cuatro importantes materias vinculadas 194 del Código Procesal Civil
entre sí: el Derecho Civil (en sus diversas expresiones:
Contratos, Propiedad, Familia, Sucesiones, Personas,
Responsabilidad Civil, etc.), el Derecho Procesal Civil
13
autores
La cláusula resolutoria expresa:
análisis integral
(incluyendo el Arbitraje y la Conciliación), el Derecho entre otros
Registral y el Derecho Notarial. La fe de conocimiento notarial
Proporciona la más novedosa, rigurosa, completa y
JUAN MONROY GÁLVEZ y la necesidad de un pleno registral
actualizada información normativa, jurisprudencial y
doctrinaria sobre dichas materias. ÁLVARO TORD VELASCO DERECHO ACTUAL
Así, se constituye en la más importante fuente de infor- MARÍA ELENA GUERRA-CERRÓN Y ORALIDAD CIVIL
mación para los profesionales del Derecho en ejercicio, JHOEL CHIPANA CATALÁN
y en el principal referente académico para el debate y La oralidad en el proceso civil:
CÉSAR HIGA SILVA
estudio de importantes instituciones jurídicas. No hay ventajas y problemas
jurista connotado del país y del extranjero que no escriba RENZO CAVANI
en nuestras páginas. LUIS ALFARO Procesos simplificados
SERGIO CASASSA CASANOVA de desprotección familiar de niñas,
MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES niños y adolescentes sin cuidados
parentales

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO 27 AÑOS DE LIDERAZGO

 TOMO

89
NOVIEMBRE
2020

Directores
Fernando Vidal Ramírez EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN
Universidad de Lima

13 AUTORES
Juan G. Lohmann Luca de Tena
Universidad de Piura
ENTRE OTROS:
Augusto Ferrero Costa
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Juan Monroy Gálvez Juan Monroy Gálvez
Pontificia Universidad Católica del Perú Álvaro Tord Velasco
Mario Castillo Freyre María Elena Guerra-Cerrón
Pontificia Universidad Católica del Perú
Jhoel Chipana Catalán
Directores fundadores César Higa Silva
Renzo Cavani
Carlos Fernández Sessarego (=)
Felipe Osterling Parodi (=) Luis Alfaro
Jorge Avendaño Valdez (=) Sergio Casassa Casanova
Martín Hurtado Reyes
Comité consultivo
Fernando de Trazegnies Granda
Martín Mejorada Chauca
Juan Espinoza Espinoza
Gastón Fernández Cruz
Francisco Avendaño Arana
Elvira Martínez Coco
Alfredo Bullard González
Marianella Ledesma Narváez
Eugenia Ariano Deho
Gonzalo García Calderón Moreyra
Moisés Arata Solís
Clara Mosquera Vásquez
Leysser León Hilario
Juan Morales Godo (=)
Freddy Escobar Rozas
Rómulo Morales Hervias
Jhoel Chipana Catalán
Alex Plácido Vilcachagua
Emilia Bustamante Oyague
Fort Ninamancco Córdova Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
María Elena Guerra Cerrón Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
Roxana Sotomarino Cáceres www.gacetajuridica.com.pe
 www.gacetacivil.com.pe
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Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 89. Noviembre 2020

Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho
Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces,
fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya
a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

SUBDIRECTOR
Manuel Alberto Torres Carrasco
CONSEJO EDITORIAL
Yuri Vega Mere (Universidad Nacional Mayor de San GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL Nº 89
Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Noviembre 2020 / 2320 ejemplares
Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Primer número, 2013
Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique del Perú: 2012-11288
Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort ISSN: 2305-3259
Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor Registro de proyecto editorial: 31501222000523
de San Marcos) Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
STAFF PROFESIONAL San Alberto Nº 201 - Surquillo,
Lima - Perú
Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Noviembre 2020
Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Publicado: Diciembre 2020
Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani © GACETA JURÍDICA S.A.
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Miraflores, Lima - Perú
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DIRECTOR LEGAL Queda prohibida la reproducción total o parcial de los con-
tenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma,
Manuel Muro Rojo sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en pro-
tección de los derechos de autor y de propiedad intelectual
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César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL
Boritz Iván Boluarte Gómez Indexada en:

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opi-

niones vertidas por los autores en sus artículos y comen-
tarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Sistema Regional de Información para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Lea
número
en
este
X Pleno Casatorio: Las reglas
vinculantes para la procedencia
de la prueba de oficio
Recientemente se ha difundido el tan espe-
rado X Pleno Casatorio Civil, importante
pronunciamiento en el cual la Corte Suprema
ha fijado doce reglas, con carácter de prece-
dente judicial vinculante, sobre los alcances,
procedimientos y criterios para el adecuado
ejercicio de la prueba de oficio y su valo-
ración probatoria. Esto es, se interpretó el
artículo 194 del Código Procesal Civil.
Entre estas reglas de dicho Pleno, el cual
ha sido aprobado al resolverse la Casación
N°  1242-2017-Lima Este, destaca la pri-
mera, que establece que “el artículo 194 del
Código Procesal Civil contiene un enunciado
legal que confiere al juez un poder probato-
rio con carácter de facultad excepcional y
no una obligación”; y la cuarta que señala
que “El contradictorio en la prueba de oficio,
puede ser previo o diferido”.
Igualmente, es de notar la sexta regla:
“Cuando el medio de prueba es extemporá-
neo o no fue admitido por rebeldía, el juez
de primera o segunda instancia, deberá ana-
lizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su
admisión oficiosa”.
Como podía anticiparse, este pronuncia-
miento de la Suprema ha originado diversas
discrepancias en la doctrina especializada,
la cual ha expresado diversas críticas a cada
una de las doce reglas vinculantes. Por ello,
este número de Gaceta Civil & Procesal
Civil está dedicado a analizar este pronun-
ciamiento supremo, contando con ensayos
inéditos escritos por connotados especialis-
tas en la materia. Nuestro agradecimiento a
los profesores Juan F. Monroy Gálvez, César
Higa Silva, Luis Alfaro, Renzo Cavani,
Álvaro Tord Velasco, María Elena Guerra-
Cerrón, Sergio N. Casassa Casanova, Martín
Alejandro Hurtado Reyes y Olegario David
Florián Vigo por sus ensayos y aportes, que
nos permiten ofrecer nuevamente a nuestros
lectores una edición de colección.
Pág. 11
La cláusula resolutoria expresa:
análisis integral
El destacado civilista Jhoel Chipana Cata-
lán presenta un completo estudio sobre una
de las instituciones de Derecho Privado
utilizada con mucha frecuencia en la esfera
contractual: la cláusula resolutoria expresa.
Así, analiza su regulación en nuestra legis-
lación civil y en la legislación comparada;
igualmente, hace hincapié sobre los alcances
prácticos que ofrece dicha figura y la natu-
raleza por la cual se desenvuelve. Es así que
refiere que una de las particularidades de la
denominada “cláusula resolutoria expresa”
(conocida también como “pacto comi-
sorio”) es que, como su propio nombre lo
indica, tenga que estar estipulada de manera
clara en el contrato, a través de una cláu-
sula que cumpla con determinados requisi-
tos que el autor detalla sobre la base de la
jurisprudencia.
Pág. 197
La oralidad en el proceso civil
Los expertos en temas procesales Patricio
Gustavo Groppo y Sofía Paz Pérez Pegué
analizan el desarrollo paulatino de la orali-
dad en el proceso civil argentino, a través
de conceptos e ideas que son perfectamente
aplicables al fenómeno que actualmente ocu-
rre en el Perú, en donde cada vez más cortes
superiores implementan un módulo corpo-
rativo de litigación oral. En ese sentido, se
explica cómo la oralidad, en estos tiempos,
se ha convertido en una valiosa herramienta
en el proceso civil, en razón de lo beneficioso
que representa tanto para las partes procesa-
les como para el juez centrar su actuación
bajo el principio de inmediación.
Pág. 157
La fe de conocimiento notarial:
la necesidad de un pleno
registral
El notario y profesor universitario Marco
Antonio Corcuera García analiza las recientes
resoluciones del Tribunal Registral N° 465 y
N° 469-2020-SUNARP-TR-T, las cuales han
establecido un nuevo presupuesto de califi-
cación registral de la fe de conocimiento que
expresa el notario respecto de la identidad de
los otorgantes en la introducción del instru-
mento público protocolar (escrituras públi-
cas). Afirma que esto resulta contradictorio
al ordenamiento legal y al criterio previa-
mente establecido por la Sunarp, mediante
Resolución N° 446-2011-SUNARP-TR-T.
Por ello, ante estos criterios contradictorios,
señala que es urgente que la Sunarp convo-
que a un Pleno Registral y restituya el crite-
rio de calificación de la fe de conocimiento.
Pág. 231
sumario
X Pleno Casatorio Civil:
Especial Las reglas vinculantes sobre prueba de oficio

X Pleno Casatorio Civil

Análisis Análisis de las reglas vinculantes sobre la prueba de oficio
jurídicos
Mesa redonda con César Higa, Luis Alfaro y Renzo Cavani 11

El X Pleno Casatorio
Juan F. Monroy Gálvez 29

Comentarios al X Pleno Casatorio Civil

La prueba de oficio
Álvaro Tord Velasco 53

Precisiones terminológicas para la interpretación del artículo 194

del Código Procesal Civil
A propósito del X Pleno Casatorio Civil
María Elena Guerra-Cerrón 61

Comentarios al X Pleno Casatorio en materia civil

La prueba de oficio
Sergio N. Casassa Casanova 83

El X Pleno Casatorio Civil sobre prueba de oficio

Posición intramuros de las reglas jurídicas vinculantes
Martín Alejandro Hurtado Reyes 99

Comentario al X Pleno Casatorio Civil: sobre la prueba de oficio

Olegario David Florián Vigo 125
 Derecho actual y oralidad civil

>> Litigación oral y gestión de despacho

La oralidad en el proceso civil

Patricio Gustavo Groppo y Sofía Paz Pérez Pegué 157

>> Documentos clave del litigio civil

Procesos simplificados de desprotección familiar de niñas, niños y

adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos 173

Civil

>> Contratos y acto jurídico

La cláusula resolutoria expresa

Análisis Jhoel Chipana Catalán 197
jurídico
Registral y Notarial
Análisis La fe de conocimiento notarial, reinterpretada por las Resoluciones
jurídico N° 465 y N° 469-2020-SUNARP-TR-T
Marco Antonio Corcuera García 231
ESPECIAL
X Pleno Casatorio Civil:
Las reglas vinculantes
sobre prueba de oficio
 MESA REDONDA

X PLENO CASATORIO CIVIL

Análisis de las reglas vinculantes sobre la prueba de oficio

Mesa redonda con

César Higa , Luis Alfaro** y Renzo Cavani***
*

RESUMEN

El recientemente publicado X Pleno Casatorio Civil ha fijado doce reglas vinculantes

sobre la denominada prueba de oficio. Por ello, en esta muy interesante mesa redonda,
tres reconocidos procesalistas debaten y absuelven diversas interrogantes relacionadas
sobre los temas más relevantes de dicho pronunciamiento supremo, las cuales ya han
generado controversia en la doctrina nacional. De esta manera, los profesores César
Higa, Luis Alfaro y Renzo Cavani comentan sobre la pertinencia que se haya estable-
cido que el contradictorio en el uso de las pruebas de oficio pueda ser previo o diferido,
que se permita al juez actuar de oficio las pruebas del demandado declarado rebelde, que
la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se conceda sin efecto sus-
pensivo y con la calidad diferida, entre otras valiosas cuestiones.

es incompatible con la carga de la prueba.

1. ¿De qué manera se compatibi-
liza la carga de la prueba con
la prueba de oficio en los tér-
minos expuestos en el X Pleno
Casatorio Civil?
CÉSAR HIGA: Sobre este punto, el X Pleno
Casatorio Civil no esboza un razonamiento
que justifique por qué la prueba de oficio no
Para tal efecto, pudo realizar la distinción de
la carga entre carga de producción y carga de
persuasión. El primer caso se refiere a quién
tiene el deber de aportar pruebas al proceso,
de acuerdo a la regulación vigente. El segundo
caso se refiere a qué parte le corresponde lle-
gar al estándar de suficiencia para obtener una
decisión favorable.

* Abogado y magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster
en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Profesor de la PUCP.
** Máster por la Universidad Complutense de Madrid. Doctorando por la Universidad de Girona. Profesor ordina-
rio del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investi-
gación Gideproc.
*** Magíster en Derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Estudios de doctorado en Filo-
sofía del Derecho en la Universitat de Girona. Profesor ordinario auxiliar en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. CEO y Cofundador de Evidence Lab.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 11

Por la redacción del artículo 194 del Código
Procesal Civil pareciera que se hace referen-
cia a la carga de persuasión antes que a la
carga de producción. Ello, porque la norma
indica que “cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción el juez de primera
o de segunda instancia, ordenará la actua-
ción de los medios probatorios adicionales
y pertinentes que considere necesarios para
formar convicción y resolver la controver-
sia, siempre que la fuente de prueba haya
sido citada por las partes en el proceso”. En
ese sentido, si la información aportada no es
suficiente para dar por cierto un determinado
hecho, el juez puede ordenar la actuación de
pruebas adicionales, lo cual hace referencia a
si se ha llegado al nivel de suficiencia nece-
sario para dar por cierto un hecho alegado.
LUIS ALFARO: La Corte Suprema es enfá-
tica en sostener que no necesariamente hay
incompatibilidad entre el ejercicio de la ini-
ciativa probatoria del juez y la institución
de la carga de la prueba, al menos no en su
acepción o sentido objetivo o material. Así,
a saber, existe carga de la prueba en sentido
subjetivo o formal, que tiene que ver con la
actividad de aportación de medios de prueba
que las partes realizan; también existe carga
de la prueba en sentido subjetivo o mate-
rial, que está centrado básicamente como una
regla de desempate para determinadas situa-
ciones en donde los hechos no están proba-
dos, es decir, establece quién debe sopor-
tar las consecuencias negativas de la falta
de prueba. Incluso, existe la llamada carga
de alegación, carga de afirmación. El con-
cepto de carga de la prueba que en el Civil
Law a menudo se hace referencia o son asu-
midos por las regulaciones como en el caso
del Código Procesal Civil, es una carga de la
prueba como una regla de desempate, como
una regla de juicio en el momento final de
la decisión, entonces si esto es así, la inicia-
tiva probatoria del juez o prueba de oficio se
ubica en un contexto anterior al momento
12 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Comentario relevante
de Luis Alfaro
Considero que la posición asumida
por la Corte Suprema en este Pleno
Casatorio es correcta porque, rei-
tero, la carga de la prueba a la cual
se hace referencia en esta sentencia,
es decir, la carga como regla de jui-
cio, funciona al momento de emi-
tir la decisión judicial final y no con
anterioridad. Lo que significa que la
dimensión material de la carga de la
prueba (al cual hacer referencia la
Corte Suprema) continúa teniendo
importancia en las situaciones en
que a pesar del ejercicio de las inicia-
tivas probatorias (de las partes o del
juzgador) algunos hechos se man-
tienen inciertos por la insuficiencia
probatoria.
en donde el juzgador tiene la oportunidad,
dependiendo de las circunstancias o hechos
que no han sido probados, de poder utilizar
esta carga de la prueba como regla de juicio.
Así, por lo tanto, para precisar esta pregunta
considero que la posición asumida por la
Corte Suprema en este Pleno Casatorio es
correcta porque, reitero, la carga de la prueba
a la cual se hace referencia en esta senten-
cia, es decir, la carga como regla de juicio,
funciona al momento de emitir la decisión
judicial final y no con anterioridad. Lo que
significa que la dimensión material de la
carga de la prueba (al cual hacer referencia
la Corte Suprema) continúa teniendo impor-
tancia en las situaciones en que a pesar del
ejercicio de las iniciativas probatorias (de
las partes o del juzgador) algunos hechos
se mantienen inciertos por la insuficiencia
probatoria. Además hay que considerar que
cuando las pruebas de oficio son aportadas
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
o son desarrolladas por el juzgador, todavía
no se va a saber cuál es el efecto o la efica-
cia si se quiere del medio de prueba intro-
ducido al proceso en relación de los otros
medios de prueba, siendo esa la razón de
que no hay oposición, máxime si tenemos en
cuenta que todos los elementos presentados
por el demandante, el demandado o el mismo
juzgador entran a un momento final de valo-
ración indistintamente de quien los aportó,
es decir, valorando de manera individual y
luego conjunta con el propósito de recons-
truir los hechos que es la actividad que rea-
liza el juzgador, ya que este reconstruye los
hechos planteados por las partes a partir de
estos elementos de prueba.
RENZO CAVANI: La sentencia plenaria no
distingue entre “carga de aportación” (bur-
den of evidence) y “carga de corroboración”
(burden of persuasion). Esta es una premisa
conceptual muy importante para, solo des-
pués, saber cómo es posible compatibilizarlo
con la prueba de oficio. La carga de aporta-
ción, como su nombre lo indica, determina
quién es el que incorpora medios de prueba
al proceso. De otro lado, la carga de corro-
boración consiste en una regla de juicio diri-
gida al juez, imponiendo el deber de no darle
la razón a aquella parte cuya hipótesis fáctica
no resulta debidamente comprobada. Esta
regla de juicio distribuye el riesgo de la falta
de suficiencia de probanza. Dado que se trata
de un deber dirigido al juez, no se trata pro-
piamente de una carga.
En el proceso civil, la regla general es que
la carga de aportación corresponde a la parte
que alega el hecho al cual está vinculado el
medio probatorio en cuestión (art. 196 CPC);
mientras que, en el caso de la regla de juicio,
la parte que pierde la causa por insuficien-
cia de probanza es, también, quien alega el
hecho. Por supuesto que la titularidad de la
carga de alegar hechos no siempre coincide
con la titularidad de la carga de aportación
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
ni tampoco con las consecuencias desfavo-
rables por la falta de probanza. Esto sucede,
por ejemplo, en las presunciones legales y
las inversiones de la carga de la prueba.
Teniendo esto en cuenta, si es que la prueba
de oficio no puede ser usada para reemplazar
las cargas probatorias, la sentencia plenaria
no esclarece a qué carga probatoria se refiere
el artículo 194 del CPC y, de otro lado, en
qué situaciones no se daría este reemplazo.
Nada se aprecia en la fundamentación y, por
tanto, las reglas vinculantes de la sentencia
plenaria, más allá de alguna tímida alusión
a la excepcionalidad y a la propia prohibi-
ción de sustituir las cargas probatorias de
las partes, no hacen más que desconsiderar,
al final, el ámbito de libertad de las partes
para ofrecer medios de prueba, plantear sus
estrategias sobre los hechos y las consecuen-
cias desfavorables si no lo hicieran bien. Ello
genera afectaciones al derecho de defensa,
contradictorio, seguridad jurídica y paridad
de armas.
2. ¿Cuál considera usted que es
la finalidad de la prueba de ofi-
cio conforme al X Pleno Casato-
rio Civil? ¿Es compatible con lo
establecido por nuestro CPC?
CÉSAR HIGA: La finalidad de la prueba de
oficio es incrementar el acervo probatorio o,
dicho de otra manera, tener más y, en algu-
nos casos, mejor información a efectos de
determinar si cierta alegación se encuentra o
no probada.
LUIS ALFARO: La Corte Suprema, en esta
sentencia, asume o se adhiere a una con-
cepción de la prueba en general, de carác-
ter epistémico. Esto en razón de que se men-
ciona que el objetivo institucional de la
prueba es la búsqueda de la verdad, es decir
hay una preocupación por un adecuado aná-
lisis de los hechos materia del caso, en ese
13

sentido, existe una adhesión expresa o mani-
fiesta acerca de este propósito u objetivo ins-
titucional, en aras a una correcta determina-
ción de los hechos del caso. Eso significa
también que la concepción asumida por la
prueba de oficio coadyuva a este propósito,
es decir la justificación de la prueba de oficio
es una de carácter epistémica en el sentido
de que busca mejorar en cantidad y en cali-
dad el material probatorio de todo el acervo
probatorio que permitirá al juzgador que este
maximice las posibilidades de verdad en la
actividad de determinación de los hechos.
Siendo así, reitero, la Corte Suprema hace
bien en asumir esta concepción que se aleja
de una finalidad o de un propósito de con-
vicción o intimista que en la práctica judicial
frecuentemente se puede apreciar que ese
sería el objetivo de la prueba de oficio. Ahora
bien respecto a la última pregunta sobre si
es compatible con lo establecido por nues-
tro Código Procesal Civil, yo diría que en
principio normativamente según los criterios
asumidos por el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil, el legislador asume una concep-
ción intimista y la Corte Suprema redefine, o
si se quiere, se aparte del propósito asumido
por el legislador, y se adhiera como lo acabo
de mencionar, a una concepción epistémica
o de búsqueda de la verdad o si se quiere
una visión objetiva y racional del uso de la
prueba de oficio.
Para concluir esta pregunta, si partimos de
la idea de que la Corte Suprema asume una
concepción epistémica de la prueba en gene-
ral y de la prueba de oficio en particular,
es decir, pruebas aportadas por las partes o
aportadas por el juez, convergen en el pro-
pósito único de la búsqueda de la verdad,
entonces este propósito se adhiere dentro de
una visión racional de la prueba en gene-
ral. Como he mencionado, esto supondría
un apartamiento de la finalidad de la dispo-
sición legal prevista para esta iniciativa pro-
batoria del juez en donde más bien es contra-
rio al tema de la búsqueda de la verdad sino
14 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
más bien habla de una suerte de convicción o
convencimiento del juzgador.
RENZO CAVANI: Aunque a nivel de epis-
temología jurídica el concepto de verdad
y la relación entre esta y la prueba es una
discusión compleja e inagotable, desde una
perspectiva filosófica bastante difundida
se afirma que el objetivo de la prueba es la
verdad o, inclusive, que existe una relación
conceptual entre prueba y verdad (ver, por
ejemplo, los trabajos de Jordi Ferrer y Diego
Dei Vecchi). Asimismo, dado que la prueba
tiene un papel estelar en el proceso, si bien
se afirma que jamás se alcanzará la verdad o
la certeza (partiendo, por ejemplo, de la tesis
de la verdad como correspondencia entre lo
ocurrido en el mundo y las proposiciones
lingüísticas sobre este), se suele defender
que es valioso que haya la mayor aproxima-
ción posible a ella, para lo cual, por ejemplo,
interesa valorar racionalmente la prueba (y
no, por ejemplo, que el estándar de valora-
ción sea un estado psíquico del juez), justifi-
car analíticamente la valoración y, también,
contar con una mayor cantidad y calidad de
las pruebas obrantes en el proceso. A partir
de aquí es que es posible discutir si es que
las instituciones de derecho probatorio y las
reglas procesales específicas de un sistema
jurídico han sido conformadas para lograr
ese objetivo en un grado mayor o menor.
La prueba de oficio se engarza con estas pre-
misas epistémicas y ello no es ajeno para
nuestro sistema. En efecto, la finalidad de
la prueba de oficio, al menos tal como esta
figura viene regulada en el artículo 194 y,
además, teniendo en cuenta la alusión que
el artículo 188 del CPC hace sobre la fina-
lidad de los medios de prueba, es, sin duda,
aumentar el caudal probatorio para que, a
partir de ello, el juez pueda tener mayores
elementos de juicio para resolver. Esta es
una opción política del legislador. A par-
tir de aquí podría decirse que, si es que hay
una preocupación por contar con mayores
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
elementos de juicio entonces hay una preo-
cupación con la búsqueda de la verdad; esto
es, como señalé, conseguir la mayor aproxi-
mación posible entre lo que ocurrió y lo que
el juez dice que ocurrió según las pruebas
ofrecidas al momento de sentenciar.
Empero, la sentencia plenaria defiende que
“el” objetivo de proceso civil peruano es la
búsqueda de la verdad, y parece que llega a
esta conclusión fundamentalmente a partir de
la existencia de la figura de la prueba de ofi-
cio. O sea, si es que existe la posibilidad de
que el juez incorpore, por propia iniciativa,
medios de prueba que las partes no incorpo-
raron, entonces el proceso civil peruano tiene
como objetivo primordial la búsqueda de la
verdad. En este punto me parece que hay una
manifiesta falta de reflexión respecto a otros
insumos que nos ofrece la legislación proce-
sal para concluir tal cosa. En efecto, nuestro
artículo 194 tiene tantos límites (sobre todo
la prohibición de que el juez se sustituya en
las “cargas probatorias” de las partes) que
hace prácticamente inviable este poder. A
partir de ello legítimamente podría pregun-
tarse: ¿Cuán comprometido estaría nuestro
sistema con la búsqueda de la verdad si es
que el poder/deber del juez de emplear la
prueba de oficio está tan restringido?
Además, veo una preocupante desconsi-
deración sobre otros objetivos del proceso
civil que bien pueden ser igual de valiosos
que la búsqueda de la verdad, como es el
caso de la libertad y la seguridad jurídica.
Lo que sucede es que la sentencia plenaria
ingresó a una discusión filosófica muy com-
pleja, asumiendo posturas que, a mi juicio,
no correspondía tomar, simplemente por-
que no se trata de una monografía acadé-
mica, sino de una sentencia judicial. No era
en absoluto necesario defender una posición
sobre el concepto de verdad, pues esto le
corresponde a la doctrina, con lo cual ter-
minó excediendo la función que, en teoría,
debería tener una sentencia plenaria en el
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
Comentario relevante
de Renzo Cavani
La sentencia plenaria ingresó a una
discusión filosófica muy compleja,
asumiendo posturas que, a mi juicio,
no correspondía tomar, simplemente
porque no se trata de una monogra-
fía académica, sino de una sentencia
judicial. No era en absoluto nece-
sario defender una posición sobre
el concepto de verdad, pues esto le
corresponde a la doctrina, con lo
cual terminó excediendo la función
que, en teoría, debería tener una
sentencia plenaria en el marco de
un Pleno Casatorio Civil: promover
la uniformización de la interpreta-
ción de la legislación infraconstitu-
cional en materia civil.
marco de un Pleno Casatorio Civil: promo-
ver la uniformización de la interpretación de
la legislación infraconstitucional en mate-
ria civil. Por ello, en realidad lo relevante no
era desarrollar una de las posiciones sobre
el concepto de verdad y la primacía de este
valor sobre otros, sino escudriñar el artículo
194 del CPC, cosa que, a mi juicio, se hizo
de manera muy deficiente.
3. ¿Está usted de acuerdo con lo
señalado en la primera regla
del X Pleno Casatorio Civil, que
establece que la prueba de ofi-
cio es una facultad excepcional
y no una obligación del juez?
CÉSAR HIGA: Hay dos lecturas posi-
bles del artículo 194 del Código Procesal
Civil. Una que señale que en el ejercicio de
la prueba de oficio es una facultad del juez,
lo cual se derivaría de siguiente extremo del
artículo 194: “(…) en ninguna instancia o
15

Comentario relevante
de César Higa
El juez puede actuar pruebas de ofi-
cio en caso “(…) [las] considere
necesari[a]s para formar convicción
y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido
citada por las partes en el proceso”.
Ahora, el “puede” debe interpre-
tarse como una potestad, esto es, se
le da competencia al juez para rea-
lizar esa actuación. Sin embargo, si
el juez tiene conocimiento de cier-
tas pruebas que son necesarias para
aproximarse a lo que sucedió en el
caso y, además, ello se desprende
del propio caso, entonces el juez se
encuentra obligado a ejercer dicha
potestad.
grado se declarará la nulidad de la sentencia
por no haberse ordenado la actuación de las
pruebas de oficio”. Una forma de razonar es
la siguiente: si no se puede declarar la nuli-
dad por no haber ordenado la actuación de
jueces, entonces el ordenar esta actuación es
una facultad del juez.
Otra posible lectura es que el juez puede
actuar pruebas de oficio en caso “(…) [las]
considere necesari[a]s para formar convic-
ción y resolver la controversia, siempre que
la fuente de prueba haya sido citada por las
partes en el proceso”. Ahora, el “puede”
debe interpretarse como una potestad, esto
es, se le da competencia al juez para reali-
zar esa actuación. Sin embargo, si el juez
tiene conocimiento de ciertas pruebas que
son necesarias para aproximarse a lo que
sucedió en el caso y, además, ello se des-
prende del propio caso, entonces el juez se
encuentra obligado a ejercer dicha potestad.
Esto último se podría construir a partir de lo
16 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
señalado en el artículo III del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil, que establece
que “(…) la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o elimi-
nar una incertidumbre, ambas con relevan-
cia jurídica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es
lograr la paz social en justicia”.
LUIS ALFARO: Al respecto, en la práctica
jurisdiccional o si se quiere en la jurispru-
dencia, existían varias sentencias en donde
se discutía esta naturaleza jurídica de la
prueba de oficio o poder probatorio ex ofi-
cio, uno puede encontrar que reconocían la
naturaleza de facultad excepcional y otras
de obligación del juez, sobre todo antes de
la reforma del artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil que regula la prueba de oficio y
en donde no se hacía mención sobre la situa-
ciones del juez o del uso de la prueba de ofi-
cio en segundo grado. Entonces, esta duda
o incertidumbre sobre que la iniciativa pro-
batoria sea una facultad o una obligación,
era un presupuesto por el cual los jueces de
segundo grado declaran nula la sentencia
porque consideraban que era precisamente
una obligación y otros no la declaraban nula.
Después de la reforma del artículo 194
del Código Procesal Civil mediante Ley
Nº 30293, en donde se proscribe la nulidad
de la sentencia por la omisión de la prueba
de oficio (En ninguna instancia o grado se
declara la nulidad de la sentencia por no
haberse ordenado la actuación de las prue-
bas de oficio), parecería que efectivamente la
tendencia era considerarla como una facul-
tad excepcional y la Corte Suprema asume
esta dirección y reconoce que efectivamente
se trata de una facultad excepcional y no una
obligación. Esta facultad excepcional reco-
noce entonces un espacio de discrecionali-
dad del juzgador de utilizarla o no y la cali-
ficación de excepcional que también viene a
bien, aunque más de uno podría decir que es
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Comentario relevante
de Luis Alfaro
Puede hablarse de una competen-
cia o una potestad y me parece que
aquí bien se pudo hacer una preci-
sión terminológica respecto a ambos
conceptos que no son los más pre-
cisos para identificar esta potestad
del juez; así podría considerarse más
bien categorías como potestades y
competencias. A pesar de ello, qui-
zás uno puede entender la expresión
usual de facultad como un espacio
de libertad o discrecionalidad y obli-
gación en el sentido de que se tiene
el deber o imperativo de ser utilizada
en todos los casos. Respecto de esta
incertidumbre, la Corte Suprema,
se puede interpretar de esta regla,
asume la posición de facultad excep-
cional del juez y no de obligación.
una redundancia, porque la misma normati-
vidad después de la referida reforma reco-
noce esta característica de ser excepcional
lo que significa que no es ordinario obvia-
mente, sino extraordinario.
Así la actividad ordinaria sería reconocida
por las partes quienes tienen la responsabi-
lidad de acreditar sus hechos y no del juzga-
dor, de este modo no estaría obligado. Ahora
bien, a nivel terminológico sí puede ser dis-
cutible estas dos categorías de facultad y
obligación, pues a menudo se habla de facul-
tad respecto de los justiciables o de los ciu-
dadanos que son los que tienen facultades y
no respecto del juzgador o juez. Así también
la expresión obligación no es muy propia de
los funcionarios públicos.
En ese contexto puede hablarse de una com-
petencia o una potestad y me parece que aquí
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
bien se pudo hacer una precisión terminoló-
gica respecto a ambos conceptos que no son
los más precisos para identificar esta potes-
tad del juez; así podría considerarse más bien
categorías como potestades y competen-
cias. A pesar de ello, quizás uno puede enten-
der la expresión usual de facultad como un
espacio de libertad o discrecionalidad y obli-
gación en el sentido de que se tiene el deber
o imperativo de ser utilizada en todos los
casos. Respecto de esta incertidumbre, la
Corte Suprema, se puede interpretar de esta
regla, asume la posición de facultad excep-
cional del juez y no de obligación.
RENZO CAVANI: Depende mucho del
concepto que se maneje de “facultad”. Si
entendemos que el correlativo de una facul-
tad es un “no-deber” (esto es, lo que Hoh-
feld entiende por “privilegio”) entonces la
conclusión es que la decisión de incremen-
tar o no el caudal probatorio sería discrecio-
nal de parte del juez, pues no tiene el deber
de hacerlo. Nótese que lo discrecional es
decidir ejercitar dicha situación y no el cum-
plimiento de los requisitos del artículo 194
si acaso lo hiciese. Son dos aspectos muy
diversos. De cualquier manera, decir que
“el” objetivo del proceso civil peruano sería
la búsqueda de la verdad, pero, a la misma
vez, sostener que la decisión de incorporar
una prueba de oficio sería discrecional revela
una incoherencia muy seria. Al final, perse-
guir el objetivo institucional del proceso –
que, a juicio de la sentencia plenaria, como
señalé, se obtiene a partir de la figura de la
prueba de oficio– quedaría al libre criterio
del juez. ¿Cómo sería esto posible? En mi
opinión, si se parte de la premisa que el valor
que inspira a la figura del artículo 194 es la
búsqueda de la verdad, entonces la situación
jurídica que está por detrás de la prueba de
oficio es indudablemente un deber, solo que,
dadas las reglas del propio artículo 194, que
colocan tantísimos obstáculos, es uno que
prácticamente no podría ser ejercitado.
17

De otro lado, no hay duda de que esta situa-
ción jurídica titularizada por el juez (al mar-
gen que sea un deber o una facultad) es
excepcional. La excepcionalidad radica fun-
damentalmente en tres razones: i) las par-
tes son las que, en primera instancia, tienen
la carga de aportar los medios probatorios
(art. 189 CPC); ii) en caso de insuficiencia de
probanza, la regla general es resolver según
la carga de la prueba entendida como regla
de juicio (arts. 196 y 200 CPC) y iii) exis-
ten muchas reglas que imponen restricciones
para que el juez pueda incorporar efectiva-
mente un medio probatorio no ofrecido por
las partes (las reglas del art. 194, como limi-
tación a la fuente de prueba, contradictorio
previo, prohibición de sustitución de “carga
probatoria”, etc.).
4. ¿Qué trascendente considera
usted que sea la segunda regla
del X Pleno Casatorio Civil
que se refiere a la precisión y
exhaustividad que debe tener
el juez al momento de fijar los
puntos controvertidos?
CÉSAR HIGA: Desde mi punto de vista, si
considero que es imprescindible que se indi-
que cuáles son los puntos controvertidos, en
la medida en que ello permitirá saber sobre
qué versarán las audiencias. Saber sobre qué
se discutirá permite ordenar el debate; qué se
necesita de las partes y qué se discutirá en las
audiencias. Incluso, en la audiencia de fija-
ción de puntos controvertidos, el juez puede
ir indicándole a las partes que se espera de
estas; cuánto tiempo les demorará buscar
la información necesaria para resolver esas
cuestiones y al juez le permite prepararse
para dirigir el debate entre las partes.
LUIS ALFARO: Esta es una regla básica, es
importante porque el juez no solamente debe
reproducir la pretensión en este momento de
organización o gestión del proceso que es la
18 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
fijación de los puntos controvertidos, o más
estrictamente sería la fijación de los hechos
controvertidos. A saber, estos son aquellos
hechos afirmados por una de las partes y
cuestionados o discutidos por la contra parte,
y esto obviamente no es la reproducción de
la pretensión al cual plantea la parte deman-
dante, sino aquellas situaciones que están en
controversia y uno se preguntaría ¿por qué es
importante para efectos de la prueba de ofi-
cio y de la prueba en general? Porque, preci-
samente, a partir de la determinación de los
hechos controvertidos es que el juez veri-
ficará qué medios de prueba admite y qué
otros no, y esto termina siendo importante la
eventual práctica y para el uso de la prueba
de oficio, es decir, que hay una vinculación
y una necesidad de ser precisos al fijar los
hechos controvertidos por todas las secue-
las que va a suponer durante todo el proce-
dimiento judicial, pero el procedimiento pro-
batorio en particular.
Entonces, la Corte Suprema hace bien
cuando enfatiza en la necesidad de que los
jueces precisen y hagan todos los detalles
respecto a la fijación de los hechos contro-
vertidos con la que se va a vincular toda la
actividad probatoria posterior y también la
actividad ex oficio del juez.
RENZO CAVANI: En primer lugar, el
artículo 468 del CPC es extremadamente
impreciso cuando habla de “fijación de pun-
tos controvertidos”. No dice lo que un juez
debería hacer y, en la práctica, se verifica que
los jueces no hacen más que repetir los pedi-
dos de la demanda, entendiendo que estos
serían los puntos en controversia. Pero nada
más alejado de esto. Yo defiendo que “fijar
puntos controvertidos”, en realidad, invo-
lucra una actividad muy compleja que pre-
supone: a) identificar los hechos relevantes
de la demanda y contestación, esto es, los
así llamados hechos constitutivos, extinti-
vos, modificativos e impeditivos, que son
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Comentario relevante
de Renzo Cavani
Es la exhaustividad y precisión con
que un juez debería organizar la
causa, pero no es propiamente lo
que la sentencia plenaria desarro-
lla. De hecho, cuando trata sobre
los “hechos controvertidos” el trata-
miento es notoriamente menor que
otros puntos que, a mi juicio, son
menos relevantes, como los sistemas
de valoración de la prueba. En otras
palabras, el tema de los “puntos con-
trovertidos” es muy importante para
este caso (cuyo análisis, por cierto,
brilla por su ausencia), precisamente
porque, bien entendida esta activi-
dad y con la posibilidad de que el
juez distribuya la carga de aporta-
ción a pedido de parte, llevaría a que
pueda no usarse, en ningún caso, la
figura del artículo 194 del CPC.
aquellos que conducen directamente a la
estimación o desestimación de la demanda
(fijación del thema decidendum); b) identi-
ficar, dentro de los hechos relevantes, cuá-
les son objeto de controversia y cuáles no;
c) realizar conexiones entre hechos rele-
vantes y medios probatorios para verificar,
preliminarmente, si es que existe suficiente
acervo probatorio para acreditarlos (fijación
de thema probandum); d) calificación de los
medios de prueba, que conduce a la declara-
ción de improcedencia de aquellos que sean
impertinentes, irrelevantes, inconducentes,
ilícitos o que refieran a hechos no contro-
vertidos (art. 190 CPC); y e) determinación
de las tesis fáctico-jurídicas de las partes, es
decir, argumentos sobre la probanza de los
hechos y sobre la interpretación de las nor-
mas jurídicas aplicables al caso.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
Esto, a mi juicio, es la exhaustividad y pre-
cisión con que un juez debería organizar la
causa, pero no es propiamente lo que la sen-
tencia plenaria desarrolla. De hecho, cuando
trata sobre los “hechos controvertidos” el
tratamiento es notoriamente menor que otros
puntos que, a mi juicio, son menos relevan-
tes, como los sistemas de valoración de la
prueba. En otras palabras, el tema de los
“puntos controvertidos” es muy importante
para este caso (cuyo análisis, por cierto, bri-
lla por su ausencia), precisamente porque,
bien entendida esta actividad y con la posi-
bilidad de que el juez distribuya la carga de
aportación a pedido de parte, llevaría a que
pueda no usarse, en ningún caso, la figura del
artículo 194 del CPC.
5. ¿Le parece correcto que el
X Pleno Casatorio Civil haya
señalado que el contradictorio
en el uso de las pruebas de ofi-
cio puede ser previo o diferido,
dejando este aspecto práctica-
mente al libre arbitrio del juez?
CÉSAR HIGA: En realidad, si el juez, con-
juntamente con las partes, realizan una ade-
cuada delimitación de los puntos controver-
tidos; qué deben traer cada una de ellas a la
audiencia; qué criterios se tendrán en cuenta
para evaluar la calidad de sus argumentos;
entre otros puntos que se pueden fijar en esa
audiencia, considero que no tendría mucho
sentido discutir sobre el uso de las pruebas de
oficio y, menos aún, si es diferido o previo.
Sin perjuicio de ello, si en la audiencia donde
se debaten los argumentos de las partes se
observa que falta algún tipo de información
para levantar alguna duda, el juez puede
decirle ello a las partes y, en ese momento,
pedirles que traigan la información faltante y
decirles qué ocurriría si no cumplen con ese
pedido. Al menos, a la parte que le corres-
pondía probar un determinado hecho bajo un
determinado estándar.
19

Comentario relevante
de Luis Alfaro
Reitero mi posición, que lo más
recomendable en el ejercicio de las
iniciativas ex oficio, incluyendo las
pruebas de oficio, es que se articule
mediante el contradictorio previo o
el sentido fuerte del contradictorio,
como dirían algunos teóricos italia-
nos como el profesor Nicola Picardi,
y además conviene agregar aquí, que
al menos tres elementos importantes
que pocas veces se tienen en cuenta
respecto al contradictorio previo es
la dimensión procesal, epistémica y
psicológica del contradictorio res-
pecto de la prueba de oficio.
LUIS ALFARO: Se trata de una regla
que no comparto, porque considero que, la
prueba de oficio debe ser articulada desde
el contradictorio previo necesariamente.
De hecho, todas las iniciativas ex oficio de
carácter probatorio y otros como: la nuli-
dad de oficio, iura novit curia, son acepta-
dos por los sistemas procesales en el con-
texto y “Estado constitucional” siempre que,
esto suponga previamente un diálogo con las
partes y esto, es obviamente el contradicto-
rio previo, entonces, en términos sencillos,
escuchar primero a las partes y decidir des-
pués. Lo más próximo de un contradictorio
diferido en este contexto es una decisión sor-
presa, y las decisiones sorpresa o como se
suelen llamar de “tersa via” como los ita-
lianos la conocen, es incompatible con un
modelo de proceso que debe ser más respe-
tuoso de las garantías constitucionales.
Ahora respecto al contradictorio previo y
diferido según esta regla establecida por
el X Pleno Casatorio dejaría potestad del
20 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
juzgador determinar en qué casos y depen-
diendo como muy bien dice la naturaleza del
proceso, lo que me lleva a pensar que posi-
blemente en la práctica judicial acontezca
la misma situación antes de la reforma del
Código Procesal Civil respecto del artículo
que regula el llamado aseguramiento del
contradictorio, y esta idea, no puede ser de
otro modo que “previo” mas no “diferido”,
reitero este punto y este riesgo el cual se está
asumiendo en este tipo de decisiones a los
justiciables de ser reconocido al contradicto-
rio como un derecho fundamental de carác-
ter procesal en su sentido previo, a conver-
tir más bien en reforzar esta potestad del
juez de determinar en qué casos se utilizará
el previo y el diferido, esto me lleva a pen-
sar que, posiblemente en la práctica judicial
los tribunales tiendan más a utilizar el pre-
vio que el diferido. Ahora, este criterio de
decir “dependiendo de la naturaleza del pro-
ceso” es bastante incierto e indeterminado
porque alguien se preguntaría ¿qué significa
de naturaleza del proceso? ¿esto puede ser
que sea el simple o complejo? ¿de acuerdo
a la naturaleza de la pretensión? En fin, pue-
den darse una serie de situaciones en la que
se discuta por qué se entiende por naturaleza
del proceso.
Reitero mi posición, que lo más recomen-
dable en el ejercicio de las iniciativas ex ofi-
cio, incluyendo las pruebas de oficio, es que
se articule mediante el contradictorio previo
o el sentido fuerte del contradictorio, como
dirían algunos teóricos italianos como el
profesor Nicola Picardi, y además conviene
agregar aquí, que al menos tres elementos
importantes que pocas veces se tienen en
cuenta respecto al contradictorio previo es
la dimensión procesal, epistémica y psicoló-
gica del contradictorio respecto de la prueba
de oficio.
En el primer punto, sobre la relevancia de
la dimensión procesal del contradictorio
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
respecto la prueba de oficio, es porque per-
mitirá al juzgador escuchar primero a las
partes y decidir después, este procedimiento
lógico permite evidenciar que se trata de una
especie de democratización del poder del
juez y de algún modo permite excluir toda
posibilidad de ser un poder único, exclusivo
y excluyente de las partes, sino más bien sea
el resultado del diálogo con los justiciables.
Por tanto, el sentido fuerte se distingue del
contradictorio en sentido débil o formal, por-
que permite también un involucramiento del
juzgador para dirigir el contradictorio. Este
sería el fundamento de la dimensión procesal
del contradictorio previo que debe conside-
rarse en la práctica judicial. Hay una dimen-
sión pocas veces advertida o puesta en énfa-
sis que es la dimensión epistémica, el hecho
de que se escuche previamente a las partes,
permitirá al juzgador tener mayor conoci-
miento, información, datos cognitivos para
determinar por incorporar o no este nuevo
elemento de prueba Es más, en esta tarea o
en esta oportunidad de escuchar a las par-
tes, pueden presentarse nuevos elementos
de prueba, de ser el caso que al final deter-
minarán al juzgador tener mayores elemen-
tos de juicio para decidir si incorpora o no.
Es la dimensión o valor epistémico de la
prueba de oficio que pocas veces se pone
en mención y que creo que debería consi-
derarse y que calza obviamente con el con-
tradictorio previo y no con el contradictorio
diferido.
Finalmente, respecto de la dimensión psico-
lógica del contradictorio previo, nos muestra
de que las posibilidades de que el juzgador
pueda incurrir en determinados sesgos cog-
nitivos está presente cuando decide incor-
porar elementos de prueba. Los especialis-
tas en psicología conductual respecto a la
toma de decisiones proponen de que la mejor
forma de evitar sobre todo el sesgo de con-
firmación es corroborar o poner en discusión
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
todo elemento que en primer momento el
juez pueda conocer, porque según el sesgo de
confirmación nos dice que la persona tiende
a asumir ciertos criterios a priori a partir de
las primeras impresiones o el primer dato
que pueda tener a primera vista, que podría
inducir a un error en la decisión sobre los
hechos materia del caso, entonces, la mejor
forma para controlar este sesgo que puede
llevarnos a un error, es a partir de la discu-
sión, análisis, revisión de la información y
todo esto, en términos procesales es el con-
tradictorio previo. Por tanto, desde esta pers-
pectiva creo que sería bueno que, en la prác-
tica judicial, los jueces a pesar de que tienen
esta opción tiendan mejor a utilizar el contra-
dictorio previo y no tanto el diferido.
Una cuestión final en esta pregunta, es que
la Corte Suprema no nos dice si es previo o
diferido, cuáles son los pasos a seguir, cuál
es el procedimiento a seguir, por tanto, este
tipo de cuestiones deberían de esclarecerse.
RENZO CAVANI: La sentencia plenaria ha
instituido una regla a partir de una interpre-
tación del artículo 194 del CPC que está muy
lejos de ser la más conforme con la garan-
tía constitucional del contradictorio. Dada la
injerencia que puede generar la incorpora-
ción de una prueba por parte del juez, cuando
el artículo 194 habla del “derecho a la contra-
dicción” de las partes, la lectura más garan-
tística es que estas deben tener la oportuni-
dad de influir en la decisión del juez antes
de que esta sea adoptada. Este es el contra-
dictorio previo que, a fin de cuentas, debe
ser entendido como la regla general en toda
decisión del juez (aunque el CPC está muy
lejos de abrazar este entendimiento). La sen-
tencia plenaria, por tanto, con su interpreta-
ción constitucionalmente pobre, ha generado
una antinomia muy grave que, a mi juicio,
debe resolverse a favor de la regla del CPC y
de la garantía del contradictorio.
21

Comentario relevante
de César Higa
Si bien la audiencia preliminar no
está regulada en nuestro Código
Procesal Civil, considero que sí debe
existir una audiencia donde se fijen
los términos del debate. Ello, es un
principio de racionalidad de cual-
quier intercambio de puntos de
vista, ¿cómo se podría llevar ade-
lante un debate racional si es que
previamente no se han fijado los
puntos sobre las cuales discrepamos?
Por ello, más allá de que esté expre-
samente regulado en una norma,
creo que la determinación previa de
las cuestiones controvertidas y que
debe hacer cada parte es una activi-
dad imprescindible para una discu-
sión racional entre estas frente a la
autoridad.
6. ¿Considera adecuado que el X
Pleno Casatorio Civil haya dis-
tinguido entre el proceso oral
y escrito respecto al momento
en que deba ser actuada la
prueba de oficio? ¿Qué opinión
le merece que también se haga
referencia a una audiencia pre-
liminar que no esté prevista en
el Código Procesal Civil?
CÉSAR HIGA: Si bien la audiencia preli-
minar no está regulada en nuestro Código
Procesal Civil, considero que sí debe exis-
tir una audiencia donde se fijen los términos
del debate. Ello, es un principio de racio-
nalidad de cualquier intercambio de puntos
de vista, ¿cómo se podría llevar adelante un
debate racional si es que previamente no se
han fijado los puntos sobre las cuales dis-
crepamos? Por ello, más allá de que esté
22 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
expresamente regulado en una norma, creo
que la determinación previa de las cuestiones
controvertidas y que debe hacer cada parte
es una actividad imprescindible para una dis-
cusión racional entre estas frente a la auto-
ridad. Sin perjuicio de lo anterior, dejaría a
los procesalistas civiles que determinen si es
que ese principio se puede inferir de las nor-
mas vigentes que regulan el proceso civil en
nuestro país.
LUIS ALFARO: A mí me parece que esta
manera de legitimar la existencia de estas
dos formas del proceso en el sistema proce-
sal civil peruano, es bastante peligroso, como
sabemos nos guste o no el Código Procesal
Civil es la única ley procesal civil vigente
en el Perú, está claro que existe un proyecto
piloto coordinado por Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial que intenta poner énfasis a la
oralidad respecto de la escritura, pero entién-
dase bien, no hay un proceso en ninguno de
estos dos casos que sea exclusivamente oral
o exclusivamente escrito. En ambos casos
existen en el proceso formas por decirlo en
términos más concretos o técnicos, existe el
uso de la forma oral o forma escrita, tanto en
el Código Procesal Civil claro está respecto
del “Proyecto Piloto de Modernización del
Despacho Judicial de los Juzgados Civiles y
el Módulo Corporativo Civil de Litigación
Oral”, por lo que en ambas normatividades
existen elementos o formas orales y escri-
tas, de hecho la mayoría de sistemas proce-
sales asume un modelo que intenta reunir de
una manera armónica tanto la técnica de la
oralidad como la de la escritura, entonces,
es bastante riesgoso o al menos discutible
que la Corte Suprema haya considerado esta
situación como para establecer el momento
que deba actuarse a partir de esta situación
de proceso oral y proceso escrito, sobre todo
porque como reitero, en ambos casos, tanto
en el CPC como el Proyecto Piloto men-
cionado, existen actos procesales que están
realizados, regulados o formalizados en la
manera escrita y en la oral, ciertamente que
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
en el Proyecto Piloto se pone más énfasis en
la oralidad pero no se elimina la escrita.
Aquí con la precisión, los modelos proce-
sales contemporáneos asumen una suerte
de armonización entre lo escrito y lo oral,
donde se pretende a partir de esta regla ver
una exclusión con dos modelos distintos en
la realidad que existen en la convivencia de
estas dos técnicas. Lo mismo también res-
pecto del tema de la audiencia preliminar,
habría que precisar en todo caso que puede
ser al momento final de esta audiencia, pero
creo que hay que tener mucho cuidado con
estas formas de legitimar un proceso oral y
escrito que no responde a las reglas procesa-
les legales civiles que tenemos más allá del
Proyecto Piloto mencionado que intenta pues
aplicarse de manera progresiva en el Poder
Judicial, creo que es un punto que debemos
considerar.
RENZO CAVANI: No es adecuado. Inde-
pendientemente de que el proceso sea “oral”
o “escrito”, el artículo 194 del CPC esta-
blece muy claramente la oportunidad en que
se debe ejercitar esta situación jurídica. A mi
juicio, esta se activa únicamente cuando el
juez considera que los medios probatorios
obrantes en el proceso no le generan “con-
vicción” (entiéndase: la hipótesis del deman-
dante o demandado no está confirmada). Para
ello, evidentemente, tiene que haberlos valo-
rado, es decir, ya debe haberse comenzado
a formarse la decisión en el ámbito psicoló-
gico. Si esto es así, entonces esto solo puede
darse luego de la actuación de las pruebas,
cuando ha llegado el momento de senten-
ciar, dado que es en la actuación de las prue-
bas que se extrae información que antes no
se tenía. La regla del artículo 194 no hace
ningún tipo de distingo entre “procesos ora-
les” y “procesos escritos” porque, de hecho,
dicha distinción es irrelevante para la oportu-
nidad de emplear dicha figura. La sentencia
plenaria, lamentablemente, termina creando
una regla que no existe en el Código Procesal
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
Civil: la permisión del juez de incorporar
pruebas de oficio en el contexto de procesos
orales aun cuando no haya valorado las prue-
bas. Esto, a mi juicio, es ilegal.
Otro problema, tal vez más serio, es que el
así llamado Reglamento de Actuación del
Modelo de Litigación Oral aprobado por
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial es
ilegal por dos razones: i) instituye reglas
incompatibles con el Código Procesal Civil
desviando del procedimiento previamente
establecido (art. 139, inc. 3, par. 2 Const.);
y ii) porque existe reserva de ley para regu-
lar el proceso judicial. Por ello, el hecho de
que la sentencia plenaria haya asumido que,
actualmente, existen procesos civiles “ora-
les” y “escritos” significa, simplemente, que
no ha considerado el proceso legalmente ins-
tituido por el CPC y sí, más bien, un pro-
ceso diseñado mediante una norma infrale-
gal que ha terminado modificando el primero
y que ni siquiera está vigente en la mayor
parte de distritos judiciales del país. Esto es
muy grave.
7. La sexta regla del X Pleno per-
mita al juez actuar de oficio las
pruebas del demandado decla-
rado rebelde, incluso cuando
aquellas hayan sido rechaza-
das por cuestiones de “forma”
(en palabras del pleno). En este
caso, ¿no estaría el juez subro-
gándose a una de las partes, lo
cual colisionaría con el artículo
194 del CPC y la tercera regla
numeral F de este mismo pleno?
CÉSAR HIGA: Con relación a esta flexibi-
lización de introducir pruebas ante el com-
portamiento descuidado o, peor aún, mali-
cioso por parte de los litigantes, creo que
el juez debería tener cuidado de incentivar
ese tipo de comportamientos. Para evitar
ello, creo que es necesario que exista una
audiencia o fase donde se delimite los puntos
23

Comentario relevante
de César Higa
Con relación a esta flexibilización de
introducir pruebas ante el comporta-
miento descuidado o, peor aún, mali-
cioso por parte de los litigantes, creo
que el juez debería tener cuidado de
incentivar ese tipo de comportamien-
tos. Para evitar ello, creo que es nece-
sario que exista una audiencia o fase
donde se delimite los puntos contro-
vertidos y qué se espera de cada parte
y cuáles serán las consecuencias que
se producirán en caso no cumplan
con ello.
controvertidos y qué se espera de cada parte
y cuáles serán las consecuencias que se pro-
ducirán en caso no cumplan con ello.
LUIS ALFARO: A mi parecer, esta es una
regla muy discutible, desde la postura asu-
mida por la Corte Suprema, es decir, una
perspectiva en donde la búsqueda de la ver-
dad es el objetivo principal que se quiere
de la prueba de oficio, entonces uno podría
pensar que existirían ciertas situaciones que
permitan que las pruebas que no han sido
presentadas en un primer momento, sean
aceptadas en momentos posteriores, de algún
modo parecería haber una visión de la pre-
clusión extremadamente flexible, todos esta-
mos de acuerdo de repente en que la flexibi-
lidad de la preclusión no es un lugar común
en el Código Procesal Civil, puesto que en
esta se regula la preclusión en sentido rígido
y que a partir de esta regla estaríamos frente
a una nueva dimensión o concepción de la
preclusión en sentido flexible, pero que sería
extremadamente flexible. Creo que en este
punto de la posibilidad de incorporar medios
de prueba de aquella persona demandada
24 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
que ha sido declarada rebelde hay que deter-
minarlo con cuidado y bastante precisión,
porque pueden existir algunos casos en
donde la rebeldía no es una situación o posi-
ción genuina, sino que puede ser el resultado
de algunas situaciones de repente de fuerza
mayor o que no hayan permitido al justicia-
ble demandado presentarse al proceso, no
porque no lo quiso hacer, sino por situacio-
nes como viaje o enfermedad o cualquier
otra que lo amerite. Entonces, todas estas
situaciones particulares creo que, podrían
admitirse la incorporación de sus elementos
de prueba, pese a que había sido declarado
rebelde, esto me lleva a pensar en aquella
institución que existe en otros sistemas pro-
cesales llamada el rebelde involuntario, en
este contexto podría aceptarse la posibilidad
de incorporar pruebas a través del ejercicio
de esta iniciativa probatoria.
Respecto del extremo “considera usted que
con esta actuación el juez estaría subrogando
a alguna de las partes, lo que colisionaría
con el artículo 194 del CPC y la tercera regla
numeral F de este mismo pleno”. Aquí la res-
puesta es clara, la prueba de oficio en general
no busca reemplazar la actividad de las par-
tes o no busca reducir que las partes dejen de
acreditar sus hechos, sino todo lo contrario,
pues a través de la regla muy conocida de lo
que viene hacer la comunidad o adquisición
de prueba (principio antiguo de la activi-
dad probatoria) en virtud del cual los medios
probatorios presentados al proceso de algún
modo por decirse en términos sencillos dejan
de pertenecer a las partes y forman parte de
todo el acervo probatorio, indistintamente
de quien lo presentó, eso significa de que el
juez al momento de verificar o hacer la valo-
ración probatoria individual y luego holís-
tica no está vinculado por quien lo presentó,
pues en esta actividad de reconstrucción de
los hechos el juez determinará qué hechos
están probados o no, sin considerar de quien
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Comentario relevante
de Luis Alfaro
La posibilidad de incorporar medios
de prueba de aquella persona
demandada que ha sido declarada
rebelde hay que determinarlo con
cuidado y bastante precisión, por-
que pueden existir algunos casos en
donde la rebeldía no es una situa-
ción o posición genuina, sino que
puede ser el resultado de algunas
situaciones de repente de fuerza
mayor o que no hayan permitido al
justiciable demandado presentarse
al proceso, no porque no lo quiso
hacer, sino por situaciones como
viaje o enfermedad o cualquier otra
que lo amerite.
presentó el medio de prueba, sea las partes o
el mismo juzgador, este principio de adquisi-
ción de prueba creo que es bastante esclare-
cedor en el hecho de que en ningún momento
el juez cuando incorpore estos elementos de
prueba esté pensando en beneficiar a una u
otra parte, de hecho cuando el juez recons-
truye los hechos del caso, se determinará si
estos son verdaderos o falsos y, por tanto,
será una sentencia fundada o infundada.
Esto significa que no hace alguna actividad
de subrogación ni reemplaza a las partes; la
información, datos cognitivos aportados por
las partes, llegado el momento final sirven al
juzgador para reconstruir los hechos, indis-
tintamente de quien los aportó, por tanto, el
juez a priori no puede saber si estos medios
de prueba finalmente permitirán reconstruir
los hechos y que eventualmente declare una
sentencia fundada o infundada, conside-
rando que se trata de solo uno u otros ele-
mentos que van a ser analizados de manera
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
individual y luego conjunta, las inferencias
probatorias que puede extraer se realizarán
de manera individual y luego de manera con-
junta, en ese sentido, aquí no hay ninguna
subrogación o ninguna actividad de reem-
plazo a las partes.
RENZO CAVANI: Esta regla es la que
mayor preocupación me ha generado, puesto
que genera comportamientos absolutamente
maliciosos, como, por ejemplo, al margen
de ser declarado rebelde o de presentar una
serie de pruebas al momento de formular su
acto postulatorio, forzar la incorporación de
pruebas nuevas sin respetar los límites de
los artículos 429 y 374 del CPC, que regu-
lan los requisitos para el ofrecimiento de
medios de prueba extemporáneos. Se trata,
una vez más, de una regla que contraviene
expresamente varias normas de la legisla-
ción procesal, como la del artículo 189 del
CPC (los medios probatorios se ofrecen con-
juntamente con los actos postulatorios) y la
que prohíbe al rebelde ofrecer las pruebas
que pudo haber ofrecido si es que hubiese
comparecido.
La sentencia plenaria, pues, además de flexi-
bilizar ilegalmente el rígido sistema de ofre-
cimiento de pruebas (aunque, verdad sea
dicha, ya lo hizo en la sentencia del Tercer
Pleno), incentiva a que las partes y sus abo-
gados actúen maliciosamente a través de una
clara subrogación en la actividad de la parte
negligente. Otra cosa muy diferente sería si
las partes acuerdan inaplicar el artículo 189
y, por tanto, poder ofrecer pruebas que no
califican como nuevas o que no se refieren a
hechos nuevos (en términos de los arts. 429
y 374), posteriormente a sus actos postulato-
rios. Pero aquí hay un acuerdo que, a mi jui-
cio, sí es posible que sea permitido. La sen-
tencia plenaria, en cambio, premia a la parte
maliciosa y castiga a aquella que se sometió
a las rígidas reglas del CPC.
25

Comentario relevante
de Renzo Cavani
La 7ma. regla es la que mayor preo-
cupación me ha generado, puesto
que genera comportamientos abso-
lutamente maliciosos, como, por
ejemplo, al margen de ser declarado
rebelde o de presentar una serie de
pruebas al momento de formular su
acto postulatorio, forzar la incorpo-
ración de pruebas nuevas sin respe-
tar los límites de los artículos 429 y
374 del CPC, que regulan los requi-
sitos para el ofrecimiento de medios
de prueba extemporáneos. Se trata,
una vez más, de una regla que con-
traviene expresamente varias nor-
mas de la legislación procesal.
8. ¿Considera adecuada la regla
que dispone que la apelación
contra la resolución que ordena
prueba de oficio se concederá
sin efecto suspensivo y con la
calidad diferida?
CÉSAR HIGA: Al no ser un especialista
en Derecho Procesal Civil o un litigante en
estas materias, no estoy capacitado para res-
ponder esta pregunta.
LUIS ALFARO: La Corte Suprema enfrenta
directamente esta duda o incertidumbre si
procede o no la apelación, entonces la Corte
Suprema merece con buen tino y asumiendo
una posición acepta que sí procede la apela-
ción, y esta debe ser considerada sin efecto
suspensivo y con la calidad diferida, esto
significa que cualquier persona o parte en
la que está en el proceso donde se ha incor-
porado un elemento de prueba y considera
que puede apelar, lo hará y esa apelación
quedará reservada a efectos de que con la
26 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
sentencia pueda resolverse esta situación,
porque me parecería que, es coherente con
los diversos sistemas procesales que reco-
nocen esta potestad en donde no hay nin-
guna proscripción o prohibición que la deci-
sión sea impugnada. Máxime el artículo que
reconoce la prueba de oficio exige la motiva-
ción y esta no solamente es para que las parte
conozcan las razones que llevaron a tal deci-
sión, sino también para permitir un adecuado
ejercicio del control intersubjetivo de estas
decisiones, que es lo que se conoce como
una dimensión, propósito o finalidad endo-
procesal que nos decía Michele Taruffo res-
pecto de la motivación, por tanto, creo que
todos saludamos y estamos de acuerdo con
esta posibilidad de que las pruebas de oficio
tranquilamente, y sin ningún tipo de esfuer-
zos interpretativos a partir del enunciado que
establecía después de la reforma que sí pro-
cede la apelación o no procede la apelación
siempre que hayan o no cumplido con los
límites antes mencionados, entonces habría
que hacer allí una interpretación a contrario
sensu de la regla. Con esta decisión la Corte
Suprema esclarece y refuerza las posibilida-
des de que los destinatarios de esta iniciativa
probatoria del juez puedan apelar, cuestionar,
pedir un reexamen de esta decisión.
RENZO CAVANI: Mi lectura del artículo
369 del CPC es que, cuando la ley no indica
expresamente si es que la apelación sin
efecto suspensivo se debe conceder con cali-
dad de diferida, el juez tiene la discreciona-
lidad para decidir la reserva del trámite. Esto
obedece, según entiendo, a que el juez debe
analizar el caso concreto para determinar si
es que correspondería o no formar un cua-
derno para que el juez de apelación conozca
inmediatamente el recurso o si es más conve-
niente retener el trámite normal del recurso.
Precisamente por ello es que considero que
no es posible que la Corte Suprema pueda
sustituirse en el legislador y crear una regla
limitando esta discrecionalidad del juez
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
(dicho sea de paso, no existe fundamenta-
ción que justifique esta regla).
Sin perjuicio de ello, un punto a conside-
rar, previo a discutir sobre la apelación dife-
rida, es la norma contenida en el artículo 194
que consagra la inimpugnabilidad de la deci-
sión que ordena la prueba de oficio. Aquí
hay una clara prohibición de recurrir que
bien puede ser inconveniente o muy nociva
teniendo en cuenta nuestra práctica (tal como
efectivamente lo creo), pero no considero
que sea inconstitucional. El problema es
que la redacción del texto es como sigue:
“(…) siendo esta resolución [la que ordena
las pruebas de oficio] inimpugnable, siem-
pre que se ajuste a los límites establecidos
en este artículo”. Podría entenderse que, si
se alega el incumplimiento de algún requi-
sito (por ejemplo, conexión de la prueba con
la fuente de prueba o los hechos alegados
por las partes), entonces ya resolución pasa a
ser un auto impugnable como cualquier otro
y, por tanto, apelable. Empero, no considero
correcto entender que la resolución pueda
convertirse en apelable solo porque el ape-
lante (perjudicado con la decisión de incor-
porar la prueba de oficio) considera que no
se cumplió algún requisito; evidentemente,
si es que decide apelar es porque entiende
que existe un error o vicio en la decisión. En
esta hipótesis, la norma de la inimpugnabili-
dad se convertiría en inaplicable y perdería
todo sentido.
Lo que sí considero posible es formular un
pedido de nulidad contra la resolución, argu-
mentando que esta estaría viciada, por ejem-
plo, por estar mal motivada, y, contra el
nuevo auto pronunciándose respecto de la
improcedencia o infundabilidad del pedido
de nulidad, presentar recurso de apelación.
Aquí no se aplica el artículo 360 del CPC
porque se trata de un recurso contra una deci-
sión que no está inmunizada por la norma
de la inimpugnabilidad. Pero, de cualquier
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
manera, diferir o no el trámite contra esta
resolución que se pronuncia sobre el pedido
de nulidad dependerá exclusivamente del
juez, con todos los peligros que ello pueda
traer.
9. ¿Qué aspectos relevantes con-
sidera que dejó pasar el X Pleno
Casatorio Civil?
CÉSAR HIGA: Un punto interesante que se
debió discutir con mayor profundidad es por
qué la prueba de oficio debe ser entendido
como una facultad y no como una potestad a
utilizar en caso se conozca de cierta informa-
ción que puede enriquecer el acervo probato-
rio del juez y aproximarse de mejor manera
a la verdad.
Si la prueba de oficio es considerada como
una facultad, el juez es libre de decidir en qué
casos la utiliza y ello no puede ser impug-
nado, dado que el ejercicio de una facultad
depende de la voluntad del juez. Ahora bien,
sí creo que hubiese sido necesario que se dis-
cuta por qué debe ser una facultad y no un
deber, por parte de los jueces, la utilización
de la prueba de oficio.
LUIS ALFARO: Uno de los problemas en la
práctica judicial respecto a la prueba de ofi-
cio es que los juzgadores no les resulta sen-
cillo determinar cómo o qué pasos o proce-
dimiento deben seguir para que se puedan
incorporar estas pruebas de oficio, enton-
ces allí tenemos esa incertidumbre que ha
quedado en vacío, porque no se ha pronun-
ciado la Corte Suprema, solo mencionaba
qué puede ser previo o diferido, pero en nin-
guno de los casos nos dice qué pasos seguir.
La doctrina procesal en algunas investigacio-
nes habíamos propuesto ciertas soluciones
ante esa incertidumbre, esta es la necesidad
muy apremiante en la práctica judicial sea
previo o diferido si se quiere, estas son situa-
ciones que creo debió esclarecerse.
27

También respecto de la posibilidad de que
se ejerza en una sola oportunidad, creo que
habría alguna posibilidad excepcional de uti-
lizarla una vez más, porque pueden presen-
tarse situaciones quizá en segundo grado en
la que con mayor examen del caso habría la
posibilidad de incorporar un nuevo elemento
de prueba de repente, confiando en que solo
se puede utilizar una sola vez. Pero no se
dice nada sobre si se puede utilizar una vez
por instancia o pueden utilizarse en más de
un caso, creo que estas son las situaciones
que quedaron pendientes, y que podrían en la
práctica judicial ir mejorando.
RENZO CAVANI: Uno de los puntos más
relevantes que la sentencia plenaria dejó
pasar fue, indudablemente, no ofrecer razo-
nes sobre cómo interpretar la prohibición de
sustituir la carga probatoria de las partes del
artículo 194 del CPC. No hubo una adecuada
reflexión sobre la distinción entre carga de
aportar y carga de la prueba como regla de
juicio y, por tanto, no hay cómo entender
las situaciones en que la prueba de oficio, en
caso de ser ordenada, no sustituye alguna de
estas cargas. Procuré hacer énfasis en este
punto en mi ponencia de amicus curiae, pero
parece que no se le dio demasiada impor-
tancia. Tampoco queda claro cuando, en las
reglas vinculantes posteriores, la sentencia
28 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
plenaria parece entender la prueba de oficio
como la regla general para ciertos aspectos
específicos (reglas décima y undécima) o,
peor aún, como un mecanismo de igualación
entre las partes (regla duodécima). Con ello
se pierde la excepcionalidad anunciada en la
regla primera y, por cierto, plasmada en el
artículo 194 del CPC.
De cualquier manera, considero que el prin-
cipal problema reside en pretender sustituir a
la legislación –por demás defectuosa, verdad
sea dicha– con reglas vinculantes cuando no
existe ninguna competencia para que nin-
gún juez de la República, en ejercicio de su
función jurisdiccional, pueda hacerlo. Más
bien, la Constitución es muy clara cuando,
en su artículo 146 par. 3, dice que los jueces
están sometidos a ella y a la ley. Esto quiere
decir, en mi opinión, que los jueces están
prohibidos de alterar el procedimiento pre-
visto por ley (art. 139, inc. 3, par. 2) y, en su
actividad interpretativa, no pueden terminar
modificando las reglas establecidas por el
legislador (nótese que en el caso del control
difuso no hay propiamente alteración sino
una inaplicación, en la línea de los artículos
51 y 138, par. 2, Const.), sustituyéndolas por
aquellas que les parezcan más apropiadas.
Para eso existe un poder legislativo que, sea
delegado o no, sí que tiene la competencia
para modificar los textos normativos.
 ESPECIAL

EL X PLENO CASATORIO*

Juan F. Monroy Gálvez**

RESUMEN

Para el autor, la reciente sentencia plenaria sobre prueba de oficio ha perdido la opor-
tunidad de cumplir la función de orientación respecto de la vigencia del ordenamiento
jurídico. Así, la considera innecesariamente extensa y, además, sostiene que desperdi-
cia la oportunidad de identificar los temas discutidos y sus propuestas. El autor critica
igualmente que no se haya precisado el ámbito específico en que el juzgador debe decidir
entre dos opciones: incorporar un medio probatorio para acreditar mejor un hecho, o no
amparar la pretensión o defensa de la parte. Por último, considera que el tema más dis-
cutible de la sentencia plenaria es haber asumido que la búsqueda de la verdad es el fin
esencial del proceso.

MARCO NORMATIVO Recibido : 17/11/2020

Aprobado : 19/11/2020
• Código Procesal Civil: art. 194.

PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba

I. Una primera prevención
de oficio / Pleno Casatorio Civil / Precedente judicial
vinculante.
El propósito del artículo 4001 del Código Pro-
cesal Civil (en adelante CPC) fue establecer

* “La verdad, que tanta dignidad confiere a la historia, es apenas la ausencia de contradicción entre las versiones reci-
bidas de un hecho; pero ningún hecho es inmune a la interpretación, ni puede eludir su carácter de función, cuyo
valor se modifica según el contexto histórico de cada nueva lectura”. (Edgardo Cozarinsky).
** Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del Estudio Monroy
Abogados.
1 Código Procesal Civil
Artículo 400.- Precedente judicial
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia
que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publi-
can obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51 29

un punto de avanzada de lo que más adelante
debería haber producido la incorporación de
la doctrina del Precedente y la del Stare Deci-
sis en sede nacional. Sin embargo, la Corte
Suprema (en adelante la Corte) fue muy con-
servadora en el empleo del enunciado citado,
lo prueba el hecho que el primer Pleno casa-
torio en la historia del Derecho peruano recién
ocurrió en el 2007, esto es, catorce años des-
pués de haber entrado en vigencia el CPC.
Lo expresado no constituye un cuestiona-
miento. Si se toma en cuenta, por ejemplo, el
número de precedentes expedido por el Tri-
bunal Constitucional desde la vigencia del
Código Procesal Constitucional en diciembre
de 2004 (52 hasta diciembre de 2018), surge la
duda sobre si en instituciones sensibles como
esta haya que preferir la abundancia a la esca-
sez. Solo faltaría conocer las razones que han
determinado los excesos de uno y la parque-
dad de la otra para eliminar la incertidumbre.
Con prescindencia sobre si la regulación
vigente es la más idónea o no, el objetivo
a lograrse con un sistema de Precedentes
es permitir que la sentencia constitucional
o suprema, según sea el caso, adicione a su
efecto inter partes un efecto extrajurisdiccio-
nal. El objetivo con este último es que, tratán-
dose de un órgano de cierre del sistema, sus
decisiones, trascendiendo el caso concreto,
establezcan líneas de actuación (jurídica, polí-
tica, axiológica) en el ámbito del grupo o clase
social a la que está dirigida y, por extensión,
a toda la comunidad.
Lo dicho prietamente significa, también, que
el prestigio, la autoridad y el reconocimiento
social que puede tener un órgano de cierre,
y con él todo el sistema al cual está adscrito,
depende y mucho de la manera cómo desem-
peñe esta función.
Que la Corte Suprema solo haya expedido
diez sentencias plenarias (en adelante, SP)
en 27 años no constituye por sí, entonces, un
dato negativo. Lo importante es investigar
30 pp. 29-51 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
si con tales decisiones ha establecido crite-
rios claros a seguir, con prescindencia del
hecho que los compartamos o no. En el VIII
Pleno casatorio, por ejemplo, la Corte deci-
dió, con efecto vinculante, que la transfe-
rencia que hace un cónyuge de un bien de
la sociedad conyugal sin participación del
otro, se tutela con una pretensión de nulidad.
A pesar de que, en mi opinión, se trata de un
caso de ineficacia, la SP ha definido el tema y
así quedará hasta que llegue en casación una
sentencia por la causal de apartamiento de la
regla, y la Corte, entonces, decidirá si ratifica
o cambia su propia regla.
Con estos antecedentes, queda definido que
una SP tiene proyección normativa, por lo
menos desde la óptica de su vinculación con
el universo de los receptores que, por cierto,
son muchos más que las partes. Esa es su
trascendencia. Por esa razón, la Corte debe
ser en extremo cuidadosa cuando expide una
SP, en tanto puede tratarse, social y política-
mente, de lo más valioso que un órgano judi-
cial de cierre puede aportar a su comunidad.
II. La segunda prevención
El presente trabajo no va a desarrollar la opi-
nión que el autor tiene sobre el tema de la
actuación probatoria oficiosa. Considero que
los comentarios que van a ser compartidos
sobre la sentencia a ser analizada deben ser
apreciados aisladamente, libres de cualquier
contraste. De hecho, lo más trascendente de
lo que pretendo describir –que en este caso
es sinónimo de denunciar– ni siquiera pasa
por tener una idea distinta a la que desarrolla
la SP sobre el instituto investigado. Lo que
se ha encontrado sobrepasa cualquier intento
de contrastarlo con otras propuestas. En ese
sentido la SP es extraordinaria.
III. Comentarios a la Sentencia Ple-
naria (SP)
Primer tema: En el Considerando Cuarto
de la Sección V (Análisis del caso), la SP
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

describe un error incurrido por la Sala Supe-
rior que, al considerar que existe una insufi-
ciencia en la demanda al momento de iden-
tificar con precisión el objeto material de
la pretensión (el bien sub judice), en lugar
de emplear el artículo 194 del CPC2 decide
declarar improcedente la demanda.
Comentario:
Varios asuntos en una sola afirmación. El
primero es que la invocación de la legitimi-
dad para obrar no es exigible acreditarla bajo
sanción de rechazo de la demanda (que es
la declaración de improcedencia), salvo que
sea manifiesta3. Por tanto, si durante el pro-
cedimiento el juez considera que tal calidad
(en este caso la de propietario, dado que se
trata de una demanda reivindicativa) no ha
sido acreditada, la demanda debe ser decla-
rada infundada.
El error incurrido se debe a una interpreta-
ción defectuosa del artículo 425 inciso 4 del
CPC4. Este inciso se refiere al deber de acre-
ditar el título por el cual el firmante está apto
para demandar en nombre de otro. El caso
del heredero o del cónyuge respecto de un
bien común, por ejemplo.
Este error es clave para encontrarle sen-
tido a la SP. En efecto, si a la Corte no le
parece errada la declaración de improceden-
cia de la Sala es porque la comparte. Y si
es así, no tiene sentido que la anule por no
haber actuado prueba de oficio, en tanto esta
(la actuación probatoria oficiosa) tiene que
ver con el mérito de la demanda (fundada o
infundada) y no con la validez del procedi-
miento (procedencia o improcedencia). Pre-
cisemos para evitar equívocos: el poder pro-
batorio del juez sirve para resolver el mérito
no la validez del procedimiento. Mal inicio.
Aunque puede resultar un asunto menor,
hubiera constituido un aporte valioso que
la Corte enseñara que no procedía que ella

2 Código Procesal Civil

Pruebas de oficio
Artículo 194.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adi-
cionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la
fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no
reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo
esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las
pruebas de oficio.
El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la
audiencia de pruebas o a una especial.
3 Código Procesal Civil
Improcedencia de la demanda
Artículo 427.- El juez declara improcedente la demanda cuando:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
(…)
4 Código Procesal Civil
Anexos de la demanda
Artículo 425. - A la demanda debe acompañarse:
(…)
4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comu-
nes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de inte-
rés y en el caso del procurador oficioso.
(…)

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51 31

Comentario relevante del autor
Si a la Corte no le parece errada la
declaración de improcedencia de la
Sala es porque la comparte. Y si es
así, no tiene sentido que la anule
por no haber actuado prueba de
oficio, en tanto esta (la actuación
probatoria oficiosa) tiene que ver
con el mérito de la demanda (fun-
dada o infundada) y no con la vali-
dez del procedimiento (proceden-
cia o improcedencia). Precisemos
para evitar equívocos: el poder pro-
batorio del juez sirve para resolver
el mérito no la validez del procedi-
miento. Mal inicio.
misma realice la actuación probatoria de ofi-
cio porque tal actividad está, decididamente,
fuera de su función exclusiva de contralora
de la legalidad, en cambio el ejercicio del
poder probatorio oficioso coadyuva a una
declaración sobre el mérito de un órgano
de grado. Al no describir tal impedimento,
deja una imagen contradictoria en el sentido
que anula la sentencia para que el órgano
de segundo grado actúe un medio probato-
rio, con esa orden está violando una norma
expresa (art, 194 CPC) que prohíbe a los
órganos superiores anulen un fallo y ordenen
al grado inferior que actúe un medio proba-
torio de oficio.
Segundo tema: La segunda regla de la SP
es de considerable importancia5. Si además
no fuera impertinente, se trataría de un esti-
mable aporte a la actividad judicial. La regla
prescribe que los jueces no pueden sustituir
5 Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser
una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.
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los puntos controvertidos por las pretensio-
nes postuladas.
Comentario:
Es cierto que se trata de una práctica errónea
que se ha vuelto inveterada en la actividad
judicial nacional. Al mismo tiempo conviene
precisar, también, que no se trata de una alte-
ración irresponsable del juez. Se origina en
una demanda masiva de justicia que, literal-
mente, ha sepultado entre expedientes al juez
nacional impidiéndole tanto preparar como
conducir las audiencias, tal como lo hizo al
inicio de la vigencia del CPC. Esa es la des-
gracia de asumir la oralidad como la gran
panacea sin tener en cuenta que la falta de
una importante inversión económica, frustra
todo posibilidad de éxito.
Por otro lado, la impertinencia se explica por
sí sola. ¿Qué tiene que ver el incumplimiento
de los jueces en la determinación precisa de
los puntos controvertidos con la prueba de
oficio? Absolutamente nada.
Tercer tema: En el Primer Considerando de
la Sección II (Convocatoria el Pleno Casa-
torio y justificación) se afirma: “Asimismo,
contemporáneamente se acepta, además, que
el recurso de casación persigue también una
finalidad dikelógica, que no es otra que la de
alcanzar justicia en el caso concreto”.
Comentario:
Para empezar, la afirmación sobre la tenden-
cia contemporánea a lograr que una senten-
cia casatoria deba buscar o perseguir la deci-
sión justa no es exacta. El compromiso de
alcanzar la justicia por parte de los órganos
de cierre fue incentivado doctrinalmente en
el último tercio del siglo pasado, y lo fue
en el entendido de que, siendo una función
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
natural a cualquier órgano judicial, no debía
ser ajena a un órgano de casación.
Sin embargo, la afirmación –más brillante
que sólida– descuidó un hecho relevante: si
bien ninguna teoría sustancial sobre la justi-
cia puede tener acogida excluyente en mate-
ria judicial, tampoco parece consistente
aquella tesis de que bastará que un proce-
dimiento sea válido para que la decisión a
obtener sea justa, en tanto la corrección pro-
cedimental ha logrado que se plasme en la
sentencia los efectos previstos en la norma
legal aplicada. Se trata de un positivismo
clásico y superado; en pleno siglo XXI no
puede seguirse repitiendo que el valor con-
tenido en el enunciado, además de ser único,
debe ser asumido como la manifestación de
la justicia deseada o aspirada.
En un proceso, entonces, no está en juego la
obtención de una justicia sustancial pero tam-
poco de una justicia procedimental (aque-
lla que presuntamente se “obtiene” luego de
que se ha seguido un proceso justo). Por lo
demás, nada de lo dicho permite avizorar que
una sentencia casatoria sea el ámbito natu-
ral donde debe aflorar la “justicia del caso”,
atendiendo a que las responsabilidades de
la Corte son otras y, por cierto, mucho más
importantes que la justicia del caso concreto
para lo cual hubo dos grados.
Lo real e indiscutible es que la búsqueda de
la justicia respecto del caso concreto es la
causa primaria del alud de expedientes que
soporta nuestra Corte. Esta decisión de pri-
vilegiar el derecho subjetivo a impugnar res-
pecto de la potestad de la Corte –exclusiva
por lo demás– de establecer líneas vecto-
riales respecto del pensamiento jurídico, y
con ello realizar aportes para afinar los cri-
terios valorativos sobre el modelo de comu-
nidad que debemos alcanzar, ha traído con-
sigo un tsunami de casos que ha colocado a
la Corte en una situación de déficit crónico y
permanente.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51
Comentario relevante del autor
La necesidad de una pulcritud temá-
tica y de una coherencia concep-
tual se impone en la redacción de
una sentencia plenaria. Cuando no
se separa lo relevante de lo que no
es, las consecuencias son lamenta-
bles. Si bien el parágrafo 1.1. de la
Sección III (Consideraciones sobre
prueba judicial y prueba de oficio) se
denomina: Principios y reglas pro-
cesales relativos (sic) a la prueba,
lo que se desarrolla es ciertamente
incomprensible. Varias páginas rea-
lizan una introducción discreta a los
estudios procesales.
Aquí está la clave del estropicio que actual-
mente soportamos. Lo que se extraiga del dis-
positivo normativo como elección interpre-
tativa podría determinar una decisión justa,
pero convertir su obtención en objetivo de
la Corte es “crearle” una función –sin base
normativa– que solo le procurará perjuicios.
Cuarto tema: En el Considerando Noveno de
la Sección II (Convocatoria al Pleno y justi-
ficación) se empieza con una descripción de
los fundamentos legales vigentes para citar a
un Pleno. Es decir, se trata de un tema que,
a todas luces, es irrelevante. Luego se pasa a
describir los Plenos casatorios que se han dado
hasta la fecha. Cuando descripciones como
esta empiezan a aparecer como excesivas en
un documento que tiene un objetivo especí-
fico (describir la razonabilidad –material y
procesal– para emplear el medio probatorio
de oficio) la situación se vuelve preocupante.
Comentario:
La necesidad de una pulcritud temática y de
una coherencia conceptual se impone en la
redacción de una SP. Cuando no se separa
33


lo relevante de lo que no es, las consecuen- por la innumerable cantidad de recursos de

cias son lamentables. Si bien el parágrafo
1.1. de la Sección III (Consideraciones
sobre prueba judicial y prueba de oficio)
se denomina: Principios y reglas procesales
relativos (sic) a la prueba, lo que se desa-
rrolla es ciertamente incomprensible. Varias
páginas realizan una introducción discreta a
los estudios procesales. Así, podemos encon-
trar tratamientos puntuales sobre el Principio
dispositivo, el de contradicción, el de preclu-
sión y también el de inmediación. Y cuando
parece que la exageración en los prelimi-
nares ha concluido, encontramos otra intro-
ducción a la temática de la prueba. Así sur-
gen temas sobre qué es la prueba, cómo se
prueba, el objeto, carga y la fuente de prueba.
Supongo que todos son desarrollados con un
propósito didáctico que, sin duda, escapa y
en mucho al objetivo de un Pleno casatorio.
Por cierto, este vasto desarrollo también
alcanza al fundamento constitucional de la
prueba, a sus etapas (ofrecimiento, admisión,
actuación y valoración) hasta que, final-
mente, muchas páginas después, se llega a
un estudio teórico y normativo (en realidad
comparativo) de la prueba de oficio, al tema
de marras. Como resulta evidente, un desme-
surado desarrollo de temas clásicos del pro-
ceso complica la función didáctica de la SP.
Quinto tema: Una de las manifestaciones
más notorias del nudo gordiano constituido
casación que se conceden y que desbordan
la función de la Corte, se debe al uso mítico
de la norma constitucional para conseguir la
procedencia.
Comentario:
En sede nacional basta que un recurrente cite
los incisos 3 o 5 del artículo 139 de la Consti-
tución6 para que la Corte abra generosamente
sus puertas al recurso.
Una lástima porque sea uno u otro inciso,
su importancia no está en su cita, sino en el
deber de establecer la relación directa entre
aquellos y su violación en el caso concreto.
No recuerdo haber leído un auto de impro-
cedencia del recurso que denuncie la inexis-
tencia de esa conexión. La SP desperdició
la oportunidad de exigir que las referencias
a normas constitucionales violadas en los
recursos de casación deben complementarse
con la descripción clara y precisa de la viola-
ción incurrida.
Sexto tema: En el rubro 2.4.2. de la senten-
cia se presenta una manifestación clara de la
necesidad que condujo a los redactores de
la SP de no dejar nada que hubieran inves-
tigado fuera de la sentencia. Claro, esta acti-
tud puede ser un mérito si se trata de mate-
rial innovador, pero una rémora si se trata de
afirmaciones obvias o contradictorias como
en el caso que paso a describir.

6 Constitución Política del Perú

Principios de la Administración de Justicia
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento dis-
tinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones espe-
ciales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
(…)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trá-
mite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
(…)

34 pp. 29-51 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Comentario:
Se critica al CPC porque “no ofrece un con-
cepto legal” del poder probatorio de oficio.
Más allá de la redundancia (si es una omi-
sión normativa es obvio que es legal), inme-
diatamente después de la crítica aparece una
rectificación y se afirma que “no necesa-
riamente debe ser causa de preocupación”,
sobre todo porque Sentís Melendo enseña
que “tal cometido no hay que buscarlo en los
códigos”. Es decir, la SP critica la ausencia
de definición y luego fundamenta la inuti-
lidad de la crítica. Entonces lo que queda
encima de la mesa es ¿para qué hizo la crí-
tica? No hay justificación razonable.
Lo ocurrido permite recordar que los traba-
jos normativos deben eludir, hasta donde sea
posible, dar definiciones. La razón es que
con ellas se limita la potencialidad creadora
del juez en función de cada caso concreto. En
sistemas jurídicos como el nuestro donde las
normas languidecen en el tiempo, la posibili-
dad de renovar el mandato jurídico reposa en
la actitud de los tribunales para actualizar el
patrón de conducta.
Contrariando la técnica legislativa, el CPC
tiene más de una definición. Sin embargo,
la explicación de por qué se hizo es sencilla:
padecimos un Código que acumuló 81 años
de vigencia durante el siglo XX, un orde-
namiento absolutamente alejado del pensa-
miento científico procesal. No es de extrañar
que, salvo dos o tres obras aisladas, la doc-
trina procesal era desconocida en sede nacio-
nal a diez años del siglo XXI. Ese fue el esce-
nario en el que entró en vigencia el CPC,
lo precisamos con un ejemplo, si la palabra
“litisconsorcio” no fue jamás citada antes de
1990 en sede nacional, resultaba imprescin-
dible dar cuenta normativa de su definición.
Séptimo tema: En la Sección III hay un
rubro denominado Examen teórico y filosó-
fico del problema. Este no es muy teórico y,
con seguridad, no es filosófico.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51
Comentario relevante del autor
En sede nacional basta que un recu-
rrente cite los incisos 3 o 5 del art.
139 de la Constitución para que la
Corte abra generosamente sus puer-
tas al recurso. Una lástima porque
sea uno u otro inciso, su importancia
no está en su cita, sino en el deber
de establecer la relación directa
entre aquéllos y su violación en el
caso concreto. No recuerdo haber
leído un auto de improcedencia del
recurso que denuncie la inexisten-
cia de esa conexión. La sentencia
plenaria desperdició la oportunidad
de exigir que las referencias a nor-
mas constitucionales violadas en los
recursos de casación deben comple-
mentarse con la descripción clara y
precisa de la violación incurrida.
Comentario:
Apreciamos de su contenido, una vez más, el
ánimo de cotejar algunos modelos y técnicas
procesales marcadas por una aproximación
ideológica (no en el sentido marxista sino
conceptual del término). Se trata de líneas de
pensamiento elaboradas por algunos proce-
salistas merecidamente connotados (y otros
no tanto), destinadas a hacer evidente cómo
se manifiesta en el proceso su concepción del
mundo. Es decir, más de lo de siempre.
La información va a ser relevante siempre
que pueda ser demostrado que esas ideas
orientadoras estuvieron presentes durante el
empleo de esos modelos o técnicas proce-
sales; esa debería ser la constatación de que
la concepción inicial constituyó, sin mos-
trarse, el pensamiento matriz que condujo
la conclusión. Sin embargo, estamos ante
una pérdida de tiempo cuando se advierte
35

que el fundamento ideológico pretende ser
incorporado con fórceps una vez concluida
la actividad, a fin de “demostrar” cómo le dio
sentido y propósito a las herramientas proce-
sales empleadas. Lo que acabamos de descri-
bir es la “técnica” más recurrente.
No está en discusión que el tema de la prueba
de oficio puede estar afectado por la disputa
entre una orientación pública o una privada
del proceso. Sin embargo, no olvidemos que
estas, como bien sabemos, jamás se presen-
tan en estado puro, lo que convierte la even-
tual colisión en una discusión gastada, repe-
tida y sosa. Entonces, es exagerado afirmar
que la orientación que se elija será la que
mejor defina su uso. Ello implicaría colocar
la carreta delante de los caballos.
Lo expresado es válido para las distinciones
entre una opción inquisitorial o adversarial
del procedimiento, que es también desarro-
llada en la sentencia. Nos parece demasiada
información sobre su encuadramiento histó-
rico o sobre su importancia en algunas áreas
del derecho (el penal, por ejemplo) más que
en otras, lo cual es explicable inclusive den-
tro del Derecho Privado, pues allí encontra-
mos derechos materiales cuya necesidad de
recibir tutela con función tuitiva es evidente
(de los menores, de los incapaces, de los dis-
criminados negativamente en general).
Se trata de un arsenal teórico que solo con-
funde. La función judicial en un Estado
constitucional de derecho no puede concre-
tarse con un juez neutro y pasivo. Esta afir-
mación no está en discusión, ese juez per-
tenece al Mesozoico del proceso –a la era
de los dinosaurios– en momentos históricos
que se le exigía fuese profundamente respe-
tuoso del statu quo que una sociedad clasista,
racista y sexista necesitaba desde el judicial.
Octavo tema: Al final del rubro 2.4.2.
(Poder probatorio de oficio (ex officio) se
incorpora una definición respecto a los pode-
res probatorios del juez que, aun cuando no
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va a ser la definitiva, constituye un anticipo
de lo que no es una prueba de oficio.
Comentario:
Se dice, por ejemplo, que se presenta “sin
que las partes lo hayan solicitado”. Bueno, si
estamos comentando una actuación de oficio,
¿era necesario incorporar tal “precisión”?
Se afirma luego que el objetivo del empleo
del poder probatorio de oficio es “el propó-
sito de mejorar la riqueza del material pro-
batorio”. Es una afirmación ambivalente
y peligrosa. A pesar de que no aparece en
esta definición, para todos es claro que el
empleo de este poder probatorio es excep-
cional, adjetivo que no ofrece oposición ni
duda. Ello permite afirmar que cuando el
juez lo emplea, debe fundamentar las razo-
nes por las que incorpora el medio probatorio
y, agrego, debe precisar el ámbito fáctico que
considera necesario sea esclarecido. En este
contexto, la “mejora de la riqueza” puede
malentenderse como una veleidad del juz-
gador, banaliza innecesariamente el empleo
del instituto.
Nos detuvimos antes en la frase “sin que las
partes lo hayan solicitado” porque nos pare-
ció una obviedad afirmarlo. Sin embargo,
contra todo pronóstico adquiere importan-
cia. En el párrafo siguiente la SP afirma que
la definición permite de manera “muy excep-
cional y con los controles adecuados, de que
(sic) las partes puedan proponer el uso de
dicha potestad”. Recordemos que la frase
obvia había eliminado la opción que ahora
se considera factible de que pueda presen-
tarse. Estamos ante un galimatías inexpli-
cable. Lo peor es que los redactores de la
SP no parecen haber advertido que detrás de
esta ambivalencia se abre la puerta para que
los jueces soporten cantidades groseras de
pedidos de “actuación probatoria de oficio”,
sea para intentar que funcione o sea para
ganar tiempo. En cualquier caso, una frase
infeliz.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

Noveno tema: En el apartado 2.6.2.1.

(Excepcional: poder complementario) se
afirma que en el proceso de interdicto de
retener “aunque pocas veces se advierta,
existe una manifestación de la prueba de ofi-
cio, especialmente cuando se regula que el
juez, admitida la demanda, debe practicar
una inspección judicial y designar a peritos
(art. 606)”.
Comentario:
El artículo citado7 no es una manifestación
de la prueba de oficio, y aunque no es un
tema relevante, sí lo es, una vez más, exi-
gir que la información expresada en una SP
tenga la consistencia que la relevancia de un
sistema de precedentes le otorga y exige. No
se puede olvidar que los jueces van a desa-
rrollar su actividad apreciando las pautas que
propone una SP.
Cuando el enunciado normativo citado dis-
pone la actuación de medios probatorios
luego de admitida la demanda, no deja al
juez la decisión de decidir qué medios con-
sidera idóneos –presupuesto de la prueba de
oficio–, sino que es la propia norma la que
determina los medios probatorios que debe
ordenar practicar (inspección judicial y peri-
tos) y, como un agregado, algún otro que
considere pertinente.
Entonces, no estamos ante una decisión autó-
noma del juzgador –inclusive el enunciado
es mandatorio para él, dice “el juez orde-
nará”– y tampoco es producto de una nece-
sidad, lo que hay es un vínculo normativo.
Comentario relevante del autor
Se afirma luego que el objetivo del
empleo del poder probatorio de ofi-
cio es “el propósito de mejorar la
riqueza del material probatorio”. Es
una afirmación ambivalente y peli-
grosa. A pesar que no aparece en
esta definición, para todos es claro
que el empleo de este poder proba-
torio es excepcional, adjetivo que no
ofrece oposición ni duda. Ello per-
mite afirmar que cuando el juez lo
emplea, debe fundamentar las razo-
nes por las que incorpora el medio
probatorio y, agrego, debe precisar el
ámbito fáctico que considera nece-
sario sea esclarecido.
Por ello, mucho más acorde con la realidad
es afirmar que estamos ante una prueba legal
que ante una prueba de oficio.
Décimo tema: La SP desarrolla todos los
aspectos procedimentales que deben tenerse
presente para que el juez emplee el poder
probatorio oficioso. Así, hace referencia al
momento de su actuación y considera, apro-
piadamente, que debe ocurrir después de
la audiencia de pruebas. Aunque puede ser
obvio que así sea, será mejor enseñar que la
eventual necesidad de eliminar alguna incer-
tidumbre, solo puede presentarse luego de

7 Código Procesal Civil

Artículo 606.- Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia
de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la
obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pre-
tensión consistirá en el cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando
peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuen-
tre a cargo del bien inspeccionado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51 37

actuados los medios probatorios ofrecidos,
admitidos y actuados.
Asimismo, enseña que debe concederse a las
partes el derecho a contradecir la necesidad
probatoria del juez. Y es entendible porque
puede ocurrir que el juez esté requiriendo
una actuación sobre un hecho que ya ha sido
esclarecido en el procedimiento pero que no
lo ha advertido. Por otro lado, el contradic-
torio también permite que las partes puedan
ofrecer medios probatorios complementarios
sobre aquel hecho que el juez ha identificado
como indispensable de ser mejor probado.
Que el contradictorio sea concedido antes o
después de la actuación del medio son opcio-
nes a elegir.
También prescribe que el hecho a ser pro-
bado con el medio probatorio oficioso debe
surgir de la fuente de prueba, es decir, del
universo de hechos que las partes incorpo-
raron al procedimiento. Sin duda, violar la
fuente es permitir que el juez incorpore un
hecho y esa prohibición jamás ha sido puesta
en duda.
Finalmente, se reitera la necesidad de que la
incorporación de un medio probatorio de ofi-
cio exija al juzgador que motive adecuada-
mente la necesidad de tal actuación.
Comentario:
La SP describe los requisitos para la validez
de la actuación probatoria de oficio, pero al
hacerlo descuida uno que, es bastante proba-
ble, sea el más necesitado de ser precisado
por parte de los jueces de grado, más allá de
su complejidad. El requisito no desarrollado
consiste en identificar cuál es, exactamente,
la situación jurídica en la que el juez debe
encontrarse para decidir emplear su poder
probatorio oficioso.
La SP dice qué cosa no es el poder probato-
rio en la materia. Así, afirma que el juez no
puede suplantar las funciones “que le son
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propias de (sic) los abogados de las partes,
sino completarla”. Lo expresado es cierto,
sin embargo, lo que resulta imprescindible
es precisar qué significa “completarla”. En
nuestra opinión, advertidos los redactores de
la SP de la complejidad del tema, decidieron
trasladar la dificultad a la doctrina. Lamen-
tablemente el tema clave siguió estando
pendiente.
Se cita al profesor Taruffo: “solo cuando
la actividad de una de las partes, o ambas,
no resulta suficiente en la presentación de
prueba para establecer la verdad de los
hechos (es) que el Tribunal debiera jugar su
rol activo”. La frase ratifica lo que ya sabe-
mos, que solo son los hechos propuestos por
las partes los que pueden ser esclarecidos por
el poder probatorio del juez. Luego ingresa a
un tema delicado que vamos a tratar al final
de este trabajo: la relación entre la activi-
dad probatoria y la verdad. Luego concluye
que siendo este el nexo vital que debe ser
prestigiado, estamos ante el presupuesto para
que el juez active su poder probatorio de ofi-
cio, esto es, cuando el material probatorio no
conduce a la verdad.
Ahora, desde la frase del profesor y amigo
cuesta distinguir entre aquellos casos en los
que, con lo obtenido por la prueba actuada,
el juez no puede alcanzar la verdad y, por lo
tanto, debe actuar prueba oficiosa; de aque-
llos en los que, por falta de acreditación pro-
batoria, el juez debe declarar infundada la
demanda. Cualquier extremismo en alguna
de las opciones conduciría a una actuación
inválida del juez.
También es citado el profesor Manuel Ortells
quien, a propósito de las llamadas diligen-
cias finales en el proceso civil español, dice:
“si las partes han sido diligentes en la propo-
sición y práctica de los medios de prueba y
su iniciativa se ha visto frustrada por causas
ajenas a su voluntad, el juez ha de hacer lo
necesario para la práctica –in extremis, como
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
diligencias finales– de los medios de prueba
fallidos”. Es curioso el empleo de esta frase
por parte de la SP porque, para empezar,
no tiene que ver con el poder probatorio de
oficio. Se refiere a las diligencias finales,
antecedente directo de las diligencias para
mejor proveer que ya estaban en la LEC de
1881 y que el legislador peruano del Código
de Procedimientos Civiles de 1912 no las
incorporó por considerar, supongo, que eran
muy de avanzada para lo que ellos consi-
deraban deberían ser los poderes del juez
nacional.
En cualquier caso, la opinión del profesor
español no está relacionada con la prueba de
oficio, sino a otra figura que podría ser una
especie de ella. Se refiere a aquellos casos en
los que si el material probatorio que las par-
tes ofrecieron no se pudo actuar por razones
ajenas a las oferentes, el juez puede prescin-
dir de ese impedimento y proceder a la actua-
ción de esos medios de prueba descartados.
No vemos como una situación puntual como
esta puede ayudar a decidir al juez cuándo
debe ejercer su poder probatorio oficioso.
Este vacío sobre la pertinencia de usar el ins-
tituto puede hacer devenir a la SP en un ins-
trumento inútil, en tanto no enseña (su fun-
ción esencial) el dato más esencial que el
juez de grado estaba esperando fuera escla-
recido: ¿cuándo usar su poder probatorio de
oficio?
No es propósito de este trabajo –se previno al
inicio– desarrollar nuestra tesis sobre el uso
del poder probatorio de oficio. Sin embargo,
considero que el análisis de los redactores
de la SP debió estar dirigido a establecer, de
la manera más explícita posible, de qué está
8 Preferimos llamarlos así, atendiendo a que el concepto “hecho constitutivo” suele estar referido a la razón de pedir
del demandante, aunque sin duda los hechos propuestos por el demandado para cuestionar aquéllos son también
importantes, esto es, esenciales.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51
Comentario relevante del autor
La sentencia plenaria dice qué cosa
no es el poder probatorio en la
materia. Así, afirma que el juez no
puede suplantar las funciones “que
le son propias de (sic) los abogados
de las partes, sino completarla.”, Lo
expresado es cierto, sin embargo, lo
que resulta imprescindible es pre-
cisar qué significa “completarla”.
En nuestra opinión, advertidos los
redactores de la sentencia plenaria
de la complejidad del tema, decidie-
ron trasladar la dificultad a la doc-
trina. Lamentablemente el tema
clave siguió estando pendiente.
hecho ese límite que permite al juez ordenar
la actuación probatoria oficiosa sin afectar su
imparcialidad.
En cualquier caso, desde nuestra posición
adelantamos que la mirada debió dirigirse a
los hechos constitutivos (propuestos por el
demandante) y a los hechos extintivos, impe-
ditivos o modificativos (a cargo del deman-
dado). Sostengo que un hecho constitutivo,
extintivo, impeditivo o modificativo no pro-
bado de manera idónea, no puede ser el pre-
supuesto para que el juez intervenga en auxi-
lio probatorio de una u otra parte. En estos
casos deberá aplicarse la carga de la prueba,
con lo cual la decisión será contraria a quien
no probó el hecho esencial8.
Sin embargo, los hechos esenciales no se
proponen aislados en un procedimiento,
39


desde el inicio se presentan reforzados de Comentario:

otros hechos que permiten, si son probados,
acreditar la ocurrencia de aquellos de manera
indiciaria o, en otras ocasiones, coadyuvan
a darle el contexto que requerían los hechos
esenciales para ser asumidos como ocurri-
dos. Si alguno de estos no estuviese total-
mente acreditado –se les denomina hechos
instrumentales y complementarios, respec-
tivamente–, considero perfectamente pro-
cedente que el juez pueda vislumbrar qué
medio probatorio le puede permitir esclare-
cerlos y, con ello, tener una visión más con-
solidada de los hechos esenciales con el fin
de resolver el mérito.
Entonces, cuando la SP en su primera regla
se refiere al artículo 194 del Código Proce-
sal Civil afirmando que “esta disposición
legal habilita al juez a realizar la prueba de
oficio, cuando el caso así lo amerite, respe-
tando los límites impuestos por el legisla-
dor”, está diciendo todo y, tal vez por eso,
no está diciendo nada que pueda parecerse
a una regla.
Undécimo tema: La versión actual del
artículo 194 del CPC tiene un contenido9
desdichado. Al referirse al auto que ordena
la prueba de oficio dice: “(…) siendo esta
resolución inimpugnable, siempre que
se ajuste a los límites establecidos en este
artículo”.
En estricto toda resolución que no se ade-
cúe a los límites dentro de los cuales debe
desempeñar su función procesal es impug-
nable. La excepción está dada cuando el
legislador, aprovechando que el derecho de
impugnar no es una garantía constitucional,
decide que, aunque el acto procesal desborde
su ámbito válido de actuación, no puede ser
impugnado. Es decir, la suspensión del dere-
cho a impugnar es una situación excepcional
pero factible de ser regulada.
Lo que el legislador no puede hacer es vio-
lar el principio lógico de no contradicción.
Lo hace cuando afirma que una resolución
es inimpugnable pero que puede ser impug-
nada, porque entonces se resiente sensible-
mente el sistema. Lo lamentable es que al
error normativo grosero le sobreviene el de
la SP. Teniendo la Corte la oportunidad de
darle una salida plausible a la contradicción,
atendiendo a lo que está en juego, la desper-
dicia eligiendo mal.
En doctrina es pacífica la opinión de que el
auto que ordena una actuación probatoria de
oficio es inimpugnable. La razón es obvia,
al acoger una situación excepcional, el auto
debe ser reconocido también en tal cali-
dad. Por tanto, tratándose del ejercicio de un
poder y no de una facultad, aquel no puede
estar limitado por el interés de las partes, que

9 Código Procesal Civil

Artículo 194.- Pruebas de oficio.
Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convic-
ción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y perti-
nentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las
partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo
esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las
pruebas de oficio.
El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la
audiencia de pruebas o a una especial.

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no otra cosa es el derecho de impugnar la postulada como argumento para el recurso de

decisión del juez.
Por lo demás, hay poderosas razones prác-
ticas para optar por la inimpugnabilidad del
auto. Es un valor entendido que la decisión
del juez de actuar prueba de oficio solo debe
darse luego de actuados los medios proba-
torios, es decir, en la frontera que separa el
fin del grado de la expedición de la senten-
cia. Siendo así, constituye un grueso error
de técnica legislativa provocar un incidente
cuando los autos solo esperan decisión. Eso
en primer grado.
En segundo grado la situación es más absurda
todavía. Los incidentes en segundo grado son
excepcionales pero, sobre todo, son inim-
pugnables. Dado que la función de la Corte
Suprema es casatoria, sería alterar su activi-
dad regular propiciar que resuelva incidentes
como si fuera un órgano de segundo grado.
Hubiera sido idóneo que la Corte, aprove-
chando la contradicción incurrida en la nor-
mativa, adopte la opción de la inimpugnabi-
lidad. Lamentablemente hizo lo contrario,
considero que sí procede recurso contra el
auto. En el caso del primer grado, estimó que
la apelación, como paliativo, debería conce-
derse sin efecto suspensivo y con la calidad
de diferida. Otro error, las diferidas solo se
emplean en las apelaciones sobre resolucio-
nes casi intrascendentes con el fin de econo-
mizar el costo de las copias certificadas. Como
es obvio, no es el caso de un auto que ordena
la actuación de un medio probatorio de oficio.
Luego la SP dice algo exótico: “Si la prueba
de oficio es en segunda instancia, podría ser
casación” (4.1. Justificación de las reglas
para la prueba de oficio). Se trata de una
frase críptica que parece querer decir que,
estando los autos en segundo grado, la deci-
sión de actuar la prueba de oficio puede ser
impugnada en casación. Ahora, si el recurso
de casación solo procede contra autos o sen-
tencias que ponen fin al proceso, el auto que
ordena la actuación probatoria no puede ser
impugnado en casación. Lo que ha querido
decir la SP es que si el perdedor en segundo
grado es aquel a quien desfavoreció la actua-
ción probatoria oficiosa, entonces puede
recurrir en casación usando como argumento
no el auto que ordena la prueba de oficio –
porque es inimpugnable en casación– sino lo
que se obtuvo con ella y está contenido en la
sentencia. ¿Y cómo sabe la SP que lo obte-
nido por la prueba de oficio es materia casa-
ble? El contenido de la novena regla10 es un
enigma, sin duda indemostrable.
Duodécimo tema: En el mismo 4.1. citado
en el párrafo anterior, la SP considera per-
tinente establecer una regla abierta “para
la protección de personas en situación de
vulnerabilidad”. Aconseja usar la prueba
de oficio cuando aparezcan “limitacio-
nes u obstáculos” para el ejercicio pleno
de los derechos de estas personas en un
procedimiento.
Comentario:
Estamos, sin duda, ante una iniciativa ade-
cuada. Se trata de darle eficacia al Princi-
pio de Socialización del Proceso regulado
en el Artículo VI del Título Preliminar del
CPC11. Ahora bien, las personas en situación

10 Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin
efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá
ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”.
11 Código Procesal Civil
Artículo VI.- Principio de Socialización del Proceso.
El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición
social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

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Comentario relevante del autor
Lo que ha querido decir la senten-
cia plenaria es que si el perdedor en
segundo grado es aquel a quien des-
favoreció la actuación probatoria
oficiosa, entonces puede recurrir en
casación usando como argumento
no el auto que ordena la prueba de
oficio –porque es inimpugnable en
casación– sino lo que se obtuvo con
ella y está contenido en la sentencia.
¿Y cómo sabe la sentencia plenaria
que lo obtenido por la prueba de ofi-
cio es materia casable? El contenido
de la novena regla es un enigma, sin
duda indemostrable.
de vulnerabilidad son aquellas que por razón
de su edad, género, estado físico o mental,
o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas o culturales, se encuentran con espe-
ciales dificultades para ejercer con pleni-
tud sus derechos. Según el INEI (Instituto
Nacional de Estadística e Informática) la
población nacional en tal estado constituye
el 34.2 % del total, esto es, un poco más de
diez millones.
La propuesta que se convierte en regla es la
duodécima. Lo interesante es advertir que,
en mérito a esta función tuitiva, el poder
probatorio oficioso del juez dejará de ser
excepcional. En los estratos sociales bajos
es donde se encuentra la mayoría de perso-
nas que demandan justicia estatal. Tenemos
la impresión que una regla como la descrita
puede convertir al juez en un actor defini-
tivo respecto del tema de mérito, pero en
una cantidad significativa de procedimien-
tos, en tanto la condición de vulnerabilidad
se encuentra demográficamente extendida
como se ha demostrado.
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Importa destacar que, en este caso, la SP pro-
pone la regla con prescindencia de la inexis-
tencia de base normativa y, como ya se
expresó, buscando obtener que la prueba de
oficio deje de ser un remedio excepcional.
Sin embargo, para que esta regla funcione no
solo hay que destacarla sino que debe ser la
propia Corte Suprema quien establezca pau-
tas que le otorguen al juez la certeza de en
qué ocasiones no es una injerencia intervenir
en los casos proponiendo medios probato-
rios, no por las razones de la prueba de oficio,
sino porque una de las partes se encuentra en
situación de desventaja y requiere auxilio
procesal. Ahora, ¿qué deberá hacer el juez
cuando tenga un caso en que ambas partes se
encuentren en situación de vulnerabilidad?
Habrá que preverlo porque en sede nacional
estimamos que será un caso común.
Décimo tercer tema: En el apartado 3.1.1.
de la SP (Racionalidad y valoración racio-
nal de la prueba) se afirma que en materia
de valoración probatoria el término raciona-
lidad “se ciñe a la acepción epistemológica
de la prueba, esto es, desde una acepción
cognoscitivista; que no necesariamente se
encuentra en defensa de una tesis objetivista
(en el sentido extremo) en el conocimiento
de los hechos del caso materia de una deci-
sión judicial”.
Comentario:
Aunque la explicación de este párrafo puede
tomar más tiempo del que se merece y ade-
más, sin desearlo, puedo anticipar mi tesis
sobre la prueba de oficio que he prometido
desarrollar en otro trabajo, conviene preci-
sar algunas ideas. El cognoscitivismo es una
teoría del conocimiento que concibe la com-
prensión de las cosas a partir de su percep-
ción y de su relación entre ellas.
Como método constituye la forma tradicio-
nal de enseñar matemáticas o lógica. Como
es obvio, no sirve para la enseñanza de las
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

humanidades (que es precisamente donde
ubicamos al derecho). Contra lo que dice
la frase, el cognoscitivismo asume la teo-
ría objetiva de la verdad que, como al final
de la frase se corrobora, no es la que corres-
ponde emplear cuando se trata de los hechos
en una decisión judicial. Si hago esta aclara-
ción es porque el uso desmesurado del con-
cepto “epistemológico” (133 veces en la SP)
y la idea, tantas veces reiterada, de que el
fin u objeto del proceso es la búsqueda de
la verdad, resulta una afirmación inexacta
y, además, perniciosa. En cualquier caso,
será esta la materia del último tema de este
artículo.
La decisión judicial se construye con una
verdad subjetiva, esto es, con una verdad
que tiene como punto de apoyo el estado de
ánimo, convicción, interés, necesidad o pro-
pósito del observador (juez). Siendo así, no
es atendible insistir en que el proceso judicial
sirve para encontrar la verdad.
Y, para efectos de este comentario, no tiene
sentido referirse tampoco a la valoración
racional como un logro del proceso. Algunos
desarrollos científicos en las últimas déca-
das, sea en el campo biológico, neurológico
o en algún otro, intentan persuadirnos de lo
“natural” (se dice que es solo una evolución)
que son algunas conductas humanas, las cua-
les, por haber estado insertadas en la gené-
tica del animal humano desde su aparición
en la tierra –como la discriminación, la vio-
lación o el egoísmo individualista o de clase,
por ejemplo– convierten en inútil cualquier
intento de modificarlas y, también, en absur-
das la indignación u oposición moral que
sentimos contra ellas. Se afirma, sin rubor,
que debemos dejar que la neurociencia mar-
que nuestro rumbo sin cuestionamientos
morales.
En esa misma ruta se instalan algunos funda-
mentalismos religiosos que asumen la exis-
tencia de una ley de origen divino que debe
ser asumida como la explicación final a todo
lo que vivimos y que, quien no crea en ellos,
no merece vivir.
Ni ley natural evolutiva ni ley divina. Todo
logro científico que pretenda escamotear,
reducir o eliminar la importancia del fun-
damento ético de lo que se investiga o se
inventa con el ánimo de lucrar y, por tanto,
de darle más poder a los que monopolizan
los mandatos12, será siempre una ciencia sos-
pechosa, del tipo que nos hace pensar en
conspiraciones. La sola idea que esto último
sea factible se presenta porque hemos asu-
mido como normal el divorcio absoluto entre
el conocimiento científico y su fundamento
moral.
Lo expresado significa que no debemos que-
darnos en lo racional, es decir, que al realizar
la aventura de investigar debemos estar aten-
tos para que, apenas podamos, conduzcamos
lo logrado hacia lo razonable. El producto
de lo racional nos permitirá descubrir obje-
tos que nos permitirán vivir mejor, tener más
ganancias e incluso una vida más conforta-
ble. Lo razonable, sin embargo, consistirá en
aplicar lo que sabemos o descubrimos con el
fin de lograr mejores formas de convivencia.
Como es obvio todo lo racional es científico,
pero ello no es así en el mundo de lo razona-
ble. Lo que obtengo con lo racional genera un
sentido de mejora material; lo razonable, en
cambio, está imbricado con la propuesta de

12 “Así, los expertos prácticos que emplean la técnica científica, y todavía más los gobiernos y las grandes firmas que
emplean a los expertos prácticos, adquieren un espíritu muy diferente del hombre de ciencia: un espíritu lleno del
sentido de un poder ilimitado, de certeza arrogante, y del placer de la manipulación hasta del material humano.
Este es el reverso del espíritu científico, pero no puede negarse que la ciencia ha ayudado a desarrollarlo” (Russell,
2000, p. 168).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51 43


proyectos o intenciones. Cuando se desarro- la presentación de la demanda o de la contes-

lla una idea razonable esta tiene sin duda una
base científica, pero tiene algo más, valora-
ciones éticas, jurídicas, políticas, filosóficas;
usualmente proyectada hacia el futuro.
Entonces, a nivel macro, si los aportes cien-
tíficos (racionales) no son cernidos por el
cedazo de lo razonable, evolucionaremos
desvalidos de espiritualidad. Conquistare-
mos Marte mientras millones de niños se
siguen muriendo de hambre.
La elección en torno a cómo se construye la
decisión judicial debe ocurrir, sin duda, otor-
gándole prioridad a lo razonable, opción que
no ha sido la escogida por la SP. Ni siquiera
creo que la alternativa que eligió tenga sus-
tento filosófico, creo que es simplemente el
entusiasmo que embarga a algunas perso-
nas que apenas logran comprender una teo-
ría, el hallazgo les hace creer, simultánea-
mente, que no solo es la mejor (aunque solo
sea la única que conocen) sino que es auto-
suficiente para resolver todos los problemas.
Décimo cuarto tema: La sexta regla13 exige
una técnica especial de análisis.
Comentario:
Tal vez los redactores de la SP no lo hayan
advertido, pero están proponiendo la ine-
ficacia del principio de preclusión. Y bien
sabemos que ello no es poca cosa para apre-
ciar la validez de un procedimiento. Si esta
tendencia se asienta, podrá haber abogados
que consideren como parte de su estrategia
no ofrecer un medio de prueba importante en
el momento procesal establecido para ello (a
tación), dado que después, cuando sea inmi-
nente la fecha para sentenciar, el juez lo va a
incorporar.
La regla propuesta es, además, mandatoria
para el juez, es un deber para este (“deberá
analizar su pertinencia y relevancia…”).
Siendo así, parece que solo hay que presen-
tar extemporáneamente un medio probato-
rio que sabemos es relevante para el caso.
El juez inicialmente lo rechaza y luego sim-
plemente esperamos que antes de resolver,
el juez lo incorpore atendiendo a la regla
aprobada.
Siendo este el mandato de la regla, todo
aquello que los viejos procesalistas llama-
ban cosa juzgada formal, es decir, decisiones
intermedias que no impugnadas o impugna-
das y confirmadas, servían para trazar la ruta
por donde el juez debía sustentar su deci-
sión final, han dejado de tener firmeza. Con
ello, toda la actividad procesal se vuelve
revisable, ha perdido estabilidad. La solidez
interna que implicaba que el procedimiento
se fuera asentando paso a paso en las decisio-
nes incidentales que daban forma a la deci-
sión final ha perdido sentido.
La regla es tan difusa que parece se tratara
de un deber del juez, lo que no tiene nada
que ver con la prueba de oficio que es, como
sabemos, una especie de la potestad probato-
ria de este.
Décimo quinto tema: La séptima regla14 ha
sido redactada, insólitamente, para que com-
plete algo que ya estaba cubierto.

13 Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o
segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento
debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”.
14 Séptima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtua-
les de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con inci-
dencia directa en el resultado del proceso”.

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Comentario:
Si el tema es la prueba de oficio y la potes-
tad del juez de activar su actuación, no tiene
sentido especificar que el medio probatorio a
incorporar puede ser documental y, además,
que puede estar contenido en otros procedi-
mientos judiciales o administrativos.
Si no existe regulación estableciendo que
algunos medios probatorios típicos no pue-
den actuarse de oficio, ¿qué sentido tiene
regular la posibilidad de que se actúe prueba
documental? La regla es tan ociosa que dice
que los documentos deben estar vinculados a
la controversia o con incidencia directa en el
resultado del proceso. Como es obvio, eso es
lo que en todos los casos de actuación pro-
batoria oficiosa debe sustentar el juez en el
auto respectivo.
Décimo sexto tema: La octava regla15 tam-
poco escapa a la capacidad de asombro que
venimos mostrando sobre algunas ya comen-
tadas. Cuesta entender como jueces en ejer-
cicio y con amplia experiencia hayan regu-
lado prescripciones que solo van a aumentar
la incertidumbre y, sobre todo, van a dilatar
los procedimientos.
Comentario:
Dice esta regla que cuando en segundo grado
se decide actuar un medio probatorio ofi-
cioso, en la resolución que cita a Vista de
la causa se “deberá indicar la posibilidad de
prueba de oficio”. Estamos ante una frase
exótica porque siendo una regla de derecho
no contiene un mandato, ni siquiera esta-
blece una situación, simplemente advierte
que algo puede pasar. ¿Tiene sentido proveer
una decisión así?
15 Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de
prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese
acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor antigüedad”.
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Comentario relevante del autor
Tal vez los redactores de la senten-
cia plenaria no lo hayan advertido,
pero están proponiendo la ineficacia
del Principio de preclusión. Y bien
sabemos que ello no es poca cosa
para apreciar la validez de un pro-
cedimiento. Si esta tendencia se
asienta, podrá haber abogados que
consideren como parte de su estra-
tegia no ofrecer un medio de prueba
importante en el momento procesal
establecido para ello (a la presenta-
ción de la demanda o de la contesta-
ción), dado que después, cuando sea
inminente la fecha para sentenciar,
el juez lo va a incorporar.
El propósito es que en la Vista se ejerza el
contradictorio, luego del cual la Sala decide
la actuación del medio probatorio. Enton-
ces, después de que acabe la Vista y los autos
estén expeditos para ser sentenciados, el
juez de menor antigüedad procederá recién
a actuar el medio probatorio, y entonces la
Sala podrá sentenciar.
Si se advierte con cuidado, se notará que al
convertir el contradictorio en una formalidad
–las partes en la audiencia de Vista dicen lo
que les parece y con ello concluyó su dere-
cho a contradecir– la prueba oficiosa podrá
ser actuada si así lo decide la Sala. Luego
de ello va a ser incorporada a la sentencia
sin que las partes conozcan su contenido, en
tanto el derecho a contradecir ya lo tuvie-
ron y otra Vista no va a presentarse. En este
45

esquema, la Sala va a resolver con prueba
clandestina, en tanto las partes solo sabrán
lo que se obtuvo con el medio probatorio ofi-
cioso cuando lean la sentencia. Si ese fue el
objetivo, la regulación es impecable.
Décimo séptimo tema: Podría haber otros
asuntos que comentar respecto al X Pleno
Casatorio, pero quisiera cerrar este comen-
tario con uno que tiene características
singulares.
En el rubro 2.1.3. (Verdad y prueba de ofi-
cio) se empieza a deslizar una afirmación
que después se va a volver preocupante. Se
dice: “Esta concepción no puede ser ajena al
concepto de verdad, ya que no puede conce-
birse que un juez emita una sentencia susten-
tada en hechos falsos; de lo contrario, bien
podría catalogarse como el típico caso de
una sentencia injusta. Lo que significa que
la búsqueda de la verdad sería el fin esencial
del proceso (con esta afirmación no excluye
otros propósitos que pueda cumplir) (…)”.
Es decir, de ahora en adelante toda la con-
cepción en torno a la vigencia y empleo de
la prueba de oficio estará orientada, desde la
SP, a la búsqueda desenfrenada de la verdad
que, además y para que no quede duda, se
convierte en la esencia del proceso.
Comentario:
Si las conclusiones expresadas en el párrafo
anterior requieren más de una precisión, las
que se expresan en el rubro 2.3.1. (Justi-
cia de la decisión y enfoque epistemoló-
gico) llevan a su límite nuestra capacidad
de asombro. El concepto “epistemológico”,
como ya se anotó, es citado por la SP en por
lo menos 133 veces. Nos encontramos ante
una disyuntiva: o es relevante para entender
la sentencia en su integridad o se trata de una
exageración producto del desconocimiento
de lo que significa.
Se afirma: “Entre las múltiples disciplinas
jurídicas mediante las que se puede analizar
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las pruebas de oficio, viene sobresaliendo el
enfoque de la epistemología del derecho o
epistemología jurídica”.
Respondamos los dos temas planteados, el
de la verdad y el procedimiento judicial, y
por otro, el referido a la aproximación epis-
temológica al derecho, advirtiendo que están
conectados.
IV. La verdad y el procedimiento
judicial
Cuando en 1927, Heisenberg demostró la
imposibilidad de que un experimento en el
mundo de la física de partículas pueda no
ser alterado en su resultado por el observa-
dor, acabó con la idea de que a través de la
ciencia se pueda obtener la verdad absoluta.
El llamado principio de incertidumbre o de
indeterminación, desplazó la búsqueda de
la verdad absoluta al ámbito de las religio-
nes, dejando como materia de la ciencia lo
que se conoce con el nombre de verdad “téc-
nica”, una categoría que determina la apari-
ción de teorías, cuya principal característica
es que en ellas la verdad se presenta como
una cuestión de grado, mientras más predic-
ciones de éxito se acrediten de una teoría,
será más verdadera.
¿Y cómo se construyen las teorías? Regu-
larmente partiendo de la observación de un
cierto número de hechos particulares de cuya
investigación se obtiene una regla general.
Esta se convierte en una hipótesis de trabajo
que se coteja con otros fenómenos tomando
como referencia circunstancias descritas en
la regla. Si ocurre lo que se preveía, enton-
ces la hipótesis se confirma; de lo contrario,
deberá ser descartada. Que muchos hechos
se ajusten a la hipótesis no convierte a esta
en verdadera, pero sin duda permite afirmar
que será probable en alto grado, al punto
que suele denominársele teoría. Esta teo-
ría no es en absoluto definitiva, tiene lo que
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

Popper denomina “satisfactoriedad potencial de los modelos de la decisión judicial, enton-

relativa”16.
Finalmente, no es de extrañar que un con-
junto de teorías pueden dar lugar a la cons-
trucción de una ley que, a su vez, es una
hipótesis nueva. Precisamente el devenir de
corregirse y perfeccionarse en el tiempo es el
curso normal de cómo se desenvuelve y pro-
gresa el conocimiento científico.
Lo expresado nos puede permitir algunas
conclusiones preliminares. Una de ellas es
que la ciencia ha renunciado a buscar la ver-
dad absoluta, se satisface con aproximarse a
un mayor conocimiento y comprensión del
fenómeno estudiado. Si esto es así, no puede
afirmarse, como la hace la SP, que el fin del
procedimiento judicial es la obtención de la
verdad. Es una exageración que es necesa-
rio descartar, siendo la actividad probatoria
reglada en sus instrumentos y plazos, la ver-
dad que se obtenga en el procedimiento judi-
cial será institucional y nada más.
La afirmación anterior aún podría conciliarse
con lo expresado en la SP si, por lo menos,
en esta se hubiera reconocido que la técnica
para llegar a la verdad en el procedimiento
judicial difiere de la empleada para la inves-
tigación científica, pero no fue esa la pauta.
En su lugar, la SP se ratifica en lo que deno-
mina “perspectiva epistemológica” y, tam-
bién, en que la actividad probatoria está diri-
gida a establecer la verdad o falsedad de los
enunciados relativos a los hechos de la con-
troversia con el uso de métodos científicos.
Apréciese la afirmación siguiente: “En con-
clusión, si es cierto que la epistemología jurí-
dica también tiene como propósito el estudio
ces es verdadero que, en el plano metodoló-
gico general, el juez no tendría problemas
en analizar correctamente las pruebas única-
mente usando esquemas racionales análogos
a los del científico”.
Más allá de la inferencia inválida el párrafo
anterior, si la cotejamos con lo antes descrito
sobre cómo se obtiene un dato científico, no
encontraremos nada que permita afirmar que
es la ruta que se sigue en el procedimiento
judicial. Este es un método de corrección
de los hechos y del derecho con el objetivo
de llegar a una decisión justa. Siempre será
mejor que en el resultado final se llegue a la
verdad, pero tengamos presente que en sede
judicial su obtención es aproximativa, ten-
dencial, probable y, por tanto, con un even-
tual margen de error. En definitiva, el pro-
cedimiento desde la óptica de la actuación
probatoria es solo un subsistema evolutivo
de razonabilidad.
La verdad científica no es obtenida para con-
cluir ningún procedimiento, es solo una esta-
ción que permitirá avizorar nuevas rutas.
No es exagerado afirmar que, en la activi-
dad científica, cada vez que se consolida una
teoría, de inmediato surge una intensa activi-
dad destinada a desvirtuarla. Si el ataque no
es exitoso, veremos surgir una nueva teoría
con un margen de probabilidad reducido. Es
decir, si la teoría se consolida durante su con-
traste y comprobación, entonces se convierte
en ley; sin perjuicio de ser empleada, ade-
más, como antecedente para proponer una
nueva hipótesis y así una nueva teoría.
La SP cita a juristas destacados quienes con-
sideran que la actividad probatoria judicial

16 “Así, mi primera tesis es que podemos saber con respecto a una teoría, y aún antes de haber sido testada, que, si
resiste ciertos tests, será mejor que otra. Esta primera tesis implica que poseemos un criterio para establecer el
potencial carácter satisfactorio relativo, o el carácter potencial progresista, de una teoría, criterio que puede ser
aplicado aun antes de que sepamos si, al resistir algunos tests decisivos, esa teoría será o no satisfactoria de hecho”
(Popper, 2018, p. 266).

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sigue las pautas de la investigación cientí- teoría que ha reducido su probabilidad en la

fica. Expresamos nuestra discrepancia y esti-
mamos que la tesis afirmada puede deberse a
que son juristas no integrados a la teoría y la
práctica del proceso, es decir, no involucra-
dos en lo que ocurre al interior del procedi-
miento judicial17.
V. La aproximación epistemológica
al Derecho
La epistemología es una disciplina filosófica
cuya materia abarca todo lo referido al cono-
cimiento humano, su obtención, sus funda-
mentos, los métodos para acceder a él, etc.
El empleo del concepto adquiere notoriedad
con Platón, este consideraba que existen dos
tipos de conocimiento, uno que se adquiere
por los sentidos, el menos consistente en su
opinión y al que llamaba doxa (opinión),
y otro que es producto de la razón al que
denomina episteme (saber). Este último es
el fundamento, entonces, del conocimiento
científico.
La epistemología clásica –arco que va desde
Euclides hasta Einstein– ha insistido en con-
siderar que el objetivo final de la actividad
científica consiste en construir un sistema
deductivo axiomatizado. Para decirlo de
manera sencilla, es la búsqueda del camino
que conduzca a la gran ley (una ley es una
medida en que ha aumentado su contenido
confirmado) que desde su cúspide explique
todos los desarrollos que se desprenden de
ella. Dicho esto, no creo que se considere
que este es el método postulado para la acti-
vidad probatoria judicial. Una razón prima-
ria es que esta tiene que ser necesariamente
inductiva, en la medida en que tiene como
punto de partida los hechos propuestos por
las partes.
La teoría de la correspondencia entre el
enunciado y el hecho es la que explica, de
mejor manera, la llamada “verdad objetiva
o absoluta”. Esta fue discutida hasta la apa-
rición de Tarski, que fue quien la consolidó.
Lo hizo reivindicando el uso libre de la idea
intuitiva de verdad como correspondencia
con los hechos a los que ella se refiere.
Frente a la teoría de la verdad objetiva hay
tres teorías, la de la coherencia (confunde
consistencia con verdad); la de la evidencia
(confunde “verdadero” con “conocido como
verdadero”) y la pragmatista o instrumen-
talista (confunde la utilidad con la verdad).
Todas son subjetivas porque, apreciadas en
conjunto, tienen como rasgo común conce-
bir el conocimiento como un tipo de estado
mental, una disposición o, sustancialmente,

17 Ferrer Beltrán en el prólogo a la obra de Laudan señala que “La denominada teoría racional de la prueba, que hunde
sus raíces en autores anglosajones como THAYER, WIGMORE y BENTHAM, sostiene en cambio que el obje-
tivo fundamental de la prueba en el proceso no puede ser otro que la averiguación de la verdad. Aunque claro está,
este objetivo puede competir en algunos casos con otros cuyos efectos para el caso sean antagónicos con el pri-
mero. Decir que una hipótesis sobre los hechos está probada significa, para esta teoría, que dispone de suficientes
elementos que la corroboran. Y, como cualquier otro, el razonamiento que llega a esa conclusión es controla-
ble. Dicho de otro modo, no hay en esta concepción una diferencia fundamental entre el razonamiento sobre
los hechos que se produce en el marco de una decisión judicial y el que se da en cualquier otro ámbito de la
experiencia, incluida la ciencia.
Por ello, nada justifica la autonomía del razonamiento probatorio jurídico. Contra las tesis sostenidas por
los autores clásicos, como CARNELUTTI, y actuales (permítame el lector ahorrarme las citas), la prueba
jurídica no es distinta de la prueba en física, en medicina, en biología o en paleontología. Lo son, sí, sus reglas
de admisión y de exclusión de pruebas, las reglas tasadas de valoración de la prueba, etc., pero si estamos en un
sistema de libre valoración de la prueba, decir que una hipótesis ha alcanzado un nivel de corroboración suficiente
para considerarla probada significa lo mismo, y metodológicamente exige lo mismo, en cualquiera de esas discipli-
nas” (Laudan, 2013, p. 18). [la negrita es mía].

48 pp. 29-51 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
un tipo de creencia a la cual llega el investi-
gador u observador.
Como la verdad en estas tres teorías está diri-
gida a darle consistencia a un tipo de creen-
cia, la verdad surge de lograr que la creencia
asumida o incorporada se encuentre sólida-
mente fundada o justificada. Para lograrlo
se requiere el empleo de una serie de reglas,
métodos o criterios que permitan hacer con-
sistente la creencia y elevarla al nivel de
verdad. Adviértase que la ruta de estas tres
teorías pasa por la descripción y luego per-
suasión del hecho hasta llegar a formarse una
convicción sobre su contenido. Entonces,
según las teorías descritas, la verdad subje-
tiva se obtiene como consecuencia de méto-
dos que conducen a la justificación para que
creamos o aceptemos algo como verdadero.
La teoría de la verdad objetiva es radical-
mente distinta, tanto que puede ser verdadera
aunque nadie crea en ella o, inclusive, aun-
que no exista ninguna evidencia para consi-
derarla verdadera.
Lo dicho sirve para confirmar que la activi-
dad probatoria judicial está regida por una de
las teorías de la verdad subjetiva (en mi opi-
nión la teoría de la evidencia), porque todo
lo que se realiza dentro de un procedimiento
en materia de prueba tiene como propósito
aumentar la creencia del juzgador en que los
hechos han ocurrido de tal o cual manera.
La teoría subjetiva de la verdad se integra
con la teoría de la probabilidad –otra expre-
sión de subjetivismo– por lo menos en el
intento de hallar, a través de la verificación,
una creencia racional y justificable surgida
de la observación de los hechos, aunque
debemos insistir en que no es eso lo que ocu-
rre en un procedimiento judicial, salvo el
caso excepcional de la medida cautelar.
Lo descrito, básicamente la diferencia entre
las teorías objetiva y subjetiva de la verdad,
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51
Comentario relevante del autor
El tema de la prueba de oficio
impone al juez requisitos procedi-
mentales y de mérito a fin de que
este acceda a su empleo. Se deta-
llan prácticamente todos los que
deben ser cumplidos. Sin embargo,
el tema más difícil, la complicación
mayor que puede tener un juez al
momento de decidir si actúa o no
un medio probatorio oficioso, se cita
con generalidades que dejan al juz-
gador exactamente en el mismo sitio
donde estaba antes que se expidiera
la sentencia.
se puede compendiar afirmando que la ver-
dad como correspondencia con los hechos –
la objetiva– es la que se busca en la actividad
científica. En cambio, la verdad subjetiva –
también llamada epistemológica– solo busca
la verdad como un estado de convicción de
nuestra mente. Tanto que, como bien dice
Popper, son irrefutables porque solo produ-
cen enunciados de creencia.
Entonces, cuando la SP reitera el uso, hasta
la exasperación, del concepto “epistemoló-
gico”, está asumiendo la teoría de la ver-
dad subjetiva. Esto significa que es abso-
lutamente inexacta la afirmación de que la
actividad probatoria repita los métodos y
las técnicas de la investigación científica.
Al hacer ciencia se busca consolidar o des-
cartar una teoría, cuyo contenido creciente
va a reducir su probabilidad, al punto de que
puede convertirse en ley. La verdad subjetiva
es más discreta, solo pretende que una per-
sona –el juez, por ejemplo– consolide en su
sistema de creencias una afirmación respecto
de un hecho.
49

Para concluir, es una verdadera lástima que
la SP se haya colgado a un concepto que lo
entendió de “moda” y lo insertó como si al
repetirla la actividad probatoria judicial se
fuera a equiparar con los métodos de la acti-
vidad científica.
Una lástima porque decenas de años de apor-
tes doctrinarios, como el de Carnelutti por
ejemplo, han consolidado la tesis de que la
investigación probatoria desarrollada dentro
de un procedimiento judicial no es compara-
ble con ningún otro tipo de actividad inves-
tigativa. No lo es porque tiene sus propios
métodos, límites, posibilidades y objetivos.
Confundir ambos es una irresponsabilidad
que la SP la hace suya, en mi opinión, sin
ninguna razón que puede apreciarse como
valiosa.
Conclusiones
- Un pleno casatorio es el instrumento pro-
cesal por medio del cual nuestra Corte
Suprema cumple su función de orienta-
ción respecto de la vigencia del ordena-
miento jurídico. Está dirigida primero a
los jueces, luego a los abogados y tam-
bién a los justiciables, sobre todo cuando
la sentencia propone, además, una confir-
mación de los valores de la comunidad o
una distorsión de estos.
- La sentencia plenaria, materia de este
comentario, ha perdido la oportunidad
de cumplir la función descrita. Es inne-
cesariamente extensa y así desperdicia la
oportunidad de identificar los temas dis-
cutidos y sus propuestas sobre la prueba
de oficio.
- Algunos temas de Teoría y de Filosofía
del Derecho han sido desarrollados en el
entendido que van a reforzar las reglas
que se proponen. Lamentablemente
50 pp. 29-51 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
algunos aspectos básicos como la dife-
rencia entre lo “racional” y lo “razo-
nable” o la identificación de la verdad
como el fin esencial del proceso, hubie-
ran necesitado un ámbito de reflexión y
estudio mayor.
- El tema de la prueba de oficio impone
al juez requisitos procedimentales
y de mérito a fin de que este acceda a
su empleo. Se detallan prácticamente
todos los que deben ser cumplidos. Sin
embargo, el tema más difícil, la compli-
cación mayor que puede tener un juez
al momento de decidir si actúa o no un
medio probatorio oficioso, se cita con
generalidades que dejan al juzgador exac-
tamente en el mismo sitio donde estaba
antes que se expidiera la sentencia.
Me refiero a precisar el ámbito específico
en que el juzgador debe decidir entre dos
opciones: incorporar un medio probatorio
(o más) para acreditar mejor un hecho,
o no amparar la pretensión o defensa de
la parte.
- En aquellos casos en los que la senten-
cia plenaria debe optar, no siempre lo
hizo por lo más idóneo. Una interpreta-
ción plausible del artículo 194 del CPC
hubiera conducido a enseñar que el auto
con el cual se ordena una actuación pro-
batoria de oficio no debe ser impugnable.
Sin embargo, un infortunio del legislador
que modificó en el año 2014 el artículo
citado, determinó una duda que la sen-
tencia plenaria la resuelve complicando
el proceso innecesariamente.
- Un aporte importante de la sentencia
casatoria es la ampliación del empleo
del medio probatorio de oficio a aque-
llos casos en los que litigan perso-
nas en situación de vulnerabilidad. Es
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
un tema que podría traer complicacio-
nes en su uso atendiendo al elevado por-
centaje de la población que tiene tal
calidad. Sin embargo, es un aporte que
podrá irse afinando conforme se produce
su empleo.
- Y tal vez el tema más discutible de la
sentencia plenaria es haber asumido que
la búsqueda de la verdad es el fin esen-
cial del proceso. Por cierto, sin discer-
nir a qué tipo de verdad se refiere y tam-
poco a la relación que tiene el tema de
la búsqueda de la verdad en el proce-
dimiento judicial y en la investigación
científica. Todavía más, asumiendo que
ambas investigaciones comparten iden-
tidades, a pesar de la absoluta singu-
laridad de la investigación probatoria
judicial.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-51
- Sintetizando mi opinión sobre la sen-
tencia plenaria, considero que no cum-
ple con la función que una decisión de
un órgano de cierre exige y, finalmente,
que sería muy provechoso para el Dere-
cho nacional que la Corte se tomará su
tiempo y mejor disposición para decidir
las reglas que deben ser incorporadas con
efecto vinculante al Derecho nacional.
ŠŠ Referencias bibliográficas
Russell, B. (2000). Religión y ciencia. México
D.F.: Fondo de Cultura Económica.
Popper, K. R. (2018). Conjeturas y refutaciones.
El desarrollo del conocimiento científico. Bar-
celona: Paidós Básica.
Laudan, L. Verdad, error y proceso penal. Un
ensayo sobre epistemología jurídica. Madrid:
Marcial Pons. 2013, p. 18.
51
 ESPECIAL

COMENTARIOS AL X PLENO CASATORIO CIVIL

La prueba de oficio

Álvaro Tord Velasco*

RESUMEN

El autor analiza las doce reglas fijadas como precedente vinculante en el X Pleno Casa-
torio Civil. Así, señala que, en la primera regla, en la cual se impone la tesis según la
cual la prueba de oficio es un poder y no un deber, debe apreciarse que ello guarda con-
cordancia con el penúltimo párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil, que esta-
blece que no se puede declarar la nulidad de una sentencia por no haberse ordenado
una prueba de oficio. Asimismo, entre otras valiosas ideas, expone que el requisito más
importante para equilibrar los polos de tensión que existen en el tema de la prueba de
oficio (el deber de imparcialidad y la búsqueda de la verdad), es aquel que establece que
la prueba de oficio procederá “siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las
partes en el proceso”.

establecer un precedente vinculante sobre la

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: art. 194.
PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba
de oficio / Pleno casatorio civil / Precedente judicial
vinculante
Recibido : 26/10/2020
Aprobado : 30/10/2020
El X Pleno Casatorio Civil (en adelante,
X PCC) fue convocado con la finalidad de
interpretación del artículo 194 del Código
Procesal Civil (en adelante, CPC), que dis-
pone lo siguiente:
Artículo 194.- Excepcionalmente, cuando
los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar con-
vicción el Juez de Primera o de Segunda
Instancia, ordenará la actuación de los
medios probatorios adicionales y per-
tinentes que considere necesarios para

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y máster en Argumentación Jurídica por la Universidad
de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura, de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de
San Martín de Porres y de las facultades de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola y de la Universidad
de Piura.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 53-59 53

Comentario relevante del autor
Se impone la tesis según la cual la
prueba de oficio es un poder y no
un deber. Ello guarda concordancia
con el penúltimo párrafo del artículo
194 del CPC, que establece que no
se puede declarar la nulidad de una
sentencia por no haberse ordenado
una prueba de oficio.
formar convicción y resolver la contro-
versia, siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el pro-
ceso. Con esta actuación probatoria el juez
cuidará de no reemplazar a las partes en
su carga probatoria, y deberá asegurarles
el derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de
oficio debe estar debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad, siendo esta reso-
lución inimpugnable, siempre que se
ajuste a los límites establecidos en este
artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará
la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la actuación de las pruebas de
oficio.
El juez puede ordenar de manera excep-
cional la comparecencia de un menor de
edad con discernimiento a la audiencia
de pruebas o a una especial.
El precedente del X PCC está compuesto
por 12 reglas1. La primera regla señala lo
siguiente:
Primera regla: “El artículo 194 del
Código Procesal Civil contiene un
1 Muchas de las cuales son, en realidad, un conjunto de reglas.
54 pp. 53-59 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
enunciado legal que confiere al juez un
poder probatorio con carácter de facul-
tad excepcional y no una obligación; esta
disposición legal habilita al juez a reali-
zar prueba de oficio, cuando el caso así lo
amerite, respetando los límites impuestos
por el legislador”.
Se impone la tesis según la cual la prueba
de oficio es un poder y no un deber. Ello
guarda concordancia con el penúltimo
párrafo del artículo 194 del CPC, que esta-
blece que no se puede declarar la nulidad de
una sentencia por no haberse ordenado una
prueba de oficio.
La segunda regla señala lo siguiente:
Segunda regla: “El juez fijará los puntos
controvertidos con precisión y exhausti-
vidad. Los cuales no deben ser una mera
descripción de las pretensiones procesa-
les postuladas en el proceso”.
En realidad, esta es una regla que se deriva
de lo dispuesto en el artículo 468 del CPC;
no obstante, la Corte Suprema exhorta a los
jueces a terminar con la “práctica común y
nociva, que es la de fijar hechos (puntos)
controvertidos simplemente haciendo una
descripción de las pretensiones postuladas”
(Sentencia del X PCC, p. 93.). Cabe señalar
que esta regla podría verse enfrentada con la
realidad de la excesiva carga procesal que
tienen la mayoría de los juzgados.
La tercera regla señala lo siguiente:
Tercera regla: “El juez de primera o
segunda instancia, en el ejercicio y trá-
mite de la prueba de oficio deberá cumplir
de manera obligatoria con los siguientes
límites: a) excepcionalidad; b) pertinen-
cia; c) fuentes de pruebas; d) motivación;
e) contradictorio; f) no suplir a las partes;
y, g) en una sola oportunidad”.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Con relación a los requisitos de motivación y
contradictorio, en realidad se tratan de lími-
tes constitucionales al proceso en general.
La pertinencia también es una regla que se
aplica en todos los ámbitos de la prueba en
general y en particular en la admisión de los
medios de prueba: solo pueden ser admitidos
los medios probatorios que estén relaciona-
dos al caso concreto, con base en un elemen-
tal principio de identidad. Con relación a la
excepcionalidad y no suplencia de las partes,
ambas reglas son una manifestación de los
principios de imparcialidad y defensa pri-
vada que rigen el proceso.
En mi opinión, el requisito más importante
para equilibrar los polos de tensión que exis-
ten en el tema de la prueba de oficio –esto
es, el deber de imparcialidad y la búsqueda
de la verdad–, es aquel que establece que la
prueba de oficio procederá “siempre que la
fuente de prueba haya sido citada por las par-
tes en el proceso”.
Cabe recordar que por fuente de prueba se
debe entender a todo hecho que se incorpora
al proceso a través de los medios probato-
rios, siendo estos los documentos, la decla-
ración de parte, la declaración de testigos, la
inspección judicial y la pericia. En cambio,
la prueba es la razón extraída de la fuente
de prueba que forma convicción en el juz-
gador sobre la existencia o inexistencia de
un hecho que debe ser probado en el proceso
(Bustamante Alarcón, 2001, pp. 99-100).
Por ejemplo: la declaración de testigo es un
medio de prueba y la narración de este es la
fuente de prueba y si esta le produce convic-
ción al juez, será prueba o fundamentos de
prueba (Devis Echandía, 2006, p. 260). Exis-
ten casos en los cuales el hecho a probar y
la fuente de prueba son lo mismo como es
el caso de la escritura pública que acredita
su propia existencia (Bustamante Alarcón,
2001, p. 99).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 53-59
Comentario relevante del autor
En mi opinión, el requisito más
importante para equilibrar los polos
de tensión que existen en el tema de
la prueba de oficio –esto es, el deber
de imparcialidad y la búsqueda de
la verdad–, es aquel que establece
que la prueba de oficio procederá
“siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el
proceso”.
Creo que, en realidad, los problemas que
podrían surgir en la aplicación de esta regla
consistirán en determinar cuándo estamos
ante la mención de una fuente de prueba, en
relación con los cinco medios de prueba típi-
cos (Tord Velasco, 2018, p. 45). Sin embargo,
el X PCC no ha abordado este asunto de
manera ilustrativa.
La cuarta y quinta regla establecen lo
siguiente:
Cuarta regla: “El contradictorio en la
prueba de oficio, puede ser previo o dife-
rido y se ejerce por las partes de forma
oral o escrita, dependiendo de la natura-
leza del proceso”.
Quinta regla: “En primera instancia, si
el proceso es escrito, el juez podrá uti-
lizar las pruebas de oficio al terminar la
práctica de las pruebas admitidas, excep-
cionalmente antes de la sentencia; en los
procesos sujetos a oralidad se hará en la
audiencia preliminar, excepcionalmente
en la audiencia de pruebas”.
Debido a la influencia de la oralidad en el
proceso civil, la Corte Suprema establece la
posibilidad de que el contradictorio pueda
ejercerse de manera escrita u oral según sea
55

Comentario relevante del autor
Si en el propio X PCC se ha esta-
blecido que en segunda instancia el
contradictorio debe ser previo, con
mayor razón debería serlo en pri-
mera instancia. No obstante, frente
a la vigencia de esta regla, considero
que debe interpretarse en el sentido
que el contradictorio diferido debe
ser la excepción.
el caso. Sobre el momento del ejercicio de
este derecho, considero que desde un punto
de vista sistemático debió haberse estable-
cido la regla del contradictorio previo, como
ha ocurrido con la nulidad de oficio en el
IX Pleno Casatorio Civil. Asimismo, si en
el propio X PCC se ha establecido que en
segunda instancia el contradictorio debe ser
previo, con mayor razón debería serlo en
primera instancia. No obstante, frente a la
vigencia de esta regla, considero que debe
interpretarse en el sentido que el contradic-
torio diferido debe ser la excepción.
La sexta regla dice lo siguiente:
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba
es extemporáneo o no fue admitido por
rebeldía, el juez de primera o segunda
instancia deberá analizar su pertinencia
y relevancia, y evaluar su admisión ofi-
ciosa; el mismo tratamiento debe darse
al medio de prueba declarado formal-
mente improcedente y no haya mediado
apelación”.
Si una prueba ha sido declarada improce-
dente mediante una decisión consentida,
admitirla con posterioridad ex officio afec-
taría la regla de la cosa juzgada formal y el
principio de preclusión. Es cierto que siem-
pre puede haber casos excepcionales en los
56 pp. 53-59 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
cuales dicha admisión podría ser la decisión
correcta y para ello existen mecanismos de
ajuste como el control difuso; pero esta-
blecer algo excepcional como regla general
podría afectar el normal desarrollo del pro-
ceso en la mayoría de los casos.
La sétima regla dice lo siguiente:
Sétima regla: “El juez podrá evaluar
la necesidad de incorporar de oficio las
copias certificadas, físicas o virtuales de
los procesos judiciales o procedimientos
administrativos conexos vinculados con
la controversia y con incidencia directa
en el resultado del proceso”.
Esta regla puede ser relevante en casos de
procesos con elementos conexos en los cua-
les se pueden generar supuestos de acumu-
lación de procesos o de suspensión de un
proceso o de un procedimiento por prejudi-
cialidad o preadministratividad, respectiva-
mente. Asimismo, podría servir para aplicar
los efectos positivos de la cosa juzgada que
se haya emitido en un proceso conexo.
La octava regla señala lo siguiente:
Octava regla: “La Sala Superior en la
resolución que programa la vista de la
causa indicará la posibilidad de prueba
de oficio, sometiéndola al contradicto-
rio en la audiencia de vista de la causa
y tomando la decisión en ese acto. Si el
medio de prueba es de actuación diferida,
esta estará a cargo del Juez Superior de
menor antigüedad”.
Como se señaló anteriormente, en segunda
instancia la contradicción es previa y se rea-
liza en la audiencia de vista de la causa.
En caso que sea un medio probatorio que
requiera actuación, esta estará a cargo del
juez superior de menor antigüedad.
La novena regla dice lo siguiente:
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Novena regla: “Cuando proceda la ape-
lación contra la resolución que ordena
prueba de oficio se concederá sin efecto
suspensivo y con la calidad diferida. En
segunda instancia, el cuestionamiento
a la prueba de oficio podrá ser alegada
como argumento en el recurso de casa-
ción, cuando sea viable postular este
recurso”.
Esta regla establece que, en caso proceda la
apelación contra la resolución que ordena
prueba de oficio, esta se concederá sin efecto
suspensivo y con la calidad diferida, en con-
cordancia con lo dispuesto en los artículos
369 y 372 del CPC. Ello significa que, pese a
la impugnación, la prueba de oficio se actuará
en primera instancia y dicha impugnación
se resolverá en segunda instancia conjunta-
mente con la apelación de la sentencia.
Cabe señalar que, con relación a la impugna-
ción en la prueba de oficio, se deben evaluar
dos escenarios:
a. Primer escenario: Se admite la prueba
de oficio. Según el artículo 194 del CPC
la resolución que ordena la prueba de ofi-
cio es inimpugnable, salvo que no respe-
ten los límites establecidos en el artículo
194 del CPC. A contrario sensu, si no se
cumplen esos límites, la prueba de ofi-
cio es impugnable. Si el requisito incum-
plido fuese la motivación, la norma
señala expresamente que la consecuencia
–y, por ende, la pretensión impugnatoria–
será de nulidad.
En el caso del requisito de la mención de
la fuente de prueba, un posible argumento
impugnatorio sería que de los actuados
no se infiere la mención de esa fuente.
Si fuera así, estaríamos ante un error in
cogitando, concretamente, una deficien-
cia en la justificación externa que, en
términos legales, sería un caso de nulidad
por motivación no conforme al mérito
de lo actuado de acuerdo al artículo 122
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 53-59
Comentario relevante del autor
La novena regla también esta-
blece la posibilidad de cuestionar
la prueba de oficio en el recurso de
casación por incumplir los requisi-
tos del artículo 194 del CPC. Y, en
el caso contrario, es decir, cuando
no se ordena la prueba de oficio,
¿procede casación? El propio pleno
es una ejecutoria rescisoria debido
a dicha omisión, pese a la literali-
dad del penúltimo párrafo del propio
artículo 194 del CPC.
del CPC. Motivos que no sean el incum-
plimiento de alguno de los requisitos del
artículo 194 del CPC, no podrán ser cau-
sales de impugnación. En ese caso el juez
podría considerar improcedente la apela-
ción, caso en el cual la parte impugnante
podría plantear un recurso de queja con-
forme al artículo 401 del CPC.
Una vez apelada la sentencia recién el
superior podría resolver tanto la apela-
ción de sentencia como la apelación de la
prueba de oficio. Si el órgano de segunda
instancia declara fundada la apelación
por considerarse que no se ha cumplido
con alguno de los requisitos del artículo
194 del CPC, podría entonces declarar
nulo lo actuado incluyendo la resolución
que admite el medio de prueba de oficio.
Esto podría ser perjudicial para la econo-
mía procesal.
b. No se admite la prueba de oficio: Ello
solo podría ocurrir si el juez advierte la
posibilidad de ordenar una prueba de ofi-
cio y, pese a ello y luego de cumplir con
el contradictorio, decide no ordenarla.
Esta decisión ¿es impugnable? El artículo
57

Comentario relevante del autor
En un trabajo anterior señalé que en
los casos de nulidad manifiesta del
acto jurídico ex officio, no sería nece-
sario –en principio– prueba adicio-
nal aparte del propio acto jurídico
materia de análisis (por ejemplo, el
caso de la donación de inmueble
que no se encuentra en escritura
pública). No obstante, pueden darse
casos que requieran la exhibición
derivada de la mención de una ver-
sión del documento en donde no
conste la nulidad alegada.
194 del CPC no menciona lo contrario,
pero establece que “En ninguna instancia
o grado se declarará la nulidad de la sen-
tencia por no haberse ordenado la actua-
ción de las pruebas de oficio”. Ello des-
carta la impugnación rescisoria. De otra
parte, al ser un poder y existir la posibi-
lidad que el órgano de segunda instancia
ordene la prueba de oficio, entonces por
economía procesal no debería existir la
posibilidad de revocación.
La novena regla también establece la posibi-
lidad de cuestionar la prueba de oficio en el
recurso de casación por incumplir los requi-
sitos del artículo 194 del CPC. Y, en el caso
contrario, es decir, cuando no se ordena la
prueba de oficio, ¿procede casación? El pro-
pio pleno es una ejecutoria rescisoria debido
a dicha omisión, pese a la literalidad del
penúltimo párrafo del propio artículo 194
del CPC.
La décima regla dice lo siguiente:
Décima regla: “En los procesos relacio-
nados con derechos reales, el juez puede
utilizar especialmente como prueba de
58 pp. 53-59 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
oficio: i) inspección judicial en el bien
materia de debate; ii) prueba pericial para
identificar correctamente el inmueble,
su ubicación, sus dimensiones, nume-
ración, colindancias, superposiciones,
entre otros; iii) documentos consistentes
en a) partida registral y/o título archivado
del bien emitido por Registros Públicos
o registro análogo; b) certificado catas-
tral expedido por Sunarp donde precise
que el predio no está inscrito indepen-
dientemente ni que pertenece a uno de
mayor extensión; c) copia literal íntegra
de la partida registral en caso de haber
superposición registral; d) cualquier otra
información registral, notarial o a cargo
de algún funcionario público, que resulte
relevante para el caso”.
En el caso de la inspección judicial, siendo
una prueba personal y directa del juez, bas-
taría con la mención a la existencia de algún
hecho actual que merezca la percepción del
juzgador, lo cual ocurre especialmente en los
procesos sobre derechos reales. De ahí que la
justificación de que la inspección judicial de
oficio también se encuentre especialmente
prevista en el segundo párrafo del artículo
208 del CPC (Tord Velasco, 2018, p. 45). En
los demás medios de prueba mencionados en
la décima regla, estos podrán ser admitidos
de oficio siempre y cuando se cumplan los
requisitos del artículo 194 del CPC.
La undécima regla dice lo siguiente:
Regla undécima: “En los procesos en
los que se tramitan pretensiones de natu-
raleza personal, en caso de insuficien-
cia probatoria el juez podrá utilizar como
prueba de oficio aquellas que le permi-
tan determinar la verdad de los hechos
materia de controversia, la misma regla
aplica para supuestos en los que se apre-
cie una nulidad manifiesta del negocio
jurídico, conforme al artículo 220 del
Código Civil”.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
En un trabajo anterior señalé que en los
casos de nulidad manifiesta del acto jurí-
dico ex officio, no sería necesario –en princi-
pio– prueba adicional aparte del propio acto
jurídico materia de análisis (por ejemplo, el
caso de la donación de inmueble que no se
encuentra en escritura pública). No obstante,
pueden darse casos que requieran la exhibi-
ción derivada de la mención de una versión
del documento en donde no conste la nulidad
alegada. También podría darse, por ejemplo,
en caso exista un documento público que
demuestre el fallecimiento del firmante en
fecha anterior al acto jurídico. Por ello, con-
sideré pertinente que el X PCC haga una sis-
tematización con el IX Pleno Casatorio (Tord
Velasco, 2018, p. 45), lo cual se ha hecho
aunque escuetamente.
La duodécima regla dice lo siguiente:
Regla duodécima: “En los procesos que
se discutan derechos de personas en con-
dición de vulnerabilidad por razones de
edad, género, discapacidad, pertenencia
a comunidades indígenas o minorías, vic-
timas, migrantes, personas en extrema
pobreza, privados de la libertad u otros,
el juez podrá disponer la actuación de
pruebas de oficio cuando advierta en el
proceso limitaciones u obstáculos para
el ejercicio pleno de los derechos que el
ordenamiento jurídico nacional, los tra-
tados internacionales y el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos les
reconoce”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 53-59
Esta regla concuerda con el principio de
socialización del proceso previsto en el
artículo VI del Título Preliminar del CPC.
Finalmente, la sentencia del X PCC resol-
vió el caso concreto declarando la nulidad
de la sentencia de vista “porque el juez defi-
nió la controversia sin haber hecho uso del
poder probatorio establecido en el artículo
194 del Código Procesal Civil (…). Por lo
cual, la sentencia materia de casación debe
ser anulada”.
Sin embargo, el artículo 194 del CPC esta-
blece literalmente que “En ninguna instan-
cia o grado se declarará la nulidad de la sen-
tencia por no haberse ordenado la actuación
de las pruebas de oficio”. En la nota al pie
de página Nº 8 del X PCC la Corte Suprema
haría una salvedad diciendo que no es una
tercera instancia sino un “órgano revisor”.
Sin embargo, ello no parecería ser la ratio
legis de la norma.
ŠŠ Referencias bibliográficas
Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho a pro-
bar como elemento esencial de un proceso
justo. Lima: Ara editores. Lima.
Devis Echandía, H. (2006). Teoría General de la
Prueba (T.I). Bogotá: Temis.
Tord Velasco, A. (2018). La prueba de oficio:
entre la búsqueda de la verdad y el deber de
imparcialidad de los jueces. Gaceta Civil y
Procesal Civil (63), pp. 45.
59
 ESPECIAL

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
PARA LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 194
DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
A propósito del X Pleno Casatorio Civil

María Elena Guerra-Cerrón*

RESUMEN

Luego de comentar las doce reglas vinculantes establecidas en el X Pleno Casatorio

Civil, la autora afirma que para explicar cómo se materializa la llamada “prueba de
oficio” (esto es, la “incorporación de medios probatorios adicionales”), debería usarse
un solo lenguaje jurídico que sea coherente con los componentes del derecho a pro-
bar: fuente de prueba, medio probatorio y prueba, y además medio probatorio adicio-
nal. Refiere que el lenguaje jurídico para desarrollar el contenido del artículo 194 del
Código Procesal no tiene que crearse, pues no se trata de uno nuevo, sino que este fluye
de forma uniforme y adecuada del propio texto de dicho artículo. Por ello, en este ensayo,
la autora realiza diversas precisiones terminológicas a fin de uniformizar la denomina-
ción y el sentido de los términos o categorías empleados en el Pleno.

MARCO NORMATIVO Recibido : 23/10/2020

Aprobado : 03/11/2020
• Código Procesal Civil: art. 194.

PALABRAS CLAVE: Prueba de oficio / Fuente

de prueba / Medio de prueba / Medio probatorio adi-
Cual “Doce tablas”1 han sido establecidas
cional / Derecho al contradictorio / Fijación de puntos doce reglas en el X Pleno Casatorio Civil
controvertidos para orientar al juez en el ejercicio de la

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima y doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Estudios de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Lomas de Zamora, Buenos Aires.
Docente en la UNMSM y en la Universidad de Lima.
1 “Doce tablas” porque podrían constituir la base o marco jurídico para orientar la actuación del juez en cualquier
proceso no solo judicial sino en cualquier otra materia, teniendo en cuenta lo previsto en la primera disposición
final del Código Procesal Civil que establece que: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a
los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81 61

facultad de incorporación de medios proba-
torios adicionales, desarrollada en el artículo
194 del Código Procesal Civil (en adelante,
CPC), las mismas que también cumplen la
finalidad de publicitar en la comunidad jurí-
dica los criterios que se seguirán por predic-
tibilidad y seguridad jurídica.
Hace más de dos años cuando se publicó la
convocatoria a los integrantes de las Salas
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República para
el X Pleno Casatorio, Gaceta Civil & Pro-
cesal Civil nos invitó a escribir acerca del
tema objeto de la convocatoria y en esa opor-
tunidad elaboramos el artículo titulado “La
deconstrucción del artículo 194 del CPC: la
actuación de medios probatorios adicionales
(de oficio)”2. Ese trabajo nos sirve de base
para el actual comentario, aunque estamos
variando algunas ideas y haciendo precisio-
nes a partir del análisis del X Pleno.
El presente comentario tiene tres partes: en
la primera, presentamos temas o cuestiones
previas, como el concepto de plenos casato-
rios y su utilidad, y analizamos los problemas
identificados en la convocatoria al X Pleno,
que luego han sido absueltos en el Pleno; en
la segunda parte, desarrollamos algunas ideas
y nuestra postura acerca de algunos términos,
expresiones y afirmaciones que son abordados
en el X Pleno; y, en la tercera parte, comenta-
mos cada una de las doce reglas.
De esa manera, se podrá advertir que hemos
recurrido a pocas citas bibliográficas ya que
hay abundantes referencias nacionales y
extranjeras en el X Pleno, por lo que con-
sideramos innecesario repetirlas o agregar
más; al contrario, queremos dar nuestra opi-
nión, interpretando el texto del artículos 194
en concordancia con las demás disposiciones
del CPC que se vinculan directamente con la
2 Véase: Guerra-Cerrón (2018).
62 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
facultad de incorporación de medios proba-
torios adicionales, así como con la doctrina
reconocida y, citando algunos considerandos
relevantes del X Pleno.
I. Cuestiones previas
1. ¿Qué son los plenos jurisdiccionales
y cuál es su utilidad?
En la página web del Poder Judicial encon-
tramos que los plenos jurisdiccionales “son
foros que propician la discusión y debate
de los principales problemas relaciona-
dos al ejercicio de la función jurisdiccio-
nal. Promueven la reflexión de los magistra-
dos acerca de los temas que son materia de
debate, en los cuales los participantes para su
deliberación y fundamentación de criterios,
han escuchado la exposición de los exper-
tos en el tema. Esta actividad conduce al per-
feccionamiento del ejercicio de la función
jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema
jurídico y de la organización judicial” (Cen-
tro de Investigaciones Judiciales del Poder
Judicial del Perú, s/f) y, como bien sabe-
mos, existen conclusiones plenarias que tie-
nen efectos vinculantes (lo que no impide el
apartamiento en función de ciertas técnicas
especiales) y las que no tienen efectos vincu-
lantes, que podríamos decir son los que tie-
nen un efecto persuasivo.
Ahora, para brindar una respuesta a la pre-
gunta formulada, tenemos que considerar
que el Tribunal Constitucional, en la senten-
cia recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC
(Lima: 3 de enero del 2003, fundamento jurí-
dico Nº 34), ha señalado lo siguiente:
(…) entre “disposición” y “norma”, exis-
ten diferencias (Riccardo Guastini, “Dis-
posizione vs. norma”, en Giurisprudenza
Costituzionale, 1989, p. 3 y ss.). En ese
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

sentido, se debe subrayar que en todo

precepto legal se puede distinguir: a) El
texto o enunciado, es decir, el conjunto
de palabras que integran un determinado
precepto legal (disposición); y, b) El con-
tenido normativo, o sea el significado o
sentido de ella (norma).
En otras palabras, la disposición es el texto
escrito y la norma es el texto escrito interpre-
tado; cuando se resuelve un caso de acuerdo
a un artículo en una ley o código, lo que se
aplica no es la disposición o el texto legal, lo
que se aplica es la norma. De allí, podemos
señalar que en el artículo 194 del Código
Procesal Civil (CPC) el contenido o texto
escrito es la disposición y la interpretación
de ese texto, es la norma y es lo que final-
mente se aplica.
Comentario relevante
de la autora
La utilidad de los plenos jurisdiccio-
nales está en su finalidad, que radica
en que frente a diferentes normas o
sentidos que resultan de la interpre-
tación de los jueces de una determi-
nada disposición, se busca establecer
cuál es la “Norma” (con mayúscula)
que resulta aplicable o debe servir de
orientación general y, por ello, esta
constituirá precedente judicial que
vinculará a los órganos jurisdiccio-
nales hasta que sea modificado por
otro, si es que se aplica la técnica lla-
mada overruling.

Con esta premisa establecemos que, la uti-

lidad de los plenos jurisdiccionales está en
su finalidad, que radica en que frente a dife-
rentes normas o sentidos que resultan de la
interpretación de los jueces de una determi-
nada disposición, se busca establecer cuál
es la “Norma” (con mayúscula) que resulta
aplicable o debe servir de orientación gene-
ral y por ello esta constituirá precedente judi-
cial que vinculará a los órganos jurisdiccio-
nales hasta que sea modificado por otro, si es
que se aplica la técnica llamada overruling3.
Más allá que se pueda estar en desacuerdo
con el contenido del X Pleno, o que se cues-
tione la demora en ofrecer las conclusiones,
o que se cuestione el método para abordar el
tema; lo cierto es que, por los aspectos teleo-
lógicos de los Plenos, estos brindan predicti-
bilidad y seguridad jurídica.
2. La convocatoria al X Pleno Jurisdic-
cional: problema identificado
Si tenemos en cuenta que por “problema”
comprendemos al objeto de estudio y aná-
lisis para brindar una solución; de la lectura
de la convocatoria al X Pleno se verifica que
el problema no fue la pertinencia del conte-
nido del artículo 194 del CPC, debido a que
este contiene una disposición que se encua-
dra en la concepción publicista de la función
jurisdiccional y que tiene vinculación directa
con el principio de dirección e impulso pro-
cesal que orienta a la función del juez. No se
podría discutir acerca de una facultad inhe-
rente a la función jurisdiccional, lo que sí se
puede hacer es brindar orientaciones para la
interpretación a partir de los principios con-
tenidos en el Título Preliminar del CPC4 para

3 Por esta técnica se permite cambiar un precedente vinculante por uno nuevo. No se trata de una modificación sino
de una sustitución. No solo se modifica un precedente vinculante, sino que además se impone otro que sustituye al
anterior.
4 Se recomienda leer el artículo de nuestra autoría titulado “El umbral en el Código Procesal Civil: El Título
Preliminar”, en la obra El Título Preliminar del Código Procesal Civil publicado el año 2019 en la ciudad de Lima
por la editorial Instituto Pacífico.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81 63

el ejercicio de la facultad jurisdiccional sin
afectar el debido proceso.
Se advierte que lo que motivó la convocato-
ria al pleno fueron los diferentes sentidos del
texto del artículo 194 (diferentes interpre-
taciones), esto es, que se tenían varias nor-
mas (texto interpretado); una, por la que se
interpretaba que se trataba de un deber del
juez y, otra que interpretaba que se trataba de
una facultad. De allí que, el problema princi-
pal que identificamos y que formulamos con
una interrogante es el siguiente: ¿La incor-
poración de medios probatorios adiciona-
les (“prueba de oficio”) es un deber o es una
facultad?
En nuestro trabajo “La deconstrucción del
artículo 194 del CPC: la actuación de medios
probatorios adicionales (de oficio)” hemos
desarrollado que se trata de una facultad y
hemos coincidido con la conclusión en el X
Pleno.
Por otro lado, luego de la lectura del
siguiente fundamento sexto de la convoca-
toria al pleno:
(…) resulta necesario establecer pautas
interpretativas con efectos vinculantes,
para las decisiones que en el futuro adop-
ten los órganos jurisdiccionales del país
sobre el mismo tema.
Debe dejarse expresa constancia, que
pese a que el presente caso de reivindi-
cación sirve de motivo para dictar un pre-
cedente judicial, las reglas que se dicten
respecto a la prueba de oficio, no queda-
rán restringidas a los procesos en los que
se tramitan este tipo de pretensiones, sino
por el contrario, las reglas jurídicas que
se emitan respecto de la aplicación del
5 Convocan al X Pleno Casatorio a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, Casación N° 1242-2017, diario oficial El Peruano, Lima: 2 de agosto de 2018.
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artículo 194 del Código Procesal Civil,
serán de utilidad para cualquier tipo de
procesos en los que el juez puede ejercer
estos poderes5.
Establecimos que también había un pro-
blema secundario que puede ser formulado
con la pregunta: ¿cuáles son las orientacio-
nes, para la aplicación del artículo 194 del
CPC que servirán en todos los procesos en
los cuales se incorporen medios probatorios
adicionales?
En el trabajo antes citado del año 2018, no
propusimos contenidos para las reglas, pero
sí establecimos criterios a tener en cuenta
a partir de la “deconstrucción del artículo
194”, y principalmente incidimos en que no
es adecuado hablar de “pruebas de oficio” y
explicamos las razones para esa apreciación.
En el X Pleno, lamentablemente se mantiene
la expresión “pruebas de oficio” y el uso del
término “prueba” cual si se tratara de “medio
probatorio o medios de prueba”.
En cuanto a la solución al problema secun-
dario, en el X Pleno se han brindado doce
reglas para el ejercicio de la facultad del
juez, las que denominamos “Doce tablas”
porque podrían constituir la base o marco
jurídico para orientar la actuación del juez,
en cualquier proceso no solo judicial sino en
cualquier otra materia, teniendo en cuenta
lo previsto en la Primera Disposición Final
que establece que: “Las disposiciones de
este Código se aplican supletoriamente a
los demás ordenamientos procesales, siem-
pre que sean compatibles con su natura-
leza”. Aunque debemos decir desde ahora,
que el término “reglas” no nos parece ade-
cuado y, lo explicaremos en el punto III de
este trabajo.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
3. Acerca de la sumilla “prueba de ofi-
cio” en el artículo 194
A pesar de existir una clara diferencia técnica
entre fuente de prueba, medio probatorio y
prueba, siempre ha llamado nuestra atención
que se use indistintamente el término prueba
como sinónimo de medio probatorio y no
nos referimos solo a los estudiantes y abo-
gados sino principalmente a los magistrados.
Al parecer se ha impuesto la sumilla “Prueba
de oficio” por lo que nos preguntamos qué
es una sumilla y cuál es su efecto: es o no
vinculante.
Revisando el Manual del Usuario del Sis-
tema Peruano de Información Jurídica
(Dirección de Sistematización Jurídica y
Difusión, s/f), entre distintas formas de bús-
queda de información es un criterio de bús-
queda “Por sumilla”. Y si leemos la Ley
Nº 25362, de diciembre 1991, en el artículo
único se autoriza al Poder Ejecutivo para
que, en las ediciones oficiales de los Códigos
Civil, Penal, Procesal Penal, de Ejecución
Penal y del Medio ambiente, así como en las
Leyes Orgánicas que considere pertinentes
se incluyan sumillas correspondientes a cada
artículo y consta que las sumillas no forman
parte del texto legal.
Por su parte, en el Manual de Técnica Legis-
lativa (Oficialía Mayor Dirección Gene-
ral Parlamentaria, 2010), se señala que el
artículo de un texto:
Es precedido por una sumilla en letra
negrita que indica brevemente el tema
a que se refiere el artículo. No contiene
conceptos ajenos o distintos al conte-
nido del artículo. Se escribe a continua-
ción de la denominación del artículo y
en letra negrita. La sumilla es parte de la
ley. (p. 17)
Así, tenemos dos referencias respecto al
efecto jurídico de la sumilla; si no forma
parte del texto entonces no habría porqué
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
Comentario relevante
de la autora
Reiteramos que no hay “pruebas
de oficio”, pues una prueba es un
medio probatorio ofrecido y admi-
tido, o medio probatorio adicio-
nal actuado previo ejercicio de las
partes del derecho a contradicto-
rio. Técnicamente, una “prueba de
oficio” afectaría el debido proceso
porque no admitiría el contradicto-
rio y sería una imposición arbitra-
ria del juez, y ese no es el sentido del
artículo 194 del CPC.
invocarlo si no se condice con el contenido;
y, si forma parte, en nuestro concepto debería
modificarse o referirse al artículo en cuestión
de la manera apropiada teniendo en cuenta la
terminología procesal.
Técnicamente hablando, la sumilla del
artículo 194 del CPC no es apropiada porque
no hay “pruebas de oficio”, la sola expresión
contradice el derecho de probar o el derecho
a la prueba que corresponde solo a las par-
tes y, contraviene la distinción entre medio
probatorio y prueba, generando confusión.
La sumilla que correspondería es entonces:
“Medios probatorios adicionales”.
4. Pertinencia de la expresión “medios
probatorios adicionales” en vez de
“prueba de oficio”
Esta parte guarda relación con el desarro-
llo “acerca de la sumilla del artículo 194 del
CPC”, en tanto, que es inapropiado que se
use la expresión “pruebas de oficio” en el ter-
cer párrafo del texto y se busque explicar los
fundamentos de nuestra opinión.
A pesar de la sumilla “prueba de ofi-
cio” es evidente que existen diferencias
65

técnicas entre “medio probatorio (ofrecido)”
y “prueba”, así como también hay diferen-
cia con la categoría “medios probatorios adi-
cionales”, y con el antecedente u origen que
es la fuente de prueba, lo que puede verse
en los resaltados en la cita del artículo 194
del CPC:
Artículo 194.-
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción el
Juez de Primera o de Segunda Instancia,
ordenará la actuación de los medios pro-
batorios adicionales y pertinentes que
considere necesarios para formar convic-
ción y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido citada
por las partes en el proceso (…).
Con relación al uso de los términos antes
señalados, en el documento del X Pleno –en
el que hay un amplio desarrollo teórico– se
señala, entre otros, lo siguiente:
4. Reglas establecidas
4.1. Justificación de las reglas para la
prueba de oficio
En el contenido de las reglas a establecer
en el presente Pleno Casatorio se debe
ratificar la posición del legislador de esta-
blecer a la prueba de oficio como una
facultad excepcional para incorporar
medios de prueba adicionales a los que
hubieran ingresado al proceso las partes.
(Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica del Perú, Décimo Pleno Casatorio
Civil, 27 de setiembre del 2020, p. 46)
Lo que significaría que “incorporar medios
probatorios de oficio” es lo mismo que
“prueba de oficio”, cuando no lo es. Reite-
ramos que no hay “pruebas de oficio”, pues
una prueba es un medio probatorio ofre-
cido y admitido o, medio probatorio adicio-
nal actuado previo ejercicio de las partes del
66 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
derecho a contradictorio. Técnicamente, una
“prueba de oficio” afectaría el debido pro-
ceso porque no admitiría el contradictorio
y sería una imposición arbitraria del juez y,
ese no es el sentido del artículo 194 del CPC.
Nótese que en ninguna de las doce reglas
establecidas se hace mención a la “incor-
poración de medios probatorios adiciona-
les”, todas las referencias son a “pruebas de
oficio”.
Con la expresión “incorporación de medios
probatorios adicionales” se comprendería
que el juez no tiene “un poder probatorio”
sino una facultad como director del proceso;
de manera que, el juez no actúa pruebas de
oficio, que el juez no sustituye a las partes y,
que lo que tiene el juez es una facultad que
se ejerce responsablemente para cumplir con
su función jurisdiccional.
II. Precisiones terminológicas con
relación al artículo 194 del CPC
La actividad probatoria en el proceso corres-
ponde a las partes; sin embargo, se suele
hablar de la “actividad probatoria del juez”
ello porque se le atribuye “un poder proba-
torio”, pero como antes ha sido señalado esa
afirmación es inadecuada.
Sobre la actividad probatoria en el X Pleno,
se señala lo siguiente:
§ 4. Reglas establecidas
4.2. Justificación de las reglas para la
prueba de oficio (…)
El juez juega un papel importante en la
actividad probatoria en el proceso, es
por ello que se le debe exigir en esta
tarea que sea diligente y responsable.
Por este motivo, en los procesos judicia-
les el Juez debe tener sumo cuidado en
fijar los puntos (hechos) controvertidos,
de tal manera que le sea más fácil a las
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
partes y al Juez definir de antemano en
qué elementos fácticos relevantes las par-
tes no se encuentran de acuerdo y con-
cretamente qué debe probarse en el pro-
ceso. Debiendo desterrar la mala praxis
de integrar como puntos controvertidos
una simple descripción de las pretensio-
nes postuladas, esta es la peor forma de
fijar los hechos controvertidos.
Como puede verse cuando se hace mención a
la “actividad probatoria en el proceso”, no se
está refiriendo a que el juez tenga un “poder
de probar”, sino que el juez como director
del proceso y responsable de su impulso,
actúa de manera diligente y responsable
como garante para que las partes puedan rea-
lizar su derecho de probar o a la prueba.
Si es que se habla de “actividad probatoria”
del juez no es porque tenga un “poder proba-
torio” en todo caso es el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional y la garantía de no cau-
sas indefensión, esto es, realizar todas las
acciones para que las partes materialicen su
derecho a probar o a la prueba.
1. El derecho a probar y el derecho a la
prueba
Si bien la jurisdicción es el presupuesto para
el ejercicio de la función jurisdiccional cuyos
elementos se conocen como: notio, vocatio,
coertio, judicium y executio; a partir de estos
–dependiendo de la concepción procesal que
se tenga y de la actuación que se espere del
juez– entonces habrá deberes y facultades las
mismas que serán de mayor o menor inten-
sidad en algunos casos, no puede afirmarse
que el juez tiene “un poder probatorio”.
Solo las partes tienen un poder probatorio y
este se funda en el derecho a probar o el dere-
cho a la prueba.
Ya sea que el proceso se desarrolle bajo la
concepción publicista o garantista, en cual-
quier caso prima la bilateralidad, esto es, que
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
hay dos partes procesales y, de acuerdo al
cuádruple contenido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de Chamorro Bernal
(1994): “derecho de libre acceso a la Juris-
dicción, derecho a la defensa o prohibición
de indefensión, derecho a obtener una reso-
lución fundada en Derecho que ponga fin al
proceso y derecho a la efectividad de la tutela
judiciales”, es en el derecho de defensa o
prohibición de indefensión donde ubicamos
al derecho a probar o derecho a la prueba.
Ciertamente, por el principio dispositivo las
partes deciden cuándo acudir al órgano juris-
diccional y, por el principio de aportación de
material probatorio son las partes las que tie-
nen el poder probatorio, es por ello, que los
hechos en el proceso solo son aquellos seña-
lados por las partes.
En el X Pleno se desarrolla, el derecho a pro-
bar o el derecho a la prueba de la siguiente
manera:
a) Es el derecho que posee el litigante para
utilizar todos los medios probatorios
necesarios para formar la convicción del
órgano jurisdiccional acerca de lo discu-
tido en el proceso.
b) Importa que el órgano jurisdiccional
reciba y admita los medios de prueba pre-
vistos en el articulado procesal para la
demostración del hecho deducido.
c) Es aquel que tiene todo sujeto procesal
legitimado para intervenir en la activi-
dad probatoria a que se admitan, actúen
y valoren debidamente los medios proba-
torios aportados al proceso para acreditar
los hechos que configuran su pretensión
o su defensa, posición asumida siguiendo
los avances de la doctrina procesal de la
época.
d) El contenido esencial está compuesto
por los siguientes derechos: derecho a
la utilización u ofrecimiento de todos los
medios de prueba que sean relevantes,
67


derecho a su admisión por parte del juz-
gador, derecho a la práctica o actua-
ción de la prueba admitida y su debida
valoración.
e) Es la facultad de presentar todos los
medios de prueba relevantes y admisi-
bles para apoyar su versión de los hechos
en litigio.
f) No solo está compuesto por el dere-
cho a ofrecer medios probatorios que
se consideren necesarios, sino también
a que estos sean admitidos, actuados y
valorados.
Por el derecho a probar y derecho a la prueba
hay actos o iniciativas que solo correspon-
den a las partes y nadie los puede sustituir;
por ello, en la postulación del proceso es la
parte demandante quien realiza su derecho
de acción a través de la presentación de la
demanda y, tiene el deber –según el artículo
424 del CPC– de cumplir determinados
requisitos, como por ejemplo: señalar el peti-
torio, exponer los hechos en que se funde el
petitorio y, ofrecer todos los medios proba-
torios. Efectivamente, los medios probato-
rios solo pueden ser ofrecidos por las partes
en la etapa postulatoria como expresamente
se establece en el artículo 189 del CPC (los
medios probatorios deben ser ofrecidos por
las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta en el código).
Esta regla se mantiene y no es alterada con
la incorporación de medios probatorios adi-
cionales por el juez, ya que si ejerce la facul-
tad lo hará al término de la etapa probatoria
e inicio de la etapa decisoria como lo expli-
caremos al desarrollar la “regla primera” del
X Pleno.
2. Los componentes del derecho a pro-
bar o derecho a la prueba
En el Pleno se hace referencia al contenido
esencial del derecho a probar y se señala que
este está compuesto por los siguientes dere-
chos: derecho a la utilización u ofrecimiento
de todos los medios de prueba que sean rele-
vantes, derecho a su admisión por parte del
juzgador, derecho a la práctica o actuación
de la prueba admitida y su debida valora-
ción y agrega que también es el derecho a
ejercitar el contradictorio en el ejercicio de
este derecho constitucional. En la descrip-
ción de estos componentes encontramos las
diferencias técnicas entre medio probatorio
y prueba, a las que antes ya hemos hecho
referencia, como lo vemos en el siguiente
cuadro:

Artículo 424.- Requisitos de la demanda

Derecho de ofrecimiento Medio 9.- El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
de probatorio Artículo 442.- Requisitos y contenido de la contestación a la
medios probatorios ofrecido demanda (…)
5.- Ofrecer los medios probatorios (…)

Derecho de admisión de Medio Artículo 468.- Fijación de puntos controvertidos y saneamiento

medios probatorios probatorio probatorio
admitido Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro
del tercero día de notificadas propondrán al juez por escrito los
puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta
de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos
y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de
los medios probatorios ofrecidos (…).

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Derecho de actuación Prueba Artículo V del Título Preliminar

de medios probatorios (medio Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan
admitidos probatorio ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se
actuado) exceptúan las actuaciones procesales por comisión.

Artículo 197.- Valoración de la prueba

Derecho a la valoración
Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma
de medios probatorios Prueba
conjunta, utilizando su apreciación razonada (…) (debería decir
actuados
todas las pruebas son valoradas)

De ello queda claro que, no se debería seguir adicionales en el desempeño de su papel de

usándose el término “prueba” sin distinguir
los diferentes componentes. La determina-
ción de cada componente y de sus alcances
que es en nuestro concepto de suma impor-
tancia para determinar la forma cómo ejercer
la facultad de incorporar medios probatorios
adicionales al proceso sin generar confu-
siones respecto a la afectación del debido
proceso.
III. Acerca de las reglas estableci-
das en el X Pleno Casatorio Civil
El desarrollo anterior ha tenido por finalidad
explicar las razones por las cuales comenta-
remos las siguientes doce reglas. Para ello
vamos a usar los términos y expresiones
(jurídicas) que consideramos adecuados y
haremos algunas precisiones complemen-
tarias. Así, en vez de “pruebas de oficio” la
referencia será a “incorporación de medios
probatorios adicionales” con la correspon-
diente explicación; y en vez de “poder proba-
torio” o de “iniciativa probatoria” nos refe-
riremos solo a la facultad que tiene el juez
como director del proceso en el modelo pro-
cesal publicista.
Luego queremos señalar que lo que ha sido
denominado como “reglas establecidas” no
debe ser numerus clausus, porque ello sig-
nificaría dejar de lado algún otro supuesto
no señalado expresamente en el que el juez
pudiera incorporar medios probatorios
director del proceso.
Es por ello, que más que reglas las conside-
ramos orientaciones, ya que la regla ya está
establecida en el texto del artículo 194.
Primera regla: “El artículo 194 del
Código Procesal Civil contiene un
enunciado legal que confiere al juez un
poder probatorio con carácter de facul-
tad excepcional y no una obligación; esta
disposición legal habilita al juez a reali-
zar prueba de oficio, cuando el caso así lo
amerite, respetando los límites impuestos
por el legislador”.
Antes hemos señalado que consideramos que
el juez no tiene un “poder probatorio” por-
que este les corresponde solo a las partes,
por el principio de bilateralidad y porque tie-
nen el derecho de la prueba o derecho a pro-
bar. El juez ejerce la función jurisdiccional
–de acuerdo a los principios recogidos en el
Título Preliminar del CPC– bajo una concep-
ción publicista del proceso.
De esa manera, el juez es el director del pro-
ceso y como tal, el poder que tiene es el juris-
diccional, por ello no importa un “poder pro-
batorio”, ello impone deberes y reconoce
facultades, no se trata de facultades especia-
les o excepcionales, simplemente son facul-
tades para lograr la finalidad de la función
jurisdiccional.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81 69

Comentario relevante
de la autora
El juez no “realiza pruebas de oficio”
(primera regla) ni tampoco “uti-
liza prueba de oficio” (regla undé-
cima) lo que hace es –cuando no
tiene certeza de cómo debe resol-
ver, luego de verificada la carga de la
prueba– disponer la incorporación
de medios probatorios adicionales
(a los medios probatorios actuados
que ya son pruebas), y lo hace en la
etapa decisoria garantizando el con-
tradictorio para la valoración y dic-
tado de la resolución final.
Si es que se habla de “actividad probatoria”
del juez no es porque tenga un “poder pro-
batorio”, en todo caso se trataría del ejerci-
cio de la función jurisdiccional y de brindar
la garantía de no causar indefensión, esto es,
de realizar todas las acciones para que las
partes materialicen su derecho a probar o a
la prueba.
Por lo expuesto, la expresión “facultad
excepcional” no es adecuada, es solamente
una facultad más que tienen porque así se ha
establecido en el artículo 194. La mención
de “Excepcionalmente” en el artículo 194 no
está referida a la facultad, no hay facultades
comunes, facultades especiales o facultades
excepcionales; la referencia es al contexto,
a la causa o a las circunstancias del proceso
que justifican que se incorporen medios pro-
batorios de oficio.
El juez no “realiza pruebas de oficio” (pri-
mera regla) ni tampoco “utiliza prueba de
oficio” (regla undécima) lo que hace es
–cuando no tiene certeza de cómo debe
resolver, luego de verificada la carga de la
prueba– disponer la incorporación de medios
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probatorios adicionales (a los medios pro-
batorios actuados que ya son pruebas) y, lo
hace en la etapa decisoria garantizando el
contradictorio para la valoración y dictado
de la resolución final.
Por otro lado, del contenido del artículo 194
del CPC se establecen los parámetros o lími-
tes que se tienen que respetar cuando se pro-
ceda a incorporar medios probatorios adicio-
nales, los mismos que son explicados en el
desarrollo de la regla tercera.
¿Cuál es el fundamento del texto del artículo
194 del CPC?
La expresión “cuando el caso así lo ame-
rite” es la que lleva a determinar que se debe
tratar o bien de un caso especial o extraor-
dinario o de circunstancias en las cuales el
juez advierta que es indispensable ejercer la
facultad para realizar su función jurisdiccio-
nal de decidir el derecho que corresponde. Es
muy difícil establecer o dar pautas de cuándo
lo amerita o no el caso, ello solo puede ser
determinado por el juez. Según el artículo
188 del CPC, las partes aportan los medios
probatorios para acreditar los hechos que
exponen para producir certeza en el juez, res-
pecto de los puntos controvertidos y que así
pueda fundamentar su decisión, por lo tanto,
el fundamento del texto bajo comentario es
que el juez puede resolver convencido de los
hechos, esto es, que tenga certeza.
La finalidad de la actividad probatoria de
las partes es que el juez tenga certeza, y la
comprobación de que esta actividad ha sido
efectiva corresponde al juez. La certeza –
en términos comunes– es el conocimiento
seguro y claro que se tiene de algo, así el juez
requiere certeza para amparar una demanda o
para desestimarla.
En tal sentido, para decidir el derecho en un
caso concreto, el juez no puede tener duda,
o tiene convicción o no la tiene. Enton-
ces como requiere seguridad considera que
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
como “los medios probatorios ofrecidos por
las partes son insuficientes”, incorpora de
medios probatorios adicionales.
Entendemos que la palabra “ordenará” no
implica el deber impuesto por el CPC de
incorporar medios probatorios adiciona-
les, en todo caso es un deber que el propio
juez se impone –está en la esfera interna del
juez– de tener certeza para decidir el dere-
cho. Recuerdo en este momento, el verbo
sollen y el verbo musen en el idioma alemán.
El primero es un deber impuesto desde fuera
del ámbito personal (una ley o un estatuto),
mientras que el segundo es un deber interno,
nadie me obliga expresamente, pero se siente
en la necesidad de hacerlo y se realiza por
voluntad propia.
De allí que, en el artículo 200 del CPC
“se establece que si la parte no acredita
con medios probatorios (debería decir con
pruebas) los hechos que ha afirmado en su
demanda o reconvención, estos no se ten-
drán por verdaderos y su demanda será
declarada infundada”, decisión para la cual
el juez debe tener certeza y no duda.
Así, el “deber interno” del juez (ordena)
impone una exigencia de procurar la verdad
para poder decidir. Si el juez duda del sentido
en el que debe resolver entonces no está con-
vencido de la verdad y su decisión será arbi-
traria. La verdad es la brújula para el juez
y la función jurisdiccional debe procurarla
cuando el caso lo amerita; por ello, se justi-
fica la incorporación de medios probatorios
adicionales.
Arazi (2004), en su artículo “Límites a la
verificación de la verdad material o histó-
rica” comenta 18 ponencias, de las cuales
reproducimos la siguiente:
Cuando el juez dicta una medida para
mejor proveer o mejor dicho para pro-
veer mejor, lo hace sin saber a priori
a quién beneficia o perjudica, pero
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
evidentemente con su resultado una de
ellas resultará perjudicada y es justa-
mente aquella que se hubiera beneficiado
con la falta de conocimiento de la ver-
dad. Deben eliminarse los obstáculos que
impiden una mejor administración de jus-
ticia, que lejos de vulnerar los derechos
los garantiza. Lo contrario implicaría un
juez sujeto a viejas ataduras y silogismos
que se alejan de un pronunciamiento que
sirva a la gente. (pp. 283-284)
El juez tiene que estar seguro o tener el pleno
convencimiento de la verdad en el proceso
para resolver el conflicto, porque finalmente,
él es el único responsable de sus decisio-
nes; entonces, ante la eventualidad que los
medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para lograr esa certeza en
él, puede ejercer la facultad de incorpora-
ción de medios probatorios adicionales –esta
apreciación solo está en la esfera del juez–.
Como ha sido señalado por nuestro Tribu-
nal Constitucional en la sentencia recaída en
el Exp. Nº 9598-2005-PHC/TC (fundamento
jurídico Nº 5, Lima: 12 de enero del 2005):
El juez debe buscar, en todos los casos,
la verdad real y aplicar el principio de la
primacía de la realidad, definido por el
Tribunal Constitucional como aquel que
aconseja que, en caso de discordia entre
lo que ocurre en la práctica y lo que indi-
can los documentos, debe otorgarse pre-
ferencia a lo primero; es decir, la integra-
ción prefiere lo que sucede en el ámbito
de los hechos y descartar la proscrita
verdad legal (sentencias recaídas en los
Exps. Nº 2132-2003-AA/TC, Nº 1944-
2002-AA/TC, Nº 2387-2002-AA/TC,
entre otras).
Segunda regla: “El juez fijará los puntos
controvertidos con precisión y exhausti-
vidad. Los cuales no deben ser una mera
descripción de las pretensiones procesa-
les postuladas en el proceso”.
71

Comentario relevante
de la autora
Habiéndose admitido en el X Pleno
que viene siendo una práctica
común y nociva la de fijar hechos
controvertidos simplemente trans-
cribiendo las pretensiones procesa-
les, se está “tocando a fondo” dado
que este es un aspecto muy sensible
de la actuación procesal, y percibi-
mos algo así como una exhortación
a la judicatura para que se realice
de manera adecuada para lo cual se
determina que debe ser con preci-
sión y exhaustividad.
La finalidad de la función jurisdiccional es,
como se señala en esta regla, “resolver la
controversia”, y ello nos lleva a identificar
como presupuesto no solo la fijación de los
puntos controvertidos, sino la correcta fija-
ción de los mismos. Este es un presupuesto
natural –en el ámbito procesal– para admitir
y actuar medios probatorios y para incorpo-
rar medios probatorios adicionales. Si pensa-
mos en la fijación de puntos controvertidos
como tarea procesal esencial, podemos decir
que la responsabilidad no solo corresponde
al juez sino también a las partes, aunque la
mayor responsabilidad recae en el juez como
director del proceso y por tener que garan-
tizar que se resuelva de acuerdo a Derecho.
Habiéndose admitido en el X Pleno que
viene siendo una práctica común y nociva la
de fijar hechos controvertidos simplemente
transcribiendo las pretensiones procesales,
se está “tocando a fondo” dado que este es
un aspecto muy sensible de la actuación pro-
cesal, y percibimos algo así como una exhor-
tación a la judicatura para que se realice de
manera adecuada para lo cual se determina
que debe ser con precisión y exhaustividad.
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En el X Pleno se hace la diferencia entre
hechos controvertidos y los que no lo son,
como por ejemplo los desacuerdos perifé-
ricos con respecto a la actividad probato-
ria, los hechos admitidos por las partes de
manera expresan o tácitamente de forma par-
cial o total y, por lo tanto, no hay ninguna
discrepancia con los hechos relevantes.
La regla es que los medios probatorios ofre-
cidos serán admitidos, de ser el caso, después
de fijados los puntos controvertidos, de allí
que la exigencia de pertinencia para la admi-
sión respectiva. Así en el artículo 468 del
CPC se señala lo siguiente:
Expedido el auto de saneamiento proce-
sal, las partes dentro del tercero día de
notificadas propondrán al juez por escrito
los puntos controvertidos. Vencido este
plazo con o sin la propuesta de las partes
el juez procederá a fijar los puntos con-
trovertidos y la declaración de admi-
sión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuación de los medios
probatorios admitidos lo requiera, el juez
señalará día y hora para la realización
de la Audiencia de Pruebas. La decisión
por la que se ordena la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es
impugnable sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferida. Al prescindir de
esta Audiencia el juez procederá al juzga-
miento anticipado, sin perjuicio del dere-
cho de las partes a solicitar la realización
de informe oral.
Nótese una vez más la importancia del esta-
blecimiento de los puntos controvertidos
para resolver correctamente una causa.
Es importante destacar que en el X Pleno se
ha señalado que, en el caso de declaración
de estado de rebeldía, se deben fijar hechos
relevantes para el proceso y, que serán
sometidos a prueba y comprobación, que son
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los señalados por el actor en su demanda;
lo que quiere decir que no tratará de hechos
controvertidos.
Tercera regla: “El juez de primera o
segunda instancia, en el ejercicio y trámite
de la prueba de oficio deberá cumplir de
manera obligatoria con los siguientes lími-
tes: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c)
fuentes de pruebas; d) motivación; e) contra-
dictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una
sola oportunidad”.
En primer lugar, hay que destacar que en
el año 2014 se incluyó expresamente en el
artículo 194 del CPC, al juez superior y ello
fue muy acertado superándose así un pro-
blema; ya que cuando el juez superior que
conocía el caso en apelación, consideraba
que se debía incorporar un medio probato-
rio adicional, declaraba la nulidad de la reso-
lución y ordenaba al juez que la incorpore,
pero sin señalar a qué medio probatorio se
refería. Hoy si el juez superior considera que
“el caso amerita” que se incorporen medios
probatorios adicionales lo puede hacer y, al
igual que el juez debe tener en cuenta los ele-
mentos que se señalan en el texto del artículo
194 y en esta regla. Pasamos a desarrollarlo.
a) Excepcionalidad
Ya hemos señalado que cuando en el artículo
194 se menciona “excepcionalmente” no
puede referirse a la facultad, sino al caso y
a las circunstancias que pueden ser excep-
cionales o extraordinarias. Por ejemplo, en
la regla décima y regla duodécima puede
decirse que se trata de casos excepcionales,
sin que puedan ser los únicos supuestos, por
ello hemos dicho que las enumeraciones de
las reglas no deben ser numerus clausus.
b) Pertinencia
Si el juez debe tener certeza de los hechos
controvertidos, entonces existe una tarea pre-
via de formular los puntos controvertidos de
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
manera apropiada, para que la actividad pro-
batoria cumpla la finalidad y, en todo caso
si se ejerce la facultad de incorporar medios
probatorios adicionales, el medio probatorio
estará relacionado con el objeto de prueba.
Es por ello que en el artículo 190 del CPC
se establece que: “Los medios probatorios
deben referirse a los hechos y a la costum-
bre cuando esta sustenta la pretensión. Los
que no tengan esa finalidad, serán declarados
improcedentes por el juez (…)”. La referen-
cia a los hechos y a la costumbre cuando esta
sustenta la pretensión es la pertinencia.
c) Fuentes de prueba
Al desarrollar los componentes del derecho
a probar o derecho a la prueba señalamos
que sus componentes son: el derecho a ofre-
cer medios probatorios, el derecho a que se
admitan los medios probatorios (ello sujeto
a la pertinencia), el derecho que se actúen
los medios probatorios y el derecho a que
se valoren las pruebas (medios probatorios
actuados) y de ello nos referimos al medio
probatorio y a la prueba, como categorías
diferentes.
Respecto a la fuente de prueba, en el X Pleno
se ha señalado que se encuentra en un “esta-
dio preprocesal, ajeno al proceso”. Efecti-
vamente, si bien “fuente de prueba” es una
categoría procesal, esta se busca, se indaga,
se acopia fuera del proceso (podría decirse
al diseñarse la estrategia procesal) y, esta
fuente de prueba se introduce al proceso a
través del derecho de ofrecimiento de medios
probatorios.
Por ejemplo, una fuente de prueba puede
consistir en un contrato de compraventa, en
donde esté se ofrece como medio probatorio
documental; también, se puede ofrecer a par-
tir de este, una declaración del demandado o
de testigos, se puede ofrecer una pericia gra-
fotécnica, etc.
Como señala Montero Aroca (2005):
73

Las fuentes preexisten todas al proceso,
mientras que en este solo se practican los
medios; sin proceso no hay medios de
Medio probatorio o de
Fuente de prueba
prueba
Fuera y anterior al proceso. Es la fuente de prueba que
Relativo a averiguar y corres- se introduce al proceso a
ponde buscarla a la parte que través de un medio pro-
la va a ofrecer al proceso. batorio.
d) Motivación
Nos parece innecesario que se señale el
deber de motivación, ya que es un deber y
principio previsto en la Constitución Política
en el artículo 139, numeral 5), la motivación
escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley apli-
cable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.
Es más, en el artículo 121 del CPC también
se establece que:
(…)
Mediante los autos el juez resuelve la
admisibilidad o el rechazo de la demanda
o de la reconvención, el saneamiento,
interrupción, conclusión y las formas
de conclusión especial del proceso; el
concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, la admisión, improceden-
cia o modificación de medidas cautela-
res y las demás decisiones que requie-
ran motivación para su pronunciamiento.
Mediante la sentencia el juez pone fin a la
instancia o al proceso, en definitiva, pro-
nunciándose en decisión expresa, precisa
y motivada sobre la cuestión controver-
tida declarando el derecho de las partes,
o excepcionalmente sobre la validez de la
relación procesal.
74 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
prueba, pero las fuentes son independien-
tes en su existencia y no dependen de que
se realice o no proceso. (p. 138)
Medio probatorio
Prueba
adicional
Es el medio probatorio que Es el medio probato-
incorpora el juez cuando rio ofrecido y actuado
requiere tener convicción que será valorado o
sobre un caso. apreciado por el juez.
e) Contradictorio
En el desarrollo del derecho a probar y el
derecho a la prueba, ha sido determinado que
el derecho de contradecir también un com-
ponente de este. Por lo tanto, no solo cuando
se incorporan medios probatorios adiciona-
les, sino en cualquier circunstancia en la cual
exista actuación de medios probatorios nece-
sariamente esta tiene que tener como presu-
puesto el contradictorio.
Como ha sido señalado en el X Pleno, no
debe establecerse una regla fija e inmó-
vil sobre el contradictorio. El contradicto-
rio tiene mayor desarrollo en la cuarta regla
establecida.
g) No suplir a las partes
La incorporación de medios probatorios de
oficio es una facultad, no un deber y se ejer-
cita en casos excepcionales y ello puede
darse entre el fin de la etapa probatoria y el
tránsito a la etapa decisoria.
Cumplida la actuación que corresponde a las
partes por el principio dispositivo, si para
formar convicción en el juez –como respon-
sable de decidir el derecho y como director
del proceso– requiere de un medio probato-
rio adicional, lo cual puede hacer; ello forma
parte de sus facultades bajo la concepción
publicista, solo que tiene que tener en cuenta
ciertas limitaciones que más que nada son
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
garantías. Así es indispensable que se ase-
gure el derecho de contradicción del medio
probatorio adicional que incorpora.
Es por ello que reiteramos que no es ade-
cuado referirse ni a “prueba de oficio”, ni
a “poder probatorio del juez”, ni a “inicia-
tiva probatoria del juez”, ni a “actividad pro-
batoria del juez” (cual si fuera parte) y ni
a “actuación de medios probatorios” (por-
que lo que hace es incorporar medios pro-
batorios), la falta de precisión terminológica
causa confusión, como lo hemos señalado
anteriormente.
h) En una sola oportunidad
Este límite está relacionado al momento u
oportunidad en los cuales se podría ejercer
la facultad de incorporar medios probatorios
adicionales y, coincidimos en que debe ser
en una sola oportunidad y por una sola vez.
Consideramos que el momento es al término
de la etapa probatoria, esto es, en la etapa
decisoria y el momento es luego de com-
probar la carga de la prueba, considera que
la actividad probatoria no ha sido suficiente
para tener certeza de lo que debe decidir.
El término “insuficientes” que se usa en el
texto del artículo 194 del CPC marca la pauta
de cuándo se pueden introducir medios pro-
batorios adicionales y pertinentes. El juez
podrá tener una opinión de la suficiencia o
insuficiencia de los medios probatorios ofre-
cidos por las partes cuando estos hayan sido
admitidos y actuados y no antes, y los medios
probatorios que se incorporan serán actuados
–de manera excepcional– en la etapa proba-
toria previo contradictorio.
Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba
de oficio, puede ser previo o diferido y se
ejerce por las partes de forma oral o escrita,
dependiendo de la naturaleza del proceso”.
Cuando ha sido desarrollado el derecho
a probar y el derecho a la prueba, ha sido
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
Comentario relevante
de la autora
El término “insuficientes” que se
usa en el texto del artículo 194 del
CPC marca la pauta de cuándo se
pueden introducir medios probato-
rios adicionales y pertinentes. El juez
podrá tener una opinión de la sufi-
ciencia o insuficiencia de los medios
probatorios ofrecidos por las partes
cuando estos hayan sido admitidos
y actuados y no antes, y los medios
probatorios que se incorporan serán
actuados –de manera excepcio-
nal– en la etapa probatoria previo
contradictorio.
determinado que el derecho al contradictorio
es un componente de tales derechos.
Si la mal llamada “prueba de oficio” se
impone porque se considera que el juez
tiene un “poder probatorio”, entonces podría
entenderse que se prescindiera del contradic-
torio, pero ello no es así.
Como el único poder probatorio que existe
es el de las partes y estas tienen el derecho
a probar o derecho a la prueba, no existe
supuesto en el que pudiera prescindirse del
contradictorio cuando se trata de actuación
de medios probatorios.
En el X Pleno se ha distinguido entre el con-
tradictorio inmediato y el contradictorio dife-
rido, la distinción se hace en función de si el
medio probatorio se ha introducido al pro-
ceso o no. El supuesto es que, si se ha intro-
ducido el medio probatorio, pero se ha recha-
zado el escrito por el cual, entre otros, este se
presentaba, como en el caso de ofrecimiento
extemporáneo o se declara el estado de rebel-
día, entonces el juez incorpora el medio pro-
batorio y garantiza el contradictorio. El otro
75

supuesto es que el medio probatorio no está
en el proceso, pero sí lo está la fuente de
prueba, entonces incorpora el medio proba-
torio y este debe ser presentado y sometido al
contradictorio. Para nosotros esta diferencia-
ción no es relevante ya que sea que el medio
probatorio se encuentre o no en el proceso, lo
importante es que en cualquier caso hay que
garantizar el contradictorio.
Luego, el contradictorio puedo ser oral o
escrito, esto es, que no se limita a una forma
determinada, señalándose expresamente en
el X Pleno que “(…) una regla rígida puede
ser poco útil, más si estamos ingresando
actualmente en nuestro sistema judicial a los
procesos sujetos a la oralidad, los cuales tie-
nen una dinámica diferente a la del proceso
escritural”.
Quinta regla: “En primera instancia, si el
proceso es escrito, el juez podrá utilizar las
pruebas de oficio al terminar la práctica de
las pruebas admitidas, excepcionalmente
antes de la sentencia; en los procesos suje-
tos a oralidad se hará en la audiencia preli-
minar, excepcionalmente en la audiencia de
pruebas”.
Resulta interesante que encontrándose en
proceso la implementación del modelo oral
en los procesos civiles, se haya considerado
este detalle en el X Pleno, es una forma de
que la máxima autoridad jurisdiccional pro-
mueva esta forma de gestión de los proce-
sos civiles.
En la tercera regla se señaló como uno de los
límites que la incorporación de medios pro-
batorios adicionales debe ser “en una sola
oportunidad” y, en la presente regla se esta-
blecen los criterios respecto al momento para
la incorporación en los procesos.
La disposición “(…) al terminar la práctica
de las pruebas admitidas” la entendemos
como que el momento para ejercer la facul-
tad de incorporación de medios probatorios
76 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
adicionales –en los procesos que se desa-
rrollan con prevalencia de la escritura– es al
término de la audiencia de pruebas y antes
del inicio de la etapa decisoria; excepcional-
mente se podrá realizar en la etapa decisoria.
Si se trata de un proceso en el que es preva-
lentemente oral, se señala que debería ser en
la audiencia preliminar, y excepcionalmente
en la audiencia de pruebas.
Advertirán que nosotros señalamos “al tér-
mino de la audiencia de pruebas y antes de
la etapa decisoria”, porque no encontramos
una etapa determinada, ya que la facultad de
incorporar medios probatorios adicionales
debe ser luego de haberse determinado si los
medios probatorios actuados son insuficien-
tes y ello solo puede verificarse al término
de la audiencia probatoria, porque esta etapa
es de las partes; sin embargo, hay una etapa
especial en la que se ubica al juez para ejer-
cer esta facultad. Si se nos exigiera ser espe-
cíficos podríamos decir que regularmente es
en le etapa decisoria que ejerce la facultad.
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es
extemporáneo o no fue admitido por rebel-
día, el juez de primera o segunda instancia,
deberá analizar su pertinencia y relevancia, y
evaluar su admisión oficiosa; el mismo trata-
miento debe darse al medio de prueba decla-
rado formalmente improcedente y no haya
mediado apelación”.
En esta regla se describen algunos supuestos
en los cuales se justificaría la incorporación
de medios probatorios de oficio, teniendo en
cuenta la finalidad de la actividad probatoria
de las partes y la necesidad de realización de
la función jurisdiccional.
La redacción “admisión oficiosa” nos parece
inadecuada, ya que como hemos venido
señalando a lo largo de este comentario, no
se “ordena o impone una admisión”, sino
se dispone la incorporación de un medio
probatorio adicional y este se somete a
contradictorio.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Técnicamente, la admisión es de medios pro-
batorios ofrecidos por las partes y se realiza
luego de haberse fijado los puntos controver-
tidos, como se verifica del texto del artículo
468 del CPC:
Expedido el auto de saneamiento proce-
sal, las partes dentro del tercero día de
notificadas propondrán al juez por escrito
los puntos controvertidos. Vencido este
plazo con o sin la propuesta de las partes
el juez procederá a fijar los puntos con-
trovertidos y la declaración de admi-
sión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuación de los medios
probatorios admitidos lo requiera, el juez
señalará día y hora para la realización
de la Audiencia de Pruebas. La decisión
por la que se ordena la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es
impugnable sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferida. Al prescindir de
esta audiencia el juez procederá al juzga-
miento anticipado, sin perjuicio del dere-
cho de las partes a solicitar la realización
de informe oral.
Sétima regla: “El juez podrá evaluar la
necesidad de incorporar de oficio las copias
certificadas, físicas o virtuales de los proce-
sos judiciales o procedimientos administra-
tivos conexos vinculados con la controver-
sia y con incidencia directa en el resultado
del proceso”.
Esta regla guarda relación con lo que se esta-
blece en el artículo 198 del CPC, las prue-
bas (medios probatorios actuados) obtenidas
válidamente en un proceso tienen eficacia
en otro. Para ello, deberán constar en copia
certificada por el auxiliar jurisdiccional res-
pectivo y haber sido actuadas con conoci-
miento de la parte contra quien se invocan.
Puede prescindirse de este último requi-
sito por decisión motivada del juez. Se está
haciendo extensivo a los procedimientos
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
administrativos, en los cuales existe el deber
de garantizar el debido procedimiento.
Igualmente, en el artículo 240 del CPC, se
establece que “Es improcedente el ofreci-
miento de expedientes administrativos o
judiciales en trámite. En este caso la parte
interesada puede presentar copias certifica-
das de este. Si se ofrece como medio proba-
torio un expediente fenecido, debe acredi-
tarse su existencia con documento”.
Entendemos que aun cuando técnicamente
se trate de pruebas, estas son de otro pro-
ceso; por lo tanto, en el proceso en el cual se
disponga su incorporación como medio pro-
batorio adicional se tendrá que garantizar el
contradictorio.
Octava regla: “La Sala Superior en la reso-
lución que programa la vista de la causa indi-
cará la posibilidad de prueba de oficio, some-
tiéndola al contradictorio en la audiencia de
vista de la causa y tomando la decisión en ese
acto. Si el medio de prueba es de actuación
diferida, esta estará a cargo del juez superior
de menor antigüedad”.
Advertimos el uso de diferentes expresiones
o términos como “posibilidad de prueba de
oficio”, cuando de lo que se trata es de incor-
poración de medios probatorios adicionales.
La convicción es un deber para cualquier
juez que tiene que decidir, y por ello la facul-
tad puede ser ejercida por el juez superior. Si
bien no se señala que se remite a las demás
reglas, hay que tener en cuenta los límites y
garantizar el contradictorio.
Novena regla: “Cuando proceda la apela-
ción contra la resolución que ordena prueba
de oficio se concederá sin efecto suspensivo
y con la calidad diferida. En segunda instan-
cia, el cuestionamiento a la prueba de ofi-
cio podrá ser alegada como argumento en el
recurso de casación, cuando sea viable pos-
tular este recurso”.
77

Respecto a la inimpugnabilidad general de
la resolución que ordena la incorporación de
medios probatorios de oficio señalada en el
artículo 194 del CPC, consideramos que es
inapropiado señalarlo de esa manera.
Si bien no se podría impugnar el ejercicio de
la facultad de incorporar medios probatorios
de oficio porque es una facultad inherente al
juez director del proceso, sí debe ser impug-
nable si el contenido de la decisión carece de
motivación o no se han respetado los lími-
tes para la incorporación. Efectivamente, la
expresión “siempre que” relativiza el carác-
ter de inimpugnable de la decisión que pueda
ordenar la actuación de medios probatorios
adicionales.
Consideramos que debería mejorarse la
redacción en esta parte.
Décima regla: “En los procesos relaciona-
dos con derechos reales, el juez puede uti-
lizar especialmente como prueba de oficio:
i) inspección judicial en el bien materia de
debate; ii) prueba pericial para identificar
correctamente el inmueble, su ubicación,
sus dimensiones, numeración, colindancias,
superposiciones, entre otros; iii) documen-
tos consistentes en a) partida registral y/o
título archivado del bien emitido por Regis-
tros Públicos o registro análogo; b) certifi-
cado catastral expedido por Sunarp donde
precise que el predio no está inscrito inde-
pendientemente ni que pertenece a uno de
mayor extensión; c) copia literal íntegra de la
partida registral en caso de haber superposi-
ción registral; d) cualquier otra información
registral, notarial o a cargo de algún funcio-
nario público, que resulte relevante para el
caso”.
La propiedad importa un derecho fundamen-
tal y debe ser garantizado, en tal sentido es
razonable que en esta regla se haya conside-
rado como supuesto que justificaría la incor-
poración de medios probatorios de oficio, los
78 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
casos en los cuales haya debate en el proceso
sobre la propiedad.
Regla undécima: “En los procesos en los
que se tramitan pretensiones de naturaleza
personal, en caso de insuficiencia probatoria
el juez podrá utilizar como prueba de oficio
aquellas que le permitan determinar la ver-
dad de los hechos materia de controversia, la
misma regla aplica para supuestos en los que
se aprecie una nulidad manifiesta del nego-
cio jurídico, conforme al artículo 220 del
Código Civil”.
Tanto la regla décima primera como la
presente y la regla duodécima consideran
supuestos en los cuales se encuentra justifi-
cación y razonabilidad a la incorporación de
medios probatorio adicionales.
En esta regla se trae nuevamente la finalidad
de la función jurisdiccional que es “deter-
minar la verdad de los hechos materia de
controversia”, a lo cual haciendo nuestras
las palabras de Comoglio (2016), señalamos
que:
[E]stoy convencido de que el proceso
civil “vivente” puede aspirar a definirse
realmente como “justo” (no solo en pala-
bras, sino en hechos), en la medida que
(…) el propio juez sepa, siempre y, de
cualquier forma, hacer un uso “impar-
cial” (y razonablemente “motivado”) de
sus, ciertamente no marginales, atribu-
ciones introductorias, en el prevalente
interés en la comprobación de la “ver-
dad” objetiva, de los hechos controver-
tidos (…).
Regla duodécima: “En los procesos que
se discutan derechos de personas en condi-
ción de vulnerabilidad por razones de edad,
género, discapacidad, pertenencia a comu-
nidades indígenas o minorías, victimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, pri-
vados de la libertad u otros, el Juez podrá
disponer la actuación de pruebas de oficio
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
cuando advierta en el proceso limitaciones
u obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico nacio-
nal, los tratados internacionales y el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos les
reconoce”.
Nuevamente estamos ante un supuesto con-
siderado relevante para incorporarlo en una
regla y, además opinamos que guarda rela-
ción con el principio de socialización del
proceso previsto en el artículo VI en el que
se señala que “El juez debe evitar que la
desigualdad entre las personas por razones
de sexo, raza, religión, idioma o condición
social, política o económica, afecte el desa-
rrollo o resultado del proceso”.
Finalmente, cabe señalar que estamos de
acuerdo con la conclusión a la que ha arri-
bado la Corte Suprema ya que no solo se
ha reafirmado la pertinencia de la disposi-
ción contenida en el artículo 194 del CPC
–en cuyo contenido se desarrollan los límites
y garantías para la incorporación de medios
probatorios adicionales, se determina la
oportunidad del ejercicio de la facultad, se
establece que debe tratarse de casos o cau-
sas excepcionales o especiales y se precisa la
necesidad de asegurar el contradictorio– sino
que también se ha determinado que se trata
de una facultad y no de un deber.
Efectivamente, como antes ha sido seña-
lado, se trata de una facultad del juez como
director del proceso, figura que explica la
profesora Marianella Ledesma (2008) de la
siguiente manera:
El juez director es considerado por Cap-
pelleti como el juez tropo, esto es, el
juez que es y sabe ser el centro del pro-
ceso; de ahí que también este principio
reciba el nombre de principio de auto-
ridad, sin embargo, este nombre se ha
dejado de lado, por la denominación que
podría provocar la idea del juez dictador
o autoritario, situación que difiere del rol
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 61-81
Comentario relevante
de la autora
En el X Pleno se ha distinguido entre
el contradictorio inmediato y el con-
tradictorio diferido, la distinción se
hace en función a si el medio pro-
batorio se ha introducido al proceso
o no. Para nosotros esta diferencia-
ción no es relevante ya sea que el
medio probatorio se encuentre o no
en el proceso, lo importante es que
en cualquier caso hay que garantizar
el contradictorio.
protagónico y principal que se le asigna
en el proceso.
En opinión de Monroy (…) el principio
de dirección del proceso es la experiencia
del sistema publicístico, aparecido con el
auge de los estudios científicos del pro-
ceso caracterizado por privilegiar el aná-
lisis de este desde la perspectiva de su
función pública, es decir, como medio a
través del cual el Estado hace efectivo el
derecho objetivo vigente, concretando de
paso la paz social en Justicia.
No se trata simplemente de sustituir la
actividad de las partes por la del juez
sino que es preciso desplazar al cen-
tro de gravedad del proceso, hacer del
juez ese centro, manteniendo incólume
el poder de disposición del derecho
material a las partes e incluso la ini-
ciativa de estas para el inicio del pro-
ceso. (p. 37)
La reafirmación de la pertinencia antes seña-
lada es muy importante y más aún en nuestra
opinión es la precisión de la finalidad de la
función jurisdiccional que es llegar a la ver-
dad y no podría ser de otra manera, si tene-
mos en cuenta lo que señala el profesor Gio-
vanni Prori (2019):
79

La jurisdicción tiene dos elementos que
os permite distinguirla de las demás fun-
ciones del Estado:
Actúa frente a un conflicto de intereses
cuando este se expresa a través de una
pretensión de un sujeto frente a la cual
se opone la oposición de la otra persona.
La decisión emitida por quien ejerce
jurisdicción debe ser definitiva. Esto
es, debe ser inimpugnable, irrevisable e
inmodificable. A esa calidad que adquie-
ren las decisiones jurisdiccionales se le
conoce como “cosa juzgada”.
Es por ello que los ciudadanos tienen
frente a la jurisdicción una relación
trascendental, puesto que, a través de
ella se efectivizan todos sus derechos,
no solo los constitucionales. El vehículo
que comunica a la jurisdicción con los
ciudadanos es el proceso. (p. 72)
Si el proceso es el medio por excelencia para
que los ciudadanos resuelvan sus conflictos,
acaso no se corresponde que el juez tenga la
certeza del derecho que declara o del man-
dato que dicta y acaso, esto es, que procure
alcanzar la verdad.
Sin perjuicio de lo antes señalado respecto
a las coincidencias con la conclusión del X
Pleno, como se habrá podido advertir de la
lectura de este comentario, nos hemos permi-
tido desarrollar aquellos aspectos que debe-
rían ser tomados en cuenta para la interpreta-
ción de la disposición en el artículo 194 del
CPC, ya que al escribir o describir o explicar
el contenido del mencionado artículo no se
brinda el sentido adecuado a los términos y
expresiones jurídico-procesales. Hemos con-
siderado que para explicar cómo se mate-
rializa la llamada “prueba de oficio”, que
se debe entender que se refiere a la “incor-
poración de medios probatorios adiciona-
les” (no es necesario señalar y repetir que es
de oficio), deberíamos usar un solo lenguaje
80 pp. 61-81 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
jurídico que sea coherente con los compo-
nentes del derecho a probar y a la prueba y
las categorías: fuente de prueba, medio pro-
batorio y prueba, y además medio probato-
rio adicional.
El lenguaje jurídico para desarrollar el conte-
nido del artículo 194 del Código Procesal no
tiene que crearse, no se trata de uno nuevo.
El lenguaje uniforme y adecuado fluye del
propio texto del artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil, el que no debe leerse o interpre-
tarse de manera aislada, sino que también
hay que hacer una interpretación sistemática
concordando todas las disposiciones pro-
cesales referidas a los medios probatorios,
su fuente, su ofrecimiento, su admisión, su
actuación y su valoración.
La finalidad del desarrollo de precisio-
nes terminológicas ha sido determinar las
categorías con relación al derecho a probar
y a la prueba y sus diferencias (fuente de
prueba, medio probatorio (ofrecido, admi-
tido y actuado), medio probatorio adicio-
nal y prueba) de tal modo, se podrá evitar la
confusión de los alcances de la facultad del
juez prevista en el artículo 194 del CPC. La
correcta identificación de los sentidos de las
categorías permite verificar que el juez no
ejerce la facultad de incorporar medios pro-
batorios de oficio en la etapa postulatoria,
sino en la última etapa procesal cuando debe
responsablemente decidir el derecho. Con-
sideramos que si logramos una orientación
más clara para el ejercicio de la facultad sin
transgredir las garantías será más fácil ana-
lizar –si es que se quiere cuestionar– en un
caso determinado el medio probatorio adi-
cional incorporado y su utilidad al proceso.
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ly/37spL6n
Tribunal Constitucional del Perú (2005). Senten-
cia recaída en el expediente Nº 9598-2005-
PHC/TC.12 de enero.
81
 ESPECIAL

COMENTARIOS AL X PLENO CASATORIO

EN MATERIA CIVIL
La prueba de oficio

Sergio N. Casassa Casanova*

RESUMEN

Para el autor, el X Pleno Casatorio Civil se ha construido sobre una visión diferente a la
de cómo el Código Procesal Civil edificó la iniciativa probatoria oficiosa. Así, señala que
el reciente pronunciamiento de la Suprema tiene una visión más participativa del juez
con los hechos interpretada desde una postura epistemológica, lo que trae como conse-
cuencia reglas que no necesariamente condicen con el texto del código. De esta manera,
al analizar cada una de las reglas del Pleno, considera que algunas de estas son mera-
mente enunciativas, mientras que otras se contradicen (regla tres con la seis) e incluso
otras van más allá de lo que significa una prueba de oficio (reglas diez, once y doce). Por
ello, considera que este es otro pleno casatorio que resulta polémico y que podría traer
más problemas que soluciones en la práctica forense.

esperarse un tema tan polémico como la ini-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: art. 194.
PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba
de oficio / Pleno casatorio civil / Precedente judicial
vinculante
Recibido : 19/10/2020
Aprobado : 29/10/2020
1. El décimo pleno Casatorio en materia
civil ya ha sido publicado, y como era de
ciativa probatoria del juez o prueba de ofi-
cio ha generado posiciones encontradas.
Nuestro comentario al pleno está orientado
a las reglas que este desarrolla y de las cua-
les tenemos posiciones a favor y en contra.
Para ello, vamos a compartir con los lectores
nuestra posición personal previo al comen-
tario, con la finalidad que se nos comprenda
el porqué de nuestra resistencia en algunos
puntos. El tema es discutible y, de hecho, lo
seguirá siendo, pues este pleno no calmará la
discusión.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho Procesal por la Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de pregrado en la Universidad Tecnológica del Perú y en la
USMP. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la PUCP y de la USMP. Miembro del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97 83

Comentario relevante del autor
Nadie puede cuestionar –a estas
alturas– que nuestro código le delegó
la dirección e impulso del proceso
al juez (art. II del Título Preliminar
del Código Procesal Civil), además
conferirle diversos poderes al juez
para el cumplimiento de su función
(véase entre otros, los artículos 50
al 53 del Código Procesal Civil). En
pocas palabras, el inicio del proceso
y el objeto del mismo le pertenecen
a las partes, pero el protagonismo
en la conducción del proceso (como
método de resolución del conflicto)
le pertenece al juez.
2. A estas alturas, venir a discutir sobre la
procedencia o no de la prueba de oficio en
el Perú, reviviendo la añeja discusión entre
“activistas” y “garantistas” resulta inútil
y estéril. Nosotros, desde que tenemos un
código encargado de regular la actividad
procesal contamos con disposición legal
que permite expresamente a los jueces uti-
lizar la prueba de oficio, de hecho, esto tam-
bién es conocido como “iniciativa probatoria
oficiosa”.
En efecto, y para confirmar nuestra afirma-
ción, basta con recordar nuestros dispositi-
vos procesales de ayer y hoy. El Código de
Enjuiciamiento en materia civil de 1852 en
su artículo 670 establecía:
[l]os jueces pueden ordenar de oficio las
pruebas que juzguen necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, en cual-
quier estado de la causa, antes de la sen-
tencia; fijando un término breve y peren-
torio, si se decreta después de vencido
el ordinario. Exceptúese la prueba de
84 pp. 83-97 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
testigos, que no puede ordenarse de
oficio.
En nuestro antiguo Código de Procedimien-
tos Civiles de 1912, esta actividad probatoria
oficiosa se encontraba regulada en el artículo
340 el cual a la letra establecía:
Los jueces, en cualquier estado de la
causa, pueden ordenar de oficio, las prue-
bas que juzguen necesarias, excepto la de
testigos y el juramento decisorio.
Es inapelable el auto en que el juez
ordena una prueba de oficio.
Inclusive, encontraremos que, en el antepro-
yecto del Código Procesal Civil, publicado
en el año de 1992 establecía:
Cuando los medios probatorios ofreci-
dos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar
la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Más tarde, el Código Procesal Civil de 1993,
haciendo algunos ajustes al proyecto, esta-
bleció en su artículo 194:
Cuando los medios probatorios ofreci-
dos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar
la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede orde-
nar la comparecencia de un menor de
edad con discernimiento a la audiencia
de pruebas o a una especial.
Esta fórmula, la cual trajo mil y un problemas
en la práctica, no fue modificada sino hasta el
año del 2014, con el texto que hoy conoce-
mos y que sirvió de base para el pleno, el
cual tiene la siguiente redacción:
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el
juez de Primera o de Segunda Instancia,
ordenará la actuación de los medios pro-
batorios adicionales y pertinentes que
considere necesarios para formar convic-
ción y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido citada
por las partes en el proceso.
Con esta actuación probatoria el juez cui-
dará de no reemplazar a las partes en su
carga probatoria, y deberá asegurarles el
derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de
oficio debe estar debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad, siendo esta reso-
lución inimpugnable, siempre que se
ajuste a los límites establecidos en este
articulado.
En ninguna instancia o grado se decla-
rará la nulidad de la sentencia por no
haberse ordenado la actuación de prue-
bas de oficio.
El juez puede ordenar de manera excep-
cional la comparecencia de un menor de
edad con discernimiento a la audiencia de
pruebas o a una especial.
3. Sin embargo, actualmente, la iniciativa
probatoria oficiosa no solo constituye una
norma aislada e inconexa al ordenamiento
procesal, sino que el modelo del mismo se
encuentra ajustado a dicho poder probatorio.
Por un lado, el código prevé en su artículo
189 “los medios probatorios deben ser ofre-
cidos por las partes (…)”, pero luego, en el
artículo 51, nos explicamos: inciso 2, fija que
“Los jueces están facultados para: (…) orde-
nar los actos procesales necesarios al escla-
recimiento de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de defensa de las partes
(…)”, adicionalmente, en su (actual) artículo
194 establece “Excepcionalmente, cuando
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
los medios probatorios ofrecidos por las par-
tes sean insuficientes para formar convic-
ción, el juez de Primera o de Segunda Ins-
tancia, ordenará la actuación de los medios
probatorios adicionales y pertenecientes que
considere necesarios para formar convicción
y resolver la controversia (…)”.
Como vemos, no podemos hablar de que
nuestro código asuma ni de una tendencia
liberal y mucho menos autoritaria. Tene-
mos un modelo híbrido. Nuestro código con-
sagra un principio dispositivo en sentido
material, pero un principio inquisitivo en
sentido procesal. Como bien refiere Picó I
Junoy (2015) son notas esenciales del prin-
cipio dispositivo: a) el inicio del proceso a
instancia de partes; b) la determinación del
objeto del proceso únicamente por los liti-
gantes; c) la congruencia de las resoluciones
judiciales con las pretensiones de las partes;
d) la finalización de la actividad jurisdiccio-
nal por voluntad exclusive de los litigantes,
quienes pueden disponer libremente tanto
de la res in iudicium deductae –mediante la
renuncia, el allanamiento o la transacción–
como de la continuación del proceso –a tra-
vés del desistimiento o la caducidad de la
instancia. (p. 123). Por su parte un modelo
inquisitivo procesal, delega en el juez la res-
ponsabilidad y protagonismo de la dirección
e impulso del proceso.
Conforme vemos en el artículo IV del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, “el
proceso se promueve solo a iniciativa de
partes (…)”, asimismo el artículo 188 prevé
que “los medios probatorios tienen por fina-
lidad acreditar los hechos expuestos por las
partes (…)”, inclusive en el propio artículo
194 se prohíbe al juez incorporar “fuentes”
no aportada por las partes y en el mismo sen-
tido, prohíbe reemplazar a las partes en su
carga probatoria. Todas ellas manifestacio-
nes de un principio dispositivo. Sin embargo,
nadie puede cuestionar –a estas alturas–
que nuestro código le delegó la dirección e
85

¿Qué dice Ledesma?
La denominada prueba de oficio se
encuentra prevista en nuestro orde-
namiento procesal como una facul-
tad del juez y no como una obliga-
ción de este; por consiguiente, el no
uso de dicho mecanismo no consti-
tuye vicio ni error, evidenciándose
por el contrario que lo realmente
pretendido por el recurrente es que
el juez sustituya la actividad proba-
toria que pesaba sobre la prueba de
oficio, lo que es inadmisible dada su
condición de tercero imparcial.
impulso del proceso al juez (art. II del Título
Preliminar del Código Procesal Civil), ade-
más conferirle diversos poderes al juez para
el cumplimiento de su función (véase entre
otros, los artículos 50 al 53 del Código Pro-
cesal Civil). En pocas palabras, el inicio del
proceso y el objeto del mismo le pertenecen
a las partes, pero el protagonismo en la con-
ducción del proceso (como método de reso-
lución del conflicto) le pertenece al juez.
Es más, y para cerrar la idea, en nuestro país
la prueba de oficio o iniciativa probatoria
oficiosa del juez se encuentra muy enrai-
zada, al punto que inclusive en el proyecto
de reforma del Código Procesal Civil, man-
tiene esta iniciativa en su artículo 194 (con
algunos ajustes) con el siguiente texto:
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes no
sean suficientes para probar los hechos
controvertidos, el juez de primera o
de segunda instancia puede incorpo-
rar medios probatorios de oficio siem-
pre que la existencia de los mismo haya
sido invocada en alguna fuente de prueba
citada en el proceso.
86 pp. 83-97 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Para tales efectos, el juez debe informar
previamente a las partes la necesidad de
incorporar un medio probatorio sobre
algún hecho que a su juicio no estaría
probado, debiendo las partes absolver lo
indicado por el juez en un plazo de seis
días, pudiendo ofrecer el medio probato-
rio necesario.
Con la absolución o sin ella, el juez
decide la incorporación de oficio o no del
medio de prueba.
En caso la decisión sea la de incorporar
el medio probatorio, el juez otorga a las
partes un plazo adicional de seis días para
que puedan ejercer su derecho de defensa
respecto de él, pudiendo ofrecer nuevos
medios probatorios si fuera el caso.
En ninguna instancia o grado se declara
la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la incorporación de oficio de
medios probatorios.
4. Antes de comentar el pleno, queremos
exponer nuestra posición respecto a la ini-
ciativa probatoria oficiosa, o pruebas de ofi-
cio, la cual servirá para entender los motivos
que justifican nuestra opinión. Partamos por
recordar que el proceso es un concepto fun-
cional con relación al de jurisdicción, pues
queda claro que la función jurisdiccional se
ejerce únicamente a través del proceso, juz-
gando y haciendo cumplir lo juzgado. No
nos imaginamos ejerciendo la “función juris-
diccional” alejada del proceso, de hecho,
a través de este, se protegerá y reconocerá
derechos.
Si tenemos en consideración lo dispuesto
en el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, que a la letra dice:
“el juez deberá atender a que la finalidad
concreta del proceso es resolver un con-
flicto de intereses o eliminar una incertidum-
bre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

su finalidad abstracta es lograr la paz social y cómodos silogismos alejados de la verdad

en justicia”, podemos comprender, en pri-
mer lugar, el “doble” enfoque que le pode-
mos dar al proceso: por un lado como aquel
instrumento que utilizan aquellos investidos
de jurisdicción para ejercer su función; y por
otro lado, como aquel instrumento que todos
los “sujetos de derecho” utilizamos para con-
seguir la tutela de nuestros derechos e intere-
ses objetivos y subjetivos.
Una segunda idea que se desprende del
artículo antes comentado es el valor “jus-
ticia” que el proceso pretende reivindicar.
Bajo este entendido, y si lo que se busca a
través del proceso es hacer “justicia”, consti-
tuirá un imperativo para los operadores juris-
diccionales evitar una conducción mecánica
del proceso, que pueda frustrar la obtención
de la verdad de los hechos1, más aún si con-
sideramos que el juez tiene a su cargo la
dirección e impulso del proceso (art. II del
Título Preliminar del Código Procesal Civil)
en busca de la finalidad concreta y abstracta
del mismo (art. III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil) y, por otro lado, es
necesario que sus decisiones sean “objeti-
vas” y materialmente “justas”2, debiéndose
proscribir de la actividad jurisdiccional, la
emisión de resoluciones basadas en simples
de los hechos, que vulneren el derecho de
todo justiciable a una “efectiva” tutela juris-
diccional de sus derechos (art. I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil y art.
139, inciso 3 de nuestra Constitución).
En resumen, a nuestro modo de ver, y armo-
nizando el precepto constitucional (art. 139,
inciso 3 de nuestra Constitución) con el legal
(Código Procesal Civil): Constituye un
deber del juez el velar por la efectiva tutela
de los derechos discutidos al interior del
proceso para lograr la justicia, como obje-
tivo final de la función jurisdiccional.
5. Este pleno demoró casi dos años en su
maduración, y podemos empezar por preci-
sar que tiene como base ciertas ideas ejes que
fueron desarrolladas por los amicus curiae,
en su momento, en la audiencia pública.
En primer lugar, y en palabras del propio
pleno, “se parte de un modelo de proceso
híbrido que busque un equilibrio entre la
acostumbrada iniciativa probatoria atribui-
ble a las partes y los poderes probatorios
del juez, en aras de la obtención de una ade-
cuada decisión judicial”, y con esta afirma-
ción sirve de preámbulo para luego sostener

1 Un punto que siempre es debatible es el relacionado a que “verdad” es la que se debe buscar en un proceso judicial:
¿Verdad material o verdad formal? Entendemos por “verdad material” a aquella que se refiere a los hechos
verdaderamente acaecidos y “formal” a lo que resulta luego del iter procesal. Nosotros somos de la posición que
la verdad formal es la única válida, aunque sea distinta de lo realmente sucedido, pues el juez al final del proceso
deberá emitir su decisión sobre el fondo de la controversia fundado en los hechos afirmados y probados en el
proceso (indistintamente de quien sea quien aporte los medios de prueba). No obstante, se procura encontrar la
verdad jurídica objetiva, pues el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, en
cuyo caso se lesionaría la tutela de los derechos expuestos a discusión. Sin embargo, la verdad formal, la que
surge del proceso debidamente llevado, es la que viene blindada por la cosa juzgada, que cierra la indagación
sobre el hecho, pues la verdad absoluta se convertiría en una “ilusión”, que pocas en algunas oportunidades puede
ser alcanzada. Véase que, en nuestro caso, si concluido el proceso se descubriera que la “verdad” era otra, lo
resuelto es “inmutable” y “definitivo”, pues en materia civil solo hay recursos extraordinarios para corregir el
fraude procesal (Nulidad de cosa juzgada fraudulenta) y la vulneración de un derecho fundamental o constitucional
(Amparo contra resolución judicial). Es por eso, que para lograr llegar a la “verdad en el proceso” se exigirá una
real correspondencia entre las preposiciones y los hechos afirmados por las partes para la emisión de una sentencia
“justa”. He aquí en donde la actividad probatoria toma gran importancia, exigiéndose el mayor celo posible, en la
reconstrucción de los hechos afirmados por las partes para una decisión jurisdiccional.
2 Para Bustamante (2015) la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva” es un imperativo que se deriva del derecho
fundamental a un proceso justo (pp. 46-48).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97 87


que (…) un Estado Constitucional demanda
que la función jurisdiccional se logre a través
de la aplicación y consolidación del ordena-
miento normativo material. Lo que significa,
entre otras cosas, que una decisión judicial
que aspire a ser justa debe tener como pre-
misa básica el conocimiento de los hechos
que pueda calificarse como verdadero, a par-
tir de la búsqueda del equilibrio entre la bús-
queda del valor de verdad y la efectividad de
las situaciones jurídicas sustantivas. (…)”
y terminar afirmando: “(...) la posición mas
compatible con los cánones constitucionales
es aquella que sostiene que solo puede rea-
lizarse la justicia material, cuya búsqueda
hace parte de la esencia del Estado constitu-
cional, cuando el proceso se dirige a encon-
trar la verdad (…)”. Con esto, podemos ver
que la ideología que viene tras este pleno,
busca justificar la actividad oficiosa del juez
en aras de encontrar (cándidamente a nuestro
modo de ver) la verdad de los hechos.
Esta primera idea viene secundada por un
enfoque “epistemológico”. Con esto, se
redondea la intención deliberada de poten-
ciar los poderes probatorios del juez3 en la
búsqueda de la verdad de los hechos expues-
tos por las partes. Con lo cual, todo el
pleno tendrá esta ideología detrás de cada
una de sus premisas. Sin embargo, y como
un comentario, podemos insinuar que esta
metodología utilizada en el pleno, para jus-
tificar sus reglas, no necesariamente se ajus-
tan el texto del Código Procesal Civil, con lo
cual tenemos ante nosotros, un nuevo pleno
casatorio que más que ayudarnos a enten-
der la adecuada aplicación del derecho obje-
tivo y uniformizar la jurisprudencia, fijan
antinomias que podrían generar más proble-
mas que soluciones.
6. Este décimo Pleno Casatorio en materia
civil introduce doce reglas, las cuales –según
redacción expresa de la sentencia– constitu-
yen “precedente judicial vinculante”. Que-
remos hacer un comentario breve respecto a
cada una de ellas:
a) Primera regla: “El artículo 194 del
Código Procesal Civil contiene un
enunciado legal que confiere al juez un
poder probatorio con carácter de facul-
tad excepcional y no una obligación; esta
disposición legal habilita al juez a reali-
zar prueba de oficio, cuando el caso así lo
amerite, respetando los límites impuestos
por el legislador”.
Según el pleno, la iniciativa probatoria
de oficio complementa la iniciativa de las
partes, teniendo la primera un carácter
meramente facultativo, eventual y limi-
tado, pero haciendo la precisión de que
constituye una facultad “excepcional” o
“extraordinaria”.
Esta primera regla, la cual algunos pro-
fesores consideran de una simple “enun-
ciación”, ha traído a la doctrina y juris-
prudencia nacional dividida durante
mucho tiempo, conforme a continuación
detallaremos.
Ledesma (2017) es de la posición que “la
denominada prueba de oficio se encuen-
tra prevista en nuestro ordenamiento pro-
cesal como una facultad del juez y no, así
como una obligación de este; por consi-
guiente, el no uso de dicho mecanismo no

3 El propio pleno se encarga de referirse a estos poderes probatorios del juez, tales como: a) la potestad de admitir
o inadmisible las pruebas propuestas por las partes; b) la capacidad de intervenir en la práctica de la prueba,
especialmente por lo que hace a las pruebas personales; c) la capacidad de indicar a las partes lagunas probatorias
que estas deberían integrar; d) la capacidad de disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes; e)
la capacidad de alterar durante el desarrollo del proceso la carga de la prueba y f) el deber de decidir qué hipótesis
fácticas se consideran probadas.

88 pp. 83-97 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
constituye vicio ni error, evidenciándose
por el contrario que lo realmente preten-
dido por el recurrente es que el juez sus-
tituya la actividad probatoria que pesaba
sobre la prueba de oficio, lo que es inad-
misible dada su condición de tercero
imparcial” (p. 34). Por su parte, Alfaro
(2017) comenta que “si bien es cierto la
terminología utilizada por el legislador es
manifiestamente entendible, pues enun-
cia la expresión “puede”, lo que significa
que definitivamente la iniciativa probato-
ria no se constituye en una obligación o
deber del juez, sino en una llana facultad
o potestad que “puede” o “no puede” ser
ejercida por el juzgador” (p. 73).
En un sentido diferente, Bustamante
(2015) es de la opinión que:
[n]o debe pensarse que el deber de los
jueces de admitir, practicar y valorar
debidamente los medios probatorios
derivados únicamente del derecho a
probar de las partes, pues en el caso de
los procesos modernos adscritos al sis-
tema publicístico, y, por lo tanto, que
recogen el principio inquisitivo (en vir-
tud del cual el juez investiga los hechos
por propia iniciativa hasta el punto de
poder ordenar de oficio la incorpora-
ción al proceso de los medios proba-
torios que crea conveniente y su pos-
terior actuación), dicho deber deriva
directamente –en nuestra opinión– de
los principios y valores que fundan
el ordenamiento jurídica e inspiran la
Constitución y la Ley. Siendo más pre-
cisos, consideramos que se trata de
un poder-deber proveniente de la pro-
pia función jurisdiccional pues, pese
a que la carga de probar corresponde a
las partes, el juez no puede ejercer efi-
cazmente su función si no cuenta con
las facultades o potestades suficientes
que le permitan investigar la verdad
de los hechos que las partes afirmen
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
Comentario relevante del autor
Si se quisiera pensar en que los jue-
ces tienen la discrecionalidad para
ejercer sus atribuciones, caeríamos
en la conclusión que estos pueden
realizar o no un acto sin mayor cri-
terio que su libre voluntad, lo cual
podría ser tildado de “arbitrario”.
Las facultades que el código con-
fiere a los jueces, y que vemos regu-
lados en los artículos 51 a 53, sig-
nifican la imposición de un “debe
hacer” en tanto que objetivamente
concurran las circunstancias que la
norma exige para su ejercicio.
en oposición, y teniendo en cuenta que
hay un interés público en que el resul-
tado del proceso sea justo y conforme
a derecho, tal facultad o poder se con-
vierte en un deber del juez para su rea-
lización. (pp. 68-69)
En sede judicial, la jurisprudencia tam-
poco es uniforme, sin embargo resulta
interesante comentar que nuestro Tribu-
nal Constitucional en el caso N° 3572-
2012-PA/TC, f. 8, fue de la opinión de
que la iniciativa probatoria del juez cons-
tituía un “deber” como a continuación se
detalla: “tiene el inexcusable e ineludible
deber de decretar oficiosamente las prue-
bas necesarias para la verificación de los
hechos que se discuten, integrar el con-
tradictorio, castigar la mala fe de los liti-
gantes, así como disponer de las medi-
das necesarias para resolver la causa de
manera celebre”.
Aunque nos queda ser tolerantes con lo
resuelto por el pleno, nosotros somos de
la opinión que la “iniciativa probatoria
89

del juez”, a como se encuentra regulada
en nuestro Código Procesal Civil, consti-
tuye un deber y no una facultad, como a
continuación procedemos a explicar:
1. No vamos a intentar hacer una inter-
pretación literal, pues cuando el ex
artículo 194 hacía referencia a que
el juez “puede” y aún se mantiene el
texto del artículo 51 se hace referen-
cia a esta iniciativa como una “facul-
tad genérica” no hay que enten-
derlo literalmente. Cuando se habla
de “puede” o “facultad” se debe de
entender como una “atribución” con-
ferida por el ordenamiento para rea-
lizar algo cuando ciertas circunstan-
cias concurren en un caso concreto.
Si se quisiera pensar en que los jue-
ces tienen la discrecionalidad para
ejercer sus atribuciones, caeríamos
en la conclusión que estos pueden
realizar o no un acto sin mayor cri-
terio que su libre voluntad, lo cual
podría ser tildado de “arbitrario”. Las
facultades que el código confiere a
los jueces, y que vemos regulados
en los artículos 51 a 53 significan la
imposición de un “debe hacer” en
tanto que objetivamente concurran
las circunstancias que la norma exige
para su ejercicio. Es en ese enten-
dido, que esta “atribución”, “poder”
o “facultad” sale de la esfera arbi-
traria y se convierte en un deber que
todo órgano jurisdiccional debe rea-
lizar llegado el caso.
2. El juez tiene como deber el aten-
der a la finalidad –tanto concreta
como abstracta– del proceso, ins-
pirado en el valor justicia, para lo
cual deberá procurar alcanzar la ver-
dad de los hechos (en lo que le sea
posible o quizá deberíamos expre-
sarnos con mayor propiedad en sen-
tido que deben buscar la verdad “más
90 pp. 83-97 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
probable”) para poder emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo que
resuelva de manera objetiva y justa
el conflicto de intereses o elimine la
incertidumbre jurídica.
Para poder cumplir semejante tarea, el
código con un principio inquisitivo en
sentido procesal, le ha conferido diver-
sas atribuciones para que ejerza correc-
tamente su función jurisdiccional, desde
tener la dirección e impulso del proceso,
como otorgarle una “atenuada” iniciativa
probatoria e inclusive una activa partici-
pación en el procedimiento probatorio,
pues hay veces en que el juez interviene
en el desarrollo del medio de prueba
como por ejemplo haciendo preguntas –
no propuestas por las partes– en la decla-
ración de parte o testimoniales.
Como ya lo habíamos adelantado: Cons-
tituye un deber del juez el velar por la
efectiva tutela de los derechos discuti-
dos al interior del proceso para lograr
la justicia, como objetivo final de la
función jurisdiccional. Es por ello que
la iniciativa probatoria del juez, en aque-
llos casos en donde concurran los supues-
tos de hecho regulado en el artículo 194
del Código Procesal Civil, constituirá (a
nuestro modo de ver) un deber en aras
de cumplir con su función jurisdiccional.
b) Segunda regla: “El juez fijará los puntos
controvertidos con precisión y exhausti-
vidad. Los cuales no deben ser una mera
descripción de las pretensiones procesa-
les postuladas en el proceso”.
En este punto, se está recogiendo la suge-
rencia del profesor Renzo Cavani, quien
en la audiencia pública del Pleno acotó
este tema, el cual constituye una cons-
tante en la judicatura (como regla gene-
ral). Estamos de acuerdo con la regla
fijada, pues consideramos que la idea
de fijar correctamente los puntos (o
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
sería mejor decir “hechos”) controverti-
dos con precisión y exhaustividad con-
tribuye –por economía procesal– con
el proceso, al poder cernirse de mejor
manera los medios de prueba pertinentes
para los temas en discusión, realizándose
de esa manera un correcto saneamiento
probatorio.
c) Tercera regla: “El juez de primera o
segunda instancia, en el ejercicio y trá-
mite de la prueba de oficio deberá cumplir
de manera obligatoria con los siguientes
límites: a) excepcionalidad, b) pertinen-
cia; c) fuentes de prueba; d) motivación;
e) el contradictorio; f) no suplir a las par-
tes; y, g) en una sola oportunidad”.
Que el poder probatorio del juez pueda
ser controlado, no constituye una debili-
dad del sistema, sino muy por el contrario
un reforzamiento del mismo por la garan-
tía que otorga. Siempre se ha cuestionado,
en la prueba de oficio, la eventual falta
de parcialidad del juez. Sin embargo, es
una apreciación muy ligera, si considera-
mos que el juez al momento de incorpo-
rar un medio probatorio de oficio, aún no
ha realizado una valoración conjunta. Lo
que hace en estos casos con la prueba de
oficio, no es reemplazar la premisa fác-
tica, pues esto sí importaría un desequi-
librio procesal. Lo que se busca con este
poder probatorio es reconstruir el indica-
dor de la premisa fáctica, lo cual es dife-
rente. Cuando se confirma un hecho, este
hecho no necesariamente determina el
resultado final. Es probable que haga una
valoración individual, pero esta no será
lo determinante para resolver. El juez
realizará una valoración conjunta y como
tal recién se deberá resolver. El juez que
piense diferente, no podría ser juez.
Es por eso que los límites descritos en
el pleno, y que en su mayoría son enun-
ciativos del artículo 194 son saludables
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
Comentario relevante del autor
Constituye un deber del juez el velar
por la efectiva tutela de los derechos
discutidos al interior del proceso
para lograr la justicia, como obje-
tivo final de la función jurisdiccio-
nal. Es por ello que la iniciativa pro-
batoria del juez, en aquellos casos en
donde concurran los supuestos de
hecho regulado en el artículo 194
del Código Procesal Civil, consti-
tuirá (a nuestro modo de ver) un
deber en aras de cumplir con su fun-
ción jurisdiccional.
para el proceso. Sin embargo, en este
punto, hay que hacer necesariamente un
alto, y hasta cierto punto hacer un acto
de reflexión. Las pruebas de oficio, hasta
antes de la modificación del 2014 eran
inimpugnables. Por ende, los abogados
no estaban acostumbrados a cuestionar
el mandato judicial. Seis años después de
la modificación, pocos son los letrados
que son conscientes de este control. Hoy
en día, y el pleno así lo ratifica las partes
sí pueden controlar la decisión judicial
a través del recurso de apelación, claro
está, en los casos expresamente permiti-
dos por el código.
Los límites descritos en la tercera regla,
como ya adelantamos, se desprenden
(en su mayoría) del propio artículo. De
hecho, cuando hablamos de la “excep-
cionalidad”, recordemos que el texto del
artículo dice “excepcionalmente, cuando
los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar con-
vicción (…)”. La doctrina nacional y la
jurisprudencia han sido uniformes en
aceptar que la iniciativa probatoria del
91

juez no es la regla general. De hecho, y
como hemos visto, la iniciativa proba-
toria –según lo dispuesto por el artículo
189, concordado con el 196 del Código
Procesal Civil– y consecuente “carga
probatoria” les corresponde a las partes,
y solamente ejercerá el juez esta “técnica
procesal” en tanto que las circunstancias
regladas por el artículo 194 concurran.
La “pertinencia” busca recordarle al
juez que si bien es cierto él puede uti-
lizar esta “técnica procesal”, eso no
quita que dicho medio de prueba debe
ser necesariamente “pertinente” al “tema
de prueba”. Recordemos que se entiende
por “tema de prueba” a aquellos hechos
que son materia de controversia, es decir,
que las partes no han admitido y que son
necesarias para estructurar la causa de
pedir del proceso. Con esto vemos que
la “prueba de oficio” no se trata de un
medio de prueba “privilegiado”, el cual
tendrá requisitos “especiales” o “excep-
cionales” para su actuación y valoración.
Es un medio de prueba más en el proceso,
con la única diferencia que en este caso
la introdujo –dentro de los parámetros
legales– el juez, y como tal la regla del
artículo 190 del Código Procesal Civil4
también le alcanza.
Cuando se habla de “fuente de prueba”,
hay que recordar que ya el artículo 194
del Código Procesal Civil limita la inicia-
tiva probatoria del juez a que el medio de
prueba a introducirse en el proceso deba
referirse necesariamente a una fuente
citada por las partes en el proceso. Para
aclarar este punto, debemos de recordar
4 Código Procesal Civil
Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia:
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que
no tengan esa finalidad serán declarados improcedentes por el juez.
(…).
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que se entiende por “fuente de prueba”
a todo aquel elemento que existe en la
realidad y que ha capturado la ocurren-
cia del hecho afirmado por las partes, y
para la confirmación de este, tendrá que
ser incorporado al proceso a través de
un “medio de prueba”. En este sentido,
y de acuerdo con lo expuesto por Mar-
tel (2015) “son las partes quienes deben
remitirse a la fuente de prueba para ofre-
cer sus medios probatorios. Si la fuente
de prueba ha sido citada en el proceso
por lo menos por una de las partes, sin
haberla ofrecido como medio de prueba,
el juez sí está autorizado a ordenar su
actuación de oficio” (p.131). Este límite
garantiza la imparcialidad del juez, en
sentido que no tiene la posibilidad “ili-
mitada” de introducir su conocimiento
privado del caso. En sentido similar, el
profesor Pico I Junoy (2015) expresa “es
necesario que consten en el proceso las
fuentes de prueba sobre las cuales tiene
lugar la posterior actividad probatoria del
juez (así, por ejemplo, la identidad del
testigo que deberá declarar). Solo de esta
forma se evita que el juez actúe inquisi-
tivamente o utilice su “conocimiento pri-
vado” al margen de los resultados que
figuran en los autos. Este límite tiende
a garantizar la debía imparcialidad del
juzgador, en la medida en que su actua-
ción se restringe únicamente a las fuentes
probatorias que ya constan en los autos
y nunca a investigar nuevas fuentes. Al
margen del uso de estas fuentes probato-
rias, entiendo que el juez no puede tener
iniciativa probatoria, pues sería incontro-
lable su fuente de conocimiento respecto
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
de los elementos probatorios por él uti-
lizados, lo que puede comprometer la
debida confianza que objetivamente el
juez debe merecer al justiciable” (p. 137).
El pleno ratifica –lo que la norma ya
decía– en sentido que el juez tiene el deber
de motivar su resolución (la cual ordena
la práctica de un medio de prueba ofi-
cioso). En el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil, se agregó: “La resolución que
ordena las pruebas de oficio debe estar
debidamente motivada, bajo sanción de
nulidad, siendo esta resolución inimpug-
nable, siempre que se ajuste a los lími-
tes establecidos en este articulado”. Los
días están contados para aquellas resolu-
ciones escuetas, de aparente motivación,
que antecedían a dicha técnica procesal:
“para mejor resolver (…)”; “no siendo
suficiente los medios probatorios”. Una
debida motivación deberá justificar cuál
es el hecho pertinente que no ha quedado
probado y cuya fuente ha sido incorpo-
rada por las partes que resulta necesaria
para la confirmación del hecho.
Cuando se expresa que el juez no puede
suplir a las partes, nos queda recordar que
el artículo 194 ya contenía dicha regla
cuando establece que “(…) Con esta
actuación probatoria el juez cuidará de
no reemplazar a las partes en su carga
probatoria (…)”, y con esto el mensaje
que da el código es: “el juez no debe de
hacer por las partes, lo que ellas no hacen
por sí mismas”.
En la modificación (2014) se introdujo
este párrafo, entendemos nosotros ins-
pirado en el artículo 385, inciso 2, parte
final del Código Procesal Penal, el cual
establece que “(…) el juez penal cuidará
de no reemplazar por este medio la actua-
ción propia de las partes”. Con esto se
refuerza la posibilidad de evitar el mal
uso de esta técnica, evitando que el juez
rompa su “imparcialidad”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
Comentario relevante del autor
Que el poder probatorio del juez
pueda ser controlado, no constituye
una debilidad del sistema, sino muy
por el contrario un reforzamiento del
mismo por la garantía que otorga.
Siempre se ha cuestionado, en la
prueba de oficio, la eventual falta de
parcialidad del juez. Sin embargo, es
una apreciación muy ligera, si consi-
deramos que el juez al momento de
incorporar un medio probatorio de
oficio, aún no ha realizado una valo-
ración conjunta.
Por último, se expresa –lo que en nin-
gún lado del código dice– que la prueba
de oficio debe de realizarse en “una sola
oportunidad”. Si partimos de la premisa
que la prueba de oficio aparece luego de
la valoración de los medios de prueba
y antes de la sentencia, el hecho de que
se precise en una sola oportunidad ten-
dría sentido si acto seguido (a la actua-
ción oficiosa) se emite sentencia. Pero
en la práctica se dan casos en donde se
reemplaza jueces o se retrocede el pro-
ceso por alguna resolución que se pro-
nuncia por apelaciones sin efecto. Fue
innecesario limitar a “una sola oportuni-
dad”, esta frase se debió suprimir en aras
a una correcta administración de justicia
y la “ideología epistemológica” que pro-
fesa el pleno.
d) Cuarta regla: “El contradictorio en la
prueba de oficio, puede ser previo o dife-
rido y se ejerce por las partes de forma
oral o escrita, dependiendo la naturaleza
del proceso”.
El contradictorio ha sido referido
como uno de los límites de la actividad
93

probatoria oficiosa, sin embargo, hemos
preferido comentarla en esta regla, más
que en la anterior. No sorprende la inclu-
sión del derecho de contradicción proba-
toria a los medios de prueba introduci-
dos al proceso por la iniciativa probatoria
del juez, de hecho, esta ya estaba regu-
lada (en forma implícita) en el artículo
51, inciso 2 del Código Procesal Civil,
cuando se establecía que “Los jueces
están facultados para (…) 2) ordenar los
actos procesales necesarios al esclareci-
miento de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de defensa de las par-
tes (…)”.
Posiblemente lo “novedoso” en este
punto podría ser las diversas posturas que
se formulan respecto a la oportunidad y
desarrollo del derecho de contradicción
probatoria. Por un lado, Alfaro (2017)
sostiene que se debe realizarse “previo” a
la inclusión del medio de prueba oficioso.
Argumenta que “hablar de contradicción
de la prueba quiere decir que la resolu-
ción que se emita para actuar una “prueba
de oficio” debe presuponer el respeto a
este principio de manera previa; desde
esta perspectiva, el juez debe propiciar
un espacio de debate y diálogo previo
como presupuesto básico antes de tomar
la decisión, como ciertamente acontece
de manera ordinaria en gran parte del
Derecho comparado” (p. 200). Tengamos
presente que la Comisión de Reforma
del Código Procesal Civil, ya conside-
raba este modelo. Por otro lado, Martel
(2015) nos deja entrever que el contra-
dictorio es posterior al mandato del juez,
teniendo inclusive las partes la posibili-
dad de “controlarlas” (p. 135).
Aunque el pleno dejó abiertas ambas
posibilidades, nosotros nos adherimos
a la postura del contradictorio poste-
rior y justificamos nuestra posición en
lo siguiente: En primer lugar, no hay
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vulneración al contradictorio en sentido
que el mismo existe, posterior a la emi-
sión. Con lo cual no significa que “no”
exista contradictorio, solo que se otorga
en forma “diferida” si se quiere decir. En
segundo lugar, la posibilidad del contra-
dictorio previo colisiona con el principio
de oportunidad en el ofrecimiento de los
medios de prueba (art. 189 del Código
Procesal Civil), pues al no ser un “hecho
nuevo” habría “precluido” la oportuni-
dad para que “las partes” ofrezcan un
medio de prueba, que pudieron ofrecerlo
en su oportunidad. En tercer lugar, vul-
neraría los principios de celeridad y eco-
nomía procesal, pues proponer la “coo-
peración de las partes” para proponer
medios de prueba que no lo hicieron en
su oportunidad, inclusive propiciando a
una audiencia para ello, retarda –en tiem-
pos actuales– en demasía la resolución de
la controversia.
Es por ello, ratificamos nuestra postura
de que el contradictorio probatorio debe-
ría de ser posterior a la emisión del auto
que incorpora el medio de prueba ofi-
cioso, a fin de que las partes puedan ejer-
cer válidamente su derecho a controlar
dicho medio de prueba. Pues es perfecta-
mente válido que se controle su eficacia
a través de las “tachas” u “oposiciones”,
como por ejemplo si se ordenase la incor-
poración de un documento “falso”. No
se puede insinuar que la tacha es impro-
cedente por extemporánea, pues tenga-
mos en cuenta que los plazos fijados en
el código para estos casos, se hizo pensa-
dos en los medios de prueba que las par-
tes “oportunamente” ofrecieran, no las
que el juez “posteriormente” incorpore.
e) Quinta regla: “En primera instancia, si
el proceso es escrito, el juez podrá uti-
lizar las pruebas de oficio al terminar la
práctica de las pruebas admitidas, excep-
cionalmente antes de la sentencia; en los
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
procesos sujetos a oralidad se hará en la
audiencia preliminar, excepcionalmente
en la audiencia de pruebas”.
Esta regla intenta fijar el momento en
el que el juez puede utilizar su “facul-
tad”. Sin embargo, como quiera que esta
atribución debe de realizarse previo a la
sentencia y luego de la valoración de los
medios de prueba, consideramos inne-
cesaria esta regla. Indistintamente, de la
estructura procedimental, este medio de
prueba oficioso, debería decretarse des-
pués de la actuación de los medios de
prueba y antes de la sentencia.
f) Sexta regla: “Cuando el medio de prueba
es extemporáneo o no fue admitido por
declaración de rebeldía, el juez de pri-
mera o segunda instancia deberá analizar
su pertinencia y relevancia, y evaluar su
admisión oficiosa, al mismo tratamiento
debe darse al medio de prueba declarado
formalmente improcedente y no haya
mediado apelación”.
Esta regla trata de responder, no a las
inquietudes que surgieron en el mismo
pleno, sino las que se formularon en el
Encuentro Nacional de Jueces Civiles
del año pasado, realizado en la ciudad de
Piura el 20 y 21 de junio. En dicho evento
surgió la siguiente inquietud: ¿es posible
apelar a dicho mecanismo (entiéndase la
prueba de oficio) cuando el demandado
se encuentra en condición de rebelde?
En este el pleno pretende responder a la
inquietud, y particularmente, nosotros
nos encontramos en total desacuerdo con
la brindada.
Se estaría violando no solo su propia
regla tercera en su vertiente de suplir a
la parte en su actividad probatoria, sino
a la preclusión procesal. Un medio de
prueba extemporáneo (a excepción de
medios de prueba sobre hechos nuevos)
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
Comentario relevante del autor
Cuando se habla de “fuente de
prueba”, hay que recordar que ya
el artículo 194 del Código Procesal
Civil limita la iniciativa probatoria
del juez a que el medio de prueba a
introducirse en el proceso deba refe-
rirse necesariamente a una fuente
citada por las partes en el proceso.
Para aclarar este punto, debemos de
recordar que se entiende por “fuente
de prueba” a todo aquel elemento
que existe en la realidad y que ha
capturado la ocurrencia del hecho
afirmado por las partes, y para la
confirmación de este, tendrá que ser
incorporado al proceso a través de
un “medio de prueba”.
o no admitido por ser rebelde (por haber
precluido su oportunidad) no puede ser
introducido al proceso, salvo que los
hechos hubieran sido fijados por las par-
tes en su oportunidad. Se debe de respe-
tar los límites fijados en la tercera regla,
y esta sexta regla lo omite inexplicable-
mente, pues al final el juez incorporará
al proceso el medio de prueba que en su
oportunidad las partes negligentemente
no lo hicieron.
g) Séptima regla: “El juez podrá evaluar
la necesidad de incorporar de oficio las
copias certificadas, físicas o virtuales de
los procesos judiciales procedimientos
administrativos conexos vinculados con
la controversia y con incidencia directa
en el resultado del proceso”.
Esa evaluación, aunque no lo diga el
pleno debe ser coherente con el Código
Procesal, y respetando (necesariamente)
95

Comentario relevante del autor
Ratificamos nuestra postura de que
el contradictorio probatorio debería
de ser posterior a la emisión del auto
que incorpora el medio de prueba
oficioso, a fin de que las partes pue-
dan ejercer válidamente su derecho
a controlar dicho medio de prueba.
Pues es perfectamente válido que se
controle su eficacia a través de las
“tachas” u “oposiciones”, como por
ejemplo si se ordenase la incorpora-
ción de un documento “falso”.
los límites que la prueba de oficio tiene
(véase la tercera regla). Solo así tendría
una lectura constitucional.
h) Octava regla: “La Sala superior en la
resolución que programa la vista de la
causa indicará la posibilidad de prueba
de oficio, sometiéndola al contradicto-
rio en la audiencia de vista de la causa
y tomando la decisión en ese acto. Si el
medio de prueba es de actuación diferida,
esta estará a cargo del juez superior de
menor antigüedad”.
Esta regla diagrama un eventual pro-
cedimiento para la prueba de oficio en
instancia Superior. En estos casos está
utilizando la técnica del contradictorio
previo. Lo que, si nos parece loable, es
el intento de no alargar más el proceso y
que su procedimiento sea célere.
i) Novena regla: “Cuando proceda la ape-
lación contra la resolución que ordena
prueba de oficio se concederá sin efecto
suspensivo y con la calidad diferida. En
segunda instancia, el cuestionamiento
a la prueba de oficio podrá ser ale-
gada como argumento en el recurso de
96 pp. 83-97 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
casación, cuando sea viable postular este
recurso”.
Esta regla fija los medios de impugna-
ción que se pueden utilizar contra la reso-
lución que ordena la prueba de oficio.
Sin embargo, es interesante hacerse la
pregunta, qué sucede cuando la prueba
de oficio se actúa –en segunda instan-
cia– ante un juez civil, pues el a quo era
el juez de paz letrado. ¿Cómo se impug-
nará? o ¿dicho vacío la hace inimpugna-
ble?
j) Décima regla: “En los procesos relacio-
nados con derechos reales, el juez puede
utilizar especialmente como prueba de
oficio: i) inspección judicial en el bien
materia de debate; ii) prueba pericial para
identificar correctamente el inmueble,
su ubicación, sus dimensiones, nume-
ración, colindancias, superposiciones,
entre otros; iii) documentos consistentes
en a) partida registral y/o título archivado
del bien emitido por Registros Públicos
o registro análogo; b) certificado catas-
tral expedido por Sunarp donde precise
que el predio no está inscrito indepen-
dientemente ni que pertenece a uno de
mayor extensión; c) copia literal íntegra
de la partida registral en caso de haber
superposición registral; d) cualquier otra
información registral, notarial o a cargo
de algún funcionario público, que resulte
relevante para el caso”.
k) Undécima regla:  “En los procesos en
los que se tramitan pretensiones de natu-
raleza personal, en caso de insuficien-
cia probatoria el juez podrá utilizar como
prueba de oficio aquellas que le permitan
determinar la verdad de los hechos mate-
ria de controversia, la misma regla aplica
para supuestos en los que se aprecie una
nulidad manifiesta del negocio jurídico,
conforme al artículo 220 del Código
Civil”.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
l) Duodécima regla: “En los procesos que
se discutan derechos de personas en con-
dición de vulnerabilidad por razones de
edad, género, discapacidad, pertenencia
a comunidades indígenas o minorías, víc-
timas, migrantes, personas en extrema
pobreza, privados de la libertad u otros,
el juez podrá disponer la actuación de
pruebas de oficio cuando advierta en el
proceso limitaciones u obstáculos para
el ejercicio pleno de los derechos que el
ordenamiento jurídico nacional, los tra-
tados internacionales y el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos les
reconoce”.
En estas tres últimas reglas se utiliza
un común denominador: Se sugiere los
medios de prueba que en cada tipo de
pretensión debería de encontrarse en el
expediente. Es una suerte de “prueba
legal” que se está imponiendo, más que
una prueba de oficio. En teoría, estas tres
categorías deben de encontrarse alinea-
das con los límites que esta prueba de ofi-
cio tiene. En tanto supere los límites que
prevé el Código Procesal Civil, y la regla
Tercera del presente precedente, no se
romperá el equilibrio en esta actuación
procesal.
7. Este décimo pleno se construye sobre
una visión diferente, a como el Código Pro-
cesal Civil edificó la iniciativa probatoria
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 83-97
oficiosa. Una visión más participativa del
juez con los hechos interpretada desde una
postura epistemológica, lo que trae como
consecuencia reglas que no necesariamente
condicen con el texto del código. De esta
manera, se ha gestado reglas que en algunos
casos son netamente enunciativas y en otros
(como ya advertimos) contradice sus pro-
pias reglas (véase la regla tres con la seis) y
en otras va más allá de lo que significa una
prueba de oficio (véase la reglas diez, once y
doce). Este es otro pleno Casatorio que resul-
tará polémico en la comunidad académica y
que esperamos no traiga más problemas que
soluciones en la práctica forense.
ŠŠ Referencias bibliográficas
Alfaro, L. (2017). La iniciativa probatoria del
juez: Racionalidad de la prueba de oficio.
Lima: Grijley.
Bustamante, R. (2015). El derecho a probar como
elemento esencial de un proceso justo (2ª Ed.).
Lima: ARA Editores.
Ledesma, M. (2017). La prueba en el proceso
civil. Lima: Gaceta Jurídica.
Martel, R. (2015). Pruebas de oficio en el proceso
civil. Lima: Instituto Pacífico.
Picó I Junoy, J. (2015). El juez civil y la prueba:
Una historia mal contada. En: Cavani Brain,
R. & De Paula Ramos, V. (Coordinadores).
Prueba y proceso judicial. Lima: Instituto
Pacifico.
97
 ESPECIAL

EL X PLENO CASATORIO CIVIL

SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Posición intramuros de las reglas jurídicas vinculantes

Martín Alejandro Hurtado Reyes*

RESUMEN

El autor, integrante del tribunal que emitió el X Pleno Casatorio, comenta las reglas jurí-
dicas vinculantes generadas con el referido pleno. Así, expone que el poder probatorio,
concedido al juez mediante el artículo 194 del Código Procesal Civil, permite actuar la
prueba de oficio siempre que se respeten los límites establecidos en la misma norma pro-
cesal. De esta manera, afirma que la prueba de oficio debe ejercerse de forma excepcio-
nal, cuando algún extremo de la controversia presente insuficiencia probatoria que no
permita resolver el caso de manera más adecuada. Expresa también que la prueba de
oficio no funciona de la misma forma en los procesos escriturados que en los procesos
orales, por lo cual la naturaleza de cada proceso debe perfilar el ejercicio adecuado del
contradictorio, a fin de que las partes puedan ejercitar adecuadamente sus derechos fun-
damentales de naturaleza procesal.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: art. 194. En octubre de 2018 se realizó la vista de

PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba
de oficio / Pleno Casatorio Civil / Precedente judicial
vinculante / Procesos escriturados / Procesos orales
Recibido : 23/10/2020
Aprobado : 29/10/2020
la causa que generó el X Pleno Casatorio
Civil, esta vez con un tema procesal refe-
rido a la llamada prueba de oficio o pode-
res probatorios del juez, concretamente se
refiere a la actividad del juez a partir del con-
tenido del artículo 194 del CPC. Pasó más

* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal
de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de San Martín de Porres. Juez de la Corte Suprema
de Justicia.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123 99

de un año sin la emisión de la resolución, lo
que se vio extendido y con mayor dificultad
por el inicio de la pandemia del COVID-19
desde el 16 de marzo de 2020 según Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM, hasta que vio
la luz el texto del citado Pleno Casatorio.
En esta actividad judicial participaron los
abogados de la causa que informaron res-
pecto del caso referido a una pretensión de
reivindicación de un bien inmueble en el que
destacó la falta de determinación o identifi-
cación plena del bien inmueble materia del
conflicto que llevó a declarar infundada la
demanda por no haberse determinado correc-
tamente el bien objeto de reivindicación. Es
decir, la falta de identificación plena del
inmueble dio lugar a la infundabilidad de la
pretensión.
Además, este evento contó con la destacada
labor de los Amigos del Tribunal, quienes
dieron su punto de vista respecto de la temá-
tica que se desarrollara en la decisión que se
emita.
Creemos que la Corte Suprema en la espe-
cialidad civil ya tiene –algo de– experiencia
en materia de Plenos Casatorios, pues ya se
programaron nueve anteriores, y se acaban
de publicar casi de forma simultánea el VIII
y el X Plenos Casatorios Civiles, por lo que
entendemos el foro jurídico, debe en estos
momentos estar revisando y comentando,
como siempre a favor y en contra de lo que
se expresa en los Plenos Casatorios.
Observando la realidad desde la interna, con-
sidero que el mayor problema que han pre-
sentado los Plenos Casatorios es el retardo
en emitir la resolución que resuelve el caso,
por lo que se debería unificar esfuerzos para
emitirse los mismos en el más breve plazo,
aunque como toda tarea compleja, presenta
un conjunto de imponderables que generan
–normalmente– la demora: Es un trabajo
adicional a las tareas cotidianas del juez, se
requiere acopiar información bibliográfica y
100 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
jurisprudencial, se presentan diversas reu-
niones de trabajo en Colegiado, asignación
de tareas, elaboración del texto, se busca
establecer las reglas jurídicas, se toman las
decisiones en Colegiado (por mayoría o una-
nimidad), se hacen votos singulares, pueden
haber votos en discordia, se votan las reglas
jurídicas que integraran el Pleno Casatorio
y en muchos casos no hay acuerdo pleno, se
revisa el texto final (se necesita de la revi-
sión de un corrector experto en textos), se
toman las firmas, cesan algunos integrantes
del Tribunal Supremo, en otros casos falle-
cen, otros jueces cesan por límite de edad,
entre otras situaciones que generan dilación
en su emisión.
Es decir, desde la interna la óptica de los Ple-
nos Casatorios es complicada, por el con-
junto de imponderables que se presentan,
siendo estos los que de alguna manera gene-
ran la demora en presentar el resultado final.
Aunque admitimos que el tiempo en emitir la
resolución no es la más adecuado.
De otro lado, no se puede evitar muchas
veces que los precedentes judiciales sean
un tratado jurídico respecto del tema teó-
rico (situación que no es incorrecta, aunque
muchas veces se cuestiona por la academia),
pero, también, se requiere que sea una deci-
sión útil y práctica, con reglas jurídicas cla-
ras y que sirvan para una mejor aplicación de
la disposición material o procesal, en el caso
del X Pleno Casatorio, aquellas que regulan
la actividad oficiosa del juez en materia pro-
batoria y la posición que deben asumir las
partes respecto de la misma.
Las reglas jurídicas de un Pleno Casatorio
se estructuran, se estudian críticamente, se
discuten y finalmente en sesión del Pleno se
debaten y se votan, dando las razones que
sustentan su inclusión en la resolución o su
exclusión. Obviamente, en el camino se van
reestructurando contenidos que finalmente,
pueden ser consensuados o no.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Como vemos, son muchos los problemas que
se presentan en la emisión de un precedente
judicial en la Corte Suprema, lo que pone en
evidencia que no se trata de una tarea fácil,
como muchos podrían pensar. En este caso,
el suscrito participó en la emisión de este
Pleno Casatorio y me consta el esfuerzo que
se necesita para lograr la emisión de la reso-
lución final. Pero, aun con tantos imponde-
rables, se logró el objetivo, aunque hubo un
atraso adicional por la situación que se pre-
sentó por el COVID-19 que no permitió una
emisión célere al empezar el año 2020.
Lo que se pretende con el presente artículo es
comentar –desde la óptica de quien integró
el tribunal que emitió este Pleno Casatorio–
las reglas jurídicas vinculantes generadas
con el X Pleno Casatorio, tratando de jus-
tificar su formulación en la resolución emi-
tida, dando una descripción del por qué se
generó la emisión de las reglas producidas,
partiendo siempre de las experiencias vivi-
das directamente en el tratamiento de casos
en la judicatura y la necesidad de desarrollar
el contenido del artículo 194 del CPC, más
con la participación muy cercana que tuvi-
mos en este último Pleno Casatorio.
Aunque como toda obra humana, debe tener
muchos errores o situaciones perfectibles,
nos da la satisfacción ponerlo a disposición
de la academia, quien se encargará de rea-
lizar los comentarios –negativos y positi-
vos– respecto de su contenido. Esperamos de
todo, buenos y malos comentarios. Pero, lo
importante es que nace un nuevo precedente
judicial en materia civil.
Aunque en realidad, si hubiera comentarios
negativos de este Pleno Casatorio Civil (lo
cual, esperemos que suceda), solo deben con-
siderarse con seriedad a aquellos que buscan
mejorar el sistema de precedentes en la Corte
Suprema, no aquellos que buscan atacar de
manera personal a los que participamos en el
mismo por alguna cuestión mezquina. No las
falacias argumentativas ad hominem.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
Observando la realidad desde la
interna, considero que el mayor pro-
blema que han presentado los Plenos
Casatorios es el retardo en emitir la
resolución que resuelve el caso, por
lo que se debería unificar esfuerzos
para emitirse los mismos en el más
breve plazo, aunque como toda tarea
compleja, presenta un conjunto de
imponderables que generan –nor-
malmente– la demora: Es un trabajo
adicional a las tareas cotidianas del
juez, se requiere acopiar información
bibliográfica y jurisprudencial, se pre-
sentan diversas reuniones de trabajo
en Colegiado, etc.
I. Reglas jurídicas del Pleno Casa-
torio
La verdad es que el tema de los poderes pro-
batorios del juez desde la óptica teórica es
complejo, dada las posiciones divergentes
(muchas beligerantes) que existen en este
plano; por un lado, con una tesis a favor de la
actividad probatoria oficiosa del juez y otra
en contra de cualquier tipo de actividad del
juez, negando esa posibilidad en cualquier
circunstancia del proceso. Otras tesis más
permisivas y eclécticas.
Por ello es que el X Pleno Casatorio debió
tomar posición al respecto, si necesitamos un
juez comprometido con el resultado del caso,
con posibilidad de ejercer aquellos poderes
probatorios que le brinda el artículo 194 del
CPC y solucionar con mayor objetividad el
caso, algunos prefieren decir, con justicia,
decisión justa.
Tal vez solo requerimos de un juez que no
se comprometa con esta actividad probatoria
101

oficiosa, porque la actividad probatoria es
solo de la parte y el juez debe resolver el
caso con los medios de prueba proporcio-
nados por las partes, para esta tesis el resul-
tado del caso es la consecuencia de la prueba
aportada por las partes. La solución del caso
debe responder a la prueba aportada por las
partes, no interesa cuál sea el resultado, vale.
No cabe duda de que el X Pleno Casatorio
Civil adoptó de alguna forma una posición
publicística del proceso y sostiene la tesis
de la búsqueda de la verdad en el proceso a
través de la prueba, lo cual, no cabe duda,
va a generar diversas posiciones críticas de
la academia, probablemente las más ácidas.
Pero no debemos perder de vista que el juez
peruano siempre apuntó a reflejar la figura
del juez activista, esto es, comprometido con
resolver de forma correcta y justa el proceso.
Por ello, nos atrevemos a decir, que, en el
Poder Judicial, es difícil encontrar un juez
que no haya hecho uso de la facultad conte-
nida en el artículo 194 del CPC.
Tampoco debe perderse de vista que, en esta
materia, las posiciones en nuestro medio
se encuentran absolutamente divididas y la
mayor crítica, nos imaginamos nacerá de
aquellos que consideran que el juez en nin-
gún caso se debe involucrar en la prueba.
Los que consideran al juez como un simple
tercero que debe resolver la controversia con
la prueba aportada por las partes, aunque ello
nos lleve a un resultado incorrecto, en algu-
nos casos injusto y hasta arbitrario.
En medio de la discusión teórica que gene-
rará este Pleno se dictaron las siguientes
reglas jurídicas vinculantes, las que comen-
taremos una a una:
Primera regla: “El artículo 194 del Código
Procesal Civil contiene un enunciado legal
que confiere al juez un poder probatorio con
carácter de facultad excepcional y no una
obligación; esta disposición legal habilita al
juez a realizar prueba de oficio, cuando el
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caso así lo amerite, respetando los límites
impuestos por el legislador”.
Segunda regla: “El juez fijará los puntos
controvertidos con precisión y exhaustivi-
dad. Los cuales no deben ser una mera des-
cripción de las pretensiones procesales pos-
tuladas en el proceso”.
Tercera regla: “El juez de primera o
segunda instancia, en el ejercicio y trámite
de la prueba de oficio deberá cumplir de
manera obligatoria con los siguientes lími-
tes: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c)
fuentes de pruebas; d) motivación; e) contra-
dictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una
sola oportunidad”.
Cuarta regla: “El contradictorio en la
prueba de oficio, puede ser previo o dife-
rido y se ejerce por las partes de forma oral
o escrita, dependiendo de la naturaleza del
proceso”.
Quinta regla: “En primera instancia, si el
proceso es escrito, el juez podrá utilizar las
pruebas de oficio al terminar la práctica de
las pruebas admitidas, excepcionalmente
antes de la sentencia; en los procesos suje-
tos a oralidad se hará en la audiencia preli-
minar, excepcionalmente en la audiencia de
pruebas”.
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es
extemporáneo o no fue admitido por rebel-
día, el juez de primera o segunda instancia,
deberá analizar su pertinencia y relevancia, y
evaluar su admisión oficiosa; el mismo trata-
miento debe darse al medio de prueba decla-
rado formalmente improcedente y no haya
mediado apelación”.
Sétima regla: “El juez podrá evaluar la
necesidad de incorporar de oficio las copias
certificadas, físicas o virtuales de los proce-
sos judiciales o procedimientos administra-
tivos conexos vinculados con la controver-
sia y con incidencia directa en el resultado
del proceso”.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Octava regla: “La Sala Superior en la reso-
lución que programa la vista de la causa indi-
cará la posibilidad de prueba de oficio, some-
tiéndola al contradictorio en la audiencia de
vista de la causa y tomando la decisión en ese
acto. Si el medio de prueba es de actuación
diferida, esta estará a cargo del juez superior
de menor antigüedad”.
Novena regla: “Cuando proceda la apela-
ción contra la resolución que ordena prueba
de oficio se concederá sin efecto suspensivo
y con la calidad diferida. En segunda instan-
cia, el cuestionamiento a la prueba de ofi-
cio podrá ser alegada como argumento en el
recurso de casación, cuando sea viable pos-
tular este recurso”.
Décima regla: “En los procesos relaciona-
dos con derechos reales, el juez puede uti-
lizar especialmente como prueba de oficio:
i) inspección judicial en el bien materia de
debate; ii) prueba pericial para identificar
correctamente el inmueble, su ubicación,
sus dimensiones, numeración, colindancias,
superposiciones, entre otros; iii) documentos
consistentes en: a) partida registral y/o título
archivado del bien emitido por Registros
Públicos o registro análogo; b) certificado
catastral expedido por la Sunarp donde pre-
cise que el predio no está inscrito indepen-
dientemente ni que pertenece a uno mayor
extensión; c) copia literal íntegra de la par-
tida registral en caso de haber superposi-
ción registral; d) cualquier otra información
registral, notarial o a cargo de algún funcio-
nario público, que resulte relevante para el
caso”.
Regla undécima: “En los procesos en los
que se tramitan pretensiones de naturaleza
personal, en caso de insuficiencia probato-
ria el juez podrá utilizar como prueba de ofi-
cio aquellas que le permitan determinar la
verdad de los hechos materia de controver-
sia, la misma regla aplica para supuestos en
los que se aprecie una nulidad manifiesta del
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
No cabe duda de que el X Pleno Casa-
torio Civil adoptó de alguna forma
una posición publicística del proceso
y sostiene la tesis de la búsqueda de
la verdad en el proceso a través de la
prueba, lo cual, no cabe duda, va a
generar diversas posiciones críticas
de la academia, probablemente las
más ácidas. Pero no debemos perder
de vista que el juez peruano siempre
apuntó a reflejar la figura del juez
activista, esto es, comprometido con
resolver de forma correcta y justa el
proceso.
negocio jurídico, conforme al artículo 220
del Código Civil”.
Regla duodécima: “En los procesos que
se discutan derechos de personas en condi-
ción de vulnerabilidad por razones de edad,
género, discapacidad, pertenencia a comu-
nidades indígenas o minorías, víctimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, pri-
vados de la libertad u otros, el juez podrá
disponer la actuación de pruebas de oficio
cuando advierta en el proceso limitaciones
u obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico nacio-
nal, los tratados internacionales y el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos les
reconoce”.
II. Comentarios a las reglas jurídi-
cas dictadas
1. Primera regla
Primera regla: “El artículo 194 del Código
Procesal Civil contiene un enunciado legal
que confiere al juez un poder probatorio con
103

carácter de facultad excepcional y no una
obligación; esta disposición legal habilita al
juez a realizar prueba de oficio, cuando el
caso así lo amerite, respetando los límites
impuestos por el legislador”.
En esta regla se reconoce a la prueba de ofi-
cio como un poder probatorio reglado en
el CPC, es decir, que no se puede negar en
nuestro medio que el juez tenga la posibili-
dad de realizar prueba de oficio, siempre que
cumpla y respete los límites establecidos en
la disposición normativa. Pese a la discusión
teórica sobre la materia, no cabe duda de que
en nuestro medio el legislador apuntó a la
concesión de este poder probatorio al juez en
el proceso civil. Pese a los cuestionamientos
que hace la academia respecto de la actividad
probatoria oficiosa del juez, no queda duda
que el artículo 194 del CPC habilita al juez a
realizar la misma.
Se trata de un poder probatorio concedido
expresamente por la ley procesal al juez,
para usarlo en determinadas circunstancias.
Adicionalmente, se fija posición respecto
de la vieja discusión, si la prueba de oficio
reglada en el artículo 194 del CPC establecía
una facultad para el juez o se trata en reali-
dad de una obligación que le impone el deber
de ordenar la prueba de oficio. Estableciendo
que se trata de una facultad, es decir, de una
situación jurídica procesal que le permite al
juez a tomar la decisión de forma autónoma.
No impulsada por las partes ni sugerida.
En la práctica, muchas veces las partes que
por alguna razón no ofrecieron un medio de
prueba relevante para acreditar los hechos
controvertidos le piden expresamente al juez
que realice prueba de oficio, estos pedidos
normalmente son rechazados de forma limi-
nar por la judicatura, pero le dejan la posi-
bilidad al juez para evaluar si es relevante
el elemento de prueba a que se refieren las
partes.
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La idea de la prueba de oficio como facultad,
es que el juez, una vez que revisó el material
probatorio y encuentre insuficiencia probato-
ria, dedica de forma autónoma (sin requerir
pedido de parte) si realiza actividad probato-
ria ex officio.
Aunque no debe perderse de vista que esta
actividad siempre debe ser excepcional, ya
que la aportación del material probatorio
debe correr normalmente a cargo de las par-
tes. Esta actividad además de excepcional
debe hacerse siempre respectando los lími-
tes establecidos por el legislador. Que son
los establecidos en el artículo 194 del CPC.
Debe quedar aclarado que esta regla del
X Pleno Casatorio Civil, no ha modifi-
cado ninguna otra regla jurídica dictada en
algún Pleno Casatorio Civil anterior a este.
Si algún Pleno anterior dispuso que el juez
debía realizar determinada actividad con
relación a la prueba para comprobar algún
aspecto central de la controversia, esta regla
del X Pleno Casatorio Civil, no lo ha modi-
ficado, ni siquiera de forma implícita. Por lo
que, no existe ningún overruling implícito
que haya generado esta regla, con alguna
regla anterior dictada por determinado Pleno
Casatorio Civil.
2. Segunda regla
Segunda regla: “El juez fijará los puntos
controvertidos con precisión y exhaustivi-
dad. Los cuales no deben ser una mera des-
cripción de las pretensiones procesales pos-
tuladas en el proceso”.
Muchos se preguntarán qué relación tiene
la prueba de oficio con los hechos o pun-
tos controvertidos (la doctrina prefiere refe-
rirse a los hechos controvertidos, en cambio
nuestra legislación procesal los refiere como
“puntos” controvertidos), pues habrá que
decir, que se encuentran plenamente vincu-
lados, ya que la prueba de oficio (de ser orde-
nada) debe estar directamente relacionada
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
con los hechos relevantes del caso, por ello,
se exige que los elementos de prueba que
el juez decida introducir al proceso, deben
cumplir con el criterio de pertinencia, esto
es que el medio de prueba se vincule directa-
mente con la controversia. Algunos prefieren
referirse a la relevancia, que se puede enten-
der como sinónimo de pertinencia.
Esto resulta necesario, en razón de que
muchas veces los jueces ordenan prueba
de oficio que finalmente no le brinda nin-
guna utilidad para la controversia, se dispone
un conjunto de medios de prueba de oficio
que no sirve para resolver la controversia, el
reflejo de ello es la decisión final, en la que
se puede apreciar que lo ordenado, no sirvió
de base para decidir en determinado sentido,
ya que ni siquiera se mencionaron en la deci-
sión. Lo que implica un innecesario desgaste
de tiempo en realizar actividad probatoria
que no sirvió para nada.
Por ello, es que la máxima en estos casos
debe ser, que la prueba de oficio que se
ordene en el proceso debe ser siempre per-
tinente, es decir, relacionada con los hechos
controvertidos, lo que implica, que cumplan
con el criterio de relevancia o pertinencia.
Por ello, el juez debe tomar sus precauciones
al ordenar los elementos de prueba de oficio,
siempre que cumplan con este parámetro.
La otra situación rescatable en esta regla, y
me parece oportuna, es que se trata de corre-
gir una práctica nociva y reiterada pese a que
el CPC tiene más de 26 años de vigencia, es
la referida a la fijación de puntos o hechos
controvertidos.
Se trata de fijar como regla jurídica vincu-
lante que los puntos controvertidos se fijen
de forma precisa y exhaustiva, que no se rea-
lice –como es común ver– una mera des-
cripción de las pretensiones postuladas en la
demanda y en la reconvención.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
Se fija posición respecto de la vieja
discusión, si la prueba de oficio
reglada en el artículo 194 del CPC
establecía una facultad para el juez o
se trata en realidad de una obligación
que le impone el deber de ordenar la
prueba de oficio. Estableciendo que
se trata de una facultad, es decir, de
una situación jurídica procesal que le
permite al juez a tomar la decisión de
forma autónoma. No impulsada por
las partes ni sugerida.
Esta práctica errada debe ser erradicada, pues
el juez revisando la posición de las partes
con relación a la controversia debe fijar los
hechos controvertidos, fijando solo aquellos
en los que existe contraposición o posturas
opuestas o contradictorias entre las partes,
siempre que se relacionen con la pretensión
postulada en la demanda o reconvención.
Las pretensiones postuladas y su descripción
no son los hechos o puntos controvertidos,
se trata más bien de los hechos en los que
se sustentan las pretensiones de las partes,
respecto de las cuales existe contraposición,
posiciones contrapuestas o controversia. No
es un trabajo sencillo, pero el juez debe darse
su tiempo para establecer respecto de la con-
troversia en cuáles hechos las partes no pre-
sentan acuerdo o concordancia, sino más
posiciones encontradas. Una niega el hecho
y la otra lo acepta.
Aun cuando no exista contestación de
demanda, los puntos controvertidos en estos
casos, deben ser los hechos que presentan
dificultad para que el juez resuelva la contro-
versia, no siempre que el demandado dejó de
contestar la demanda, la pretensión deba ser
105

Comentario relevante del autor
Las pretensiones postuladas y su des-
cripción no son los hechos o puntos
controvertidos, se trata más bien de
los hechos en los que se sustentan
las pretensiones de las partes, res-
pecto de las cuales existe contrapo-
sición, posiciones contrapuestas o
controversia. No es un trabajo senci-
llo, pero el juez debe darse su tiempo
para establecer respecto de la con-
troversia en cuáles hechos las partes
no presentan acuerdo o concordan-
cia, sino más posiciones encontra-
das. Una niega el hecho y la otra lo
acepta.
estimada. Ya que lo que se debe probar en
estos casos, son los hechos afirmados por la
parte demandante.
Esto significa que en casos de rebeldía técni-
camente no habrían hechos controvertidos,
ya que no se conoce formalmente la posición
de la parte demandada para contrastarla con
la del actor, pero si es necesario que el juez
en estos casos señale como hechos a probar
los que sustentan la pretensión contenida en
la demanda.
Lo que veo con esta regla, es que, el juez
debe realizar un trabajo más prolijo respecto
de los hechos controvertidos, sin olvidar
que estos serán materia de prueba y deci-
sión al momento de emitir la resolución que
resuelve el caso.
Aunque no debe dejar de lado los hechos
admitidos, que pese a no anotarse como con-
trovertidos, sirven para resolver la contro-
versia en determinado sentido y deben mere-
cer expreso pronunciamiento por el juez al
decidir el caso.
106 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
En suma, esta regla brinda una pauta expresa
al juez para que mejore en la práctica, la
etapa de fijación de los hechos controverti-
dos, dejando de lado la nociva tendencia de
enumerar o describir las pretensiones postu-
ladas o señalando expresiones genéricas de
los que se debe probar en el proceso.
3. Tercera regla
Tercera regla: “El juez de primera o
segunda instancia, en el ejercicio y trámite
de la prueba de oficio deberá cumplir de
manera obligatoria con los siguientes lími-
tes: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c)
fuentes de pruebas; d) motivación; e) contra-
dictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una
sola oportunidad”.
En esta regla se han establecido los límites
que tiene el juez para hacer uso adecuado
del artículo 194 del CPC, ratificando el X
Pleno Casatorio que la idea de prueba de ofi-
cio no es una actividad meramente discrecio-
nal, sino que se encuentra sujeta a paráme-
tros que se deben seguir para evitar que su
práctica se convierta en arbitraria.
Creo que uno de los principales problemas
de la prueba de oficio, no es que se haya otor-
gado como facultad para el juez, sino que
más bien, que esta facultad cuenta con lími-
tes o parámetros que el juez debe tener en
consideración al ordenarla.
Aun cuando estos límites aparecen estable-
cidos en el artículo 194 del CPC, desde su
modificatoria, en la práctica no se toman en
cuenta, por ello, hace bien este Pleno en esta-
blecer los límites vinculados a esta actividad
del juez con relación a la prueba como regla
jurídica vinculante, sabiendo, además, que su
incumplimiento hace nula la actividad proce-
sal por estar establecido así en el mismo con-
tenido del citado artículo.
Así tenemos, en la práctica, que una de las
principales deficiencias e incumplimiento
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

a estos límites y parámetros establecidos, una prueba documental, se recaba la misma

lo encontramos en la motivación o justifi-
cación. En ningún caso, los jueces ordenan
prueba de oficio motivando o justificando
su decisión, la prueba de oficio, resulta un
simple mandato imperativo del juez para la
práctica de un medio de prueba y las partes
quedan sometidas a esta orden, sin ninguna
justificación o contenido.
Decisiones de esta naturaleza deben dejarse
de lado: “Puestos los autos para sentenciar,
se dispone (…)”. Ya que esta es una decisión
inmotivada, porque no justifica lo decidido,
no expresa las razones necesarias para hacer
uso del poder probatorio concedido por el
legislador.
Como veremos en la práctica, no se indica
en la decisión judicial qué ordena la prueba
de oficio, en qué consistiría la insuficiencia
probatoria, qué hecho relevante de la con-
troversia no se encontraría probado y, por
tanto, necesitaría de prueba de oficio, igual-
mente no se precisa la fuente de prueba y
dónde aparece indicada por las partes. Esta
justificación mínima y necesaria, no se pre-
cisa por los jueces y tribunales que ordenan
la prueba de oficio. La prueba de oficio no es
una facultad discrecional, debe sujetarse a lo
señalado en esta tercera regla vinculante, de
lo contrario la decisión se encontrará afec-
tada de nulidad, por no encontrarse motivada
o justificada (artículo 139.5 de la Constitu-
ción y artículo 50 del CPC).
Otra situación importante que suele dejarse
de lado es esta materia, es el tema del con-
tradictorio. Una práctica nociva se ve
cuando el juez ordena la incorporación de
y se logra introducir al caso, y de inmediato
se dispone poner los autos para emitir sen-
tencia. Esta es una práctica recurrente y peli-
grosa, ya que se hizo actividad probatoria
sin someterla al contradictorio. En estos
casos, el primer argumento de la apelación
o de la casación, es la afectación al debido
proceso, por haber afectado el derecho de
defensa al no dar oportunidad para ejercitar
el contradictorio1.
El contradictorio en el proceso es un ele-
mento esencial, mucho más cuando se trata
de prueba de oficio, puesto que las par-
tes deben tener la oportunidad de debatir y
discutir sobre los alcances y contenido del
medio de prueba ordenado por el juez, ello
implica la posibilidad de hacer contraprueba,
de impugnación, etc. Del contradictorio se
hará un comentario más concreto en la regla
IV, a la que nos remitimos.
Otra mala práctica en cuanto a la prueba
de oficio es que el juez no hace uso de esta
actividad en una sola oportunidad, sino
que muchas veces el uso de esta facultad
se hace de forma progresiva, es decir, se
ordena una prueba de oficio, luego otra y así
sucesivamente.
Este límite no se encuentra reglado en el
artículo 194 del CPC, pero, ahora lo consi-
dera el X Pleno Casatorio, al establecer que
la prueba de oficio se debe “realizar en una
sola oportunidad, en primera o segunda ins-
tancia”, esperemos que este poder probatorio
se ejerza por el juez en una sola oportunidad,
con criterio de unidad y no de progresividad,
ya que de lo contrario se desnaturaliza esta

1 Se suele entender por subsanado el contradictorio con la notificación que les llega a las partes respecto de la
introducción de determinado medio de prueba al proceso y si no dijeron nada sobre el particular, no formularon
observación, cuestionamiento u otra posición que haga saber qué posición asumen la parte respecto del medio de
prueba incorporado, se entiende que sabiendo y no lo hicieron, no hay afectación al contradictorio ni al debido
proceso. Pero, entendemos siempre que la posibilidad del contradictorio debe ser expresado por el juez en una
resolución con un plazo pertinente, no debe inferirse de determinada actividad procesal.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123 107

facultad concedida al juez. Esta regla esta-
blecida en el Pleno Casatorio debe ser cum-
plida a cabalidad por los jueces, ya que le
dará más orden y seriedad al proceso judi-
cial, pues si la prueba de oficio se hace de
forma fraccionada, se debe entender que el
juez no tomó en cuenta algunas circunstan-
cias concretas del caso, lo cual, le estaría res-
tando seriedad al trabajo del juez en cuanto
a la prueba.
El criterio de pertinencia o relevancia del
medio de prueba que se incorpora de ofi-
cio debe estar presente siempre –como ya
lo hemos señalado–, pese a que esto no apa-
rece como parámetro en el artículo 194 del
CPC el juez debe tenerlo siempre presente,
para que no se produzca la incorporación de
medios de prueba que no se relacionan con la
controversia, sobre todo con los hechos con-
trovertidos, resultando muchas veces inútiles
para la solución del caso y en otros casos, ni
se mencionan en la decisión final. La perti-
nencia o relevancia del medio de prueba no
solo se relaciona con los medios de prueba
aportados por las partes, sino por las que
ordene el juez de forma oficiosa.
La pertinencia o relevancia es una regla clave
en la actividad probatoria cuando la prueba
la aportan las partes, ya que el juez puede
rechazar los medios de prueba ofrecidos si
estos no tienen relación con los hechos con-
trovertidos. Lo mismo debe suceder cuando
el juez incorpora de oficio los elementos
de prueba, ya que esta debe cumplir con el
mismo criterio. La prueba de oficio cuando
es ordenada por el juez debe ser pertinente,
esto es, debe estar vinculada a la controver-
sia, de lo contrario se abre la posibilidad de
impugnación para que esta situación deba ser
corregida con la apelación.
Sobre la fuente de prueba a que se refiere el
artículo 194 del CPC, debemos indicar que la
disposición procesal refiere que “la fuente de
prueba debe ser citado por la parte”.
108 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Como sabemos, la información relevante
para el proceso se encuentra en las “fuentes
de prueba”, y los mecanismos de los que se
valen las partes y el juez –en su momento–
para incorporar dicha información al pro-
ceso, se denominan “medios de prueba”.
La fuente de prueba contiene información
sobre hechos vinculados al proceso y que
resultan relevantes para el propósito de las
partes, en la tarea de probar al juez respecto
de la veracidad de sus afirmaciones, no obs-
tante, esta información se encuentra fuera del
proceso, por lo que se dice que la fuente es
preprocesal, porque existe antes del proceso
y además es extraprocesal, debido a que se
encuentra fuera del proceso.
Es Sentis Melendo, citado por Falcón (2005),
quien expresa magistralmente la idea de
fuente de prueba y medio de prueba: “Todas
las fuentes son anteriores al proceso y se
incorporan a él haciendo uso de los medios
de prueba, la fuente es el documento, el
medio es su aportación a los autos, la fuente
es el conocimiento que tiene el testigo, el
medio es la declaración que preste, la fuente
es la cosa u objeto que se somete al perito, el
medio de este examen juntamente con el dic-
tamen pericial” (pp.113-130).
Por ello, cuando se refiere el CPC a que
“la fuente de prueba debe ser citada por la
parte”, debe entenderse que cualquier acti-
vidad probatoria oficiosa, no debe ser el pro-
ducto de un invento del juez, respecto que
existe información fuera del proceso que
debería ser introducida al proceso, sino que
el juez debe realizar esta actividad oficiosa, a
partir de la información que brindan las par-
tes sobre la existencia de alguna fuente de
prueba que se quedó fuera del proceso, pero
que tiene información relevante.
Si la parte no invoca la fuente de prueba, el
juez estará prohibido de hacer prueba de ofi-
cio, porque en este caso, estaría supliendo
de forma grosera a las partes, por ello es que
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
se aconseja que en la resolución que ordena
prueba de oficio, el juez indique con pre-
cisión en qué escrito o alegación las partes
indicaron la fuente de prueba, de la que se
puede obtener información valiosa para el
caso, pero que no fue introducida por nin-
gún medio de prueba aportado por las partes.
De esta manera, se estaría cumpliendo con
uno de los límites impuestos por la legisla-
ción procesal para la actividad probatoria
oficiosa. La cual como vemos fue conside-
rada por el Pleno Casatorio como una regla
de cumplimiento obligatorio.
Otro de los puntos más complejos y ade-
más que es materia de cuestionamiento por
la academia, es que con la prueba de oficio
el juez no debe suplir a las partes, así lo
establece el artículo 194 del CPC y lo ratifica
como límite este Pleno Casatorio en la ter-
cera regla aprobada.
Aquí tenemos la posición que parte de la
idea que el juez al realizar prueba de oficio,
suple a las partes en la carga de probar o de
corroboración, ya que no se debe vulnerar la
carga probatoria de las partes, establecién-
dose como una prohibición el reemplazar a
las partes en este tipo de carga. Por lo que
siendo imposible pasar esta barrera inexpug-
nable establecida en el artículo 194 del CPC
se propone, por un lado, hacer uso del con-
trol difuso de esta disposición normativa; por
otro lado, se sostiene la existencia de insegu-
ridad jurídica y quebrantamiento del deber
de imparcialidad del juez, por lo que se hace
viable realizar actividad probatoria en la fija-
ción de hechos controvertidos.
Entendemos que técnicamente se presenta un
gran obstáculo formal para que el juez pueda
hacer prueba de oficio invadiendo de hecho
la carga probatoria de las partes (no necesa-
riamente del actor), ya que existe una espe-
cie de prohibición, sobre este particular en
el artículo 194 del CPC, pero, como hemos
señalado en líneas precedentes, el poder
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
No se indica en la decisión judicial
qué ordena la prueba de oficio, en
qué consistiría la insuficiencia proba-
toria, qué hecho relevante de la con-
troversia no se encontraría probado
y, por tanto, necesitaría de prueba
de oficio, igualmente no se precisa
la fuente de prueba y dónde aparece
indicada por las partes. Esta justifica-
ción mínima y necesaria, no se pre-
cisa por los jueces y tribunales que
ordenan la prueba de oficio.
probatorio otorgado al juez por esta disposi-
ción normativa está reglado en este artículo,
con lo que tenemos que no cabe duda de
que existe esta facultad para que el juez, en
determinadas circunstancias, pueda ordenar
prueba de oficio.
Por lo que entendemos, que si el legislador
puso este límite lo hizo para que este poder
probatorio lo use el juez de forma excepcio-
nal, cuando exista insuficiencia probatoria
y buscando que la actividad probatoria ofi-
ciosa sea un elemento complementario a la
actividad probatoria de las partes. De otra
forma, con esta “prohibición” impuesta sim-
plemente, desde el punto de vista técnico, el
juez en ningún caso podría hacerlo, puesto
que estaría afectando la carga de probar de
las partes.
Por lo que considero que no debería asumirse
una posición extrema, en el sentido de que la
actividad probatoria reglada a favor del juez,
sea necesariamente una situación que vul-
nera la carga de probar de las partes, porque
como se ha señalado en el precedente judi-
cial en casos de insuficiencia probatoria el
juez debe asumir un rol activo, para evitar
sentencias que linden con la prohibición de
109

non liquet, buscando siempre establecer la
verdad de los hechos afirmados por las par-
tes (la finalidad de la prueba: la búsqueda de
la verdad).
La idea de que el juez resuelva en todos los
casos solo con los medios de prueba apor-
tados por las partes, no me parece correcta
si algo más pudo hacer el juez para resol-
ver de forma correcta la controversia, ya
que se pueden generar inequidades y claros
supuestos de injusticia. La práctica judicial
me parece que supera la posición teórica en
este extremo, ya que muchas veces la causa
resuelta con los medios aportados por las
partes resulta un despropósito que deja vivo
el conflicto o lo difiere.
Por ello es que consideramos que si bien este
poder probatorio está reglado, el límite de no
invadir la carga de probar de las partes debe
ser puesto en una balanza con otros elemen-
tos: i) resolver de forma adecuada la contro-
versia, no dejar vivo el conflicto o diferirlo;
ii) solo debe usarse este poder probatorio
en casos de insuficiencia probatoria, lo que
habilita a un juez más activo en materia pro-
batoria; iii) que no se resuelva la causa de
forma incorrecta, pese a que existe en el caso
fuente de prueba que nos lleva a un resultado
diferente; iv) se debe considerar la búsqueda
de la verdad como objeto de la prueba.
Aun con la defensa efectuada, considero que
este será uno de los puntos más críticos y áci-
dos, en los comentarios que se vienen sobre
el X Pleno Casatorio Civil,
4. Cuarta regla
Cuarta regla: “El contradictorio en la
prueba de oficio, puede ser previo o dife-
rido y se ejerce por las partes de forma oral
o escrita, dependiendo de la naturaleza del
proceso”.
El contradictorio debe ser una regla
corriente y necesaria en el proceso, con él
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se asegura el derecho de defensa, tutela judi-
cial efectiva y derecho al debido proceso. Si
no se produce el contradictorio el proceso
tendrá falencias que pueden terminar con la
nulidad de la actividad procesal desarrollada.
En la actividad probatoria el derecho a ejer-
cer el contradictorio resulta también impres-
cindible, ya que permite a las partes poner de
manifiesto su derecho de defensa, ofreciendo
prueba, haciendo contraprueba, formulando
oposición, tacha, impugnando, etc.
Con relación a la prueba de oficio, no cabe
duda de que siendo una actividad que pone
de manifiesto la actividad del juez para el uso
de una facultad reglada en el CPC, que las
partes deben siempre tener expedito el dere-
cho a ejercitar el contradictorio ante la deci-
sión judicial que importe actividad probato-
ria oficiosa.
El contradictorio en la prueba de oficio pre-
senta una complejidad especial, ya que exis-
ten diferentes formas de hacerlo posible: 1)
contradictorio previo; 2) contradictorio pos-
terior; 3) que sea oralizado y en audiencia; 4)
que no sea en audiencia y por escrito.
El contradictorio previo implica que el juez
antes de ordenar prueba de oficio, pone de
manifiesto esa intención a las partes para que
expresen su posición sobre la posibilidad de
incorporar algún medio de prueba al proceso.
Solo se ordenará la prueba de oficio, si las
partes tomaron conocimiento de esta posibi-
lidad antes que esta se produzca.
Una modalidad de contradictorio previo es
cuando el juez ordena la realización de una
audiencia especial en la que se verá la posi-
bilidad de ordenar prueba de oficio, previa-
mente escuchando oralmente a las partes
y luego tomando decisión sobre tal propó-
sito (oral o por escrito). De hecho, en los
procesos orales actualmente se realiza esta
actividad en los procesos civiles, en pri-
mer y segundo grado, aunque la audiencia
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
preliminar no solo es con este objetivo. En
los procesos escriturados es un poco difí-
cil esta posibilidad, pero no hay nada que
lo pueda impedir, solo que toma su tiempo
y eso es lo que más retrasa la decisión final.
Otra forma de contradictorio previo, es que el
juez “corra traslado” a las partes por escrito
de la posibilidad de realizar prueba de oficio,
les conceda un plazo a las partes para que
expresen lo conveniente y luego de recibir el
escrito con la posición de las partes, decida.
El contradictorio posterior, por el contra-
rio, permite que las partes puedan ejercer
su derecho de defensa, después que el juez
haya ordenado la prueba de oficio, en ese
momento las partes pueden realizar la acti-
vidad que fuera necesaria para cautelar sus
intereses en el proceso. Con esta posición
al parecer no existe una participación de las
partes antes de la toma de la decisión, su
participación, se limita a aceptar la prueba
de oficio y a partir de allí realizar su dere-
cho de defensa, cuestionando los medios de
prueba admitidos oficiosamente o haciendo
contraprueba.
La complejidad de la prueba de oficio hace
difícil elegir un solo mecanismo de con-
tradictorio, ya que señalar audiencia solo
para ver la prueba de oficio en los procesos
escriturados sería generar una dilación muy
importante del proceso.
En los procesos orales, más bien si es viable,
porque en la audiencia preliminar o antes de
la audiencia de prueba, es posible ordenar la
prueba de oficio con participación directa de
las partes y sus abogados.
Igualmente, el “traslado” de la posibilidad
o potencial uso de prueba de oficio para que
las partes por escrito hagan llegar su posi-
ción al juez resulta igualmente dilatorio,
si sabemos que, en el proceso judicial, los
“traslados” y su absolución detienen por un
buen tiempo (muchas veces prolongado) el
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
El contradictorio en el proceso es
un elemento esencial, mucho más
cuando se trata de prueba de oficio,
puesto que las partes deben tener
la oportunidad de debatir y discutir
sobre los alcances y contenido del
medio de prueba ordenado por el juez,
ello implica la posibilidad de hacer
contraprueba, de impugnación, etc.
Del contradictorio se hará un comen-
tario más concreto en la regla IV, a la
que nos remitimos.
proceso, más si la carga procesal de los des-
pachos judiciales hace más lento el trámite
de los expedientes.
Por ello, es que la cuarta regla, no decide
hacer uso de una sola forma de contradic-
torio, dejando al juez que utilice el contra-
dictorio que sea el más beneficioso para evi-
tar la dilación del proceso y garantizar que
las partes a su vez puedan ejercer sin res-
tricciones su derecho de defensa y enfren-
tar de forma solvente la orden judicial de
incorporar oficiosamente medios de prueba.
Me parece que la idea de esta regla es que
en la actividad de la prueba de oficio nunca
se encuentre ausente el contradictorio, pero
le deja al juez la posibilidad de usarlo de la
forma que sea más conveniente para que las
partes no se vean perjudicadas con una deci-
sión a sus espaldas y puedan ejercer el dere-
cho de defensa en toda su magnitud.
Si vamos camino al proceso civil sujeto a
oralidad, me parece que la prueba de oficio,
tanto en primer como en segundo grado, ten-
drá garantizado el contradictorio, con la pre-
sencia de las partes y los abogados. El sis-
tema oral, bajo esta óptica, es el que mejor
111

garantiza el desarrollo de un contradictorio
previo.
Aunque, hay que tener cuidado con el con-
tradictorio, que puede tener momentos dife-
rentes, dada su complejidad, por ejemplo,
cuando el juez comunica y discute con las
partes la posibilidad de la prueba de ofi-
cio, se ordena la prueba de oficio por el juez
sabiendo de la posición previa de las partes.
Se ordena que se incorpore al proceso una
prueba documental, se ordena que las partes
o un tercero remitan la misma, llega la docu-
mental y se incorpora al proceso. Nos pre-
guntamos si luego de incorporada, las partes
pueden ejercer nuevamente el contradicto-
rio. La respuesta es positiva. Se puede hacer
contraprueba, se puede tachar la documental,
entre otras actividades de defensa. Lo mismo
debe ocurrir cuando el juez ordena que se
realice una prueba pericial o cualquier otra
actividad probatoria oficiosa que se difiere
en el tiempo.
En este último caso, vemos la complejidad
del contradictorio, por ello, me parece que
hace bien el X Pleno Casatorio en no fijar
una regla rígida sobre el mismo, sino más
bien una regla bastante flexible.
Dejando aclarado más bien, que el contradic-
torio resulta esencial siempre en la prueba de
oficio. Nunca debe faltar en esta actividad la
posibilidad de defensa de las partes.
5. Quinta regla
Quinta regla: “En primera instancia, si el
proceso es escrito, el juez podrá utilizar las
pruebas de oficio al terminar la práctica de
las pruebas admitidas, excepcionalmente
antes de la sentencia; en los procesos suje-
tos a oralidad se hará en la audiencia preli-
minar, excepcionalmente en la audiencia de
pruebas”.
En esta regla el X Pleno Casatorio se ha
señalado en qué momento se debe realizar la
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prueba de oficio, tanto en primer grado como
en segundo grado. A lo que muchos en la
práctica le llaman, en primera instancia y en
segunda instancia.
En primer grado, si el proceso es escriturado,
pueden existir varios momentos en los que se
podría inclinar el juez para realizar actividad
probatorio oficiosa: 1) después de fijar los
hechos o puntos controvertidos; 2) después
de admitir los medios de prueba de las par-
tes; 3) al culminar la actuación de los medios
de prueba admitidos a las partes; 4) antes de
emitir sentencia o decisión final.
En segundo grado, normalmente hay tres
momentos: 1) antes de señalar la vista de la
causa; 2) en la vista de la causa; 3) antes de
absolver el grado.
En los procesos orales, tenemos que, en pri-
mer grado, la prueba de oficio debe orde-
narse necesariamente en la audiencia preli-
minar; si ello no fuera posible, al finalizar
la audiencia de pruebas. En segundo grado,
me parece que debe ser durante la vista de la
causa, para que esta no sea simplemente un
informe oral de los abogados, con pregun-
tas del Colegiado, sino que se deba realizar
un debate entre el Colegiado y los abogados,
respecto de la posibilidad de ordenar prueba
de oficio.
Así, en los procesos escriturados, me parece
que el momento natural para realizar esta
actividad debe ser al culminar la actuación
de los medios de prueba de las partes, ya
que en ese momento el juez puede evaluar
si existen hechos controvertidos o relevan-
tes, hechos esenciales de la controversia, que
no están probados, excepcionalmente, debe
hacerse antes de emitir sentencia.
Pero me parece que un juez acucioso debe-
ría tener clara la situación respecto de hechos
que no aparecen probados por insuficiencia
probatoria, luego de que termina la actua-
ción de la prueba. Por ello, el rótulo de
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
excepcional, la actividad probatoria oficiosa
antes de emitir sentencia.
En los procesos orales el estadio natural para
la prueba de oficio siempre será la audiencia
preliminar, en esta se debe producir el debate
y discusión entre el juez y los abogados de
las partes para definir la posibilidad que el
juez ordene prueba de oficio. Es la mejor fór-
mula para hacer viable el contradictorio y
tener un debate pleno sobre este particular,
aunque se debe aclarar que no es la única
tarea que se realiza en esta audiencia, como
todos sabemos. Si ello no fuera posible, des-
pués de culminar la audiencia de prueba, el
juez podría decidir esta posibilidad, pero sin
olvidar que en esta etapa igualmente se debe
respetar el contradictorio.
Aunque entiendo, sobre este punto, respecto
del momento en que se debe hacer uso de la
facultad establecida en el artículo 194 del
CPC no existe consenso en la doctrina, ya
que la regla fija de que el juez lo hacía solo
antes de emitir la sentencia, quedó supe-
rada en este momento, más si corren nue-
vos vientos en el proceso civil, entre ellos,
la oralidad.
El tema de cómo establecer el contradicto-
rio en la prueba de oficio, considero será un
punto importante en los debates que se pue-
den generar en la academia, pero igualmente,
la posición que asumió el Pleno dada la com-
plejidad del tema, resulta neutra, ya que le
deja al juez la posibilidad de utilizar la forma
de defensa de las partes que sea más óptima
y no perjudicar de esta forma su derecho al
debido proceso.
6. Sexta regla
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es
extemporáneo o no fue admitido por rebel-
día, el juez de primera o segunda instancia,
deberá analizar su pertinencia y relevancia,
y evaluar su admisión oficiosa; el mismo
tratamiento debe darse al medio de prueba
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
Si la parte no invoca la fuente de
prueba, el juez estará prohibido de
hacer prueba de oficio, porque en
este caso, estaría supliendo de forma
grosera a las partes, por ello es que
se aconseja que en la resolución que
ordena prueba de oficio, el juez indi-
que con precisión en qué escrito o ale-
gación las partes indicaron la fuente
de prueba, de la que se puede obte-
ner información valiosa para el caso,
pero que no fue introducida por nin-
gún medio de prueba aportado por
las partes.
declarado formalmente improcedente y no
haya mediado apelación”.
Se trata de los medios de prueba que nor-
malmente son pertinentes o relevantes para
resolver la controversia, están íntimamente
vinculados a los hechos controvertidos,
pero no entran al caudal probatorio debido
a una situación determinada: 1) fueron ofre-
cidos fuera del plazo, es decir, son extem-
poráneos y no tuvieron un pronunciamiento
concreto por parte del juez; 2) fueron ofre-
cidos por la parte en el escrito de contesta-
ción de demanda, pero esta parte es rebelde;
y 3) fueron ofrecidos por la parte y el juez
los declaró improcedentes con resolución
expresa y la decisión no fue impugnada.
En el primer caso suele suceder que los jue-
ces al recibir un escrito con medios de prueba
que son claramente extemporáneos, dada la
estructura de nuestro CPC, emiten un decreto
que señala “téngase presente en su oportuni-
dad”. La pregunta aquí es, si esta decisión
implica ¿una admisión implícita? o ¿debe-
mos entender que no se admitieron?
113

Comentario relevante del autor
La idea de que el juez resuelva en
todos los casos solo con los medios
de prueba aportados por las partes,
no me parece correcta si algo más
pudo hacer el juez para resolver de
forma correcta la controversia, ya que
se pueden generar inequidades y cla-
ros supuestos de injusticia. La prác-
tica judicial me parece que supera la
posición teórica en este extremo, ya
que muchas veces la causa resuelta
con los medios aportados por las par-
tes resulta un despropósito que deja
vivo el conflicto o lo difiere.
Me parece que la admisión de cualquier
medio de prueba, aun cuando fuera extem-
poráneo, debe ser siempre expresa. Si se da
cuenta del escrito con un “téngase presente
en su oportunidad”, las partes pueden enten-
der que se admitieron los mismos, lo cual no
es correcto. Por ello, el juez debe decidir en
estos casos si se admiten o no los mismos.
Más si la estructura del proceso civil permite
el ofrecimiento de los medios de prueba en
determinado momento, esto es, en la etapa
postulatoria.
Por lo que, de presentarse esta situación los
medios de prueba ofrecidos deberían ser
rechazados de forma liminar y con decisión
expresa sobre el particular. Pero normal-
mente esto no sucede y se recurre al famoso
decreto: “Téngase presente en su oportuni-
dad”, lo cual, resulta incorrecto.
Pero si estos medios de prueba con la res-
puesta indicada por la judicatura, fueran
relevantes para resolver la controversia, el
juez podría evaluar la posibilidad de realizar
actividad probatoria oficiosa respetando los
114 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
límites establecidos en la Tercera Regla del
X Pleno Casatorio.
Es decir, que puede que el juez haya recha-
zado liminarmente y de forma expresa los
medios de prueba ofrecidos de forma extem-
poránea; pero, al revisarlos de forma minu-
ciosa antes de emitir pronunciamiento final,
considera que se vinculan directamente
con la controversia y tienen incidencia en
los hechos esenciales del caso, podría echar
mano a la facultad establecida en el artículo
194 del CPC, claro está tomando en cuenta
los límites establecidos en la misma dispo-
sición normativa. No estamos diciendo que
el juez debe admitirlo, sino que el juez debe
evaluar la posibilidad de ejercer el poder pro-
batorio oficioso contenido en la ley procesal.
Lo que no debe hacerse –en mi opinión– es
valorar este material probatorio (no admi-
tido formalmente con el mencionado decreto
de téngase presente en su oportunidad) al
momento de decidir la controversia, ya que
se estaría contando con medios de prueba
que no fueron ofrecidos, admitidos formal-
mente ni actuados de manera adecuada. Aun-
que en la práctica muchas veces suceden
estas situaciones que vulneran del derecho a
probar de las partes.
El segundo supuesto es la rebeldía del deman-
dado. Este caso muchas veces en la prác-
tica resulta clamoroso, ya que los medios de
prueba que le dan la razón al demandado –
es posible– se encuentran en el ofrecimiento
de prueba que no se pudo admitir por no
haberse ofrecido en la oportunidad estable-
cida en el CPC, pero por pura formalidad no
se admitieron y se termina decidiendo la con-
troversia de forma incorrecta. Nos pregunta-
mos, si el resultado del caso es diferente, con
los medios de prueba no admitidos que fue-
ron ofrecidos por el rebelde, ¿debemos acep-
tar una situación así de injusta? ¿Debemos
meter la cabeza en el hoyo y desconocer la
realidad?
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
También es posible que algún extremo
importante de la controversia se encuentre
acreditado con los medios de prueba que no
fueron admitidos por rebeldía, sin embargo,
por su no admisión y por lógica por no ser
valorados, se decide en determinado sentido.
A esto le llamamos, “cuando el juez resuelve
con una venda en los ojos”, porque el deman-
dado, por ejemplo, es considerado en la sen-
tencia como un ocupante precario, pese a que
acredita con los medios probatorios que no
fueron admitidos, que en realidad no es pre-
cario, pero se le terminó considerando pre-
cario a la fuerza. Una decisión en este sen-
tido resulta arbitraria e injusta. La solución
en estos casos, no es otra que la prueba de
oficio.
Por ello considero importante esta regla que
le permite al juez –de alguna manera– reeva-
luar la prueba no admitida del rebelde, en el
sentido de que podría servirle para resolver
correctamente la controversia.
En el tercer caso, debe cuidarse mucho que
el medio de prueba extemporáneo no haya
sido controlado a través de la impugnación
(apelación normalmente), si ello ocurrió
en el proceso, me parece que no es posible
hacer prueba de oficio, sobre todo cuando
la resolución que desestimó por extempo-
ráneo el medio de prueba fue confirmada
por el órgano de revisión. A esto de manera
incorrecta algunos le denominan cosa juz-
gada formal. Lo cierto, es que, si hubo deci-
sión confirmando la denegación del medio
de prueba, ha precluido cualquier posibili-
dad de revisión de esta incidencia procesal.
De lo contrario, es decir, cuando no media
apelación y nueva decisión del órgano juris-
diccional de apelación, quedaría abierta la
posibilidad de evaluación por parte del juez
para definir si lo incorpora como medio de
prueba de oficio, haciendo un control de su
propia decisión, siempre que este elemento
de prueba sea pertinente y tenga relación
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
directa con algún hecho no probado que
ayude a resolver el conflicto.
Esta parece una situación muy extrema, por-
que el juez ya evalúo la improcedencia del
medio de prueba ofrecido, pero entiendo que
es por la oportunidad (preclusión), no pro-
piamente por su relación con la materia con-
trovertida. Resulta, por cierto, polémica la
posición del pleno, pero si surge en los pro-
cesos judiciales, estoy seguro de que puede
ayudar a que el juez evalúe la posibilidad de
realizar actividad probatoria oficiosa.
Admitimos que los tres supuestos resultan
altamente polémicos, ya que se podría sos-
tener la idea de perdida de imparcialidad
del juez; pero el lector debería entender que
muchas veces el sentido de la decisión en
los casos reales (no por cierto en la teoría)
se encuentran en la prueba extemporánea, la
no admitida del rebelde o la rechazada for-
malmente por alguna razón. Por ello, es que
sosteníamos la idea de la “reevaluación” por
parte del juez de lo ya decidido, ya que si
la prueba busca la verdad de los hechos del
proceso, esta podría ser una fórmula para
lograrla.
Aunque admitimos igualmente que la posi-
ción de que el objeto de la prueba es la bús-
queda de la verdad, sigue siendo polémica,
aun cuando resulte defendida por ilustres
cultores de esta materia como Taruffo y Jordi
Ferrer, entre otros. Debemos recordar siem-
pre que nada está escrito en piedra mis
queridos lectores y los detractores de estas
ideas no deben caer en manos de la llamada
verifobia.
7. Sétima regla
Sétima regla: “El juez podrá evaluar la
necesidad de incorporar de oficio las copias
certificadas, físicas o virtuales de los proce-
sos judiciales o procedimientos administrati-
vos conexos vinculados con la controversia
115

y con incidencia directa en el resultado del
proceso”.
Esta regla se refiere a los procesos judicia-
les o procedimientos administrativos vincu-
lados, relacionados, en trámite o concluidos
que tenga directa incidencia en el resultado
del caso.
Después de la interposición de una demanda,
pueden nacer varios nuevos procesos o pro-
cedimientos, aunque pueden ser igualmente
preexistentes, pero que pueden tener rela-
ción directa con lo que se discute en determi-
nado proceso.
En materia civil, es común encontrar proce-
sos relacionados, el resultado de uno puede
tener incidencia en el otro y viceversa.
Por ejemplo, los procesos de desalojo por
precario y los de prescripción adquisitiva de
un inmueble común. El proceso de reivindi-
cación de inmueble con un proceso de pres-
cripción adquisitiva del mismo bien. Un pro-
ceso de ejecución con un proceso de nulidad
de acto jurídico en el que se discute la nuli-
dad del título. Un proceso de nulidad de acto
jurídico con otros procesos de nulidad de
acto jurídico del mismo negocio jurídico.
Un proceso de reivindicación con un pro-
ceso de nulidad de acto jurídico, cuando en
este segundo proceso se discute la validez
del negocio jurídico que se utiliza para acre-
ditar la propiedad del inmueble. Un proceso
de reivindicación en trámite, un proceso de
desalojo por precario concluido y otro por
prescripción adquisitiva. Procesos de divor-
cios paralelos. Desalojo por precario y un
procedimiento administrativo en Cofopri por
prescripción adquisitiva. La existencia de
procesos penales derivados de conductas que
podría tener contenido penal que se relacio-
nen con el proceso civil. Entre otros.
Tener en cuenta los procesos judiciales o
administrativos vinculados es muy impor-
tante, ya que se pueden prevenir la emisión
116 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de resoluciones contradictorias y en algu-
nos casos injustas o incorrectas. El juez debe
estar alerta que las partes no estén o hayan
discutido la misma pretensión en otro pro-
ceso o que exista un proceso paralelo o con-
cluido que pueda tener incidencia directa en
lo que se va a resolver. También puede existir
un proceso constitucional con clara inciden-
cia en el resultado del caso.
Por ello, destaco esta regla del Pleno Casa-
torio, porque le permite al juez evaluar la
pertinencia de pedir como prueba de oficio
(sin que esto tenga un mero ánimo dilato-
rio) las copias certificadas física o virtua-
les para resolver adecuadamente el caso,
siempre sometiendo al contradictorio esta
posibilidad.
La regla para evaluar la posibilidad de
prueba de oficio debe ser siempre que el pro-
ceso vinculado tenga directa relación con el
resultado del caso en el que se hará activi-
dad probatoria oficiosa, para ello el juez debe
evaluar rigurosamente este aspecto a fin de
que no se trate de una actividad meramente
dilatoria y que perjudique la secuencia regu-
lar del proceso.
La experiencia en campo, nos permite afir-
mar que esta tarea de forma cotidiana le per-
mite al juez estimar o desestimar la preten-
sión contenida en la demanda, tomando en
cuenta lo que sucede o sucedió en un proceso
vinculado, en trámite o concluido, judicial
o administrativo. Resultando por ello, una
regla importante la que se incorpora en este
X Pleno Casatorio.
La idea en estos casos es recurrir a la copia
certificada física o en soporte electrónico, de
esta forma, no se entorpece el proceso para-
lelo, si este se encuentra en trámite o en la
etapa de ejecución. Lo adecuado es que el
juez y las partes tomen conocimiento de su
contenido a través del contradictorio, rea-
licen los actos de defensa necesario y se
resuelva tomando en cuenta la información
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
que arroja esta fuente de prueba, la cual, nor-
malmente aparece citada por las partes en
sus escritos.
Para hacer uso de esta regla, el juez debe
tener citada la fuente de prueba por alguna
de las partes, esto es, que la información de
la existencia de un proceso concluido o en
trámite, al que le llamamos vinculado (por
su relación directa con lo que se va a resol-
ver) haya sido citado por alguna parte, en los
actos postulatorios de las partes o en algún
alegato oral o escrito.
Los procesos vinculados pueden ser evalua-
dos por el juez para su incorporación en el
proceso como medios de prueba de oficio,
siempre y cuando esta información aparezca
citada por las partes en el proceso, es decir
siempre que existe fuente de prueba invo-
cada por las partes en el proceso.
8. Octava regla
Octava regla: “La Sala Superior en la reso-
lución que programa la vista de la causa indi-
cará la posibilidad de prueba de oficio, some-
tiéndola al contradictorio en la audiencia de
vista de la causa y tomando la decisión en ese
acto. Si el medio de prueba es de actuación
diferida, esta estará a cargo del Juez Superior
de menor antigüedad”.
En esta regla destaca la llamada prueba de
oficio “en segunda instancia”, es decir, la
posibilidad y oportunidad de realizar prueba
de oficio por el órgano superior que revi-
sará la sentencia, es la prueba de oficio en
segundo grado.
En el proceso escriturado no hay una regla
fija para este efecto, ya que el trámite que
tiene el proceso no lo permite. Normalmente,
la prueba de oficio en los procesos escritu-
rados se hace antes o después de la vista de
la causa, porque esta última solo sirve para
recibir el informe oral de los abogados. A
diferencia de los procesos sujetos a oralidad,
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
En los procesos orales el estadio natu-
ral para la prueba de oficio siempre
será la audiencia preliminar, en esta
se debe producir el debate y discu-
sión entre el juez y los abogados de
las partes para definir la posibilidad
que el juez ordene prueba de oficio.
Es la mejor fórmula para hacer viable
el contradictorio y tener un debate
pleno sobre este particular, aunque se
debe aclarar que no es la única tarea
que se realiza en esta audiencia, como
todos sabemos.
donde la prueba de oficio (entre otros aspec-
tos) se discute durante la vista de la causa.
Me parece que esta podría ser una fórmula
adecuada para debatir y decidir sobre la
prueba de oficio, participo de la idea que la
vista de la causa sea en realidad una audien-
cia, que no solo sirva para informe oral de los
abogados, sino para limpiar cualquier situa-
ción que impida resolver el fondo (entre ellos
la nulidad manifiesta), para evitar que se pro-
duzca la nulidad de la decisión apelada.
Esta regla vinculante resulta importante ya
que en la práctica las Salas Superiores no tie-
nen mucho apego por hacer prueba de oficio
y simplemente anulan la decisión para que
sea el juez de primer grado, quien la pueda
realizar, dándole las pautas necesarias.
Esta situación siempre fue vista como una
mala praxis y creo que se trató de corre-
gir con la modificatoria del artículo 194 del
CPC, pero no se produjo ningún cambio, creo
que, con esta regla vinculante, las cosas pue-
den cambiar, pues se establece un momento
específico para discutir y tomar la decisión
sobre la prueba de oficio, inclusive quién
117

debe realizar la práctica de la prueba si es
de actuación, en caso de órganos colegiados.
Esperemos que esta regla vinculante corrija
lo que viene sucediendo en las Salas Supe-
riores (y a los jueces que actúan en segundo
grado) y se asuma que no solo es la disposi-
ción procesal, sino que el X Pleno Casatorio
autoriza a estos órganos colegiados (o uni-
personales) a realizar prueba de oficio, pro-
piciando que en los procesos escriturados se
vayan dando algunos toques de oralidad.
Más si la propia disposición normativa desde
hace buen tiempo autorizó a los jueces que
hacen de segundo grado a realizar prueba de
oficio, el problema es que no se dijo cómo se
haría y tuvieron que improvisar en este sen-
tido para lograrlo, claro está, en los casos en
que se animaron a realizar. Porque como se
ha sostenido, en la práctica judicial existe
mucha resistencia para la prueba de oficio en
segundo grado.
Con esta regla vinculante, no habrá posibili-
dad de anular decisiones, si es posible actuar
prueba de oficio por los órganos colegiados
o unipersonales que hacen de segundo grado.
9. Novena regla
Novena regla: “Cuando proceda la apela-
ción contra la resolución que ordena prueba
de oficio se concederá sin efecto suspensivo
y con la calidad diferida. En segunda instan-
cia, el cuestionamiento a la prueba de ofi-
cio podrá ser alegada como argumento en el
recurso de casación, cuando sea viable pos-
tular este recurso”.
Muchos piensan que la resolución que ordena
prueba de oficio es inimpugnable, lo cual no
es cierto. La resolución que dispone prueba
de oficio, sino cumple con los límites y pre-
supuestos establecidos en el artículo 194 del
CPC, si es pasible de apelación, en caso de
que se produzca esta en primer grado.
118 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Lo que no se dice en el artículo 194 del CPC
es, cuál es el efecto en caso se postule una
apelación. Por ello, es que el X Pleno Casa-
torio dispone que el efecto de la impugna-
ción en estos casos debe ser sin efecto sus-
pensivo y con calidad de diferida.
Esta posición resulta plausible, ya que la
orden de prueba de oficio y su impugnación,
en primer grado, no permitirá ningún tipo de
dilación o trámite adicional. Ya que la discu-
sión de la prueba de oficio, vía impugnación,
quedará reservada para el momento en que se
decida la controversia, se resolverá conjunta-
mente con la sentencia o decisión que ponga
fin al proceso.
Entonces, con esta regla se establece un régi-
men impugnatorio que se había omitido al
modificar el artículo 194 del CPC. Aunque
existen disposiciones normativas procesales
que podrían aconsejar que el efecto sea sin
efecto suspensivo y sin calidad de diferida
(elevando un cuadernillo con copias certifi-
cadas), sobre todo en los procesos de cono-
cimiento y abreviado, me parece que diferir
la prueba de oficio para que se vea conjunta-
mente con la decisión final, resulta ser lo más
aconsejable.
En caso de la prueba de oficio cuando el
segundo grado lo realice la Sala Superior,
resulta obvio que no es posible la apelación,
pues la Corte Suprema en materia civil no
conoce recursos de apelación. Ninguna deci-
sión de Sala Superior se puede impugnar
a través del recurso de apelación (salvo en
los procesos contenciosos administrativos
que se inician en Sala Superior). Menos se
podrá cuando sea el juez especializado quien
conoce en segundo grado, pues la discusión
acaba con su pronunciamiento, ya no queda
ningún otro recurso en sentido vertical.
Es por ello que si la parte pretende cuestio-
nar la prueba de oficio ordenada por la Sala
Superior al no encontrarse de acuerdo con
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
ella, deberá postular su postura en contra
de la orden de prueba de oficio como agra-
vio del recurso de casación. Ello permitirá
que la Sala Suprema al resolver el recurso de
casación pueda controlar vía impugnación la
decisión relacionada a este aspecto.
El problema se presenta cuando el segundo
grado sea el juez especializado respecto de
la decisión del juez de paz letrado. Aquí no
procede recurso de apelación ni de casación.
Por lo que buscando una alternativa que le
brinde a las partes, la posibilidad de cues-
tionar la resolución que ordena la prueba de
oficio, podría ser la nulidad procesal. La que
debe ser postulada ante el mismo juez que
dictó la decisión y contra lo resuelto no cabe
recurso alguno.
La idea de esta regla es crear un régimen
impugnativo específico y reglado concreta-
mente para la actividad probatoria oficiosa
del juez, ello ante el vacío normativo del
artículo 194 del CPC. Además, es una regla
vinculante que deben seguir los jueces en
casos en los que la orden de prueba de oficio
merezca impugnación.
10. Décima regla
Décima regla: “En los procesos relaciona-
dos con derechos reales, el juez puede uti-
lizar especialmente como prueba de oficio:
i) inspección judicial en el bien materia de
debate; ii) prueba pericial para identificar
correctamente el inmueble, su ubicación,
sus dimensiones, numeración, colindancias,
superposiciones, entre otros; iii) documentos
consistentes en a) partida registral y/o título
archivado del bien emitido por Registros
Públicos o registro análogo; b) certificado
catastral expedido por Sunarp donde pre-
cise que el predio no está inscrito indepen-
dientemente ni que pertenece a uno mayor
extensión; c) copia literal íntegra de la par-
tida registral en caso de haber superposi-
ción registral; d) cualquier otra información
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
Me parece que la admisión de cual-
quier medio de prueba, aun cuando
fuera extemporáneo, debe ser siem-
pre expresa. Si se da cuenta del escrito
con un “téngase presente en su opor-
tunidad”, las partes pueden entender
que se admitieron los mismos, lo cual
no es correcto. Por ello, el juez debe
decidir en estos casos si se admiten o
no los mismos.
registral, notarial o a cargo de algún funcio-
nario público, que resulte relevante para el
caso”.
La mayor cantidad de problemas sobre la
posibilidad de prueba de oficio se presen-
tan en los casos en los que se discuten pre-
tensiones de naturaleza real: reivindicación,
desalojo por ocupante precario, mejor dere-
cho de propiedad, interdictos, etc.
Ya que los casos se resuelven muchas veces
sin tomar en cuenta que no se logró pro-
bar hechos que resultan esenciales para el
caso. Hemos tenido oportunidad de verifi-
car que las pretensiones postuladas se deses-
timan con la sentencia, simplemente porque
el inmueble materia de la controversia no fue
debidamente identificado.
En algunos casos se define en la sentencia
que el inmueble que ocupa el demandado
es uno distinto al del demandante, existe
duplicidad de partidas registrales, la por-
ción que ocupa el demandado no pertenece
al inmueble del actor, no existen definidas las
medidas perimétricas ni los linderos del bien,
entre otros supuestos que le permiten al juez
declarar infundada la pretensión postulada.
119

Todo hasta aquí parecería correcto, pero no lo
es porque en el proceso (con este resultado)
ninguna de las partes postuló como medio de
prueba la inspección judicial, menos que esta
se realice con el apoyo técnico de peritos que
deban emitir un informe pericial.
Entonces, el juez resolvió solo con los docu-
mentos presentados y la posición de las par-
tes, nunca visitó el inmueble, no sabe ni
dónde se ubica siquiera para darse una idea
de lo que pasa con el mismo. Entonces, cómo
pudo llegar a esa conclusión. Solo anali-
zando documentos y la postura de las partes.
Esta situación es la razón de ser de este X
Pleno Casatorio, ya que en el caso que per-
mitió la emisión de este Pleno, como se
podrá apreciar se desestimó la pretensión
por la falta de identificación del inmueble, lo
que resulta –bajo mi punto de vista– inacep-
table, pues el juez –entiendo– algo más pudo
hacer para evitar un pronunciamiento de esta
naturaleza.
Es por ello que, con esta regla, se pretende
que el juez antes de resolver casos que ten-
gan pretensiones de naturaleza real, evalúe si
es posible ordenar prueba de oficio, a fin de
evitar las sentencias inhibitorias o desesti-
marlas de forma injustificada.
La idea no es resolver de cualquier forma
la controversia con el simple propósito de
mejorar las estadísticas y dejando insatis-
fechas a las partes, se trata de que el juez
resuelva el caso, con la mayor objetividad
posible, permitiendo que con la prueba de
oficio se puedan probar hechos relevantes
que por insuficiencia probatoria no lo fue-
ron por las partes, incidiendo sobre todo en
lo relacionado a la ubicación, colindancias,
numeración, superposición, etc.
Por estas situaciones que mucho lindan con
aspectos técnicos, que puede no están al
alcance de las partes ni que el juez tenga un
vasto conocimiento, deben ser dilucidadas
120 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
siempre con una inspección judicial con
apoyo de peritos especializados.
De tal forma que el juez pueda verificar per-
sonalmente la situación que se encuentra
con determinada insuficiencia probatoria y
la pude definir con mayor precisión con el
apoyo de dos peritos especializados que le
indiquen en una pericia cualquier situación
técnica que debe tomar en cuenta al resol-
ver. En otras oportunidades, contar con un
informe técnico emitido por alguna enti-
dad especializada, le puede ayudar al juez, a
resolver con mayor objetividad el caso.
La idea con esta regla es que los aspectos téc-
nicos para resolver el caso no impidan que
el juez tome una decisión judicial adecuada.
11. Regla undécima
Regla undécima: “En los procesos en los
que se tramitan pretensiones de naturaleza
personal, en caso de insuficiencia probatoria
el juez podrá utilizar como prueba de oficio
aquellas que le permitan determinar la ver-
dad de los hechos materia de controversia, la
misma regla aplica para supuestos en los que
se aprecie una nulidad manifiesta del nego-
cio jurídico, conforme al artículo 220 del
Código Civil”.
En esta regla destaca, la prueba de oficio en
los casos en los que se discute la situación
relativa a la nulidad manifiesta del negocio
jurídico, conforme al artículo 220 del Código
Civil.
La nulidad manifiesta del negocio jurídico,
como sabemos, no proviene de una preten-
sión postulada por las partes, es una situa-
ción potencial de nulidad de negocio jurídico
que descubre el juez al revisar la postura y
los medios de prueba ofrecidos por los liti-
gantes. Por ello es que no es posible –nor-
malmente– encontrar medios de prueba refe-
ridos a esta situación tan particular en el
proceso. Se trata en realidad de una nulidad
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
oficiosa de determinado negocio que se
vincula directamente con el resultado de la
controversia.
El juez al descubrir esta situación presun-
tamente anómala que lo pone en alerta res-
pecto de una posible nulidad manifiesta del
acto jurídico que sirve de base para resolver
la controversia, no tiene en el proceso ningún
medio de prueba (ofrecido por las partes) que
le permita acreditar la nulidad manifiesta del
negocio jurídico detectado, salvo que sea el
mismo negocio jurídico, normalmente con-
tenido en un documento: contrato, minuta o
escritura pública y que de su propio conte-
nido se pueda definir la nulidad manifiesta
puesta de manifiesto.
Esto podría ser entendido normalmente
como el supuesto más claro de nulidad mani-
fiesta, aquella que se puede determinar de
su contenido (falta de formalidad solemne,
por ejemplo), aquella que no necesita ningún
elemento probatorio complementario que la
defina, basta con analizar el contenido del
documento en el que se encuentre el negocio
jurídico para definir la nulidad.
En los casos en los que el juez necesite ele-
mentos adicionales de prueba (supuesto de
nulidad manifiesta más amplio, asumido
inclusive por el IX Pleno Casatorio) que le
puedan ayudar a dilucidar si se presenta la
posibilidad de una nulidad manifiesta, debe-
ría evaluar si es necesario ejercitar los pode-
res probatorios que le otorga la ley proce-
sal, considerando la posibilidad de prueba
de oficio.
Si la nulidad manifiesta se desprende del
mismo documento en el que se encuentra
contenido el negocio jurídico (la más comu-
nes, la donación en documento privado,
hipoteca no inscrita), esta actividad no será
necesaria, pero cuando necesite corroborarla
con otros elementos probatorios adicionales
debería echar mano al artículo 194 del CPC.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
Comentario relevante del autor
Tener en cuenta los procesos judicia-
les o administrativos vinculados es
muy importante, ya que se pueden
prevenir la emisión de resoluciones
contradictorias y en algunos casos
injustas o incorrectas. El juez debe
estar alerta que las partes no estén o
hayan discutido la misma pretensión
en otro proceso o que exista un pro-
ceso paralelo o concluido que pueda
tener incidencia directa en lo que se
va a resolver. También puede existir
un proceso constitucional con clara
incidencia en el resultado del caso.
Con ello podrá definir y decidir sin dejar
lugar a dudas que la nulidad manifiesta que
puso de manifiesto el juez a las partes (ver la
oportunidad, para que las partes sepan que
el juez se va a pronunciar sobre una nulidad
manifiesta en la sentencia y puedan defen-
derse) y sometió al contradictorio (esto será
necesario para evitar la afectación al debido
proceso), existe o no.
Aunque queda claro que el juez debe cuidar
que la nulidad manifiesta que se pretende no
haya sido decidida ya en otro proceso (cosa
juzgada) o en un proceso paralelo, aún se
encuentra discutiendo la nulidad del mismo
negocio jurídico (litispendencia), igualmente
que la decisión no afecte derechos de terce-
ros vinculados con el negocio jurídico que
tiene nulidad manifiesta. Habrá que ver, ade-
más, si la parte perjudicada puede oponer
al juez la excepción de prescripción extin-
tiva, al haber superado el plazo previsto en el
artículo 2001.1 del Código Civil.
Si hace uso de este poder probatorio y ordena
prueba de oficio que le permitan corroborar
121

la nulidad manifiesta, no debe olvidar el juez
que las partes pueden ejercer el derecho de
defensa para hacer contraprueba y postular
sus defensas.
Por ejemplo, será necesaria la prueba de ofi-
cio, si el negocio jurídico lo celebró un solo
cónyuge, sin la participación del otro y no
aparece la partida de matrimonio en autos, o
se trata de un bien de la sociedad de ganan-
ciales derivada de un reconocimiento de
unión de hecho declarada por sentencia judi-
cial y la sentencia firme sobre el particular
no está en el proceso. Si la persona que firmó
el contrato había fallecido al momento de la
firma del mismo, pero no aparece la partida
de defunción del contratante.
No debemos olvidar que el IX Pleno Casa-
torio asumió una posición amplia de nuli-
dad manifiesta que considera que puede ser
declarada por cualquiera de las causales esta-
blecidas en el artículo 219 del Código Civil.
Con ello se abre la posibilidad de que la nuli-
dad manifiesta pueda ser determinada con
elementos de prueba complementarios al
contenido mismo del documento en el que
aparece el negocio jurídico2.
La nulidad manifiesta fue ya abordada por
otros Plenos Casatorios (IV de precario y IX
de otorgamiento de escritura pública), pero
no se había desarrollado la actividad proba-
toria para definirla, es por ello que en este
caso la regla jurídica lanzada con este Pleno
Casatorio resulta adecuada.
12. Regla décima segunda
Regla duodécima: “En los procesos que se
discutan derechos de personas en condición
2 Esta regla me parece guarda consonancia con el numeral 41 del IX Pleno Casatorio, al señalar que la nulidad mani-
fiesta “(…) es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil
de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado
al proceso” (resaltado nuestro).
122 pp. 99-123 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de vulnerabilidad por razones de edad,
género, discapacidad, pertenencia a comu-
nidades indígenas o minorías, víctimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, pri-
vados de la libertad u otros, el juez podrá
disponer la actuación de pruebas de oficio
cuando advierta en el proceso limitaciones
u obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico nacio-
nal, los tratados internacionales y el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos les
reconoce”.
Esta regla bajo comento, más allá de estable-
cer criterios de naturaleza material y proce-
sal, es de suma importancia porque pone de
relieve a las personas en condición de vulne-
rabilidad que se encuentren vinculadas a un
proceso judicial.
Es una regla tuitiva que regula la prueba de
oficio en los procesos en los que se encuen-
tren involucradas personas en condición de
vulnerabilidad por alguna razón.
Esta regla tiene sentido ya que muchas veces
la desigualdad procesal aparece en estos
procesos, en los que las partes son perso-
nas en condición de vulnerabilidad que por
alguna razón no tienen una adecuada defensa
técnica.
Es probable que las personas en condición de
vulnerabilidad que, por alguna razón obje-
tiva muchas veces no puedan ejercer ple-
namente su derecho de defensa en el pro-
ceso; entonces, la regla de Pleno Casatorio
me parece generar una regla tuitiva que lleva
al juez a considerar como una posibilidad
el ejercicio de la facultad contenida en el
artículo 194 del CPC.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
Conclusiones
- El X Pleno Casatorio Civil contiene un
conjunto de reglas vinculantes que desa-
rrollan el contenido del artículo 194 del
CPC, algunas reglas con contenido bas-
tante polémico, debido a que los integran-
tes tuvieron que tomar partido por alguna
posición teórica que existe en la temática
de la prueba de oficio, aun sabiendo de
las posiciones contrapuestas que existen
en la doctrina.
- El poder probatorio concedido al juez
con el artículo 194 del CPC le concede
la posibilidad de hacer prueba de oficio,
siempre que se respeten los límites esta-
blecidos en la misma norma procesal. Es
un poder reglado.
- El poder probatorio del juez conce-
dido por la norma procesal para reali-
zar prueba de oficio debe ejercerse de
forma excepcional, siempre que aparezca
algún extremo de la controversia con
alguna insuficiencia probatoria que no
permite resolver el caso de manera más
adecuada.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-123
- La prueba de oficio no funciona de la
misma forma en los procesos escritura-
dos que en los procesos orales, por lo
cual, la naturaleza de cada proceso debe
perfilar el ejercicio adecuado del contra-
dictorio, a fin de permitir que la decisión
de hacer prueba de oficio le pueda permi-
tir a las partes ejercitar adecuadamente
sus derechos fundamentales de natura-
leza procesal. El ejercicio del contradic-
torio es vital en la prueba de oficio.
- En la interna se vive con mayor inten-
sidad la gestación y el resultado de un
Pleno Casatorio, desde ahí se conoce con
mayor detalle los problemas que gene-
ran la demora en su emisión y la manera
cómo se va gestando y desarrollando
paulatinamente, hasta verlo publicado,
con mil errores que son producto de la
obra humana.
ŠŠ Referencia bibliográfica
Falcón, E. M. (2005). La recolección probato-
ria en el proceso civil. Revista de Derecho
Procesal dirigido por Rolando Arazi (2005-I:
Prueba, T. I), pp.113 a 130.
123
 ESPECIAL

COMENTARIO AL X PLENO CASATORIO CIVIL:

SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO

Olegario David Florián Vigo*

RESUMEN

El autor comenta el reciente X Pleno Casatorio Civil, en el cual la Corte Suprema ha

precisado las reglas para la actuación de la prueba de oficio en el proceso civil. Así, rea-
liza precisiones doctrinarias sobre las principales instituciones jurídicas referidas a la teo-
ría de la prueba, para luego pasar a estudiar la solución que se dio al caso concreto. Asi-
mismo, se comenta las doce reglas dictados en calidad de precedentes vinculantes, entre
las cuales pone énfasis en la que señala que la prueba de oficio constituye una facultad
del juez mas no una obligación, pero que para su ejercicio es necesario que se cumplan
requisitos o límites, regla que resuelve esta controversia existente en la judicatura. Final-
mente, se formulan interesantes conclusiones sobre el tema.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 2, inc. 8; 70; 139, inc. 3 y 139,

inc. 5.
El presente comentario deriva de lo acon-
• Código Procesal Civil: arts. 51, inc. 2; 188, 194, 197, tecido en el Exp. Nº 1242-2017-Lima Este,
400 y 427. seguido por la demandante Jerónima Rojas
• Código Civil: arts. VII del T.P., 219, 923, 927, 949 y
2022.
Villanueva contra el demandado Luis Fer-
nando Cuno Quicaña, sobre reivindicación.
PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba En este proceso el juez de primera instancia
de oficio / X Pleno Casatorio Civil / Precedente judi-
cial vinculante declaró infundada la demanda, y en segunda
instancia la Sala Civil Superior revocó dicha
Recibido : 20/10/2020 decisión y reformándolo declaró improce-
Aprobado : 28/10/2020
dente la demanda.

* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Maestro en Derecho Civil y Empresarial por la
misma casa de estudios. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha. Doctor en
Derecho. Docente de Derecho Procesal Civil en la UPAO. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153 125

Comentario relevante del autor
El Pleno Casatorio actualmente se
puede definir como la reunión de los
jueces supremos civiles integrantes
de las dos salas (permanente y tran-
sitoria), y la sentencia que se expida
en ella, además de resolver el caso
concreto conocido como consecuen-
cia del recurso de casación, establece
reglas de carácter vinculante para
casos futuros similares; es decir, con
estas reglas vinculantes se busca la
predictibilidad, entendida como el
hecho de que los jueces y los justi-
ciables ya conocen que sobre una
determinada materia existe un crite-
rio establecido por el máximo órgano
de justicia que debe ser observado.
Contra la sentencia de vista se interpuso
recurso de casación, es así que la Corte
Suprema declaró procedente dicho recurso a
través del auto de fecha 14 de junio del 2017,
luego, mediante el auto de fecha 16 de julio
del 2018, se convocó al Pleno Casatorio de
las Salas Civiles, esto es, al X Pleno Casa-
torio Civil. En el quinto considerando del
último auto citado se señaló:
Quinto.- Que, entre los diversos expe-
dientes que vienen elevándose en casa-
ción ante este Supremo Tribunal, se ha
advertido que, de forma continua y rei-
terada, los diversos órganos jurisdiccio-
nales del país, que actúan como instan-
cia de mérito, en los procesos que versan
sobre reivindicación, vienen actuando
deficientemente en materia de califica-
ción, recopilación y valoración de los
elementos probatorios, lo que no les
permite resolver el conflicto de inte-
reses en forma justa, incurriendo en
126 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
criterios distintos y hasta contradic-
torios, aspecto sobre el cual resulta
necesario realizar el control Casatorio
(X Pleno Casatorio Civil, 2018).
Y en el considerando sexto, parte pertinente,
se indicó: “(…) resulta necesario estable-
cer pautas interpretativas con efectos vincu-
lantes para las decisiones que en futuro adop-
ten los órganos jurisdiccionales del país
sobre el mismo tema (…)” (X Pleno Casato-
rio Civil, 2018).
Finalmente, la sentencia que ha emitido el
pleno casatorio se ha publicado el día 24 de
setiembre del 2020, declarando fundado el
recurso de casación y nula la sentencia de
vista, ordenando que la Sala Superior emita
un nuevo fallo, y además fijó doce reglas en
calidad de precedente judicial vinculante.
I. Reflexión preliminar
Todo quehacer humano, por ser este perfec-
tible, siempre se encontrará sujeto a críti-
cas, ya sea positivas o negativas. La activi-
dad judicial es una actividad humana, quizás
la más delicada de la tierra; en consecuencia,
recibe siempre cuestionamientos por parte de
la colectividad.
Un pleno casatorio no se encontrará exento
de dichas críticas; sin embargo, las mismas
deben ser consideradas para el mejoramiento
de las decisiones que se adopten en el futuro.
II. Estructura del pleno
El X Pleno Casatorio Civil básicamente com-
prende los siguientes ítems: i) una introduc-
ción, ii) la convocatoria al pleno casatorio y
su justificación, iii) consideraciones sobre
prueba judicial y prueba de oficio, iv) consi-
deraciones sobre la valoración de la prueba
de oficio, v) análisis del caso concreto, vi)
decisión del caso concreto y vii) el prece-
dente judicial vinculante.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

En este artículo únicamente desarrolla-
remos tres puntos centrales de los siete
mencionados.
III. Ideas preliminares necesarias:
¿qué es un pleno casatorio civil?
Diferencias con otras institu-
ciones jurídicas aparentemente
análogas
Valga la oportunidad para empezar diferen-
ciando algunas instituciones jurídicas que se
suelen utilizar en diversas ocasiones como
sinónimas.
Para ello primero debemos explicar que la
estructura del Poder Judicial peruano es pira-
midal, y para dejar en claro ello vamos a tomar
como referencia lo que sucede en la especiali-
dad civil: i) en el primer nivel están los juzga-
dos de paz (juez de paz), ii) siguen los juzga-
dos de paz letrados (juez de paz letrado), iii)
en el tercer nivel se encuentran los juzgados
especializados (juez especializado civil), iv)
continúan las Salas Superiores Civiles (juez
superior civil) y v) finalizan los niveles con las
Salas Supremas Civiles (juez supremo civil).
Ahora bien, ¿cuándo un proceso de natura-
leza civil puede llegar a la Corte Suprema
(Sala Civil Suprema) vía recurso de casa-
ción? Cuando se inicie ante el juez civil;
decimos puede y no va a llegar porque ello
depende de si las partes hacen valer o no su
recurso extraordinario de casación.
Es necesario aclarar que según la estructura
del Poder Judicial, esta se inicia ante el Juz-
gado de Paz (antiguamente juez de paz no
letrado); es decir, que estos jueces forman
parte de la estructura del Poder Judicial, pero
no forman parte de la carrera judicial, pues
ella empieza a partir de los Juzgados de Paz
Letrado, tal como se puede advertir del TUO
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S.
N° 017-93-JUS1) y de la Ley de la Carrera
Judicial (Ley N° 292772).
Ahora bien, las instituciones jurídicas que se
suelen confundir son ejecutoria, casación,
pleno jurisdiccional, pleno casatorio, doc-
trina jurisprudencial y precedente judi-
cial vinculante.
Si un proceso se inicia ante el juez de paz3,
por ejemplo, con una demanda de obliga-
ción de dar suma de dinero, y este emite sen-
tencia, la cual no es apelada, dicha decisión
judicial habrá quedado consentida y, en con-
secuencia, firme con calidad de cosa juzgada,

1 TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. N° 017-93-JUS

Artículo 26.- Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1. La Corte Suprema de Justicia de la República;
2. Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5. Los Juzgados de Paz.
2 Ley de la Carrera Judicial, Ley N° 29277
Artículo 3.- Niveles y sistema de acceso a la carrera
La carrera judicial se organiza en los siguientes niveles:
1. Jueces de Paz Letrados;
2. Jueces Especializados o Mixtos;
3. Jueces Superiores; y
4. Jueces Supremos.
(…).
3 Los jueces de paz letrado se rigen por la Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824 del 3 de enero del 2012, y su regla-
mento, D.S. N° 007-2013-JUS del 26 de junio del 2013.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153 127

Comentario relevante del autor
En la doctrina existen tres posturas
en torno a la finalidad de la prueba:
i) la que considera que la prueba
busca la verdad de los hechos del
proceso (conocida como tesis del
cognoscitivismo), ii) la que defiende
que la prueba solo se centra en alcan-
zar la convicción del juez a fin de
que resuelva el conflicto de intere-
ses intersubjetivos, y iii) la que sos-
tiene que la prueba busca determinar
de manera formal los hechos a través
de específicos procedimientos (cono-
cida como fijación de los hechos).
por lo que estaremos frente a una ejecutoria
a nivel de juez de paz; pero si dicha senten-
cia es apelada, el caso llegará al juez de paz
letrado, quien actuará en segunda instancia
como juez de revisiones y su decisión fun-
girá como la última de todas las instancias,
quedando con la calidad de una ejecutoria a
nivel de paz letrado, esto es, con la calidad
de cosa juzgada.
El escenario descrito se repite con los demás
niveles de la estructura piramidal del Poder
Judicial. Así, una sentencia consentida o una
que agote la última instancia siempre gene-
rará una ejecutoria, de tal manera que exis-
tirán ejecutorias a nivel de juez de paz
letrado, juez civil, Sala Civil Superior y
Sala Civil Suprema.
Ahora bien, en cuanto a cómo se llega a emi-
tir una ejecutoria suprema, tenemos que
el proceso debe iniciar ante el juez civil,
quien emite una sentencia que al ser apelada
genera que sea revisada por la Sala Superior
Civil, la cual, al emitir su pronunciamiento
sobre el fondo, generará que estemos frente
128 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
una sentencia de vista que puede ser objeto
de un recurso extraordinario de casación. Ya
sea que el recurso de casación resulte impro-
cedente, rechazado por no ser subsanada la
omisión que declaró su inadmisibilidad o
genere un pronunciamiento sobre el fondo
por parte de la Sala Civil Suprema compe-
tente, igual estaremos ante una ejecutoria
suprema, pues en todos los casos habrá una
decisión que agotó la última instancia.
En el caso que las ejecutorias, sin importar
su nivel, resuelvan el fondo de la controver-
sia, ellas no tendrán el carácter vinculante,
pero esto no es impedimento para afirmar
que pueden ser ilustrativas para otros casos
análogos.
En la práctica se suele confundir a la casación
con la ejecutoria suprema, pues es común
citar en las resoluciones o en los escritos: “la
casación Nº 3456-2017-LA LIBERTAD”;
siendo lo correcto la ejecutoria suprema
recaída en el expediente Nº 3456-2017, pues
en estricto la casación es el recurso extraor-
dinario que se interpone o se puede interpo-
ner contra las sentencias o autos expedidos
por la Sala Civil Superior que en segunda
instancia pongan fin al proceso.
Definido lo que se debe entender por eje-
cutoria y recurso de casación, ahora pase-
mos a precisar qué es un Pleno Jurisdic-
cional. Sobre el particular, se debe iniciar
señalando que existen diversos tipos: Ple-
nos Jurisdiccionales Nacionales, Regionales
y Locales, según se convoquen a ese nivel y
participen los jueces de un distrito judicial
(local), de varios distritos judiciales (regio-
nal) o de todos los distritos judiciales del país
(nacional).
Los Plenos Jurisdiccionales son coordinados
y convocados por el Centro de Investigacio-
nes del Poder Judicial, adscrito al Consejo
Ejecutivo del mismo poder, y tienen por fina-
lidad uniformizar criterios en ciertos temas
controvertidos.
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

Lo que se concluye en dichos plenos sirve
de orientación para los jueces del país, pero
no tiene carácter vinculante u obligatorio,
debiendo precisar que en estos no se resuelve
ningún caso en concreto4.
En cuanto al Pleno Casatorio, este es la
reunión de los jueces supremos de las Salas
Civiles. En este punto debemos aclarar que el
artículo 400 del Código Procesal Civil, texto
originario, establecía que el Pleno Casato-
rio estaba constituido por los vocales (jue-
ces) supremos integrantes de la Sala Plena,
esto es, jueces supremos integrantes de
todas las Salas Supremas, y la decisión que
ellos adoptaban constituía doctrina juris-
prudencial y vinculaba a todos los órganos
jurisdiccionales5. Los dos primeros plenos
casatorios civiles fueron realizados con la
versión original del citado artículo; es decir,
en ellos participaron todos los jueces supre-
mos miembros de la Sala Plena de todas las
especialidades6.
El mencionado artículo fue modificado por
la Ley Nº 29364, del 28 de mayo del 2009,
estableciendo que el Pleno Casatorio está
constituido por los magistrados (jueces)
supremos civiles, y la decisión que se adopte
constituye precedente judicial vinculante.
A partir del Tercer Pleno Casatorio Civil
los plenos fueron realizados con esta nueva
disposición7.
Como se podrá apreciar, el Pleno Casatorio
actualmente se puede definir como la reu-
nión de los jueces supremos civiles integran-
tes de las dos salas (permanente y transi-
toria), y la sentencia que se expida en ella,
además de resolver el caso concreto cono-
cido como consecuencia del recurso de casa-
ción, establece reglas de carácter vinculante
para casos futuros similares; es decir, con
estas reglas vinculantes se busca la predic-
tibilidad, entendida como el hecho de que
los jueces y los justiciables ya conocen que
sobre una determinada materia existe un

4 Se pueden verificar los plenos jurisdiccionales en la página del Poder Judicial - Consejo Ejecutivo - Centro de
Investigaciones desde 1998 al 2019.
5 Código Procesal Civil
Artículo 400.- Doctrina jurisprudencial (texto original)
Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reu-
nirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los
asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta
que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa,
serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está
interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El texto íntegro de todas las sentencias casato-
rias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aun-
que no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo
responsabilidad.
6 Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil, Casación N° 1465-2007-Cajamarca, realizado el día 18 de diciembre
del 2017 y publicado el 21 de abril del 2008; y la sentencia del Segundo Pleno Casatorio Civil, realizado el 23 de
octubre del 2008 y publicado el 22 de agosto del 2009.
7 Código Procesal Civil
Artículo 400.- Precedente judicial (texto vigente, según la modificación efectuada por el artículo 1 de la Ley N°
29364, publicada el 28 de mayo de 2009).
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia
que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publi-
can obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153 129

criterio establecido por el máximo órgano de
justicia que debe ser observado.
Es por ello que resulta erróneo que en las
resoluciones judiciales o escritos se cite al
pleno casatorio (reunión de los jueces supre-
mos civiles), pues ello es imposible, lo que
en estricto se debe invocar o citar son las
reglas emanadas del pleno casatorio, deno-
minadas precedente judicial vinculante.
IV. Análisis doctrinario de los aspec-
tos teóricos sobre la prueba tra-
tados en el X Pleno Casatorio
Civil: en especial sobre la prueba
de oficio
1. Aspectos preliminares
El ciudadano que considera que se le han vul-
nerado sus derechos recurre al Poder Judicial
peticionando tutela judicial efectiva, y para
ello ejercita la acción civil (entendida como
la facultad (derecho subjetivo abstracto) que
tiene toda persona de recurrir al Poder Judi-
cial pidiendo que se le brinde tutela o con-
cretamente que se le resuelva el conflicto de
intereses en el que se encuentra inmerso). Es
por esta razón que se sostiene que el sujeto
activo de la acción es el demandante y el
sujeto pasivo es el Estado (Poder Judicial,
concretamente el juez).
El citado derecho se materializa en la
demanda, entendida desde el punto de vista
sustantivo como la materialización de la
acción civil y desde el punto de vista pro-
cesal como el primer acto jurídico proce-
sal con el cual se da inicio a todo proceso.
Toda demanda debe contener una preten-
sión o pretensiones, entendidas estas como
la autoatribución de un derecho por parte del
demandante, quien formula su petitorio con-
siderando que le asiste el derecho.
Ahora bien, cuando una persona recurre al
Poder Judicial ejercitando su derecho de
130 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
acción, que se plasma en la demanda, la cual
contiene una o más pretensiones, traslada
un hecho real, entendido como una activi-
dad humana que es percibida por los senti-
dos y que ha quedado estampado o impreg-
nado en un plano de tiempo y espacio, al
proceso como un hecho jurídico a través
del medio probatorio. Es así que existe una
íntima relación entre prueba y proceso.
Por lo tanto, es necesario recordar algunos
breves conceptos, siendo que algunos de
ellos han sido abordados en el X Pleno Casa-
torio Civil.
2. Algunos aspectos teóricos sobre la
prueba en general y la prueba de ofi-
cio en particular
2.1. Prueba
Tal como explica Taruffo (2020), en nues-
tro sistema Civil Law el término “prueba”
es polisémico, pues la mayoría de las veces
es usada para indicar en síntesis todo lo que
tiene que ver con el fenómeno probatorio.
No obstante, luego precisa que en dicha plu-
ralidad de sentidos se pueden encontrar tres
componentes: i) la prueba entendida como
medio de prueba; ii) la prueba entendida
como procedimiento, y iii) la prueba enten-
dida como resultado.
Por su lado, el maestro Proto Pisani (2018)
explica que analíticamente el término prueba
puede indicar cuatro sentidos: i) como fuen-
tes materiales de la prueba; ii) como el pro-
cedimiento a través del cual las fuentes
materiales se forman y son adquiridos por
el proceso; iii) como la actividad lógica de
conocimiento de los hechos, y iv) como resul-
tado de la actividad lógica de conocimiento.
Ahora bien, pese a las distintas acepciones
que tenga el término prueba, lo cierto es que
ella será siempre el eje del proceso, y en la
cual giran varios principios, algunos de los
cuales han sido desarrollados en el pleno in
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comento, tales como los principios dispo-
sitivo, del contradictorio, de preclusión, de
adquisición o comunidad de la prueba y de
inmediación procesal, a los que debemos
agregar el principio de imparcialidad y prin-
cipio de motivación.
2.2. Fuente de prueba y medio de prueba
En lo que respecta a la fuente de prueba,
Marianella Ledesma (2017) sostiene que:
[T]odas las fuentes son anteriores al pro-
ceso y se incorpora a él haciendo uso
de los medios de prueba (…). Hay cier-
tas fuentes de prueba que a su vez son
medios de prueba, como los documentos
(…). Otras fuentes, cuando no se mani-
fiestan por sí requieren ser auxiliadas por
vías particulares llamadas “medios”, es
decir, mecanismos que es preciso indi-
car y realizar y que se van a usar para
traer el conocimiento de la fuente al pro-
ceso. (p. 15)
En este sentido, medio de prueba es todo ele-
mento que puede ser utilizado para estable-
cer la verdad acerca de los hechos de la causa
(Taruffo, 2008). En cambio, fuente de prueba
vienen a ser aquellos hechos que se encuen-
tran en la realidad y se incorporan al proceso
a través de los medios probatorios. Por ejem-
plo, fuente de prueba sería una historia clí-
nica de una persona que obra en un hospital,
y se incorpora al proceso mediante el medio
probatorio de la prueba documental.
2.3. Finalidad
En la doctrina existen tres posturas en torno
a la finalidad de la prueba: i) la que considera
que la prueba busca la verdad de los hechos
del proceso (conocida como tesis del cognos-
citivismo), ii) la que defiende que la prueba
solo se centra en alcanzar la convicción del
juez a fin de que resuelva el conflicto de inte-
reses intersubjetivos, y iii) la que sostiene
que la prueba busca determinar de manera
formal los hechos a través de específicos
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
Es preciso señalar que en sí lo que
se prueba no son propiamente los
hechos, pues estos ya ocurrieron y,
por tanto, pertenecen al pasado, sino
las afirmaciones controvertidas que
realicen las partes acerca de dichos
hechos. Es así que lo explica Hur-
tado Reyes (2014), aunque preci-
sando que esta tesis puede presentar
inconvenientes cuando se ha decla-
rado la rebeldía del demandado, toda
vez que no se estará ante un hecho
controvertido o un hecho admitido,
por lo que en estos casos es mejor
hablar de afirmaciones sobre hechos
relevantes sujetos a prueba, que ven-
drían a ser únicamente los expresa-
dos por la parte demandante.
procedimientos (conocida como fijación de
los hechos) (Hurtado Reyes, 2014).
Para Hurtado Reyes (2014), las dos prime-
ras posturas no son excluyentes, toda vez
que las partes con la prueba buscan persua-
dir al juez que la postura que defienden es la
correcta, y este tiene que buscar la verdad de
los hechos afirmados por las partes en el pro-
ceso; verdad que no es absoluta, sino relativa
porque se limita a lo que se ha desarrollado
en el proceso.
Por su lado, Marianella Ledesma (2017) con-
sidera que la finalidad de la prueba depende
del alcance del acto a probar; así, el juez ten-
drá que haber alcanzado el convencimiento
de que lo fáctico que sustenta su fallo es ade-
cuado y suficiente para el acto (con verosimi-
litud, certeza o evidencia).
Para nosotros la finalidad del proceso es
encontrar la verdad; no obstante, no se debe
131

buscar cualquier verdad, sino la única que
puede ser aceptada en el proceso, esto es, la
que se define como la correspondencia entre
lo afirmado en el proceso y el hecho real.
2.4. Objeto de la prueba
Para Nieva Fenoll (2015) el objeto de la
prueba es la averiguación que se desarrolla
en el proceso con relación a los hechos que
en los que existe duda. En cambio, Montero
Aroca, Gómez Colomer, Barona Vilar y Cal-
derón Cuadrado (2003) consideran que el
objeto de la prueba “son las realidades que
en general pueden ser probadas, con lo que
se incluye todo lo que las normas jurídicas
pueden establecer como supuesto fáctico del
que se deriva una consecuencia también jurí-
dica” (pp. 247-248).
Por su lado, el maestro Eduardo Couture
(1958) explicaba que la prueba tiene como
objeto el hecho controvertido, o conjunto
de ellos, alegado por las partes procesales
en el desarrollo de un juicio; posición que
guarda correspondencia con lo que establece
el artículo 188 del Código Procesal Civil,
cuando señala que es materia de prueba los
hechos expuestos por las partes.
Una postura que explica a mayor profundi-
dad este tema es la de Bustamante Alarcón
(2015), quien refiere que es posible hablar
de un objeto concreto de prueba principal y
uno concreto de pruebas secundarias. Así,
mientras que el primero está referido a los
hechos vinculados con los actos postulato-
rios, el segundo se vincula a las discusiones
incidentales que se dan a lo largo del proceso
que no se refieren en estricto a la cuestión
principal de fondo.
Ahora bien, es preciso señalar que en sí lo
que se prueba no son propiamente los hechos,
pues estos ya ocurrieron y, por tanto, perte-
necen al pasado, sino las afirmaciones con-
trovertidas que realicen las partes acerca de
dichos hechos. Es así que lo explica Hurtado
132 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Reyes (2014), aunque precisando que esta
tesis puede presentar inconvenientes cuando
se ha declarado la rebeldía del demandado,
toda vez que no se estará ante un hecho con-
trovertido o un hecho admitido, por lo que en
estos casos es mejor hablar de afirmaciones
sobre hechos relevantes sujetos a prueba,
que vendrían a ser únicamente los expresa-
dos por la parte demandante.
2.5. Iter procesal de los medios probatorios
Los medios probatorios se ofrecen, y si es
posible se presentan, pues muchas veces
esto último no es posible. Por ejemplo, se
ofrece un testimonio de escritura pública y
lo presento con la demanda, pero si ofrezco
la declaración de un testigo, no se podrá
presentar de forma conjunta con el acto
postulatorio.
Luego, se tienen por ofrecidos los medios
probatorios en el auto que admite la demanda
o admite la contestación de la demanda, esto
es esencial y a veces pasa desapercibido,
pues desde el momento que se tienen por
ofrecidos, las partes pueden cuestionar los
medios probatorios mediantes las cuestiones
probatorias (tacha y oposición).
En un tercer momento los medios probato-
rios se admiten con el auto correspondiente,
luego de que se fijan los puntos controver-
tidos (técnica de la escrituralidad) o en la
audiencia preliminar, luego también de que
se fijan los puntos controvertidos (sistema de
la oralidad).
Posteriormente los medios probatorios se
actúan en la audiencia de pruebas o de juzga-
miento y finalmente se valoran al momento
de expedir la correspondiente sentencia o el
auto final, según corresponda.
2.6. Carga de la prueba
El término “carga de la prueba” asume dis-
tintos sentidos dependiendo del tipo de
sistema que se tenga en frente. Así, en un
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sistema inquisitivo, se refiere a una regla
para el juez; mientras que, para un sistema
dispositivo, no se trata solo de ello, sino tam-
bién de reglas para que las partes demuestren
la verdad de sus respectivas proposiciones
(Couture, 1958).
Así, siguiendo este último sistema, “la carga
de la prueba no supone, pues, ningún dere-
cho del adversario, sino un imperativo del
propio interés de cada litigante; es una cir-
cunstancia de riesgo que consiste en que
quien no prueba los hechos que ha de pro-
bar, pierde el pleito” (Couture, 1958, p. 242).
Asimismo, también es un recurso para resol-
ver la incertidumbre acerca de la prueba de
los hechos principales, en el sentido de que
si existe incertidumbre, los hechos se tratan
como si se hubiera probado su no existencia
(Taruffo, 2020).
2.7. Valoración de la prueba
La valoración de la prueba vendría a ser la
operación mental que realiza el juzgador
con el fin de determinar la fuerza o el valor
probatorio del resultado de la actuación de
los medios de prueba admitidos al proceso
(Bustamante Alarcón, 2015). Así, siguiendo
a Taruffo (2008), tiene por objeto “estable-
cer la conexión final entre los medios de
prueba presentados y la verdad o falsedad
de los enunciados sobre los hechos en liti-
gio” (p. 132).
Es así que se ha sostenido que la valoración
es la última etapa del juicio lógico que lleva
a cabo el juez en su sentencia; juicio que
tiene tres niveles: i) la percepción, en donde
el juez inicia el contacto con los hechos a
través de la percepción u observación; ii) la
reconstrucción, la cual consiste en que, una
vez percibidos aisladamente los hechos a tra-
vés de los medios de prueba, es indispen-
sable proceder a la reconstrucción histórica
de ellos, pero en conjunto, y iii) el razona-
miento, que viene a ser la etapa intelectual
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
Desde una perspectiva histórica, es
posible detectar que han existido tres
sistemas de valoración probatoria: i)
el sistema tarifado o de prueba legal,
ii) el sistema de libre convencimiento
del juzgador y iii) un sistema tam-
bién libre, pero en donde el juez está
sujeto a reglas objetivas, que permi-
ten ejercer un control sobre su valo-
ración y decisión. No obstante, en la
actualidad, la exigencia de desarro-
llar un proceso que busque alcanzar
la verdad, así como la exigencia de
motivar las decisiones jurisdicciona-
les, proscriben todo sistema de apre-
ciación que impida el control y, por
ende, coadyuve al subjetivismo y a la
arbitrariedad, como es el caso del sis-
tema de la libre convicción, tal como
fue conceptualizado en sus orígenes.
de la valoración del razonamiento o racioci-
nio (Hurtado Reyes, 2014).
Con relación a los sistemas de valoración de
la prueba, en la doctrina algunos han seña-
lado que existen dos (prueba legal y libre
valoración), mientras que otros han defen-
dido que existen tres (las dos citadas y la
sana crítica).
En el primer grupo se ubica Taruffo (2008),
quien explica que la prueba legal es aquel
sistema que se basa en reglas que de forma
a priori y en términos generales establecía el
valor probatorio de algunos tipos de medios
de prueba. Así, el juez prácticamente care-
cía de discrecionalidad para valorar las prue-
bas, pues únicamente tenía que sumar los
valores de las pruebas positivas y negativas
acerca de cada hecho mediante una especie
133

de operación matemática de suma y resta.
Se encontró por muchos siglos vigentes,
extendiendo su duración plena hasta fina-
les del siglo XVIII, en donde se empeza-
ron a cuestionar sus bases. De este modo,
principalmente colapsó por dos razones: la
cultura filosófica de la Ilustración, que dejó
de lado los viejos conceptos de racionalidad
para abrir paso a nuevos métodos de razona-
miento, y los profundos cambios institucio-
nales de la estructura del Poder Judicial y del
estatus y la función del juez, quien empezó a
ser visto como un funcionario público pro-
fesional y un decisor neutral y responsable
(Taruffo, 2008).
Las antedichas razones condujeron a la for-
mación de un nuevo sistema acerca de la
valoración de la prueba denominada la libre
valoración, en el cual el juez debe determinar
el valor de cada prueba a través de una valo-
ración libre y discrecional, conforme a están-
dares flexibles y criterios razonables.
Ahora bien, en este sistema se presentan dos
significados: uno negativo y otro positivo. El
primero está determinado por la exclusión
de las reglas de la prueba legal y la liber-
tad del juez para asignarle un valor proba-
torio a cada medio de prueba. En cambio, el
segundo se encuentra en un grado de incer-
tidumbre, toda vez que el propio sistema no
determina la manera en la que el juez deberá
de llevar a cabo su valoración discrecional;
de este modo, se establecen diversas inter-
pretaciones al respecto: i) en algunas oca-
siones se sostiene que el juez debe seguir su
propia intuición para determinar el valor de
los medios probatorios; y, ii) una segunda
perspectiva en la que se sostienen que dicha
labor de valoración se debe hacer teniendo
en cuenta criterios racionales, conforme a los
cuales la valoración debe realizarse de forma
intersubjetiva y controlable (Taruffo, 2008).
En el segundo grupo encontramos a Cou-
ture (1958), quien refiere que existen tres
134 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
sistemas porque la libre valoración no se
caracteriza por ser racional, sino discrecio-
nal y subjetiva. Es así que, frente a ella, que
es un extremo de la prueba legal, surge un
sistema intermedio, denominado reglas de la
sana crítica, las cual son, ante todo, reglas de
la lógica. Así, el juez que debe decidir con
arreglo a la sana crítica no puede razonar
discrecionalmente, esto es, arbitrariamente,
sino que debe hacerlo sin excesivas abstrac-
ciones de orden intelectual, pero sin olvidar
un certero y eficaz razonamiento.
Frente a tal discrepancia, Bustamante Alar-
cón (citando a Paredes Palacios, 2015)
refiere que estas posturas no dejan de tener
razón, dentro de sus propios enfoques meto-
dológico. Así, desde una perspectiva histó-
rica, es posible detectar que han existido tres
sistemas de valoración probatoria: i) el sis-
tema tarifado o de prueba legal, ii) el sistema
de libre convencimiento del juzgador y iii)
un sistema también libre, pero en donde el
juez está sujeto a reglas objetivas, que per-
miten ejercer un control sobre su valoración
y decisión.
No obstante, en la actualidad, la exigencia
de desarrollar un proceso que busque alcan-
zar la verdad, así como la exigencia de moti-
var las decisiones jurisdiccionales, proscri-
ben todo sistema de apreciación que impida
el control y, por ende, coadyuve al subjeti-
vismo y a la arbitrariedad, como es el caso
del sistema de la libre convicción, tal como
fue conceptualizado en sus orígenes. En este
sentido, es posible sostener que únicamente
existen dos sistemas: el de la tarifa legal y el
de la sana crítica o apreciación razonada de
los medios de prueba (Bustamante Alarcón,
2015). Es de este modo que, tal como explica
Jordi Ferrer Beltrán (2016), “la valoración de
la prueba es libre únicamente en el sentido de
que no está sometida a reglas jurídicas que
impongan un resultado probatorio concreto”
(p. 62), por lo que no puede implicar que sea
discrecional y subjetiva, ya que el juez para
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO

determinar los hechos probados está delimi-
tado por las reglas generales de la racionali-
dad y la lógica, esto es, debe emitir una deci-
sión judicial racional.
El sistema de la sana crítica es la que
ha sido recogida por el Código Procesal
Civil peruano, tal como se advierte de su
artículo 197.
2.8. La prueba de oficio
En la nueva expresión del principio disposi-
tivo, llamado principio de aportación, se sos-
tiene que, si bien las partes aportan al pro-
ceso los hechos, los medios de prueba y los
fundamentos fácticos de sus pretensiones,
lo real es que ello no es de forma exclusiva,
sino que el juez también tiene la posibilidad
de aportar pruebas al proceso. Así, el juez es
visto como un verdadero gestor del proceso,
dotado de grandes poderes discrecionales,
los cuales están orientados a garantizar el
derecho de las partes y los valores e intereses
de la sociedad. Expresión de ello es la facul-
tad probatoria de oficio.
En este sentido, en el nuevo sistema dispo-
sitivo se busca un juez director del proceso,
que, entre otros factores, intervenga activa-
mente en él, esto es, se busca un juez que
pueda acordar pruebas por su propia inicia-
tiva y en cualquier momento del proceso
(Ledesma Narváez, 2018).
Ahora bien, es preciso señalar que esta acti-
vidad oficiosa se encuentra reglada, esto
es, debe ser ejercida observando diversas
garantías procesales, como es el caso de
la motivación y el principio del contradic-
torio8. Asimismo, solo debe emplearse de
forma excepcional, cuando se busquen des-
cubrir conductas procesales atentatorias al
principio de moralidad o cuando la informa-
ción suministrada por las partes resulta insu-
ficiente para resolver con total justificación
el conflicto de intereses o esclarecer la incer-
tidumbre jurídica (Hurtado Reyes, 2014).
En este sentido, la finalidad de la iniciativa
probatoria por parte del juez es la búsqueda
de la verdad, a efectos de que el proceso
logre su fin esencial, el cual es hacer efecti-
vos los derechos sustanciales (Jiménez Var-
gas-Machuca, 2018).
Ahora bien, una pregunta que es impor-
tante responder es si la iniciativa probato-
ria es una facultad o una obligación. Sobre el
particular, el profesor Hurtado Reyes (2014)
considera que en estricto es una facultad, que
debe ser ejercida de forma excepcional, cui-
dando de no reemplazar a las partes ni incor-
porar hechos no invocados por estos.
En sentido contrario opina Martel Chang
(2016), quien refiere que el nuevo texto
del artículo 194 del Código Procesal Civil
deja en claro que dicha actividad se cons-
tituye como una obligación, toda vez que
se ha establecido que el juez “ordenará” la
actuación de medios probatorios adiciona-
les y pertinentes cuando los medios ofreci-
dos por las partes no sean suficientes para
formar convicción. Al ser el término “orde-
nará” imperativo, ahora el juez tiene el deber
de ordenar pruebas de oficio.
Siguiendo con el análisis de la nueva regula-
ción del citado artículo, la profesora Jiménez
Vargas-Machuca (2018) ha explicado que
dicho dispositivo establece reglas precisas:
i) el carácter excepcional de las pruebas de
oficio, ii) la posibilidad que se ejerza la acti-
vidad probatoria de oficio en las dos instan-
cias, iii) dicha actividad se constituye como

8 La actividad de acordar pruebas de oficio debe darse asegurando el derecho de contracción de la prueba, esto es, el
juez debe permitir la participación de las partes de manera activa y debe propiciar el debate y diálogo procesal, en
aras de construir una mejor decisión judicial (Alfaro Valverde, 2017).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153 135

un deber, iv) cuando se acuerden pruebas de
oficio se debe respetar el principio de perti-
nencia de los medios de prueba; v) a fin de
que sean ordenadas, las partes deben haber
citado la fuente de prueba; vi) se prohíbe que
el juez reemplace a las partes en su carga de
probar; vii) se debe salvaguardar del dere-
cho de contradicción de la prueba de las par-
tes; viii) la decisión que decide ejercer dicha
actividad debe estar debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad; ix) resulta inimpug-
nable la resolución que incorpora la prueba
de oficio, aunque siempre que se haya respe-
tado los límites fijados en las misma norma,
y x) está prohíbo anular sentencias por no
haberse incorporado pruebas de oficio en las
instancias de menor grado.
Finalmente, en la doctrina se ha precisado
que la actividad probatoria de oficio no con-
traviene el principio de imparcialidad, pues
la(s) prueba(s) incorporada(s) oficiosamente
se hace sin saber si favorecerá a alguna de las
partes procesales; así, lo que importa en este
caso es que el juez pueda establecer la ver-
dad de los hechos. Tampoco dicha actividad
trasgrede el principio de igualdad de las par-
tes, pues el juez no pone en situación venta-
josa a una de ellas en perjuicio de la otra; por
el contrario, la actividad la hace con el fin
establecer la verdad de los hechos del pro-
ceso (Hurtado Reyes, 2014).
V. El caso concreto que resolvió
la Corte Suprema en el X Pleno
Casatorio Civil
Como ya se señaló, la diferencia entre un
pleno jurisdiccional y un pleno Casatorio está
en esencia en que en este último se resuelve
un caso concreto. En el X Pleno Casatorio
Civil se resolvió el siguiente caso: se trata de
un proceso sobre reivindicación, en donde la
demandante es doña Jerónima Rojas Villa-
nueva y el demandado es don Luis Fernando
Cuno Quicaña (Exp. Nº 1242-2017), prove-
niente del distrito judicial de Lima Este. En
136 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
este la demandante pretende que el deman-
dado le reivindique el inmueble ubicado en
la Mz. D E, lotes 11, 12, 27 y 28 del sec-
tor Valle Quebrada Canto Grande (sector
2), Quebrada Media Luna y Canto Grande
(ex-Jicamarca), distrito de San Juan de Luri-
gancho, antes denominado Mz. C O-lote 06,
sector el Valle del anexo 22 de la Comuni-
dad Campesina de Jicamarca, con un área de
2500 m2.
La sentencia de primera instancia declaró
infundada la demanda. Para ello, el juez civil
argumentó su decisión en el décimo primer
considerando, precisando que la actora no ha
cumplido con acreditar con medio probatorio
alguno que la propiedad materia de litis, Mz.
C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de
la Comunidad Campesina de Jicamarca, sea
la misma que aparece en la escritura pública
de compra y venta de rectificación, acla-
ración e independización del dieciocho de
mayo de dos mil seis y que posteriormente se
le haya dado la nueva denominación de Mz.
D E lote 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Que-
brada Canto Grande (sector 2), Quebrada
Media Luna y Canto Grande (ex-Jicamarca),
distrito de San Juan de Lurigancho, pues ello
no se desprende de ninguna de las pruebas
aportadas en el escrito de demanda, absolu-
ción y demás presentados en el proceso.
Por sentencia de vista, la Sala Civil Supe-
rior resolvió revocar la sentencia de primer
grado y reformándola la declaró improce-
dente, señalando en el décimo séptimo consi-
derando que de los planos perimétricos y de
ubicación, así como de la resolución subge-
rencial de la Municipalidad de San Juan de
Lurigancho, con los cuales se pretende pro-
bar la identidad del predio que tiene dos
direcciones, se tiene que luego de ser evalua-
dos no se advierte que acrediten que ambas
direcciones se traten de un mismo predio,
ello en tanto que no se sustenta con prue-
bas adicionales que, evaluando los antece-
dentes registrales, se haya podido establecer
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
la indicada identidad. Y en el vigésimo con-
siderando precisó que en el proceso no se
ha acreditado uno de los elementos que se
requieren para la reivindicación, esto es, la
identificación concreta del bien ocupado
por el demandado. Así, se explicó que ello
deberá efectuarse previamente a fin de inter-
poner la demanda de reivindicación, por lo
que se advierte una causal de improceden-
cia por falta de interés para obrar.
Por escrito de fecha veintitrés de enero de
dos mil diecisiete, la parte demandante inter-
puso recurso de casación, el cual es decla-
rado procedente por la Suprema Sala, por
las causales de i) infracción normativa del
artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitu-
ción Política del Estado, ii) infracción nor-
mativa material de los artículos 949 y 2022
del Código Civil, iii) infracción normativa
del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, iv) infracción nor-
mativa del artículo 194 del Código Procesal
Civil y v) infracción normativa del artículo
197 del Código Procesal Civil.
En la parte considerativa de la sentencia que
emitió el X Pleno Casatorio Civil (2018), se
resuelve el caso en concreto, en los siguien-
tes considerandos:
- En el primero se define a la propiedad,
citando al artículo 923 del Código Civil,
y a la acción reivindicatoria, citando
el artículo 927 del acotado Código, así
como los artículos 2, incisos 8 y 16, y 70
de la Constitución Política del Estado,
por los cuales se reconoce al derecho de
propiedad como un derecho fundamental.
- En el segundo, apoyándose en ejecuto-
rias supremas anteriores, se señala que
para el ejercicio de la acción reivindica-
toria deben concurrir los siguientes ele-
mentos: a) que se acredite la propiedad
del inmueble que se reclama; b) que el
demandado posea la cosa de manera
ilegítima o sin derecho a poseer y
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
La doctrina se ha precisado que
la actividad probatoria de ofi-
cio no contraviene el principio de
imparcialidad, pues la(s) prueba(s)
incorporada(s) oficiosamente se
hace sin saber si favorecerá a alguna
de las partes procesales; así, lo que
importa en este caso es que el juez
pueda establecer la verdad de los
hechos. Tampoco dicha actividad
trasgrede el principio de igualdad de
las partes, pues el juez no pone en
situación ventajosa a una de ellas en
perjuicio de la otra.
c) que se identifique el bien materia de
restitución.
- En el fundamento tercero se citan los
fundamentos de la Sala Civil Superior
que tuvo en consideración para revocar la
sentencia de primera instancia y declarar
improcedente la demanda, resaltando que
dicho órgano jurisdiccional estableció
que en el proceso no se ha acreditado uno
de los elementos que se requieren para la
reivindicación (identificación concreta
del bien ocupado por el demandado).
- En el fundamento cuarto se señala que
el Pleno Casatorio concluye que la Sala
Civil Superior advirtió la existencia de
una insuficiencia probatoria respecto
de la identificación plena del bien mate-
ria de reivindicación; sin embargo, en vez
de hacer uso de la facultad excepcional
prevista en el artículo 194 del Código
Procesal Civil, decidió declarar impro-
cedente la demanda al no haberse acredi-
tado la identificación del bien materia de
litis; con esta decisión la Sala Superior,
137

por un lado, dejó de ejercer este poder
probatorio que pudo llevarlo a determi-
nar con mayor certeza la verdad de los
hechos controvertidos, de tal forma que
pudo tener mayores elementos probato-
rios que le permitan decidir la contro-
versia con la mayor solvencia y objetivi-
dad, y de esta forma resolver el conflicto
con una mejor cercanía a la verdad de
los hechos; de otro lado, decidió emitir
una sentencia inhibitoria, por una causal
no prevista en el artículo 427 del Código
Procesal Civil, ya que el hecho de no
haber identificado el bien materia de
reivindicación no es una causal para
declarar improcedente la demanda,
más por el contrario en los procesos en
los que se ventilan pretensiones de natu-
raleza real, el juez siempre puede utilizar
los poderes probatorios establecidos en la
ley procesal para lograr la plena identifi-
cación del bien.
- En el fundamento quinto se agrega que
no debe perderse de vista que la ley pro-
cesal ha establecido la posibilidad de que
la Sala Superior en apelación puede hacer
usos de los poderes probatorios estable-
cidos en el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil, de tal forma que no se nece-
sita anular la sentencia y disponer que sea
el juez de fallo quien realice la actividad
probatoria complementaria. En el caso en
concreto, solo para identificar correcta-
mente el bien inmueble sub litis, la Sala
Superior tenía que realizar esta tarea, con
la participación del juez superior menos
antiguo, si se trata de una prueba que no
es de actuación inmediata.
- En el fundamento sexto se señaló conse-
cuentemente que, a fin de identificar el
bien materia de reivindicación, el juez,
con la facultad conferida en los artículos
194 y 51, inciso 2, del Código Procesal
Civil, podía admitir y actuar pruebas de
oficio; precisándose que en el presente
138 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
caso podrían resultar necesarias: a) una
inspección judicial y dictamen pericial a
fin de determinar área y linderos del área
que ocupa el demandado, b) un informe
a la Municipalidad sobre si el bien ubi-
cado en la Mz. D E lote 11, 12, 27 y 28
del Sector Valle Quebrada Canto Grande
(sector 2), Quebrada Media Luna y Canto
Grande (ex Jicamarca), distrito de San
Juan de Lurigancho, es el mismo que
el ubicado en Mz. C O- Lote 06, Sec-
tor el Valle del Anexo 22 de la Comuni-
dad Campesina de Jicamarca, con un área
de 2,500 m2, ello a mérito de que ambas
partes pagan el HR y PU de los referidos
lotes; c) requerir la copia literal completa
y actualizada de la Partida 11439305 de
los Registro Públicos de Lima donde está
inscrita el bien materia de litis, y d) de
ser necesario un informe a los Registros
Públicos para determinar la existencia de
superposición de inmuebles.
- En el fundamento séptimo se señaló que
el derecho a probar no solo está com-
puesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios,
sino también a que estos sean admitidos,
actuados y valorados, y que el juez tiene
la facultad excepcional autorizada por la
ley procesal para incorporar nuevos ele-
mentos de prueba que le permiten resol-
ver con mayor aproximación a la verdad
de los hechos; por consiguiente, el Cole-
giado Supremo consideró que en el caso
de autos se han vulnerado los derechos al
debido proceso, tutela judicial efectiva y
a la motivación, previstos en los artículo
139.3 y 5 de la Constitución, ya que, por
un lado, la decisión se ha sustentado en
una causal de improcedencia no estable-
cida en el ordenamiento procesal, y de
otro porque el juez definió la controver-
sia sin haber hecho uso del poder proba-
torio establecido en el artículo 194 del
Código Procesal Civil, el cual le hubiera
permitido incorporar nuevos elementos
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
de prueba de forma complementaria a
la actividad probatoria de las partes y
resolver el caso con mayor solvencia y
objetividad.
- Por lo cual, se dispuso que la senten-
cia materia de casación sea anulada,
declarando fundado el recurso de casa-
ción y ordenando que la Sala Superior
emita nuevo fallo, previo cumplimiento
a lo señalado en la resolución. En vir-
tud de ello, se decidió declarar fundado
el recurso de casación interpuesto por la
demandante Jerónima Rojas Villanueva;
en consecuencia, nula la sentencia de
vista y se dispuso que la Sala Superior
emita un nuevo fallo, previo cumpli-
miento a lo expresado en las considera-
ciones expuestas en la presente sentencia.
De lo explicitado, podemos comentar de
forma adelantada lo siguiente:
- Los jueces supremos señalan que la prueba
de oficio es una facultad del juez tanto
de primera instancia (juez civil) como de
segunda instancia (Sala Civil Superior), lo
cual se condice con la primera regla esta-
blecida como precedente vinculante. Sin
embargo, pese a ello, se anula la senten-
cia de la Sala Civil Superior y se le ordena
a que actúe medios probatorios de oficio,
y no solo eso, inclusive se señalan cuáles
deben ser estos. Esto resultaría incorrecto,
pues ordenar pruebas de oficio constituye
una facultad del juez, y no una obligación,
y como tal el superior jerárquico no puede
ordenar al juez de menor nivel a que haga
uso de esta facultad.
- Asimismo, se pone énfasis en que el juez
superior no puede declarar nula la senten-
cia de la instancia inferior por no haber
hecho uso de la facultad de prueba de
oficio, pero de manera contradictoria,
en este caso, la Corte Suprema declaró
nula la sentencia de vista, lo cual hace
que nos preguntemos si ello constituye
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
Los jueces supremos señalan que
la prueba de oficio es una facultad
del juez tanto de primera instancia
(juez civil) como de segunda instan-
cia (Sala Civil Superior), lo cual se
condice con la primera regla esta-
blecida como precedente vinculante.
Sin embargo, pese a ello, se anula la
sentencia de la Sala Civil Superior
y se le ordena a que actúe medios
probatorios de oficio, y no solo eso,
inclusive se señalan cuáles deben ser
estos. Esto resultaría incorrecto, pues
ordenar pruebas de oficio constituye
una facultad del juez.
una excepción. Adicionalmente nos cues-
tionamos si devuelto el expediente a la
Sala Civil Descentralizada y Permanente
de San Juan de Lurigancho de la Corte
Superior de Justicia de Lima Este, ¿esta
tendrá obligatoriamente que disponer la
actuación de las pruebas de oficio y espe-
cíficamente las que la Corte Suprema le
ha indicado, o podrá argumentar que no
está obligada por ser una facultad, apli-
cando precisamente la primera regla del
pleno Casatorio? Según nuestra opi-
nión, la respuesta sería que la Sala Civil
Superior debe actuar los medios proba-
torios señalados por la Suprema Corte,
por la siguiente razón: en este caso con-
creto se ha dado un control jurisdiccio-
nal de la decisión adoptada por la Sala
Civil Superior por parte del superior
jerárquico, como es la Sala Civil de la
Corte Suprema, y dicho mandato debe
cumplirse, aunque el órgano inferior se
encuentre en desacuerdo, por lo que este
no podría excusarse en la primera regla
vinculante de este Pleno Casatorio Civil,
139

la misma que regirá para el futuro, siendo
el caso concreto resuelto con las antiguas
reglas. Sin embargo, consideramos que
en la sentencia se debió hacer las preci-
siones o aclaraciones correspondientes al
respecto.
- Finalmente, es necesario señalar que la
Corte Suprema corrige una mala práctica
en la que incurrían los jueces al decla-
rar improcedentes la demandas de rei-
vindicación y también en las de desalojo
en caso de que el bien no se encuentre
debidamente identificado, aseverando
que no existe en nuestro ordenamiento
procesal dicha causal de improcedencia;
sin embargo, si revisamos la sentencia
de vista, esta revocó la sentencia de pri-
mera instancia y la reformó a improce-
dente porque no se había identificado el
bien y que como consecuencia de ello la
demandante carecía de interés para obrar;
es decir, que la causal de improceden-
cia no sería en puridad la falta de identi-
ficación del bien, sino falta de intereses
para obrar, la cual sí se encuentra esta-
blecida en el artículo 427, inciso 2 del
Código Procesal Civil, cuyo tenor lite-
ral señala: “El demandante carezca mani-
fiestamente de interés para obrar”. Por lo
que la Suprema debió realizar una acla-
ración de que el hecho de que no se haya
identificado el bien, no implica que el
actor (demandante) carezca manifiesta-
mente de interés para obrar, pues este se
entiende como el perjuicio económico o
moral que según el actor le está causando
el demandado, y en el presente caso sí
tenía interés para obrar.
VI. Sentencias controvertidas sobre
la prueba de oficio y que dio
lugar a la convocatoria del X
Pleno Casatorio Civil
En el fundamento décimo de la sentencia
del Pleno Casatorio se hace referencia a las
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sentencias o ejecutorias supremas de las
Salas Civiles, e inclusive de la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social Permanente, que
habían abordado el tema de la prueba de ofi-
cio, citándose las siguientes: Cas. Nº 1203-
2002-Lima, Cas. Nº 1121-2004-Chin-
cha, Cas. Nº 4445-2011-Arequipa y Cas.
Nº 2992-2007-Callao.
Inclusive se precisa que, en el año 2017, el
referido instituto procesal, ha sido objeto de
aplicación por parte de los órganos jurisdic-
cionales de mérito en varios procesos llega-
dos en casación, entre los que se citaron: Cas.
Nº 4684-2016-Huancavelica, Cas. Nº 2766-
2016-San Martín, Cas. Nº 1754-2017-Caja-
marca, Cas. Nº 1829-2017-Cañete, Cas.
Nº  4116-2017-Lima, Cas. Nº 376-2017-
Lima Norte, Cas. Nº 3414-2017-Lima Este,
Cas. Nº 3722-2017, Cas. Nº 3124-2017, Cas.
Nº 2754-2017, Cas. Nº 3120-2017, Cas.
Nº  4445-2017, Cas. Nº 2992-2017 y Cas.
Nº 1450-2017.
VII. Comentario sobre las doce
reglas establecidas como pre-
cedente judicial vinculante
1. Respecto a la primera, tercera y
cuarta regla
En la primera regla se estableció: 
El artículo 194 del Código Procesal
Civil contiene un enunciado legal que
confiere al juez un poder probatorio
con carácter de facultad excepcional
y no una obligación; esta disposición
legal habilita al juez a realizar prueba
de oficio, cuando el caso así lo amerite,
respetando los límites impuestos por
el legislador (X Pleno Casatorio Civil,
2018).
Por su lado, en la tercera regla se señaló:
El juez de primera o segunda ins-
tancia, en el ejercicio y trámite de la
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
prueba de oficio deberá cumplir de
manera obligatoria con los siguientes
límites: a) excepcionalidad; b) perti-
nencia; c) fuentes de pruebas; d) moti-
vación; e) contradictorio; f) no suplir
a las partes; y, g) en una sola oportu-
nidad (X Pleno Casatorio Civil, 2018).
Finalmente, en la cuarta regla se dejó sen-
tado lo siguiente:  “El contradictorio en la
prueba de oficio, puede ser previo o dife-
rido y se ejerce por las partes de forma oral o
escrita, dependiendo de la naturaleza del pro-
ceso” (X Pleno Casatorio Civil, 2018).
En nuestra opinión, consideramos que la
primera regla establecida como precedente
vinculante es de suma importancia, pues
aclara las interpretaciones diversas que se
le daba al texto normativo contenido en el
artículo 194, tanto en su texto originario
como en el vigente.
Conforme hemos citado en la parte de la
doctrina sobre las pruebas de oficio y en las
casaciones que la Corte Suprema mencionó
a efecto de convocar al X Pleno Casatorio
Civil, el texto del artículo 194 del acotado
cuerpo de leyes señala:
Excepcionalmente, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convic-
ción el Juez de Primera o de Segunda
que considere necesarios para formar
convicción y resolver la controversia,
“ordenará” la actuación de los medios
probatorios adicionales y pertinentes
que considere necesarios para formar
convicción y resolver la controversia
(…) (X Pleno Casatorio Civil, 2018).
Cuando la norma señala que el juez orde-
nará la actuación de medios probatorios
adicionales y pertinentes, muchos doctri-
narios y jueces lo interpretaban como una
obligación, lo cual no era así. De este modo,
con la citada regla la controversia queda
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
Cuando la norma señala que el juez
ordenará la actuación de medios
probatorios adicionales y pertinen-
tes, muchos doctrinarios y jueces lo
interpretaban como una obligación,
lo cual no era así. De este modo, con
la citada regla la controversia queda
aclarada, pues se ha precisado que es
una facultad excepcional, y no una
obligación, aunque está limitada, ya
que debe respetar los requisitos que
señala la ley y ahora las que ha esta-
blecido como precedente vinculante
el pleno casatorio analizado.
aclarada, pues se ha precisado que es una
facultad excepcional, y no una obligación,
aunque está limitada, ya que debe respetar
los requisitos que señala la ley y ahora las
que ha establecido como precedente vincu-
lante el pleno casatorio analizado.
De esta regla además podemos concluir que,
siendo facultad del juez, el órgano superior
que actúa como órgano de segunda instan-
cia no puede anular una sentencia bajo el
argumento de que el juez de primer grado no
cumplió con actuar un determinado medio
probatorio de oficio; como muchas veces se
ha dado por parte de las Salas Civiles Supe-
riores e inclusive por la mismas Salas Civiles
de la Corte Suprema, tal como ha sucedido
en el caso concreto resuelto en este Pleno
Casatorio.
Ahora bien, con lo antedicho no queremos
decir que en ningún caso las instancias supe-
riores pueden optar por declarar nula la sen-
tencia apelada, pues estas sí podrán hacerlo,
pero por otros motivos, mas no por no haber
dispuesto o haber hecho uso de la facultad
141

de disponer pruebas de oficio; así, ante la
ausencia de estas en primera instancia, será
el órgano superior quien disponga la prueba
de oficio.
Respecto a los límites que debe tener pre-
sente el juez para disponer los medios proba-
torios de oficio, estos deben ser extraídos del
artículo 194 del Código Procesal Civil; sin
embargo, en este Pleno casatorio, a efecto de
que no existan interpretaciones dispares, han
sido señalados expresamente en la tercera
regla. Así, serían los siguientes:
a) Excepcionalidad, lo que implica que no
en todos los casos el juez puede hacer uso
de esta facultad.
b) Pertinencia, por la cual los medios pro-
batorios de oficio deben tener relación
directa con los hechos y la pretensión,
siempre que los hechos sean controverti-
dos y no se encuentren en alguna causal
de exclusión9.
Ahora bien, además de la pertinencia,
se debe señalar que la prueba de oficio
también debe ser conducente y útil, pues
muchas veces el juez actúa el medio pro-
batorio de oficio, pero en la sentencia no
lo valora.
c) Fuentes de prueba, este límite tiene que
ver que en el proceso las partes hayan
citado la fuente de prueba; caso contrario,
el juez se verá impedido de ejercer esta
facultad. Respecto a la fuente de prueba,
ya dijimos que esta constituye la realidad
(hechos reales) de donde se trasladaron o
se trasladaran al proceso los hechos jurí-
dicos a través de los medios probatorios.
Por ejemplo, si una de las partes indicó
que existe una historia clínica, pero no
9 Entre otras causales de exclusión tenemos: hechos admitidos expresamente por la otra parte, hechos amparados en
una presunción absoluta, hechos evidentes y notorios, prueba excesiva o abundante y la prueba ilícita.
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la ha ofrecido como medio probatorio, el
juez podrá hacerlo.
d) Motivación, este requisito es esencial,
toda vez que por su exigencia el juez
debe explicar por qué está disponiendo
el medio probatorio de oficio. Para ello,
debe exponer que para su disposición se
está cumpliendo con todos los requisitos
señalados en el artículo 194 del Código
Procesal Civil, y, a partir de la dación del
X Pleno Casatorio, con los límites que
señala dicho pleno.
e) Contradictorio, respecto de este límite
debemos señalar que el contradictorio
constituye un derecho fundamental de las
partes, el que está incluido en el derecho
de defensa y, por ende, en el debido pro-
ceso, pues no debe ser una sorpresa para
ninguna de la partes el que el juez haya
dispuesto un medio probatorio de oficio.
Ahora, la regla cuarta del pleno ha seña-
lado que el contradictorio en la prueba
de oficio puede ser previo o diferido, y
que será ejercido por las partes en forma
oral o por escrito, dependiendo de la
naturaleza del proceso en el que se han
dispuesto.
Cuando se sostiene que el contradicto-
rio debe ser previo, se está señalando
que antes de disponer la prueba de ofi-
cio, el juez pone en conocimiento de las
partes dicha decisión; en cambio, será
diferido si el juez ya ordenó la prueba
de oficio y pone en conocimiento de las
partes su decisión por la cual la ordenó.
Ahora bien, resulta importante pregun-
tarnos ¿cómo las partes podrían contro-
lar esta facultad del juez? Consideramos
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
que sería a través de las cuestiones proba-
torias (tacha u oposición).
Finalmente, la forma como se ejercerá
el derecho al contradictorio será depen-
diendo de la técnica que se esté utili-
zando en el proceso, esto es, escritura-
lidad u oralidad, por lo que podríamos
estar frente a un cuestionamiento dado
por escrito, en el primer escenario, o de
manera oral, en el segundo.
f) No suplir a las partes, este límite es
muy importante, toda vez que ha suce-
dido que el juez so pretexto de hacer uso
de su facultad, ordena la actuación de un
medio probatorio de oficio que las par-
tes pudieron haberlo ofrecido y presen-
tado y por negligencia no lo hicieron, por
lo que este límite tiene que ser concor-
dante con los demás, como por ejemplo
con la excepcionalidad, la existencia de
la fuente de prueba y la motivación.
g) En una sola oportunidad, esto es en vir-
tud de la preclusión, pues el juez dentro
del proceso no puede disponer un medio
probatorio de oficio y luego en forma
posterior nuevamente disponer otro, ya
que ello conllevaría a la dilación del pro-
ceso y a asumir una posición muy acti-
vista. Es por ello que consideramos que
también debió señalarse como requisito
o limite la oportunidad del medio proba-
torio de oficio, la cual debe presentarse
luego de haberse evaluado la suficiencia
probatoria.
2. Respecto a la segunda regla
En la segunda regla se estableció lo siguiente: 
El juez fijará los puntos controverti-
dos con precisión y exhaustividad. Los
cuales no deben ser una mera descrip-
ción de las pretensiones procesales pos-
tuladas en el proceso (X Pleno Casato-
rio Civil, 2018).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
La Corte Suprema, habiendo adver-
tido lo que estamos señalando, ha
establecido como regla vinculante
que los puntos controvertidos deben
ser fijados con precisión y exhausti-
vidad. En lo que respecta a la técnica
de la oralidad, aquí los puntos con-
trovertidos son fijados en la audien-
cia preliminar, en la cual se encon-
trarán presentes de manera necesaria
las partes y el juez, con el apoyo de
los abogados de aquellas (como fue
el sentido del texto originario del
Código Procesal Civil), y, por ende,
luego de ello se admitirán los medios
probatorios de la partes pudiendo el
juez advertir en ese momento la insu-
ficiencia de los medios probatorios y
disponer pruebas de oficio, conforme
lo señala la quinta regla analizada.
Respecto a esta regla, los amables lectores
se estarán preguntando ¿qué tienen que ver
los puntos controvertidos con las pruebas
de oficio? La respuesta es que aquella cons-
tituye un requisito o, mejor dicho, un ante-
cedente de suma trascendencia para la etapa
de saneamiento probatorio, pues si no se
fijan correctamente los puntos controverti-
dos, no se podrán admitir adecuadamente los
medios probatorios ofrecidos por las partes y
mucho menos después el juez podrá disponer
medios probatorios de oficio.
Así, esta regla es básica y elemental, por
lo siguiente: según el texto originario del
Código Procesal Civil (tomemos como ejem-
plo el proceso de conocimiento), los pun-
tos controvertidos deberían fijarse en la
audiencia denominada de conciliación y
de saneamiento probatorio. Si fracasaba la
143

conciliación, el juez con la intervención de
los abogados de las partes presentes fijaba los
puntos controvertidos; sin embargo, luego de
que se eliminó la audiencia de conciliación
por el Decreto Legislativo Nº 1070, los pun-
tos controvertidos se empezaron a fijar en un
auto, el cual se expide después que el juez
declare saneado el proceso y haya concedido
a las partes el plazo de tres días para que pro-
pongan sus puntos controvertidos.
En la práctica pocas veces las partes pro-
ponen sus puntos controvertidos, así que,
trascurrido el plazo indicado, el juez expide
el auto fijando los puntos controvertidos y
admite los medios probatorios; asimismo,
en este mismo auto puede disponer que los
autos pasen al despacho del juez para emi-
tir sentencia (juzgamiento anticipado), ello
si no existen medidos probatorios que deben
actuarse, pues si es así, se deberá señalar día
y hora para la audiencia de pruebas. Todo
esto en el proceso que utiliza la técnica de la
escrituralidad.
Ahora bien, ¿qué viene sucediendo en la
práctica?, pues que el expediente general-
mente lo tramita el secretario, y, por ende,
él es quien proyecta la resolución fijando
los puntos controvertidos y admitiendo los
medios probatorios, señalando como pun-
tos controvertidos la descripción de las pre-
tensiones de las partes, y en especial de la
parte demandante. Asimismo, en cuanto a los
medios probatorios, estos terminan siendo en
su totalidad admitidos, pero sin especificar-
los ni explicando por qué se admiten.
De este modo, generalmente no se hace un
saneamiento probatorio, y el juez termina
únicamente firmando dicha resolución, y
será recién en la audiencia de pruebas que
lea la resolución respectiva y se dé cuenta
que los puntos controvertidos están mal fija-
dos y, por ende, existen medios probatorios
impertinentes, inconducentes e inútiles y, por
lo tanto, tendrá que suspender la audiencia.
144 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
De allí que la Corte Suprema, habiendo
advertido lo que estamos señalando, ha esta-
blecido como regla vinculante que los pun-
tos controvertidos deben ser fijados con pre-
cisión y exhaustividad.
En lo que respecta a la técnica de la orali-
dad, aquí los puntos controvertidos son fija-
dos en la audiencia preliminar, en la cual se
encontrarán presentes de manera necesaria
las partes y el juez, con el apoyo de los abo-
gados de aquellas (como fue el sentido del
texto originario del Código Procesal Civil),
y, por ende, luego de ello se admitirán los
medios probatorios de la partes pudiendo el
juez advertir en ese momento la insuficiencia
de los medios probatorios y disponer prue-
bas de oficio, conforme lo señala la quinta
regla analizada.
3. Respecto a la quinta y octava regla
En la quinta regla se señaló:
En primera instancia, si el proceso es
escrito, el juez podrá utilizar las prue-
bas de oficio al terminar la práctica
de las pruebas admitidas, excepcio-
nalmente antes de la sentencia; en los
procesos sujetos a oralidad se hará en
la audiencia preliminar, excepcional-
mente en la audiencia de pruebas (X
Pleno Casatorio Civil, 2018).
Esta regla se refiere a la oportunidad en la
que el juez puede hacer uso de su facultad de
disponer medios probatorios de oficio. Así,
señala que ello dependerá de si el juez de pri-
mera instancia emplea la técnica de la escri-
turalidad o el de la oralidad.
En el caso de los procesos con la técnica de
la escrituralidad, el juez de primera instancia,
después de terminar la práctica de las prue-
bas admitidas, excepcionalmente, antes de
la sentencia, puede percibir que las pruebas
actuadas son insuficientes para resolver el
conflicto de intereses, por lo que cumpliendo
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
todos los requisitos legales puede ordenar la
prueba de oficio. Este es el escenario común,
pero puede ser que el juez se encuentre anali-
zando el expediente para emitir la correspon-
diente sentencia y a partir de ello advierta la
insuficiencia probatoria, en este caso tam-
bién puede expedir un auto disponiendo la
prueba de oficio, siempre, evidentemente,
que concurran los requisitos para ello.
En cuanto a la técnica de la oralidad, aquí
en primera instancia se señala que la opor-
tunidad de disponer la actuación de prue-
bas de oficio será en la audiencia prelimi-
nar y excepcionalmente en la audiencia de
pruebas.
Lo antedicho resulta congruente si tenemos
presente que, en la audiencia preliminar,
luego de que se fijan los puntos controverti-
dos, el juez pasará al saneamiento probatorio
y de la admisión de los medios probatorios
de ambas partes podrá advertir la insuficien-
cia probatoria para resolver el conflicto. Así,
luego de comprobarse el cumplimiento de
los respectivos requisitos, el juez dispondrá
la prueba de oficio, de tal manera que en la
audiencia de pruebas se actúen y luego se
valoren y se expida la sentencia.
Pese a lo anterior, puede ser que recién en
la audiencia de pruebas el juez advierta la
insuficiencia probatoria y disponga en ese
momento la prueba de oficio; empero, si se
trata de un medio probatorio que necesite de
una audiencia especial, tendrá que reservarse
la expedición de la sentencia, pues no olvi-
demos que con la oralidad se pretende que
dicho acto procesal se expida en la misma
audiencia de pruebas.
Respecto a la oportunidad de la prueba de ofi-
cio en segunda instancia, en la que se aplica
la técnica de la oralidad, tenemos que no se
ha señalado nada en la comentada regla; por
lo tanto, debe entender que en este caso se
aplica el precedente vinculante contenida en
la octava regla.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
En el caso de los procesos con la téc-
nica de la escrituralidad, el juez de
primera instancia, después de termi-
nar la práctica de las pruebas admi-
tidas, excepcionalmente, antes de
la sentencia, puede percibir que las
pruebas actuadas son insuficientes
para resolver el conflicto de intere-
ses, por lo que cumpliendo todos los
requisitos legales puede ordenar la
prueba de oficio. Este es el escenario
común, pero puede ser que el juez se
encuentre analizando el expediente
para emitir la correspondiente sen-
tencia y a partir de ello advierta la
insuficiencia probatoria, en este caso
también puede expedir un auto dis-
poniendo la prueba de oficio, siem-
pre, evidentemente, que concurran
los requisitos para ello.
En cuanto a la octava regla, en esta se esta-
bleció que: 
La Sala Superior en la resolución que
programa la vista de la causa indi-
cará la posibilidad de prueba de ofi-
cio, sometiéndola al contradictorio
en la audiencia de vista de la causa y
tomando la decisión en ese acto. Si el
medio de prueba es de actuación dife-
rida, esta estará a cargo del Juez Supe-
rior de menor antigüedad (X Pleno
Casatorio Civil, 2018).
Esta regla quiere decir que, recibido el expe-
diente vía apelación, el juez revisor debe ana-
lizar el proceso antes de la vista de la causa
y advertir que se hace necesario la actua-
ción de un medio probatorio de oficio; claro
está, ello estará supeditado a la pretensión
145

impugnatoria y a los puntos controvertidos
de la apelación, que tendrán que fijarse o
determinarse previamente.
Lo que no ha considerado esta regla es que
no solo las Salas Superiores Civiles pue-
den ser órganos de segunda instancia, ya
que también pueden ser los juzgados de paz
letrado y los civiles, en cuyo caso se debe
seguir la misma regla, esto es, de que estos
órganos jurisdiccionales pueden indicar la
necesidad de prueba de oficio en la resolu-
ción que señala la vista de la causa.
4. Respecto a la sexta regla
En la sexta regla se ha establecido:
Cuando el medio de prueba es extem-
poráneo o no fue admitido por rebel-
día, el juez de primera o segunda ins-
tancia, deberá analizar su pertinencia
y relevancia, y evaluar su admisión
oficiosa; el mismo tratamiento debe
darse al medio de prueba declarado
formalmente improcedente y no haya
mediado apelación (X Pleno Casatorio
Civil, 2018).
Este precedente vinculante lo podemos
entender como la utilización de medios pro-
batorios que han sido aportados por las par-
tes, y que, por ende, obran en el expediente,
pero que no han sido admitidos por cualquier
circunstancia.
Las circunstancias en las que ello se puede
dar son muy variadas. Así, por ejemplo, se
puede dar el caso de que el medio de prueba
extemporáneo ofrecido por una parte se
rechazó o que la parte que lo ofreció está en
la condición de rebelde o que por cualquier
motivo se declaró improcedente el ofreci-
miento del medio probatorio y la parte que
los ofreció no apeló. Nótese que el prece-
dente solo señala estos tres casos, los cuales
serán numeros clausus.
146 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Asimismo, en este escenario el juez, tanto de
primera como de segunda instancia, deberá,
claro está en la oportunidad correspondiente,
evaluar la pertinencia y la relevancia (entién-
dase también conducencia y utilidad) del
medio probatorio y posteriormente admitirlo
de oficio; todo ello con la finalidad de poder
resolver el conflicto de intereses lo más acer-
tadamente posible, con aproximación a la
verdad.
Consideramos que esta regla resulta razo-
nable, pues muchas veces los medios pro-
batorios están en el expediente y el juez los
tiene a la vista, pero se encuentra impedido
de valorarlos porque no se han admitido con-
forme a ley por encontrarse en las circuns-
tancias que se indican. Y si en algunas oca-
siones el juez valora dichas pruebas para
resolver la litis, la parte perdedora pide la
nulidad de la sentencia o de la resolución,
según sea el caso, precisamente porque los
medios probatorios valorados no estaban for-
malmente admitidos.
Esta regla guarda correspondencia con la
finalidad del proceso, la cual es resolver el
conflicto de intereses y buscar la justicia.
5. Respecto a la sétima regla
En la séptima regla se señaló que:
El juez podrá evaluar la necesidad de
incorporar de oficio las copias certifi-
cadas, físicas o virtuales de los proce-
sos judiciales o procedimientos admi-
nistrativos conexos vinculados con la
controversia y con incidencia directa
en el resultado del proceso (X Pleno
Casatorio Civil, 2018).
Aquí se establece un precedente interesante,
pues señala que, como facultad oficiosa del
juez, este puede disponer la incorporación al
proceso de copias certificadas, físicas o vir-
tuales de los procesos judiciales o procedi-
mientos administrativos conexos vinculados
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
con la controversia a resolver con incidencia
directa en el resultado del proceso.
En la práctica cuando un juez está por resol-
ver un proceso, advierte que existen proce-
sos judiciales o procedimientos administra-
tivos que tienen relación con la controversia
que está conociendo, pero que ninguna de las
partes los ha ofrecido como medios probato-
rios. Así, por ejemplo, se está tramitando un
proceso de reivindicación, y el juez advierte
que existe otro proceso sobre prescripción
adquisitiva y que este último tendrá inciden-
cia en el resultado del primero. Otro ejem-
plo se presenta en el supuesto en el que se
está ante un proceso de división y partición y
el juez advierte que existe otro proceso entre
las mismas partes, pero en otro órgano juris-
diccional. En este sentido, la regla analizada
también puede servir para evitar sentencias
contradictorias.
Finalmente, es relevante señalar que la regla
analizada encuentra su antecede en lo ya
señalado hace varios años por el Tribunal
Constitucional en la STC Nº 02139-2013-
PHD/TC, en su f. j. 5 (Caso Justo Zapata
Sosa, 2014), en el sentido de que el juez
puede incorporar de oficio documentos o
resoluciones expedidas por los organismos
públicos y que se encuentran publicados en
sus respectivas páginas web.
6. Respecto a la octava regla
Como octava regla se señaló que:
La Sala Superior en la resolución que
programa la vista de la causa indi-
cará la posibilidad de prueba de ofi-
cio, sometiéndola al contradictorio
en la audiencia de vista de la causa y
tomando la decisión en ese acto. Si el
medio de prueba es de actuación dife-
rida, esta estará a cargo del juez supe-
rior de menor antigüedad (X Pleno
Casatorio Civil, 2018).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
En la práctica cuando un juez está
por resolver un proceso, advierte que
existen procesos judiciales o procedi-
mientos administrativos que tienen
relación con la controversia que está
conociendo, pero que ninguna de las
partes los ha ofrecido como medios
probatorios. Así, por ejemplo, se está
tramitando un proceso de reivindica-
ción, y el juez advierte que existe otro
proceso sobre prescripción adquisi-
tiva y que este último tendrá inciden-
cia en el resultado del primero.
Esta regla está relacionada con la oportuni-
dad en la que el órgano de segunda instancia
tiene la posibilidad de indicar la posibilidad
de prueba de oficio regulando el contradicto-
rio previo o diferido. Pero como ya dijimos,
la Sala Civil superior no es el único órgano
jurisdiccional que conoce en segunda instan-
cia como juez de revisiones.
7. Respecto a la novena regla
En la novena regla se señaló: 
Cuando proceda la apelación con-
tra la resolución que ordena prueba
de oficio se concederá sin efecto sus-
pensivo y con la calidad diferida. En
segunda instancia, el cuestionamiento
a la prueba de oficio podrá ser alegada
como argumento en el recurso de casa-
ción, cuando sea viable postular este
recurso (X Pleno Casatorio Civil, 2018).
En principio, el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil prescribe que la resolución que
dispone la prueba de oficio es inimpugnable,
147

pero pone como condición para ello que
cumpla con los requisitos, esto es, que el juez
haya observado los limites señalados en el
mismo artículo y, ahora, en la tercera regla
de la sentencia que se ha expedido a propó-
sito de este pleno casatorio.
Por otro lado, se ha señalado que si la prueba
se dispuso en primera instancia y se apela,
se concederá sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferida, esto quiere decir que
no se le da tramite inmediato a la apelación
sino que se postergará (se difiere) hasta que
se expida la sentencia, y si esta es apelada
se remitirá conjuntamente con ella. De este
modo, el superior, antes de resolver la ape-
lación de la sentencia, resolverá la apelación
diferida relacionada con la prueba de oficio.
Ahora bien, si es la Sala Civil Superior la
que dispone la prueba de oficio y la parte no
está conforme con ello, puede ser argumento
del recurso de casación que dicha prueba
no es procedente, claro está, si es que este
recurso es procedente o como dice la regla
este resulta viable, caso contrario sería neta-
mente inimpugnable.
Ahora, qué sucede si el que dispuso la prueba
de oficio en segunda instancia es el juez de
paz letrado o el juez civil, en este caso, por
ser la decisión que ellos expedirán la que
finalizada la última instancia, ya no cabría
recurso alguno, por lo que aplicando esta
regla, el auto que dispone la prueba de ofi-
cio por dichos órganos jurisdiccionales
cuando actúan como órgano revisor sería
inimpugnable.
8. Respecto a la décima regla
Como décima regla se señala;
En los procesos relacionados con dere-
chos reales, el juez puede utilizar espe-
cialmente como prueba de oficio:
148 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
i) inspección judicial en el bien mate-
ria de debate; ii) prueba pericial para
identificar correctamente el inmueble,
su ubicación, sus dimensiones, nume-
ración, colindancias, superposiciones,
entre otros; iii) documentos consis-
tentes en a) partida registral y/o título
archivado del bien emitido por Regis-
tros Públicos o registro análogo; b) cer-
tificado catastral expedido por Sunarp
donde precise que el predio no está
inscrito independientemente ni que
pertenece a uno de mayor extensión;
c) copia literal íntegra de la partida
registral en caso de haber superposi-
ción registral; d) cualquier otra infor-
mación registral, notarial o a cargo de
algún funcionario público, que resulte
relevante para el caso (X Pleno Casato-
rio Civil, 2018).
Esta regla, al igual que las dos subsiguien-
tes, ha señalado de forma específica la utili-
zación de la prueba de oficio en tres clases de
procesos, según su naturaleza.
Así, respecto a los procesos de naturaleza
real, esto es, pretensiones que tienen que
ver con bienes, tales como reivindicación,
desalojo, mejor derecho de propiedad, inter-
dictos, tercería de propiedad, entre otros, se
ha señalado específicamente qué medios pro-
batorios puede utilizar el juez. No obstante,
nótese que, si bien enumera los medios pro-
batorios, ello quedará dentro de la facultad
del juez y no como una obligación.
Por otro lado, concordando esta regla con la
primera, se ha sostenido en la doctrina que
se estaría haciendo overrulling de la segunda
regla contenida en el VII Pleno Casatorio
Civil (2015), en la cual se señaló:
El juez de Primera Instancia, de oficio,
una vez que sea admitida la demanda,
“deberá” velar por la legalidad de
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
la certificación de la fecha cierta del
documento que presente el tercerista.
Para tal fin, “podrá” oficiar al nota-
rio, juez y/o funcionario que haya emi-
tido tal certificación, a efectos de que
informe sobre la autenticidad o false-
dad de la misma (…).
Al respecto, debemos revisar la parte consi-
derativa (la ratio decidendi) de la sentencia
del VII Pleno Casatorio, específicamente el
ítem VI.5. “La aplicación de las facultades
generales del juez para enfrentar las tercerías
sustentadas en actos fraudulentos”, en donde
se expresó:
Aunque el Código Civil privilegie la
propiedad no inscrita del tercerista, al
no ser aplicable el principio de priori-
dad registral, no puede negarse que existe
un alto riesgo de que se emplee la terce-
ría de propiedad para concretar objetivos
fraudulentos, en perjuicio de los acree-
dores. Tomando en cuenta que basta que
el tercerista acredite su derecho de pro-
piedad con un documento privado de
fecha cierta, no es difícil que tal docu-
mento pueda ser producto de una falsi-
ficación o actuar fraudulento. Para tra-
tar de evitar la situación descrita en el
párrafo anterior, cabe invocar lo dis-
puesto en el inciso 2 del artículo 51 del
Código Procesal Civil, a efectos de que
el juez realice los actos necesarios al
“esclarecimiento de los hechos con-
trovertidos”, en caso que los medios
probatorios no le causen convicción.
Por consiguiente, tomando en cuenta el
riesgo de fraude descrito y ante la falta
de convencimiento y certeza de la veraci-
dad de los documentos presentados, será
necesario que el juez efectúe actos pro-
cesales conducentes a la verificación
de la regularidad de la certificación
de la fecha cierta del documento que
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
Si se toma en cuenta la primera parte
del precedente 2 del VII Pleno Casa-
torio en donde se señala que el juez
de Primera Instancia, de oficio, una
vez que sea admitida la demanda,
“deberá” velar por la legalidad de la
certificación de la fecha cierta del
documento que presente el terce-
rista, tenemos que se ha establecido
como obligación, y no como facul-
tad, y en este X Pleno sí se ha seña-
lado como facultad, por lo que no
habría cambio en el criterio.
presente el tercerista en su demanda.
Fundamentalmente, el juez deberá
comunicarse con el funcionario o nota-
rio público que haya emitido la certifi-
cación, a efectos de establecer la auten-
ticidad de la misma, si fuera el caso. Si
el juez, a pesar de su actuar de oficio
o con la colaboración de las partes, no
obtiene la confirmación de la certifica-
ción del documento, no deberá estimar
la demanda, puesto que sería claro que
la certificación adolece de irregulari-
dades que, por razones obvias, no pue-
den servir de sustento a una demanda
de tercería de propiedad. La demanda,
en consecuencia, tendría que ser decla-
rada infundada (VII Pleno Casatorio
Civil, 2015).
Teniendo en cuenta lo anteriormente des-
crito, consideramos que no existe modifica-
ción alguna del VII Pleno Casatorio, pues
la regla establecida como precedente vincu-
lante y la parte considerativa de la misma
hacen referencia a la facultad del juez,
149

cuando señala que podrá, por lo que en nin-
gún momento establece un deber.
Sin embargo, si se toma en cuenta la primera
parte del precedente 2 del VII Pleno Casa-
torio en donde se señala que el juez de Pri-
mera Instancia, de oficio, una vez que sea
admitida la demanda, “deberá” velar por
la legalidad de la certificación de la fecha
cierta del documento que presente el ter-
cerista, tenemos que se ha establecido como
obligación, y no como facultad, y en este
X Pleno sí se ha señalado como facultad,
por lo que no habría cambio en el criterio,
pues el VII Pleno se refiere específicamente
a un proceso de tercería de propiedad, en
donde se dispuso que debería prevalecer la
propiedad no inscrita frente al embargo ins-
crito, por lo que se puso énfasis en la facul-
tad del Juez a efecto de evitar actos frau-
dulentos. En cambio, el X Pleno Casatorio
establece, sobre este punto, una regla gene-
ral para todos los procesos de naturaleza real.
Por lo que, en virtud del principio de especia-
lidad, debe prevalecer la regla del VII Pleno
Casatorio Civil.
Ahora bien, si se leen detenidamente ambos
Plenos Casatorios, tenemos que en el VII se
refiere a la facultad del juez contenida en el
artículo 51, inciso 2 del citado Código Adje-
tivo, actos necesarios para esclarecimiento de
los hechos, en cambio, el X Pleno se refiere
a la prueba de oficio tipificada en el artículo
194 del mencionado cuerpo normativo.
9. Respecto a la undécima regla
En la regla undécima se señaló que: 
En los procesos en los que se trami-
tan pretensiones de naturaleza perso-
nal, en caso de insuficiencia probatoria
el juez podrá utilizar como prueba de
oficio aquellas que le permitan deter-
minar la verdad de los hechos materia
150 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de controversia, la misma regla aplica
para supuestos en los que se aprecie
una nulidad manifiesta del negocio
jurídico, conforme al artículo 220 del
Código Civil (X Pleno Casatorio Civil,
2018).
Esta regla establece que, tratándose de pre-
tensiones de naturaleza personal, tales como
nulidad de acto jurídico, divorcio, asuntos de
familia, entre otros, en caso de que el juez
verifique la insuficiencia probatoria, podrá
utilizar como prueba de oficio todos aque-
llos que le permitan determinar la verdad de
los hechos materia de controversia. La regla
analizada no señala cuales, por lo que deja en
libertad al juez para determinarlos.
Ahora bien, lo mismo sucede cuando el juez
advierta una nulidad manifiesta, pero en los
casos en los que no se pueda probar por insu-
ficiencia probatoria, aquí se podrá disponer
prueba de oficio para corroborar dicha nuli-
dad y así poder declararla, ello siguiendo
las reglas vinculantes señaladas en el IX
Noveno Pleno Casatorio Civil, en las cua-
les se señaló:
2.  En un proceso de otorgamiento de
escritura pública el juez puede decla-
rar de oficio, la nulidad manifiesta del
negocio jurídico que se pretende forma-
lizar, pero siempre que, previamente,
haya promovido el contradictorio entre
las partes en la forma señalada en el fun-
damento 60. Si el juez considera que el
negocio jurídico que se pretende formali-
zar es manifiestamente nulo, lo declarará
así en la parte resolutiva de la sentencia y
declarará, además, infundada la demanda
de otorgamiento de escritura pública. Si
el juez considera que el negocio jurídico
que se pretende formalizar no es mani-
fiestamente nulo, expresará las razones
de ello en la parte considerativa de la
 ESPECIAL | X PLENO CASATORIO CIVIL: LAS REGLAS VINCULANTES SOBRE PRUEBA DE OFICIO
sentencia y en la parte resolutiva única-
mente se pronunciará sobre la pretensión
de otorgamiento de escritura pública.
3. La declaración de oficio de la nulidad
manifiesta de un negocio jurídico puede
producirse en cualquier proceso civil
de cognición, siempre que la nulidad
manifiesta del referido negocio jurídico
guarde relación directa con la solución
de la controversia y que, previamente, se
haya promovido el contradictorio entre
las partes.
4. La nulidad manifiesta es aquella que
resulta evidente, patente, inmediatamente
perceptible, en suma, aquella que resulta
fácil de detectar sea que se desprenda del
acto mismo o del examen de algún otro
elemento de prueba incorporado al pro-
ceso. La nulidad manifiesta no se cir-
cunscribe a algunas o a alguna específica
causal de nulidad, sino que se extiende a
todas las causales que prevé el artículo
219 del Código Civil (IX Pleno Casato-
rio Civil, 2016).
10. Respecto a la duodécima regla
En la regla duodécima, se señaló:  protección a favor de una mujer), discapaci-
En los procesos que se discutan dere-
chos de personas en condición de vul-
nerabilidad por razones de edad,
género, discapacidad, pertenen-
cia a comunidades indígenas o mino-
rías, victimas, migrantes, personas en
extrema pobreza, privados de la liber-
tad u otros, el juez podrá disponer la
actuación de pruebas de oficio cuando
advierta en el proceso limitaciones u
obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico
nacional, los tratados internacionales
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 125-153
Comentario relevante del autor
A partir de la entrada en vigencia
del X Pleno Casatorio Civil, se debe
entender que el ordenar prueba de
oficio, por parte del juez, es una
facultad de este y no una obliga-
ción; por lo tanto, los órganos juris-
diccionales así deben entenderlo y
aplicarlo, pues constituye una regla
vinculante. Sin embargo, en la doc-
trina pueden seguir existiendo crite-
rios diversos muy respetables.
y el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos les reconoce (X Pleno
Casatorio Civil, 2018).
En esta regla se ha señalado una clasifica-
ción de procesos, a los que se les denomina
procesos en los que se discuten derechos de
personas en condición de vulnerabilidad por
razones de edad (por ejemplo, pensiones),
genero (por ejemplo, proceso de medidas de
dad (por ejemplo, procesos de nombramiento
de apoyo y salvaguardias), pertenecientes a
comunidades indígenas o minorías, víctimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, pri-
vados de la libertad u otros.
En todos estos procesos, el juez podrá dispo-
ner la actuación de pruebas de oficio cuando
advierta en ellos limitaciones u obstáculos
para el ejercicio pleno de los derechos, que
tanto el ordenamiento interno, así como el
derecho externo, constituido por los tratados
internacionales y el Sistema Interamericano
de Derecho Humanos, les reconoce.
151

Conclusiones
- Se deben utilizar en forma apropiada y
no confundir las instituciones de ejecuto-
ria, casación, pleno jurisdiccional, pleno
casatorio, doctrina jurisprudencial y pre-
cedente judicial.
- Independientemente que el proceso civil
se privilegie la utilización de la técnica
de la escrituralidad o de la oralidad, la
prueba será siempre el eje del proceso.
- La teoría de la prueba, la cual comprende
como sus puntos más importantes la fina-
lidad de la prueba, el objeto de prueba, el
medio probatorio, la carga de la prueba y
la valoración de la prueba, debe ser muy
bien internalizada por los operadores
del derecho, a efecto de resolver lo más
acertadamente posible los conflictos de
intereses.
- El iter de los medios probatorios son el
ofrecimiento, y si es posible la presenta-
ción, se tienen por ofrecidos, la admisión,
la actuación y finalmente la valoración.
- Es mayoritariamente aceptado que la
prueba de oficio, en su versión moderada
no rígida y cumpliendo los límites que
señala la ley y el X Pleno Casatorio Civil,
no contraviene el principio de imparcia-
lidad, pues lo que se privilegia es que el
juez pueda acercarse a la verdad de los
hechos y resolver lo más acertadamente
posible. Tampoco trasgrede el principio
de igualdad de las partes, pues el juez no
pone en situación ventajosa a una de ellas
en perjuicio de la otra; por el contrario, la
actividad la hace con el fin de establecer
la verdad de los hechos, o por lo menos
una aproximación a ella.
- Los diez Plenos Casatorios Civiles que
se han expedido en el Perú hasta la fecha,
152 pp. 125-153 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
con sus cuestionamientos pertinen-
tes, están sirviendo de guía para resol-
ver los conflictos de intereses sobre las
materias en las cuales se han fijado reglas
vinculantes.
- A partir de la entrada en vigencia del X
Pleno Casatorio Civil, se debe enten-
der que el ordenar prueba de oficio, por
parte del juez, es una facultad de este y
no una obligación; por lo tanto, los órga-
nos jurisdiccionales así deben entenderlo
y aplicarlo, pues constituye una regla
vinculante. Sin embargo, en la doctrina
pueden seguir existiendo criterios diver-
sos muy respetables.
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República 16 de julio de 2018).
153
DERECHO ACTUAL
Y ORALIDAD CIVIL
Litigación oral y gestión de despacho
Documentos clave del litigio civil
 LITIGACIÓN ORAL
Y GESTIÓN DE DESPACHO

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL

Patricio Gustavo Groppo* y Sofía Paz Pérez Pegué**

RESUMEN

Los autores analizan el desarrollo paulatino de la oralidad en el proceso civil argentino,

a través de conceptos e ideas que son perfectamente aplicables al fenómeno que actual-
mente ocurre en nuestro país, en donde cada vez más cortes superiores implementan un
módulo corporativo de litigación oral. En ese sentido, se explica cómo la oralidad, en
estos tiempos, se ha convertido en una valiosa herramienta en el proceso civil, en razón
de lo beneficioso que representa tanto para las partes procesales como para el juez cen-
trar su actuación bajo el principio de inmediación.

la palabra hablada y, posteriormente, con

PALABRAS CLAVE: Oralidad / Sistema escriturario /
Inmediación / Preclusión / Audiencia preliminar / Pro-
ceso por audiencias
Recibido : 26/10/2020
Aprobado : 02/11/2020
I. Prefacio
El tema de la escritura y la oralidad en el
marco de los procesos civiles viene de larga
data. En consonancia con la evolución de
los seres humanos, quienes desarrollaron
dos maneras de comunicarse –primero con
la expresión escrita–, los procesos judicia-
les han adoptado los mismos medios para la
comunicación entre los sujetos intervinientes.
El presente trabajo intentará demostrar las
virtudes que exhibe adoptar un proceso civil
que acoja como eje la forma oral por sobre
su par escritural como medio de expresión
y comunicación entre los diferentes suje-
tos que intervienen en el proceso (Montero
Aroca, 2019, p. 395), entendiendo que, como
expresa Cappelletti (2019), el proceso oral
asume un doble significado: “de proceso más
rápido, concentrado y eficiente, y de proceso

* Secretario adscripto a los Juzgados en lo Civil y Comercial N° 12 y Nº 13 de Mar del Plata, Argentina. Ayu-
dante graduado en la cátedra de Derecho Procesal Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Mar del Plata
(UNMDP). Secretario del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Mar del Plata.
** Abogada por la Universidad Nacional de Mar del Plata (UNMDP). Auxiliar tercero de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Argentina.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171 157

más fiel a una metodología concreta y empí-
rico-inductiva en la búsqueda de los hechos y
en la valoración de las pruebas” (p. 96).
Dicho con otras palabras, conforme Rojas
(2019), la oralidad busca poner al juez al
frente del conflicto, sacándolo del ostracismo
que lo escondía detrás de su escritorio, para
conocer un proceso recién con el dictado de
la sentencia, sin haber tomado “contacto”
con las partes, ni conocer la situación que
subyace tras la apariencia externa y visible
de un pleito que no puede reflejarse en un
expediente escrito. Empero, no debemos per-
der de vista de que la oralidad y la escritura
son métodos que deben coexistir en el pro-
ceso civil.
En efecto, este tipo de casos están compues-
tos: a) por una primera parte, que requiere
mayor reflexión y, por ende, resulta propicia
la escritura (demanda y contestación); y, b)
por una segunda parte: prueba y alegatos en
las que debe primar la oralidad por las indu-
dables ventajas que ofrece la inmediación
(Garsco, 2019), toda vez que exige el con-
tacto directo y personal del juez o tribunal
con las partes y con todo el material del pro-
ceso, excluyendo cualquier medio indirecto
de conocimiento judicial (v. gr. escritos,
informes de entidades, etc.) (Palacio, 1998).
Esta posición “intermedia” entre la ora-
lidad exclusiva y el desarrollo del proceso
mediante escritos, se lleva a cabo por los que
se conoce como “proceso por audiencias”,
sobre el que dedicaremos la mayor parte de
este trabajo. Previo al análisis de lo sucinta-
mente expuesto en los párrafos anteriores,
efectuaremos un breve repaso de los ante-
cedentes históricos que son útiles a los fines
enunciados.
II. Antecedentes históricos
Como bien refiere Oteiza (2009), durante
muchos años predominó en la justicia civil
158 pp. 157-171 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
una sólida tradición escrituraria, en la cual
las partes transitaban la totalidad del proceso
sin “conocerle la cara” al juez, quien tomaba
contacto acabado con el expediente recién al
momento de sentenciar. Pero esto no siem-
pre fue así.
En efecto, en la Roma de los siglos II a.C.
hasta el III d.C. el proceso era predominan-
temente oral, dejando a un lado la palabra
escrita. Fue recién en la época imperial, en
la etapa correspondiente al procedimiento
extraordinario (siglo III d.C. hasta el Código
de Justiniano del año 527 d.C.) donde sobre-
viene el apogeo de la escritura (Meroi, 2009,
p. 4).
El sistema escriturario era de tipo formal y
lento en pos de la búsqueda de seguridad
jurídica que, se entendía, otorgaba el que
todo lo actuado durante el proceso judicial
quedara documentado “en papel” con su
correlato en el brocardo quod non est in actis
non est in mundo lo que no está en las actas,
no está en el mundo.
En Latinoamérica, según Alsina (1955) este
sistema procesal “eminentemente escrito”
fue adoptado tomando como génesis la anti-
gua Ley de Enjuiciamiento Civil española
de mediados del siglo XIX que, a su vez,
resultaba una derivación del proceso romano
canónico y común recogido en Las Partidas
que rigieron en España durante varios siglos
(pp. 27-43).
Como señaláramos ut supra, esta forma de
organizar el proceso judicial generó múlti-
ples vicios para la correcta finalización del
proceso judicial. Veamos.
Existía una falta completa de inmediación
entre el juez y quienes intervenían en el pro-
ceso. En efecto, no solo las partes se halla-
ban impedidas de tomar contacto directo con
quien resolvería sus disputas, sino que ni tes-
tigos ni peritos harían lo propio.
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO
El magistrado dictaba sentencias definitivas
con base en la transcripción en el acta reali-
zada por un empleado judicial, con todas las
omisiones y defectos propios de quien debe
reproducir en papel lo que percibe a través de
sus oídos a una velocidad mayor a la que un
ser humano puede escribir.
Tampoco se podía percibir el lenguaje gestual
ni los tonos empleados por quienes deponían
en el proceso. Este tipo de prácticas perdu-
raron en el tiempo, cobijadas por las nuevas
generaciones bajo la triste y repetida frase
que menciona Salgado (2019) “porque siem-
pre se hizo así” (p. 39).
Fue recién en el siglo XIX que empezaron a
aflorar ideas en torno a oralizar los procesos
civiles, recogidas por el Code de procédure
civile francés de 1806 en el que se dismi-
nuyeron la cantidad de escritos introducto-
rios de las partes, se reguló la preclusión, se
suprimió la litis contestatio y se admitieron
los procedimientos plenarios rápidos (Meroi,
2009, p. 5).
Posteriormente, la oralidad fue receptada en
el Código de Procedimiento Civil de Hano-
ver en el año 1850 –elaborado por Gerhard
Adolf Wilhelm Leonhardt– que sería precur-
sor de la Zivilprozessordnung sancionada en
Alemania el 30 de enero de 1877.
Como lo señala Alsina (1963) la Ordenanza
Procesal Civil alemana estipulaba un proce-
dimiento oral desarrollado en una audiencia
en la que se resolvían tanto los temas previos
e incidentales como los asuntos de fondo (p.
139), provocando el agotamiento físico y
mental de los sujetos intervinientes.
Otro inconveniente que presentaban las obras
mencionadas anteriormente, era que adopta-
ban una concepción rígida y dogmática de
la oralidad toda vez que entendían que todo
lo que no era comunicado oralmente al juez
en la audiencia por las partes o sus defenso-
res, debía ser reputado como “inexistente”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171
Comentario relevante
de los autores
El tema de la escritura y la orali-
dad en el marco de los procesos civi-
les viene de larga data. En conso-
nancia con la evolución de los seres
humanos, quienes desarrollaron dos
maneras de comunicarse –primero
con la palabra hablada y, posterior-
mente, con la expresión escrita–, los
procesos judiciales han adoptado los
mismos medios para la comunica-
ción entre los sujetos intervinientes.
En otras palabras, pasaban de un extremo –
lo que no está en las actas, no está en el
mundo– al otro.
Hacia finales de la centuria XIX –año 1895–,
el ministro de Justicia austríaco Franz Klein,
concibió un nuevo proceso para imple-
mentarlo al contencioso civil del imperio
Austro-húngaro.
Así, redacta la Zivilprozessordnung, piedra
fundacional de la oralidad continental con-
temporánea. Esta obra también reconoce su
inspiración en la idea de un proceso basado
en la oralidad, pero, a diferencia de lo que
venimos desarrollando, utilizaba la escri-
tura en la etapa preparatoria, siendo central
y dominante la posterior fase de la sustancia-
ción pública y oral, en la que el órgano deci-
sor entraba en relación directa con las partes
y las pruebas, y estas últimas eran valora-
das libremente por el magistrado. Además,
se limitaban las impugnaciones y se otorga-
ban al a quo poderes de dirección suficientes
para garantizar un desarrollo rápido y orde-
nado del proceso (Cappelleti, 2019, p. 67).
El modelo de proceso ideado por Klein se
componía de dos audiencias: 1) Prelimi-
nar destinada a dirimir cuestiones previas
159

que plantearan las partes y definir la mate-
ria del litigio y; 2) De juzgamiento –que se
llevaba a cabo solo si se superaba la primera
audiencia– donde se trataban las cuestiones
de fondo.
Esperanza (2019) menciona que, a comien-
zos del siglo XX, Giuseppe Chiovenda –acu-
nando las ideas descriptas– se manifestó en
favor de la oralidad en sentido similar al aus-
tríaco, esto es: fuerte predominio de la pala-
bra hablada (a excepción de los escritos pos-
tulatorios y la documentación); inmediación
entre el juzgador y aquellos, cuyas deposi-
ciones serás valoradas por aquel; identidad
de las personas físicas que constituyen el tri-
bunal durante todo el proceso judicial; con-
centración de la sustanciación de la causa
en el menor número de audiencias posibles;
inimpugnabilidad autónoma de las resolucio-
nes judiciales interlocutorias (p. 48).
1. La oralidad en Argentina
En Argentina, la propuesta por virar el pro-
ceso civil hacia la oralidad fue receptada por
Tomás Jofré en su Proyecto de Código de
Procedimientos de 1926, más recién se vio
plasmada legislativamente en el año 1953.
La ley 14.237 de 1957 introdujo interesan-
tes cambios al conceder a los magistrados
mayores facultades para la conducción de los
procesos (v. gr. Audiencia Preliminar para
fijar hechos conducentes y controvertidos,
posibilidad de aplicar sanciones frente a que-
brantamientos al deber de buena fe, entre
otros). Además, se acortaron los plazos y
traslados, se limitaron las notificaciones al
domicilio constituido, se legislaron las reglas
de la sana crítica, se estableció la obligato-
riedad de adunar la prueba documental junto
con el escrito liminar, etc.
Lamentablemente, los poderes otorgados
a los jueces fueron suprimidos con el fin
del segundo mandato presidencial de Juan
Domingo Perón en el año 1955 en el cual las
160 pp. 157-171 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
fuerzas que se alzaron con el mando sancio-
naron el decreto ley 23.398/56, derogando
casi en su totalidad la ley 14.237.
Aunque, a decir verdad, como afirma Arazi
(1996) la Audiencia Preliminar que contem-
plaba el artículo 23 de la ley 14.237 no se
veía correctamente reflejada en la práctica
judicial debido a que los jueces no asistían y
los litigantes circunscribían su actuación a la
formulación de los puntos controvertidos en
forma verbal o mediante un escrito previa-
mente confeccionado.
No corrió mejor suerte el dictado de la ley
17.454 (año 1967) que derogó el Código Pro-
cesal Civil y Comercial de 1880, ya que no
logró superar la tradición escrituraria fuerte-
mente arraigada.
En el año 1981 se sancionó la ley 22.434 que,
en su artículo 125 bis daba un paso hacia
adelante estableciendo que las audiencias
de posiciones debían ser tomadas personal-
mente por los magistrados. Empero, los jue-
ces solicitaban a la Alzada la eximición de
comparecer, frustrando la operatividad de
esa norma.
Un importante hito en la oralidad en el orde-
namiento procesal civil y comercial nacional
se produjo en el año 1995 con la ley 24.573
que introdujo la llamada “Audiencia Prelimi-
nar del artículo 360”.
La Audiencia Preliminar buscaba intentar
arribar a una conciliación total o parcial del
conflicto o, en su defecto, sanear el proceso
fijando los hechos conducentes y controver-
tidos y depurando los medios probatorios,
descartando la producción de aquellos que
fueren superfluos o meramente dilatorios.
El artículo 360 del Código Procesal Nacional
también preveía una imposición al juez: asis-
tir personalmente a la audiencia “bajo pena
de nulidad”. Sin perjuicio de ello, en la prác-
tica continuaban los incumplimientos.
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO

Finalmente, a fines del año 2001, se reforma

el artículo antes mencionado estableciendo Comentario relevante
que el juez debe presidir la Audiencia Preli- de los autores
minar con carácter indelegable y que, si no se
hallare presente, la misma no podrá ser lle- El sistema escriturario era de tipo
vada a cabo. Asimismo, impone recepcionar formal y lento en pos de la búsqueda
en ella la absolución de posiciones. de seguridad jurídica que, se enten-
día, otorgaba el que todo lo actuado
La deuda que tiene la legislación procesal durante el proceso judicial quedara
nacional argentina, en lo que respecta a la documentado “en papel” con su
oralidad, es que no se ha previsto –aun– la
correlato en el brocardo quod non
realización de una segunda audiencia poste-
est in actis non est in mundo, lo que
rior a la preliminar llamada Vista de Causa
no está en las actas, no está en el
(A.V.C.) en la que se produzcan los medios
mundo.
probatorios (v. gr. testimoniales y evacua-
ción de explicaciones por parte de peritos)
que requieran, por aplicación del princi-
pio de inmediación, la presencia del juez en Aires –denominado “Plan de generalización
de la oralidad en la etapa de prueba de los
forma personal. El anteproyecto de reforma
procesos de conocimiento en el fuero civil
del Código Procesal Civil y Comercial de
y comercial”– cuyas características y objeti-
la Nación1, en el artículo 428, sí vaticina su
vos serán analizados en acápites posteriores
incorporación.
de este trabajo.
Como contrapartida, en la Provincia de Bue-
Como corolario, cabe acotar que los satis-
nos Aires, la Suprema Corte fue avanzando
factorios resultados arrojados por la orali-
en la implementación de la oralidad sin
dad en la Provincia de Buenos Aires se han
aguardar reformas legislativas. En ese sen-
irradiado a otras jurisdicciones como: Men-
tido, a través de la Resolución 1904/2012, se
doza, Córdoba, Chubut, San Luis, Formosa,
estableció un experimento piloto para deter-
Santa Fe, Entre Ríos, Tucumán, Santiago del
minados juzgados civiles y comerciales de la
Estero, Chaco, San Juan, Tierra del Fuego, La
ciudad La Plata y otro con asiento en la loca-
Pampa, y la Justicia Civil de la Ciudad Autó-
lidad de Olavarría, disponiendo la videogra-
noma de Buenos Aires.
bación de la Audiencia de Vista de Causa y el
uso de firma digital.
III. Procesos por audiencias
Posteriormente, el Alto Tribunal Provincial
fijó algunas reglas tecnológicas (Resolución Enseña Calamandrei (1996) con meridiana
3683/2012) y, en agosto del año 2016, cele- claridad que la clasificación de un proceso
bró un convenio con el Ministerio de Justi- como oral o escrito se deriva del predomi-
cia y Derechos Humanos de la Nación –en nio de un tipo sobre el otro, mas no existe en
el marco del programa “Justicia 2020”– las legislaciones modernas un procedimiento
para impulsar el proyecto de oralidad en los que sea absolutamente oral, ni uno escrito
tribunales civiles de la Provincia de Buenos que no deje algún lugar a la oralidad (p. 277).

1 Integran la comisión redactora notables procesalistas como Roland Arazi, Jorge A. Rojas, Jorge W. Peyrano, Mabel
De los Santos, Francisco A. Hankovtis, Mario Kaminker, etc.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171 161

Comentario relevante
de los autores
La Audiencia Preliminar buscaba
intentar arribar a una conciliación
total o parcial del conflicto o, en su
defecto, sanear el proceso fijando los
hechos conducentes y controverti-
dos y depurando los medios proba-
torios, descartando la producción
de aquellos que fueren superfluos o
meramente dilatorios.
“El Proceso por Audiencias se erige como un
formato intermedio entre la oralidad exclu-
siva y el desarrollo del procedimiento con
escritos” (Gozaíni, 2019).
La primera etapa está signada por la escri-
tura. Se trata de los actos de proposición,
introducción del plafón fáctico y pretensio-
nes de la parte actora y; las negativas, defen-
sas y excepciones de la demandada, que
deben estar resueltas para avanzar hacia la
siguiente etapa probatoria. La segunda etapa
persigue concentrar en un solo acto toda la
prueba a producir. Se desarrolla a través de
una o más audiencias, siendo la fase donde
entra en juego la oralidad.
Finalmente, el proceso culmina con el dic-
tado de la sentencia definitiva, sus eventua-
les recursos y la etapa de ejecución.
Esta prieta síntesis de lo que es un proceso
por audiencias demuestra que la oralidad
solo aparece durante el período probato-
rio. Cuando no hay prueba, no es necesaria y
ni siquiera conveniente, a menos que se trate
2 Según los datos del gobierno provincial, Buenos Aires tiene una población de 17.196.396 habitantes. Véase en
Dirección Provincial de Estadística del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.
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de cuestiones simples, fáciles de considerar y
resolver de inmediato.
Como bien refiere Lascano (1957) “la ven-
taja primordial de la expresión verbal radica
precisamente en que constituye un medio
que conduce a una más exacta expresión de
la realidad de los hechos”.
“El proceso por audiencias, en definitiva,
comporta la adaptación de la forma procesal
a la garantía instituida convencionalmente
del debido proceso legal” (Hankovits, 2018).
1. Proceso por audiencias en Argentina
Por estar a la vanguardia en lo que respecta a
procesos por audiencias en Argentina, hemos
decidido avocarnos al análisis de la oralidad
en el marco de su provincia más poblada,
esto es, Buenos Aires2. Sin perjuicio de ello,
se mencionarán brevemente los cambios en
el ordenamiento procesal nacional presenta-
dos ante el Congreso de la Nación en el año
2019.
A. Aplicación en la provincia de Buenos
Aires
El denominado plan “Justicia 2020” es una
herramienta diseñada por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación
(Resolución Nº 151/16) para alcanzar los
objetivos de las Naciones Unidas, expuestos
en la agenda 2030 para el desarrollo susten-
table de las naciones.
El artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna
otorgó jerarquía constitucional a los principa-
les Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos (esto es, Declaración Universal de
Derechos Humanos; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; Convención
Americana de Derechos Humanos), incorpo-
rando, al plexo de garantías fundamentales,
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO
el principio de la efectividad de los instru-
mentos procesales destinados a preservar
aquellos derechos.
La Declaración Universal de Derechos
Humanos prescribe el derecho que tienen las
personas de “(…) ser oída públicamente por
un tribunal independiente e imparcial, para
la determinación de sus derechos y obliga-
ciones (…)”.
Ese postulado es reafirmado en el artículo
14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Por su parte, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) sigue la misma senda trazada por
los instrumentos mencionados agregando
que las personas deben ser oídas dentro de
un plazo razonable (art. 8.1.).
Del estudio de estos tratados internaciona-
les, podemos concluir que el eje sustancial
de esta garantía es un proceso llevado a cabo
como una audiencia pública y contradicto-
ria, donde intervienen las partes y el juez y
donde se produce y controla la prueba y se
dicta sentencia fundada conforme el resul-
tado del pleito (Hankovits, 2018).
Por otra parte, el artículo 706 del Código
Civil y Comercial, al establecer los princi-
pios generales de los procesos de familia ya
había señalado que, en esa materia, deben
respetarse “(…) los principios de tutela judi-
cial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limi-
tado al expediente”.
3 SCBA, Resolución 2761/16; Convenio Marco Nº 393.
4 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, Argentina, Sala 2da.,
Sentencia del 23/05/2017 en autos caratulados “A. R. L. c/ Transportes La Perlita S.A. y otros”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171
Comentario relevante
de los autores
Esta prieta síntesis de lo que es un
proceso por audiencias demuestra
que la oralidad solo aparece durante
el período probatorio. Cuando no
hay prueba, no es necesaria y ni
siquiera conveniente, a menos
que se trate de cuestiones simples,
fáciles de considerar y resolver de
inmediato.
Adoptando como norte esas premisas, en
el año 2016, la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires celebró un
acuerdo con el Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la Nación para impulsar el
proyecto de oralidad en los tribunales civiles
de la provincia de Buenos Aires denominado
“Plan de generalización de la oralidad en la
etapa de prueba de los procesos de conoci-
miento en el fuero civil y comercial3”.
El plan de Oralidad de la Justicia Civil forma
parte de la Agenda 2030 de la ONU y persi-
gue impulsar un nuevo procedimiento civil
y comercial basado en la oralidad efectiva,
celeridad y transparencia de los órganos
jurisdiccionales.
Está elaborado con base en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y es compatible con los procesos ordi-
nario, sumario y sumarísimo4, de modo que a
las tres categorías de juicio de conocimiento
163

Comentario relevante
de los autores
El proyecto de oralidad se trazó
como objetivos: 1ro.) Aumentar la
calidad de las decisiones jurisdiccio-
nales, a través de la inmediación del
juez y concentración de la prueba en
audiencias orales; 2do.) Reducir los
plazos totales del proceso de cono-
cimiento, por medio del control
efectivo de la duración del periodo
probatorio e implementando la
videograbación de audiencias; y,
3ro.) aumentar la satisfacción de los
usuarios del sistema de justicia civil.
legisladas por el ordenamiento procesal les
son plenamente aplicables sus previsiones.
El proyecto de oralidad se trazó como obje-
tivos: 1ro.) Aumentar la calidad de las deci-
siones jurisdiccionales, a través de la inme-
diación del juez y concentración de la prueba
en audiencias orales; 2do.) Reducir los pla-
zos totales del proceso de conocimiento, por
medio del control efectivo de la duración del
periodo probatorio e implementando la video-
grabación de audiencias (Chayer, 2018) y;
3ro.) Aumentar la satisfacción de los usuarios
del sistema de justicia civil. Tal y como refiere
Lezcano (2019) se lleva a cabo mediante el
esquema de Procesos por Audiencias.
La primera de esas audiencias, denominada
Preliminar, debe ser convocada de oficio
por el juez dentro de un plazo no mayor a
diez (10) días contados desde que el pro-
ceso se halla en condiciones de ser abierto
a prueba (conf. arts. 36 inc. 4to. y 487 del
Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires). Es decir que,
en caso de no necesitarse la producción de
164 pp. 157-171 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
medios probatorios, la oralidad no entra en
aplicación.
Deben asistir obligatoriamente las partes y
sus letrados y, es indispensable –bajo pena
de nulidad– la presencia del juez, que deberá
tener pleno conocimiento del conflicto susci-
tado mediante un estudio previo y pormeno-
rizado del expediente.
Val (2019) refiere que el magistrado intentará
que los justiciables arriben a un acuerdo con-
ciliatorio que extinga total o parcialmente
el conflicto. En caso infructuoso, fijará los
hechos litigiosos y proveerá los medios pro-
batorios que considere pertinentes y admisi-
bles, estableciendo un “plan de trabajo” para
su producción.
Por último, el a quo debe fijar y notificar la
fecha en que se llevará a cabo una segunda
audiencia llamada Vista de Causa, plazo que
no deberá ser superior a los 90 días (pudiendo
ser menor conforme a las circunstancias del
caso).
Con el propósito de mantener la confiden-
cialidad y favorecer el acercamiento de posi-
ciones entre las partes, el Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos de la Nación y
la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires decidieron que la Audiencia Prelimi-
nar no sea video grabada. No obstante, sí se
labra acta escrita pues el juzgador ordena
allí la producción de los medios de prueba,
tomando la precaución de no dejar constan-
cia en ella de las propuestas conciliatorias
intentadas.
Durante el periodo de tiempo existente entre
la Audiencia Preliminar y la de Vista de
Causa, las partes deberán producir la totali-
dad de los medios probatorios admitidos, con
excepción de la testimonial y confesional.
Si bien lo deseable es arribar a la Vista de
Causa con todas las pruebas que no consistan
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO
en declaraciones de las partes o testigos pro-
ducidas, en caso que así no sea, esta segunda
audiencia no se suspende.
En la segunda audiencia, el juez intentará
nuevamente arribar a un acuerdo entre las
partes (conf. art., 36, inc. 4to. del Código de
Procedimientos Provincial). Como refiere
Val (2019) la importancia de este nuevo
intento de avenencia entre los litigantes
radica en que, en este estadio del proceso, la
mayor parte de la prueba se halla producida,
por lo que las partes tienen una idea más aca-
bada de la suerte que puede correr su preten-
sión en la causa.
Fracasada nuevamente la conciliación, se
tomarán las declaraciones testimoniales y
confesionales que serán registradas por el
sistema de videograbación con firma digi-
tal validado por el Poder Judicial Provin-
cial (Resolución S.C.B.A. Nº 3683/2012).
Sumado a ello, el juez podrá ordenar la pre-
sencia de los peritos designados, a efectos de
completar las pericias evacuando los puntos
que él considere o los pedidos de explicacio-
nes formulados por las partes.
Al igual que la Audiencia Preliminar, la Vista
de Causa debe contar inexcusablemente con
la presencia y dirección del juez.
Finalmente, cabe apuntar que no se labra
acta escrita porque, como se dijera anterior-
mente, la AVC es video grabada.
Ahora bien, lo expuesto hasta aquí en modo
alguno impide que pueda llevarse a cabo más
de una audiencia entre el juzgador y los liti-
gantes cuando razones de economía procesal
así lo justifiquen.
En ese sentido, como señala Rojas (2019) el
Código del Proceso Civil del vecino país de
Brasil, en su artículo 381, prevé la posibili-
dad de acordar en una audiencia la produc-
ción de prueba anticipada a fin de que, con su
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171
Comentario relevante
de los autores
Ha pasado a dejarse de lado el tra-
dicional sistema adversarial escrito,
abriéndose paso una nueva forma
de concebir al proceso donde el
juez tomará un rol activo, impar-
cial pero no neutral, gestionando el
conflicto mediante la fijación de un
plan de trabajo basado en la inme-
diación en miras de obtener una
sentencia en tiempo oportuno. En
definitiva, se busca un proceso civil
basado primordialmente en los prin-
cipios de transparencia, celeridad e
inmediación.
resultado, se lleve a cabo la Audiencia Preli-
minar en donde podría zanjarse el conflicto
o, eventualmente, depurarse el proceso para
su continuación.
De lo reseñado se colige que ha pasado a
dejarse de lado el tradicional sistema adver-
sarial escrito, abriéndose paso una nueva
forma de concebir al proceso donde el juez
tomará un rol activo, imparcial pero no neu-
tral, gestionando el conflicto mediante la fija-
ción de un plan de trabajo basado en la inme-
diación en miras de obtener una sentencia en
tiempo oportuno.
En definitiva, se busca un proceso civil
basado primordialmente en los princi-
pios de transparencia, celeridad e inmedia-
ción que busque la autocomposición de los
conflictos.
Si a esta altura el lector se pregunta si los
resultados obtenidos a poco más de tres años
de la implementación del Plan de Oralidad
han sido satisfactorios, los datos recabados
165

por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación en catorce jurisdic-
ciones son por demás elocuentes:
a) se han resuelto más de 12.600 procesos
de conocimiento;
b) el 49 % de esos juicios culminaron
por acuerdo de partes (conciliación/
transacción);
c) el 68 % de esos procesos se resolvieron
en un período menor a los dos años a con-
tar desde su inicio y;
d) la satisfacción de los usuarios del sistema
(abogados y justiciables) asciende a un
99 %5.
B. Proyecto de reforma al Código Proce-
sal Civil y Comercial de Buenos Aires
El proyecto de Código Procesal Civil,
Comercial y de Familia para la Provincia de
Buenos Aires presentado por el Ministerio
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
ha venido a recoger en parte los lineamien-
tos sentados por el “Plan de generalización
de la oralidad en la etapa de prueba de los
procesos de conocimiento en el fuero civil y
comercial” tratado en el acápite anterior.
Entre sus notas salientes, podemos encontrar:
a) El artículo 32 que dispone que los jueces
deben asistir a todas las audiencias, con la
particularidad que, de no hacerlo, se pro-
duce la “nulidad insanable del acto” que
puede ser planteada aun cuando la parte
haya consentido el vicio. Como vemos,
la norma se aparta del principio de nuli-
dad relativa que suele regir en el ámbito
procesal con el fin de asegurar la presen-
cia de los magistrados en las audiencias.
5 Consolidado Nacional al 31.03.19 sobre la Oralidad Civil. Véase en Justicia (2020).
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b) El artículo 365 legisla la Audiencia Pre-
liminar a idénticos fines que los desarro-
llados en el punto A. –conciliación, fija-
ción del objeto litigioso y proveimiento
de medios probatorios– aclarando, como
se señaló ut supra, que la inasistencia del
juez acarreará la nulidad incurable del
acto. Idéntica previsión, en torno a la pre-
sencia del magistrado, se ha tomado al
fijar la Audiencia de Vista de Causa, en la
que deben producirse las pruebas confe-
sionales, testimoniales y, en su caso, peri-
ciales (art. 385).
c) El artículo 475 relativo al procedi-
miento aplicable para las pequeñas cau-
sas sigue la misma senda al disponer que
las audiencias “deben ser presididas en
forma indelegable por el juez”.
d) Por último, el proyecto de reforma incor-
pora una novedad respecto al plan de ora-
lidad ideado por el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación y la
Suprema Corte de Justicia de la provin-
cia de Buenos Aires al establecer que, en
las Cámaras de Apelaciones, los miem-
bros del tribunal deben asistir obligato-
riamente a las audiencias de prueba, que
serán video grabadas (art. 254).
C. Anteproyecto de Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación
Si bien en el ordenamiento procesal nacio-
nal ya se encuentra legislada la Audiencia
Preliminar (art. 360), el Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos ha ido más allá ela-
borando un proyecto que se asemeja a su par
de la provincia de Buenos Aires en cuanto a
la estructuración de un proceso de conoci-
miento por audiencias.
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO
En lo que nos interesa en estas líneas pode-
mos señalar que, en su artículo 2do., el “Pro-
yecto Nación” perfila claramente sus inten-
ciones, garantizando la inmediación del juez
con las partes y concentrando la actividad
procesal que, preferentemente, se desarro-
llará oralmente y en audiencias.
Asimismo, impone la presencia obligatoria e
indelegable de los jueces en las audiencias,
bajo pena de nulidad absoluta y no convali-
dable (art. 45, inc. d).
Finalmente, el citado artículo 45 –relativo a
los deberes de los jueces– recalca la forma
oral como modo general de desenvolver la
actividad en el proceso.
D. Optimismo en cuanto al futuro de la
oralidad en los ordenamientos pro-
cesales de la nación y la provincia de
Buenos Aires
Siguiendo el sendero trazado por el Plan de
Oralidad en los Procesos Civiles implemen-
tado desde el año 2016 en la provincia de
Buenos Aires, consideramos que los proyec-
tos de reforma al ordenamiento procesal de
nación y al de la referida jurisdicción se diri-
gen a buen puerto.
Cierto es que han sido numerosos los inten-
tos infructuosos por lograr que los jueces
asistan a las audiencias. Empero, los pro-
yectos brevemente mencionados incorporan
algunas pautas para asegurar el éxito de la
oralidad (Grillo, 2019).
Es que, en esta oportunidad, ambos instru-
mentos prevén graves sanciones para los
magistrados en caso de inasistencias (art. 32
del proyecto provincial y art. 26 del nacio-
nal), así como la nulidad absoluta del acto
(arts. 32 en Pcia. y 45, inc. D, en Nación).
Esas previsiones, sumadas al rotundo e inne-
gable éxito que ha tenido la experiencia del
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171
Comentario relevante
de los autores
El rol que cumplen los jueces en el
sistema oral: Se necesitan magistra-
dos bien instruidos y experimenta-
dos que no se dejen persuadir por
las habilidades oratorias de las par-
tes y/o sus abogados, pero, lamenta-
blemente, no suelen brindarse acti-
vidades de capacitación a tales fines.
juicio de conocimiento por audiencias en la
Provincia de Buenos Aires y en otras juris-
dicciones del territorio argentino, permiten
ser optimistas en su definitiva incorporación
al ordenamiento procesal.
IV. Ventajas y desventajas que pre-
senta la oralidad en los procesos
civiles
Como fuera expuesto estadísticamente al
final del punto III.1.a., son indiscutibles las
ventajas que ofrece la aplicación de la ora-
lidad en la etapa probatoria de los procesos
civiles. Veamos:
a) favorece las posibilidades de arribar a
una conciliación por encontrarse pre-
sente el juez quien participa activa-
mente en las negociaciones (principio de
inmediación);
b) permite controlar el “periodo probato-
rio” fijando el plazo en que se produci-
rán los medios probatorios admitidos en
el marco de la Audiencia Preliminar o
Previa;
c) concentrar actos procesales en única
audiencia –Vista de Causa, Juicio o
Vista– mediante la reunión de las pruebas
167

Comentario relevante
de los autores
Creemos que el nuevo paradigma
procesal, adoptado con la irrupción
del “Proceso por Audiencias”, tiene
más luces que sombras pues toma
lo mejor de cada modelo, poniendo
en el centro de la escena a quienes
acuden a la justicia a resolver sus
conflictos –partes–, y dejando de
lado la burocrática tradición escri-
turaria que regía los expedientes por
un proceso en el cual se cuenta con
la presencia efectiva del juez en las
audiencias públicas.
confesional y testimonial en una sola
instancia;
d) elimina el soporte papel mediante la
videograbación de las audiencias, impor-
tando beneficios no solo económicos
(costo del papel y la tinta) sino humanos
(el empleado dedicado a transcribir las
declaraciones puede ser afectado a otras
tareas. Además, se evitan los errores que
suelen producirse en la transcripción) y
de tiempos (Fons, 2008);
e) la videograbación de las declaraciones
confesionales y, principalmente, de las
testimoniales, aparecen como un intere-
sante elemento adicional para los tribu-
nales de alzada, a efectos de comprender
no solo la valoración probatoria realizada
por el juez de la instancia inferior sino
todo su actuar en esa etapa del proceso;
f) brinda uniformidad y coherencia a las
prácticas de gestión ya que, al utili-
zar todos los Juzgados el mismo proto-
colo probatorio, se les da seguridad a los
usuarios en cuanto a que, más allá de la
168 pp. 157-171 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
dependencia en la cual vaya a tramitar su
proceso, el trámite será sustancialmente
similar;
g) revaloriza la vapuleada prueba confesio-
nal ya que el juez, de presencia indelega-
ble en las audiencias, puede interrogar a
las partes y;
h) le otorga al juzgador la posibilidad de
volver a ver las declaraciones vertidas en
la Audiencia de Vista de Causa, Juicio o
Vista, sin tener que acudir a su memoria.
En suma, la dinámica del debate verbal y el
diálogo ordenado acompañado por la inme-
diación, son ventajas del proceso oral con
relación al escrito, toda vez que permiten
acceder mejor a la “verdad” o a la “recons-
trucción del objeto litigioso” (Eisner, 1984,
p. 66).
Como contrapartida, existen algunas des-
ventajas o, mejor dicho, dificultades en la
aplicación de este tipo de sistemas orales:
a) Es más oneroso que el proceso escrito.
Son elevados los costos que irroga la
adquisición de equipos de videograba-
ción y medios de almacenamiento y el
adecuado acondicionamiento de las salas
de audiencias;
b) El rol que cumplen los jueces en el sis-
tema oral. Se necesitan magistrados bien
instruidos y experimentados que no se
dejen persuadir por las habilidades ora-
torias de las partes y/o sus abogados y;
lamentablemente, no suelen brindarse
actividades de capacitación a tales fines;
c) Necesidad de contar con la presencia
indelegable de los jueces en las audien-
cias, cuestión que ha frustrado la aplica-
ción efectiva de la oralidad a lo largo de
la historia (v. gr. cuando se implementó la
comparecencia del juez en los juicios de
menor cuantía españoles mediante la ley
34/1984. Allí, los juzgadores evadían la
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | LITIGACIÓN ORAL Y GESTIÓN DE DESPACHO
asistencia con la presentación de alega-
ciones en forma de notas);
d) El juicio oral somete a los jueces a un
desgaste físico y emocional, debiendo
estos resistir la fatiga que produce el
escuchar extensas o numerosas audien-
cias (Peyrano, 1978);
e) La celeridad en dictar sentencia propia de
los procesos tramitados oralmente, puede
llevar a la superficialidad y precipitación
(Nieva, 2010, p. 203 y ss.) y;
f) la sobrecarga en la agenda del Juzgado: al
tener que estar presente el juez indefecti-
blemente en todas las audiencias, se corre
el riesgo que las mismas deban ser fijadas
en fechas lejanas.
Conclusiones
Estamos en el siglo de las grandes refor-
mas judiciales, donde el Estado se replan-
tea viejas prácticas profundamente arraiga-
das que distancian a la ciudadanía del Poder
Judicial.
El debate procesal Oralidad vs. Escritura
lleva siglos y, posiblemente, continúe otro
tanto. Así, mientras la oralidad resulta efi-
ciente en términos de ahorro de recursos y
tiempo, la escritura es más conveniente en
la etapa postulatoria (Cappeletti, 2019). Y,
cuanto menos, en la resolución de las cau-
sas complejas.
Es por ello que creemos que el nuevo para-
digma procesal, adoptado con la irrupción
del “Proceso por Audiencias”, tiene más
luces que sombras pues toma lo mejor de
cada modelo, poniendo en el centro de la
escena a quienes acuden a la justicia a resol-
ver sus conflictos –partes–, y dejando de lado
la burocrática tradición escrituraria que regía
los expedientes por un proceso en el cual se
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 157-171
Comentario relevante
de los autores
Se ha instalado en el inconsciente
colectivo la idea de que debe cam-
biar sustancialmente la forma de
transitar los procesos judiciales civi-
les dando mayor participación a la
oralidad. Mientras en algunas nacio-
nes ya se han dado sólidos pasos en
tal sentido (v. gr. España), deberá
esperarse algún tiempo para ver si
Argentina logra similares resulta-
dos. Pero, al menos, el camino ha
comenzado a desandarse.
cuenta con la presencia efectiva del juez en
las audiencias públicas.
Las ventajas que produce la oralidad como
sistema para esclarecer los litigios judiciales
están fuera de discusión pues permite sim-
plificar los procedimientos, apresurar su trá-
mite y, por consiguiente, reducir los tiempos
en que se resuelven los conflictos. Es que
no debemos olvidar que, como decía el ilus-
tre filósofo romano Séneca, “nada se parece
tanto a la injusticia como la justicia tardía”.
Para lograr tales objetivos, Argentina, a
pesar de contar con normas que habilitan
la implementación de la oralidad como los
artículos 34 y 36 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, debe acompañar
sus intenciones mediante un cambio legisla-
tivo. Algunas provincias como Mendoza ya
lo han realizado.
Es que, como bien señala Kennedy (2010)
en sistemas republicanos como el argentino,
lo que la sociedad espera de la labor de los
jueces se encuentra ceñido a una contradic-
ción. Por un lado, se pretende que se limiten
169

a “aplicar el derecho”. Pero, por el otro, se
les pide que “hagan justicia”. Ambos manda-
tos confluyen en un diseño del rol judicial de
acuerdo con el cual los jueces deben “hacer
justicia de acuerdo al derecho”. (p. 16 y ss.)
Por tal motivo, creemos que una reforma en
el ordenamiento procesal nacional es la solu-
ción adecuada para dar cabal cumplimiento a
ese requerimiento de la ciudadanía.
Además, se necesita un cambio de menta-
lidad entendido como “una plena concien-
ciación de las ventajas de la oralidad, en los
diferentes sujetos que deben hacerla efec-
tiva, esto es, los jueces y los abogados” (Picó
I Junoy, 2007).
Se ha instalado en el inconsciente colectivo
la idea de que debe cambiar sustancialmente
la forma de transitar los procesos judiciales
civiles dando mayor participación a la ora-
lidad. Mientras en algunas naciones ya se
han dado sólidos pasos en tal sentido (v. gr.
España), deberá esperarse algún tiempo para
ver si Argentina logra similares resultados.
Pero, al menos, el camino ha comenzado a
desandarse.
ŠŠ Referencias bibliográficas
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171
 DOCUMENTOS CLAVE
DEL LITIGIO CIVIL
PROCESOS SIMPLIFICADOS DE DESPROTECCIÓN
FAMILIAR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
SIN CUIDADOS PARENTALES O EN RIESGO
DE PERDERLOS
El juez debe actuar y decidir durante los pro-
cesos de desprotección familiar de niñas,
niños y adolescentes sin cuidados parenta-
les o en riesgo de perderlos, con la mayor
diligencia y celeridad, en el marco del deber
especial de protección establecido en el
artículo 19 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño.
Asimismo, estos procesos deberán desarro-
llarse con el mínimo formalismo. El juez solo
podrá exigir actos formales que garanticen
un proceso célere y efectivo que proteja los
derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En ese sentido, el juez puede obviar algu-
nos actos procesales o disponer la subsana-
ción, convalidación, integración de estos, e
incluso puede incorporar otros actos proce-
sales no previstos en el Decreto Legislativo
N° 1297, siempre y cuando se cumpla con
la finalidad del proceso y no se vulneren las
garantías básicas del debido proceso.
Así lo establece la Directiva N° 017-2020-
CE-PJ, denominada “Procesos Simplificados
de Desprotección Familiar de Niñas, Niños
y Adolescentes sin cuidados parentales o en
riesgo de perderlos”, aprobada mediante la
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259
Resolución Administrativa N° 000311-2020-
CE-PJ, publicada el miércoles 4 de noviem-
bre de 2020 en el diario oficial El Peruano.
Dicha norma establece que no es admisible
la nulidad procesal en los procesos de des-
protección familiar de niñas, niños y ado-
lescentes sin cuidados parentales o en riesgo
de perderlos, salvo que exista vicios proce-
sales transcendentales que afecten los dere-
chos constitucionales y convencionales de
las niñas, niños y adolescentes. Por ello, se
señala que el juez deberá aplicar los princi-
pios de trascendencia, convalidación, subsa-
nación e integración para preservar la validez
de los actos procesales.
Igualmente, el juez debe disponer medidas
de protección a favor del menor de acuerdo
a sus circunstancias personales y familiares,
por lo que deberá revisarlas de manera perió-
dica, pudiendo variarlas. En ese sentido, el
juez puede ordenar, de manera excepcional,
la medida de separación de la niña, niño o
adolescente de sus padres o familia de ori-
gen, siempre y cuando se acredite y justifi-
que que todos los medios posibles para man-
tenerlo en su familia no han surtido efectos o
han sido descartados.
173


Lima, 29 de octubre del 2020

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 000311-2020-CE-PJ

VISTO:
El Oficio N° 000137-2020-CR-PPRFAMILIA-PJ cursado por la doctora Mercedes Pareja
Centeno, Consejera Responsable del Programa Presupuestal N° 0067 “Celeridad en los Pro-
cesos Judiciales de Familia”.
CONSIDERANDO:
Primero. Que, en consideración al artículo 4 de la Constitución Política del Perú que reconoce
la protección especial a la niñez, y al artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño
que señala la necesidad de adoptar medidas de protección para lograr procedimientos eficaces
donde intervengan menores de edad, se debe promover la celeridad del Proceso de Desprotec-
ción Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perder-
los, regulados en el Decreto Legislativo N° 1297 y su Reglamento aprobado por el Decreto
Supremo N° 001-2018-MIMP.
Segundo. Que, en ese contexto, la señora Consejera Responsable del Programa Presupuestal
N° 0067 “Celeridad en los Procesos Judiciales de Familia” eleva a este Órgano de Gobierno
el proyecto de directiva denominado “Procesos Simplificados de Desprotección Familiar de
Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos”, que tiene como
finalidad promover el derecho de los menores de edad a vivir, crecer y desarrollarse en el seno
de una familia, en aplicación de la Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías
procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, y su Reglamento
aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2018-MIMP. Asimismo, señala que el referido pro-
yecto ha sido elaborado considerando la propuesta de la Corte Superior de Justicia de La Liber-
tad y las recomendaciones de las juezas de las Cortes Superiores de Justicia de Lima y Junín.
Tercero. Que, la mencionada propuesta aplica los principios de concentración y simplificación
procesal. Asimismo, no modifica los plazos establecidos en el Decreto Legislativo N° 1297 y
su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2018-MIMP; y aplica la virtualiza-
ción de diversos actos procesales como el empleo del Formato Único de Solicitud de Despro-
tección Familiar de Niña, Niño y Adolescente - FUDEFA; así como la realización de audien-
cias virtuales a través de herramientas tecnológicas disponibles para las partes procesales.
Cuarto. Que, dicho documento evitará las barreras burocráticas en el acceso a la justicia utili-
zando medios tecnológicos, como la línea de digitalización y las Mesas de Partes Electrónica
para la recepción de escritos judiciales; y el empleo de casillas electrónicas para la notifica-
ción, traslado de actos y requerimientos judiciales.
Quinto. Que, de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1297 los procesos de desprotección fami-
liar de niña, niño y adolescente se clasifican en “Procesos de ratificación o aprobación judi-
cial de desprotección familiar provisional”, aplicados en las situaciones de inminente aban-
dono físico en el que se conozca la identidad del menor de edad o la grave afectación a los
derechos de la niña, niño y adolescente; y “Procesos de declaración judicial de desprotección
familiar definitiva”, que se aplican en las situaciones de inminente abandono físico en el que

174 ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

se desconozca la identidad del menor de edad, o la imposibilidad de retorno a su familia por

ser contrario a su interés superior.
Sexto. Que, en ese sentido, el proyecto de Directiva denominada “Procesos Simplificados de
Desprotección Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos”, describe los procesos judiciales de ratificación y declaración judicial de desprotec-
ción familiar, aplicables a las Cortes Superiores de Justicia a nivel nacional, que cuenten o no
con la Unidad de Protección Especial del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
Sétimo. Que, el artículo 82, inciso 26), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial determina como función y atribución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
la adopción de acuerdos y demás medidas necesarias, para que las dependencias de este Poder
del Estado funcionen con celeridad y eficiencia. Por lo que siendo así, y teniendo en cuenta
el propósito de brindar un mejor servicio a la ciudadanía, deviene en pertinente la aprobación
de la propuesta presentada por la señora Consejera Responsable del Programa Presupuestal
N° 0067 “Celeridad en los Procesos Judiciales de Familia”.
Por estos fundamentos; en mérito al Acuerdo N° 1298-2020 de la sexagésima quinta sesión del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de fecha 21 de octubre de 2020, realizada en forma vir-
tual con la participación de los señores Lecaros Cornejo, Arévalo Vela, Lama More, Álvarez
Trujillo, Pareja Centeno y Castillo Venegas; en uso de las atribuciones conferidas por el
artículo 82 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por unanimidad,
SE RESUELVE:
Artículo Primero.- Aprobar la Directiva N° 017-2020-CE-PJ, denominada “Procesos Simpli-
ficados de Desprotección Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o
en riesgo de perderlos”, que en anexo forma parte de la presente decisión.
Artículo Segundo.- Disponer que los Presidentes de las Cortes Superiores del país; así como
la Gerencia General del Poder Judicial, realicen las acciones administrativas necesarias para el
cumplimiento de la presente resolución.
Artículo Tercero.- Disponer la publicación de la presente resolución y el documento apro-
bado, en el Portal Institucional del Poder Judicial; para su difusión y cumplimiento.
Artículo Cuarto.- Transcribir la presente resolución a la Oficina de Control de la Magistra-
tura del Poder Judicial, Cortes Superiores de Justicia del país, Programa Presupuestal N° 0067
“Celeridad en los Procesos de Familia”; y, a la Gerencia General del Poder Judicial, para su
conocimiento y fines pertinentes.
Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 175


Poder Judicial del Perú

consejo ejecutivo

DIRECTIVA N° 2020-CE-PJ

“PROCESOS SIMPLIFICADOS DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR

DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS
PARENTALES O EN RIESGO DE PERDERLOS”

R.A N° 2020-CE-PJ

OCTUBRE 2020
LIMA - PERÚ

176 ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

DOCUMENTO INTERNO PJ/PpR-Familia 001

DIRECTIVA N° 2020-CE-PJ Versión: 001

“PROCESOS SIMPLIFICADOS DE
Poder Judicial DESPROTECCIÓN FAMILIAR DE NIÑAS, NIÑOS Y
del Perú Página
ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES O
EN RIESGOS DE PERDERLOS”

I. OBJETIVO
La presente directiva tiene por objetivo establecer disposiciones normativas para la tramitación de los
procesos de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos, regulados por el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas,
niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y su Reglamento aprobado mediante
el Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP y sus modificatorias.

II. FINALIDAD
La presente directiva tiene como finalidad la simplificación y la implementación de herramientas tecnoló-
gicas de la información en los procesos de ratificación o aprobación judicial de la declaración administra-
tiva de desprotección familiar provisional y de la declaración judicial de desprotección familiar de niñas,
niños y adolescentes, respetando las garantías básicas del debido proceso, a fin de brindar un servicio de
justicia eficaz y eficiente que salvaguarde el interés superior de la niña, niño y adolescente.

III. ALCANCE
La presente directiva es de aplicación obligatoria para los jueces, personal jurisdiccional y de apoyo a la
función jurisdiccional que laboran en los Juzgados Especializados de Familia o Juzgados Mixtos de las
Cortes Superiores de Justicia.

IV. BASE NORMATIVA

El presente procedimiento se sustenta en la siguiente base legal:
• Constitución Política del Perú.
• Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por el estado peruano mediante Resolución
Legislativa N° 25278 de fecha 03 de agosto de 1990.
• Observación General N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consi-
deración primordial.
Leyes:
• Ley N° 27337 - Código de los Niños y Adolescentes.
• Ley N° 30466 - Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial
del interés superior del niño.
• Ley N° 30229 - Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en los
servicios de notificación de las resoluciones judiciales y que modifica la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 177


Decretos de Urgencia:
• Decreto de Urgencia N° 001-2020, que modifica los artículos 8, 11, 15, 45, 75, 76, 93,130, 131, 133 y
142 y la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1297, Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.
Decretos Legislativos:
• Decreto Legislativo N° 1297 - Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes
sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
• Decreto Legislativo N° 767 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley Orgánica del Poder Judicial y
sus modificatorias.
Decretos Supremos:
• Decreto Supremo N° 017-1993-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y sus modificatorias.
• Decreto Supremo N° 002-2018-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30466, Ley que esta-
blece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño.
• Decreto Supremo N° 003-2015-JUS, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30229, Ley que ade-
cúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en los servicios de notificación de las
resoluciones judiciales y que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil,
el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.
• Decreto Supremo N° 001-2018-MIMP, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1297,
Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en
riesgo de perderlos.
• Decreto Supremo N° 017-93-JUS que aprueba el Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
• Decreto Supremo N° 005-2019-MIMP, que aprueba el Reglamento del Servicio de las defensorías de
la niña, niño y adolescente.
Resoluciones Ministeriales:
• Resolución Ministerial N° 010-93-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado del Código Procesal
Civil.
• Resolución Ministerial N° 305-2018-MIMP, que aprueba la “Directiva para la aplicación del acogi-
miento familiar con calidad de urgente, en familia extensa, con tercero y permanente”
• Resolución Ministerial N° 065-2018-MIMP, que aprueba la “Tabla de Valoración de Riesgo” en el
marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin
cuidados parentales o en riesgos de perderlo y su Reglamento.
Resoluciones Administrativas:
• Resolución Administrativa N° 336-2008-CE-PJ, que aprueba la Directiva N° 015-2008-CE-PJ sobre
el “Sistema de notificaciones electrónicas del Poder Judicial - SINOE- PJ”.
• Resolución Administrativa N° 304-2014-CE-PJ, que aprueba el “Formulario Único de Trámites
Administrativos del Poder Judicial” y su instructivo.
• Resolución Administrativa N° 234-2015-CE-PJ, que dispone el uso de tecnologías, información y
comunicación en los servicios de notificación de resoluciones judiciales.

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• Resolución Administrativa N° 027-2016-CE-PJ, que aprueba el “Protocolo de actuación para la

comunicación entre los Jueces de Familia y los Equipos Multidisciplinarios” y el “Protocolo de actua-
ción del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia”.
• Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ, que aprueba el “Protocolo de Participación Judicial
del Niño, Niña y Adolescente”.
• Resolución Administrativa N° 177-2017-CE-PJ, que aprueba la Directiva “Normas para el Uso del
Servicio del Correo Electrónico en el Poder Judicial”
• Resolución Administrativa N° 228-2017-CE-PJ, que dispone “La implementación del Expediente
Judicial Electrónico (EJE) en los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial”. Asimismo, aprueba el
“Procedimiento de ingreso de documentos - mesa partes”.
• Resolución Administrativa N° 478-2019-CE-PJ, que aprueba la Directiva “Disposiciones para el
Desarrollo de Documentos Normativos en el Poder Judicial”
• Resoluciones Administrativas N° 115-2020-CE-PJ, N° 117-2020-CE-PJ, N° 118-2020-CE-PJ,
N° 061-2020-P-CE-PJ, N° 062-2020-P-CE-PJ, N° 157-2020-CE-PJ y 179- 2020-CE-PJ, que dispuso
la suspensión de las labores del Poder Judicial; así como los plazos procesales y administrativo hasta
el 16 de Julio de 2020.
• Resolución Administrativa N° 124-2020-CE-PJ, que aprueba la implementación masiva de la Solu-
ción de Conexión VPN para los usuarios jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial.
• Resolución Administrativa N° 123-2020-CE-PJ, que autoriza el uso de la Solución Empresarial Cola-
borativa denominada “Google Hangouts Meet” para las comunicaciones de abogados y litigantes con
los jueces y/o administradores de los módulos básicos de justicia y módulos corporativos de las Cor-
tes Superiores de Justicia del país.
• Resolución Administrativa N° 053-2020-P-CE-PJ, que autoriza a los presidentes de las Cortes Supe-
riores de Justicia del país, en cuyos Distritos Judiciales funcionan órganos jurisdiccionales tramitando
procesos con el Expediente Judicial Electrónico (EJE), que dispongan las medidas necesarias para
tramitar de forma remota los expedientes que su naturaleza lo permita durante el periodo de emergen-
cia nacional.
• Resolución Administrativa N° 133-2020-CE-PJ, que aprueba el “Proyecto de Mesa de Partes Electró-
nicas y Digitalización de Expedientes Físicos” y el “Protocolo para el Uso de la Mesa de Partes Elec-
trónica del Poder Judicial y Digitalización o Escaneo de Expedientes Físicos, para el periodo de Rei-
nicio de Actividades”.
• Resolución Administrativa N° 134-2020-CE-PJ, que aprueba el “Proyecto de descargo de resolucio-
nes vía web”.
• Resolución Administrativa N° 137-2020-CE-PJ, que aprueba la propuesta denominada “Facilidad de
Acceso a la Información Pública y Virtual de los Procesos Judiciales”.
• Resolución Administrativa N° 173-2020-CE-PJ, que aprueba el “Protocolo Temporal para Audiencias
Judiciales Virtuales durante el Periodo de Emergencia Sanitaria”.
• Resolución Administrativa N° 189-2020-CE-PJ, que crea el “Registro de Casillas Electrónicas Insti-
tucionales para fines de Emplazamientos Judiciales o Citación con la Demanda (RECEI)”.
V. DEFINICIONES
Para efectos de la presente directiva se debe tener presente las siguientes definiciones:

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 179


a) Situación de Riesgo de Desprotección Familiar: Estado en el que se encuentra una niña, niño o ado-
lescente donde el ejercicio de sus derechos es amenazado o afectado por circunstancias personales,
familiares o sociales, que perjudican su desarrollo integral sin revestir gravedad y no son o no pueden
ser atendidos por su familia.
b) Situación de Desprotección Familiar: Estado en la que se encuentra una niña, niño o adolescente a
causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado desempeño de los deberes de protección por
parte de los responsables de su cuidado, que afecta gravemente su desarrollo integral.
c) Ratificación o Aprobación Judicial de Desprotección Familiar Provisional: Pronunciamiento del
Juez de Familia o Mixto que aprueba o ratifica la declaración administrativa de desprotección fami-
liar provisional emitida por la Unidad de Protección Especial - UPE. Es dictada en las siguientes
circunstancias:
- Situación de inminente abandono físico en el que se conozca la identidad de la niña, niño y
adolescente.
- Situación de grave afectación de los derechos de la niña, niño y adolescente.
d) Declaración Judicial de Desprotección Familiar: Pronunciamiento del Juez de Familia o Mixto que
declara la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela, la aprobación o modificación de la
medida de protección recomendada y de ser el caso la adoptabilidad de la niña, niño o adolescente en
las siguientes circunstancias:
- Situación de inminente abandono físico en el que se desconozca la identidad de la niña, niño y
adolescente.
- Situación de imposibilidad de retorno de la niña, niño y adolescente a su familia o sea contrario a
su interés superior.
e) Tabla de Valoración de Riesgo: Instrumento que mide la amenaza o afectación de los derechos de
la niña, niño y adolescente, con el objetivo de determinar si la situación corresponde a un estado de
riesgo o de desprotección familiar.
De acuerdo con la Resolución Ministerial N° 065-2018-MIMP esta herramienta de apoyo utiliza cri-
terios como la afectación que vive la niña, niño y adolescente y la actitud o comportamiento de la
familia de origen ante los hechos ocurridos.
f) Unidad de Protección Especial - UPE: Instancia administrativa del Ministerio de la Mujer y Pobla-
ciones Vulnerables que participa en el procedimiento de desprotección familiar de niñas, niños y ado-
lescentes. Se encarga de la etapa de evaluación socio familiar, de la implementación del Plan de Tra-
bajo y del seguimiento de las Medidas de Protección.
g) Defensoría Municipal del Niño y Adolescente - DEMUNA: Servicio gratuito y especializado que
forma parte del Sistema Nacional de Atención Integral, cuya finalidad es contribuir en la protección
integral del ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
h) Juez Especializado de Familia o Mixto: Juez competente para tramitar los procesos de ratifica-
ción y declaración judicial de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes establecidos en
el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescen-
tes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos; y dirigir la Audiencia Virtual y Especial Virtual.
Asimismo, se encarga, ordenar la remisión del expediente administrativo al Ministerio Público y a la
Unidad de Protección Especial y dirigir la Audiencia Virtual y la Audiencia Especial Virtual.
i) Fiscal de Familia: Funcionario del Ministerio Público que se encarga de evaluar el Informe Técnico
de la Unidad de Protección Especial, garantizando el debido proceso y verificando la subsistencia de
factores de riesgo que perjudiquen a la niña, niño y adolescente.

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j) Formato Único de solicitud de desprotección familiar de niña, niño y adolescente - FUDEFA:

Documento que facilita la presentación de solicitudes de ratificación y declaración judicial de des-
protección familiar de niña, niño y adolescente ante los juzgados de familia o mixtos. Contribuye a la
correcta identificación del tipo de proceso de desprotección familiar de niña, niño y adolescente.
k) Videoconferencia: Herramienta tecnológica que brinda un sistema de comunicación en audio y
video, permitiendo que la parte emisora y receptora obtengan una comunicación sincronizada en
tiempo real.
l) Audiencia Virtual: Diligencia judicial cuya programación e instalación se realiza mediante el uso del
sistema de videoconferencia y diversos aplicativos tecnológicos de comunicación. En esta audiencia,
se cuenta con la participación de los padres, tutores, abogados, defensores públicos y terceros legi-
timados con interés. Excepcionalmente, se recibe la declaración de voluntad de la persona o familia
acogedora en los casos de adopción.
m) Audiencia Especial Virtual: Diligencia judicial de carácter reservada cuya programación e instala-
ción se realiza mediante el uso del sistema de videoconferencia y diversos aplicativos tecnológicos
de comunicación. En esta audiencia, se garantiza que la niña, niño o adolescente cuente con la infor-
mación necesaria y las condiciones adecuadas para expresar su opinión, teniendo en cuenta factores
como su edad, grado de madurez, discapacidad, lengua de origen, entre otros.
n) Notificación Electrónica: Mecanismo por el cual se informa a las partes procesales de un determi-
nado acto procesal que le incumbe a través de medios tecnológicos.

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

CAPÍTULO I
ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1.- Ámbito de aplicación

La presente directiva se aplica en los siguientes procesos:
1.1 Ratificación o aprobación de la declaración administrativa de desprotección familiar provisional de
niña, niño y adolescente:
a) Situación de inminente abandono físico en el que se conozca la identidad de la niña, niño o ado-
lescente, conforme el artículo 45.1.2 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para
la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
b) Situación de grave afectación a los derechos de la niña, niño o adolescente, conforme el artículo
45.2 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y
adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
1.2 Declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y adolescente:
a) Situación de inminente abandono físico en el que se desconozca la identidad de la niña, niño
o adolescente, conforme el artículo 45.1 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legisla-
tivo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.
b) Situación de imposibilidad de retorno de la niña, niño o adolescente a su familia o sea contrario
a su interés superior, conforme el artículo 92 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legis-
lativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.

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1.3 La declaración judicial de desprotección familiar de NNA tiene como etapa preclusiva la ratifica-
ción o aprobación o aprobación de declaración administrativa de desprotección familiar provisional
de niña, niño y adolescente.
1.4 Todos los supuestos de los procesos de ratificación o aprobación de declaración administrativa de
desprotección familiar provisional de niña, niño y adolescente pueden concluir con la declaración
judicial de desprotección familiar de niña, niño y adolescente.

CAPÍTULO II
PRINCIPIOS PROCESALES

Artículo 2.- Interés Superior del Niño

2.1 En los procesos de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o
en riesgo de perderlos, el juez debe aplicar el Interés Superior del Niño en su triple dimensión: como
un derecho sustantivo, un principio jurídico de interpretación y una norma de procedimiento; a fin
de garantizar la protección y desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el ejercicio de sus
derechos fundamentales y el respeto de su dignidad humana.

Artículo 3.- Principio de Diligencia Excepcional

3.1 El juez debe actuar y decidir durante los procesos de desprotección familiar de niñas, niños y ado-
lescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos con la mayor diligencia y celeridad, en
el marco del deber especial de protección establecido en el artículo 19 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
3.2 El juez debe adoptar todas las medidas procesales adecuadas y eficaces para garantizar el acceso a
la justicia y superar las barreras y/o limitaciones que puedan presentarse en el proceso, preservando
su integridad y desarrollo personal.

Artículo 4.- Principio de Informalismo

4.1 Los procesos de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en
riesgo de perderlos deben desarrollarse con el mínimo formalismo. El juez solo podrá exigir actos
formales que garanticen un proceso célere y efectivo que proteja los derechos de las niñas, niños y
adolescentes.
4.2 El juez puede obviar algunos actos procesales o disponer la subsanación, convalidación, integración
de estos, e incluso puede incorporar otros actos procesales no previstos en el Decreto Legislativo
Nº 1297, Decreto para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en
riesgos de perderlos, siempre y cuando cumpla con la finalidad del proceso y no vulnere las garan-
tías básicas del debido proceso.
4.3 En los procesos de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o
en riesgo de perderlos no es admisible la nulidad procesal, salvo que exista vicios procesales trans-
cendentales que afecten los derechos constitucionales y convencionales de las niñas, niños y adoles-
centes; debiendo el juez aplicar los principios de trascendencia, convalidación, subsanación e inte-
gración para preservar la validez de los actos procesales.

Artículo 5.- Principio de Inmediación

5.1 El juez debe tener una relación directa con la niña, niño o adolescente y las pruebas aportadas en
el proceso de desprotección familiar. Esto permitirá al juez aproximarse a la verdad objetiva del
conflicto.

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5.2 En los procesos de desprotección familiar, el juez puede emplear recursos tecnológicos para esta-
blecer una vinculación con las niñas, niños y adolescentes, padres, tutores, acogedores, terceros
legitimados y Ministerio Público, así como para la actuación del material probatorio, de manera
virtual.

Artículo 6.- Principio de interoperabilidad y coordinación interinstitucional

6.1 La presente directiva tiene por finalidad contribuir al acceso de una justicia célere y efectiva en los
procesos de desprotección familiar, a fin de proteger los derechos de las NNA a través de la intero-
perabilidad y la colaboración entre las autoridades competentes.
6.2 El Poder Judicial que conforma parte del sistema de protección de la niñez es responsable de la
implementación progresiva de la interoperabilidad en el marco de sus competencias.
6.3 En los procesos de desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o
en riesgo de perderlos, el juez debe establecer canales de comunicación virtuales que permitan la
efectiva coordinación entre las diversas instituciones públicas que participan en el presente proceso
y el Poder Judicial.

Artículo 7.- Principio de flexibilidad y gradualidad

7.1 El juez debe disponer medidas de protección a favor de las NNA de acuerdo a sus circunstancias
personales y familiares y debe revisarlas de manera periódica, pudiendo variarlas.

Artículo 8.- Principio de necesidad e idoneidad

8.1 El juez puede ordenar de manera excepcional, la medida de separación de la niña, niño o adoles-
cente de sus padres o familia de origen, siempre y cuando se acredite y justifique que todos los
medios posibles para mantenerlo en su familia no han surtido efectos o han sido descartados.
8.2 El juez debe seleccionar la medida de protección más adecuada y que mejor satisfaga los derechos
y necesidades de cada niña, niño y adolescente, la cual debe estar debidamente motivada.

Artículo 9.- Principio de seguimiento y revisión de las medidas especiales de protección

9.1 El juez debe realizar la revisión periódica de la medida de protección dictada con el fin de estable-
cer si es necesaria e idónea. La revisión debe realizarse con todas las garantías procesales y debe ser
adoptada por la autoridad competente. El juez puede modificar o determinar el cese de la medida de
protección impuesta.

Artículo 10.- Principio de garantías procesales de las niñas, niños y adolescentes en desprotección
familiar
10.1 El juez debe garantizar el cumplimiento del derecho del niño, niña y adolescente a:
a) La identidad, para lo cual se adoptan las acciones necesarias para que la niña, niño o adolescente
cuente con documentos de identidad.
b) Opinar, ser escuchado y que dicha opinión sea tomada en cuenta en las decisiones que se tomen,
así como a su participación judicial en el proceso de desprotección familiar. Para ello, deberá
recibir la información y asesoramiento necesario del Equipo Multidisciplinario que le permita
el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a
sus características.
c) Si se trata de un niño, niña y adolescente con discapacidad tendrá derecho a medidas de accesi-
bilidad y ajustes razonables en el proceso de desprotección familiar.

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d) La información de las medidas de protección dispuestas, sobre la situación de los miembros de

su familia, así como del estado del procedimiento.
e) La reserva de las actuaciones, la protección de su identidad y confidencialidad del procedimiento.

Artículo 11.- Participación judicial de la niña, niño y adolescente

11.1 El juez antes de emitir la resolución de ratificación o aprobación de la declaración administrativa
de desprotección familiar provisional y de la declaración judicial de desprotección familiar debe
escuchar en su propio lenguaje, la opinión de la niña, niño o adolescente en una diligencia espe-
cial; teniendo en consideración su madurez y desarrollo, garantizando su intimidad, seguridad,
la ausencia de coacción y el uso de métodos acordes a su edad, dejando constancia de ello en las
resoluciones.
11.2 Durante la realización de las audiencias donde participe la niña, niño y adolescente, el juez debe
evitar su revictimización.
11.3 El juez debe tomar en consideración la participación judicial de la niña, niño y adolescente en la
motivación de la resolución final.

CAPÍTULO II
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE RATIFICACIÓN
Y DECLARACIÓN JUDICIAL DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR DE NIÑA,
NIÑO Y ADOLESCENTE

Artículo 12.- Formato Único de solicitud de desprotección familiar de niña, niño y adolescente -
FUDEFA
12.1 Las solicitudes de ratificación y declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y ado-
lescente se presentan ante los juzgados de familia o mixtos mediante el Formato Único de solicitud
de desprotección familiar de niña, niño y adolescente - FUDEFA que aparece en el Anexo I de la
presente directiva.
12.2 La UPE debe utilizar la Mesa de Partes Electrónica en los distritos judiciales donde ya se haya
implementado o los medios virtuales disponibles.
12.3 Los funcionarios de la UPE cuando presenten las solicitudes de desprotección familiar de niña,
niño y adolescente deberán incorporar su firma digital RENIEC a los documentos remitidos como
la FUDEFA y sus anexos.

Artículo 13.- Disposiciones generales para las resoluciones de inicio

13.1 El Juez de Familia o Mixto señala en un lugar visible de la resolución de inicio o auto que admite la
solicitud, la identificación del proceso que permite marcar la pauta para la intervención de los ope-
radores y de su tramitación, contribuyendo a su atención prioritaria. Se recomienda que esta identi-
ficación figure en la carátula del expediente.
13.2 El Juez de Familia o Mixto convoca al Secretario o Asistente Judicial encargado para determinar la
viabilidad de la Audiencia Virtual y Especial Virtual a efectos de programar la Conferencia de Actos
Previos y proceder a emitir la resolución de inicio del proceso de desprotección familiar de niña,
niño y adolescente.
13.3 El Juez de Familia o Mixto señala en la resolución de inicio la fecha para la Conferencia de Actos
Previos y Audiencias Virtuales, comunicando a las partes del proceso que, en aplicación del princi-
pio de concentración de actos procesales, la fecha de la Audiencia Virtual y Especial Virtual se rea-
lizarán en un solo acto y en el mismo día.

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Artículo 14.- Notificación a las partes:

14.1 La notificación a las partes se podrá de acuerdo a lo establecido en el artículo 157 del Código Pro-
cesal Civil, sin perjuicio de aplicar lo establecido en la presente directiva:
a) Si no se identifica ni se cuenta con los datos de ubicación de la familia de origen o extensa de
la niña, niño o adolescente, se les notifica mediante edictos electrónicos, los cuales deben ser
publicados en el día de su emisión.
b) Si se identifica y se cuenta con los datos de ubicación de la familia de origen o extensa de la
niña, niño o adolescente, se les notifica utilizando todos los medios tecnológicos como mensa-
jes por WhatsApp, correo electrónico, llamadas telefónicas, mensajes en redes sociales, mensa-
jes de texto, entre otros.

Artículo 15.- Instructivo para la notificación mediante recursos tecnológicos

15.1 La notificación a través de aplicativos móviles como el WhatsApp, correos electrónicos o cuentas
de redes sociales, deben cumplir con el siguiente instructivo:
a) El Secretario o Asistente Judicial designado extrae del Sistema Integrado Judicial - SIJ, los
siguientes documentos:
- La solicitud de ratificación o aprobación judicial de la declaración administrativa de despro-
tección familiar provisional o la solicitud de declaración judicial de desprotección familiar de
la niña, niño o adolescente.
- La resolución judicial que comunica las fechas de las audiencias o que requiere a las partes
la subsanación de los pedidos y observaciones del Fiscal de Familia y Juzgado de Familia
o Mixto, todas en formato PDF y con firma electrónica y digital por parte del magistrado a
cargo.
- La constancia de cédula de notificación digitalizada.
b) El Secretario o Asistente Judicial designado procede a comunicarse con las partes procesales a
través de los datos de comunicación brindados por la Unidad de Protección Especial.
c) El Secretario o Asistente Judicial designado debe identificarse previamente como representante
del órgano jurisdiccional del Poder Judicial y debe corroborar que la persona con la cual se está
comunicando es la que se desea notificar.
d) El Secretario o Asistente Judicial designado debe utilizar el aplicativo de RENIEC y los datos
contenidos en el expediente judicial.
e) El Secretario o Asistente Judicial designado procede a informar el motivo de la comunicación,
explicando las razones y la validez de esta. También debe indicar que este tipo de notificación
surte efectos a partir del día siguiente de remitido. Acto seguido procede a enviar la información
a través de dicho medio.
f) El Secretario o Asistente Judicial designado deja constancia en un acta respectiva de todo el pro-
cedimiento realizado, indicando la fecha y hora del mismo. Debiendo adjuntar la fotografía del
pantallazo del envío de este y de la llamada telefónica, para que sea incluido al expediente judi-
cial y al Sistema Integrado Judicial - SIJ.

Artículo 16.- Disposiciones generales para las Audiencias Virtuales

16.1 La Audiencia Virtual en los procesos de ratificación y declaración de desprotección familiar de niña,
niño y adolescente se lleva a cabo de la siguiente manera:

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a) Acreditación del Juez de Familia o Mixto y de las partes del procesales.

b) Exposición del Informe del Fiscal de Familia de manera oral.
c) Exposición de la Teoría del Caso de manera oral por parte de la Unidad de Protección Especial.
d) Exposición de la Teoría del Caso de manera oral por parte del defensor público de la niña, niño
y adolescentes.
e) Participación de los familiares y terceros con legítimo interés del proceso.
16.2 El Juez de Familia o Mixto debe realizar las preguntas o aclaraciones pertinentes a efectos de eva-
luar la situación concreta en la que se encuentra la niña, niño y adolescente sujeto al proceso de des-
protección familiar.
16.3 La Audiencia Virtual de ratificación o aprobación administrativa de desprotección familiar provi-
sional de niña, niño y adolescente, es grabada e incorporada al expediente con la finalidad de garan-
tizar la fidelidad, conversación y reproducción de su contenido.

Artículo 17.- Disposiciones generales para las Audiencias Especiales Virtuales

17.1 El Juez de Familia o Mixto para dar inicio a la entrevista de la niña, niño y adolescente sujeto al pro-
ceso de ratificación o declaración judicial de desprotección familiar, puede requerir ser asistido por
un integrante del Equipo Multidisciplinario, en el marco de un enfoque de interdisciplinariedad que
rige este tipo de proceso.
17.2 El Juez de Familia o Mixto dirige la Audiencia Especial Virtual garantizando que la participación
de la niña, niño y adolescente se recabe en un ambiente amigable que le permita al menor de edad
brindar su opinión libre de presión y bajo mecanismos seguros y confidenciales para su protección,
procurando que la intervención no perjudique su interés superior.
17.3 La Audiencia Especial Virtual tiene carácter reservado dado la participación de la niña, niño y
adolescente.

TÍTULO II
DISPOSICIONES ESPECÍFICAS

CAPÍTULO I
PROCESO DE RATIFICACIÓN O APROBACIÓN JUDICIAL DE DECLARACIÓN
ADMINISTRATIVA DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR PROVISIONAL DE NIÑA,
NIÑO Y ADOLESCENTE

Artículo 18.- Solicitud de ratificación o aprobación judicial de declaración administrativa de

desprotección familiar provisional de niña, niño y adolescente
18.1 La Unidad de Protección Especial puede presentar digital o excepcionalmente de manera física ante
la mesa de partes del Poder Judicial la solicitud de ratificación o aprobación judicial de declaración
administrativa de desprotección familiar provisional, en mérito al artículo 52 del Decreto Legisla-
tivo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados
parentales o en riesgo de perderlos.
18.2 La solicitud debe contener lo siguiente:
a) El supuesto claro y preciso de ratificación o aprobación establecidas en el artículo 1.1 de la pre-
sente directiva.
b) Medios probatorios correspondientes.

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 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

c) Datos de ubicación y medios de comunicación de las personas que participan en este proceso
(dirección, número telefónicos y celulares, correo electrónico personal, cuentas en redes socia-
les, casillas electrónicas, entre otros).
d) Designación, datos de ubicación y medios de comunicación del abogado defensor de oficio que
participa en este proceso (casillas electrónicas, números telefónicos y celulares, correos electró-
nico personal, entre otros).

Artículo 19.- Resolución de inicio

19.1 Recibido y digitalizado el expediente, el Juez de Familia o Mixto verifica inmediatamente el cum-
plimiento de los requisitos, de faltar alguna precisión en los escritos, el Secretario o Asistente Judi-
cial encargado se comunica con la Unidad de Protección Especial - UPE vía telefónica y/o mensaje
de texto o WhatsApp, para la subsanación inmediata. Bajo ningún supuesto se devuelve el expe-
diente administrativo.
19.2 El Juez de Familia o Mixto puede ordenar la asignación anticipada de alimentos o cualquier medida
que cautele los derechos de la niña, niño y adolescente, en concordancia con el artículo 194 de la
Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes y en consecuencia, puede formar el cuaderno de
ejecución de la medida cautelar designada.
19.3 El Juez de Familia o Mixto notifica la Resolución de Inicio al Ministerio Público, a las partes, a los
terceros legitimados y al lugar donde se encuentre la niña, niño y adolescente, comunicándoles las
fechas de programación de la Conferencia de Actos Previos y de las Audiencias Virtuales, conforme
el artículo 68.1 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el Decreto
Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cui-
dados parentales o en riesgo de perderlos.

Artículo 20.- Remisión al Fiscal de Familia

20.1 El Juez de Familia o Mixto remite al Ministerio Público vía casilla electrónica el expediente y ane-
xos digitalizados, para que el Fiscal de Familia presente el Informe en la Audiencia Virtual, con-
forme el artículo 68.2 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el
Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes
sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Artículo 21.- Audiencia Virtual

21.1 En la Audiencia Virtual de ratificación o aprobación de la declaración administrativa de despro-
tección familiar provisional se presenta oralmente el Dictamen Fiscal y los alegatos de las partes
procesales, conforme el artículo 68.2 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que
aprueba el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y
adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
21.2 Culminada la Audiencia Virtual de ratificación o aprobación administrativa de desprotección fami-
liar provisional de niña, niño y adolescente, el Juez de Familia o Mixto solicita a las partes intervi-
nientes de este acto procesal a retirarse de la plataforma virtual o medio análogo, para dar inicio a
la Audiencia Especial Virtual.

Artículo 22.- Resolución que ratifica o aprueba judicialmente la declaración administrativa de

desprotección familiar provisional de niña, niño y adolescente
22.1 El Juez de Familia o Mixto puede ratificar o aprobar la declaración administrativa de desprotección
familiar provisional de niña, niño y adolescente y la medida de protección provisional dispuesta por
la Unidad de Protección Especial.

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22.2 El Juez de Familia o Mixto puede ratificar o aprobar la declaración administrativa de desprotección
familiar provisional de niña, niño y adolescente y la variación de la medida de protección dispuesta
por la Unidad de Protección Especial por otra más idónea.
22.3 El Juez de Familia o Mixto puede no ratificar o no aprobar la declaración administrativa de despro-
tección familiar provisional de niña, niño y adolescente y dispone la desaprobación integral de la
declaración de desprotección familiar provisional.
22.4 El Juez de Familia o Mixto puede ordenar el archivamiento del procedimiento por desprotección
familiar o el inicio del procedimiento por riesgo.

CAPÍTULO II
PROCESO DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR DE
NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE

SUB CAPÍTULO I
DECLARACIÓN JUDICIAL DE DESPROTECCION FAMILIAR DE NIÑA,
NIÑO Y ADOLESCENTE EN SITUACIÓN DE INMINENTE ABANDONO
Y DESCONOCIMIENTO DE SU IDENTIDAD

Artículo 23.- Solicitud de declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y adolescente
en situación de inminente abandono y desconocimiento de su identidad
23.1 La Unidad de Protección Especial puede presentar digital o excepcionalmente de manera física
ante la mesa de partes del Poder Judicial la solicitud de declaración judicial de desprotección fami-
liar de niña, niño y adolescente, en mérito artículo 45.1 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.
23.2 La solicitud debe contener lo siguiente:
a) El supuesto claro y preciso de declaración judicial establecida en el literal “a” del artículo 1.2
de la presente directiva.
b) Medios probatorios correspondientes.
c) Constancia que demuestra las diligencias destinadas a identificar a la niña, niño y adolescente.
d) Designación, datos de ubicación y medios de comunicación del abogado defensor de oficio que
participa en este proceso (casillas electrónicas, números telefónicos y celulares, correos electró-
nico personal, entre otros).

Artículo 24.- Resolución que declara la desprotección familiar de niña, niño y adolescente
24.1 Recibido y digitalizado el expediente, el Juez de Familia o Mixto verifica inmediatamente el cum-
plimiento de los requisitos, de faltar alguna precisión en los escritos, el secretario o asistente judicial
encargado se comunicará con la Unidad de Protección Especial - UPE vía telefónica y/o mensaje de
texto o WhatsApp, para la subsanación inmediata. Bajo ningún supuesto se devuelve el expediente
administrativo.
24.2 El Juez de Familia o Mixto declara de manera urgente la desprotección familiar de la niña, niño y
adolescente, la pérdida de la patria potestad o extinción de la tutela, la medida de protección y de
ser el caso la adoptabilidad, conforme el artículo 45.1.3 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP,
Reglamento que aprueba el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de
niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

188 ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

SUB CAPÍTULO II
DECLARACIÓN JUDICIAL DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR DE NIÑA, NIÑO Y
ADOLESCENTE EN SITUACIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE RETORNO A SU FAMILA O
SEA CONTRARIO A SU INTERÉS SUPERIOR

Artículo 25.- Solicitud de declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y adolescente
en situación de imposibilidad de retorno a su familia o sea contrario a su interés superior
25.1 La Unidad de Protección Especial puede presentar digital o excepcionalmente de manera física
ante la mesa de partes del Poder Judicial la solicitud de declaración judicial de desprotección fami-
liar de niña, niño y adolescente, en mérito al artículo 92 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.
25.2 La solicitud debe contener lo siguiente:
a) El supuesto claro y preciso de declaración judicial establecidas en el literal “b” del artículo 1.2
de la presente directiva.
b) Medios probatorios correspondientes.
c) Datos de ubicación y medios de comunicación de las personas que participan en este proceso
(dirección, número telefónicos y celulares, correo electrónico personal, cuentas en redes socia-
les, casillas electrónicas, entre otros).
d) Designación, datos de ubicación y medios de comunicación del abogado defensor de oficio que
participa en este proceso (casillas electrónicas, números telefónicos y celulares, correos electró-
nico personal, entre otros).

Artículo 26.- Resolución de inicio

26.1 Recibido y digitalizado el expediente, el Juez de Familia o Mixto verifica inmediatamente el cum-
plimiento de los requisitos, de faltar alguna precisión en los escritos, el secretario o asistente judicial
encargado se comunicará con la Unidad de Protección Especial – UPE vía telefónica y/o mensaje de
texto o WhatsApp, para la subsanación inmediata. Bajo ningún supuesto se devuelve el expediente
administrativo.
26.2 El Juez de Familia o Mixto puede ordenar la asignación anticipada de alimentos o cualquier medida
que cautele los derechos de la niña, niño y adolescente, en concordancia con el artículo 194 de la
Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes y en consecuencia puede formar el cuaderno de
ejecución de la medida cautelar designada.
26.3 El Juez de Familia o Mixto remite el expediente digitalizado al Ministerio Público, a las partes, a
los terceros legitimados y al lugar donde se encuentra la niña, niño y adolescente, comunicándo-
les las fechas de programación de la Conferencia de Actos Previos y de las Audiencias Virtuales,
conforme el artículo 152 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el
Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes
sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Artículo 27.- Remisión al Fiscal de Familia para su opinión

27.1 Verificado los requisitos y habiendo dispuesto el traslado a las partes del proceso, el Juez de Fami-
lia o Mixto remite al Ministerio Público vía casilla electrónica el expediente y anexos digitalizados
para que el Fiscal de Familia emita su opinión, dentro del plazo establecido en el artículo 97 del
Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes
sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

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27.2 El Fiscal de Familia analiza el cumplimento de las garantías del debido proceso y del principio de
legalidad y evalúa el Informe Técnico de la Unidad de Protección Especial, verificando la subsisten-
cia de factores de riesgo que determinen la imposibilidad de retorno de la niña, niño o adolescente
a su familia, pese a los apoyos brindados.
27.3 El Fiscal de Familia en su opinión puede formular pedidos debidamente motivados y presentados
en una sola oportunidad, en conformidad con el artículo 150 del Decreto Supremo Nº 001-2018-
MIMP, Reglamento que aprueba el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la pro-
tección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
27.4 El Juez de Familia o Mixto evalúa el expediente en el plazo de ley establecido en el artículo 151 del
Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el Decreto Legislativo Nº 1297,
Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en
riesgo de perderlos. Y puede formular observaciones.

Artículo 28.- Devolución del Expediente a la Unidad de Protección Especial

28.1 El Juez de Familia o Mixto devuelve vía casilla electrónica a la Unidad de Protección Especial
para que cumpla con los pedidos del Fiscal de Familia y/o levante las observaciones de su juzgado,
teniendo en cuenta el plazo establecido en el artículo 97 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.

Artículo 29.- Remisión del expediente por parte de la Unidad de Protección Especial
29.1 Vencido el plazo de ley, la Unidad de Protección Especial remite al Juez de Familia o Mixto la
subsanación de las observaciones del Juez de Familia o Mixto y pedidos del Fiscal de Familia vía
casilla, correo o mesa de partes electrónica.
29.2 En los juzgados donde no se haya implementado estas herramientas tecnológicas, la Unidad de Pro-
tección Especial puede remitir la documentación de manera física en la Mesa de Partes del Poder
Judicial, utilizándose la línea de digitalización.

Artículo 30.- Dictamen Fiscal

30.1 Recibida la subsanación por parte de la Unidad de Protección Especial, el Juez de Familia o Mixto
remite vía casilla electrónica a la Fiscalía de Familia, para que emita el Dictamen Fiscal.
30.2 El Dictamen Fiscal se pronuncia sobre la solicitud de desprotección familiar, la pérdida de la patria
potestad o extinción de la tutela, la aprobación de la medida de protección idónea para la niña, niño
o adolescente y, de ser el caso, la adoptabilidad.
30.3 El Dictamen Fiscal es remitido al Juez de Familia o Mixto a través de una casilla electrónica den-
tro del plazo establecido en el artículo 150 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento
que aprueba el Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños
y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Artículo 31.- Audiencia Virtual

31.1 En la Audiencia Virtual de declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y adoles-
cente, se presenta los alegatos del abogado defensor público de la niña, niño y adolescente cuando
durante el procedimiento de desprotección se afecte el interés superior del niño, conforme el
artículo 98 del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños
y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

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 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

31.2 En el caso excepcional de adopción de la niña, niño o adolescente, el Juez de Familia o Mixto recibe
en la audiencia la manifestación de la familia acogedora.
31.3 La ausencia o inasistencia de alguna de las partes no suspende la Audiencia Virtual, conforme el
artículo 153 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el Decreto Legis-
lativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados
parentales o en riesgo de perderlos.
31.4 Terminada la Audiencia Virtual de declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y
adolescente en situación de imposibilidad de retorno a su familia o sea contrario a su interés supe-
rior, el Juez de Familia o Mixto solicita a las partes del proceso a retirarse de la plataforma virtual
o medio análogo, para dar inicio a la Audiencia Especial Virtual, el cual tiene carácter reservado.
31.5 En el caso excepcional de adopción por parte de la familia acogedora, el Juez de Familia o Mixto
debe recoger la opinión de la niña, niño y adolescente de acuerdo a su edad y grado de madurez,
conforme el artículo 154 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP, Reglamento que aprueba el
Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes
sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Artículo 32.- Resolución que declara la desprotección familiar de niña, niño y adolescente
32.1 El Juez de Familia o Mixto puede declarar la desprotección familiar de la niña, niño o adolescente,
la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela y aprobación o modificación de la medida
de protección recomendada, la cual debe cumplir con los requisitos de racionalidad y proporciona-
lidad dentro del marco del ISN, pudiendo acoger incluso medidas no previstas en la ley.
32.2 El Juez de Familia o Mixto puede declarar de ser el caso la adoptabilidad de la niña, niño o adoles-
cente por parte de la familia acogedora, remitiendo la copia autenticada del expediente a la Direc-
ción General de Adopciones o a las Unidades de Adopción a nivel regional, según corresponda.
32.3 En caso no se haya declarado la adoptabilidad, el Juez de Familia o Mixto adecua el Plan de Trabajo
Individual, cuyo seguimiento debe estar a cargo del Equipo Interdisciplinario de la autoridad com-
petente, quien deberá informar al juzgado de manera periódica. El órgano jurisdiccional podrá veri-
ficar el cumplimiento del Plan de Trabajo Individual y las medidas de protección podrán ser varia-
das según la situación que se advierta durante la ejecución.
32.4 El Juez de Familia o Mixto adecua el Plan de Trabajo Individual, el cual debe estar encaminado a
garantizar el desarrollo personal, siendo que su seguimiento debe estar a cargo del equipo interdis-
ciplinario de la autoridad competente, el cual deberá informar al juzgado de manera periódica esta-
bleciendo que el órgano jurisdiccional podrá verificar a través de medios virtuales u otros el cum-
plimiento de las medidas de protección del plan, el cual puede ser variada según la situación
que pueda originarse durante la ejecución.
32.5 El Juez de Familia o Mixto puede declarar la inexistencia de desprotección familiar, ordenando el
retorno de la niña, niño o adolescente a su familia de origen.
32.6 El Juez de Familia o Mixto puede ordenar el inicio del procedimiento por riesgo.
32.7 Transcurrido el plazo previsto para apelar la resolución judicial que se pronuncia por la desprotec-
ción familiar, sin que se haya interpuesto recurso de apelación, el Juez de Familia o Mixto de oficio
debe declarar la consentida y devolver el expediente a la autoridad competente, conforme el artículo
104 del DL Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cui-
dados parentales o en riesgo de perderlos.

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CAPÍTULO III
CONFERENCIA DE ACTOS PREVIOS

Artículo 33.- Conferencia de Actos Previos

33.1 La Conferencia de Actos Previos es la diligencia de carácter administrativo para comprobar la via-
bilidad de la realización de las audiencias virtuales.
33.2 Su programación e instalación se realiza mediante el uso del aplicativo informático acordado por
las partes. Es aplicable para los procesos ratificación o aprobación judicial de la declaración admi-
nistrativa de desprotección familiar provisional y de la declaración judicial de desprotección fami-
liar de niña, niño y adolescente.
33.3 El secretario o asistente judicial designado se encarga de organizar, programar y grabar la Confe-
rencia de Actos Previos a través de la plataforma digital acordada por las partes. En caso el juez no
opte por la conferencia de actos previos, el secretario o asistente judicial encargado deberá asegu-
rarse de remitir el link de la audiencia al correo de las partes procesales que van a intervenir en las
audiencias virtuales y la accesibilidad de su conexión previamente a la audiencia, debiendo contar
incluso con sus números telefónicos.

Artículo 34.- Comunicación a las partes de la Conferencia de Actos Previos

34.1 En los procesos de ratificación o aprobación judicial de declaración administrativa de desprotec-
ción familiar provisional y de declaración judicial de desprotección familiar de niña, niño y adoles-
cente, el secretario o asistente judicial designado se encarga de proyectar la resolución que contiene
lo siguiente:
a) La fecha y hora de la Conferencia de Actos Previos, de la Audiencia Virtual y de la Audiencia
Especial Virtual.
b) Las propuestas de herramientas informáticas para la realización de la Conferencia de Actos
Previos.
c) El plazo para que las partes del proceso proporcionen sus datos de contacto actualizados para lle-
var a cabo las audiencias.
d) Las indicaciones para unirse a la Conferencia de Actos Previos, a la Audiencia Virtual y Especial
Virtual.
e) El correo electrónico Gmail y el número de celular del secretario o asistente judicial designado,
para comunicarse en caso surja alguna duda con relación al desarrollo de la videoconferencia.

Artículo 35.- Desarrollo de la Conferencia de Actos Previos

35.1 En esta conferencia se convoca a las partes procesales (padres, tutores, abogados defensores y ter-
ceros con legítimo interés) para realizar una coordinación previa a las audiencias virtuales, a efec-
tos de poder verificar la factibilidad y establecer medidas alternativas en caso se presenten fallas en
el desarrollo de las audiencias.
35.2 El secretario o asistente judicial designado por el juez, en coordinación con las partes del proceso
debe definir lo siguiente:
a) En forma excepcional, de acuerdo con las circunstancias del caso, previa autorización del
órgano jurisdiccional y con acuerdo de las partes se podrá utilizar otro aplicativo (asegurándose
que este permita la grabación de la sesión y no tenga problemas referidos a la seguridad de la
información) o por vía telefónica.

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 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DOCUMENTOS CLAVE DE LITIGIO CIVIL

b) La duración que tendrán las audiencias virtuales, teniendo en cuenta el número de participantes.
c) La identificación de la relación de personas que participaran en las audiencias virtuales.
d) La forma como deberán proceder las partes y los abogados, en caso se produzca algún problema
con la conexión las audiencias o se desconecten de esta abruptamente.
e) La obligación de comunicar telefónicamente de forma inmediata al Secretario o Asistente Judi-
cial designado y hacer las coordinaciones necesarias para que las audiencias virtuales se rea-
nude en el más breve plazo.
35.3 Al finalizar la conferencia de actos previos se recogerá el compromiso de las partes al desarrollo de
las audiencias en un entorno virtual.
35.4 De no participar, las partes en la conferencia de actos previos o de no efectuarse ninguna obser-
vación en el registro de los acuerdos de la conferencia de preparación, se entenderá que se tienen
a disposición los recursos tecnológicos adecuados para la realización de la Audiencia Virtual y la
Audiencia Especial Virtual, siendo de estricta responsabilidad su participación en la misma y asu-
miendo responsabilidad por la falta de recursos tecnológicos.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS

PRIMERA.- La Directiva “Procesos Simplificados de Desprotección Familiar de Niñas, Niños y Ado-

lescentes sin cuidados parentales o en riesgos de perderlos” se aplica para todas las Cortes Superiores de
Justicia a nivel nacional que cuenten o no con Unidad de Protección Especial del Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables.
SEGUNDA.- Disponer que las cortes superiores de justicia soliciten la implementación de una o más
Salas de Audiencias Virtuales necesarias para cada Módulo o Sede de Familia a nivel nacional sobre la
plataforma disponible del Poder Judicial.
TERCERA.- Los OOJJ deben llevar a cabo las audiencias virtuales en el marco del “Protocolo Tempo-
ral para Audiencias Judiciales Virtuales durante el Período de Emergencia Sanitaria” aprobado mediante
la Resolución Administrativa N° 000173-2020-CE-PJ se aplica supletoriamente a la Directiva “Proce-
sos Simplificados y Virtuales de Desprotección Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados o
parentales o en riesgo de perderlos”.
CUARTA.- Disponer que la Gerencia General a través de la Gerencia de Informática, realice las adecua-
ciones necesarias para implementar las Mesas de Partes Electrónicas en los órganos jurisdiccionales de la
especialidad de familia a nivel nacional, así como el Sistema de Grabación de Audiencias - SIGRA, a fin
de enlazar las grabaciones de las audiencias a los expedientes judiciales registrados en el Sistema Inte-
grado Judicial - SIJ.
QUINTA.- La Gerencia General a través de la Gerencia de Informática deberá informar el plan de imple-
mentación de lo estipulado en la cuarta disposición complementaria de la presente directiva, en un plazo
no mayor a 10 días hábiles, de aprobada la presente resolución, debiendo informar al finalizar dicho plazo
a este órgano de gobierno.
SEXTA.- Encargar a las presidencias de las Cortes Superiores de Justicia, así como a las Gerencias de
Administración Distrital de las Cortes Superiores de Justicia del Poder Judicial brinden el apoyo que se
requiera, para el cumplimiento de la presente resolución.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 193
CIVIL
Contratos y acto jurídico
 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

Jhoel Chipana Catalán*

RESUMEN

El autor presenta un completo estudio sobre una de las instituciones de Derecho Privado
utilizada con mucha frecuencia en la esfera contractual, esto es, la cláusula resolutoria
expresa. Así, analiza su regulación en nuestra legislación civil y en la legislación compa-
rada; igualmente, hace hincapié sobre los alcances prácticos que ofrece dicha figura y la
naturaleza por la cual se desenvuelve. Es así que refiere que una de las particularidades
de la denominada “cláusula resolutoria expresa” (conocida también como “pacto comi-
sorio”) es que, como su propio nombre lo indica, tenga que estar estipulada de manera
clara en el contrato, a través de una cláusula que cumpla con determinados requisitos
que serán detallados en el desarrollo del presente artículo.

I. Concepto
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 40, 49, 64, 141, 169, 173, 1356,
1362, 1371, 1372, 1428 al 1431, 1457 y 2014.
El artículo 1430 del Código Civil regula la
figura de la cláusula resolutoria expresa en
PALABRAS CLAVE: Resolución contractual / Inefi- los siguientes términos:
cacia / Revocación / Prestaciones recíprocas / Dolo
/ Culpa / Inejecución de obligaciones / Libertad con-
tractual / Principio de conservación del acto / Intima- Artículo 1430.- Puede convenirse expre-
ción en mora samente que el contrato se resuelva
cuando una de las partes no cumple deter-
Recibido : 21/09/2020
minada prestación a su cargo, establecida
Aprobado : 09/11/2020
con toda precisión.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y magíster en Derecho por la Universidad de San Mar-
tín de Porres (USMP). Profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la USMP. Socio de Chipana & Moreno Abogados,
árbitro inscrito en el RNA-OSCE, y miembro fundador de Arbitration360°.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227 197


La resolución se produce de pleno dere- regulación expresa en el propio contrato,

cho cuando la parte interesada comunica
a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria.
Resulta claro, como bien refiere Roppo
(2009), que “la resolución afecta no el con-
trato, sino directamente y solo sus efectos:
hace el contrato ineficaz, sin tocar la vali-
dez. En otras palabras, la invalidez atañe al
contrato como acto; la resolución como rela-
ción” (p. 859). De esta manera, señala Bianca
(2007) “la resolución designa la extinción
del contrato por un evento que impide la
relación; así, la resolución puede ser defi-
nida, sin más, como la disolución de la rela-
ción contractual” (p. 754).
Dentro de la legislación nacional se regulan
no solo el concepto, sino también los efec-
tos, de la figura de la resolución contractual
en dos preceptos legales: los artículos 1371
y 1372. Debe quedar claro, sin embargo,
como afirma Arias-Schreiber (2011) “que
lo se resuelve es la relación obligacional”
(p. 198), y no el contrato propiamente dicho.
Así las cosas, dentro de las diversas clasifi-
caciones que la doctrina ha esbozado para
analizar esta figura, se tiene una que parte
por dividir las clases de resolución en aque-
llas que son judiciales y las que son extraju-
diciales, siendo el caso del artículo 1430 del
Código Civil un tipo de resolución extrajudi-
cial. Asimismo, para otra clasificación, exis-
ten las resoluciones que se pueden realizar
sin que el propio contrato las regule (pues
allí son de aplicación supletoria las normas
del Código Civil), y aquellas que exigen una
perteneciendo a este último grupo la figura
regulada en el artículo 1430.
En torno a la naturaleza de este mecanismo
resolutorio, la Exposición de Motivos del
Código Civil ha señalado que “no se trata,
como afirman algunos autores, de una san-
ción impuesta a quien no satisface sus obli-
gaciones. En realidad, es una manera de libe-
rar a quien ha cumplido el contrato, sin que
incurra por ello en responsabilidad” (Arias-
Schreiber, 2015, p. 123). Asimismo, se ha
sostenido que “el objetivo de esta cláusula es
crear una prevención psicológica en el deu-
dor, a fin de que no incurra en un particu-
lar tipo de incumplimiento” (Morales, 2011,
p. 269).
En doctrina, Romero (1999) señala que
“la cláusula resolutoria expresa parece
hacer innecesaria la interpelación, es decir,
el requerimiento al que hace referencia el
artículo 1429 del Código Civil” 1, (p. 69),
pues de manera antelada las partes han inte-
grado en el contrato una cláusula especial,
en la cual declaran que, si una de ellas no
cumple con la prestación determinada a su
cargo, el contrato quedará resuelto automáti-
camente, de pleno derecho. Así, como señala
Roppo (2009) “a diferencia de la intimación
a cumplir, que reposa totalmente en la volun-
tad unilateral de la víctima del incumpli-
miento, en nuestro caso el mecanismo reso-
lutorio se funda en la acorde previsión de las
partes” (p. 884).
Como veremos, una de las particularida-
des de la denominada “cláusula resolutoria

1 Código Civil
“Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho.
En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante
carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibi-
miento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo
del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.

198 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

expresa” (conocida también como “pacto
comisorio”) es que, como su propio nom-
bre lo indica, tenga que estar estipulada
de manera clara en el contrato, a través de
una cláusula que cumpla con determinados
requisitos que más adelante señalaré. Ello
significa que una parte no podrá resolver
un contrato en virtud de lo establecido por
el artículo 1430 del Código Civil, si es que
dicho contrato no posee una cláusula resolu-
toria expresamente incluida en él.
En ese sentido, debe existir un acuerdo
expreso entre las partes, a efectos de que se
permita resolver el contrato recurriendo a
esta figura, a diferencia de lo que sucede con
las otras maneras de resolver un contrato y
que se encuentran contenidas en los artículos
1428 y 1429 del Código Civil (y en otras nor-
mas de dicho Código), pues para que estas se
puedan aplicar no es necesario que en el con-
trato se haga referencia a las mismas, debido
a que ellas serán de aplicación supletoria a
todos los contratos2.
Sin duda, el mecanismo resolutorio conte-
nido en el artículo 1430 del Código es la
forma más eficaz, directa y potente para
resolver un contrato, ya que al ser extraju-
dicial y no prever la exigencia del otorga-
miento de plazo alguno para que la parte que
no cumple sí lo haga, se está ante una reso-
lución inmediata, bastando para ello el envío
de una comunicación (que deberá contener
determinada información) a la parte que ha
incumplido.
En doctrina, según De la Puente y Barboza
(2016) “se discute la naturaleza de la reso-
lución contractual, en el sentido de dife-
renciarla 3 de la condición resolutoria” 4
(pp. 208-209), que según Cabanellas (1989)
“es aquella cláusula que, al cumplirse, pro-
duce la revocación o ineficacia de la obli-
gación o institución, con la consecuencia
de reponer las cosas en el estado que tenían
antes del acto o contrato donde fue inserta”
(p. 270), pues en la figura objeto de estudio
estamos ante un derecho potestativo. Así,
Forno (2004) sostiene que la resolución por

2 A estos efectos, es importante recordar lo establecido por el artículo 1356 del Código Civil, que establece:
“Artículo 1356.- Carácter supletorio de las normas sobre contratación.
Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”.
3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y BARBOZA BERAÚN, Eduardo. “Cláusula resolutoria expresa y condi-
ción resolutoria”. En Incumplimiento contractual. Véase en: De la Puente y Barboza (2016). “Cláusula resolutoria
expresa y condición resolutoria”. En Incumplimiento contractual, donde enumeran las diferencias:
- La condición resolutoria opera en todos los actos jurídicos, mientras que la cláusula resolutoria expresa sólo
puede presentarse en contratos con prestaciones recíprocas.
- La condición resolutoria se funda en un hecho futuro e incierto que puede incluso depender de la voluntad del
deudor, mientras que la cláusula resolutoria expresa se activa ante el incumplimiento de un deudor imputable.
- En caso se verifique la condición resolutoria, los efectos no se dan automáticamente, ya que se requiere un pro-
nunciamiento del juez que declare la ineficacia del acto jurídico. En cambio, la cláusula resolutoria expresa sólo
requiere de la comunicación del acreedor ejercitando su derecho.
- Los efectos de la condición resolutoria son irretroactivos, mientras que los de la cláusula resolutoria expresa
son parcialmente retroactivos, pues éstos se retrotraen al momento en que se verifica la causal que motiva la
resolución.
- La condición resolutoria no califica como incumplimiento en caso se verifique en la realidad. En cambio, en la
cláusula resolutoria expresa puede surgir una obligación resarcitoria por daños y perjuicios.
4 Código Civil
“Artículo 173.- Actos conservatorios durante la pendencia.
Pendiente la condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios.
El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente ésta, pero la otra parte puede
realizar actos conservatorios.
El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria”.

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derecho”, es decir, allí no existirá voluntad

Comentario relevante del autor
Dentro de las diversas clasificacio-
nes que la doctrina ha esbozado para
analizar la resolución contractual, se
tiene una que parte por dividir las
clases de resolución en aquellas que
son judiciales y las que son extraju-
diciales, siendo el caso del artículo
1430 del Código Civil un tipo de
resolución extrajudicial. Asimismo,
para otra clasificación, existen las
resoluciones que se pueden realizar
sin que el propio contrato las regule
y aquellas que exigen una regulación
expresa en el propio contrato, per-
teneciendo a este último grupo la
figura regulada en el artículo 1430.
incumplimiento es un mecanismo de tutela
puesto en interés del acreedor como una
alternativa a su derecho al cumplimiento y
por ello se configura frecuentemente como
un derecho potestativo cuya actuación debe
quedar librada a su entero arbitrio (p. 998).
Lo señalado tiene sentido cuando estamos
frente al artículo 1430 del Código Civil, pero
existirán casos en donde la resolución ope-
rará de pleno derecho (dejando de ser un
derecho potestativo), como es el supuesto
del artículo 1431 del Código Civil5, que esta-
blece que cuando la prestación deviene en
imposible de ser cumplida sin culpa de las
partes, el contrato queda resuelto “de pleno
alguna en cabeza de la parte fiel para ejercer
derecho alguno, puesto que es la propia ley la
que hace que la resolución contractual opere.
Es claro, por lo demás, que este mecanismo
resolutorio se puede pactar a favor de ambas
partes del contrato o únicamente a favor
de alguna de ellas. Ello estará determinado
en las causales que permitirán iniciar este
mecanismo resolutorio, pues usualmente se
tiene como causal de resolución a la ineje-
cución de determinada prestación, la misma
que recaerá en alguna de las partes. Por lo
demás, tener una cláusula resolutoria expresa
que solo faculte a una de las partes a resol-
ver a través de ese mecanismo, no significa
que se deje a la otra parte sin la posibilidad
de resolver el contrato, en vista de que dicha
parte tendrá los otros mecanismos resolu-
torios a su disposición (principalmente, los
contenidos en los artículos 1428 y 1429 del
Código Civil).
II. Requisitos
A continuación, voy a comentar los requisi-
tos que se deben presentar para que este tipo
de resolución contractual opere, teniendo
como base el contenido del ya citado artículo
1430 del Código Civil:
1. Estar ante un contrato con prestacio-
nes recíprocas
En primer lugar, debemos estar ante con-
tratos con prestaciones recíprocas. Es decir,
ante negocios jurídicos en los que las partes
sean acreedores y, a su vez, deudores de una

5 Código Civil
“Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas.
En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin
culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.

200 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

prestación entre sí. El típico ejemplo será el

de un contrato de compraventa, en donde
una parte es acreedora del precio y, a su vez,
deudora del bien objeto de la venta; y la otra
parte es acreedora del bien y deudora del
precio.
Cabe anotar que este requisito debe encon-
trarse en todos los tipos de resolución con-
tractual y no solo en el que es materia de
análisis.
Por otro lado, queda claro que este remedio
no podría operar, por ejemplo, en un contrato
de donación pura y simple, puesto que allí no
existen prestaciones recíprocas.
Comentario relevante del autor
Tener una cláusula resolutoria
expresa que solo faculte a una de
las partes a resolver a través de ese
mecanismo, no significa que se deje
a la otra parte sin la posibilidad de
resolver el contrato, en vista de que
dicha parte tendrá los otros meca-
nismos resolutorios a su disposición
(principalmente, los contenidos en
los artículos 1428 y 1429 del Código
Civil).

2. Subsistencia de prestaciones por eje-

cutar
Las prestaciones del contrato, o al menos una
de ellas, no deben haberse ejecutado. En este
caso, podremos estar ante contratos con pres-
taciones cuya ejecución ha sido diferida por
acuerdo de las partes, o prestaciones que ten-
gan la naturaleza de ser ejecutadas de manera
periódica o continua. Ello se explica debido
a que es la inejecución de esa prestación que
aún subsiste la que va a gatillar la activación
del mecanismo resolutorio contenido en el
artículo 1430 del Código Civil.
3. La “parte fiel” y la “parte infiel”
En doctrina se denomina “parte fiel” a aquella
que se encuentra facultada a resolver el con-
trato porque es la perjudicada con el incum-
plimiento de su contraparte. Empero, se debe
precisar que para que la “parte fiel” pueda
resolver el contrato, deberá encontrarse al
día en la ejecución de las prestaciones que
tiene a su cargo (ser fiel en su cumplimiento),
pues, de lo contrario, no tendrá legitimi-
dad para activar el mecanismo resolutorio,
debido a que ella misma también se encuen-
tra en situación de incumplimiento6.
Por otro lado, la denominada “parte infiel”
es aquella que ha incumplido con su pres-
tación, facultando con dicho acto a la otra
parte a que pueda resolver el contrato. En
este punto, se debe precisar que el incum-
plimiento de esta parte debe obedecer a cau-
sas imputables a ella misma (es decir, dolo o
culpa), ya que, si ello no es así, se abriría la
posibilidad para que dicha parte pueda ale-
gar alguna causa que la exima de responsa-
bilidad por la inejecución de su obligación.
4. Existencia, en el contrato, de una cláu-
sula resolutoria expresa
En el contrato debe encontrarse incluida una
cláusula resolutoria expresa, pero ella debe

6 Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha señalado que: “(…) para el ejercicio legítimo de esta cláusula
se requiere que la parte que haga uso de ella haya cumplido a su vez con sus obligaciones; en consecuencia, para
determinar si resulta legítimo el ejercicio de la cláusula resolutoria expresa, se requiere verificar el cumplimiento e
incumplimiento de las obligaciones de ambas partes (…)”. (Casación N° 2522-1997-Lima, de fecha 31 de agosto
de 1999, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227 201

cumplir con algunos requisitos que paso a
mencionar.
En primer lugar, “se debe hacer referencia
expresa a las causales que van a originar la
resolución de pleno derecho, es decir, deta-
llar –con toda precisión– el incumplimiento
de qué prestación va a originar la resolución”
(Torres, 2012, p. 1196).
En este punto es recomendable que se enu-
meren dichas causales, a efectos de poder
identificarlas e invocarlas de manera clara
cuando alguna de ellas se presente.
Asimismo, resulta importante que se tenga
en cuenta que no podrán considerarse como
causales que permitan la resolución contrac-
tual, aquellas que sean genéricas, ambiguas,
latas, laxas o generales, pues de lo que se
trata es de que exista absoluta certeza de que
el incumplimiento de una prestación previa
y claramente determinada en el contrato, es
el que originará la facultad resolutoria en
la parte que no está en situación de incum-
plimiento. En ese entender, frases como “el
incumplimiento de cualquier prestación con-
tenida en este contrato”, o “el incumpli-
miento de alguna prestación contenida en
este acto jurídico”, entre otros, no servirán
para los efectos que prevé el artículo 1430
del Código Civil, pues dichas frases no seña-
lan de manera expresa cuál será la causal por
la que se podría resolver el contrato utili-
zando dicho mecanismo.
Por otra parte, también se presenta en la
práctica las denominadas cláusulas por refe-
rencia, es decir, aquellas que en su texto no
mencionan expresamente la causal que ori-
ginaría la aplicación del artículo 1430, sino
que tienen textos como “el incumplimiento
de la prestación contenida en el numeral X
de este contrato”.
Si bien es cierto que se podría señalar que
estas cláusulas sí cumplen con el objetivo
de lo que persigue una cláusula resolutoria
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expresa, en la práctica, estas podrían ser
cuestionadas porque –según quienes optan
por dicha posición– estos supuestos no esta-
blecen expresamente la causal de resolu-
ción, sino que de manera referencial des-
vían la causal a otra cláusula, con lo que, en
realidad, no se está ante esa característica
de “mención expresa” que exige este meca-
nismo resolutorio.
Sin perjuicio de este argumento, a mí me
parece que el mayor problema con este tipo
de cláusulas por referencia es que muchas
de ellas nos van a llevar a una cláusula que
puede contener varias prestaciones, cayendo
en esa generalidad que este mecanismo
resolutorio quiere evitar. Además, podría-
mos encontrarnos ante un caso en el que en
esa cláusula (a la que la cláusula resolutoria
expresa me lleva) puedan existir prestacio-
nes importantes y secundarias, y se proceda
a la resolución por el incumplimiento de una
prestación secundaria, con lo que la finalidad
de este mecanismo resolutorio se estaría des-
virtuando, puesto que el sentido de resolver
un contrato es que se haya incumplido la eje-
cución de una obligación esencial.
Por lo demás, Sacco (2003) advierte que “la
cláusula debe contener referencias específi-
cas a las obligaciones cuya infracción pro-
ducirá la resolución” (p. 919). “Si ella com-
prende todas las obligaciones impuestas por
el contrato a cargo de una de las partes, gené-
ricamente indicadas, se entiende como cláu-
sula de estilo” (Morales, 2011, p. 270), y se
tiene por no puesta.
Sin embargo, y contrariamente a la posición
que asumo en este tema, Forno (1977) refiere
que en este ámbito la autonomía de la volun-
tad es soberana, pues no se enfrenta con nin-
guna norma de orden público que pueda
recomendar su limitación. Así, mientras la
cláusula no deje lugar a duda que las par-
tes han querido reservarse con ellas la facul-
tad de resolver el contrato de pleno derecho,

una referencia al incumplimiento de las obli-
gaciones o a la inejecución de las prestacio-
nes en general hubiera sido suficiente para
que tal cláusula fuera susceptible de producir
plenos efectos. (p. 117)
En esa misma línea, Soto (2016) también ha
indicado que parece ilógico que no se respete
la libertad contractual de las partes, ya que si
los contratantes desean pactar, y así lo decla-
ran expresamente en el contrato, que este se
resolverá de pleno derecho cuando se incum-
pla cualquiera de las obligaciones, no queda
la menor duda de que ambas partes están
acordando libre y voluntariamente que el
incumplimiento de una obligación, sea prin-
cipal o accesoria, importante o no, dará lugar
a la resolución del contrato (pp. 221-222).
Discrepo con estas opiniones por una razón
muy importante que se suma a la inter-
pretación y aplicación textual del artículo
1430 del Código Civil (que menciona que
“puede convenirse expresamente”), ya que,
si se optara por permitir hacer referencia de
manera general a un incumplimiento, se per-
mitiría resolver el contrato por la inejecución
de cualquier prestación (sea esta importante,
o no). Con ello se estaría desnaturalizando
la funcionalidad de esta forma de resolver el
contrato, ya que la misma tiene como finali-
dad el que las partes hayan previsto su uso
para supuestos de incumplimientos contrac-
tuales que revistan relevancia y que, por tal
razón, sean específicos. Además, se estaría
yendo en contra del principio de conserva-
ción del acto y también se estaría abriendo la
puerta para un ejercicio abusivo de un dere-
cho de resolver el contrato lo cual traería
consigo, qué duda cabe, un actuar de mala
7 Código Civil
“Artículo 1362.- Buena fe y común intención de las partes.
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
fe de la parte que lo resuelva (lo cual con-
travendría el contenido del artículo 1362 del
Código Civil7).
Los casos pueden ser diversos, como por
ejemplo aquel en el que un acreedor resuelve
el contrato debido a que su deudor no ha
terminado con la construcción a la que se
obligó quedándose en un 99 % de ejecución
de la obra. Si se aceptara la tesis descrita en
el párrafo anterior, ese acreedor podría resol-
ver este contrato, pero yo me pregunto ¿tiene
sentido este proceder? ¿Cuál es la funciona-
lidad no solo jurídica, sino más bien econó-
mica de resolver un contrato que ya ha sido
ejecutado en un 99 %? ¿No sería mejor que
el acreedor reclame los daños por la demora
en la ejecución de la obligación y permita a
su deudor entregar el 100 % aunque sea con
ese retraso?
Para evitar supuestos como el descrito es
que considero que las causales para proce-
der a resolver el contrato en los términos del
artículo 1430 deben encontrarse expresa-
mente mencionadas en la cláusula resoluto-
ria. Además, el sentido común nos dice que
las partes van a incluir en ella únicamente
prestaciones importantes, dejando de lado
aquellas que revistan poca relevancia econó-
mica, de ahí que la tesis que sostengo logre la
funcionalidad que esta figura persigue: resol-
ver directamente el contrato cuando se haya
verificado la presencia de una causal expre-
samente acordada por las partes.
Teniendo en cuenta lo señalado, un ejemplo
de cómo es que no se debería redactar una
cláusula resolutoria expresa, lo tenemos en
el siguiente modelo:
203

Cláusula X.- Cláusula resolutoria
expresa
Queda expresamente convenido que el
contrato se resolverá de pleno derecho,
al amparo del artículo 1430 del Código
Civil, cuando alguna de las partes incum-
pla alguna de las prestaciones a las que se
ha obligado en el presente contrato.
En el citado ejemplo, la generalidad es clara,
de tal manera que si es que una parte quiere
valerse del contenido de esta cláusula para
resolver el contrato según el mecanismo con-
tenido en el artículo 1430 del Código Civil,
cuando el tema sea analizado por un juez o
árbitro, es probable que se determine que
dicha resolución no se ha realizado de manera
válida, debido a que la puerta (es decir, la
cláusula del propio contrato) que abría a dicho
mecanismo resolutorio adolece de un vicio,
pues no cumple con uno de sus requisitos
esenciales: establecer con total claridad la
causal que va a originar la resolución.
En ese entender, este tipo de cláusula sería de
estilo y con ella se hace referencia a la figura
de la resolución en general, razón por la cual,
si se quiere resolver ese contrato, habrá que
activar los mecanismos contenidos en los
artículos 1428 o 1429 del Código Civil, rela-
tivos a la resolución judicial y a la resolución
extrajudicial, respectivamente.
Por otro lado, un modelo válido de cláusula
resolutoria expresa que sí cumple con los
requisitos que la ley señala y sí podría gene-
rar una resolución extrajudicial válida, si es
que esta se realiza de manera adecuada, sería
el siguiente:
Cláusula X.- Cláusula resolutoria
expresa
Queda expresamente convenido que el
contrato se resolverá cuando:
1. El comprador no entregue el bien
en el plazo de dos meses, contado a
204 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
partir de la suscripción del presente
contrato.
2. El vendedor no pague el precio pac-
tado dentro del plazo de un mes, con-
tado a partir de la suscripción del
presente contrato.
La resolución operará de manera auto-
mática cuando la parte perjudicada con el
incumplimiento comunique a la contra-
parte su decisión de resolver el contrato
en virtud de la presente cláusula resoluto-
ria expresa y al amparo del artículo 1430
del Código Civil.
Como se aprecia, en este modelo sí se iden-
tifican con absoluta claridad las causales que
podrían originar la resolución contractual.
Asimismo, en el modelo de cláusula reso-
lutoria expresa se establece que la potencial
resolución contractual se realizará al amparo
de esa cláusula y de lo establecido en el
artículo 1430 del Código Civil.
Por otro lado, es recomendable señalar quién
es el que gozará de esa facultad, pues puede
ocurrir que el diseño contractual prevea que
solo una de las partes podrá acceder a dicho
mecanismo resolutorio, de manera que la
titularidad de esa facultad debe estar estable-
cida de manera clara. En el modelo citado,
la facultad resolutoria la tienen ambas par-
tes, pero nada obsta para que solo una de
ellas tenga expedito su derecho para pro-
ceder a resolver el contrato a través de ese
mecanismo.
Resulta claro, por lo demás, que es común
que en los contratos se establezcan causales
de resolución directa por el incumplimiento
de determinadas prestaciones, de forma que
bastará identificar quién es el obligado a
dicha prestación para, de ahí, entender quién
es el que tiene la facultad de resolver el con-
trato en los términos de dicha cláusula.
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Finalmente, no está demás señalar que las

partes que hayan celebrado un contrato que
no incluya una cláusula resolutoria expresa,
podrán suscribir una adenda en donde sí la
regulen, a efectos de valerse de este meca-
nismo en el futuro.
5. La comunicación
Quien resuelva el contrato deberá comu-
nicarlo, es decir, la parte interesada (fiel)
deberá comunicar a la otra parte (infiel) que
quiere valerse de la cláusula resolutoria. En
ese sentido, no debe entenderse que basta
que el incumplimiento (o la causal de resolu-
ción) se produzca para que, de manera auto-
mática, el contrato quede resuelto, sino que
en todos los casos se requerirá el envío de
una comunicación que manifieste una volun-
tad de resolver el contrato, la misma que
podrá realizarse desde que la contraparte se
encuentre en situación de incumplimiento,
esto es, desde que el plazo para que ejecute
su prestación haya vencido, pues, de lo con-
trario, si es que se envía alguna comunica-
ción antes de que dicho plazo venza, ésta no
servirá para resolver el contrato, sino que
únicamente estaremos ante una manifesta-
ción de voluntad sin consecuencias jurídi-
cas y será un mero recordatorio de que el
plazo para la ejecución de la prestación está
próximo a cumplirse.
En ese entender, Barbero citado por De
la Puente (2001) señala que el incumpli-
miento como tal no despliega por sí el efecto
Comentario relevante del autor
El mayor problema con este tipo
de cláusulas por referencia es que
muchas de ellas nos van a llevar a una
cláusula que puede contener varias
prestaciones, cayendo en esa genera-
lidad que este mecanismo resoluto-
rio quiere evitar. Además, podríamos
encontrarnos ante un caso en el que
en esa cláusula (a la que la cláusula
resolutoria expresa me lleva) pue-
dan existir prestaciones importantes
y secundarias, y se proceda a la reso-
lución por el incumplimiento de una
prestación secundaria.
resolutorio, sino que deja subsistir siempre la
facultad de la opción, en la otra parte, entre
el cumplimiento o la resolución. Dicha facul-
tad sólo desaparece con la efectiva elección
realizada por medio de la declaración de
servirse de la cláusula. De este modo, para
dicho autor, el efecto resolutorio se encuen-
tra propiamente ligado a esa declaración que
sustituye a la sentencia (p. 443).
Para estos efectos, se deberá tener en
cuenta la aplicación del artículo 141 del
Código Civil8, pues allí se regulan las for-
mas de manifestación de voluntad, siendo
que esta puede ser expresa o tácita. Así, la

8 Código Civil
“Artículo 141.- Manifestación de voluntad
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a
través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún
medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la
persona.
Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida
que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente
formula reserva o declaración en contrario”.
(artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 4 de septiembre de 2018).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227 205

Comentario relevante del autor
Considero que las causales para pro-
ceder a resolver el contrato en los
términos del artículo 1430 deben
encontrarse expresamente men-
cionadas en la cláusula resolutoria.
Además, el sentido común nos dice
que las partes van a incluir en ella
únicamente prestaciones importan-
tes, dejando de lado aquellas que
revistan poca relevancia económica.
manifestación de voluntad contenida en la
comunicación de la resolución contractual
puede ser de cualquiera de estas formas,
siempre que se entienda de manera indubi-
table que el remitente quiere resolver el con-
trato en los términos del artículo 1430 del
Código Civil. Empero, reconozco que traerá
algunos problemas prácticos el estar ante un
caso en el que se pueda emitir manifesta-
ción de voluntad tácita para resolver el con-
trato en estos términos, pues allí podrían ori-
ginarse cuestionamientos a esa “voluntad
tácita” del sujeto. Por ello es recomendable
que, en todos los casos, la voluntad de resol-
ver sea expresa.
Otro aspecto relacionado a la comunica-
ción reside en la equivocada idea que, para
enviarla, de manera previa se debe intimar
en mora al deudor, pues como la intimación
en mora, cuando esta no es automática, es
lo que da valor jurídico al incumplimiento,
lo que lo hace nacer para la vida del Dere-
cho, el incumplimiento precisado en el pacto
comisorio (cláusula resolutoria expresa) no
cobraría realidad, sino por medio de la cons-
titución en mora a la parte infiel, que es lo
que la colocaría en condición de incumpli-
dora. (De la Puente, 2007, p. 457)
206 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Nada más equivocado. Ello, porque
siguiendo a Jiménez (2016) la cláusula reso-
lutoria expresa no tiene como eje ni base
el interés en mantener la relación ante el
incumplimiento, sino, por el contrario, se
fundamenta en la situación de desinterés del
acreedor en continuar dentro de ella en caso
su deudor incumpla prestaciones específi-
cas, por lo que esta cláusula gira en torno a
la resolución automática (una vez comuni-
cada al deudor) en cuanto ocurra el incum-
plimiento establecido por las partes en pacto
expreso y en base a la autonomía privada
(p. 232).
No debe olvidarse que cuando estamos
frente a la mora del deudor, la prestación aún
es querida por el acreedor, de ahí que intime
a su contraparte a que cumpla. Empero, en el
caso de la resolución regulada por el artículo
1430 del Código Civil, el acreedor quiere
liberarse y poner fin a la relación obligacio-
nal, de ahí que no tenga sentido intimar en
mora a su deudor.
Ahora bien, la norma es clara al no estable-
cer alguna formalidad que la comunicación
debe cumplir. No estamos ante un caso como
el planteado en el artículo 1429 del Código
Civil, en donde la norma claramente esta-
blece que se deberá enviar una carta nota-
rial. En nuestro caso, la norma señala que
esa voluntad de resolver se deberá “comuni-
car” y yo entiendo que esa referencia resiste
la más amplia variedad de supuestos, desde
cartas manuscritas simples hasta correos
electrónicos o, incluso, una comunicación
verbal.
Sin perjuicio de ello, y desde un punto de
vista práctico, es recomendable que una reso-
lución contractual de esta naturaleza sea rea-
lizada a través del envío de una carta nota-
rial. Ello, debido a que esta alternativa otorga
la fecha cierta que será fundamental tener
de nuestra parte, a efectos de que posterior-
mente la contraparte no cuestione no solo la
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

existencia de dicha comunicación, sino tam- - La identificación del destinatario (que es

bién la fecha en que esta fue notificada.
Por lo demás, si bien la norma es general
y dentro de su supuesto cabría una comu-
nicación verbal, es claro que para efectos
probatorios resolver un contrato verbal-
mente en virtud de una cláusula resolutoria
expresa sería lo mismo que no resolver con-
trato alguno, pues la contraparte podría, sin
mayor esfuerzo, negarse a reconocer que ha
tomado conocimiento de dicha resolución.
Sin embargo, precisamos que teóricamente
sí es posible resolver un contrato de manera
verbal, en los términos establecidos en el
artículo 1430 del Código Civil.
En este punto quiero poner de manifiesto que
la resolución se produce de plano, con la sola
notificación de la comunicación. Aquí hay
otra diferencia con el mecanismo resoluto-
rio contenido en el artículo 1429 del Código
Civil, ya que en él se exige que quien va a
resolver otorgue un plazo mínimo de quince
días, a efectos de que su contraparte tenga
la posibilidad de cumplir. En el caso del
artículo bajo estudio, no existe tal plazo, por
lo que la resolución operará de manera inme-
diata una vez que la comunicación que la
contiene sea notificada.
la parte que ha incumplido con la presta-
ción que tenía a su cargo).
- La identificación de la causal que origina
la resolución y que está contenida en la
cláusula resolutoria expresa del contrato9.
- Señalar con absoluta claridad que dicha
causal se ha presentado en la realidad,
es decir, que se ha incumplido con esa
prestación.
- Invocar la resolución del contrato en vir-
tud de dicha cláusula resolutoria expresa
y al amparo del artículo 1430 del Código
Civil.
- Notificar de manera adecuada dicha
comunicación, es decir, que sea enviada
al domicilio contractual de la parte que
ha incumplido.
- Consignar los datos de identificación y el
domicilio del remitente.
Es claro que esta comunicación debe carac-
terizarse por su precisión y debe evitar con-
signar información que nada tenga que ver
con su verdadero objetivo, esto es, resolver
el contrato.

Por otra parte, en torno al contenido de
la comunicación, es recomendable que
esta tenga, cuanto menos, la siguiente
información:
- La fecha.
Cabe anotar que esta comunicación no tiene
la naturaleza de ser una constitución en mora,
sino simplemente una notificación de resolu-
ción contractual. Por lo demás, si la comuni-
cación no se da, es como si la parte que tiene
derecho a hacerla mantenga en suspenso

9 Se discute si esta referencia debe incluirse en la comunicación que se vaya a cursar, por cuanto se afirma que
bastará con que se haga mención a un incumplimiento, sin más. Esta es la posición que asume el IV Pleno Casatorio
Civil (Casación N° 2195-2011-Ucayali), que establece que “bastará con que el juez, que conoce del proceso de
desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la
validez de las condiciones por las que se dio esa resolución”. (El resaltado es mío).
Considero que por un aspecto práctico y que refleja un actuar de buena fe de la parte fiel, ésta deberá identificar
cuál es la prestación que no se ha ejecutado y que le permite resolver el contrato directamente. Además, ello servirá
en un momento posterior, en el que se evalúe la legalidad de dicha resolución, máxime si en la cláusula resolutoria
expresa existen varias prestaciones previstas como causales de resolución. Así, creo que no sólo debe hacerse
mención al incumplimiento, sino que además se debe mencionar en qué causal recae el mismo.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227 207

dicha potestad; el contrato no se disuelve y
el derecho y el deber de ejecución de los con-
tratantes subsisten (Messineo, 2007, p. 726).
Un caso que merece comentario se produjo
cuando un reconocido exjugador de futbol
de la selección nacional negó que se haya
resuelto su contrato, debido a que la comuni-
cación de resolución contractual (que debió
originar que tenga la calidad de poseedor
precario y, por ende, faculte el desalojo)
nunca le fue notificada.
Los hechos más resaltantes de dicho caso,
que sirven para poder entender el tema
tratado en este subacápite, los resumo a
continuación:
- El juez de primera instancia declaró
infundada la demanda, señalando que de
la certificación notarial se aprecia que la
carta notarial no fue entregada al destina-
tario, pues al realizarse la diligencia e ir a
la dirección que correspondía, se presentó
una persona manifestando que el señor
Nolberto Solano ya no domiciliaba en el
inmueble. Por tal motivo, de acuerdo a
la regla 5.1 del Cuarto Pleno Casatorio
Civil, el juez refirió que no podía existir
posesión precaria si la resolución extraju-
dicial no se realizó de manera adecuada.
- Apelada la sentencia, la Sala Civil revocó
el fallo de primera instancia y, reformán-
dolo, declaró fundada la demanda de
desalojo al sostener que Nolberto Solano
consignó en el contrato un domicilio ubi-
cado en el distrito de La Molina, Lima.
Así, al verificarse que la carta notarial
fue diligenciada a esa dirección, el con-
trato de compraventa se debía tener por
resuelto y, consecuentemente, corres-
pondía señalar que había una posesión
precaria.
- Nolberto Solano interpuso recurso de
casación. La Corte Suprema amparó el
recurso y, actuando en sede de instancia,
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declaró infundada la demanda de desalojo
por ocupación precaria. Ello, debido a
que si bien no se puso en duda la existen-
cia de una cláusula resolutoria expresa en
el contrato, para la Corte Suprema sí se
generaron inconvenientes para determi-
nar la validez de la comunicación notarial
por medio de la cual se dejó sin efecto el
contrato. La Sala aseveró que de la cer-
tificación de la carta se podía advertir
que, al momento del diligenciamiento en
la dirección indicada, “se presentó una
persona sin identificarse, manifestando
que el señor Nolberto Solano ya no se
encuentra domiciliando en el inmueble”,
situación que no permitió la entrega del
documento. Por lo tanto, la Corte con-
cluyó que, al no haber certeza plena sobre
la correcta comunicación de la resolución
extrajudicial, la demanda de desalojo por
ocupación precaria no podía prosperar.
De los hechos narrados se puede apreciar
que, en realidad, no se cuestiona la existen-
cia de una cláusula resolutoria expresa en el
contrato celebrado entre las partes, ni mucho
menos se cuestiona el contenido de la comu-
nicación enviada por la parte fiel.
El tema pasa por analizar la existencia de la
notificación de la comunicación en virtud
de la cual la parte fiel resuelve el contrato,
pues esa resolución (si se hubiera realizado)
modificaba la situación jurídica del exjuga-
dor, quien asumía la calidad de poseedor pre-
cario porque su título feneció por habérsele
resuelto el contrato.
Sobre el particular, se debe recordar que es
responsabilidad de las partes el contenido
de la información que consignan en los con-
tratos que celebran. En ese sentido, el exju-
gador es responsable por el domicilio que
ha fijado en el contrato que ha suscrito, y el
hecho de que se haya mudado, o no viva más
en dicho inmueble, no justifica el que no se
le pueda remitir comunicaciones. En estos
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

casos será de plena aplicación el contenido

del artículo 40 del Código Civil10.
Ahora bien, en el caso en el que la parte infiel
no se encuentre en el domicilio, hubiera sido
suficiente con que se realice una notifica-
ción por debajo de la puerta, a efectos de
que la resolución que la parte fiel realizó sea
válida. Ello, debido a que el primer párrafo
del artículo 1374 del Código Civil, que esta-
blece que “cualquier declaración contrac-
tual dirigida a determinada persona se con-
sidera conocida en el momento en que llega
a la dirección del destinatario, a no ser que
este pruebe haberse encontrado, sin su culpa,
en la imposibilidad de conocerla”, sería de
plena aplicación. Lo reitero, no es respon-
sabilidad de la parte fiel el que el exjugador
esté o no en el domicilio contractual que con-
signó, ya que lo único que importa es que se
le notifique a dicha dirección la comunica-
ción que contiene la resolución contractual.
Empero, y de la información que se tiene,
no queda claro si es que, al margen de que el
destinatario no se encontraba en dicho domi-
cilio, la carta fue o no fue dejada en dicha
dirección.
Así, si la carta fue dejada en el domicilio
(pese a que se haya probado que el exjugador
ya no vivía allí), resulta claro que la misma sí
tendría los efectos que busca, esto es, resol-
ver el contrato.
Sin embargo, si es que la carta no fue dejada
en el domicilio, entonces no podría aplicarse
el ya citado primer párrafo del artículo 1374
Comentario relevante del autor
No estamos ante un caso como el
planteado en el artículo 1429 del
Código Civil, en donde la norma
claramente establece que se deberá
enviar una carta notarial. En nuestro
caso, la norma señala que esa volun-
tad de resolver se deberá “comuni-
car” y yo entiendo que esa referen-
cia resiste la más amplia variedad de
supuestos, desde cartas manuscritas
simples hasta correos electrónicos o,
incluso, una comunicación verbal.
del Código Civil, justamente porque no hubo
notificación, con lo que no se habría pro-
ducido una resolución en los términos del
artículo 1430 del Código Civil. Ello es así
por la sencilla razón de que la comunicación
nunca se realizó, es decir, hubo una inten-
ción de notificarla, pero ello efectivamente
no ocurrió. De esta forma, no se habría cum-
plido con lo que la norma exige de manera
clara, esto es que haya una comunicación por
la que la parte interesada ponga en conoci-
miento de su contraparte que quiere valerse
de la prerrogativa de resolver el contrato.
Con todo, para efectos de una comunicación
válida y eficaz, se debe tener muy en cuenta
los domicilios que las partes han consignado
en el contrato, así como las normas que regu-
lan su cambio y su oponibilidad.

10 Código Civil
“Artículo 40.- Oponibilidad del cambio de domicilio.
El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación
obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere
lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a éste el
cambio de su domicilio.
La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable”.

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Otro tema que gira en torno a la comunica-
ción de la resolución del contrato, se encuen-
tra relacionado a si esta puede ser realizada
a través de una invitación a conciliar. Esta
interrogante fue resuelta en la sentencia de
vista del 14 de octubre de 2016, expedida por
la Segunda Sala Civil de Lima (Expediente
N° 1441-2014), en la que se señaló que “si
bien la resolución no ha podido operar auto-
máticamente, ésta se ha verificado con la
notificación de la invitación a conciliar”11.
Si bien es cierto que algunos de los efectos
de la invitación a conciliar tienen naturaleza
procesal (como requisito para plantear una
demanda), también es cierto que no siempre
se va a iniciar una litis. Por ello es que consi-
dero que si es que en la invitación a conciliar
se menciona claramente que el contrato se
ha resuelto de pleno derecho por la inejecu-
ción de determinada prestación, dicho docu-
mento sí podría servir para resolver un con-
trato en los términos del artículo 1430 del
Código Civil.
6. La resolución opera sin necesidad de
la intervención de un juez o árbitro
La resolución del contrato opera por volun-
tad de la parte que ejercita ese derecho, es
decir, nada tiene que ver en este supuesto la
intervención del juez o árbitro, pues quien
resuelve no son ellos, sino la parte fiel.
Sin embargo, creo que es importante detener-
nos en el análisis de cuándo esa resolución es
válida y cuándo es eficaz, pues en la doctrina
se discute el momento en que ello ocurre.
Así, existen las siguientes alternativas:
a) La resolución es válida y eficaz en el
momento en que se produce la inejecución
11 En ese mismo sentido (de aceptar la resolución en virtud de una invitación a conciliar) se pronuncia la Casación
N° 4238-2014-Lima Este, de fecha 10 de marzo de 2016, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República.
210 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de la prestación contenida en la cláusula
resolutoria expresa.
b) La resolución es válida en el momento en
que se produce la inejecución de la pres-
tación contenida en la cláusula resoluto-
ria expresa, pero es eficaz cuando la parte
infiel la conozca.
c) La resolución es válida y eficaz en
el momento en el que la parte infiel la
conozca.
d) La resolución es válida cuando la parte
fiel emite su manifestación de voluntad
de resolver el contrato y es eficaz cuando
la parte infiel la conozca (si ambas partes
se encuentran en comunicación directa;
artículo 1373 in fine), o le sea notificada
dicha comunicación (si estamos en un
caso de contrataciones entre ausentes,
donde se aplicaría el artículo 1374 del
Código Civil).
Considero que el cuarto supuesto es
el correcto, en vista de las siguientes
consideraciones:
- Supuesto a): este supuesto es negado
por el propio artículo 1430 del Código
Civil, en vista de que dicho precepto
legal hace referencia a que el contrato
queda resuelto de pleno derecho cuando
se comunica la voluntad resolutoria.
- Supuesto b): se debe considerar que en el
lapso que existe entre el incumplimiento
y la notificación de la voluntad resolu-
toria, puede ocurrir que la parte fiel no
emita voluntad alguna, o decida resolver
el contrato mediante el artículo 1429 del
Código Civil, o incluso intime en mora
al deudor. En todos estos casos no se
podría sostener que existe una resolución
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

válida pero ineficaz, ya que se aprecia
una voluntad distinta del acreedor que
nada tiene que ver con resolver el con-
trato al amparo del artículo 1430.
- Supuesto c): esta alternativa omite tener
en cuenta que existe un proceso de mani-
festación de voluntad en la parte fiel que
va a iniciar el camino resolutorio. En
efecto, se pueden identificar tres momen-
tos: la inejecución de la prestación, la emi-
sión de la manifestación de voluntad con-
tenida en la comunicación por la que se va
a resolver el contrato y la notificación de
dicha comunicación. Queda claro que con
la sola inejecución de la prestación no hay
resolución, pero tampoco podría decirse
que cuando la comunicación es notifi-
cada hay una resolución que sea válida y
eficaz, puesto que no se tiene en cuenta la
formación de la voluntad de la parte fiel
y la comunicación de dicha voluntad, que
son dos momentos distintos.
- Supuesto d): creo que esta es la alterna-
tiva correcta que, además, ha adoptado el
Código Civil, puesto que la inejecución
de la prestación constituye un presupuesto
para que el actor pueda emitir manifesta-
ción de voluntad en una comunicación
que tenga como finalidad resolver el con-
trato. Así, considero que es recién con la
existencia de una voluntad de resolver el
contrato que nos encontraremos ante una
resolución contractual válida, la misma
que será eficaz únicamente cuando la
parte infiel la conozca o le sea notificada,
según sea el caso.
Tener claro el momento en el que la resolu-
ción contractual es válida y eficaz es impor-
tante, pues es a partir de él que se van a gene-
rar todas las consecuencias liberatorias que
trae consigo esta figura.
7. La importancia del incumplimiento lo
determinan las partes
Es importante tener en cuenta que la magni-
tud o importancia del incumplimiento no se
discute en los casos de una resolución que
se produce por la aplicación de una cláusula
resolutoria expresa.
Ello, debido a que el valor de la predetermina-
ción del supuesto de incumplimiento lo deter-
minan las partes en el acuerdo contenido en
la cláusula, de tal manera que nada tiene que
evaluar el juez o árbitro sobre el particular,
pues hacerlo importaría una intervención ile-
gal en el contenido del contrato celebrado.
Naturalmente, creo que dentro del diseño
contractual que las partes vayan a elaborar,
será probable que únicamente se establez-
can como causales de resolución al amparo
del artículo 1430 del Código Civil, supues-
tos de especial importancia y no presta-
ciones menores que abran la puerta a este
mecanismo resolutorio. Así, debe quedar
claro que esto siempre debe ser acordado
por las partes, pues la ley12 nada dice sobre
el particular.

12 Por ejemplo, la “Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías”, sí establece la posibilidad de resolver un contrato por un incumplimiento esencial:
Artículo 49
1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato:
a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o
a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; (…)”.
Artículo 64
1) El vendedor podrá declarar resuelto el contrato:
a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato
o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; (…)”.

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Comentario relevante del autor
A diferencia de otros mecanismos
resolutorios, donde se puede entrar
a analizar la importancia del incum-
plimiento y en donde existe un
estándar objetivo para medirla, en
el caso bajo estudio esa importancia
la determinan las partes, quedando
excluido todo análisis que sobre ella
se pueda realizar.
En ese sentido, De la Puente (2007) ha sos-
tenido que la resolución de pleno derecho es
una medida excepcional, que solo debe ser
aplicable para el caso de aquellas prestacio-
nes que las partes consideran de importancia
determinante para la celebración de un cierto
contrato, de tal manera que su incumpli-
miento (inejecución) lesiona gravemente los
intereses que motivaron tal celebración. No
cabe pensar que todas las prestaciones pac-
tadas en un contrato tienen esta importancia
determinante, pues la experiencia de la con-
tratación pone de manifiesto que ello no es
así. No debe desconocerse, desde luego, que
muchas prestaciones consideradas secunda-
rias, cobran especial interés en las circuns-
tancias particulares de cada contrato, pero de
allí a afirmar que todas las prestaciones, sean
a cargo de una de las partes o de ambas, son
determinantes hay un abismo (p. 446).
Como se puede apreciar, son varios los ele-
mentos que se deben tener en cuenta y que
tienen que presentarse en el caso concreto
para estar ante una resolución válidamente
realizada al amparo de lo establecido por el
artículo 1430 del Código Civil.
No debe olvidarse que una vez activado este
mecanismo resolutorio no debería pensarse
en la posibilidad de activar ni iniciar otro,
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o mezclar entre sí distintos tipos de resolu-
ción que regula la ley. Es importante anali-
zar cuidadosamente los pros y los contras de
resolver un contrato, ya que, una vez acti-
vado el camino de la resolución, cualquier
otra acción que se tome podría traer serios
riesgos.
III. Funcionalidad de la cláusula reso-
lutoria expresa y su relación con
la resolución por vencimiento del
plazo esencial
Dadas las características que posee la reso-
lución bajo estudio, es importante tener en
cuenta que su funcionalidad radica en la
posibilidad de resolver un contrato bastando
para ello la notificación de la comunicación
que posee dicha intención.
Al tener ese grado de efectividad, es claro que
su previsión obedece a incumplimientos que
resultan importantes para las partes que han
suscrito un contrato previendo dicho meca-
nismo. Queda claro, sin embargo, que esa
“importancia” es completamente subjetiva,
ya que son las propias partes quienes van a
decidir la inejecución de qué obligación es la
que va a permitir resolver el contrato. Así, a
diferencia de otros mecanismos resolutorios,
donde se puede entrar a analizar la impor-
tancia del incumplimiento y en donde existe
un estándar objetivo para medirla, en el caso
bajo estudio esa importancia la determinan
las partes, quedando excluido todo análisis
que sobre ella se pueda realizar.
En ese sentido, ese derecho potestativo para
resolver el contrato que posee la parte fiel,
le va a permitir no solo resolver el contrato,
sino también optar por otras alternativas que
el propio contrato o la ley le otorgan, como
sería el caso de otorgarle un plazo adicio-
nal al deudor para que cumpla a través de
la celebración de una adenda, intimarlo en
mora, resolver el contrato en virtud de los
artículos 1428 o 1429, solicitar judicialmente
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

la ejecución de la prestación, o, simplemente, comunicación de la parte perjudicada para

no realizar acción alguna; entre otras.
Esta efectividad se asemeja, en algunos
aspectos, a la figura de la resolución contrac-
tual por vencimiento del plazo esencial, la
misma que no se encuentra regulada en nues-
tro Código Civil13, pero que sí lo menciona,
por ejemplo, el Código Civil italiano en su
artículo 1457:
Artículo 1457.- Plazo esencial para una
de las partes
Si el plazo fijado para la prestación de
una de las partes debe considerarse esen-
cial en interés de la otra, ésta, salvo pacto
o uso en contrario, si pretende exigir su
ejecución a pesar del vencimiento del
plazo, deberá comunicar ello a la otra
parte dentro de tres días.
En su defecto, el contrato se entiende
resuelto de pleno derecho aun cuando
no se hubiera pactado expresamente la
resolución14.
Como se aprecia, este mecanismo resoluto-
rio exige (aparte de todos los requisitos que
todo supuesto de resolución necesita) la exis-
tencia de un plazo esencial ya vencido (o por
vencerse, cuando se tiene conocimiento de
que la prestación no se va a ejecutar) y la
resolver el contrato. Sin embargo, al margen
de que este podría considerarse un tipo de
resolución mucho más específico que no solo
toma en cuenta determinada prestación, sino
el plazo para ejecutarla, creo que a la misma
solución se podría llegar pactando una cláu-
sula resolutoria expresa.
En efecto, nada impide que las partes pue-
dan incluir en su cláusula resolutoria expresa
la referencia a que determinada prestación
posee un plazo esencial para que sea ejecu-
tada, y vencido el mismo sin que se cumpla
la parte fiel puede proceder a resolver el con-
trato. La efectividad, en ese caso, sería exac-
tamente la misma que la que se logra a través
de una resolución por vencimiento de plazo
esencial.
Así, no compartimos la opinión de Ronqui-
llo (2018) cuando señala que “nuestro elenco
de mecanismos resolutorios se encuentra
incompleto, por lo que a efectos de resolver
aquellos casos en donde el momento en que
deba recibirse la prestación es tan importante
como la prestación misma, resulta necesario
incorporar en nuestro Código Civil el meca-
nismo de la resolución por vencimiento del
plazo esencial” (p. 193); puesto que, como
mencioné, lo mismo se puede conseguir
diseñando de manera adecuada una cláusula

13 En el año 2019, el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil, constituido por Resolución Ministerial
N° 0300-2016-JUS, presentó su Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano de 1984, en el que se propuso
incluir la figura de la resolución por vencimiento del plazo esencial en los siguientes términos:
“Artículo 1429-A.- Resolución por vencimiento del plazo esencial
En el caso del artículo 1428, la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra, puede resolver el contrato,
sin necesidad de intimación, cuando el plazo previsto para el cumplimiento haya sido esencial para el acreedor.
Para tal efecto, será necesario que este comunique su decisión de resolver el contrato”.
14 También lo regula, entre otros, el Código Civil japonés:
“Artículo 542.- Derecho de resolución por retraso en el cumplimiento de prestación con plazo
Si el objeto del contrato, por su propia naturaleza o por voluntad de las partes, exigiera que el cumplimiento se
efectuara en un momento concreto o dentro de un plazo determinado y la parte obligada no cumplirá en el tiempo
previsto, la contraparte podrá resolver de inmediato el contrato sin necesidad de efectuar el requerimiento a que se
refiere el artículo anterior”.
(El artículo 541 establece que: “Si una de las partes no cumple su obligación, la otra parte podrá requerirle el
cumplimiento fijando para ello un plazo razonable y resolver el contrato si, transcurrido el mismo, no cumple”).

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Comentario relevante del autor
Nada impide que las partes puedan
incluir en su cláusula resolutoria
expresa la referencia a que determi-
nada prestación posee un plazo esen-
cial para que sea ejecutada, y ven-
cido el mismo sin que se cumpla la
parte fiel puede proceder a resolver
el contrato. La efectividad, en ese
caso, sería exactamente la misma
que la que se logra a través de una
resolución por vencimiento de plazo
esencial.
resolutoria expresa, en los términos del
artículo 1430 del Código Civil.
Sin embargo, debo reconocer que un argu-
mento que sí resulta atendible para incluir
en nuestro Código una figura de este tipo,
radica en que su aplicación al caso concreto
se daría sin necesidad de que se haya pac-
tado, puesto que sería de aplicación supleto-
ria, cosa que no ocurre con la cláusula reso-
lutoria expresa. Pero lo reitero, si es que las
partes poseen una adecuada asesoría que
entienda la importancia en la oportunidad
de la ejecución de determinada prestación,
incluirán una cláusula resolutoria expresa
que nos permitirá conseguir exactamente lo
mismo.
IV. ¿Cláusula resolutoria patológica?
Un caso muy interesante se resolvió en la
Casación Nº 2299-2012-Lima, en el que la
Corte Suprema analizó qué figura debería
primar cuando en el contrato se menciona
a la figura de la rescisión, pero una de las
partes, alegando dicho extremo, procede a
resolver (y no a rescindir) dicho contrato. En
otras palabras, ¿esa “resolución contractual”
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es válida pese a que en el contrato se había
redactado el término “rescisión”?
Algunas consideraciones esbozadas en la
citada sentencia se pueden resumir de la
siguiente manera:
- En torno al contrato de compraventa sus-
crito por la sociedad demandante con el
recurrente, ninguna de las partes ha cues-
tionado que no se haya querido suscribir
el referido contrato, ni ha expresado que
el programa contractual allí detallado no
haya sido al que se comprometieron. Por
consiguiente, siendo que se trata de un
hecho no controvertido, se tiene que ese
acto jurídico fue el que, de común inten-
ción y buena fe, negociaron, celebraron
y deben ejecutar las partes, pues tal es el
mandato que emana de lo prescrito en el
artículo 1362 del Código Civil.
- Si bien es cierto no existen problemas
con respecto a la estructura propia del
contrato, sí los hay con respecto a su fun-
cionamiento, en tanto la sociedad deman-
dante ha alegado que un hecho posterior
a la celebración del acto jurídico perju-
dica su operatividad. Se alega, enton-
ces, un caso de ineficacia funcional, y
siendo que el impasse es posterior a la
celebración del contrato, se está ante un
problema de resolución contractual, dado
que este implica dejar sin efecto un con-
trato válido por causal sobreviniente a
su celebración, conforme lo dispone el
artículo 1371 del Código Civil.
- Es verdad que en el contrato de compra-
venta suscrito por las partes no se hace
mención a la resolución, sino a la res-
cisión contractual, pero sobre tal punto
debe mencionarse que no son las denomi-
naciones que dan las partes, sino su natu-
raleza, la que califica al contrato.
- En esa perspectiva, se tiene que la cláu-
sula tercera del referido contrato de

compraventa señala que: “la falta de pago
de dos letras consecutivas, o alternadas,
originarán la rescisión del contrato”. Si
bien dicha estipulación menciona el tér-
mino “rescisión”, a criterio del Tribunal
Supremo (en uso del principio de irre-
levancia del nomen juris, por el cual los
contratos son lo que son y no lo que las
partes dicen que son) el concepto jurídico
que se está utilizando es el de “resolu-
ción”, desde que la compraventa se deja
sin efecto por hecho sobreviniente (el no
pago de dos letras), que es precisamente
la forma en que es definida la resolu-
ción en el artículo 1371 del Código Civil.
Por el contrario, la rescisión es siempre
un hecho coetáneo a la celebración del
acto jurídico (como en el típico caso de
la lesión contractual), circunstancia que
aquí no ocurre, de manera que se descarta
que las partes hayan querido hacer refe-
rencia a dicho instituto.
- Con la cláusula tercera del contrato al
que se ha hecho referencia, se diseña
una forma de resolución convenida por
las partes. Se trata de una designación
específica de prestaciones no cumplidas,
a lo que debe agregarse que mediante
un documento actuado en el proceso se
informa a la parte demandada que se va
a hacer uso de la cláusula resolutoria. En
tal sentido, se cumple con los requisi-
tos consignados en el artículo 1430 del
Código Civil para resolver el contrato y,
en consecuencia, resuelto este, se origi-
nan las consecuencias establecidas en el
numeral 1372 del acotado cuerpo legal
que son las que precisamente han sido
establecidas en la sentencia recurrida.
15 Código Civil
“Artículo 168.- Interpretación objetiva.
El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena
fe”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 197-227
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
La citada Casación pone de manifiesto la
plena vigencia de un principio del derecho
que reza que, dentro de todo negocio jurí-
dico, lo que prima es el contenido y no el
nombre que se le quiera dar a dicho acto o
a parte de él (por ejemplo, a alguna cláu-
sula). De hecho, dicho principio se encuen-
tra consagrado en nuestro Código, en su
artículo 16815.
Es clara la posición de la Corte Suprema, que
ha hecho bien en delinear la forma en cómo
debe entenderse lo que las partes han pac-
tado en el contrato suscrito. Es más, la citada
norma hace referencia a dos figuras que, en
nuestro caso, son perfectamente aplicables:
el principio de que lo que prima es el con-
tenido y no la etiqueta o denominación que
se le quiera dar a un acto (o parte de él), y
el principio de la buena fe (que es, en rea-
lidad, un criterio de interpretación del acto
jurídico).
Pero aquí quiero precisar que no considero
que los jueces hayan querido interpretar un
término del contrato como ellos querían,
sino que lo único que han realizado es apli-
car un principio del Derecho al caso concreto
y mencionar que la buena fe, como criterio
de interpretación, cobró especial importan-
cia en este caso para coadyuvar en su solu-
ción. Recuérdese que la buena fe, por sí sola,
no ayudará de mucho en un caso en con-
creto, sino que la misma sirve de apoyo a un
argumento principal, el mismo que en nues-
tro caso encuentra contenido en el ya citado
artículo 168.
En esa línea, es válido invocar el artículo 168
del Código Civil, pues él contiene el princi-
pio de que el nomen cede ante el contenido.
215

Así, se debe entender que estamos ante una
interpretación de la naturaleza de un término
contenido en un acto jurídico, y no ante la
“creación”, por parte del juez, de un supuesto
término y su correlativa consecuencia.
Ahora bien, queda claro que en el caso el
remedio utilizado por la parte fiel calza den-
tro de los alcances del artículo 1430 del
Código Civil (que es la norma que invoca
esa parte fiel) y es que lo que se discutía aquí
era que la parte demandante no podía resol-
ver el contrato en virtud de ese mecanismo
resolutorio porque en el contrato se hacía
referencia a la figura de la “rescisión” y no a
la figura de la “resolución”.
Así las cosas, lo primero que se tenía que
delimitar era el sentido verdadero del tér-
mino “rescisión” contenido en el contrato, y
al establecer la Corte que en verdad se estaba
ante la figura de la “resolución”, queda claro
que todo lo realizado por la parte fiel para
disolver la relación obligacional había sido
válido, pues dicha parte había resuelto el
contrato por incumplimiento de las presta-
ciones expresamente señaladas en la cláusula
y había enviado una comunicación manifes-
tando esa voluntad resolutoria.
Sin perjuicio de todo lo indicado, creo que en
este caso también se pudo hacer referencia al
último párrafo del artículo 1372 del Código
Civil, el mismo que establece que:
Artículo 1372.- La rescisión se declara
judicialmente, pero los efectos de la sen-
tencia se retrotraen al momento de la
celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extra-
judicialmente. En ambos casos, los
efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que
la motiva.
Por razón de la resolución, las partes
deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento
216 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
indicado en el párrafo anterior, y si ello
no fuera posible deben rembolsarse
en dinero el valor que tenían en dicho
momento.
En los casos previstos en los dos prime-
ros párrafos de este artículo, cabe pacto
en contrario. No se perjudican los dere-
chos adquiridos de buena fe. (El resal-
tado es mío).
Lo indicado importa que las partes, en ver-
dad, pueden pactar lo que deseen en torno a
los efectos de la rescisión y de la resolución.
En otras palabras, yo podría denominar “res-
cisión” a lo que, por su propia naturaleza, es
un supuesto de “resolución”, y viceversa. La
referencia de la norma que señala que “cabe
pacto en contrario” abre esa posibilidad.
Sin embargo, en el caso bajo análisis, la
Corte Suprema no ha optado por esta posibi-
lidad interpretativa y me parece que se per-
dió una oportunidad valiosa para explicar, en
detalle, los alcances de la frase “cabe pacto
en contrario” que permite la norma conte-
nida en el artículo 1372.
Ello, debido a que si la Corte Suprema
hubiera entendido que esa era la verdadera
voluntad de las partes (es decir, que real-
mente pactaron “rescisión” en vez de “reso-
lución”), no hubiera tenido que reconducir
los efectos de los actos de la parte fiel hacia
la figura de la resolución, sino que simple-
mente la Casación hubiera indicado que,
sobre la base de que se permitía un “pacto
en contrario” (que permite la última parte
del artículo 1372), fue válido que la parte fiel
rescinda el contrato con los efectos propios
de una resolución contractual, ya que así lo
habían señalado en el acto celebrado.
Con todo, estamos ante la aplicación con-
creta de un principio interpretativo del acto
jurídico a un contrato en particular. La impor-
tancia de esta casación radica en que otorga
preeminencia al contenido antes del nomen.

Debe tenerse en cuenta que el juicio de valor
que realiza el juez se hace sobre la preexis-
tencia de un acuerdo previo que luego es
engarzado con una norma jurídica (artículo
1372 y artículo 168 del Código Civil). No
estamos, pues, ante un caso en donde el juez
falla obligando a las partes a creer lo que
dicho juez cree. Esta es la diferencia entre las
buenas sentencias y aquellas que son discu-
tibles, pues no debemos olvidar que la labor
del juez es resolver casos concretos sobre
la base de la aplicación de normas y la sana
valoración de todos los medios probatorios
que actúen las partes.
Con todo, si bien es cierto que podría con-
siderarse como patológica a esta cláusula
resolutoria expresa, se debe estar a las con-
sideraciones expuestas que me permiten afir-
mar que en realidad se trató de la redacción
de una cláusula en pleno uso de la autono-
mía de la voluntad de las partes, quienes han
denominado a la figura como en su momento
habían deseado, lo cual no impide que los
efectos resolutorios se puedan ejercer.
V. El aspecto registral
Un aspecto importante que tiene relación
directa con la cláusula resolutoria expresa, es
la regulación que de este tema posee el Dere-
cho Registral.
En efecto, el Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro de Predios (apro-
bado mediante Resolución del Superinten-
dente Nacional de los Registros Públicos
N° 097-2013-SUNARP/SN), regula la ins-
cripción de la resolución contractual y la
transferencia de la propiedad en favor de la
parte fiel, al señalar lo siguiente:
Artículo 102.- Cláusula resolutoria
expresa
La transferencia de propiedad como con-
secuencia de la ejecución de la cláusula
resolutoria expresa a que se refiere el
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Comentario relevante del autor
Es evidente la funcionalidad y uti-
lidad de este tipo de resolución,
ya que no solo disuelve el vínculo
obligacional (que es un efecto, si se
quiere, que se produce en un plano
abstracto), sino también permite
que quien ha resuelto, cumpliendo
alguno de los dos requisitos esta-
blecidos por el citado Reglamento
(escritura pública o formulario regis-
tral legalizado por notario), logre que
en el registro se inscriba la transfe-
rencia de propiedad a su nombre.
artículo 1430 del Código Civil, se inscri-
birá en mérito a escritura pública o for-
mulario registral legalizado por Notario,
otorgado unilateralmente por la parte que
goza del derecho a resolver el contrato,
en el que se indique la prestación incum-
plida, debiendo adjuntar la carta notarial
u otra comunicación indubitable cursada
al deudor en el sentido que quiere valerse
de la cláusula resolutoria, salvo que se
encuentre inserta en la escritura pública.
Como se sabe, muchos casos en los que se
resuelve el contrato en virtud de la cláusula
bajo estudio, tienen como objeto la trans-
ferencia de la propiedad de bienes inmue-
bles. En ese sentido, uno de los efectos de
la resolución es el restitutorio de la titulari-
dad del bien objeto del contrato (en muchos
casos, la propiedad revierte al vendedor del
bien quien es el que, precisamente, resolvió
el contrato).
En ese sentido, es evidente la funcionalidad
y utilidad de este tipo de resolución, ya que
no solo disuelve el vínculo obligacional (que
es un efecto, si se quiere, que se produce en
217

un plano abstracto), sino también permite
que quien ha resuelto, cumpliendo alguno de
los dos requisitos establecidos por el citado
Reglamento (escritura pública o formulario
registral legalizado por notario), logre que en
el registro se inscriba la transferencia de pro-
piedad a su nombre.
Por otro lado, resulta importante anotar que
en el ámbito registral se pondrá especial cui-
dado en analizar que la resolución se ha rea-
lizado de manera indubitable. Ello, porque el
Reglamento exige que la comunicación por
la que se resuelve el contrato (que será la que
va a analizar el registrador) no permita duda
alguna en torno a la finalidad resolutoria que
persigue. Sobre el particular se puede revisar
la Resolución N° 603-2014-SUNARP-TR-L,
del 28 de marzo de 2014, en donde se señala
que “no procede inscribir la transferencia de
dominio por aplicación de la cláusula resolu-
toria expresa cuando la comunicación reali-
zada a la parte infiel no es indubitable”. Por
ello es que resulta esencial tener mucho cui-
dado con el contenido de la comunicación
resolutoria, conforme ya se ha señalado en
este trabajo.
De otra parte, me parece importante citar
algunos aspectos puestos de manifiesto por
Orozco (2019) en torno a este tema:
- Las partes no pueden detener los efec-
tos de la resolución, pues estos se dan
desde la comunicación. La oposición
puede plantearse vía judicial y el juez
puede declarar que la resolución no se ha
producido.
- Resulta imprescindible que la comunica-
ción sea dirigida al domicilio que se indi-
que en el contrato. La recepción es una
circunstancia que no puede exigirse, por
cuanto bastaría que el deudor se niegue
para que no pueda consumarse la resolu-
ción. Los efectos de los contratos no pue-
den quedar sujetos a la mera potestad de
uno de los contratantes (ver la Resolución
218 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
N° 984-2013-SUNARP-TR-L, del 14 de
junio de 2013).
- La cláusula resolutoria es un acto inscri-
bible y se constituye como una carga en
la partida (ver el quinto acuerdo plena-
rio aprobado en el XC Pleno del Tribu-
nal Registral, realizado los días 27 y 28
de junio de 2012). (pp. 314-315)
- La inscripción de la cláusula no impide
la inscripción de transferencias, cargas
o gravámenes; si se produce la resolu-
ción contractual por cláusula resoluto-
ria, los actos inscritos con posterioridad
a la cláusula quedarán enervados por no
estar protegidos por el artículo 2014 del
Código Civil.
- Con la dación de la Ley N° 30313 que
modifica el artículo 2014 del Código
Civil, cambia una situación muy discu-
tida entre los operadores del Derecho
Registral. Para constituirse como un ter-
cero registral no basta con verificar el
contenido de los asientos, sino además
el contenido de los títulos archivados que
los sustentan; en consecuencia, la reso-
lución contractual por cláusula resoluto-
ria expresa enerva los actos posteriores
inscritos, aunque la cláusula no haya sido
publicitada.
Finalmente, es oportuno señalar que hay
quienes se oponen a que el Reglamento con-
tenga una norma como la que es objeto de
análisis. Esta es la posición, entre otros, de
Bedoya Milla (2017) quien ha señalado que
resulta inadecuado que el registro ampare la
transferencia de propiedad en virtud de una
escritura pública otorgada unilateralmente
por quien no es titular registral, retirando al
propietario inscrito y colocando en su lugar
al sujeto que le transfirió el bien, restituyén-
dole así el dominio de la propiedad, sin que
previamente se haya controlado la legalidad
intrínseca de la resolución extrajudicial que
se invoca, pues la resolución extrajudicial

se podría haber sustentado en un incumpli-
miento que nunca se produjo (p. 845 y ss.).
En estas circunstancias, podría ocurrir que
el readquirente de la propiedad transfiera el
bien a un tercero, quien cumpliendo con los
requisitos de onerosidad y buena fe ya no
podrá ser vulnerado en su adquisición. Con
ello, al propietario despojado con la reso-
lución probablemente ilícita e inscrita, solo
le quedaría recorrer el largo camino judi-
cial para hacer valer su derecho. De ahí que
para ese sector la transferencia de la propie-
dad inmueble derivada de la ejecución de la
cláusula resolutoria expresa no debería ins-
cribirse en el registro16.
No comparto la posición señalada por lo
siguiente:
- No existe data relacionada al supuesto
que origina la crítica, es decir, no se sabe
a ciencia cierta si el porcentaje de transfe-
rencias originadas en resoluciones inváli-
das es superior a aquel originado en reso-
luciones válidamente realizadas.
- La funcionalidad de la resolución extra-
judicial por cláusula resolutoria expresa
debe poder verificarse también en el
plano registral. Si bien es cierto que inter
partes la resolución puede que surja efec-
tos, resultará esencial que ese hecho se
vea reflejado en el registro a través de
la inscripción de la transferencia a favor
de la parte fiel. Poco servirá una resolu-
ción que solo conste en una comunica-
ción resolutoria.
- El camino judicial, con o sin inscripción,
siempre será una posibilidad para quien
crea que se ha vulnerado su derecho.
16 También se ha anotado que “para efectos registrales no basta con la declaración unilateral pues ello vulneraría el
principio de titulación auténtica” AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Confusión resolutoria. A propósito de los
efectos registrales de las resoluciones contractuales”. Véase en: Avendaño (2010). Confusión resolutoria. A propó-
sito de los efectos registrales de las resoluciones contractuales. En Diálogo con la Jurisprudencia.
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Comentario relevante del autor
La funcionalidad de la resolución
extrajudicial por cláusula resolutoria
expresa debe poder verificarse tam-
bién en el plano registral. Si bien es
cierto que inter partes la resolución
puede que surja efectos, resultará
esencial que ese hecho se vea refle-
jado en el registro a través de la ins-
cripción de la transferencia a favor
de la parte fiel. Poco servirá una reso-
lución que solo conste en una comu-
nicación resolutoria.
Poner ello como argumento en contra
de lo permitido por el artículo 102 del
Reglamento resulta innecesario.
- La parte perjudicada (que ha perdido
la titularidad registral del bien) siem-
pre podrá demandar daños y perjuicios
a quien ha resuelto de manera inválida el
contrato.
- Si el bien se transfiere a un tercero se
debe tener en cuenta que este sí puede
ver afectada su adquisición si es que se
demuestra que ha actuado de mala fe.
Para tales efectos, se presume que cono-
cía de la existencia de la cláusula reso-
lutoria y de la forma en que su vendedor
ha readquirido la propiedad del bien (ello
consta en los títulos archivados y en la
partida registral del bien). La diligencia
exigida para este nuevo adquirente, en
estos casos, debe ser máxima, a fin de no
219

convalidar un acto que es, a todas luces,
ilegal.
- Finalmente, el principio de tracto suce-
sivo no aporta ningún fundamento para
denegar la posibilidad de la inscripción
registral de la transferencia de propie-
dad producida como consecuencia de la
resolución extrajudicial del contrato por
incumplimiento, puesto que dicho prin-
cipio persigue otros fines y observado
para el caso de los actos de transferen-
cia convencional no contribuye a soste-
ner la objeción planteada (Madrid, 2013,
p. 229).
VI. El aspecto procesal
Si bien es cierto que la comunicación de la
resolución del contrato bastará para que la
relación obligacional se haya disuelto, la
práctica enseña que en la mayoría de los
casos la parte infiel no reconoce como válida
dicha resolución, supuesto en el cual el tema
entrará a ser discutido en un proceso (judicial
o arbitral, según sea el caso).
Por ello es que Romero (1999) ha señalado
con mucho tino que, tratándose de un con-
tenido como producto de la voluntad decla-
rada, corresponderá a esta determinar los
alcances o extremos de la cláusula resolu-
toria y cuándo se reconoce su operatividad;
sin duda debe ser así, ipso jure, sin necesidad
de intervención judicial. Lo que ha de variar
en la casuística corresponderá a las varia-
ciones de contenido de la cláusula. Normal
consecuencia del pacta sunt servanda. Sin
embargo, bajo determinadas circunstancias
y por seguridad jurídica, puede solicitarse la
intervención judicial, pero únicamente para
ejecutar coactivamente los extremos nega-
dos, porque la resolución del contrato consti-
tuirá un hecho consumado (pp. 69-70).
Además, aparte de la negativa de la parte
infiel de aceptar que el contrato ha sido
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resuelto, ocurre en algunos casos que esta
parte también opta por resolver el mismo
contrato. En ambos casos, el tema necesa-
riamente va a tener que ser resuelto por un
tercero (juez o árbitro) y es importante que
quien vaya a demandar tenga en cuenta la
manera cómo es que va a plantear su preten-
sión, ya que en ocasiones se solicita al juez
“que resuelva el contrato”, cayéndose en un
gravísimo error, pues si dicha parte ya resol-
vió el contrato, no tiene sentido que solicite
al juez que lo resuelva, debido a que no se
puede resolver lo ya resuelto.
En ese entender, lo correcto sería que el
demandante solicite al juez (o árbitro) “que
declare la validez y eficacia de la resolución
realizada mediante comunicación de fecha
(…)”, pues ello va a permitir que ese tercero
únicamente verifique si es que la resolución
que ha realizado dicha parte es, o no, válida.
Esta precisión resulta necesaria, en vista
de que, al existir resoluciones cruzadas, se
suele pensar que las mismas no tienen vali-
dez alguna y se inicia un proceso solicitando
la resolución como si se estuviese frente al
artículo 1428 del Código Civil (resolución
judicial). De ahí que se deba tener claro que
una vez iniciado el mecanismo resolutorio en
virtud del artículo 1430 del Código Civil y
este sea cuestionado, la parte fiel solo deberá
solicitar al juzgador que “declare” la validez
y plena eficacia de la misma.
Asimismo, cuando haya varias cartas resolu-
torias, es claro que el juzgador va a verificar
cuál de todas las resoluciones es válida, pero
no solo eso, sino cuál de todas ellas ha sido la
primera (criterio cronológico), pues una vez
identificada ella, las demás comunicaciones
carecerán de los efectos resolutorios que en
su momento perseguían.
Sobre lo último, Roppo (2009) no solo
menciona el criterio cronológico, sino que
también indica que “la valoración se basa
en varios criterios. (…) Un criterio de

causalidad: ¿el incumplimiento de B deriva
del de A, respecto al cual representa una pre-
cisa reacción y respuesta, o bien está del todo
desligado? Un criterio de adecuación: ¿admi-
tido que el incumplimiento de B reaccione
causalmente al de A, se trata de una reacción
proporcionada o desproporcionada? Combi-
nando estos criterios, el juez decide quién es
“más” incumplidor, a quién atribuye en defi-
nitiva la responsabilidad (o la mayor respon-
sabilidad) por la falencia de la relación con-
tractual: desestima la demanda de esta parte,
y estima la demanda de la otra. Pero el jui-
cio puede tener (aunque raramente) un resul-
tado distinto. El juez puede comprobar que
ambas partes han incumplido en igual grado:
si ambos piden la resolución, no existe nin-
gún obstáculo para pronunciarla por incum-
plimiento de ambos (aunque en jurispruden-
cia se lo ha negado); si una pide la resolución
y la otra el cumplimiento, prevalece la
demanda de la primera” (pp. 892-893).
Con todo, la sentencia o el laudo que se emita,
tendrá carácter meramente declarativo, pues
la resolución, tal como lo he expuesto, habrá
operado con la comunicación que la parte fiel
le haya remitido a la parte infiel.
Por otro lado, es importante considerar que
en el caso de que se vaya a iniciar un pro-
ceso para que se declare la validez, o no,
de una resolución contractual en los térmi-
nos del artículo 1430 del Código Civil, tam-
bién se pueden plantear otras pretensiones,
como sería el caso de los daños y perjuicios.
Así, si bien en el artículo 1430 no se hace
referencia a dicha posibilidad (como sí ocu-
rre en el caso del artículo 1428), lo cierto es
que la tutela resarcitoria es independiente
a los efectos que ocasionen una resolución
contractual y tiene, además, una naturaleza
completamente distinta, destinada a que la
parte infiel resarza los eventuales daños que
su incumplimiento haya ocasionado a la
parte fiel.
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante del autor
Existe una serie de diferencias entre
la resolución y el receso: así, entre
otras, la resolución exige prestacio-
nes recíprocas, en cambio, el receso
no necesariamente lo exige. La reso-
lución requiere de una causal que, en
la mayoría de los casos, se encuen-
tra representada en la inejecución
de alguna prestación, sin embargo,
usualmente el receso no requiere jus-
tificación, puesto que puede tratarse
de un receso ad nutum.
Asimismo, nada impide que en el caso que
no se cuestione judicialmente la validez y
eficacia de la resolución, la parte fiel pueda
iniciar un proceso en el que únicamente
reclame el resarcimiento de los daños y per-
juicios ocasionados, pues, como se dijo, esta
tutela es independiente y tiene plena autono-
mía conceptual y normativa.
Finalmente, surge la duda en el sentido de
si es que se opta por resolver el contrato al
amparo del artículo 1428 o del artículo 1429
del Código Civil, se entiende que se habría
renunciado a poder resolverlo aplicando la
cláusula resolutoria expresa. Sobre el par-
ticular se debe tener mucho cuidado, pues
podríamos estar frente a dos situaciones:
- Si es que las resoluciones tienen como
causal la no ejecución de la misma pres-
tación, considero que se tendrá como
válido el mecanismo resolutorio que se
haya utilizado primero, con lo que las
otras resoluciones contractuales realiza-
das en un momento posterior perderían
su eficacia.
- Si las resoluciones tienen como causales
la inejecución de distintas prestaciones,
221


se podría entrar a analizar la posibilidad establecer ningún tipo de formalidad, da

de estar ante una resolución parcial y la
validez, eficacia y alcances de cada una
se tendrán que analizar en el caso con-
creto, no siendo necesariamente válido
afirmar que solo una de esas resoluciones
es válida y las otras no17.
Sin perjuicio de todo lo señalado, es claro que
el aspecto procesal reviste una serie de parti-
cularidades, las mismas que voy a reseñar en
el siguiente acápite, pues una cosa es la teo-
ría y otra cómo nuestros jueces la entienden
y la aplican frente a un caso concreto.
VII. La cláusula resolutoria expresa
y su relación con otras figuras.
¿Cómo lo entiende la jurispru-
dencia nacional?
En este acápite voy a citar extractos de sen-
tencias emitidas por el Poder Judicial en las
que se podrán apreciar cómo es que la reso-
lución en virtud del artículo 1430 del Código
Civil es entendida y aplicada por los jue-
ces, y cómo esta figura puede vincularse con
otras reguladas por el ordenamiento jurídico
peruano.
lugar a que se entienda que la comunica-
ción a la parte infiel pueda hacerse valer
por cualquiera de las maneras previstas
en el artículo 141 del Código Civil, esto
es, de forma expresa o tácita, siempre que
de la comunicación se infiera indubita-
blemente la voluntad de la parte fiel (…).
Este debe ser, en consecuencia, el con-
tenido mínimo de la declaración: poner
en conocimiento de la parte infiel que la
parte fiel pretende que el contrato quede
resuelto por haberse producido el incum-
plimiento previsto en el pacto comisorio
(…)”.
- Resolución contractual y condición
resolutoria: en la Casación N° 1131-
2007-Lima, de fecha 31 de mayo de
2007, emitida por la Sala Civil Perma-
nente de la Corte Suprema de Justicia de
la República, se anotó que: “(…) la con-
dición resolutoria tiene otra naturaleza
jurídica, la que consiste en que la rela-
ción jurídica obligatoria produce efectos,
pero los mismos cesan cuando se verifica
la condición, (…) cesando los efectos de
pleno derecho (…)”.

- Resolución contractual y manifestación - Resolución contractual y posesión pre-

de voluntad: en la Casación N°  4490-
2007-Lima, de fecha 3 de noviembre de
2008, emitida por la Sala Civil Transito-
ria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, se señaló lo siguiente: “(…)
sobre la formalidad que debe revestir la
declaración de la parte fiel de querer hacer
valer a su favor la cláusula resolutoria,
(…) la norma material comentada, al no
caria: en la Casación N° 2634-2011-
Lima, de fecha 28 de mayo de 2012, emi-
tida por la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, se indicó que: “(…) la parte
demandante ha cumplido con cursar car-
tas notariales a los demandados, según
lo previsto en la cláusula cuarta (cláu-
sula resolutoria de pleno derecho) del

17 Sobre este particular, resulta interesante tener en cuenta el Código Civil y Comercial de la República de la Argen-
tina del año 2014:
“Artículo 1083.- Resolución total o parcial
Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los dere-
chos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de
ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resol-
ver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial”.

222 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

contrato de compraventa de fecha 21 de
marzo de 1996, en las cuales les pone
en conocimiento que ante el incumpli-
miento de pago de ciento siete armadas
mensuales pactadas en dicho contrato, da
por resuelto el mismo. Entiéndase que la
resolución se ha producido de pleno dere-
cho, esto es, sin necesidad de declaración
judicial (…). Por tanto, queda claro que
al no tener vigor alguno el contrato en
mención, el título de posesión que tenían
los demandados ha fenecido, por lo que
su posesión ha devenido en precaria, de
conformidad con lo dispuesto en la parte
final del artículo 911 del Código Civil
(…)”.
- Resolución contractual y actos pro-
pios: en la Casación N° 1381-2013-Lima
Norte, de fecha 20 de mayo de 2014, emi-
tida por la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, se señaló que: “(…) se ha violado
el principio lógico de la contradicción, ya
que nadie puede ponerse en contradicción
con sus propios actos, ejercitando una
conducta incompatible con la anterior,
deliberada, jurídicamente relevante y ple-
namente eficaz; por ende, nadie puede
ir válidamente contra sus propios actos,
ya que no puede ser y no ser algo a la
misma vez; es decir, no puede el deman-
dante aceptar que el contrato de compra-
venta sub litis está resuelto (proceso de
ejecución de garantías), y ahora preten-
der que no está resuelto (proceso de nuli-
dad de acto jurídico), pues va contra su
anterior conducta asumida que incluso
podría derivar en un ejercicio abusivo del
derecho (…)”.
- Resolución contractual e invitación a
conciliar: en la Casación N° 4238-2014-
Lima Este, de fecha 10 de marzo de 2016,
emitida por la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, se señaló que: “(…) el segundo
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
párrafo del artículo 1430 del Código Civil
no establece forma específica de comuni-
cación, por tanto, resulta válido concluir
que la invitación a conciliar constituye
una vía idónea para noticiar a la parte
deudora la voluntad de la parte interesada
de resolver el contrato, no siendo necesa-
rio que esta se realice únicamente por vía
notarial, tanto más, si el accionante acude
a la vía judicial habiendo cumplido con
tal exigencia (…)”.
- Resolución contractual e interés para
obrar: en el Expediente N° 165-1999, de
fecha 9 de julio de 1999, emitida por la
Sala d Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, se estableció que: “(…) cabe
señalar que ante la emisión de las cartas
al pretensor, éste no interpuso su dere-
cho de contradicción ante sede judicial
como hubiese correspondido, por lo que
mal entonces puede pretender el pago de
obligaciones plasmadas en un contrato ya
resuelto, siendo evidente su falta de inte-
rés para obrar (…)”.
Como se aprecia, la relación que puede tener
este mecanismo resolutorio con otras figuras
jurídicas puede tener directa incidencia en el
entendimiento y aplicación de estas, por lo
que su aplicación al caso concreto debe eva-
luarse con sumo cuidado.
VIII. Una mirada al Derecho Compa-
rado
A continuación, voy a citar algunos cuerpos
normativos que regulan la figura de la reso-
lución por cláusula expresa. Ello, en vista
de que resulta importante tener en cuenta
los distintos matices que esta figura puede
poseer.
- Código Civil italiano de 1942:
Artículo 1456.- Cláusula resolutoria
expresa
223


Los contratantes pueden convenir expre- incumplimiento se considerará, en

samente que el contrato se resuelve en
caso que determinada obligación no se
cumpla según la forma establecida.
En este caso, la resolución se produce de
pleno derecho cuando la parte interesada
declara a la otra que tiene la intención de
valerse de la cláusula resolutoria.
todo caso, grave en el sentido del art.
10718, y el contrato se considerará
resuelto desde el momento en que la
parte interesada notifique al deudor
que quiere hacer uso de la cláusula
en cuestión.
(…).

- Código Civil y Comercial de la Repú- - Principios Latinoamericanos de Derecho

blica de la Argentina de 2014: de los Contratos (2016):

Artículo 1086.- Cláusula resolutoria Artículo 101.- Cláusulas resolutorias

expresa
Las partes pueden pactar expresamente
que la resolución se produzca en caso
de incumplimientos genéricos o especí-
ficos debidamente identificados. En este
supuesto, la resolución surte efectos a
partir que la parte interesada comunica
a la incumplidora en forma fehaciente su
voluntad de resolver.
- Código Europeo de Contratos (Proyecto
de Pavia):
Artículo 114.- Derecho a la resolución
del contrato
(…)
(1) Las partes pueden incorporar al
contrato cláusulas que confieran al
acreedor la facultad de resolverlo.
(2) La cláusula debe indicar las obliga-
ciones cuyo incumplimiento con-
lleva resolución.
(3) Estas cláusulas no privan al acreedor
de la posibilidad de optar por cual-
quiera de los otros medios de tutela”.
IX. Diferencia con el receso
Por último, me parece oportuno hacer una
distinción entre la figura de la resolución por
cláusula expresa y la figura del receso.

2. Si el contrato incluye una cláusula en
virtud de la cual el incumplimiento
de determinada prestación por una
de las partes atribuye a la otra parte
el derecho a resolver el contrato, el
Así, se ha señalado que “el receso es el acto
unilateral en virtud del cual una parte del
contrato dispone dejarlo sin efecto. El receso
es, en algunas legislaciones, una de las cau-
sas admitidas por la ley para la disolución

18 “Artículo 107.- Incumplimiento grave

1. Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere a una de las obligaciones principales
(y no secundarias) del contrato, y, además, cuando, teniendo en cuenta la cualidad de las personas y la naturaleza
de la prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que
jurídicamente puede esperarse del contrato.
2. Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando éste:
a) es total;
b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor de obtener el resto.
3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa importancia, en atención a la econo-
mía de la relación contractual y al interés del acreedor”.

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del vínculo contractual por iniciativa de una
sola de las partes. El receso es materia de
un derecho potestativo atribuido por la ley
(receso legal) o por una cláusula del con-
trato (receso convencional), a ambas par-
tes, o bien, a solo una de ellas. A la otra parte
le corresponde una situación de sujeción, es
decir, que solo le queda tolerar el ejercicio
del receso, no se requiere su aceptación. En
tal sentido, el titular del derecho potestativo
de receso tiene la facultad de elegir entre eje-
cutar el contrato o no ejecutarlo. El derecho
de receso puede ser ejercitado libremente (ad
nutum) o bien subordinado a la subsistencia
de una justa causa. En el caso del receso ad
nutum la parte en cuyo favor es atribuido el
derecho de receso, puede ejercerlo en cual-
quier momento y sin necesidad de justifi-
car el receso. El receso por justa causa, en
cambio, solo se dará si se presentan deter-
minadas circunstancias justificativas previs-
tas específicamente por la ley o cuando esta
remita a la apreciación del juez si el hecho
alegado constituye causa justa” (Barchi,
2008, p. 293).
Como se aprecia, existe una serie de diferen-
cias entre la resolución y el receso, las mis-
mas que se pueden observar en lo siguiente:
- La resolución exige prestaciones recípro-
cas, en cambio, el receso no necesaria-
mente lo exige.
- La resolución requiere de una causal que,
en la mayoría de los casos, se encuentra
representada en la inejecución de alguna
prestación, sin embargo, usualmente el
receso no requiere justificación, puesto
que puede tratarse de un receso ad nutum.
- La resolución requiere de la presencia de
una parte fiel y una parte infiel, empero,
en el receso ello es irrelevante.
- La resolución puede ser judicial o extra-
judicial, en cambio, el receso será extra-
judicial, pues es el actor quien tiene el
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante del autor
En doctrina se discute si es que el
receso puede ser pactado por las par-
tes en su contrato o es que necesa-
riamente se tiene que estar ante una
ley que lo faculte. Considero que, en
plena autonomía privada, las par-
tes sí podrían pactar una cláusula de
receso que faculte a alguna de ellas,
o a ambas, a poder poner fin a la rela-
ción obligacional sin causa alguna,
valiéndose de dicho acuerdo. Ello no
vulneraría norma alguna.
derecho potestativo de recurrir a dicha
figura de manera directa.
En la legislación nacional existen normas
que regulan el receso (aunque con distintos
nombres), como por ejemplo:
Artículo 1365.- En los contratos de eje-
cución continuada que no tengan plazo
convencional o legal determinado, cual-
quiera de las partes puede ponerle fin
mediante aviso previo remitido por la vía
notarial con una anticipación no menor de
treinta días. Transcurrido el plazo corres-
pondiente el contrato queda resuelto de
pleno derecho.
Artículo 1736.- Si el comodante necesita
con urgencia imprevista el bien o acre-
dita que existe peligro de deterioro o pér-
dida si continúa en poder del comodata-
rio, puede solicitarle su devolución antes
de cumplido el plazo o de haber servido
para el uso.
Artículo 1786.- El comitente puede sepa-
rarse del contrato, aun cuando se haya
iniciado la ejecución de la obra, indem-
nizando al contratista por los trabajos
225

realizados, los gastos soportados, los
materiales preparados y lo que hubiere
podido ganar si la obra hubiera sido
concluida.
Artículo 1808.- En el mandato con repre-
sentación, la revocación y la renuncia del
poder implican la extinción del mandato.
Asimismo, en el Reglamento (D.S. N° 350-
2015-EF) de la Ley de Contrataciones del
Estado (Ley N° 30225) se tiene que:
Artículo 120.- Plazo de ejecución
contractual
El plazo de ejecución contractual se ini-
cia el día siguiente del perfeccionamiento
del contrato, desde la fecha que se esta-
blezca en el contrato o desde la fecha en
que se cumplan las condiciones previstas
en el contrato, según sea el caso.
(…)
3. Cuando se trate del arrendamiento de
bienes inmuebles, el plazo puede ser hasta
por un máximo de tres (3) años prorroga-
bles en forma sucesiva por igual o menor
plazo; reservándose la Entidad el dere-
cho de resolver unilateralmente el con-
trato antes del vencimiento previsto,
sin reconocimiento de lucro cesante ni
daño emergente, sujetándose los reajus-
tes que pudieran acordarse al Índice de
Precios al Consumidor que establece el
Instituto Nacional de Estadística e Infor-
mática - INEI. (El resaltado es mío).
Por otro lado, resulta interesante señalar un
pronunciamiento judicial en el que se esta-
blece que: “(…) el artículo 1430 establece
con carácter imperativo que la resolución
convenida de pleno derecho opera sólo
cuando a la parte deudora se le comunica
de dicha decisión, esto es, cuando la refe-
rida parte toma conocimiento de tal decisión
mediante notificación válida, dado que de no
existir una comunicación que haya cumplido
226 pp. 197-227 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
con su objetivo se estará frente a una reso-
lución unilateral del contrato contraria a la
propia naturaleza de los contratos, colocán-
dose a la parte deudora en una situación de
desigualdad pues continuará actuando en la
creencia que el contrato aún se encuentre
vigente” (Casación N° 1132-2002-Lima, de
fecha 15 de octubre de 2002, emitida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República).
En la citada sentencia, se aprecia que el juez
diferencia con claridad una resolución con
justa causa, de aquella que no la tiene y que,
sin llamarla receso, es una figura distinta y que
no encaja en una resolución contractual en los
términos del artículo 1430 del Código Civil.
Finalmente, en doctrina se discute si es que el
receso puede ser pactado por las partes en su
contrato o es que necesariamente se tiene que
estar ante una ley que lo faculte. Considero
que, en plena autonomía privada, las partes
sí podrían pactar una cláusula de receso que
faculte a alguna de ellas, o a ambas, a poder
poner fin a la relación obligacional sin causa
alguna, valiéndose de dicho acuerdo. Ello no
vulneraría norma alguna (aunque se podría
poner en tela de juicio el necesario equili-
brio contractual que debe existir), pero se
tendría que prever la vulneración de derecho
de terceros, supuesto en el cual el programa
contractual debería prever las contingencias
que ello podría originar, a efectos de evitar
la producción de daños a esos sujetos que no
forman parte de la relación obligacional.
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
relación obligatoria. ¿Se extiende a la cláusula
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227
REGISTRAL Y NOTARIAL
Análisis jurídico
 REGISTRAL Y NOTARIAL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA FE DE CONOCIMIENTO NOTARIAL,
REINTERPRETADA POR LAS RESOLUCIONES N° 465
Y N° 469-2020-SUNARP-TR-T

Marco Antonio Corcuera García*

RESUMEN

El autor analiza las recientes resoluciones del Tribunal Registral N° 465 y Nº 469-
2020-SUNARP-TR-T, las cuales han establecido un nuevo presupuesto de califica-
ción registral de la fe de conocimiento que expresa el notario respecto de la identidad de
los otorgantes en la introducción del instrumento público protocolar (escrituras públi-
cas). Afirma que esto resulta contradictorio al ordenamiento legal y al criterio previa-
mente establecido por la Sunarp, mediante Resolución N° 446-2011-SUNARP-TR-T.
Por ello, ante criterios contradictorios, señala que es urgente que la Sunarp convoque a
un Pleno Registral y restituya el criterio de calificación de la fe de conocimiento.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Ley del Notariado, Decreto Legislativo N° 1049 La fe de conocimiento nace como requi-
(26/06/2008): art. 55. sito natural de seguridad y validez del ins-
PALABRAS CLAVE: Fe de conocimiento / Fe de trumento redactado por el notario y su ante-
identificación / Responsabilidad del notario / Compara- cedente histórico lo podemos remontar al
ción biométrica Fuero Real de España, (1255) expedido por
Alfonso X El Sabio, al señalar en el Libro 2,
Recibido : 22/10/2020
Título VIII, De los Escribanos Públicos, Ley
Aprobado : 27/10/2020
VII: “Ningun escribano non faga carta entre

* Abogado. Notario de la provincia de Trujillo. Profesor de Derecho Registral y Notarial de la Universidad Privada
Antenor Orrego. Consejero por el Perú ante la Unión Internacional del Notariado.

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ningunos omes, a menos de los connoscer
e de saber sus nombres si fueren de la tie-
rra (…)”1.
Alfonso X, años después, dicta la Ley de las
Siete Partidas2 en 1265 y en la Partida Ter-
cera titulada “Que habla de la justicia, de
cómo se ha de hacer ordenadamente en todo
lugar por la palabra de juicio y por obra de
hecho”, en su Título 19, De los escribanos,
Ley 2, señala: “y además decimos que deben
ser vecinos de aquellos lugares de donde fue-
ren escribanos, porque conozcan mejor los
hombres entre quienes hicieron las cartas”.
Estas normas son una clara referencia al
conocimiento de la identidad de las personas
que requerían de los servicios de los escriba-
nos de la época, actualmente notarios, toda
vez que la voluntad expresada en el instru-
mento público debe estar claramente vin-
culada a la identidad de la persona para que
surta los efectos legales requeridos.
La fe de conocimiento también fue estable-
cida en el capítulo 2 de la Pragmática de
Alcalá3, de 7 de junio de 1503, que posterior-
mente fue transcrita en la Novísima Reco-
pilación4, publicada en 1805 por Carlos IV.
independencia, siguió siendo regida por las
normas propias de la Colonia hasta la pro-
mulgación del Código Civil y el Código de
Enjuiciamientos en Materia Civil del 29 de
julio de 18525. Este Código regulaba la fun-
ción de los escribanos6 y la forma en que
debían extenderse las escrituras públicas7;
sin embargo, dichas normas hacían referen-
cia a la fe de capacidad, libertad y conoci-
miento con que deben obrar los otorgantes,
mas no a la fe de conocimiento (Becerra,
2015. pp. 78-80).
Es con la Ley N° 1510, Ley del Notariado,
que se regula de manera específica la función
del notario y con ello el cambio de denomi-
nación de escribano público a notario, sin el
calificativo de público. Dicha norma, pro-
mulgada el 15 de diciembre de 1911, es la
que introduce en su articulado la fe de cono-
cimiento que debe expresar el notario res-
pecto de los otorgantes del instrumento
público, en razón de la relación de cercanía
del notario con los miembros de su comuni-
dad sobre la base del trato o fama y por la
declaración de los testigos instrumentales
que actuaban como testigos de conocimiento
para reforzar la declaración del notario.

En el Perú, la regulación de la función nota- La Ley N° 1510 tuvo ochenta años de vigen-
rial al inicio de la República, luego de la cia y resultaba imposible que el notario

1 El  Fuero Real no fue derecho castellano propiamente dicho, sino únicamente un fuero concedido por el rey a
diversas ciudades según su libre criterio.
2 Las Siete Partidas o Partidas son un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X
(1252-1284), para conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes
y, hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Ver sobre el
particular, https://www.unav.edu/documents/1807770/2776220/Siete_Partidas.pdf
3 Real provisión de ordenanzas de Isabel I de Castilla, documento fundamental para la historia del notariado
español que regular el registro público notarial y la expedición de copias autenticadas. https://www.researchgate.
net/publication/27594781_Real_Provision_de_Ordenanzas_de_Isabel_I_de_Castilla_Alcala_7-XI-1503_con_
normas_precisas_para_la_elaboracion_del_registro_publico_notarial_y_la_expedicion_de_copias_autenticadas/
link/00b4a5d90cf202ff64625c80/download
4 https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-LH-1993-63_5
5 En aquella época el notariado estaba bajo el control y jurisdicción del Poder Judicial.
6 Libro I, Sección III, Título IV, artículos 212 al 241. https://www.academia.edu/37869907/C%C3%B3digo_de_
Enjuiciamientos_en_Materia_Civil_del_Per%C3%BA_1852_Versi%C3%B3n_original
7 Libro II, Sección III, Título IV, artículos 735 al 771. https://www.academia.edu/37869907/C%C3%B3digo_de_
Enjuiciamientos_en_Materia_Civil_del_Per%C3%BA_1852_Versi%C3%B3n_original

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 REGISTRAL Y NOTARIAL

pudiera dar fe de conocer a los miles y millo-

nes de habitantes de las ciudades y de la
capital de la república, respectivamente, por
lo que al entrar en vigencia el Decreto Ley
N° 260028 se introduce, en su artículo 559,
en forma alternativa a la fe de conocimiento,
la fe de identificación, siendo esta forma la
más utilizada en la función notarial desde esa
fecha, básicamente por la responsabilidad
que asume el notario en los casos de suplan-
tación de identidad de los otorgantes.
La fe de conocimiento, utilizada hasta antes
de la expedición del Decreto Ley N° 26002,
era una manifestación con el carácter de fe
pública respecto de la identidad de una per-
sona realizada por el notario con base tanto
a su conocimiento personal, trato cotidiano o
convicción por referencias de terceros (testi-
gos) o cotejo con los datos de su libreta elec-
toral, que para el efeto operaba como docu-
mento oficial de identificación. El Decreto
Ley N° 26002 lo que hizo fue separar ambas
formas de identificar, manteniendo la fe
de conocimiento como juicio de identidad
propio del notario y la fe de identificación
basada en la verificación de identidad del
otorgante contrastándola con la información
contenida en el documento oficial de identi-
dad del compareciente para su correcta indi-
vidualización, oficializando esta forma de
verificar la identidad de los otorgantes.
Han sido los fraudes y delitos por suplanta-
ción los que han motivado que, a lo largo de
los años, el Estado haya implementado nue-
vos formatos de documentos de identidad
con nuevas características de seguridad con
Comentario relevante del autor
Al entrar en vigencia el Decreto
Ley N° 26002 se introduce, en su
artículo 55, en forma alternativa a la
fe de conocimiento, la fe de identifi-
cación, siendo esta forma la más uti-
lizada en la función notarial desde
esa fecha, básicamente por la res-
ponsabilidad que asume el nota-
rio en los casos de suplantación de
identidad de los otorgantes.
la finalidad de evitar su falsificación y que
la identificación sea más certera, lo cual se
ha reducido con la existencia del documento
nacional de identidad electrónico.
Nótese también que, desde la implemen-
tación alternativa tanto de la fe de conoci-
miento como de la fe de identificación, se
mantiene la primera como alternativa y pre-
rrogativa del notario. Sobre el particular,
Gonzales (2016) expresa:
No obstante, es importante que se man-
tenga la fe de conocimiento para salva-
guardar ciertos casos de notoriedad o
trato con el compareciente, lo que hace
innecesario portar el documento formal,
y de esta manera se logra resguardar los
derechos constitucionales de las perso-
nas, en cuanto se permite acceder al nota-
rio aun a las personas indocumentadas,

8 Promulgada el 26 de diciembre de 1992.

9 Decreto Ley N° 26002.
Artículo 55.-
El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que garanticen su
identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa
de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.

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que por eso no dejan de tener derechos
humanos, siempre que el notario, de
alguna u otra fórmula, pueda emitir fe de
conocimiento (…) (p. 123)
I. Fe de conocimiento
El tema de la fe de conocimiento por su
importancia en la función notarial fue abor-
dado en el II Congreso Internacional del
Notariado Latino, realizado en Madrid en
1950. Y, para efecto del tema que nos ocupa,
vale reseñar las tres primeras conclusio-
nes al respecto, las mismas que permane-
cen vigentes hasta la fecha: “i) La autentici-
dad del documento notarial debe extenderse
a la identificación de los otorgantes. ii) Es
función y deber del notario cerciorarse de
la identidad de los otorgantes, certificando o
dando fe de conocerlos. iii) La certificación o
dación de fe de conocimiento ha de ser, más
que un testimonio, la calificación o el jui-
cio que el notario formula o emite basado en
una convicción racional que adquiere por los
medios que estima adecuados, actuando con
prudencia y cautela” (Gonzales, p. 1228).
Lanfranchi (1972) cita a Carlos González,
quien en su obra Teoría General del Instru-
mento Público, expresa:
La fe de conocimiento de los otorgantes
la dará el escribano de ‘ciencia propia’ y
que para llegar a ese conocimiento que
implica la ciencia ordenará metódica-
mente los principios, causas o conceptos
que configuren en su proceso subjetivo
la absoluta seguridad de que el otorgante
requirente es la misma persona que ejerce
la titularidad del derecho que se creará,
modificará, transformará o extinguirá, en
el acto o negocio jurídico a realizarse.
(pp. 65-66)
Lanfranchi (1972) sostiene, a modo de con-
clusión, en su artículo “Fe de conocimiento”
que:
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[E]l conocimiento verdadero y cierto de
los intervinientes, corresponde al Escri-
bano quien, actuando con prudencia y
cautela, debe valerse libremente de sus
propios medios, formando así su conven-
cimiento racional respecto de la identidad
de aquellos (…) El notario toma sobre
sí la responsabilidad necesaria que trae
aparejada la seguridad del acto, al rea-
lizar este conocimiento de ‘ciencia pro-
pia’, valiéndose de sus propios recursos
(…). (p. 72)
La importancia y efecto de la fe de conoci-
miento la expresa Sanahuja y Soler, citado
por Lanfranchi (1972), quien manifiesta que:
[E]n principio es necesario que el nota-
rio garantice la identidad de las personas
que intervienen en un negocio jurídico,
porque la ilación entre unas situaciones
y otras exige para dar certidumbre a las
relaciones jurídicas, que se fundamente
bajo la fe notarial el punto de unión o de
conexión, que es precisamente la persona
que ostentando un derecho lo transmite a
favor de otra. (p. 68)
José Mengual y Mengual, citado por Lan-
franchi (1972), expresa que:
[L]a fe de conocimiento es un estado psi-
cológico-subjetivo, racionalmente for-
mado, del propio notario, que asevera
bajo, su responsabilidad, que aquello que
manifiesta y asegura, y que constituye
el objeto de una relación entre su pen-
samiento y el objeto sobre el cual dicho
pensamiento actúan, en sí, en su propia
substancia, es su esencia interna, sin adul-
teración ni desequilibrio y sin que exista
el menor asomo de duda, ni vacilación.
De igual forma cita a José Negri, quien en su
trabajo “Fe de conocimiento”, define a esta
“como la garantía dada por el notario en base
a su propia convicción que determinada per-
sona se identifica con el nombre con que es
reconocida” (p. 66).

Vicente Sancho Tello, según Bollini y Gar-
dey, quien a su vez es citado por Lancfranchi
(1972), refiere:
Que la fe de conocimiento es la expresión
del íntimo convencimiento del escribano
de que los otorgantes son realmente a su
juicio individuos en quienes concurren
las circunstancias que reseña en la escri-
tura, sin que exista en su ánimo sospecha
en contrario (...). (p. 68)
Giménez Arnau, citado por Vargas (1989),
refiere que:
[F]e de conocimiento, es la que da el
notario cuando sin posible confusión
individualiza a una persona y la separa
de cualquier otra” y sustenta la misma
cuando refiere que “es necesario el cono-
cimiento por razón de la certeza, el ins-
trumento exige seguridad. Para así cum-
plir sus fines. Haciendo hincapié en que
la fe de conocimiento y la capacidad, que
son piedras angulares de la fuerza del
documento y su autenticidad, y por tanto
resulta inútil el acto si los que compare-
cen, no son los que deberían de hacerlo.
(pp. 4-5)
Ávila Torres, también citado por Vargas
(1989), señala refiriéndose a la necesidad de
la fe de conocimiento, que “es imprescindi-
ble la exacta correlación entre los titulares y
las partes otorgantes, esto nos llega a la legi-
timación que se da cuando es creditable el
acto, a quien figura como titular” (p. 5).
Ávila (1990) ratifica la importancia de la cer-
teza de la identificación en el instrumento
público al expresar:
[Q]ue no puede cumplir sus fines sin que
se acredite su legítima procedencia de la
persona a quien se atribuye, la interven-
ción real en el mismo (…) dicho de otro
modo: que no ha habido suplantación de
personalidad en la creación del instru-
mento (…) el tráfico jurídico exige que
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REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante del autor
El notario actualmente puede, en lo
referente a la identidad de los otor-
gantes, recurrir a la fe de conoci-
miento, como era en forma tradi-
cional, como expresión subjetiva
del notario, tal como existió desde
el inicio de la función, que, en rea-
lidad no es un pleno conocimiento
de la persona, sino más bien un jui-
cio de notoriedad; o, puede recurrir
a la fe de identificación a través de
medios objetivos o medios técnicos
utilizando la comparación biomé-
trica de las huellas dactilares, a tra-
vés del servicio que brinda el Reniec
o, por comparación de datos del
documento nacional de identidad.
no haya que acreditar a posteriori una y
otra vez que no hubo suplantación sino
que pueda establecerse para siempre la
presunción de aquella legitima proceden-
cia y esa presunción sólo cabe si en el
momento del otorgamiento el notario se
cerciora, llega la conclusión por su cien-
cia propia (identificación inmediata) ,
por la afirmación de otras personas o por
los documentos que presente el compa-
reciente (identificación mediata u obje-
tiva) de que este es la persona que dice
ser. (pp. 52-53)
Al respecto, Gattari (1998) conceptúa a la fe
de conocer como “el medio técnico jurídico
notarial por el cual el oficial público identi-
fica, física y documentalmente, a las perso-
nas con el fin de individualizarlas en el ins-
trumento respectivo” (p. 96).
La escribana Acquarone (1999) refiere,
respecto de la fe de conocimiento, “que
no es que el escribano tenga que conocer
235


personalmente al requirente, sino que el Decreto Legislativo N° 1232 haya sostenido

notario debe llegar a un juicio de valor res-
pecto de la identidad de la persona que tiene
delante”. Precisando que la doctrina tiene
dos posiciones al respecto: “que se trata de
una obligación de medios, en donde el nota-
rio debe probar, ante un caso de sustitución
de persona, que ha obrado con la debida dili-
gencia”; sin embargo, “una buena parte de
la doctrina sostiene que se trata de una obli-
gación de resultado y que, ante un caso de
sustitución, el escribano responde siempre”;
siendo esta ultima la que recoge el literal
d) del artículo 55 del Decreto Legislativo
del Notariado, sin opción a descargo pese
a diligencia con que pueda haber obrado el
notario.
Peralta (2016) considera que la “fe de iden-
tificación implica per se un necesario mar-
gen de libre acción al notario para ejercerla”,
precisa que es importante “que esta última
versión del artículo 55 modificada por el
la validez legal de la fe de conocimiento (…)
Su importancia radica en que el notario como
tal, debe tener siempre expedita –asumiendo
enteramente la responsabilidad– la posibili-
dad de aplicarla en caso de conocer perso-
nalmente al compareciente y que por tanto le
conste indubitablemente su identidad (…) La
fe de conocimiento no debe desaparecer pues
es uno de los núcleos de la Función Nota-
rial” (p. 79).
II. Fe de conocimiento en la legisla-
ción comparada
La Ley del Notariado Español regula en su
artículo 2310 lo referente a la identidad de
los otorgantes de las escrituras públicas y
actas, contemplando la fe de conocimiento y
la fe de identificación por los medios suple-
torios establecidos por la ley. Lo resaltante
es que, en el caso de España, fiel a la doc-
trina notarialista, se mantiene la exoneración

10 Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862

Artículo 23
Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que
conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y
reglamentos.
Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:
a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario,
siendo aquéllos responsables de la identificación.
b) La identificación de una de las partes contratantes por la otra, siempre que de esta última dé fe de conocimiento
el Notario.
c) La referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas,
cuyo objeto sea identificar a las personas.
El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el
documento de identidad exhibido, con las del compareciente.
d) El cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe
de conocimiento del firmante.
El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de
estos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la
cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo. En tal supuesto el Notario, sin perjuicio de lo anterior, será
inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados.
Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan,
transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a
cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus
números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará
constancia en la escritura

236 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

de responsabilidad del notario en caso de
ser inducido a error sobre la personalidad de
estos por la actuación maliciosa de los otor-
gantes, salvo que proceda con dolo.
El Decreto de 2 de junio de 1944, Regla-
mento de la Organización y Régimen del
Notariado, regula en sus artículos 187 a 192,
lo referente a la fe de conocimiento, señalán-
dose que “La identidad de las personas podrá
constar al Notario directamente o acreditarse
por cualquiera de los medios supletorios pre-
vistos en el artículo veintitrés de la Ley”.
En el caso del notariado argentino, lo refe-
rente a la identidad de los otorgantes está
regulada en los artículos 1001 y 1002 del
Código Civil, según el cual el notario debe
dar fe de conocer a los otorgantes y en caso
de no conocerlos puede recurrir a la inter-
vención de dos testigos de conocimiento; sin
embargo, la doctrina argentina ha estable-
cido que no existe en estricto una tasación
de medios y, por lo tanto, la fórmula de recu-
rrir a los testigos debe ser tomada a título de
ejemplo pero no como una limitante o única
opción a tener en cuenta, de tal suerte que
puede recurrir a cualquier otro medio docu-
mental o tecnológico que le permita llegar a
la convicción de la identidad del otorgante,
tal como lo establece el artículo 13 de la Ley
Nº 17671, de 1968, que establece el docu-
mento oficial de identidad.
En 1950, Ernesto Eguía Seguí, citado por
Zinny (1999), promoviendo la modifica-
ción del artículo 1002 del Código Civil, sos-
tuvo que “(…) cuando una norma jurídica
por la evolución de las costumbres a través
del tiempo o por la evolución del sentido
jurídico de una época, se desconecta de la
realidad o pierde su fundamento real, sigue
siendo una norma, pero deja de ser jurídica.
Deja de ser ley para convertirse en una arbi-
trariedad (…) Es natural que en la época del
Código se recurriera al testimonio de cono-
cidos del escribano, puesto que otra fórmula
resultaría impracticable y no se tenía otros
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante del autor
A diferencia de la legislación compa-
rada citada, para el caso peruano, la
fe de conocimiento tiene como úni-
cas condiciones para su aplicación
que sea utilizada de manera excep-
cional y por razón justificada. Debe-
mos entender que estas condiciones
deberán ser evaluadas y determina-
das por el notario al momento de
redactar el instrumento público
protocolar. No se establece ningún
requisito de procedibilidad.
medios científicos de identificación, méto-
dos que a través del tiempo EL ESTADO HA
HECHO SUYOS” (p. 24). (El resaltado es
del autor)
III. Fe de conocimiento en la legisla-
ción peruana actual
La fe de conocimiento en el Perú está regu-
lada en el artículo 55 del Decreto Legislativo
N° 1049, artículo que, desde su expedición
el 25 de junio de 2008, ha sido modificado
en tres oportunidades. La primera fue por la
Sétima Disposición Complementaria Modi-
ficatoria del Decreto Legislativo Nº 1106,
publicado el 19 abril 2012. La segunda modi-
ficación la realizó la Segunda Disposición
Complementaria Final de la Ley N° 30313,
publicada el 26 marzo de 2015; y tercera y
final modificación fue por el artículo 1 del
Decreto Legislativo N° 1232, publicado
el 26 septiembre 2015.
El tenor del artículo 55 es como sigue:
Artículo 55.- Identidad del otorgante
El notario dará fe de conocer a los otor-
gantes y/o intervinientes o de haberlos
identificado, conforme a lo siguiente:
237

a) Cuando en el distrito donde se ubica
el oficio notarial tenga acceso a inter-
net, el notario exigirá el documento
nacional de identidad y deberá veri-
ficar la identidad de los otorgantes o
intervinientes utilizando la compara-
ción biométrica de las huellas dacti-
lares, a través del servicio que brinda
el Registro Nacional de Identidad y
Estado Civil - RENIEC.
b) Cuando no se pueda dar cumpli-
miento a lo señalado en el literal a)
del presente artículo respecto a la
comparación biométrica de las hue-
llas dactilares por causa no imputa-
ble al notario, éste exigirá el docu-
mento nacional de identidad y la
consulta en línea para la verificación
de las imágenes y datos del Regis-
tro Nacional de Identidad y Estado
Civil - RENIEC con la colaboración
del Colegio de Notarios respectivo,
si fuera necesaria. El notario podrá
recurrir adicionalmente a otros docu-
mentos y/o la intervención de tes-
tigos que garanticen una adecuada
identificación.
c) Tratándose de extranjeros residen-
tes o no en el país, el notario exigirá
el documento oficial de identidad,
y, además, accederá a la informa-
ción de la base de datos del regis-
tro de carnés de extranjería, pasapor-
tes y control migratorio de ingreso de
extranjeros; en tanto sea implemen-
tado por la Superintendencia Nacio-
nal de Migraciones, conforme a la
décima disposición complementaria,
transitoria y final de la presente ley.
Asimismo, de juzgarlo conveniente
podrá requerir otros documentos y/o
la intervención de testigos que garan-
ticen una adecuada identificación.
d) Excepcionalmente y por razón jus-
tificada, el notario podrá dar fe de
238 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
conocimiento o de identidad sin
necesidad de seguir los procedimien-
tos señalados en los literales a) y b)
del presente artículo. En este caso, el
notario incurre en las responsabili-
dades de ley cuando exista suplanta-
ción de la identidad.
El notario que cumpliendo los procedi-
mientos establecidos en los literales a), b)
y c) del presente artículo diere fe de iden-
tidad de alguno de los otorgantes, indu-
cido a error por la actuación maliciosa de
los mismos o de otras personas, no incu-
rre en responsabilidad, sin perjuicio de
que se declare judicialmente la nulidad
del instrumento.
En el instrumento público protocolar sus-
crito por el otorgante y/o interviniente, el
notario deberá dejar expresa constancia
de las verificaciones a las que se refiere el
presente artículo o la justificación de no
haber seguido el procedimiento”.
De la lectura de las modificaciones del refe-
rido artículo 55, se aprecia una constante
preocupación del legislador por mejorar o
perfeccionar el procedimiento de identifi-
cación de los otorgantes del instrumento
público protocolar, llámese las escrituras
públicas, a efectos de que el notario diere fe
de la identificación y con ello del procedi-
miento empleado para ello.
Se aprecia que desde el tenor original del
artículo 55 al promulgarse el Decreto Legis-
lativo Nº 1049, la fe de conocimiento se man-
tiene como tal sin condición ni requerimiento
ni procedimiento alguno; sin embargo, no
sucede lo mismo respecto de la fe de iden-
tificación cuya génesis ha sido como sigue:
i) La redacción original del artículo según
el Decreto Legislativo Nº 1049, marcó una
diferencia respecto de su antecedente del
Decreto Legislativo Nº 26002, estableciendo
como procedimiento obligatorio para efecto
de la fe de identificación el tener que acceder

a la base de datos del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil - Reniec que
si bien era obligatorio para aquellos lugares
donde se cuente con acceso a Internet para
acceder al servicio de consultas en línea, a
efecto de verificar la identidad de los inter-
vinientes, a través de las imágenes, datos
y/o la identificación por comparación bio-
métrica de las huellas dactilares, no lo era a
nivel nacional por dificultades con la cone-
xión. ii) La primera modificación adicionó
la obligación de dejar expresa constancia en
la escritura pública de haber efectuado las
mínimas acciones de control y debida dili-
gencia en materia de prevención del lavado
de activos y de los medios de pago utilizados
en el instrumento, establecida por el Decreto
Legislativo Nº 1106. iii) La segunda modifi-
cación adicionó la posibilidad de auxiliarse
con la colaboración de dependientes para
realizar los actos complementarios o cone-
xos que coadyuven al desarrollo de su labor,
bajo la responsabilidad exclusiva del nota-
rio. iv) La tercera modificación y redacción
actual del artículo 55 con más técnico y en tal
sentido se excluyeron las adiciones anterio-
res por no corresponder al tema regulado en
el artículo 55 que es exclusivamente las for-
mas de determinar la identidad del otorgante.
Se excluyó lo concerniente a las acciones
de control y debida diligencia por lavado de
activos y de los medios de pago, lo cual fue
trasladado al artículo 59 literal k) y lo de la
colaboración de dependientes que fue trasla-
dado al artículo 3, ambos del Decreto Legis-
lativo del Notariado.
El tenor actual del artículo 55 regula tanto
la fe de conocimiento como la de identifi-
cación, aunque el orden de redacción del
artículo no es el más adecuado, toda vez que
norma y regula dos temas, la fe de conoci-
miento y la fe de identificación. En el caso de
la fe de conocimiento, pese a ser la primera
en ser mencionada, el procedimiento para
su ejercicio se desarrolla en el literal d), que
por cierto considera responsabilidad en caso
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante del autor
Entendemos que cuando el legisla-
dor estableció la condición “excep-
cional” para la aplicación de la fe de
conocimiento hace clara alusión, por
interpretación a contrario sensu, a que
el notario debe recurrir de manera
masiva y casi permanente a la fe de
identificación y, por tanto, valerse
de otros medios técnicos y docu-
mentos para la identificación de los
comparecientes.
de suplantación; mientras que, en el caso de
la fe de identificación, siendo la segunda en
ser mencionada, los procedimientos para su
aplicación se regulan en los literales a), b) y
c). El sexto y penúltimo párrafo mantiene la
exoneración de responsabilidad en caso de
ser inducido a error por la actuación mali-
ciosa de los comparecientes o de terceras
personas, pero, sólo en el caso de la fe de
identificación. Y el último párrafo establece
la obligación de dejar constancia de las veri-
ficaciones realizadas (aplicables al caso de la
fe de identificación) o la justificación de no
haber seguido el procedimiento (aplicables a
ambos casos).
Una de las finalidades básicas del instru-
mento público protocolar es que el notario de
certidumbre respecto de los hechos y actos
que presencie y de los cuales el notario da fe
pública confiriéndole autenticidad, tal como
lo señala el artículo 2 del Decreto Legisla-
tivo del Notariado. La certeza es requisito
básico para que quede autenticado el otor-
gamiento, es decir, la declaración de volun-
tad negocial formalizada ante el notario, este
aspecto de la acreditación de la identidad
de la persona es muy importante para vali-
dar la declaración de derechos consignados
239

en el instrumento bajo fe notarial. Por tanto,
la acreditación de la identidad es la base del
instrumento y esta se logra mediante la fe de
conocimiento o la fe de identificación.
El notario actualmente, bajo la última redac-
ción del artículo 55, antes mencionado,
puede, en lo referente a la identidad de los
otorgantes, recurrir a la fe de conocimiento,
como era en forma tradicional, como expre-
sión subjetiva del notario, tal como existió
desde el inicio de la función, que, en realidad
no es un pleno conocimiento de la persona,
sino más bien un juicio de notoriedad, como
lo manifiesta Rodríguez Adrados, citado por
Ventoso (2005 pp. 571-573), con motivo
del Quinto Centenario de la Pragmática de
Alcalá, que no es más que el conocimiento
derivado de la relación permanente con la
persona o por su notoriedad en la comuni-
dad; o, puede recurrir a la fe de identifica-
ción a través de medios objetivos o medios
técnicos utilizando la comparación biomé-
trica de las huellas dactilares, a través del
servicio que brinda el Reniec o, por compa-
ración de datos del documento nacional de
identidad con los que muestre la consulta en
línea para la verificación de las imágenes y
datos del Reniec; otros documentos e inclu-
sive a través de testigos; sin embargo, debe-
mos recalcar que ambas formas: fe de cono-
cimiento y fe de identidad son equivalentes e
igualmente válidas y tienen el mismo efecto
para la seguridad del tráfico mercantil.
IV. Condiciones para la aplicación de
la fe de conocimiento
A diferencia de la legislación comparada
citada, para el caso peruano, la fe de cono-
cimiento tiene como únicas condiciones para
su aplicación que sea utilizada de manera
excepcional y por razón justificada. Debe-
mos entender que estas condiciones debe-
rán ser evaluadas y determinadas por el nota-
rio al momento de redactar el instrumento
público protocolar. No se establece ningún
240 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
requisito de procedibilidad, en tal sentido, es
liberalidad del notario, que no podrá ser juz-
gada o sometida a evaluación por el regis-
trador, por ser ejercicio propio de la fun-
ción que compete al notario; más aún si él
es quien asume la responsabilidad en caso de
suplantación de identidad del otorgante.
En buena cuenta la “fe de conocimiento”
es un juicio de valor, una apreciación racio-
nal que expresa el notario con carácter de
fe pública de que está investido por dele-
gación del estado respecto de la identidad
de un otorgante. Juicio al que arriba luego
del análisis de varios factores que el eva-
lúa y que hacen que llegue a la conclusión
del hecho notorio que tal persona es la que
dice ser. Entre los diversos factores estarán
su trato personal, la fama pública de la per-
sona, manifestación de testigos, análisis de
documentos, etc.
Entendemos que cuando el legislador esta-
bleció la condición “excepcional” para la
aplicación de la fe de conocimiento hace
clara alusión, por interpretación a contra-
rio sensu, a que el notario debe recurrir de
manera masiva y casi permanente a la fe de
identificación y, por tanto, valerse de otros
medios técnicos y documentos para la identi-
ficación de los comparecientes y ello en rea-
lidad no había necesidad de puntualizarlo
por cuanto, como se ha dicho, el uso de la
fe de conocimiento es a total responsabili-
dad del notario, por lo que por decisión pro-
pia la fe de conocimiento será para casos
excepcionales.
Las “razones justificadas” más bien son
amplias y pueden ser variadas y ahora más
aún en tiempos de emergencia sanitaria y
con limitación en el desplazamiento social
y traslado a otras localidades si tomamos en
consideración las últimas modificaciones
del artículo 123-A, del Decreto Legislativo
N° 1049, incorporado por la Tercera Dis-
posición Complementaria modificatoria del

Decreto Legislativo N° 1310, que establece
la nulidad de pleno derecho de las escrituras
públicas de actos de disposición o de consti-
tución de gravamen, realizados por personas
naturales sobre predios ubicados fuera del
ámbito territorial del notario; o, la incorpo-
ración del artículo 90-A en la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consu-
midor, respecto a garantizar el derecho de
libre elección del servicio notarial, que en
sede registral también está siendo tergiver-
sado y que merece un tratamiento en detalle.
La fe de conocimiento como manifestación
de la de pública notarial, necesaria para la
validez y eficacia del instrumento público
protocolar, implica una aseveración con
grado de certidumbre que expresada por el
notario goza de presunción de veracidad en
razón de la facultad fedante delegada por el
Estado.
La fe de conocimiento como tal exige la
expresión de un juicio, una conclusión, pre-
vio análisis de calificación sobre la identi-
dad de una persona, que surge producto de la
convicción racional a la que el notario arriba
basado en medios directos e indirectos anali-
zados con prudencia y cautela que lo condu-
cen a una afirmación respecto a la identidad
de la persona, afirmación que, en caso de ser
positiva, a la luz de la redacción del artículo
55 es tomada como identificación segura del
otorgante, bajo entera responsabilidad del
notario en caso de suplantación.
Tal como está redactada la fe de conoci-
miento exige que el notario actúe con sumo
cuidado y convicción respecto de la identi-
dad de la persona. Para ello recurre a medios
directos y de plena convicción como es el
conocimiento real de la persona directo, per-
sonal, de trato frecuente, a tal punto que no
requerir de consultas de confirmación, es un
conocimiento personal y acumulativo por
una serie de datos y de hechos a lo largo del
tiempo que le generan la convicción libre de
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
REGISTRAL Y NOTARIAL
toda duda de la identidad de la persona, aun
así nada obsta a que pueda recurrir a infor-
mación supletoria que confirme su decisión,
documentos o manifestación de terceros.
Cuando el notario carece del conocimiento
de la identidad del otorgante, cambia el esce-
nario y se ubica en la fe de identificación
porque para individualizar a la persona se
requiere de medios indirectos y solo a través
de ellos se puede verificar la identidad del
compareciente. Dentro de estos medios indi-
rectos hay varias alternativas que el legis-
lador peruano se ha encargado de precisar,
inclusive con orden taxativo de aplicación
o uso, en tal caso ha establecido como pri-
mera alternativa obligatoria la verificación
de identidad de los otorgantes o intervinien-
tes utilizando la comparación biométrica de
las huellas dactilares, a través del servicio
que brinda el Reniec, este medio tecnológico
supone requisitos externos y ajenos al domi-
nio del notario como son el acceso a inter-
net y el convenio con el Reniec para gozar
de dicho servicio previo pago de los dere-
chos correspondientes. Este sistema tiene un
grado de certidumbre alto, pero no es apli-
cable en el cien por ciento de los casos, es
decir, tiene un margen de error y está supe-
ditado a varios factores: energía eléctrica,
internet, buena conectividad, calidad del
equipo, lector de huella viva, que la lectura
de las papilas dactilares pueda ser leídas por
el lector óptico, etc.
Por todos los inconvenientes antes mencio-
nados que no son de responsabilidad del
notario, el legislador ha establecido un medio
alternativo que es de aplicación, solo ante la
imposibilidad de utilizar el anterior, enten-
diendo el término “utilizar” como sinónimo
de aplicar el sistema biométrico y no haber
obtenido resultado positivo y siempre que se
trate por causa no imputable al notario.
La alternativa del literal b) del artículo
55, comparación de datos del documento
241

nacional de identidad con los datos de la con-
sulta en línea para la verificación de las imá-
genes y datos del Reniec, es una labor de
comparación visual y verbal, implica con-
trastar los datos entre sí viendo los datos
(por las características de la fotografía, de
la firma, de la impresión dactilar) y también
entrevistando al otorgante para su confirma-
ción verbal de sus datos personales, fecha
de nacimiento, estado civil, nombre de los
padres, lugar de nacimiento, etc., cuyo obje-
tivo es buscar la coincidencia para afirmar
una identificación positiva. Adicionalmente
el notario puede recurrir a otros documen-
tos, licencia de conducir, datos del Registro
Único de Contribuyente, etc. y/o la interven-
ción de testigos que garanticen una adecuada
identificación, es decir, testigos de identi-
dad, que por tal razón tienen una limitación
en el sentido de no poder ser parientes del
otorgante como lo señala el artículo 56 11,
literal c) del Decreto Legislativo del Nota-
riado. Esta segunda alternativa, por las cau-
sas expuestas, es muy usada en el ejercicio
diario de la función notarial.
V. Criterio de interpretación de la fe
de conocimiento por la Sunarp
La Sunarp, desde el año 2011, mediante
Resolución N° 446-2011-SUNARP-TR-T,
de fecha 15/07/2011, sentó posición y esta-
bleció criterio respecto de la calificación
registral de la fe de conocimiento, al estable-
cer textualmente:
El notario puede dar fe de haber iden-
tificado o de conocer al otorgante de
11 Ley del Notariado, Decreto Legislativo N°1049.
Artículo 56.- Impedimentos para ser testigo.
Para intervenir como testigo se requiere tener la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y no estar incurso
en los siguientes impedimentos:
(…)
c) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente.
(…).
242 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
una escritura pública. En el primer caso
la identificación solo puede hacerla
mediante el documento nacional de iden-
tidad del otorgante; en el segundo es sufi-
ciente la declaración del notario de cono-
cer al compareciente (…) Es inscribible
la escritura pública en la que el nota-
rio ha identificado a los otorgantes sin
haber tenido a la vista su DNI, si además
ha dado fe de conocerlos. El defecto de
identificación se resuelve en términos de
responsabilidad del notario.
Aun cuando la sumilla de la resolución es
explícita, queda claro que, para la califica-
ción de la fe de conocimiento, no se requiere
de ningún requisito para que el notario la
otorgue ni para que el registrador la califi-
que positivamente, basta con que el notario
manifieste en la introducción del instrumento
la fe de conocer a los otorgantes.
De la lectura de los considerandos de resolu-
ción la Sala del Tribunal Registral corrobora
todos los conceptos expuestos en el presente
artículo cuando establece que la fe de cono-
cimiento “(…) importa un conocimiento
personal y directo de la persona e iden-
tidad del otorgante por parte del notario
(…) revela que el notario conoce directa y
personalmente al otorgante y asume respon-
sabilidad por dicha identidad, no se requiere
la identificación de este mediante su DNI.
En este supuesto, basta como mecanismo
acreditativo de la identidad del compa-
reciente la declaración notarial de cono-
cerle”. (El resaltado es nuestro)

En resumen la Sunarp estableció el criterio
que para el ejercicio de la fe de conocimiento,
solo basta que el notario lo exprese y que no
se requiere de condición adicional alguna,
lo cual además es correcto y concordante
con el texto del artículo 55 que lo regula;
sin embargo, el artículo que nos motiva se
debe a que la Sunarp y coincidentemente la
misma Sala del Tribunal Registral de Trujillo
ha cambiado expresando un nuevo criterio
totalmente opuesto al expedir las Resolucio-
nes Nº 465 y Nº 469-2020-SUNARP-TR-T,
y sin que se haya efectuado el procedimiento
legal para ello.
1. Resoluciones N° 465 y Nº 469-2020-
SUNARP-TR-T
La Sala del Tribunal Registral de Tru-
jillo, con fecha cinco de octubre de 2020,
ha expedido las Resoluciones Nº 465 y
Nº 469-2020-SUNARP-TR-T, al resolver la
apelación de denegatoria de inscripción de
dos títulos de donación de inmuebles, en los
cuales el notario da fe de conocer a dos de
los otorgantes y, sin embargo, el registrador,
al calificar el título, lo tacha sin merituar la fe
de conocimiento, por no haberse seguido el
procedimiento establecido para la fe de iden-
tificación. Los títulos fueron apelados expre-
sando que se trataba de fe de conocimiento y,
por tanto, debían ser calificados con inscrip-
ción positiva por la sola expresión del nota-
rio, conforme al tenor del artículo 55 y no
tacharlo supeditándolo a los presupuestos de
la fe de identificación.
Circunstancialmente como lo expresáramos
en nuestro artículo Corcuera (2020) indica
que “Cuando Sunarp ‘interpreta’ y ‘legisla a
través de sus resoluciones’ el usuario es per-
judicado”, publicado en Gaceta Civil y Pro-
cesal Civil, Registral / Notarial, tomo 81,
en el que expusimos los criterios contradic-
torios de la Sunarp referente a la fe de iden-
tificación, en el mes de setiembre último se
ha llevado a cabo un Acuerdo Plenario de
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
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Comentario relevante del autor
Tal como está redactada la fe de
conocimiento exige que el notario
actúe con sumo cuidado y convic-
ción respecto de la identidad de la
persona. Para ello recurre a medios
directos y de plena convicción como
es el conocimiento real de la per-
sona directo, personal, de trato fre-
cuente, a tal punto que no reque-
rir de consultas de confirmación, es
un conocimiento personal y acumu-
lativo por una serie de datos y de
hechos a lo largo del tiempo que le
generan la convicción libre de toda
duda de la identidad de la persona.
las Salas Registrales en el que se ha adop-
tado como único criterio de interpretación
válido respecto de la fe de identificación el
que expusiéramos en el referido artículo;
sin embargo, dicho acuerdo ha resuelto la
contradicción respecto de la fe de identifi-
cación, mas no se ha pronunciado respecto
de la fe de conocimiento, que como se ha
expuesto es una realidad totalmente dife-
rente y como tal debe ser calificada conforme
al criterio ya establecido en la Resolución
Nº 446-2011-SUNARP-TR-T, antes mencio-
nada (pp. 301-326).
2. Nuevo criterio de calificación de la fe
de conocimiento
Las citadas resoluciones sumillan el siguiente
texto:
“Actos de transferencia o gravamen efec-
tuados por personas naturales respecto de
predios situados fuera de la competencia
territorial del notario
243

La imposibilidad de utilizar el sistema bio-
métrico de identificación habilita al notario
a usar otros mecanismos de identificación
contemplados en el artículo 55 de la Ley del
Notariado. Por lo tanto, en este supuesto, la
escritura pública no resulta ser nula, siempre
y cuando se encuentre habilitado, según la
página web del Colegio de Notarios respec-
tivo, a brindar el servicio de identificación
biométrica”.
Las resoluciones en sus partes considerati-
vas, como “motivación” y sustento de ambas
resoluciones argumentan:
4. (…) este último tema, sin embargo,
fue sometido a discusión por el Pleno
del Tribunal Registral, ante la existencia
de dos resoluciones discrepantes al res-
pecto. Así, mientras que en la Resolución
N° 024-2019-SUNARP-TR-L se indicó
que la imposibilidad de utilizar el sistema
biométrico de identificación habilita al
notario a usar otros mecanismos de iden-
tificación contemplados en el artículo 55
de la Ley del Notariado, por lo tanto,
en este supuesto, la escritura pública
no resulta ser nula; en la Resolución
N° 781-2019-SUNARP-TR-T se señaló
que la imposibilidad de emplear el sis-
tema biométrico de identificación aca-
rrea la nulidad de la escritura pública
de transferencia de un predio ubicado
fuera del ámbito provincial de actua-
ción del notario, de conformidad con el
artículo 123-A de la Ley del Notariado.
Como resultado del debate, los voca-
les del Tribunal Registral por mayoría
adoptaron el siguiente acuerdo plenario:
Actos de transferencia o gravamen
efectuados por personas naturales
respecto de predios situados fuera
de la competencia territorial del
notario
La imposibilidad de utilizar el sistema
biométrico de identificación habilita
244 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
al notario a usar otros mecanismos
de identificación contemplados en el
artículo 55 de la Ley del Notariado.
Por tanto, en este supuesto, la escri-
tura pública no resulta ser nula, siem-
pre y cuando se encuentre habilitado
según la página web del colegio de
notarios respectivo a brindar el servi-
cio de identificación biométrica.
Como es de verse del tenor del considerando
4to, la Sala expone el Acuerdo Plenario antes
mencionado; sin embargo, como se ha mani-
festado y como se lee del mismo conside-
rando, este trata y desarrolla la contradicción
en la calificación de la fe de identificación,
por ello se hace referencia que, ante la impo-
sibilidad del uso del sistema biométrico
(medio técnico de identificación), se puede
recurrir a otros mecanismos de identificación
y ellos son los del literal b) del artículo 55,
antes mencionado, pero nada tienen que ver
con la fe de conocimiento, que no está supe-
ditada a medios técnicos.
Continúa la Sala expresando en sus
considerandos:
5. (…) Según la declaración del nota-
rio, en la escritura pública de fecha
03.01.2020, este dio fe de conocer al
donante Liborio Risco de la Cruz y a la
donataria Gregoria Nicolasa Risco de
Ayala, (…). (El resaltado es nuestro)
La Sala, conoce y reconoce de la fe de cono-
cimiento expresada por el notario, pero sim-
plemente la ignora y no le dedica ni una
línea en su “motivación”, que según el Tri-
bunal Constitucional en múltiples resolucio-
nes ha establecido como condición de vali-
dez para las Resoluciones Administrativas
el tener que expresar la debida motivación
como expresión del principio constitucional
de seguridad jurídica, véase Exp. N° 02401-
2010-PA/TC (considerandos 4, 5, 6 y 8) y
Exp. N° 5514-2005-PA/TC (considerandos

3 y 5), lo cual no existe en las resoluciones
antes indicadas.
Si tuviéramos que hacer un paralelo entre
las resoluciones con el reciente encuentro
entre Perú y Brasil del pasado martes 13 de
octubre, diríamos que los Tribunos debieron
recurrir al Var para darse cuenta de que se
trataba de escrituras con fe de conocimiento
y no de identificación.
Finalmente, la Sala se pronuncia:
6. (…) pese a que no se identificó al
donante ni a la donataria a través
del sistema de comparación biomé-
trica del RENIEC, conforme al artículo
123-A del D. Leg. N° 1049; la escri-
tura pública de fecha 03.01.2020 no es
nula, de ahí que puedan acceder al Regis-
tro, pues de conformidad con el citado
acuerdo plenario: i) el notario Corcuera
estaría habilitado para brindar el servi-
cio de identificación biométrica, según
el Colegio de Notarios de La Libertad,
y ii) ante la imposibilidad de utilizar el
sistema biométrico de identificación,
puede emplear los demás mecanismos
de identificación previstos en el artículo
55 de la Ley del Notariado.
8. (…) como se indicó en el conside-
rando 5, en la escritura primigenia de
donación y usufructo, el notario Cor-
cuera declaró dar fe de conocer a Libo-
rio Risco de la Cruz y a Gregoria Nico-
lasa Risco de Ayala, (…) sin embargo,
no dejó constancia en el referido ins-
trumento público que el empleo de los
mecanismos de identificación antes
indicados fuera como consecuencia de
la imposibilidad de utilizar el sistema
de comparación de huellas biométri-
cas, tal como lo ha previsto el Pleno del
Tribunal Registral en el último acuerdo
antes invocado. En efecto, para proce-
der a la inscripción del presente título,
corresponde que el notario acompañe el
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante del autor
Ante criterios contradictorios, se
vuelve nuevamente urgente que la
Sunarp convoque un Pleno Regis-
tral y restituya el criterio de califi-
cación de la fe de conocimiento
como lo señaló la Resolución
N° 446-2011-SUNARP-TR-T, toda
vez que el artículo 55 ha estable-
cido la fe de conocimiento como
una facultad propia de la función
del notario como alternativa para
determinar la identidad de las per-
sonas, sin condición alguna.
respectivo instrumento público aclara-
torio que subsane la omisión revelada
por este Colegiado, de conformidad con
el segundo párrafo del artículo 48 del
D. Leg. N° 1049 - Decreto Legislativo
del Notariado. (El resaltado es nuestro)
La sala al resolver pese a que sabe y conoce
que se ha expresado fe de conocimiento, la
califica como fe de identificación supeditando
su validez a que se deje constancia que se recu-
rre a la fe de conocimiento “como consecuen-
cia de la imposibilidad de utilizar el sistema
de comparación de huellas biométricas”, es
decir la sala ha supeditado el ejercicio de la fe
de conocimiento como un acto residual y esta-
blece la fe de identificación como acto priori-
tario y principal al establecer como requisito
para validar la fe de conocimiento a que se
deje constancia de la imposibilidad de la uti-
lización del sistema biométrico.
VI. Crítica y conclusión
La primera crítica, como se ha manifestado,
es que las Resoluciones Administrativas en
general, deben resolver lo peticionado por
245


los administrados y como tal desarrollar sus
argumentos y sobre todo motivación en fun-
ción de ello y no como en el caso de ambas
resoluciones que se apela por la falta de con-
sideración y calificación de la fe de cono-
cimiento y las resoluciones no dedican un
solo argumento ni en pro ni en contra, de
la fe de conocimiento, se aprecia silencio y
simplemente lo desconocen, no se pronun-
cian al respecto, lo cual no solo vulnera los
principios del procedimiento administrativo,
TUO de la Ley Nº 27444, artículo IV, inci-
sos: 1.1.; 1.2.; 1.6.; 1.7.; 1.11.; 1.14.; y 1.15,
sobre todo por cuanto las resoluciones de
la Autoridad Administrativa deben ser con-
gruentes con lo solicitado por los adminis-
trados, entendiendo que deben resolver res-
pecto de lo directamente solicitado por estos.
Así mismo ambas resoluciones también vul-
neran los presupuestos de los artículos 3,
inciso 3.4. y 6, de la misma Ley Nº 27444,
en cuanto las referidas resoluciones care-
cen de total motivación respecto de la fe de
conocimiento, sea positiva o negativa, pero
argumentado legalmente; sino por el contra-
rio desconoce plenamente los precedentes
del Tribunal Constitucional, antes mencio-
nados. Esta falta de congruencia de ambas
resoluciones es como acudir al juzgado con
una demanda de alimentos y se sentencie el
divorcio de los cónyuges.
La Sala de Trujillo con las resoluciones
emitidas, literalmente desconoce el criterio
previamente establecido por la misma Sala
(Resolución Nº 446-2011-SUNARP-TR-T)
y lo que es peor, un criterio opuesto y que
a decir del tenor del artículo 33 b2) de
R.G.R.P.12 la Sala debió sujetarse a su cri-
terio ya establecido y no crear uno nuevo
y menos opuesto porque al hacerlo infringe
el siguiente párrafo del mismo literal que
establece que para apartarse del criterio ya
establecido, debe previamente solicitar la
convocatoria a un Pleno Registral extraordi-
nario para que se discutan ambos criterios y
se adopte el que debe prevalecer, esto en fun-
ción del principio de predictibilidad de las
resoluciones y a que la Sunarp es una entidad
que no puede darse el lujo de tener criterios
contradictorios respecto de un mismo tema,
porque ello perjudica la seguridad jurídica
que forma parte de la Visión de dicha insti-
tución, en tal sentido nos solidarizamos con
Basilio (2019), quien precisa “que la predic-
tibilidad se ve vulnerada dentro del proce-
dimiento registral (con las decisiones dis-
crepantes de los registradores y abogados
registradores; con las interpretaciones varia-
das de las normas por el empleo de métodos
diferentes” (p. 227).
Que la Sala no puede desmerecer la fe de
conocimiento supeditándola a la fe de iden-
tificación porque es ilegal, atenta total-
mente contra el tenor expreso del primer
párrafo del artículo 55: “El notario dará fe

12 Reglamento General de los Registros Públicos

Artículo 33.- Reglas para la calificación registral
El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para
su inscripción, se sujetan, bajo responsabilidad, a las siguientes reglas y límites:
(…)
b.2) Cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en vía de apelación un título con las mismas características
de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquélla deberá sujetarse al criterio ya
establecido, salvo lo dispuesto en el siguiente párrafo.
      Cuando la Sala considere que debe apartarse del criterio ya establecido, solicitará la convocatoria a un Pleno
Registral extraordinario para que se discutan ambos criterios y se adopte el que debe prevalecer. La resolución
respectiva incorporará el criterio adoptado aun cuando por falta de la mayoría requerida no constituya precedente
de observancia obligatoria, sin perjuicio de su carácter vinculante para el Tribunal Registral.

246 pp. 231-248 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2020 • Nº 89 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

de conocer a los otorgantes y/o intervinien-
tes o de haberlos identificado”, que como es
de verse son equivalentes y puede recurrirse
a cualquiera de ellos.
Evidencia una mala lectura de los literales
del referido artículo, puesto que, si bien están
en orden alfabético, no es que tengan que
cumplirse en ese orden, de tal suerte que los
literales a), b), y c) se refieren y se aplican
a la fe de conocimiento, los dos primeros
como procedimiento para identificar a los
nacionales y el literal c) para identificar a los
extranjeros. El literal d) se aplica para la fe
de conocimiento y dicho literal no supedita
su ejercicio a que se deba o tenga que cum-
plirse previamente los literales anteriores.
La Sala como Autoridad Administrativa, no
puede dejar de aplicar las normas legales,
conforme a su texto real expreso, porque al
dejar de hacerlo desconoce el ordenamiento
legal en su conjunto y emite resoluciones
arbitrarias en perjuicio de los administrados.
La determinación de la identidad de los otor-
gantes, sea por fe de conocimiento o fe de
identificación, es función del notario y la
calificación de ambas por parte del regis-
tro es en su aspecto meramente formal, en
el sentido que el notario lo haya realizado y
conste en el instrumento público. El aspecto
funcional respecto de cómo se realiza es fun-
ción y entera responsabilidad del notario, no
del registro.
Por ello, ante criterios contradictorios, se
vuelve nuevamente urgente que la Sunarp
convoque un Pleno Registral y restituya
el criterio de calificación de la fe de cono-
cimiento como lo señaló la Resolución
N° 446-2011-SUNARP-TR-T, toda vez que
el artículo 55 ha establecido la fe de cono-
cimiento como una facultad propia de la
función del notario como alternativa para
determinar la identidad de las personas, sin
condición alguna.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 89 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 231-248
REGISTRAL Y NOTARIAL
Estamos seguros de que retornará la “cordura
legal”, pero deseamos que ello sea pronto
para no perjudicar a los usuarios del servicio.
ŠŠ Referencias bibliográficas
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demia Nacional del Notariado. Buenos Aires.
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cho Notarial. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre senten-
cias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas.
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• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).
• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
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De libro:
Primer apellido del autor (año de publicación). Título de la obra (edición y/o volu-
men). Lugar: Editorial o casa editora.
De artículo en revista o diario:
Revista:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de
la revista, volumen (número de la revista), número de pág.
Diario:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre del
diario. Número de pág.
De artículos online:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (fecha de publicación). Título del
artículo. Lugar de publicación: Nombre del sitio web. Recuperado de: dirección
electrónica.
De tesis:
Título profesional:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis
(Tesis para optar el título profesional de xxxxxxxx), Universidad, ciudad.
Tesis de grado - Magíster y Doctor:
Primer apellido del autor, inicial del nombre, inicial del segundo apellido. (año de
publicación). Título de la tesis. (Tesis de maestría / doctorado), Universidad, ciu-
dad, país.
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis
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Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse
a: legal@gacetajuridica.com.pe

Ejemplos básicos de cómo citar:

CITA TEXTUAL
1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comi-
llas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.
 Cita basada en el autor
Frase textual entre comillas
Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar (2002) sostiene que “cuando
Cita
se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las Texto
situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza
a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
Página Punto

Cita basada en el texto

Frase textual entre comillas

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio- Texto
nes jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…)
Cita
no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas
de Derecho” (Escobar, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas Texto
no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los
sujetos que integran la comunidad.
Apellido Año Página Punto
Datos al final de la frase citada

2. Cita de más de 40 palabras

Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría,
sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos
–recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De
igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfa-
sis, al igual que en el caso anterior.
Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio-
nes jurídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En conse-
cuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la
Cita existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una
o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las
cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro.
(Escobar, 2002, pp. 24-25) Punto

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Apellido Año Página Datos al final de la frase citada

 Cita basada en el autor
Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio- Texto
nes jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En conse-
cuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la
Cita existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una
o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las
cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro.
Punto
(pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
Texto
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

CITA DE PARAFRASEO
En la cita de parafreso se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del
escrito. En esta cita es necesario incluir el apellido del autor y el año de la publicación.
Asimismo puede variar de acuerdo al énfasis que se haga. Una cita de parafraseo del
ejemplo anterior podría ser:

Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica
Cita no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a
las reglas de Derecho (Escobar, 2002). En tal sentido, las situaciones jurídicas
serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que Texto
integran la comunidad.
Punto
Apellido Año

Datos al final de la frase parafraseada

Cita basada en el autor

Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Escobar (2002) refiere que cuando se nombra a la
Cita situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el
sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas
serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que Texto
integran la comunidad.
Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias bibliográficas:

REFERENCIAS DE LIBRO
Autor/editor (año de publicación). Título del libro (edición y/o volumen). Lugar de
publicación: editorial o casa editora.
Colchado, O. (1994). Del mar a la ciudad (2a. ed.). Lima: Río Santa Editores.
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Los elementos de la administración (2a. ed.). (2002). Lima: Horizonte.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la
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Barboza, C. (1998). Los conceptos modernos. En J. Pérez (Ed.), La estructura del
lenguaje (pp. 130-147). Lima: Amaru Editores.

REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS:

REVISTA Y PERIÓDICO
Autor (año de publicación). Título del artículo. Título de la revista, volumen (número
de la revista), número de páginas.
Revistas:
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REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA

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Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de
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Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio
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REFERENCIAS DE TESIS
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Boluarte, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
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Kagami, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos
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Velarde, J. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes
de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría). Recuperada de
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/70
 DIRECTORES
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Augusto Ferrero Costa
Juan Monroy Gálvez
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TOMO 89 / NOVIEMBRE 2020

TOMO

Publicación líder para

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Indexada en:
89
NOVIEMBRE
Especial X Pleno Casatorio Civil:
Las reglas vinculantes
sobre prueba de oficio
CONTENIDO
Comentarios a cada una de las reglas
vinculantes de la prueba de oficio
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020 Mesa redonda sobre el X Pleno
Gaceta Civil & Procesal Civil es la publicación pionera Casatorio Civil
y líder en materia civil y procesal del país. A través de
sus secciones se analizan los asuntos jurídicos más Escriben
en este número
La correcta interpretación del artículo
relevantes en cuatro importantes materias vinculadas 194 del Código Procesal Civil
entre sí: el Derecho Civil (en sus diversas expresiones:
Contratos, Propiedad, Familia, Sucesiones, Personas,
Responsabilidad Civil, etc.), el Derecho Procesal Civil
13
autores
La cláusula resolutoria expresa:
análisis integral
(incluyendo el Arbitraje y la Conciliación), el Derecho entre otros
Registral y el Derecho Notarial. La fe de conocimiento notarial
Proporciona la más novedosa, rigurosa, completa y
JUAN MONROY GÁLVEZ y la necesidad de un pleno registral
actualizada información normativa, jurisprudencial y
doctrinaria sobre dichas materias. ÁLVARO TORD VELASCO DERECHO ACTUAL
Así, se constituye en la más importante fuente de infor- MARÍA ELENA GUERRA-CERRÓN Y ORALIDAD CIVIL
mación para los profesionales del Derecho en ejercicio, JHOEL CHIPANA CATALÁN
y en el principal referente académico para el debate y La oralidad en el proceso civil:
CÉSAR HIGA SILVA
estudio de importantes instituciones jurídicas. No hay ventajas y problemas
jurista connotado del país y del extranjero que no escriba RENZO CAVANI
en nuestras páginas. LUIS ALFARO Procesos simplificados
SERGIO CASASSA CASANOVA de desprotección familiar de niñas,
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