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Bolivariana de Venezuela
La Universidad del Zulia
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Instituto de Filosofía del Derecho
Escuela de Derecho

MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

BRIGITTE BERNARD

TERCERA PARTE
III

Maracaibo, 1998
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ANTOLOGIA

ONTOLOGICO

JURIDICA***

Brigitte Bernard
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INSTITUTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO

MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

ANTOLOGIA ONTOLOGICO-JURIDICA

Brigitte Bernard

CONTENIDO TERCERA PARTE

UNIDAD N°. II

Las fuentes del Derecho y los modos de Creación del Derecho

OBJETIVO N°.1: TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Selección y adaptación de textos por: BRIGITEE BERNARD

1.1. Teoría tradicional: Fuentes formales y fuentes materiales (J.M. DELGADO

OCANDO, ROVERTO JOSE VERNENGO)

1.2. Teoría moderna: Clasificación de Alí Ross (J.M. DELGADO OCANDO)

OBJETIVO N°. 2: PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO. Por: NELLY

VASQUEZ DE PEÑA.

Tipología de las fuentes del Derecho

CAP. I: La costumbre, el precedente y la doctrina científica.

CAP. II La legislación como fuente del Derecho

CAP. III. La tradición de cultura como fuente del Derecho

OBJETIVO N°.3.: EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMA SY SUS MODOS

DE CREACIÓN ORIGINARIA Y DERIVADA. Por. BRIGITTE BERNARD

CAP. I: El Derecho como Sistema de Normas

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CAP. II: La producción del Derecho

CAP. III: Los cambios Constitucionales

OBJETIVO N°.4: EL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DEREHO Y

EL ESTADO.

Selección y adaptación de textos por: BRIGITTE BERNARD

4.1. El problema de las relaciones entre el Derecho y el Estado (Luis Recasens

Siches; Francisco Porrua Pérez, Hans Kelsen)

4.2. El Estado de Derecho. (Hans Kelsen, J. M. Delgado Ocando)

4.3. Acto arbitrario y poder discrecional (J. M. Delgado Ocando)

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La Universidad del Zulia

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Instituto de Filosofía del Derecho

UNIDAD III

OBJ. N°.1

TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Selección y adaptación de textos

Por la Prof. BRIGITTE BERNARD

Maracaibo, 1986
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OBJETIVO N°.1

TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

CONTENIDO:

1.1. TEORIA TRADICIONAL: FUENTES FORMALES Y FUENTES

MATERIALES

1.1.1. Fuentes formales del Derecho

1.1.2. Fuentes materiales del Derecho

1.1.3. Fuentes históricas del Derecho

1.2. TEORIA MODERNA: CLASIFICACIÓN DE ALF ROSS

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TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- DELGADO OCANDO, José Manuel.- Nuevas Lecciones de Filosofía del

Derecho, N°. 27, IFD, LUZ, Maracaibo, 1983.

“En cada rama del Derecho positivo se estudia la “doctrina de las fuentes
del Derecho”, es decir, se describen las fuentes por ejemplo del Derecho Civil, del
Derecho Penal, etc. De un determinado ordenameinto jurídico positivo. Pero
además de la descripción de las fuentes que rigen en cada ordenamiento jurídico,
podemos hacer también una teoría general de las fuetes, es decir, una
clasificación tipológicas de las fuentes, independientemente e cual sea la situación
concreta de cada ordenamiento jurídico positivo: esto es lo que se llama “teoría de
las fuentes”. Evidentemente, en un programa de Introducción al Derecho, lo que
corresponde estudiar es la teoría de las fuentes, porque la doctrina de las fuentes
se estudia en cada rama del Derecho positivo; por ejemplo, cuando el profesor de
Derecho del Trabajo, el profesor de Derecho Civil o el profesor de Derecho
Mercantil, estudian las fuentes del Derecho, lo hacen estableciendo cuáles son los
criterios que influyen en la decisión de los conflictos jurídicos, en la rama del
Derecho que ellos enseñan. ¿cuáles son, por ejemplo, las fuentes del Derecho
del Trabajo venezolano? La respuesta la da la doctrina del Derecho del Trabajo.
¿Cuáles son las fuentes del Derecho Mercantil venezolano? La respuesta la da el
Derecho Mercantil venezolano y así sucesivamente. Por eso decimos que el
problema para la Teoría del Derecho y por ende para nuestra asignatura, la
Introducción al Derecho, no es el de una descripción de las fuentes concretas del
Derecho, sino de una elaboración de una tipología de las fuentes: ¿Cuáles son las
fuentes del Derecho positivo en general, cualquiera que sea la condicionalidad
espacio-temporal del ordenamiento jurídico? 1
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1.1. Teoría tradicional: Fuentes formales y fuentes materiales

1. DELGADO OCANDO, José Manuel.- Lecciones de Introducción al Derecho.

Maracaibo, IFD, LUZ, 1974.

2. VERNENGO, Roberto José.- Curso de Teoría General del Derecho. Buenso

Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972.

“El término ‘fuente del Derecho’ tiene diversas acepciones. De los diversos
sentidos que presenta esta palabra en el campo del Derecho podemos retener por
lo menos tres, que interesan grandemente a la Teoría del Derecho. Esos sentidos
son:
1) El sentido formal,
2) El sentido material
3) El sentido histórico

1.1.1. Fuentes formales del Derecho

Entendemos por fuente en sentido formal el modo de creación y aplicación

de las normas jurídicas. Esta manera, o este modo de creación y aplicación de las
normas jurídicas, no se refiere al contenido, sino simplemente al procedimiento
conforme al cual una norma es establecida. Así por ejemplo, la Constitución
establece el modo de formación de as leyes y una ley tendrá el carácter de tal
cuando en su elaboración se haya seguido el procedimiento previsto en la
Constitución.

Pero el hecho de que una ley sea ley en sentido formal, es decir, la
circunstancia de que en la formación de la ley se haya seguido el procedimiento
pautado en la Constitución no dice nada acerca del contenido de esa ley. El
problema de si la ley es eficaz o el problema de si la ley es justa o injusta es un
problema que no afecta su validez. Por eso, el concepto de fuente en sentido
formal es el mismo problema de la validez de las normas jurídicas. Como se
explicará en el siguiente objetivo, el problema de la validez en el Derecho es el
problema de las relaciones de fundamentación de las normas. Cuando se
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pregunta por la validez de una norma basta decir que esa norma se fundamenta
en una norma anterior que le sirve e base para que el problema de la validez esté
resuelto. Toda norma anterior determina el procedimiento conforme al cual la
norma jurídica inferior debe ser establecida.

Este concepto de fuente formal del Derecho no es extrajurídico. La fuente

formal del Derecho no es una cosa que se encuentre por fuera del Derecho, sino
que se identifica con el Derecho mismo, Es por esto por lo que Kelsen ha dicho
que el Derecho regula su propia creación. En efecto, como se estudiará en el
Objetivo N°.3 de esta Unidad, sólo en un sentido metafórico se puede decir que el
Estado crea el Derecho; la relación genética que se advierte entre el Estado y el
Derecho es un espejismo porque el Estado es un ente jurídico. Cuando decimos
que el Estado crea el Derecho, lo que queremos decir es que el Derecho puede
ser estudiado desde el punto de vista estático o desde el punto de vista dinámico.
Cuando vemos el Derecho como un conjunto de normas hacemos nomoestática;
cuado vemos el Derecho desde el punto de vista de los actos que crean las
normas hacemos nomodinámica.

Esta es la razón por la cual, cuando decimos que el Estado crea el

Derecho, lo que estamos diciendo es que el Derecho regula su propia creación,
porque las normas jurídicas, no solamente determinan la forma en que deben
comportarse los particulares, sino que también determinan la manera cómo se
pueden crear nuevas normas. Por eso, no es que el Estado exista como una
realidad independiente de la norma, sino que lo que existe fuera de la norma es la
conducta, el acto humano que es capaz de crear y aplicar normas jurídicas.

El concepto de fuente en sentido formal, pues, no es una cosa que se

encuentre fuera del Derecho, sino que es el Derecho mismo, y es por esto por lo
que algunos autores han dicho que por fuentes formales del Derecho debemos
entender los modos de expresión del Derecho positivo. Y así, por ejemplo, son
fuentes formales: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica. Si
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ustedes observan que la ley en Derecho, que la costumbre es Derecho, que el

reglamento es Derecho, que la jurisprudencia es Derecho, no se podría
comprender cómo es posible que estas mismas normas sean a su vez fuentes del
Derecho; pero lo son, precisamente, porque la fuente en sentido formal indica
solamente el procedimiento de creación y aplicación de las normas?.

Por consiguiente, “fuentes formales son las normas positivas, de cualquier

tipo, que pueden ser invocadas por órgano como fundamento de validez de la
norma que crea: el legislador invoca como fundamento de la ley a la constitución;
el juez alude a la ley como fundamento de su sentencia. Por tanto, la fuente formal
es una norma de nivel superior a la que se investiga, en la que tiene fundamento
de validez.

En general, en los Derechos relativamente centralizados, no se acepta que

un órgano justifique la introducción de una nueva norma aludiendo únicamente al
valor material que la norma pueda expresar. Se requiere la expresa relación a una
fuente formal, manera mediante la cual se reafirma efectiva y simbólicamente las
relaciones de poder entre órganos superiores e inferiores. De ahí que las fuentes
formales suelan ser enumeradas taxativamente en cada Derecho positivo. 3

1.1.2.- Fuentes materiales del Derecho

Entendemos por fuente en sentido material, el conjunto de condiciones de
tipo social, político o económico, que determinan el contenido de las normas
jurídicas. Cuando por ejemplo, una situación económica crítica impone la
necesidad de modificar el sistema fiscal, el sistema impositivo, decimos que esas
condiciones económicas son fuentes materiales del Derecho. Por lo tanto, todos
aquellos factores de carácter económico, social, político, religioso, que sean
capaces de determinar el contenido de las normas jurídicas, se llaman fuentes
reales o fuentes materiales del Derecho.
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Ahora bien, si las fuentes materiales son fuentes extrajurídicas a diferencia

de las fuentes formales que son fuentes jurídicas, es claro que las llamadas
fuentes materiales únicamente pueden caber en el ámbito de la Teoría del
Derecho cuando son reconocidas y sancionadas por el propio Derecho. Ello quiere
decir que una determinada idea económica, una determinada concepción religiosa
o moral sólo serán fuentes jurídicas en sentido estricto cuando formen parte de
una norma jurídica determinada. En la medida en que estas fuentes son
reconocidas por el Estado se convierten en Derecho; pero si no son reconocidas
por el Estado se convierten en Derecho; pero si no son reconocidas por el Estado,
estas fuetes tendrán su carácter moral, político religioso, económico o social, pero
no tendrán carácter jurídico. Por eso, para que la fuente en sentido material tenga
carácter jurídico, tiene que convertirse en contenido de una norma jurídica
determinada. De lo contrario, podrá ser estudiada por la política, por la Sociología
jurídica, por la Moral o por cualquier otra disciplina, pero no por la Ciencia del
Derecho en sentido estricto que únicamente se ocupa de la norma, tanto en su
aspecto formal como en su aspecto de contenido.

Por otra parte, ¿qué relación se da entre la fuente formal y la fuente

material o real? Esta relación es la misma que encontramos entre la forma y el
contenido, entre la forma y la materia. Recurriendo a una imagen muy plástica de
Du Pasquier podemos decir que la fuente formal sería el cauce o el canal por
donde discurre la realidad social, la cual puede tener diferentes matices: político,
económico, religioso, moral, etc. Si representamos el ordenamiento jurídico por un
río, podríamos decir que la fuente en sentido formal lo constituiría su cauce, y el
torrente de agua sería la fuente real, la fuente material que discurre o se desplaza
a través de un cauce o de una forma preconstituida. 4

De acuerdo con Roberto Vernengo, “los juristas hablan de fuertes

materiales del Derecho, en un doble sentido:
1) Por un lado, si bien la validez de una norma puede derivarse de la
relación de delegación a que alude la noción de fuente formal, puede
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suponerse que el contenido de la norma de alguna manera está

determinado también por normas (o autoridades) superiores;
2) Por otro lado, la fuente material de las normas jurídicas sería la
realidad social, las instituciones sociales, que imponen ciertos
contenidos a las normas que dicte alguna autoridad…

En el primer sentido de fuente material, la jurisprudencia de un tribunal de

casación, por ejemplo, determina de alguna manera el contenido de las
sentencias de los tribunales inferiores. O bien una costumbre que fija la forma de
un contrato, de alguna manera prescribe también el contenido de ciertos actos:
aquellos en que se concreta el contrato.

El segundo sentido, sin embargo, es el más usual: todos los factores reales
e ideológicos que determinan, total o parcialmente, el sentido deóntico que quien
crea una norma establezca para un determinado contenido material. Por ejemplo:
el hecho de que una norma positiva condene el homicidio, tendría su fuente
material en el hecho sociológico de que la permisión del homicidio sería
socialmente disfuncional, y en la circunstancia ideológica de que el grupo social
considera tal acto como desvalioso…

Sin embargo, es difícil establecer relaciones verificables entre los hechos

considerados fuentes materiales y la norma creada. Más difícil aún es poder
establecer categóricamente una relación entre una supuesta valoración social y
una norma promulgada… A diferencia de las fuentes formales, que son
antecedentes normativos necesarios, las fuentes materiales no son obligatorias
jurídicamente. 5

1.1.3.- Fuentes históricas del Derecho

Finalmente, se puede hablar también de fuente en sentido histórico. Por
fuentes históricas del Derecho conocemos aquellos textos, documentos y, en
general, aquellos signos que sirven para estudiar la evolución histórica del
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Derecho Positivo. En este sentido, por ejemplo, el Corpus Juris o Compilación de

Justiniano sería una fuente del Derecho, porque nos permite conocer el desarrollo
del Derecho Romano en una etapa determinada de su evolución. La Constitución
Federal de Venezuela de 1864 sería una fuente en sentido histórico porque nos
permitiría conocer la evolución de nuestro Derecho Público interno y su nivel en un
momento determinado de su historia. De tal manera pues, que todos aquellos
textos, documentos, que nos permitan saber lo que ha sido el Derecho en un
momento determinado de su evolución histórica, son considerados como fuentes
históricas del Derecho.6

1.2. Teoría moderna: clasificación de Alf Ross

1.- DELGADO OCANDO, José Manuel.- Nuevas Lecciones de Filosofía del
Derecho, N°. 27, IFD, LUZ, Maracaibo, 1983.
Dice Alf Ross que “por ‘fuentes del derecho’, ha de entenderse el conjunto
de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del
juez, de las reglas en las que éste basa su decisión; con el arreglado de que esta
influencia puede variar desde aquellas ‘fuentes’ que proporcionan al juez una
norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas
otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio juez
formule la norma que necesita”.7

Por consiguiente, “por fuentes debemos entender todos los factores o todas
las circunstancias que determinan la selección o la escogencia de las normas que
sirven de fundamento al órgano encargado de resolver los problemas que se
someten a su consideración. Tal vez nosotros podríamos decir, que por fuentes
del Derecho se entiende: todos los criterios de valoración conforme a los cuales la
autoridad competente resuelve los problemas que le son sometidos; por ejemplo,
cuando a un tribunal se le somete un problema de Derecho Penal o un problema
de Derecho Civil, la autoridad competente a quien corresponde decidir el caso,
debe determinar cuáles son los criterios normativos, los criterios de valoración que
le permiten resolver el conflicto. Por eso, en términos generales, puede decirse
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que la fuente es, todo factor, todo criterio, toda circunstancia, desde luego
reconocida por el ordenamiento jurídico, que sirva de base para la solución del
conflicto considerado por la autoridad competente. En esta forma, Ross piensa
que las fuentes del Derecho se clasifican en tres grandes grupos:
- las fuentes totalmente objetivadas,

- las fuentes parcialmente objetivadas, y

- las fuentes no objetivadas.

Por lo tanto, el criterio de clasificación se refiere al grado de objetivización

de los factores que sirven de base a la autoridad competente para decidir. Desde
la objetivización total que encontramos en el Derecho legislado, hasta el
precedente, es decir, los criterios que encontramos en la jurisprudencia, hay varios
grados de objetivización. Por eso decimos que algunas veces las fuentes están ya
dadas de antemano, como por ejemplo en el caso del Derecho legislado, mientras
que en otros casos es la autoridad competente la que tiene que buscarlas, es
decir, constituirlas o crearlas en caso de que las mismas no se encuentren
totalmente preestablecidas en el Derecho positivo.

Entre las fuentes totalmente objetivadas, encontramos el Derecho legislado

o la ley en sentido amplio; es por supuesto la fuente que priva en los
ordenamientos jurídicos más evolucionados, donde la técnica legislativa
desempeña un papel fundamental. Incluso en los países de Derecho
consuetudinario, como por ejemplo, en el mundo anglo-norteamericano, en donde
hasta la misma Constitución tiene un origen consuetudinario, la complejidad de la
vida social ha ido creando cada vez más un Derecho legislado, para satisfacer de
una manera racional las necesidades sociales. Entonces, el Derecho legislado o
la ley lato sensu, sería el Derecho totalmente objetivado.

El Derecho parcialmente objetivado, lo constituiría por ejemplo la costumbre

o el precedente, especialmente en el Common Law, donde como es sabido, tiene
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carácter obligatorio y donde incluso, llega a ser totalmente compilado, como si se

tratara por ejemplo, de un derecho legislado o codificado. Los juristas
norteamericanos o ingleses pueden recurrir a los repertorios de jurisprudencia o
de precedentes, en donde se puede determinar con precisión y con toda
seguridad, la manera cómo los tribunales de justicia han decidido las cuestiones
sometidas a su jurisdicción.

Finalmente, las fuentes no objetivadas, serían lo que se llama en términos

generales: principios generales del Derecho, Derecho natural, o como también lo
llama Ross: la tradición de cultura… Este último término goza cada vez de mayor
favor en la doctrina y en la teoría del Derecho, por el hecho de que alude a una
circunstancia o a una situación concreta, y no confunde la problemática de las
fuentes con el espinoso problema del Derecho natural entendido en un sentido
metafísico. 8
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La Universidad del Zulia

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Instituto de Filosofía del Derecho

UNIDAD III

OBJ. N°.1

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO

Texto preparado
Profa. Nelly Vásquez de Peña

Maracaibo, 1986
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OBJETIVO N°.2

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO

CONTENIDO

TIPOLOGIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

CAP. I: LA COSTUMBRE, EL PRECEDENTE Y LA DOCTRINA CIENTÍFICA

La costumbre como fuente del Derecho

El precedente como fuente del Derecho

La Doctrina Científica como Fuente del Derecho

CAP. II: LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

La Ley

La norma individualizada como fuente del Derecho

CAP. III: LA TRADICIÓN DE CULTURA COMO FUENTE DEL DERECHO

Relación de las diversas fuentes, y en especial de la tradición de cultura,

con el Derecho vigente

Teoría y Doctrina de las fuentes del Derecho

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LAS FUENTES DEL DERECHO

TIPOLOGIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Etimológicamente la palabra FUENTE significa “aquello donde brota o nace

algo”.
Cuando hablamos de fuente del Derecho, la palabra fuente no es unívoca
ya que ha tenido varias acepciones. Así, para la Teoría tradicional la palabra
fuente del Derecho es entendida en tres sentidos:
a) En sentido formal, fuente del Derecho es el modo de creación de las
normas jurídicas o el procedimiento conforme al cual nace o se establece
una norma jurídica. Viene a ser formas externas, procesos de manifestación
del Derecho. Dentro de este tipo de fuente se incluyen: la legislación, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica.
b) En sentido material, por fuente del Derecho se entiende el conjunto de
factores de tipo social, económico, político, moral, etc., que determinan el
contenido de las normas jurídicas. Estos factores o elementos se convierten
en Derecho una vez que son recogidos en el ordenamiento jurídico por
medio de las fuentes formales del Derecho.
c) En sentido histórico, son fuentes del Derecho o todos los textos,
documentos, y en general cualquier signo que haya contribuido a la
formación del Derecho. Así, son fuentes históricas del Derecho, el Corpus
iuris de Justiniano, las Leyes de Indias, la primera Constitución venezolana,
etc. Estas fuentes permiten comprender el desarrollo y evaluación del
Derecho positivo hasta nuestros días.

La Teoría Moderna de las fuentes del Derecho no enfoca el tema de la

misma manera que lo hace la teoría tradicional. Los juristas plantean el
problema de acuerdo a su concepción del Derecho. Para Kelsen, por fuentes
del Derecho debe entenderse todo sistema de creación del Derecho y no
algunos. Kelsen parte de que el Derecho tiene una estructura escalonada en
cuya cúspide se encuentra la norma fundamental que en sentido positivo
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recibe el nombre de Constitución. De ella derivan su validez el resto de las

normas que constituyen el ordenamiento jurídico de un país.

La expresión de que el Derecho regula su propia creación y aplicación debe

entenderse en el sentido de que “la mayor parte de los actos jurídicos son, a la
vez, actos de creación de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado
superior y crean una norma de un grado inferior. Así, la primera Constitución,
es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su
vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución, y las
normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes”.

En base a este razonamiento, Kelsen firma que la expresión “fuente del

derecho” se torna inutilizable en razón de las diversas significaciones que
puede tener.

Alf Ross –autor que fundamentalmente seguiremos en el desarrollo de este

tema-, considera que un orden jurídico nacional no consiste en una vasta
multiplicidad de normas, sino que al mismo tiempo está sometido a un continuo
proceso de evolución. En cada caso, en consecuencia, el Juez tiene que
abrirse camino a través de las normas de conducta que necesita como
fundamento para su decisión.

Una teoría de las fuentes del Derecho solo puede consistir en determinar o
identificar los tipos generales de fuentes del Derecho, que de acuerdo con la
experiencia, aparecen en todos los sistemas jurídicos avanzados. En estas
circunstancias, solo con dificultad y con recelo se podría adelantar un concepto
de fuentes del Derecho en lo siguientes términos: “es el conjunto de factores o
elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del Juez, de las
reglas en las que éste basa su decisión; con el agregado de que esta influencia
puede variar: desde aquellas ‘fuentes’ que proporcionan al Juez una norma
jurídica ya elaborada que simplemente tienen que aceptar hasta aquellas otras
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que no le ofrecen nada más que ideas o inspiración para que el propio juez
formule la norma que necesita”.

De acuerdo con esta definición, el fundamento de clasificación de las

fuentes del Derecho será el grado de objetivación o de elaboración será el
siguiente:
1) El tipo de fuente completamente objetivada, constituidas por las
formulaciones revestidas de autoridad (legislación en su sentido más
amplio).
2) El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente; y
3) El tipo de fuente no objetivada, “libre”: la tradición de cultura o
“razón”.

Metafóricamente se puede decir que la legislación entrega un producto

terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre, solo
entrega productos semimanufacturados que tienen que ser terminados por el
propio Juez, y la “razón” sólo produce ciertas materias primas a partir de las
cuales el propio juez tiene que elaborar las reglas que necesita. En estas
circunstancias, una definición de las fuentes del derecho, tendría que ser muy
amplia e imprecisa para que pueda comprender factores o elementos tan variados
como lo son la legislación, la costumbre, el precedente y la “razón”. Pero en todo
caso Ross subraya que la denominación “fuente del derecho” no quiere significar
un procedimiento para la producción de normas jurídicas, pues esta característica
pertenece solamente a la legislación; y la legislación, es una fuente dentro del
conjunto de las fuentes del Derecho.
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CAPITULO I
LA COSTUMBRE, EL PRECEDENTE Y LA DOCTRINA CIENTÍFICA
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Se entiende por costumbre un modo de conducta que es generalmente

seguido y que es vivido como obligatorio.

La vida de los pueblos primitivos es regulada en todos sus aspectos y

detalles por la costumbre y cualquier transgresión suscita una reacción por parte
del grupo y que puede variar desde la pena de muerte, expulsión del grupo o
simplemente el desprecio público.

En los pueblos primitivos se encuentra generalmente un Jefe o consejo de

sacerdotes o un tribunal que es el que decide sobre la aplicación de sanciones
para los que han infringido las costumbres del grupo. Esto puede ser considerado
como la primera manifestación de autoridad pública. A partir de allí, se desarrolla
gradualmente un poder judicial organizado y establecido, y más tarde, se van
diferenciando, la función de legislar y de ejecutar las decisiones en formas
coactiva.

De esta forma se crea poco a poco una maquinaria jurídica y un sistema de

autoridades públicas que pretenden monopolizar el ejercicio de la fuerza.

Así en forma gradual, se van diferenciando el Derecho y la costumbre.

Es evidente pues que la primera forma del Derecho ha sido la costumbre y

que estas costumbres fueron naciéndose Derecho por obra de la autoridad
judicial; ya que el poder judicial precede siempre al legislador. El Derecho ha
evolucionado a partir de las decisiones judiciales. Desde el Derecho Romano, al
Pretor y los jurisconsultos decidían los casos individuales de acuerdo con las
reglas tradicionales de la costumbre. Esas reglas tradicionales fueron adaptadas y
 22

desarrolladas según el espíritu tradicional para atender nuevas necesidades. Con

el correr del tiempo fueron consolidándose y convirtiéndose en Derecho.

Así que pues la costumbre es el punto de partida de la evolución jurídica y

la primera fuente de Derecho.

La legislación en sus comienzos consistió en la codificación de un Derecho

que ya estaba vigente por la costumbre.

En forma lenta y gradual la legislación llegó a ser un instrumento social y

político para la regulación consciente y deliberada de la vida de la comunidad.

A medida que el Derecho fue haciéndose progresivamente más fijo

mediante la legislación y la práctica de los Tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente del Derecho, y hoy en día, salvo ciertas excepciones,
como en el caso del Derecho Mercantil, Laboral y algunos aspectos del Derecho
Civil, la costumbre tiene un papel secundario como fuente del Derecho. Ahora
bien, no toda costumbre es fuente de Derecho, solo la costumbre jurídica lo es
éste se caracteriza por los siguientes elementos:

1) Longa consuetudo, o sea, su uso repetido o prolongado en el tiempo.

2) Opinio necessitatis, o sea, la convicción de que esa costumbre es
obligatoria.
3) Modernamente se le agrega otro elemento y es el reconocimiento
directo o indirecto (expreso o tácito) por parte del Estado.

Es importante señalar también, que costumbre jurídica no significa lo mismo

que Derecho consuetudinario.

La costumbre jurídica viene a ser un cierto uso afianzado en la práctica del

Derecho y que esta costumbre debe cumplir con ciertos requisitos para convertirse
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en Derecho consuetudinario. El Derecho consuetudinario por su parte es el

Derecho que se forma de la costumbre jurídica y que existe al lado del Derecho
Legislativo.

El Derecho consuetudinario ha perdido vigencia con el movimiento

codificador y hoy en día es una excepción. Solo en algunos países en Inglaterra,
donde la forma de Derecho, el Common Law es de base consuetudinaria, éste
existe al lado del Derecho Legislado, es decir, el Derecho votado por el
Parlamento.

Volviendo a los requisitos que debe cumplir la costumbre para que sea
considerada como Derecho consuetudinario, esta costumbre debe haber sido
observada por largo tiempo. En ciertos casos, es difícil haber sido observada por
largo tiempo. En ciertos casos, es difícil a veces, determinar la antigüedad de la
costumbre, sobre todo en materia mercantil, donde por lo común no son muy
antiguas las costumbres y que éstas evolucionan con el tráfico comercial que cada
vez exige cambios constantes.

La teoría tradicional del Derecho consuetudinario, trata de establecer bajo

qué condiciones objetivas el juez está obligado por la costumbre. Se han
formulado las siguientes condiciones para el Derecho Inglés, en el sentido de
considerar obligatoria una costumbre:
1) Debe ser inmemorial, esto es, hacer existido desde 1189. Cuando
la costumbre ha tenido una larga vigencia, se presume que ha
existido desde esa fecha.
2) Haber sido acatada continuamente.
3) Haber sido ejercida en forma pacífica.
4) Haber sido sustentada por la opinio necessitatis.
5) Ser cierta, y
6) Ser razonable, es decir, que debe ser compatible con el Common
Law y el Derecho Legislado.
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Si hay pruebas de que tales condiciones son satisfechas, el juz debe

declarar la costumbre como Derecho válido.

Respecto del reconocimiento de la costumbre por parte del Estado. Este

reconocimiento puede ser expreso o tácito.

Es expreso: Cuando el ordenamiento jurídico mediante disposiciones remite

a la costumbre. Es el caso por ej. del Art. 9 del Código de Comercio que dice: “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o
en una determinada localidad y reiterada por un largo espacio de tiempo que
apreciarán prudencialmente los jueces de comercio”.

Hay reconocimiento tácito cuando se prescinde de una mención expresa

porque la concepción imperante de la clase gobernante considera y evidente su
vigencia. En este caso, la ley no remite expresamente a la costumbre, pero el juez
la toma en cuenta al decidir sobre el caso planteado.

También el ordenamiento jurídico al reconocer el Derecho consuetudinario,

puede revestirlo de diferente vigor frente al Derecho Legislado. Así decidirá si
ambos derechos se equiparan o si el Derecho consuetudinario solo va a suplir la
falta de Derecho Legislado.

En el primer caso, como ambos tienen igual fuerza legal, uno pueda abolir
al otro y viceversa, cuando haya contradicción. En el segundo caso, el Derecho
consuetudinario está relegado a un segundo plano, interviene únicamente cuando
falla el Derecho Legislado.

Cabe entonces hablar de las clases de costumbre:

Hay 3 clases de costumbres
1) La Secundum legem
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2) Praster legem; y
3) Contra legem.

1) La costumbre Secundum legem es la costumbre según la ley, es aquella

costumbre que se adapta a lo previsto por la ley, desde este punto de vista
no hay diferencia entre la costumbre y la ley misma.
2) La costumbre Praster legem es la costumbre que funciona como fuente
integradora del Derecho. Cuando no hay una disposición legal expresa se
aplica la costumbre Praster legem que viene a llenar una laguna de la ley.
Esta costumbre se aplica ya sea que la legislación remita expresamente a
ella, ya sea en forma tácita cuando los jueces la aplican para llenar un vacío
de legislación.
3) Costumbre Contra legem: es aquella que desarrolla un contenido contrario
al derecho legislado. Es en este caso donde se plantea verdaderamente el
conflicto de la Ley con el Derecho consuetudinario.

La costumbre Contra legem presenta dos aspectos:

Un aspecto pasivo: llamado desuetudo o desuso, mediante el cual una ley

pierde eficacia por falta de uso.

Un aspecto activo: que es cuando la costumbre se forma independientemente

del precepto legal y produce su derogación por falta de vigencia. Es decir, se
forma una costumbre contraria a la ley y produce la derogación de dicha ley por
falta de vigencia.

Por ejemplo el derogado Art. 208 del Código de Comercio establecía la

prohibición de que n el nombre de las Sociedades Anónimas apareciera el nombre
de algunos de los socios. La razón de esta disposición estaba en que podía llamar
a engaño a los terceros respecto de la clase de compañía. Pues bien, resulta que
en la práctica, era normal que se incluyera el nombre de algún o algunos socios.
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Cuando se reformó el Código en 1955 se recogió esta costumbre, y el actual Art.

202, que sustituye al derogado 208, dice: “La Compañía Anónima y la Sociedad de
Responsabilidad Limitada deben girar bajo una denominación social, la cual puede
referirse a su objeto, o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de
persona, pero deberá necesariamente agregarse la mención de C.A. o S.R.L.”.

O sea, que cuando se modificó el Código de Comercio, se reconoció esta

costumbre contra legem y se modificó el texto de la ley.

¿Cuál es la situación de la costumbre en el Derecho Venezolano? Nuestro

Código Civil cuando hace la enumeración de las fuentes integradoras del Derecho
(art. 4°. C.C.), no menciona expresamente a la costumbre, pero en muchas otras
disposiciones remite a las costumbres del lugar o usos locales.

En materia mercantil, se acepta la costumbre praeter legem (Art. 9° C. de

Comercio).

También en Derecho del Trabajo, el Reglamento de la Ley remite en algunos

casos a los usos locales.

En materia penal, y por lo general, en Derecho Público, la costumbre no tiene

ninguna función como fuente del Derecho. (Principio de Legalidad). Pero sí hay
que hacer constar, que la costumbre contra legem no es admitida en ningún caso,
al menos en forma expresa por la ley, ya que por el contrario, el Código Civil en el
Art. 7° dice: “Las Leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar
contra su observancia, el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por
antiguos y universales que sean”. Esto significa que el Código Civil no acepta la
costumbre contra legem.
 27

Base Unitaria del Derecho Legislativo y del Derecho Consuetudinario.

Antes dijimos que no existe un sistema puro de Derecho Legislado ni un

sistema puro de Derecho consuetudinario que rija uno independientemente del
otro, es decir, con prescindencia de uno de ellos.

Ambos, simultáneamente, rigen la conducta de lso individuos integrantes de un

determinado grupo social. Lo que sucede es que en cada Estado, éste determina
en qué medida tiene uno primacía sobre el otro. En el sistema inglés, por ejemplo,
rige el Commor Law, al lado del Derecho Legislado por el Parlamento.

En los países del sistema continental europeos, es decir, los países de

Derecho romanizado, el Derecho es esencialmente derecho escrito, pero también
la costumbre jurídica constituye fuente del Derecho en la medida que el
ordenamiento jurídico remite a ella en caso de silencio de la ley. Es el caso de la
costumbre secundum legem y la praster legem. Ahora bien, en el caso de países
donde rigen simultáneamente ambos tipos de Derecho (Derecho escrito y no
escrito), no debe entenderse que dimanan de dos autoridades diferentes, ambos
están derivados de una misma autoridad y es el Estado en todo caso quien le da
su respectiva vigencia. Se trata solo de dos formas de producción de Derecho
(escrito y no escrito) y que el Derecho consuetudinario cuando es reconocido por
el Estado es considerado como positivo, es decir, es también derecho puesto. En
el caso del Derecho escrito, su postura se nace mediante un acto expreso de
voluntad, consciente y deliberado, mientras que el Derecho consuetudinario nace
en forma involuntaria e inconsciente dentro de la colectividad, y el Estado le
reconoce vigencia.

En el Derecho escrito o legislado hay una referencia directa al órgano que

pone la norma.

En el Derecho consuetudinario esta referencia es indirecta.

 28

EL PRECEDENTE COMO FUENTE DEL DERECHO

Junto con el Derecho consuetudinario se considera como fuente del Derecho el

uso de los Tribunales y la Práctica Administrativa.

Se entiende por tales, la doctrina constante de los Tribunales y órganos de la

Administración Pública acerca del sentido alcance de concretas normas jurídicas
y formas de aplicación del Derecho. Los órganos de la Administración Pública y en
especial los Tribunales propenden a mantenerse Tololo posible en las doctrinas ya
formadas o establecidas acerca de determinadas cuestiones jurídicas.

A través del uso de los Tribunales y de las prácticas administrativas se

propende a darle flexibilidad a la rigidez inherente al Derecho formulado o
establecido o a las costumbres que ya no están acordes con las exigencias de la
evolución, por otra parte, resulta un expediente idóneo para llenar vacíos jurídicos,
es decir, lagunas, cuando establecen preceptos que nunca antes fueron
pronunciados.

Ahora bien, esta actividad supletoria de la ley no siempre crea normas

vinculantes y en este sentido no pueden ser consideradas como verdaderas
fuentes de Derecho. Sólo en el caso de que se repitan tales prácticas en forma
reiterada y adquieran obligatoriedad para su aplicación a casos futuros, será
cuando tomen el sentido o carácter de verdaderas fuentes del Derecho. Es así
como se convierten en precedentes porque vienen a ser fuentes de futuras
decisiones. Vamos a examinar entonces el precedente como fuente del Derecho.
El precedente es forma a través de la jurisprudencia, a través de los fallos de los
Tribunales.

En un sentido amplio, jurisprudencia “es el conjunto de principios y doctrinas

contenidos en los fallos de los Tribunales”, en este caso estamos ante la
jurisprudencia que produce principios o reglas generales que pueden ser aplicadas
 29

a casos similares y en consecuencia de una fuente de Derecho, en la medida en

que forma el precedente. Cuando los Tribunales se comportan de una manera
uniforme, acatando las sentencias anteriores, respetando el precedente, éste se
convierte en norma general que los jueces acatan y de esta forma, la sentencia,
que únicamente vale para el caso concreto para el cuál ha sido dictada, se
convierte en una norma general porque aparece como un precedente que puede
ser aplicado a casos similares.

Así entendida, la jurisprudencia puede ser obligatoria o no obligatoria.

Es obligatoria cuando el precedente vincula la conducta del Juez, es decir,

cuando el Juez está obligado a seguir la doctrina establecida en el precedente,
para resolver casos similares. Esto es lo que ocurre en los países del Commun
Law, es decir, los países del Sistema Anglosajón, como Inglaterra y del Sistema
Angloamericano como es el caso de E.E.U.U., donde el precedente obliga al juez.
En estos países, los precedentes, esto es, las decisiones anteriores juegan un
papel muy importante en la decisión de controversias. El hecho de que en un caso
anterior de carácter similar al que se le plantea al juez, se haya aplicado cierta
norma como fundamento de la decisión, se convierte en un fuerte motivo para que
el juez funde su decisión, se convierte en un fuerte motivo para que el juez funde
su decisión en la misma norma. Aparte de que al proceder así se ahorra tiempo,
dificultades y responsabilidades.

El precedente constituye así un elemento motivador para nuevas decisiones.

Se convierte en fuente de Derecho.

La consideración del precedente como fuente del Derecho en estos sistemas

(Inglés y Norteamericano) tiene su razón en que en Inglaterra y E.E.U.U., fueron
los juristas prácticos, los jueves, quienes han influido preponderantemente en el
desarrollo del Derecho.
 30

En Inglaterra la Doctrina conocida como Stare decisis alcanzó su desarrollo en

el siglo XIX. Es la base del sistema Inglés y consiste en que el precedente posee
fuerza obligatoria y los jueces deben mantenerse en lo ya decidido, es decir,
atenerse a las decisiones anteriores.

Esta doctrina puede resumirse así:

1) Tribunal está obligado por las decisiones de los Tribunales superiores.

2) Toda decisión relevante dictada por cualquier Tribunal es un fuerte
argumento para que se la tome respetuosamente en cuenta.
3) Una decisión solo es obligatoria respecto de su ratio decisenoi, es decir,
cuando la razón en la que se basó la decisión es esencialmente similar a la
del nuevo caso planteado.
4) Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes viejos, en
principio, no son aplicable a circunstancias modernas.

Dice Ross: La doctrina del Stare decisis es en realidad una ilusión que
persigue ocultar la función creadora del Juez puesto que así parece que el Juez
solo aplica el Derecho existente y se crea así una seguridad y certeza en la
aplicación del Derecho.

Pero eso no quiere decir que el juez no pueda apartarse del precedente. De
hecho lo hacen cuando el juez considera que el caso planteando debe ser
sentenciado en otro sentido, ya sea por razones de equidad o porque considera
que las circunstancias han cambiado, entonces declara que la ratio decidendi del
caso anterior es esencialmente distinta del nuevo caso. Todo depende de los
aspectos que el Juez considere como relevantes.

En los países de sistema de Derecho Romanizado, esto es, los países cuyos
sistemas jurídicos se inspiran en el sistema continental europeo, el precedente no
 31

es obligatorio, porque existe una preponderante importancia hacia la ley, hacia el

derecho formulado o escrito.

En estos países, el Derecho tiene su origen en el Derecho legislado, por lo

tanto, el juez cuando decide debe aplicar las normas jurídicas establecidas. Por
consiguiente, se le niega el carácter creador a la actividad del Juez puesto que el
juez solo aplica el Derecho.

En consecuencia, el Precedente como Fuente del Derecho, en estos países no

tiene la importancia que tiene en Inglaterra y E.E.U.U. Porque en estos países el
precedente obliga, mientras que en los países del Sistema continental Europeo, el
precedente no obliga, no es vinculante.

Sin embargo, a pesar de que no obliga siempre es un fuerte motivo para los
jueces tomar en cuenta las decisiones anteriores, sobre todo, en Venezuela, las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia constituyen un principio orientador
para los jueces cuando vallan a decidir. Esto porque entre las funciones de la
Corte Suprema de Justicia está la de uniformar la jurisprudencia, para que no se
dicten fallos contradictorios. Uniformar el sentido de la Ley.

LA DOCTRINA CIENTIFICA COMO FUENTE DEL DERECHO

La doctrina científica, es decir, las opiniones de los juristas expresadas en sus
escritos, no es hoy considerada como fuente directa del Derecho. Se le reconoce
sólo el rango de medio auxiliar para la determinación y la comprensión de las
normas jurídicas, pues los juristas no pueden crear normas, sino simplemente
ayudar a identificar las que ya existen o a interpretarles adecuadamente. Su
influencia es persuasiva, deriva del valor intrínseco de los argumentos que cada
jurista emplee y no de ninguna disposición legal. Sería, sin embargo, un error,
partiendo de ese dato exacto, desconocer la importancia práctica que tiene hoy la
doctrina.
 32

Históricamente, la opinión de los juristas fue la fuente más importante el

Derecho romano en su época de esplendor. Durante el Sajo Imperio, en el período
de decadencia, la doctrina antigua siguió teniendo una gran importancia. El año
476 d.c., una constitución de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III
estableció incluso una curiosa prelación en la autoridad de los viejos juristas cuyas
opiniones seguían invocándose ante los tribunales. En principio, sólo debía valer
la opinión de cinco juristas (Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modastino). En
caso de criterios distintos, el juez debía atenerse al sostenido por la memoria, y si
no todos se habían pronunciado sobre la cuestión a resolver y había empate entre
los que la habían emitido, el parecer decisivo era el de Papiniano. Caso de que
éste no se contase entre los opinantes, el Juez quedaba en libertad de seguir la
doctrina que considerase más justa. Esta famosa “ley de citas”, como suele
llamarse, ilumina bien un grave problema que plantea el reconocimiento de la
doctrina científica como fuente del Derecho e incluso su manejo como medio
auxiliar de conocimiento, y es la frecuencia con que se encuentran opiniones
distintas y aun opuestas entre los autores que se consultan. En la actualidad no
cabe pensar en que la le establezca obligatoriamente normas sobre el valor de la
doctrina como hizo la lay de citas. El juez, el jurista, ha de atenerse a na libre
valoración de los pareceres que encuentre en las obras a que acuda para resolver
sus dudas, aunque, como es inevitable, pese también a la hora de decidir el
prestigio del autor, su reputación en el mundo jurídico. En la práctica, los
argumentos “de autoridad” siguen teniendo una considerable importancia sobre
todo cuando una opinión puede apoyarse en varios juristas renombrados o merece
la calificación de “doctrina dominante” o “prácticamente unánime”.

La doctrina científica ha jugado de modo análogo a la que hemos visto en la

jurisprudencia, una función compensadora frente a las peculiares de cada sistema
jurídico. En unos casos su tarea es simplificadora cuando el Derecho vigente es
de una extraordinaria complejidad, de forma que a la mayoría de los juristas
prácticos les es muy difícil e incómodo el acceso directo a las fuentes. Durante los
siglos en que rigió en Europa el Derecho común romano-canónico, la masa
 33

fundamental de la legislación estaba contenida en las dos ingentes moles que son
el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici, lo que hacía imprescindible el
manejo de “intermediarios”, es decir, de libros que expusiesen en forma sintética y
ordenada las reglas principales de aquellas compilaciones. Por el contrario, en
otras circunstancias, la misión de la doctrina es más bien “amplificadora”. Cuando
el Derecho consiste en unas cuantas leyes relativamente claras y concisas, como
ocurre en casi toda Europa, a raíz de las codificaciones del siglo pasado, la
doctrina ha de desarrollarlas, prever su aplicación a hipótesis no previstas
directamente, extraer de sus textos nuevas consecuencias y principios. De ahí
procede, por ejemplo, la abundante literatura de comentarios, leyes y códigos que
forman parte usual de la biblioteca de todo jurista.
 34

CAPÍTUL II
LA LEGISLCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

La legislación constituye en la actualidad, en la mayoría de los países

civilizados, la Fuente principal del Derecho.

Es importante distinguir entre legislación y ley. La legislación es el modo de

formación de normas generales llamadas leyes; y la ley es el producto de la
legislación.

En sentido estricto, puede considerarse como fuente del Derecho la legislación,

que indica el modo como va a ser creado el derecho a través de normas generales
que se llaman leyes. El resultado de ese proceso son las leyes, es decir, el
derecho creado por la legislación. Tomada la palabra, legislación en un sentido
amplio, comprende, no solo la constitución y las leyes generales, sino también los
Reglamentos, los decretos, etc., es decir, todas las formulaciones revestidas de
autoridad que regulan jurídicamente la conducta de los súbditos de un Estado.

La legislación puede adoptar 2 formas en cuanto a su procedimiento: El

procedimiento de Codificación y el procedimiento de Incorporación.

Se habla de Codificación cuando las normas jurídicas relativas a una rama del
Derecho, se unifican en una estructura cerrada llamada Código. Esto es lo que
pasa por ejemplo con el Código Civil, Penal, Mercantil y los de Procedimiento. La
materia relativa a cada una de estas ramas del Derecho está comprendida y
regulada por estos cuerpos legales llamados Códigos.

El Procedimiento por Incorporación por el contrario, consiste en una estructura

abierta, en la que se van sancionando leyes destinadas a regular determinadas
materias jurídicas que por su carácter novedoso, cambiante y evolutivo se resiste
a la codificación. Es lo que sucede en materia administrativa, laboral, etc., que
 35

son ramas del Derecho relativamente nuevas y poco elaboradas, por lo que se
van creando leyes que van regulando progresivamente la materia.

El ordenamiento jurídico venezolano adopta los dos procedimientos

mencionados, en el Art. 162 de la Constitución Nacional.

La Ley.

Ley es una norma general establecida mediante un acto de voluntad, por el

órgano competente.

En esta definición encontramos varios elementos: En primer lugar, es una

norma general, las leyes en su formulación son generales en el sentido de
abstracción, es decir, son estándares capaces de regular la conducta de un
número indefinido de destinatarios.

Por razones de técnica jurídica, cuando se va a crear una Ley que va a regular
conducta abstracta, la generalidad es necesaria, pero no es una característica
esencial del Derecho, porque el Derecho no lo conforman sólo las leyes generales,
sino también las normas individualizadas.

En segundo lugar, la ley es establecida por un acto de voluntad. Esto diferencia

la ley de la costumbre, porque como ya sabemos, la costumbre nace en forma
inconsciente y no deliberada dentro de la comunidad.

En tercer lugar, debe ser sancionada por el órgano competente, que en nuestro
derecho, es el poder Legislativo.

Según nuestra Constitución (art. 162) por ley debemos entender, todo acto
sancionado por las Cámaras actuando como cuerpos Colegiadores.
 36

Ahora bien, la formación de las leyes atraviesa por varias etapas. Estas etapas
son: Iniciación, Discusión, Sanción, Promulgación y Publicación.

La Iniciación: es el momento en que el proyecto de ley es sometido a la

consideración de las cámaras. Es decir, es la presentación del proyecto de ley por
quien está facultado para ello, para su discusión por las cámaras.

La iniciativa puede provenir de diferentes personas y poderes; por eso se habla

de iniciativa parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.

En nuestro país, la Constitución en el año 165 dice a quien corresponde la

iniciativa de las leyes:
1°) A la Comisión delegada del Congreso o a las Comisiones Permanentes de
cualquiera de las Cámaras.
2°) Al Ejecutivo Nacional
3°) A los Senadores o Diputados en número no menor de 3.
4°) A la Corte Suprema de Justicia, cuando se trate de lees relativas a la
organización y procedimientos judiciales.
5°) A un número no menor de 20.000 electores, identificados de acuerdo con la
ley. Esta iniciativa popular constituye una innovación del constituyente de 1961.

La Discusión: Constituye el momento dialéctico en la elaboración de la ley.

Consiste en las deliberaciones que deben realizarse en cada Cámara para
ponderar la justificación de la sanción de la Ley. La Constitución en su art. 166,
dice: “Todo proyecto de Ley recibirá en cada Cámara no menos de 2 discusiones,
en días diferentes y en Cámara plena, de acuerdo con las reglas establecidas en
esta Constitución y en los Reglamentos respectivos.

La enmienda N°.2 de la Constitución Nacional del 2° de marzo de 1983,

introduce una alternativa ene l procedimiento ordinario de discusión de las leyes,
al establecer la creación de la Comisión Legislativa en el seno del Congreso y
 37

asignarle competencia para discutir, aprobar Proyectos de Leyes. En efecto, el art.

4° de dicha Enmienda establece: “Las Cámaras en sesión conjunta, en cada
período constitucional designarán una Comisión Legislativa integrada por veintitrés
(23) miembros, quienes con sus respectivos suplentes, serán elegidos de modo
que reflejen en lo posible la composición política del Congreso de la República. El
Reglamento establecerá procedimientos y los demás requisitos que regirán la
discusión de los proyectos de leyes”.

El artículo 5° ejusdem establece: “Las Cámaras en sesión conjunta, en reunión

expresamente convocada para ello, con veinticuatro (24) horas de anticipación por
lo menos, podrán autorizar a la Comisión Legislativa para discutir y aprobar
proyectos de leyes individualmente determinados, mediante acuerdo que cuente
con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes. Una vez
aprobado cada proyecto por la Comisión Legislativa, ésta lo enviará al Presidente
del Congreso quien ordenará distribuir el texto entre los integrantes de ambas
Cámaras y convocará a éstas dará una reunión conjunta transcurridos que sean
quince (15) días de haberlo recibido…”.

De esta forma, la discusión de los proyectos de leyes en nuestro país,

corresponde a la Cámaras Legislativas o a la Comisión Legislativa en aquellos
casos específicamente autorizados por las Cámaras en sesión conjunta.

Sanción: Es la aprobación del proyecto de ley por parte del Congreso. El

citado Art. 6 de la 2da. Enmienda Constitucional, en su único aparte establece:
“…Las Cámaras reunidas en sesión con junta de acuerdo con la convocatoria,
procederán a aprobar o rechazar mediante acuerdo, el texto que les sea sometido,
pudiendo introducir las modificaciones que juzguen convenientes. Una vez
aprobado el proyecto, con o sin modificaciones, el Presidente lo declarará
sancionado y se cumplirán los trámites subsiguientes previstos para la formación
de las leyes”.
 38

Por su parte, la Constitución Nacional en el Art. 167 establece el procedimiento

que debe seguirse en la sanción de la ley, cuando la discusión se ha realizado en
alguna de las Cámaras Legislativas.

El Art. 167 dice: “Aprobado el proyecto, en una de las Cámaras, pasará a la

otra. Si ésta lo aprobare sin modificaciones, quedará sancionada la ley. Si lo
aprobare con modificaciones se devolverá a la Cámara de origen.

“Si la Cámara de origen aceptare dichas modificaciones, quedará sancionada

la ley. En caso contrario, las Cámaras en sesión conjunta decidirán por mayoría de
votos lo que fuere procedente respecto a los artículos en que hubiere discrepancia
y de los que tuvieren conexión con éstos, pudiendo acordarse una redacción
diferente de las adoptadas en otra Cámara. Resueltas las discrepancias, la
Presidencia declarará sancionada la Ley”.

El Art. 172 establece: “Una vez sancionada la ley se extenderá por duplicado,
con la redacción final que haya resultado de las disposiciones. Ambos ejemplares
serán firmados por el Presidente, el Vice-Presidente y los Secretarios del
Congreso, y llevarán la fecha de su definitiva aprobación. A los fines de su
promulgación, uno de dichos ejemplares será enviado por el Presidente del
Congreso al Presidente de la República”.

La Promulgación: Una vez sancionada la ley, debe pasar al Poder Ejecutivo

para la promulgación.

La promulgación consiste en que el Poder Ejecutivo atestigua de la existencia

de la ley y la inviste de autoridad, que fuerza obligatoria. Sin el cúmplase del
Presidente de la República, la ley no se encuentra dotada de obligatoriedad.

La promulgación está prevista en el Art. 173 ejusdem: “El Presidente de la

República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la
 39

haya recibido, pero dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de
Ministros, pedir al Congreso su reconsideración, mediante exposición razonada, a
fin de que modifique algunas de sus disposiciones o levante la sanción a toda la
ley o a parte de ella.

“Las Cámaras en sesión conjunta decidirán acerca de los puntos planteados

por el Presidente de la República y podrán dar a las disposiciones objetadas y a
las que tengan conexión con ellas una nueva redacción.

“Cuando la decisión se hubiere adoptado por las dos terceras partes de los
presentes, el Presidente de la República procederá a la promulgación de la ley
dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas
observaciones.

“Cuando la decisión se hubiere tomado por simple mayoría, el presidente de la

República podrá optar entre promulgar la ley o volverla al Congreso dentro del
mismo plazo de cinco días para una nueva y última reconsideración. La decisión
de las Cámaras en sesión conjunta será definitiva, aun por simple mayoría, y la
promulgación de la ley deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes a su
recibo.

“En todo caso, si la objeción se hubiere fundado en la inconstitucionalidad, el

Presidente de la República podrá, dentro del término fijado para promulgar la ley,
ocurrir a la Corte Suprema de Justicia, solicitando su decisión acerca de la
inconstitucionalidad alegada. La Corte decidirá en el término de diez días,
contados desde el recibo de la comunicación del Presidente de la República. Si la
Corte negare la inconstitucionalidad invocada, o no decidiere dentro del término
anterior, el Presidente de la República deberá promulgar la ley dentro de los cinco
días siguientes a la decisión de la Corte o al vencimiento de dicho término”.
 40

La Publicación: Es la fórmula por medio de la cual el Estado pone en

conocimiento de los súbditos, de la existencia de la ley.

En Venezuela la publicación se hace en el órgano oficial que se llama Gaceta

Oficial de la República de Venezuela o en la Gaceta del Congreso cuando el
Presidente haya vetado la ley, es decir, cuando el Presidente no haya promulgado
la ley en los términos señalados por la misma Constitución. Entonces el Presiente
y Vice-Presidente del Congreso promulgan la ley y la publican en cualquiera de
esos dos órganos oficiales de publicidad.

Esta etapa de la publicación se prevé en el Art. 174 de la Constitución Nacional

que establece: “La ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente
‘Cúmplass’ en la Gaceta Oficial de la República”.

El Art. 175 dispone: “Cuando el Presidente de la República no promulgase la le

en los términos señalados, el Presidente y el Vice-Presidente del Congreso
procederán a su promulgación, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél
incurra por su omisión. En este caso la promulgación de la ley podrá hacerse en la
Gaceta Oficia de la República o en la Gaceta del Congreso”.

La legislación, es decir, el Derecho escrito, presenta una mayor garantía en

cuanto a su conocimiento por parte de los destinatarios, que el Derecho
consuetudinario, aparte de que ofrece mayor certeza en cuanto a su aplicación e
interpretación.

En la doctrina se distingue la ley Formal y la Ley Material.

Ley Formal es el acto que surge del poder legislador, siguiendo el

procedimiento pautado por la Constitución.
 41

Se habla de Ley Material cuando se la refiere a su contanico es decir, que va a

regular el comportamiento de los súbditos de un estado. Toda ley material lo es
también forma, porque para que sea ley, tiene que haber sido creada siguiendo el
procedimiento pautado en la Constitución, pero no toda ley formal lo es en sentido
material, el no tener un contenido dirigido a regular la conducta de los ciudadanos
de un país. Por ej.: la Ley de Presupuesto de Ingresos y de Gastos Públicos, la
Ley de Emisión de Títulos de la Deuda Pública, que sigue el procedimiento de
creación de las leyes, pero se agota en autorizar la emisión de títulos o bonos de
la deuda pública.

LA NORMA INDIVIDUALIZADA COMO FUENTE DEL DERECHO

Cuando analizamos el precedente, vimos como la jurisprudencia, los usos de

los Tribunales y las prácticas administrativas pueden ser fuentes del Derecho.
Cuando esas decisiones son reiteradas, son acogidas uniformemente por los
Tribunales y por los Órganos de la Administración Pública, se convierten en
Precedente, es decir, en fuentes para nuevas decisiones.

Ahora bien, cuando un Juez o un Órgano de la administración pública deben

decidir un caso que no ha sido previsto por el Legislador, estos órganos están en
la obligación de decidir, porque en caso contrario será penados como culpables de
denegación de justicia. En estos casos, al ordenamiento jurídico autoriza al
funcionario judicial o administrativo para que establezca la norma en la cual va a
basar su decisión. Es en este sentido, en que la Decisión judicial y la Resolución
Administrativa o Ministerial se consideran fuente del Derecho, porque crean una
norma que antes no existía.

En lo que respecta a la Contratación, también el ordenamiento jurídico autoriza

a los particulares para que puedan regular sus conductas, mediante el negocio
jurídico y dentro del marco de las formas generales o consuetudinarias.
 42

Es decir, los particulares pueden crear derechos y obligaciones mediante una

manifestación de voluntad. Estos actos creados por los particulares van a ser
fuente de Derecho, pero con la particularidad de que el Derecho que crean sólo
vinculan la conducta de los sujetos intervinientes en la relación, esto es, crean
normas individualizadas, lo mismo que los jueves y los funcionarios de la
administración pública.
 43

CAPÍTULO I I I
LA TRADICIÓN DE CULTURA (“RAZÓN”) COMO FUENTE DEL DERECHO

La Tradición de Cultura constituye, dentro del cuadro general de la

clasificación hecha por Alf Ross, a fuente no objetivada del Derecho. Es decir, que
este tipo de fuente se le presenta al juez en forma libre o no elaborada, de forma
tal que el juez ante esta fuente solo se ve inspirado por ciertos principios, para
elaborar él mismo, la norma en la que va a basar su decisión.

El Derecho Positivo que rige en una sociedad determinada –entendiendo el

Derecho positivo en el sentido más amplio del término: ley, costumbre jurídica, y
normas individualizadas que resultan de la aplicación de normas generales-, está
íntimamente vinculado con la realidad social que pretende regular. Podemos
afirmar que el Derecho refleja la forma de vida de la sociedad que rige. En
consecuencia, el Derecho no es el resultado de actos arbitrarios por parte de
quienes están encargados de elaborarlo. Por el contrario, el Derecho condesa o
expresa en normas la concepción del mundo y de la vida del grupo social que
regula. El Derecho se mantiene o es eficaz, en la medida en que se basa en una
realidad cultural que le da vida y efectividad.

Dice Ross que “en todo pueblo vive una tradición común de cultura que anima
todas las formas manifiestas de vida de aquél, sus costumbres y sus instituciones
jurídicas, religiosas y sociales”. Pero cuando se trata de definir en qué consiste
esa tradición común de cultura, se presenta el problema de que es difícil lograr
una descripción completa que abarque tan variada concurrencia de factores. Se
podría afirmar –dice Ross-, que la tradición de cultura es un conjunto de
valoraciones. Pero advierte a la vez, que tal expresión es engañosa porque puede
sugerir que se trata de principios de conducta y estándares formulados en forma
sistemática. Por consiguiente, prefiere decir que “bajo la forma de mito, religión,
poesía, filosofía y arte, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida, que es
una íntima combinación de valoraciones y de cosmogonía teorética, que incluye
 44

una teoría social más o menos primitivo. Pero sería erróneo pensar, en base a
esta distinción abstracta, que la común tradición de cultura es algo compuesto en
parte de actitudes valorativas y en parte de una concepción teorética de la
realidad”.

A pesar de todas las reservas de Ross, podemos entender por Tradición de

Cultura un conjunto de valoraciones que se practican a nivel de la comunidad,
tales valoraciones nos permitan entender las expresiones o manifestaciones del
grupo y que de algún modo aparecen vinculadas con los aspectos jurídicos que
regulan el comportamiento social.

La Tradición de Cultura envuelve la etapa inicial de la formación del Derecho y

lo acompaña durante toda su existencia. En consecuencia, ella es mutable, ella
cambia como cambia la mentalidad de los grupos en razón de la técnica, de las
nuevas filosofías, de las guerras, etc., y es más, la Tradición de Cultura no sólo
cambia en el transcurso del tiempo, sino que cambia de un pueblo a otro, ella
permite diferenciar un pueblo de otro: es el “hacer” de un pueblo y la manera vomo
ese pueblo “hace”; es el “vivir” de un pueblo y la manera como ese pueblo “Vive”.
Es indudable entonces que el Derecho no puede desconocer este hecho si quiere
ser eficaz.

“Las normas jurídicas –dice Ross-, al igual que toda otra manifestación objetiva
de la cultura, no pueden ser entendidas si se las aísla del medio cultural que las
ha originado. El Derecho está unido al lenguaje como vehículo para transmitir
significado, y el significado atribuido a los términos jurídicos está condicionado de
mil maneras por presuposiciones tácitas en la forma de credo y prejuicios,
aspiraciones, standards y valoraciones, que existen en la tradición de cu7ltura que
rodea por igual al legislador y al juez”. La relación entre el Derecho y la Tradición
de cultura podríamos compararla, con cristales que se han depositado en una
solución saturada y que se conservan por obra de esa solución, pero que se
destruirían si fueran colocados en un fluido diferente.
 45

La tradición de cultura es una fuente no objetivada del Derecho, pero esto

no significa que no sea objetiva. El juez o el científico del Derecho pueden
constatar los valores socialmente vigentes en una comunidad, como se constata la
valoración hecha en una norma general por el legislador. Se le llama fuente no
objetivada porque no ha sido establecida como Derecho Positivo por los órganos
del Estado. No es una fuente elaborada como es el caso de la ley, pero es
innegable su influencia en la creación del Derecho y específicamente en el juez,
cuando éste va a sentenciar, porque el juez no es un mero fenómeno biológico
sino también un fenómeno cultural. Siendo así, en el cumplimiento de su misión, el
juez se halla bajo la influencia de la tradición de cultura, y esto le permite perfilar el
sentido actual de las normas, porque les e interpreta el Derecho en su espíritu
cuando va a decidir los casos concretos.

Pero la tradición de cultura no es solamente fuente de interpretación del

Derecho, como la concebía la teoría tradicional, sino que puede actuar como una
fuente directa del derecho, esto se, puede ser el elemento fundamental que inspira
al juez al formular la regla en la que va a basar su decisión.

Como surge la situación de que el juez no consigue en el Derecho positivo

alguna regla general que pueda tomarse como fundamento para decidir el caso
concreto sometido a su consideración, el juez puede sentirse poco inclinado a
rechazar la demanda porque “no hay norma con autoridad” que le dé apoyo. En tal
supuesto, la falta de tal norma es vivida como una “laguna” que el juez tiene que
llenar. Este lo hará decidiendo el caso concreto en la forma que estime justa, y al
mismo tiempo tratará de justificar su decisión destacando aquellos puntos del caso
que le parecen relevantes. Y así, inspirado por las ideas fundamentales de la
tradición jurídica y cultural, el juez formará, como quien dice, la regla general que
le resolverá el caso. A través de una serie de decisiones referentes a situaciones
análogas, los perfiles de esa regla se irán fijando en forma gradual, y hará su
aparición un Derecho de precedentes creado por el juez.
 46

Se muestra así por qué el positivismo jurídico debe ser rechazado, porque
partiendo de la base de que sólo es derecho el Derecho “puesto”, le falta
comprensión respecto de la influencia de la atmósfera cultural en la aplicación del
Derecho. Si el Derecho no es más que el precipitado normativo de la tradición de
cultura, una teoría de las fuentes del Derecho no debe dejar fuera la tradición de
cultura. Por el contrario, debe reconocerle su justa importancia al lado de las
fuentes totalmente objetivadas y parcialmente objetivadas. Una doctrina realista de
las fuentes del derecho debe reconocer que no todo el Derecho es Derecho
positivo en el sentido formalmente establecido.

Es importante señalar que lo que Ross ha llamado tradición de cultura puede

ser identificado con los llamados “principios generales del Derecho” que se
encuentran en la base de todo sistema jurídico y que ayudan a integrar el
ordenamiento jurídico. A ellos se recurre para colmar los vacíos de legislación con
que pude tropezar el juez. En efecto, el Art. 4° del Código Civil venezolano,
autoriza al juez para que acuda a los principios generales del Derecho y formule la
regla que necesita para fundamentar su decisión, cuando no encuentre una
disposición precisa en la ley.

Relación de las diversas fuentes, y en especial de la relación de la Tradición de

Cultura con el Derecho vigente.

Antes de estudiar las relaciones entre las diversas fuentes y el Derecho

vigente, es conveniente señalar antes, qué entiende Ross por Derecho vigente.
“Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo
que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo
son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias”.

De acuerdo con esto podemos decir que un Derecho es vigente por que dentro
de una comunidad determinada sus normas reciben admisión afectiva, esto es,
 47

sus destinatarios se sienten socialmente obligados por las directivas contenidas en

dichas normas.

Ahora bien, la relación entre las distintas fuentes y el Derecho vigente puede
plantearse en estos términos: ¿En qué medida el Derecho existe ya creado en la
fuente misma (en la legislación en la costumbre, en el precedente, en la tradición
de cultura) y en qué medida es el juez quien lo crea? O: dicho en otras palabras,
¿con qué grado de probabilidad podemos afirmar que el juez tomará como base
de su decisión una fuente y no otra?

Considerar que la ley es Derecho por sí misma significa que, generalmente y

con un grado de probabilidad muy cercano a la certeza, podemos predecir que
será aceptada por el juez como fundamento de su decisión.

Con respecto a la costumbre, si ésta llena las exigencias para su

reconocimiento como costumbre jurídica, es también Derecho por sí misma, de la
misma manera que lo es la ley, y por tanto, existe un alto grado de probabilidad
de que el juez la acepte como fundamento de su decisión.

En los países cuyo Derecho está inspirado en el sistema continental europeo,

el Precedente no es reconocido como fuente genuino del Derecho, puesto que
para estos países y entre ellos el nuestro, el precedente no es vinculante. Sin
embargo, constituye un fuerte motivo para que el juez se sienta inclinado a decidir
basándose en fallos anteriores, sobre todo, si éstos proceden del máximo Tribunal
(Corte Suprema de Justicia). En el Derecho anglo-americano se da por admitido,
en general, que los precedentes son, por sí mismos, derecho vigente, en cuyo
caso, los jueces los toman como base de sus decisiones.

Pero, ¿se puede decir lo mismo respecto de la Tradición de Cultura? Las

reglas derivadas de la “razón” no son consideradas directamente como Derecho
por sí mismas. Ellas no son más que ideas o principios que inspiran al juez cuando
 48

éste va a decidir. Por consiguiente, frente a esta fuente del Derecho sólo podemos
hacer conjeturas sobre su posible aceptación por parte del juez cuando éste va a
dictar su fallo. La diferencia entonces es de grado, porque mientras algunas
fuentes son consideradas ya como Derecho vigente, otras no lo son y en
consecuencia, el grado de probabilidad de que el juez fundamente su decisión en
una fuente y no en otra, varía según su grado de objetividad.

Teoría y Doctrina de las Fuentes del Derecho.-

Ross distingue entre Teoría y Doctrina de las fuentes del Derecho.

La Teoría de las fuentes del Derecho, como parte de la Filosofía del Derecho,
se encarga de hacer una tipología de las fuentes del Derecho, de caracterizar o
identificar los diversos tipos de fuentes del Derecho que aparecen en todos los
sistemas jurídicos considerados maduras, es decir, los tipos de fuentes que son
válidas para cualquier sistema jurídico evolucionado. El enfoque que hace Ross de
las fuentes del Derecho, lo llevan a tomar como fundamento para una clasificación
de dichas fuentes, el grado de elaboración con que éstas se presentan al juez
cuando va a formular la regla en la que basa su decisión. Su esquema de
clasificación es entonces el siguiente:
a) Fuentes totalmente objetivadas: las formulaciones revestidas
de autoridad (legislación en el sentido más amplio)
b) Fuentes parcialmente objetivadas: costumbre y precedente.
c) Fuentes no objetivadas: la “razón” o tradición de cultura.

Estos son pues, los distintos tipos de fuentes que ya hemos analizado.

Mientras que la Doctrina de las fuentes del Derecho, como parte de la Ciencia
del Derecho, se encarga de suministrar una descripción detallada de cada una de
las fuentes y de su importancia dentro de un determinado ordenamiento jurídico.
La doctrina de las fuentes del Derecho es descriptiva y no expresiva de normas.
 49

Ross insiste mucho en que la doctrina de las fuentes del Derecho no es

productora de las normas, sino descriptivas de normas. Al científico del Derecho lo
que le interesa es describir comprensivamente aquellos factores o elementos que
le permiten al juez formular la regla en la que va a fundamentar su decisión.

Ahora bien, dado que la ideología de las fuentes del Derecho varía de un
sistema a otro, la tarea de la Ciencia del Derecho (Doctrina) consiste en
describirlas, constatarlas. Esta tarea solo podrá cumplirla el científico del Derecho,
a través de un estudio detallado de la manera cómo actúan de hecho los
Tribunales del país, cuando interpretan y aplican el Derecho, en otras palabras,
estableciendo las relaciones que existen entre cada una de estas fuentes y el
Derecho vigente.

Esta descripción tiene particular significado respecto de la legislación como

fuente, porque todos los ordenamientos jurídicos señalan los diversos
procedimientos para formular las reglas de Derecho, así como también para
regular las relaciones recíprocas entre normas de diversos niveles. Pero en
cambio, el jurista o el científico del Derecho choca con inconvenientes cuando
trata de describir al derecho no legislado, porque es difícil establecer las
condiciones objetivas para que tenga lugar la influencia motivadora de la
costumbre del precedente y de la tradición de cultura en el juez. En este campo,
dice Ross, la doctrina de las fuentes del Derecho tiene que limitarse a indicar en
términos imprecisos el papel desempeñado por las diversas fuentes en un orden
jurídico específico.
 50

La Universidad del Zulia

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Instituto de Filosofía del Derecho

UNIDAD I I
Obj. N°. 3

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS Y SUS MODOS DE

CREACIÓN ORIGINARIA Y DERIVADA.

Texto preparado por la

Profa. Brigitte Bernal

Maracaibo, 1986
 51

OBJETIVO N°.3

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS Y SUS

MODOS DE CREACIÓN ORIGINARIA Y DERIVADA

CONTENIDO

CAP. I

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS.

I) La Construcción Escalonada del Ordenamiento Jurídico

II) Norma Fundamental en sentido positivo y Norma Fundamental en

sentido hipotético.

A) Norma Fundamental en sentido positivo

B) Norma Fundamental en sentido hipotético

III) Creación y Aplicación del Derecho

IV) Relación entre Validez y Eficacia en Kelsen

CAP. II

LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO

I) Producción Originaria y Producción derivada del Derecho

A) Producción derivada

B) Producción originaria del Derecho

C) La producción originaria del Derecho en Alf Ross

D) Derecho, fuerza y validez

II) El Problema de la Revolución

A) Concepto de Revolución
B) Clases de revolución
 52

C) Relaciones entre Derecho y Revolución

III) El Poder Constituyente

CAP. III

Los Cambios Constitucionales

I) Los cambios Constitucionales de Orden Positivo

A) La destrucción de la Constitución
B) La supresión de la Constitución
C) La Reforma Constitucional
D) El quebrantamiento de la Constitución
E) La suspensión de la Constitución

II) El problema de la Vigencia a Nivel de la Constitución

A) Las fuerzas económica, sociales y políticas
B) Las circunstancias históricas
C) La jurisprudencia
D) Prácticas de orden- político

NOTAS:
 53

CAPITULO I
EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS

I) LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En sentido estricto un sistema es un cuerpo de proposiciones que se

derivan axiomáticamente de determinadas premisas, es decir de manera lógica y
necesaria. Kelsen afirma que un orden jurídico es un sistema, y que las normas
que lo integran pueden ser referidas en última instancia a una Norma
Fundamental, la cual se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica y
constituye el fundamento de validez de todas las normas jurídicas. Esto significa
que el sistema en que consiste el orden jurídico no está compuesto de normas
yuxtapuestas una al lado de otra y de igual categoría, sino de normas
jerarquizadas como en una pirámide de varios pisos.

La unidad del orden jurídico se deriva del hecho de que cada norma jurídica
de rango inferior toma su fundamento de valide de la norma directamente superior
y ésta de aquélla que la precede hasta llegar a la norma positiva de mayor
jerarquía que es la Constitución nacional O sea que dentro del orden jurídico, la
Constitución nacional constituye el fundamento de validez de todas las normas,
desde las leyes hasta las cláusulas contractuales, incluyendo reglamentos,
decretos, resoluciones administrativas y fallos de los tribunales.

Como a su ve la Constitución requiere un fundamento de validez y no lo

puede encontrar en el orden positivo, entonces el científico del Derecho construye
una hipótesis para explicar el origen lógico del sistema jurídico (1). Según dicha
hipótesis, la Constitución nacional se funda en una Norma Hipotética
Fundamental, la cual no tiene existencia histórica, sino que constituye un recurso
lógico que permite cerrar el sistema; porque de lo contrario sería a su vez
 54

necesario encontrar un fundamento a dicha norma y ello no se puede hacer hasta

el infinito.
N.A.F.N.H.F.
CONSTITUCIÓN
LEYES
REGLAMENTOS
DECRETOS

Fallos de los Decisiones Cláusulas

Tribunales Administrativas contractuales

Por lo tanto, la unidad del sistema viene determinada por la forma

Hipotética Fundamental a la cual está referida en última instancia toda norma
jurídica de menor rango a través del razonamiento transitivo siguiente: si el fallo
se deriva de la ley, la ley de la Constitución y la Constitución de la Norma
Hipotética Fundamental al fallo se deriva entonces de la Norma Hipotética
Fundamental.

II) Norma Fundamental en sentido positivo y Norma Fundamental en

Sentido Hipotético.

A) Norma fundamental en sentido positivo.

La Norma Fundamental en sentido positivo es el último fundamento de

validez que ofrece el Derecho positivo a toda norma jurídica y está representada
por la Constitución Nacional como la norma de mayor jerarquía en el
ordenamiento jurídico. Se habla de Norma Fundamental en sentido positivo
porque se trata de una norma establecida históricamente, es decir de manera real
por el Poder Constituyente, a través de un acto de voluntad. En virtud de la
Constitución, el legislador crea las leyes que regulan la vida social y éstas a su vez
autorizan los reglamentos; por las leyes y los reglamentos se rigen los jueces,
 55

funcionarios administrativos y los particulares cuando producen normas jurídicas

individualizadas. La relación entre la Constitución y las normas inferiores se
refieren más que todo a los aspectos formales de la competencia ay al
procedimiento; así por ejemplo, las leyes votadas por el Congreso con valides
porque el Legislador ha sido elegido de acuerdo a la Constitución y sigue el
procedimiento previsto en la misma para crear las leyes. Pero también, aunque en
menor medida, la Constitución impone ciertos criterios para la elaboración del
contenido de las normas inferiores, lo cual se traduce generalmente en
prohibiciones de ciertos contenidos, como por ejemplo de que se acorte ciertos
derechos individuales, como la vida, salud, libertad, igualdad, etc. En cambio, es
poco frecuente que las constituciones impongan al Legislador la obligación de
legislar en ciertos aspectos, como por ejemplo en el caso del Art. 75 de la
Constitución nacional que ha sido considerada por algunos juristas como un
mandato dirigido al Legislador para que equipare en el Código Civil la situación del
hijo natural adulterino a la del hijo natural simple (2).

B) Norma Fundamental en sentido hipotético.

En caso de que la Constitución Nacional vigente no sea la primera

existente, constituiría su fundamento de validez la Constitución cronológicamente
anterior, al haber ésta previsto su abrogación y el procedimiento para crear una
nueva. Se podría en esta forma remontar hasta la primera Constitución histórica,
pero sería entonces imposible hacer derivar la misma de una norma positiva que
le otorgue validez.

Ahora bien, como la ciencia jurídica aspira a sistematiza el Derecho para

poder derivar válidamente todas las normas de ciertas premisas, es necesario que
dichas premisas existan, es decir que la primera norma positiva (Constitución)
tenga un fundamento de validez externo al ordenamiento. Para lograr este
propósito, la ciencia del Derecho supone en forma hipotética que la primera
Constitución histórica toma su fundamento de validez de una norma suprapositiva
 56

que delga en el primer Constitución “el poder de crear el Derecho”. Esto significa
que el mandato de la Norma Fundamental es exclusivamente formal, es decir
desprovisto de contenido y que la misma puede legitimar cualquier sistema
jurídico-político.

III) CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Kelsen afirma que “el Derecho regula su propia creación y aplicación”. Esto
significa que desde la Norma Hipotética Fundamental hasta el acto del último de
los funcionarios del Estado, es siempre una norma jurídica que dispone el
procedimiento según el cual deben ser creadas y aplicadas las demás normas
jurídicas.

Las nociones de creación y aplicación del Derecho implican una

consideración dinámica del mismo y se puede decir que toda norma jurídica es a
la vez un acto de aplicación de una norma superior y un acto de creación de una
norma inferior, excepto la Norma Hipotética Fundamental que no constituye acto
de aplicación y la aplicación de la norma individualizada que no conlleva creación
de otras normas. Así la creación de la Constitución es a la vez la aplicación de la
Norma Hipotética Fundamental, la creación de la ley es un acto de aplicación de la
Constitución, el reglamento lo es de igual forma respecto de la ley y el fallo del
Tribunal o la cláusula contractual surgen en aplicación de normas más generales
(ley o reglamento) y dan lugar a actos de aplicación final.

IV) Relación entre Validez y Eficacia en Kelsen.

Si bien la validez es un concepto formal que se refiere a la conformidad de

toda norma inferior respecto de una norma superior y por otra parte la eficacia
alude al cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico en su conjunto por parte
de la ciudadanía, existe según Kelsen entre ambas nociones un vínculo, en el
sentido de que la eficacia es también una condición de validez. Esto significa que
 57

no tendría sentido por parte de la ciencia del Derecho plantear la hipótesis de una
Norma Fundamental respecto de un conjunto de normas que no tuviera ninguna
vigencia o eficacia en la colectividad; es decir que hablar de validez de un orden
normativo implica necesariamente que ese orden tenga cierta efectividad. Por ello
dice Kelsen que la eficacia es condición sine qua non de validez, aunque no per
quam, es decir que es una condición indispensable pero que validez y eficacia no
deben confundirse.
58
 59

CAPITULO I I

LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO

I) PRODUCCIÓN ORIGINARIA Y PRODUCCIÓN DERIVADA DEL DERECHO

La distinción entre producción originaria y producción derivada del Derecho

es un problema que se suscita esencialmente dentro del esquema Kelseniano en
razón de la importancia que Kelsen otorga a los problemas de validez es decir a
los problemas lógico-normativos. Sin embargo, Alf Ross muestra ciertas
inconsistencias del planteamiento Kelseniano que imponen algunas reservas en
cuanto a su aceptación.

A) Producción derivada

En la tradición neokantiana y en la concepción de Kelsen, la producción

derivada del Derecho es la que se realiza de acuerdo a los mecanismos previstos
por el ordenamiento jurídico, de conformidad a la afirmación kelseniana de que “El
Derecho regula su propia creación y aplicación”. La Constitución nacional
constituiría producción derivada de Derecho cuando no es el resultado de una
revolución, sino que sustituye a la Constitución anterior cumpliéndose para ello los
requisitos y condiciones pautados en la misma para su sustitución. Las leyes, los
reglamentos y las normas individualizadas constituyen siempre producción
derivada de Derecho, por cuanto toman su fundamento de validez de otras
normas: en esos casos, el órgano competente se limita a poner en movimiento los
mecanismos establecidos en el orden jurídico para la creación de nuevas normas.
Por consiguiente, el problema de la producción derivada del Derecho es
esencialmente un asunto de validez o de legalidad.
 60

B) Producción originaria del Derecho.

Siempre en la concepción Kelseniana, la idea de producción originaria alude a

cualquier cambio, modificación o sustitución de la Constitución nacional que se
opera al margen de toda legalidad y en total contradicción con el ordenamiento
jurídico hasta entonces vigente.

Ello puede ser el resultado de una revolución, un golpe de Estado, una

conquista o una guerra de liberación nacional, dando en cada caso lugar al
establecimiento de una nueva Constitución, cuya validez sea imposible derivar de
una Constitución históricamente anterior y por ende tampoco de la Norma
Hipotética Fundamental que constituía el fundamento de validez de todo el edificio
jurídico derrumbado. La nueva constitución, como producto de la nueva
hegemonía política, hace inservible la Norma Hipotética Fundamental con la cual
los científicos del Derecho coronaban el sistema jurídico, haciéndose necesaria la
creación de una Norma Hipotética apta para otorgar al orden jurídico un
fundamento de validez acorde con el nuevo titular del Poder constituyente. Por
ejemplo, al producirse la Revolución francesa cayó la monarquía como
representante de un sistema económico-social feudal y le sucedió la república
como expresión política del naciente sistema capitalista. La ciencia del Derecho
reemplazó entonces la Norma Hipotética Fundamental que se suponía delegaba el
Poder constituyente en el monarca como máximo exponente de la clase noble, por
otra Norma Hipotética Fundamental de acuerdo a la cual era el “Pueblo” el que
pasaba a ejercer el Poder constituyente, entendiéndose por “Pueblo”, la clase
social que entonces detentaba el poder económico, es decir, la burguesía.

C) La producción originaria del Derecho en Alf Ross.

En la concepción de Ross se debe considerar dos problemas en relación al

punto de la producción del Derecho.
 61

En primer lugar, para Ross la validez del orden jurídico no es una cualidad
inherente al mismo, sino el producto de una actitud ideológica común de la
ciudadanía acepta a sus gobernantes como autoridades legítimas y al Derecho
producido por ellos como Derecho obligatorio y válido. Según Ross, el Derecho
que originalmente nace de un acto de fuerza se impone paulatinamente a través
de la costumbre, logrando mediante un proceso de condicionamiento la adhesión
de los ciudadanos. Es decir, que el cumplimiento interesado de las normas a fin
de eludir la sanción, se convierte con el tiempo en cumplimiento desinteresado, en
el sentido de que se acata al Derecho, no por temor al castigo, y ni siquiera
muchas veces por convencimiento de su justicia, sino por la creencia genuina de
que el Derecho es algo superior que debe ser obedecido.

Ahora bien, dice Ross que independientemente de su origen el Derecho es un

hecho que puede ser descrito por la ciencia jurídica, lo cual se realiza de manera
adecuada a través de las relaciones de jerarquía que la “conciencia jurídica
formal” establece entre las normas del ordenamiento jurídico. En un principio,
Ross no discrepa esencialmente de Kelsen en cuanto al carácter derivado de cada
norma respecto de una norma superior que define las condiciones formales y
materiales de competencia apara la creación de una norma inferior. La divergencia
con Kelsen surge a nivel de la Constitución nacional y con ocasión de los
problemas de enmienda y reforma de la misma. En efecto, para Kelsen las normas
que aparecen escritas en la Constitución nacional y regulan el Procedimiento de
enmienda de ésta, son parte de dicha Constitución y al ser aplicadas dan lugar a
producción derivada de Derecho; en cambio, para Ross esas normas; aun cuando
pertenezcan físicamente a la Constitución, son en realidad normas superiores a la
misma, es decir, normas suprapositivas o supuestas (al igual que la Norma
Hipotética Fundamental en Kelsen).
 62

Por lo tanto, según Ross, al contrario de lo que sostiene Kelsen, toda reforma o
enmienda de la Constitución constituiría producción originaria de Derecho. La
explicación de Ross se funda en la doble exigencia lógica siguiente.
1) La norma que regula la creación de otra norma y otorga a
determinado órgano competencia para dicha creación, debe
ser superior a la norma creada y al órgano facultado, porque
ninguna autoridad puede regular su propia actividad por
normas creadas por ella misma.
2) La norma que regula la creación de otra norma por
determinada autoridad, también regula la reforma de la misma.

Así el particular que crea una norma individualizada a través de una

cláusula contractual, lo hace en virtud de la competencia que le otorga la ley y
dentro de los l{imites previstos por la misma; y cualquier modificación del
contrato está sujeta a las mismas condiciones. El legislador que crea la ley lo
hace en virtud de la Constitución y de acuerdo al procedimiento pautado en la
misma; y la reforma de la ley debe seguir el mismo proceso que su sanción y
promulgación. El constituyente que crea la Constitución se apoya en una
Norma Hipotética que se supone delega en él el poder de dar inicio a la
construcción como aplicación de la Norma Hipotética Fundamental y obra del
Poder constituyente aunque éste la realice a través de sus representantes, los
miembros del Poder legislativo.

Por consiguiente, toda reforma constitucional constituiría, de acuerdo a

Ross, producción originaria pues al derivar su validez de la Norma Hipotética
Fundamental (en la terminología Kelseniana), es decir, de la ideología política
(en Ross) que configura el presupuesto del sistema, dicha reforma afectaría
esa misma Norma Hipotética que no puede ser a la vez fundamento de validez
de la Constitución originaria y de la Constitución reformada. Ross en esta
forma replantea, desde un punto de vista más que todo lógico-normativo, la
distinción entre la producción originaria y la producción derivada del Derecho,
 63

de tal manera que cualquier cambio a nivel constitucional debería ser

considerado como producción originaria, mientras la producción derivada solo
tendría lugar dentro del orden jurídico.
D) Derecho, Fuerza y Validez.

Si de acuerdo con la concepción de Ross la validez no es una cualidad

inherente al Derecho, sino sólo un ingrediente de la vigencia, es decir, el
sentimiento de obligatoriedad experimentado por la ciudadanía respecto del orden
jurídico, entonces no es posible afirmar ya, como en la teoría tradicional, que el
Derecho está respaldado por la fuerza, es decir, que la fuerza es la garantía del
cumplimiento del Derecho. Dicha concepción tradicional lleva implícita la idea de
que el Derecho es una entidad buena, válida en sí, lo cual legitima el uso de la
coacción para que sea acatado. Pero esta concepción es ideológica porque
pretende convertir en incondicionalmente válida una forma de regulación de la vida
social que está determinada por el predominio de ciertas fuerzas económicas,
políticas y sociales.

Por consiguiente, el análisis objetivo del problema de las relaciones entre

Derecho y fuerza deba tomar como punto de partida la noción de validez,
concebida como lo plantea Ross, como actitud psicológica o vivencia de la
ciudadanía la cual, a través de un condicionamiento progresivo, acata el orden
jurídico como si tuviera una validez intrínseca. Según Ross, la vigencia del
Derecho presenta dos aspectos: un aspecto externo y uno interno; el especto
externo es el comportamiento afectivo de los ciudadanos y de las autoridades de
conformidad a la normatividad jurídica. El aspecto interno es la convicción de la
obligatoriedad de dicho ordenamiento. Dicha convicción de la utilidad, de la
conveniencia social de alguna forma de regulación es la que configura la validez
del Derecho y no algún fundamento moral de tipo metafísico como lo pretendía la
teoría tradicional. Cuando la colectividad experimenta en su mayoría ese
sentimiento de adhesión o aprobación respecto del Derecho, se puede decir que
éste logra un alto grado de eficacia. Sin embargo, como la aceptación del Derecho
 64

es el producto de una actitud psicológica de la ciudadanía, existirá siempre un

sector de la misma que no experimentará esa actitud, es decir, que no vivirá el
Derecho como algo bueno, sino como un sistema de opresión o de violencia.
Si la validez del Derecho es algo puramente psicológico, entonces dice Ross,
desde un punto de vista descriptivo no existe realmente diferencia entra un orden
jurídico y un régimen de violencia, por lo cual es una ficción decir que la fuerza
respalda al Derecho, porque lo que ocurre en realidad es que el Derecho
determina a quien corresponde el uso de la fuerza, es decir, que se refiere a la
aplicación de este” o es una “organización de la fuerza” como dice Kelsen. Esto
significa que es más bien el Derecho que respalda a la fuerza, porque el Derecho
funciona como instrumento al servicio del poder al cual legitima a través de
nociones como las de legalidad y Estado de Derecho y con la ayuda de los demás
controles sociales como lo son la religión, la moral y sobre todo hoy en día los
medios de comunica ión social.

II) EL PROBLEMA DE LA REVOLUCIÓN

A) Concepto de Revolución

El hecho revolucionario puede ser examinado desde diversas perspectivas.

En sentido político, la revolución es una técnica destinada a lograr el
derrocamiento del orden existente y su sustitución por uno nuevo. Desde un unto
de vista sociológico, es un hecho social que, como consecuencia de la conjunción
de múltiples factores históricos; determina el surgimiento de una nueva
cosmovisión y de nuevas relaciones entre los hombres. Desde un punto de vista
filosófico, dice Delgado Ocando que “es la justicia social en acto, realizada para
operar la verdad práctica y para sancionar a los responsables del viejo orden”.

La definición de Delgado Ocando alude a dos nociones estrechamente

vinculadas con el problema de la revolución. En primer lugar, “operar la verdad
práctica” significa reacoplar o reajustar los niveles político sy jurídicos a las nuevas
exigencias sociales, es decir, “racionalizar” una sociedad cuya ideología no se
 65

corresponde con sus estructuras sociales y económicas. En segundo lugar, la

sanción a los “responsables del orden viejo” alude a la “deshonestidad objetiva” de
la cual son culpables. La “deshonestidad objetiva” consiste en participar en una
hegemonía ideológica contraria a las necesidades sociales, es decir, en ignorar el
sentido de la historia.

Ahora bien, no basta la “honestidad objetiva”, ni la voluntad de emprender una

revolución para que ésta se produzca; se necesita además que se den las
condiciones materiales para su realización, porque “ninguna formación social
desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben
dentro de ella, y jamás aparecen nuevas y más altas relaciones de producción
antes de que las condiciones materiales para su existencia hayan madurado en el
seno de la propia sociedad antigua” (3). Y eso es así porque lo característico de la
revolución es de no sólo afectar al poder político, sino esencialmente de modificar
las relaciones de producción y de clases que rigen en determinada sociedad.

B) Clases de Revolución

Las revoluciones pueden clasificarse de acuerdo a diversos criterios:

1°) Según si se manifiestan políticamente.

Históricamente se puede distinguir entre las revoluciones dotadas de expresión

política como las revoluciones modernas y las revoluciones de impacto
estrictamente económico y social. Entre las primeras podemos citar la Revolución
inglesa de 1645 capitaneada por Cromwell, la Revolución francesa de 1789, las
guerras de Independencia latinoamericanas, la Revolución soviética de 1917 y la
Revolución china de 1946-47. Los rasgos políticos pronunciados de esas
revoluciones obedecen al hecho de que se produjeron en un mundo de Estado-
naciones en los cuales los poderes están rígidamente centralizados.
 66

En la Edad Antigua se produjeron hechos revolucionarios en el sentido de

modificar profundamente las estructuras socio-económicas, aunque de extensa
duración y sin repercusiones políticas evidentes, como lo es el paso de la
esclavitud a la servidumbre.

2°) Según la profundidad de los cambios operados.

Se habla en este sentido de revoluciones auténticas y de revoluciones falsas.

Mientras la revolución auténtica conlleva una transformación sustancial de las
estructuras del Estado, con nuevas relaciones de producción, una nueva
concepción del mundo y una nueva regulación de la vida social, la revolución falsa
o impropia solo consiste en cambios superficiales de instituciones o de
gobernantes. Entre las revoluciones impropias se puede citar:
- Las revoluciones institucionales, las cuales alteran el régimen político
convirtiendo, por ejemplo, una república en imperio, pero no afectan
los fines del poder.
- La revolución administrativa constituye una reacción contra un
estado de desorden o de corrupción.
- La revolución persona se limita a cambiar el equipo gobernante.

Generalmente las revoluciones falsas se producen a través de golpes de

Estado o “pronunciamientos” y dan frecuentemente lugar a dictar duras militares.

Por otra parte, se distingue la revolución de la revuelta en el hecho de que la

revolución es organizada y de que sus dirigentes poseen una conciencia clara de
los fines perseguidos más allá de la destrucción del orden establecido.

C) Relaciones entre Derecho y Revolución.

Según Delgado Ocando, se debe analizar el problema de la de la justificación

del hecho revolucionario desde el punto de vista e su legalidad y de su legitimidad.
 67

1°) Legalidad y revolución

Toda revolución es ilegal, es decir, contraria al ordenamiento jurídico vigente;
ningún orden normativo puede permitir que sus fundamentos sean subvertidos, ni
prever su desaparición. Las constituciones regulan las reformas y enmiendas pero
declaran generalmente que los principios esenciales en que se basan no podrán
ser alterados. Así dice el Art. 3 de la Constitución nacional venezolana que:

“El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático,

representativo, responsable y alternativo”.

Añade el Art. 4 de la misma Constitución:

“La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce mediante el sufragio, por los
órganos del Poder Público”.

Por supuesto, al declararse inviolables, las Constituciones persiguen más que

todo un propósito disuasivo y persuasivo a la vez, en el sentido de desalentar la
adhesión de la ciudadanía a ideologías contrarias al orden instituido, infundiéndole
el sentimiento del carácter sagrado del régimen político-jurídico que rige una
nación. En efecto, en el caso de que se produzca una revolución y de que la
misma sea triunfante, sería entonces imposible invocar aquella inviolabilidad de
los principios constitucionales, pero si el nuevo orden no pudiera instaurarse, el
orden momentáneamente violado por el movimiento subversivo impondría sus
sanciones a los autores del acto de fuerza.

Así declara el Art. 250 de la Constitución nacional que “Esta Constitución no

perderá su vigencia si dejara de observarse por acto de fuerza o fuere derogada
por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En tal eventualidad,
todo ciudadano, investido o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el
restablecimiento de su efectiva vigencia.
 68

Serán juzgados según esta misma Constitución y las leyes expedidas en

conformidad con ella, los que aparecieran responsables de los hechos señalados
en la primera parte del inciso anterior…”

Ahora bien, la ilegalidad de la Revolución no se eterna porque al lograr sus

fines y convertirse en Estado, la misma adquiere legalidad a través del principio de
efectividad. Ningún sistema jurídico subsiste sin Poder y la eliminación del Poder
antiguo determina también la desaparición del orden normativo que lo acompaña.
El éxito de la Revolución permite a sus dirigentes instituir un nuevo ordenamiento
jurídico-constitucional y por ende una nueva legalidad que vinculará la conducta
de los ciudadanos de manera tan obligatoria y válida como lo hacía el orden
vencido. La diferencia reside en el plan social y económico que la Revolución se
propone imponer, el cual modifica radicalmente las estructuras de la nación. Ahora
bien, aun cuando sea característico de toda revolución “hacer tabla rasa de los
privilegios de la clase dirigente”, no siempre se cambian todas las instituciones y
leyes antiguas, sino que se las adapta al nuevo sistema a través de una
interpretación acorde al mismo.

2°) Legitimidad de la Revolución.

Todo hecho revolucionario puede ser reformados un conjunto de valores en los

cuales se funda la ideología de su programa; por ejemplo; las revoluciones
burguesas de Europa y Mérida en los siglos XVIII y XIX se apoyaban en los
ideales de la Ilustración y en particular en las concepciones iusnaturalistas.

Ahora bien, cuando los valores que subyacen al plan político revolucionario son
presentados como eternos y universales, constituyen una utopía porque son
desvinculados de la realidad social que los engendra. Pero cuando los valores que
inspiran la Revolución se corresponden con el ser social, es decir, constituyen
exigencias históricas de acuerdo a las condiciones materiales de la sociedad,
 69

entonces se habla de legitimidad sociológica de la revolución. La legitimidad

sociológica del movimiento revolucionario constituye legitimidad ética para sus
protagonistas, pues la participación en el derrocamiento del orden caduco es un
deber impuesto por la honestidad objetiva cuando se dan las condiciones para el
cambio.

III) EL PODER CONSTITUYE

La diferencia entre Poder constituyente y Poderes constituidos es correlativa a

aquella que existe entre producción originaria y producción derivada del Derecho.
El Poder constituyente sólo interviene en los casos de producción originaria del
Derecho y como es él quien da inicio al nuevo ordenamiento jurídico, su actuación
no está previsto ni regulado en norma superior alguna, es decir, que es ajena a
toda legalidad. Por este motivo, se dice que el Poder constituyente es:

1) Extraestatal, es decir, que está por encima de cualquier órgano

del Estado;
2) Inicial porque es el primer órgano decisorio de la vida política y
jurídica de una nación;
3) Ilimitado, incondicionado y autónomo porque su existencia y su
ejercicio no están sujetos a exigencias de validez; dice Delgado
Ocando, recordando la distinción rousseauniana entre estado de
naturaleza y estado civil, que el Poder constituyente se encuentra
siempre en estado de naturaleza ante el ordenamiento jurídico, es
decir, que las normas que produce van conformado el
ordenamiento jurídico sin que sea posible su propia integración al
mismo, porque aun cuando da lugar sea posible su propia
integración al mismo, porque aun cuando da lugar a una multitud
de normas derivadas no surge de ninguna. Por consiguiente, el
Poder constituyente tiene un carácter esencialmente político
mientras los Poderes constituidos son de naturaleza jurídica.
 70

En cuanto al sujeto del Poder constituyente, tampoco deriva su titularidad

de ningún orden legal, pues es a través de su persona que se manifiesta en su
incondicionalidad e independencia el Poder constituyente; solo depende de la
efectividad del movimiento político que lo ascendió al Poder supremo. Por lo
tanto, si bien no se puede hablar de validez originaria respecto del ejercicio del
Poder constituyente, se produce en su favor una validez suerviniente, es decir,
a posteriori, que le es otorgada a través de su reconocimiento por parte de la
ciudadanía. Mientras para los Poderes constituidos (Poder legislativo, Poder
ejecutivo y poder judicial) los cuales crean Derecho derivado, la validez se
traduce en legalidad, para el titular del Poder constituyente la valide se origina
en su efectividad o eficacia. Por consiguiente, mientras subsista el régimen
político que rige la vida de una nación, el titular del Poder constituyente
permanece el mismo. Por ejemplo, en las monarquías se ha atribuido al Poder
constituyente a Dios o al monarca y en las repúblicas se considera como sujeto
al pueblo o a la nación; para que surja un nuevo titular del Poder constituyente,
es necesario que se produzca una ruptura del orden constitucional.
 71

CAPITULO III

LOS CAMBIOS CONSTITUCIONALES

I) LOS CAMBIOS CONSTITUCIONALES DE ORDEN POSITIVO

Se entiende por “cambio constitucional” toda producción de Derecho

realizada a nivel de la Norma Fundamental en sentido positivo (Constitución). En
la concepción Kelseniana esa producción podría ser originaria o derivada según
esté o no prevista en una Constitución históricamente anterior o en la misma
constitución que es altera. En la concepción de Roas, todo cambio constitucional
constituiría producción originaria de Derecho por operarse siempre en virtud e una
norma presupuesta. El cambio constitucional puede darse a través de diversas
modalidades:

A) La destrucción de la Constitución.
Es la forma más radical de afectar el régimen político, pues consiste en
eliminar a la vez a la Constitución y a su autor, es decir el titular del Poder
constituyente. Esta situación se presenta generalmente en los casos de
revolución, como por ejemplo cuando en 1789 la Revolución Francesa puso fin a
la monarquía transfiriendo del monarca al pueblo el Poder constituyente; en
Venezuela, al declararse a Independencia y al promulgarse la primera
Constitución criolla en el año 1811, se da al mismo fenómeno pues dicha
Constitución se inicia por las palabras: “No, el pueblo de los Estados de
Venezuela; en fin en 1917 la Revolución soviética elimina al zar y coloca al pueblo
ruso como sujeto del Poder constituyente.

B) La supresión de la Constitución
 72

En este caso el cambio se limita a la destrucción de la Constitución sin que sea

afectado el Poder constituyente; es lo que ocurre en los golpes de Estado o
revoluciones personales que solo sustituyen al equipo gobernante y dan lugar a
una nueva Constitución sin no obstante alterar las bases del régimen.

C) La reforma constitucional.
1°) alcances de la reforma constitucional.
Se distingue entre la reforma general de la Constitución y su reforma parcial o
enmienda.

a) La reforma general afecta todo el articulado constitucional pero no podría

modificar los fundamentos y principios esenciales del orden jurídico-
político garantizado por la Constitución; porque de hacerlo el Poder
legislativo (que es el competente en materia de reforma) se excluiría a sí
mismo y privaría su actuación de legalidad, pues eliminaría la fuente de
dicha legalidad, es decir, la misma constitución afectada por a reforma.
En todo caso, suponiendo que se dé una reforma total de la naturaleza
indicada, ya no constituiría reforma, sino supresión o destrucción de la
Constitución y estaríamos no ya ante el principio de legalidad, sino de
efectividad, con la instauración de un nuevo orden jurídico-constitucional.
b) En cuanto a la reforma parcial o enmienda, generalmente afecta solo
algunos aspectos de la Carta Fundamental como fue el caso de la
enmienda N°.1 de la Constitución vigente que excluye de los cargos más
altos del Estado a quienes hayan sido condenados “por delitos
cometidos en el desempeño de funciones públicas”. Cabe aquí recordar
la discrepancia entre Kelsen y Ross respecto del carácter derivado u
originario de la producción de Derecho en que consiste la reforma parcial
de la Constitución.
2°) Condiciones de la reforma.
 73

Según las condiciones más o menos estrictas impuestas por una

Constitución para su reforma, se distingue entre constituciones rígidas y
constituciones flexibles. La constitución rígida se caracteriza por establecer un
procedimiento extraordinario para su reforma, es decir, un procedimiento que
difiere de aquel seguido por el Congreso para la elaboración de las leyes; se
puede, por ejemplo, exigir una mayoría calificad apara que la iniciativa de la
reforma pueda prosperar. Además del carácter excepcional del procedimiento, la
constitución rígida prevé generalmente la participación directa del Poder
constituyente, como es el caso cuando se establece algún mecanismo de consulta
popular o referéndum. En cambio, en las constituciones flexibles la reforma se
opera sin requisitos excepcionales, es decir, de un modo similar a como se forman
y sancionan las leyes.
Sin embargo, las constituciones no son siempre totalmente rígidas, ni
totalmente flexibles, sino que a menudo reúnen rasgos de ambos tipos,
hablándose en este sentido de constituciones semi-rígidas o semi-flexibles. La
Constitución de Venezuela podría ser considerada como un ejemplo de
constitución mixta si se toma como criterio la participación del sujeto del Poder
constituyente. En efecto, la Constitución “es soberana” respecto de los Poderes
constituidos, es decir, que éstos no la pueden modificar sin recurrir al Poder
constituyente, cuando la reforma pretende ser general (Art. 246 de la Constitución
nacional); pero los requisitos para la enmienda o reforma parcial difieren poco del
modo de elaborar las leyes, pues atañen más que todo a la participación de las
Asambleas legislativas de los Estados. Por lo tanto, en la Constitución venezolana
para la enmienda se sigue el criterio de la flexibilidad mientras que para al reforma
general prevalece la noción de rigidez, imponiéndose la consulta popular.

D) El quebrantamiento de la Constitución.

El quebrantamiento de la Constitución consiste en la suspensión de ciertas

garantías constitucionales por parte del Poder ejecutivo, respecto de determinados
ciudadanos y en casos especiales, habiéndose cumplido las condiciones previstas
 74

por la propia Constitución. Por lo tanto, si bien el quebrantamiento de la

Constitución es un procedimiento conforme al ordenamiento jurídico (en la
Constitución venezolana está regulado en el Art. 244), e mismo está sometido a
exigencias de fondo y forma muy estrictas.

1.- El quebrantamiento debe ser justificado por una situación de emergencia,

es decir, que deben existir “fundados indicios para temer inminentes trastornos del
orden público”.
2.- El quebrantamiento no excluye ni temporal ni permanentemente
disposiciones constitucionales del ordenamiento jurídico, sino que solo altera el
principio de igualdad ante la ley, al sustraer ciertas personas de su campo de
aplicación.
3.- El quebrantamiento sólo produce la suspensión de ciertas garantías, en
particular la inviolabilidad de la libertad personal, pero en ningún caso el derecho a
la vida y a la integridad física y moral en general.
4.- La medida, adoptada por el Ejecutivo nacional, debe ser sometida a la
consideración del Congreso; además no puede extenderse más allá de cierto
límite de tiempo (90 días según el Art. 244).

E) La suspensión de la Constitución

Constituye un quebrantamiento general de la Constitución, es decir, que

opera respecto de toda la ciudadanía, implicando que algunas prescripciones
constitucionales “son provisionalmente puestas fuera de vigor”. Al igual que el
quebrantamiento, la suspensión de la Constitución está prevista en Venezuela en
el Art. 241 de la Carta Fundamental para los casos “de emergencia, de conmoción
que pueda perturbar la paz de la República o de graves circunstancias que afecten
la vida económica o social”. La suspensión podrá dictarse respecto de ciertas
garantías y para todo o parte del territorio nacional; no autoriza la pena de muerte,
ni los “atropellos físicos o morales”, la Constitución impone asimismo la
 75

intervención del Poder legislativo y limita la vigencias del decreto a la situación de

emergencia.

II) EL PROBLEMA DE LA VIGENCIA A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN

Mientras la validez es un problema de fundamentación normativa, es decir, de
naturaleza formal y la positividad se refiere al hecho de la postulación de la norma
por la autoridad competente, la eficacia o vigencia significa que la norma,
concebida como proyecto de regulación de la vida social, vincula efectivamente el
comportamiento de los ciudadanos. Ahora bien, si el Derecho es vigente o eficaz
cuando es efectivamente aplicado, esto significa que sólo se puede hablar de
vigencia respecto de las normas individualizadas, porque las normas generales se
refieren a la conducta abstracta o posible, mientras son las normas
individualizadas las que se sitúan a nivel de la conducta concreta; como las
normas individualizadas se apoyan o fundamentan en las normas generales,
podemos decir de estas que tienen solo una vigencia mediata o indirecta.

Por consiguiente, el problema de la vigencia a nivel de la norma general, y en

particular de la Constitución, es de extrema importancia porque su
desconocimiento puede llevar a una visión parcial de la vida constitucional de una
nación. En efecto, el texto constitucional sólo no es la Constitución, sino que se
requiere examinar cómo este texto es efectivamente vivido por la ciudadanía de
acuerdo a los diversos factores extranormativos que van moldeando su aplicación.
Entre estos factores son de particular relevancia las fuerzas económicas, sociales
y políticas que dominan la nación, las circunstancias históricas, la jurisprudencia
en particular de la Corte Suprema de Justicia, y ciertas prácticas de orden político.

A) Las fuerzas económicas, sociales y políticas.

Una Constitución es siempre obra de esas fuerzas y constituye en cierto modo

una solución de compromiso, solución en la cual dominan por supuesto los
sectores más poderosos. Perola historia no es estática y determina alteraciones
 76

en el equilibrio de esas fuerzas, as cuales a su vez determinan cambios en la

interpretación de la Carta Fundamental. Por ejemplo, en los Estados Unidos las
presiones crecientes de las minorías y en particular de los negros obligaron a
declarar inconstitucionales los casos de discriminación racial contenido sen las
leyes. Por otra parte, los reclamos constantes de las clases desposeídas obligan a
las autoridades a orientar su acción hacia una política de bienestar o de servicio
social.

B) Las circunstancias históricas.

Ciertos acontecimientos pueden también imprimir una orientación nueva a ala

vida constitucional. Así en Venezuela los textos constitucionales consagran de
manera cuasi constante el régimen federalista a pesar de que este nunca tuvo real
vigencia por oponerse a una tradición unitaria del país que se remonta a la
colonia; en cambio, en los Estados Unidos el régimen federal puro de los
comienzos fue paulatinamente alterado por la necesidad de centralizar las
decisiones relativas a la vida económica, el comercio, la defensa y otros aspectos
vitales. Las guerras y las crisis económicas son también factores que favorecen el
centralismo al cual ese puede añadir una tendencia al presidencialismo en
perjuicio de los regímenes parlamentarios.

C) La jurisprudencia

La interpretación que dan los Tribunales de las normas constitucionales orienta

también la vigencia de la Constitución, en particular cuando se aclara el sentido de
una norma, bien sea para su aplicación o porque haya surgido un conflicto entre la
misma y una norma legal. En los Estados Unidos fue determina<nte el papel de la
Corte en la extensión d elos derechos civiles a toda la ciudadanía, en el
intervencionismo creciente del Estado en materia económica y social y en la
declaración de inconstitucionalidad de la pena de muerte. En Venezuela, el
ejemplo más patente del poder de la Corte es el de las disposiciones
 77

constitucionales llamadas “programáticas”; un cambio de jurisprudencia en el

sentido de declarar “dispositivas”, es decir, de aplicación directa ciertas normas
contentivas de los derechos sociales, implicaría una modificación respecto de la
forma de vigencia de la Constitución. Es evidente sin embargo, que la Corte
Suprema no puede producir una interpretación tal que convierta la democracia
liberal del sistema constitucional en una democracia socialista, ni tampoco puede
la Corte ignorar las condiciones materiales indispensables para que aquellos
derechos puedan ser efectivos.

D) Prácticas de orden político.

Independientemente de los procedimientos establecidos en la Constitución, se

van conformando en cada nación ciertos usos y convenciones que con el tiempo
son considerados como obligatorios y como parte del sistema de gobierno. En
particular en los Estados monárquicos de régimen parlamentario se da el
fenómeno de que la Constitución otorga a los reyes facultades que estos nunca
usan y que si quisieran usarlas, producirían probablemente trastornos en la Elda
política. Es así que los reyes nunca oponen su veto a la promulgación de las leyes
y solo eligen los ministros que el Jefe de gobierno les sugiere. En Venezuela, por
ejemplo, el presidente de la República tiene, de acuerdo con la Constitución, la
posibilidad de elegir y remover libremente a los ministros del despacho ejecutivo y
a los más altos funcionarios de las Instituciones y Corporaciones del Estado; pero
en la práctica para efectuar estas designaciones, el primer magistrado debe tomar
en cuenta ciertos factores, como la importancia de los grupos de presión, de su
propio partido político y la necesidad de que estén representados todos los
sectores de la vida política nacional.

Pero mucho más característico del mundo occidental es el traspaso del poder
efectivo a los representantes de los intereses económicos poderosos, de tal modo
que la vigencia de la Constitución se limita a la regulación formal de actos cuyo
significado y contenido están determinados por otras fuerzas. Así los derechos
 78

sociales son “programáticos” cuando afectan la burguesía; de los derechos

económicos solo se habla de la libre empresa; la libertad de expresión es solo
para las empresas de televisión, de radio y la prensa “democrática”; los cargos se
distribuyen en base a acuerdos entre partidos mayoritarios, es decir, defensores
del statu guo y las leyes siempre se sancionan después de consultar la
colectividad, es decir, Fedecámaras y la C.T.V.
 79

NOTAS

1) Para evitar confusiones respecto de un punto que no ha sido todavía

perfectamente aclarado, no mencionamos aquí la posibilidad de que
Kelsen haya modificado en sus últimos textos su concepción de la
norma fundamental, convirtiendo la misma de una hipótesis científica en
un 2presupuesto del pensamiento jurídico de los hombres”.
2) La Corte Suprema ante recursos formulados en este sentido había
declarado el Art. 75 de naturaleza programática y no dispositiva, es decir
como un programa de trabajo para el Legislador, pero sin aplicación
inmediata. Según dicha Corte, la aplicación inmediata del Art. 75 “podría
romper la unidad del sistema de normas que integran el derecho de
familia, dentro del cual deben ser objeto de adecuada protección
diversos y complejos intereses”. Sin embargo con la Reforma del Código
Civil sancionada en 1982 el mandato del Art. 75 fue cumplido por el
Legislador pues los hijos naturales fueron equiparados en sus derechos
a los hijos legítimos.
3) Karl MARX – Prólogo de la Constitución a la crítica de la Economía
Política, Obras Escogidas en Tres Tomos. Ed. Progreso, Moscú, 1973,
Tomo I, p. 518.
 80

BIBLIOGRAFIA

1) DELGADO OCANDO, J.M. Lecciones de Introducción al Derecho, 2da.

Ed., C.E.F.D. de LUZ. Maracaibo, 1974.

2) ------------------------------------ Curso de Filosofía del Derecho Actual,

C.E.F.D. de LUZ, Maracaibo, 1976.

3) -----------------------------------: Hipótesis para una Filosofía Antihegemónica

del Derecho y del Estado, IFD, LUZ Maracaibo, 1978.

4) ----------------------------------: Notas para un Teoría de la Superestructura

Jurídica, IFD, LUZ. Maracaibo, 1977

5) ----------------------------------: Nuevas Lecciones de Filosofía del Derecho,

mult., IFD, LUZ. Maracaibo 1983

6) KELSLEN, Hans : Teoría Pura del Derecho, trad. por Roberto J.

Vernengo, UNAM, México, 1979.

7) ROSS, Alf: Sobre el Derecho y la Justicia, Trad. de Genaro R. Carrió,

2da. Ed., Eudeba, Buenos Aires, 1963.

8) STAMMLER, R.- La Génesis del Derecho, trad. por W. Roces, Ed. Calpe,
Madrid, 1925.
 81

República Bolivariana de Venezuela

La Universidad del Zulia
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Instituto de Filosofía del Derecho

U N I D A D II

Obje. N°. 4

EL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO

Selección y adaptación de textos por

Profa. Brigitte Bernard
 82

Maracaibo, 1986

OBJETIVO N°. 4

EL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO

CONTENIDO

4.1.- EL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL

ESTADO

4.1.1. Primera noción del Estado

4.1.2. La realidad social del Estado

4.1.3. Crítica a la Teoría Sociológica del Estado

4.1.4. Teoría de las facetas o de la doble cara del Estado

4.1.5. Teoría de la identidad entre Derecho y Estado

1. Dualismo tradicional entre Derecho y Estado

2. Función ideológica del dualismo de Estado y Derecho

3. El vínculo jurídico como elemento esencial del Estado

4.1.6. El Estado como un complejo de realidades jurídicas, sociales,

valorativas e históricas.

4.2.- EL ESTADO DE DERECHO

4.3.- ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL

4.3.1. Concepto de acto arbitrario

4.3.2. Recursos existentes contra los actos arbitrarios

 83

1) Recursos graciosos

2) Recursos contencioso-administrativos

4.3.3. El Poder discrecional

1) Conceptos de acto reglado y acto discrecional

2) Discrecionalidad ordinaria y extraordinaria

3) Fundamento de legalidad y fundamento de legitimidad de la

discrecionalidad.

4) Control de la legitimidad del ejercicio del poder discrecional

4.1. EL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL

ESTADO

1) RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho,

México, Edit. Porrúa, S.a, 1970

3) PORRUA PERES, Francisco. Teoría del Estado, México, Edit.

Porrúa, SA. 1975

4.1.1. Primera Noción del Estado.

“En una primera aproximación meramente empírica, al Estado, cabe hacer

las siguientes observaciones.
El Estado aparece como la organización política suprema de una
comunidad o de una colectividad, mediante un orden de normatividad impositiva o
coercitiva, que tiene un ámbito o campo espacial de validez (territorio), con
dimensiones de autonomía o autarquía, la cual algunos suelen llamar soberanía,
nota que hoy en día está en crisis, entre otras razones, porque cada vez se abre
más ancho camino la idea de que los Estados deben estar subordinados a la
organización de la comunidad internacional. Pero, aunque sea provisionalmente
podemos referirnos, bien que con reservas, a este carácter de soberanía, o
potestad máxima, bien que limitada.
 84

Siguiendo provisionalmente el camino de una descripción meramente

empírica del Estado, descripción que después deberá ser reemplazada por un
concepto más riguroso y preciso, se pueden hacer las siguientes observaciones
complementarias. El Estado tiene un poder supremo, esto es, un poder que, en
principio, quiere ser no sólo más fuerte que los débiles, sino más fuerte que los
más fuertes, porque tendrá que decidir para la resolución de los conflictos que se
den no sólo entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes, y también entre
los más fuertes. Este poder es el que crea o acepta y convalida el orden
normativo, y el que ejerce el monopolio de la coerción para salvaguardar ese
orden normativo. Tal orden normativo suele ser el orden jurídico, aunque hay por
menor por la vía de la arbitrariedad o del despotismo. El orden normativo rige en
un determinado territorio y para las gentes que integran la comunidad que es
organizada políticamente en forma de un Estado. Por eso, comúnmente, suele
decirse que el Estado consta de tres componentes: poder público, supremo o
soberano ----aunque con limitaciones—orden normativo, en gran parte constituido
por el Derecho ---- el ideal – sería que la totalidad del orden normativo fuese
auténtico orden jurídico----; y un pueblo, o sea una colectividad de personas
asociadas políticamente.
Pero, afinando un poco más la caracterización, podemos definir
unitariamente el Estado, como la organización política mediante un orden de
normatividad coercitiva que abarca una colectividad de seres humanos y que
impera en un cierto territorio. En este segundo ensayo de definición más
aproximada, ya no nos encontramos con tres componentes, antes bien con uno
solo, el de la organización política de carácter coercitivo, la cual se proyecta en
dos ámbitos de validez: en un campo de validez espacial (territorio) y en un ámbito
de validez personal (pueblo). Propia y rigorosamente, el Estado no es la
comunidad de personas políticamente organizadas, sino que es más bien la
organización política de esas personas. Esto es así, sencillamente por la razón de
que grandes porciones de la vida individual y de la vida social de esas personas
cae por así decirlo extramuros del Estado, y sólo forma parte de él algunas de las
 85

conductas de esas personas, a saber: las multas que afectan a la organización

política y que están reguladas por el orden normativo dotado de impositividad
inexorable o coercitividad, es decir, por el Derecho.

Unos autores han sostenido que es posible dar un concepto estrictamente

sociológico del Estado.

Otros teóricos, por ejemplo, Kelslen, han sostenido la estricta identidad

entre Estado y orden jurídico positivo o Derecho positivo.

Otras doctrinas se limitan a sostener que el Estado ofrece dos caras o

facetas o dimensiones: una sociológica, y otra jurídica; pero no llegan a determinar
con precisión cuál sea el tipo de nexo que medie entre esos dos aspecto.

4.1.2.- La Realidad Social del Estado.

El Estado como orden normativo, es decir, como Derecho positivo válido y

vigente, está basado, mantenido y condicionado y esta formado por un complejo

de fenómenos sociales.

Lo que constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado es

un fenómeno de poder colectivo, que constituye la resultancia efectiva de las

voluntades de los hombres que participan en la organización política. Esos

fenómenos reales de poder consisten en la existencia de una unidad efectiva de

decisión suprema sobre la regulación de la vida en común. No se trata de una

voluntad colectiva entendida místicamente, concebida como una nebulosa

fantasmagórica, como una entidad aparte e independiente de los hombres que

componen el Estado y de sus voluntades singulares; no se trata de suponer

 86

fantasiosamente un alma real de la< sociedad ----alma que no existe en absoluto--;

no se trata de un espíritu colectivo aparte y distinto de os individuos, sino que se

trata tan sólo de una efectiva resultante unificada de la conjunción de fuerzas que

integran la comunidad política. Entre todas las voluntades particulares ---- muchas

veces diversas y aun contradictorias --- surge un proceso, del cual en última<

instancia fluye una determinada dirección unitaria, que aparece como resultante

decisiva, como producto último, individualizado y formado a través de todos los

mecanismos sociales que integran la trama y la dinámica de la colectividad

política. La norma fundamental del Estado 8como Derecho, como orden jurídico

válido y vigente) es la expresión normativa del hecho de la resultante de voluntad

que encarna en el poder predominante. Todo el edificio jurídico-positivo en su

base descansa sobre aquella realidad social, que constituye la instancia suprema

de decisión colectiva.

No se trata, de ninguna manera, no se trata en absoluto, de que la

dominación sea considerada como último fundamento del Derecho. Éticamente, el

Derecho necesitará fundarse siempre sobre razones de valor; deberá justificarse

estimativamente mediante títulos ideales.

Por otra parte, debe evitarse a toda costa el error de interpretar el fenómeno

de poder social predominante como pura relación de violencia material. El poder

social es cosa muy distinta de la fuerza física. En definitiva, el poder social se

funda sobre factores de conciencia. No consiste puramente en la posesión de la

fuerza, sino en la obediencia de las personas. Todo poder social se apoya, en

 87

{ultimo término, sobre el reconocimiento del mismo por quienes a él se someten,

en suma, sobre la opinión pública predominante.

Quien ejerza exclusivamente la fuerza material podrá dirigir una agresión

contra un pueblo, incluso mantenerla algún tiempo, pero propiamente no ejercerá

un mando político sobre ese pueblo. Dice a este respecto José Ortega y Gasset:

“Conviene distinguir entre un hecho o proceso de agresión y una situación de

mando. El mando es el ejercicio normal de la autoridad. El cual se funda siempre

sobre la opinión pública siempre, hoy como hace diez mil años, entre los ingleses

como entre los botocudos-----… La verdad es que no se manda con los

genizaros”. Así, decía Talleeyrand a Napoleón: “con las bayonetas, Majestad, se

puede hacer todo menos una cosa: sentarse sobre ellas”. Y mandar no es gesto

de arrebatar el poder, sino tranquilo ejercicio de él. En suma, mandar a sentarse,

es trono, silla, curul, banco del gobierno, poltrona ministerial, sede… El Estado, en

definitiva, es el estado de la opinión pública. Quien manda jurídicamente dispone

de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero el hecho global de

su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema político y del orden

jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que debe ser una

adhesión de la comunidad. Para que las órdenes que emita un poder sen normas

jurídicas, no basta con que tengan la forma de tales y con que cuenten con el

apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso,

además, que esas normas, en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto,

traduzcan una situación de normalidad. Un orden jurídico, para que sea tal,

requiere una base de normalidad congruente.

 88

4.1.3.- Crítica a la Teoría Sociológica del Estado.

Es correcto considerar que en el Estado hay realidades sociológicas, pero

también esencialmente dimensiones normativas especialmente jurídicas. Ahora
bien, es imperativo no detenerse en esta observación sino investigar además cual
sea la relación entre esa realidad social del Estado y su ordenamiento normativo,
de modo que las dos dimensiones queden unitariamente ligadas de manera
inseparable.
Tanto es así, que quienes han intentado una descripción meramente
sociológica del Estado presentaron en lenguaje sociológico rasgos de éste que
aluden inevitablemente a notas características de lo jurídico. Esto es lo que
sucede con el en caso de descripción puramente sociológica llevada a cabo por
Wiese. Veamos esa descripción, supuestamente sólo sociológica.
Wiese dice que el Estado constituye un fenómeno de mando; fenómeno de
mando que se diferencia de todos los demás mandos no estatales, por una serie
de peculiares características: 1) Porque constituye un mando supremo, es decir,
un mando que no quiere tolerar ningún otro mando por encima de él, “un poder
que no sólo es más fuerte que los débiles, sino incluso más fuerte que los fuertes”,
y que se impone a todos ---- nota real que alude a la coercitividad del orden
normativo. 2) Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la
conducta entre los hombres ---- nota que nos sugiere la dimensión de exterioridad
del orden jurídica. 3) Que ese mando tiene la pretensión de ser legítimo. Hay
mandos que ni son legítimos, ni siquiera tienen la pretensión de serlo, verbigracia,
el que ejerce el secuestrador sobre su víctima; mientras que, por el contrario, hay
otros mandos que esencialmente tienen la pretensión de ser legítimos ---- el que lo
sen o no de veras es un problema a dilucidar en cada caso ----; pero aquí no
hablamos de que sean en rigor legítimos, sino de que posean la característica de
pretender serlo. 4.) Que ese mando se propone asegurar una convivencia y una
cooperación ordenadas y duraderas entre los hombres y los grupos --- referencia
 89

camuflada a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad. 5) Que es el apodo

estatal se da siempre una preferencia intencional a principios de justicia. Esta
justicia se hallará o no realizada, más o menos realizada, pero nunca falta por
completo la referencia de ella ---- lo cual representa la intencionalidad valorada
encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo Derecho.
Resulta, pues, que en el intento de definición puramente sociológica del
Estado, emergen, quiérase o no, una seriedad referencia necesaria a notas
esenciales de lo jurídico”-

4.1.4.- Teoría de las Facetas o de la doble cara del Estado.

“Como dice su enunciado, esta teoría considera que en el Estado existen
dos aspectos, dos facetas: una faceta real fenoménica que exige ser conocida por
el método sociológico (esta faceta es la que contempla la teoría puramente
sociológica del Estado y la que consideramos nosotros como primer aspecto del
Estado; realidad exterior fenoménica del mismo), y la otra faceta ideal, normativa,
que ha de ser estudiada por ciencia jurídica.
Entre los que sostienen este aspecto doble del Estado se encuentra
Jellinek, que dice que el Estado es una realidad social, en la que se produce y se
aplica el ordenamiento jurídico.
Estas doctrinas sólo constatan en e Estado la existencia de estas dos
caras, jurídica y sociológica; pero no van más allá de esta enunciación. No
indagan cuál es la conexión entre esas dos facetas del Estado. Simplemente
hacen una serie de estudios sociológicos del Estado como realidad social y un
conjunto de consideraciones jurídicas en relación con el segundo aspecto. Pero no
buscan la conexión que pueda existir entre el aspecto jurídico y el aspecto
sociológico del Estado, simplemente estudia ambas facetas aisladamente, dando
las características de cada una de ellas; pero sin tocar el puente de unión de estos
dos aspectos del Estudio.
Por tanto, podemos llamar trunca a esta doctrina: no falsa, porque
efectivamente, ya hemos afirmado que en el Estado existen, entre otros aspectos,
el sociológico y el jurídico. Pero si podemos decir que esta doctrina es incompleta,
 90

puesto que no investiga cuál sea la relación existente entre los dos aspectos
indicados del Estado.
La consecuencia de esta doctrina ha sido una de las causas, uno de los
motivos de la doctrina de Kelsen, que llegó a negar la doble faz del Estado al
identificar a éste con el orden jurídico. Y así llegamos a la tercera de las teorías
que tratan de establecer la relación entre el Estado y el Derecho.

4.1.5. Teoría de la Identidad entre Derecho y Estado.

1.- Dualismo tradicional entre Derecho y Estado.

“Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del derecho

moderna, y, de consumo; a todo nuestro pensamiento social…. Cuando la teoría
tradicional del derecho y del Estado, contrapone el Estado al Derecho, como un
ente distinto, afirmándolo al mismo tiempo, como un ente jurídico, lo hace en
cuanto considera al Estado como sujeto de obligaciones jurídicas y facultades, es
decir, en cuanto lo considera como una persona, y simultáneamente le atribuye
una existencia independiente del orden jurídico.
La teoría del estado de derecho supone que el Estado, como unidad
colectiva, como sujeto de una voluntad y de acción, aparece independiente e
inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado cumpliría su misión
histórica, se enseña, en tanto crea el derecho, su derecho, para luego someterse
al mismo, es decir, para obligarse y facultarse con su propio derecho. De esta
suerte el Estado, como ente metajurídico, como una especie de macroantropos
todopoderoso, o como un organismo social, sería un presupuesto del derecho, y
simultáneamente, un sujeto de derecho que presupone la existencia del derecho,
en cuanto a él sometido y por él obligado y facultado. Es ésta la teoría de las dos
caras del Estado y del autosometimiento (auto-obligación) al derecho, que, pese a
las notorias contradicciones que siempre se le imputan, es reiterada contra todos
los argumentos contrarios, con tenacidad sin par.
 91

2.- Función ideológica del dualismo de Estado y Derecho.

La doctrina tradicional del Estado y el derecho no puede renunciar a esta

teoría, no puede renunciar al dualismo que en ella se manifiesta entre el Estado y
el derecho. Puesto que desempeña una función ideológica de extraordinario
significado, de un significado que no cabe menospreciar. El Estado tiene que ser
representado como una persona distinta del derecho para que el derecho –
producido por ese Estado, para luego someterse a él- luego pueda justificar al
Estado. Y el derecho sólo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como
un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza
originaria de éste: el poder, y de ahí, en algún sentido, como un orden correcto o
justo. Así, el Estado como el puro hecho de la fuerza, se convierte en un Estado
de derecho que se justifica en tanto produce derecho. En igual medida, y en tanto
la legitimación religioso-metafísica del Estado pierde eficacia, esta teoría del
Estado de derecho se convierte en la única justificación posible del Estado. Que
esta “teoría” haga del Estado, al afirmarlo como una persona jurídica, un objeto del
conocimiento jurídico, de la teoría jurídica del Estado, y que, por el otro lado,
recalque con el mayor vigor que el Estado, en cuanto poder esencialmente
diferente del derecho, no puede ser concebido jurídicamente, es una contradicción
que no le hace mella. Puesto que las contradicciones no significan para las teorías
ideológicas, donde necesariamente prosperan, ningún inconveniente serio. Dado
que las ideologías no aspiran propiamente a una profundización de conocimiento,
sino a una determinación de la voluntad. no se trata, pues, tanto de captar
conceptualmente la esencia del Estado, sino más bien de reforzar su autoridad.

3.- El vínculo jurídico como el elemento esencial del Estado.

Como comunidad social, el Estado se compone –según la teoría tradicional

del Estado- de tres elementos: la población del Estado, el territorio estatal y el
 92

llamado poder estatal, ejercido por un gobierno estatal independiente. Estos tres
elementos sólo pueden ser determinados jurídicamente, es decir, sólo pueden ser
entendidos como la validez y los dominios de validez de un orden jurídico.
La población del Estado está formada por los hombres que pertenecen a un
Estado. Si se preguntara por qué un hombre, junto con otros hombres, pertenece
a un Estado determinado, no es factible encontrar otro criterio del que, tanto él,
como los restantes, están sometidos a un orden coactivo relativamente
centralizado. Los demás intentos de buscar otra relación que mantenga unidos a
los hombres posiblemente separados por lenguaje, raza, religión y concepción del
mundo, así como por oposiciones de clase y otros múltiples conflictos de
intereses, ligándolos en una unidad, tienen que fracasar. En especial, es imposible
demostrar alguna suerte de interacción espiritual que, con independencia de toda
obligación jurídica, comprenda de tal modo a todos los hombres pertenecientes a
un Estado, que pueda distinguírseles de otros hombres, pertenecientes a otro
Estado, y también unidos por una interacción análoga, como dos grupos
separados. No puede negarse la inexistencia de semejante interacción que
relaciona a todos, y solamente a todos, los hombres pertenecientes a un Estado;
ni que cuando se toma en consideración una interacción real, pueden estar ligados
entre sí, de manera más intensa, hombres pertenecientes a diferentes Estados,
que aquellos que pertenecen al mismo, puesto que sólo pertenecen jurídicamente
a ese Estado. Cierto es que también, como se suele decir, se encuentran
espiritualmente ligados a su Estado, pudiendo amarlo, inclusiva idolatrarlo, y estar
dispuestos a morir por él. Pero siguen perteneciendo a él aun cuando no hagan
tales cosas, sino que lo odien, inclusive lo traicionen, o permanezcan en su
respecto enteramente indiferente. La pregunta de si un hombre pertenece a un
Estado no es una cuestión psicológica sino una pregunta jurídica. La unidad de los
hombres que constituyen la población del Estado no puede reconocerse sino en el
hecho de que un mismo orden jurídico vale para esos hombres, en que su
conducta se encuentra regulada por un mismo orden jurídico. La población del
Estado es el dominio de validez personal del orden jurídico estatal.
 93

El territorio del Estado es un determinado espacio delimitado. No se trata

de un trozo determinado acotado de la superficie terrestre, sino de un espacio
tridimensional al que pertenecen el subsuelo y el espacio aéreo situados abajo y
arriba respectivamente del territorio cerrado por las llamadas fronteras del Estado.
Es evidente que la unidad de este espacio no es natural. A un mismo espacio
estatal pueden pertenecer territorios que están separados por el mar, que no es
territorio de un Estado, o por el territorio de otros estados. Ningún conocimiento
natural, sino sólo un conocimiento jurídico puede dar respuesta a la pregunta
referente a cómo se determinan los límites del espacio estatal, a la constitución de
su unidad. El llamado territorio del Estado sólo puede ser definido como el dominio
territorial de validez de un orden jurídico estatal.

Se comprende casi de su yo que el llamado poder estatal, ejercido por el

gobierno del Estado sobre la población del Estado dentro de su territorio no es
simplemente todo poder que algún hombre tenga efectivamente sobre otro
hombre, consistente en ser capaz de constreñir al otro a una conducta deseada
por e primero. Hay muchas relaciones de poder efectivas semejantes, sin que
aquellos que ejercen ese poder sobre otro sean vistos como un Estado, o un
órgano estatal. Lo que diferencia a la relación denominada poder del Estado, de
otras relaciones de poder, es la circunstancia de encontrarse jurídicamente
regulada, es decir, que los hombres que, como gobierno del Estado, ejercen el
poder, están facultados por un orden jurídico a ejercer el poder mediante la
producción y aplicación de normas jurídicas; que el poder del Estado tiene
carácter normativo. El llamado poder del Estado es la validez de un orden jurídico
eficaz….
Se suele ver en el ejercicio del poder del Estado una exteriorización de
potencia que se considera un atributo esencial del Estado, al punto de que se
designa al Estado como una potencia, hablándose de los Estados como
“potencias”, cuando no se trata de una “gran potencia”. La “potencia” del Estado
sólo puede mostrarse en los recursos de fuerza específicos de que disponga el
gobierno: en la fortaleza y prisiones, en los cañones y patíbulos, en los hombres
 94

con uniforme de policía o militar. Pero esas fortalezas y prisiones, esos cañones y
patíbulos son objetos muertos; sólo se convierten en instrumental de la potencia
del Estado en cuanto están a disposición de hombres conforme a las órdenes que
les parte el gobierno, en cuanto los policías y los soldados acatan las normas que
regulan su comportamiento. La potencia del Estado no es ninguna fuerza o
recurso místico, oculto detrás del Estado o de su derecho. No es otra cosa que la
eficacia del orden jurídico estatal.

4.1.6. El Estado como un complejo de realidades jurídicas, sociales, valorativas e

históricas.

“Desde el punto de vista estrictamente jurídico, o, lo que es lo mismo, para

el jurista en tanto que tal y nada más que como tal, el Estado puede aparecer
como el orden del Derecho positivo formalmente válido y además vigente de
hecho. Es posible que dentro del mando estatal se produzcan alguna vez
fenómenos de arbitrariedad; pero esto son pueden ser tomados como estatales
por el jurista. Cuando el jurista se encuentra frente a un mando arbitrario ---
puramente tal, en decir, que no sea algo que merezca otro calificativo (verbigracia,
delito, ilegalidad, contra lo cual cabe apelar ante una instancia superior) - -- no
puede tomarlo como estatal, precisamente porque está fuera del orden del
Derecho válido. Este fenómeno de arbitrariedad representará para el jurista la
irrupción de un hecho de nuda fuerza bruta, el cual no puede ser adscrito al
Estado, sencillamente porque no hay ninguna norma jurídica en virtud de la cual
dicho acto pueda ser imputado al Estado. Para el jurista, el Estado aparecerá
sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los órganos de creación
e individualización del Derecho; y no otra cosa, que no pueda tener cabida dentro
del orden jurídico.

Pero el hecho de que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la

existencia del Estado se agote en el orden del Derecho válido y vigente, no
significa que no haya un complejo de realidades estatales, de realidades sociales,
 95

las cuales configuran al Estado; las cuales producen de facto el orden jurídico; las
cuales son además modeladas por ese orden jurídico, las cuales mantienen la
vigencia, y, por ende, la validez formal de ese orden jurídico; y las cuales además
contribuyen a imponer la efectividad de ese orden jurídico.

Por otra parte, la equiparación entre Estado y Derecho positivo, dentro del
ámbito doméstico de la esfera jurídica, tampoco significa que no haya medidas de
carácter ideal para enjuiciar las normas positivas y la realidad concreta del Estado.
No se trata, en modo alguno, de afirmar que no exista más criterio jurídico que el
producido por el Estado, negando que haya pautas ideales, valores jurídicos o
Derecho natural. No significa de ninguna manera que por encima de la positividad
no haya criterios valoradotes, criterios políticos, que animan la realidad del Estado
y que sirven para la crítica de las normas existentes, y también para proceder a su
reelaboración y reforma hacia una mayor proximidad con las exigencias de la
justicia.

De otro lado, la equiparación doméstica que el jurista haga entre Estado y

Derecho positivo no quiere decir que el contenido de toda norma jurídica hay asido
real y efectivamente elaborado por un órgano oficial del Estado, pues es muy
patente que eso no ocurre ni con las reglas del Derecho consuetudinario, ni con
las establecidas por las partes en un contrato, ni con los estatutos elaborados por
una asociación, etc. Pero esas normas (consuetudinarias, contractuales,
institucionales, etcétera), sin embargo velen como voluntad del Estado, y sólo eso
son consideradas como preceptos jurídicos válidos y vigentes. La equiparación
implica tan sólo que, para que una norma pueda ser considerada como Derecho
válido, es necesario que pueda ser encajada dentro del orden jurídico unitario y
referida a la instancia común que da validez a todas las normas; es decir, referida
a la voluntad del Estado, en sentido formal, aunque de hecho no haya sido
elaborada por ninguno de los órganos de éste. Cuando concebimos el Derecho
consuetudinario como Derecho válido, significamos que éste ha sido aceptado por
el Estado, convalidado por sus órganos jurisdiccionales. Cuando concebimos la
 96

voluntad de las partes en el contrato como voluntad del Estado, no afirmamos una
realidad, pues de hecho las partes elaboran ellas mismas sus reglas; pero, para
que esas reglas puedan ser tenidas como normas jurídicas válidas dentro de un
orden de Derecho positivo, es preciso referirlas a la unidad de ese orden, o, lo que
es lo mismo a la voluntad del Estado. Lo que se llama voluntad del Estado, desde
el punto de vista jurídico, no es un hecho psicológico real, sino que consiste en lo
siguiente: una serie de actos realizados por determinados hombres (órganos) son
atribuidos a un sujeto ideal o conceptual supuesto tras de ellos (Estado). La
pregunta sobre cuáles son los hombres que tienen el carácter de órganos del
Estado y sobre cuáles son los actos de los mismos que deben imputarse al
Estado, se contesta remitiéndose sencillamente a la norma jurídica, que es la que
determina estas atribuciones.

El aserto de que para el jurista, estrictamente como tal, es decir, para el

puro punto de vista jurídico, el Estado sea equivalente al orden del Derecho
positivo válido, no implica que por eso quede totalmente identificado el Estado con
el sistema normativo del Derecho. El orden jurídico válido y vigente en un
determinado lugar y tiempo no es un sistema de ideas puras y absolutas con
validez en sí y por sí, sino que es una obra humana histórica; y, además, una obra
que, para que siga existiendo como algo real, precisa que sea vivida
efectivamente por una sociedad. Añádase a esto que el orden jurídico válido no es
algo quieto y estático, sino que es algo sujeto a procesos de renovación y de
cambio. El Estado como ordenación jurídica no es un producto mágico, que se
haya producido por arte de encantamiento, que haya surgido milagrosamente sino
que por una especie de precipitado o de expresión normativa de una serie de
hechos de la vida social; es, en suma, el resultado de un conjunto de fenómenos
reales de integración colectiva con un especial sentido, a saber: con un sentido
político; con el sentido de organizar un mando supremo de carácter legítimo”. 6
 97

4.2.- ES ESTADO DE DERECHO

1) KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. de Roberto J. Wernenga

UNAM, México, 1979.

2) DELGADO OCANDO, José Manuel. Nuevas Lecciones de Filosofía del

Derecho, N°.26, LUZ, Maracaibo, 1985.

“Solo fundándose en el análisis arriba efectuado del concepto de Estado puede

entenderse correctamente lo que la teoría tradicional designa como “auto-
obligación del Estado”, que describe como un hecho que debiera consistir en que
el Estado, existente independientemente del derecho como una realidad social,
primeramente crea el derecho, para luego someterse, por decir así libremente, a
ese derecho. Sólo entonces sería un Estado de Derecho. Por de pronto debe
establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Pues que el
Estado sólo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres
que se atribuyen al Estado como persona jurídica. Y semejante atribución, sólo es
posible con base en normas jurídicas que determinan esos actos de manera
específica. Que el Estado cree el derecho sólo significa que hombres, cuyo actos
son atribuidos al Estado fundándose en el derecho, producen el derecho. Esto
significa, pues, que el derecho regula su propia producción. No se produce, ni
puede producirse, un proceso en el cual un Estado, persistente a su derecho, cree
el derecho, para luego someterse a él. No es el Estado el que se subordina al
derecho por él creado, es el derecho el que regula la conducta de los hombres y,
especialmente, la conducta orientada a la producción de derecho, sometiéndose
así a esos hombres.

Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de

derecho, dado que esta expresión es pleonástica. En los hechos, es empleada
para designar cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las
exigencias de la democracia y de la regularidad jurídica. “Estado de Derecho, en
este sentido específico, es un orden general, dictadas por un parlamento elegido
 98

por el pueblo, con o sin participación de un jefe del Estado situado en la cúspide
del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus actos, los
tribunales independientes y encontrándose garantizados ciertos derechos y
libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencia y la libertad de
expresión”. 7

Por consiguiente, Estado de Derecho “es aquel en donde existen mecanismos

que tienden a mantener la acción del Estado, dentro de los límites establecidos
por la Constitución. Se trata de una definición general que no toma en cuenta el
signo político del ordenamiento jurídico o su tendencia ideológica, es decir
independientemente de que el ordenamiento jurídico sea liberal –democrático o
socialista. Por supuesto, en la tradición occidental consideramos nosotros que el
Estado de Derecho es el Estado liberal- democrático, y muchas personas piensan
que la única posibilidad de garantizar el Estado de Derecho es la democracia
representativa. No obstante, en los sistemas socialistas existen también
mecanismos que garantizan que el poder público está actuando dentro de los
límites de su competencia….

Ahora bien, ¿Hasta que se mantenga el control del Poder Público a nivel de
la legalidad? Evidentemente no… Es indispensable que el Poder público ejerza el
mandato que el pueblo le ha conferido, para que el Estado de Derecho no sea solo
un Estado de legalidad, sino también de justicia. Por ejemplo, en nuestro medio, la
concepción liberal-democrática insiste en que el ordenamiento jurídico debe ser
respetado por el solo hecho de que tiene un origen popular ratificado en
elecciones libres realizadas bajo control de quienes pueden garantizar la limpieza
del sufragio. Esto es cierto, y es deseable que se consagre un mecanismo
efectivo, mediante el cual podamos contar con el apoyo real de las personas que
han votado por el gobierno de turno. Pero no hay que olvidar que el voto de los
ciudadanos constituye el conferimiento de un mandato o de un poder para que
cumplan determinados objetivos.
 99

Si el Poder Público que tiene un mandato popular, no ejerce

adecuadamente ese poder y no satisface los objetivos para los cuales los
ciudadanos le han conferido un mandato político, entonces el ejercicio del poder
político se hace cuestionable. No basta decir: nosotros estamos investidos de un
mandato del Pueblo, sino que es indispensable que se realice el fin para el lcual el
mandato fue conferido…

Por consiguiente, lo que el Estado de Derecho consagra es la seguridad

jurídica. Pero “la seguridad jurídica puede ser entendida en un sentido formal y en
un sentido material… Como valor jurídico, como valor formal, podríamos decir que
la seguridad jurídica es el valor por excelencia de la democracia representativa, de
la democracia liberal. Ahora bien, en sentido material la seguridad jurídica puede
ser concebida como una apetencia del ciudadano a que las relaciones jurídicas
sean reguladas de una manera más razonable, más justa desde el punto de vista
material, o también se podría decir desde el punto de vista ideal, es decir, no ya
como un valor formal, inminente al ordenamiento jurídico, sino como un valor
extra jurídico”.8

4.3.- ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL

DELGADO OCOANDO, José Manuel. Acto Arbitrario y Poder Discrecional,

Revista Putchipu N°. 4 del Departamento de Filosofía del Derecho y Ciencias
Conexas, Facultad de Derecho-LUZ, 1986.

1) El acto arbitrario emana siempre del poder público y sus distintos órganos.

El acto arbitrario se distingue del acto ilícito propiamente dicho. El acto

ilícito es el supuesto de una consecuencia coactiva, el supuesto de una pena y en
un sentido general, el acto que es contrario al derecho; puede ser cometido o
perpetrado por cualquier persona, independientemente de que se trate de una
persona privada o de una persona de carácter público. Si el Derecho es un orden
que regula el comportamiento humano, cualquier persona, si lo viola, estará sujeto
 100

a una pena. Pero el acto arbitrario no es propiamente un acto ilícito, en el sentido

de que se le impute una pena o una consecuencia coactiva; es más bien un acto
ilegal. La ilegalidad trae como consecuencia, no propiamente una pena, sino más
bien, una sanción de nulidad o de anulabilidad, según la naturaleza del acto que
viola el Derecho.

2) Ilegalidad del acto arbitrario

En un sentido amplio, la ilegalidad por parte del órgano que la comete,

pueda presentar varias modalidades; puede consistir en:

a) Violación de la competencia que el funcionario tiene atribuida.

En el campo del Derecho público, rige el principio de que el funcionario

únicamente puede realizar los actos para los cuales es competente, al revés de lo
que ocurre en el campo del Derecho privado, en donde los particulares pueden
realizar todo lo que la ley no prohíbe. Esto se debe a que en la competencia
pública, los derechos y las facultades están incluidos dentro de la competencia
definida de antemano por el ordenamiento jurídico; por consiguiente, el funcionario
público no puede extralimitarse en sus funciones, no puede salirse del marco que
está previamente definido en la ley al atribuírsele la competencia pública
correspondiente.

Pues bien, una modalidad de ilegalidad sería, que el funcionario obre fuera
de su competencia, que se extralimite en el ejercicio de su competencia. Claro
está que es un caso de ilegalidad por el hecho de que si su competencia está
definida por el Derecho, ir más allá de esa competencia o realizar actos que no lo
son atribuidos, implica una violación del ordenamiento jurídico.
 101

b) Ilegalidad por incumplimiento del procedimiento conforme al cual la

competencia debe ser ejercida.

Ahora bien, es importante distinguir la competencia del ejercicio de la

competencia, y teóricamente, podemos decir que un funcionario puede ser
competente, pero puede hacer mal uso de la competencia, si no cumple con las
condiciones establecidas en la ley que le atribuye dicha competencia. Un ejemplo
muy claro es el artículo 190, ordinal undécimo de la Constitución nacional; dice
este artículo lo siguiente: “Son atribuciones y deberes del Presidente de la
República, decretar en caso de urgencia comprobada, durante el receso del
Congreso, la creación y dotación de nuevos servicios públicos, o la modificación o
supresión de los existentes, previa autorización de la Comisión Delegada”.
Evidentemente el Presidente de la República es competente para crear un nuevo
servicio público, pero para que él pueda hacer esto, es indispensable que haya
urgencia comprobada y en segundo lugar, autorización de la Comisión Delegada.
Si el presidente de la República, que tiene competencia para crear un nuevo
servicio público, lo crea sin que estas condiciones estén cumplidas, él es
competente, pero ha hecho mal uso de su competencia, porque no siguió el
procedimiento pautado en la Constitución. Así pues, teóricamente podemos decir
que una cosa es ser competente y otra cosa es seguir el procedimiento adecuado
para que el ejercicio de la competencia se mantenga dentro de los limites de la
legalidad.

c) Violación del contenido que una norma inferior debe desarrollar con respecto a
una norma superior.

Por ejemplo, como es sabido, en la Constitución se establece un programa

de principios que deben ser desarrollados por las leyes correspondientes. El caso
más característico sería, por ejemplo, el de las leyes sociales: en la Constitución
se establecen ciertos derechos sociales de los ciudadanos venezolanos que la Ley
del Trabajo debe desarrollar. Si por ejemplo, la Ley del Trabajo contraría de
alguna manera, algún principio establecido como programa en la Constitución,
 102

decimos que estamos ante un caso de ilegalidad, por el hecho de que la Ley del
Trabajo desconoce o no desarrolla un contenido axiológico que debe instrumentar
por mandato de la Constitución.

d) Ilegalidad por uso indebido del poder discrecional atribuido.

Por ejemplo, si el Presidente de la República, quien tiene la posibilidad de

tomar medidas de excepción cuando las condiciones sociales, políticas y
económicas así lo ameritan, lo hace sin que exista una justificación debida del
ejercicio de esos poderes extraordinarios, entonces decimos que está procediendo
ilegalmente. El poder discrecional, como lo veremos posteriormente, afecta
fundamentalmente a la parte material del acto administrativo o político, pero en
todo caso debe ejercerse o desarrollarse dentro de los marcos que la ley
establece, porque de otra manera se convertiría en un acto arbitrario.

Por consiguiente, podemos mencionar cuatro formas de ilegalidad:

ilegalidad por incompetencia, ilegalidad por violación del procedimiento conforme
al cual la competencia debe ser ejercida, ilegalidad por desconocimiento del
contenido que una forma inferior debe desarrollar con relación a una norma
superior, e ilegalidad por mal uso del poder discrecional. Sin embargo, aunque
nosotros hemos hablado de ilegalidad en sentido amplio, creemos que sería
preferible decir que existen dos formas de ilegalidad:

1) La ilegalidad formal, a la cual corresponden los dos primeros casos; y

2) La ilegalidad material, o también ilegitimidad, a la cual corresponden los dos

últimos casos.

3) El acto arbitrario es el antecedente de una ley perfecta.

Hemos dicho que el acto del poder público que se considera arbitrario, es
un acto ilegal pero no es un acto ilícito. En este sentido, tenemos que distinguir el
delito del acto arbitrario. La diferencia no solo existe en lo que atañe al sujeto del
 103

acto; ya hemos dicho que el sujeto del acto arbitrario es siempre el poder público y
sus distintos órganos, de tal manera que un ciudadano particular no podría
cometer un acto arbitrario en sentido técnico; pero además, la diferencia consiste
en que, la ilegalidad del acto arbitrario es una ilegalidad sancionable con la
nulidad. Se debe recordar la tesis de Hart sobre este punto: la nulidad no es
propiamente una pena o una sanción en el sentido en que lo es por ejemplo, la
pena en el Derecho Penal o la obligación de indemnizar ene l Derecho Privado.
La nulidad es prácticamente la sanción que evita que un acto, al violar
determinadas normas, pueda producir los efectos jurídicos queridos por quienes
realizan el acto.

Ahora bien, esta ilegalidad cuya sanción es la nulidad o la anulabilidad, es

por este motivo, el supuesto de una ley perfecta.

Qué se llama ley perfecta?

En la clasificación de las normas de acuerdo con la acción, se llama ley

perfecta aquella cuya violación conlleva la nulidad del auto violatorio de la misma.
De acuerdo con la sanción, las leyes pueden ser perfectas, imperfectas, plus
Quam perfectas. La ley es perfecta cuando la consecuencia es la nulidad del acto;
la ley es imperfecta cuando carecen de sanción; y la ley es plus Quam perfecta
cuando, además de producir la nulidad del acto, el infractor es al mismo tiempo
obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que se derivan de la infracción.

Cuando decimos que el acto arbitrario es sancionado por la nulidad por que
no puede producir las consecuencias queridas por su autor, como por ejemplo
en el caso de una persona en ejercicio de una función pública que transgrede
los límites de la competencia, estamos afirmando que ese acto es el supuesto
o el antecedente de una ley perfecta. Pero debemos tener cuidado con esta
afirmación, en el sentido de que Ning{un acto del poder público, por lo menos
ene l ordenamiento jurídico venezolano, puede ser considerado nulo de pleno
derecho; esto significa que todo acto del poder público goza de una presunción
 104

iuris tantum de legalidad o de legitimidad. Todo acto del poder público se

considera legal hasta tanto no haya sido declarado ilegal por la autoridad
competente, a través del control jurisdiccional de los actos del poder público.
Si así no fuera, los ciudadanos podrían paralizar la administración público,
alegando que el acto violatorio de la ley es nulo por si mismo, es decir nulo d
pleno derecho, lo cual quiere decir que no requiere al pronunciamiento de una
autoridad que revise la legalidad o la legitimidad del acto.

4.3.2.- Recursos existentes contra los actos arbitrarios.

El otro aspecto que es importante estudiar en este tema, es el de los

recursos que pueden utilizar los administrados o los ciudadanos, contra las
ilegalidades del poder público y sus distintos órganos. Nosotros hemos dicho
que el acto arbitrario no es propiamente un acto ilícito, sino un acto ilegal, y
aquí encontramos la razón de la necesidad de que el ordenamiento jurídico
prevea recursos para defender los administrados de las ilegalidades del poder
público. En efecto, como quiera que los actos arbitrarios del poder público, no
constituyen el supuesto de una pena específica, como es el caso de os delitos
establecidos en el Código Penal o de la antijuridicidad civil a la cual se enlazan
determinadas consecuencias establecidas ene l Código, entonces es necesario
crear un remedio genérico que se llama “recursos”, contra los actos del poder
público, el cual tiene por objeto lograr la nulidad de los actos que violan el
ordenamiento jurídico. Estos son los llamados recursos administrativos en
sentido lato. Existen varias clases de recursos entre los cuales podemos
distinguir los recursos graciosos y los recursos contencioso-administrativos.
Los recursos graciosos se interponen ante los mismos organismos de la
administración pública, mientras que los recursos contencioso-administrativos,
como su nombre lo indica, requieren de la intervención de los tribunales de
justicia de la jurisdicción administrativa.
 105

1) Recursos graciosos.

a) El recurso jerárquico

En virtud de dicho recurso, es posible recurrir de la decisión de un

funcionario subordinado ante un funcionario supraordinado jerárquicamente; por
ejemplo, yo puedo recurrir de la decisión de un Consejo de la Facultad en la
Universidad, ante el Consejo Universitario o ante el Consejo de Apelaciones. Este
es el recurso jerárquico, el cual permite impugnar la decisión de un funcionario
inferior ante una funcionario superior.

b) El recurso de revocación.

Este recurso también existe en el Derecho venezolano, de acuerdo con la

Doctrina de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, todo funcionario público
puede revisar sus propias decisiones, sobre todo cuando la decisión no afecta
derechos adquiridos o los derechos legítimos de determinadas personas. Así por
ejemplo, un Consejo de la Facultad en la universidad, podría reconsiderar una
decisión e inclusive revocarla por contrario imperio, como se dice en la
terminología jurídica, por cuanto todo organismo tiene la posibilidad de
reconsiderar o de revisar sus propias decisiones. Además, es en ciertos casos
deseables que el propio organismo, en vista de determinadas circunstancias que
no fueron consideradas en el momento en que la decisión se produjo pueda
revisarla para que de esta manera se aligere la justicia administrativa y no
seleccionen indebidamente los derechos de los administrados. Se trata por
consiguiente, de un procedimiento administrativo que permite al órgano
reconsiderar un caso ya decidido, si hay razones para que el mismo sea revisado.
 106

2) Los recursos contenciosos-administrativos.

Estos son: el recurso de anulación y el recurso de plena jurisdicción.
Existen tres clases de recursos de anulación:

- el recurso de anulación por exceso de poder para los casos de

incompetencia;
- el recurso de anulación por violación de la ley, en los casos de
incumplimiento del procedimiento pautado y en los casos de
violación del contenido que una norma inferior debe desarrollar con
respecto a una norma superior.
- El recurso de anulación por desviación de poder, en los casos de
uso indebido del poder discrecional atribuido.

Cuando se trata de que se ha violado no solamente la ley, sino también el

derecho subjetivo o el interés de algún administrado, se da el recurso de plena
jurisdicción, cuyo objetivo no es solamente declarar la nulidad del acto, sino
también resarcir o hacer reparar, en beneficio del administrado, los daños que se
le haya ocasionado con el acto ilegal.

La diferencia entre el recurso de anulación y el recurso de plena

jurisdicción, según la doctrina del Derecho Administrativo, consiste en que el
recurso de anulación tiende a garantizar el Derecho Administrativo, consiste en
que el recurso de anulación tiende a garantizar el Derecho objetivo, mientras que
el recurso de plana jurisdicción tiende a garantizar el derecho subjetivo violado.
Por otra parte, los recursos de anulación por exceso de poder (por incompetencia),
y por violación de la ley, tienen un efecto ergaomnes, es decir contra todos, puesto
que el acto es violatorio del Derecho objetivo, mientras que el recurso de plena
jurisdicción tiene un efecto exclusivamente para las partes que han participado en
el proceso, tiene una eficacia ínter partes, por cuanto el recurso tiende a tutelar un
derecho subjetivo trasgredido por el acto ilegal.
 107

4.3.3.- El Poder Discrecional

1) Conceptos de acto reglado y acto discrecional.

En la doctrina del Derecho Administrativo, se distingue el acto reglado del

acto discrecional.

En el acto reglado, la conducta del funcionario está definida, no solamente

en cuanto al procedimiento que debe seguirse, sino también en cuanto a las
condiciones materiales del acto; mientras que en el acto discrecional, hay una
indeterminación que se manifiesta en opciones o en alterativas en cuanto a las
condiciones materiales del acto; lo que está determinado de antemano no es lo
que el funcionario debe hacer, sino el objetivo que el funcionario debe alcanzar,
para lo cual se le confiere la discrecionalidad. Por ejemplo, en el caso en que un
funcionario de policía distrital o municipal, tenga facultad para tomar ciertas
medidas tendientes a evitar la propagación de una enfermedad, el objetivo que
está determinado, de antemano en la ley, es evitar la propagación de la
enfermedad, pero las opciones que el funcionario puede escoger para alcanzar el
objetivo que la ley establece, están abiertas como alternativas al poder
discrecional de ese funcionario. En cambio, en el acto reglado, no solamente está
determinado de antemano el objetivo de la norma, sino que también lo están los
medios que el funcionario debe escoger para poder alcanzar dicho objetivo.

Podríamos decir que en el caso del poder discrecional, hay una

indeterminación de los medios idóneos para alcanzar los objetivos que la ley se
propone, y esta indeterminación sirve para que el funcionario tenga un marco
abierto de posibilidades para alcanzar el objetivo que la ley ha previamente
establecido. Este es un punto donde la precisión terminológica es muy importante
y en donde sucede algo parecido a lo que señalaba San Agustín: “Sé lo que es el
tiempo, pero cuando me lo preguntan, no puedo explicar qué es2. Intuitivamente
sabemos que el acto discrecional otorga libertades, alternativas, opciones, que
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hay más libertad del funcionario respecto del poder discrecional que respecto del
poder reglado, pero no advertimos que la diferencia esencial consiste en el
abanico de posibilidades instrumentales que el ordenamiento jurídico confiere al
poder discrecional, limitadas por supuesto, al cumplimiento de la finalidad que ha
sido previamente establecida.

2) discrecionalidad ordinaria y discrecionalidad extraordinaria.

Ahora bien, indudablemente que el poder discrecional tiene un sentido

amplio y un sentido estricto: la definición del poder discrecional en los términos en
que lo hemos hecho, es la definición del poder discrecional estricto sensu, porque
en un sentido amplio todo acto de un funcionario es discrecional. ¿Por qué es
discrecional? Porque el Derecho nunca ofrece al órgano que lo aplica, un marco
rígido de interpretación; ésta es la razón por la cual el Derecho siempre plantea un
problema de interpretación por que el Derecho es un problema de valoración, un
problema de ponderación de intereses. Si no podemos aplicar mecánicamente una
norma al caso que estamos considerando, sino que debemos tomar en cuenta las
características del caso, y hacer una valoración destinada a< que la norma que se
va a aplicar, satisfaga los objetivos de la legislación, entonces todo estos en
principio, es un acto discrecional; es decir, hay una discrecionalidad insuprimible
en el proceso de creación y aplicación del Derecho. Pero esa discrecionalidad
insuprimible, que es inherente al proceso de creencia aplicación del Derecho, es
una discrecionalidad distinta a la discrecionalidad en sentido estricto, tal como la
hemos definido. Por esto se ha distinguido el arbitrio ordinario del arbitrio
extraordinario, o según dicho la discrecionalidad ordinaria de la discrecionalidad
extraordinaria.

El arbitrio ordinario es enmarco de posibilidades que todo Funcionario

siempre tiene para interpretar una norma y aplicarla a las características
peculiares del caso considerado. Por ejemplo, la producción del juez en todo caso
es discrecional, la conducta del funcionario administrativo, cuando va a resolver un
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problema, es en todo caso discrecional, por la discrecionalidad de que estamos

hablando en estos casos, es una discrecionalidad en sentido lato: es el margen de
posibilidad que tiene el funcionario para interpretar la norma de la temor manera
posible y resolver equitativamente el caso considerado.

Solo hablamos de arbitrio extraordinario o de discrecionalidad

extraordinaria, en el caso que ya hemos definido, es decir cuando un funcionario
tiene determinada de antemano la finalidad que debe perseguirse, pero se le da
amplitud para que él pueda escoger entre los diferentes medios, entre las
diferentes alternativas a través de las cuales su finalidad puede ser alcanzada.
Cuando hablamos de poder discrecional, los estamos refiriendo al poder
discrecional en sentido estricto, pero con la advertencia de que hay una
discrecionalidad inherente a todo proceso de creación y aplicación del Derecho.

3) Fundamento de legalidad y fundamento de legitimidad de la discrecionalidad.

En relación al problema de la discrecionalidad, también se señala que el

ejercicio del poder discrecional presente un fundamento de legalidad y un
fundamento de legitimidad.

El fundamento de legalidad es la determinación de la competencia de la

autoridad a quien se otorga el poder discrecional, pues los órganos del poder
público no pueden realizar sino aquellos actos que están determinados de
antemano como dentro de la esfera de su competencia. Por eso, una primera
condición para que el acto discrecional pueda considerarse jurídicamente válido,
es la de que sea ejercido por el órgano a quien se le atribuye la competencia
discrecional. Además, al hablar de los actos administrativos, es imprescindible que
la competencia se despliegue de conformidad con el procedimiento pautado en el
propio ordenamiento jurídico; porque la competencia presenta dos formas: por una
parte, la posibilidad de actuar, y en segundo lugar, el procedimiento conforme al
cual la autoridad competente actúa. Estos dos aspectos están íntimamente ligados
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,pero se pueden distinguir teóricamente, como se dijo al hacer referencia a la

posibilidad por parte del Presidente de la República, de crear servicios públicos;
porque una persona puede ser competente para actuar, pero puede violar el
procedimiento que el ordenamiento jurídico le prescribe para poder ejercer su
competencia.

De modo pues, que el acto discrecional es un acto conforme a Derecho, en

la medida en que es ejercido por la autoridad competente, de conformidad con el
procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico. Pero como quiera que
no se puede controlar la conformidad del acto discrecional con la norma que
confiere esa discrecionalidad, en cuatno a la determinación materiao del ejercicio
de la competencia, porque como ya hemos dicho, el ordenamiento jurídico
confiere alternativas a la autoridad competente para que cumpla los objetivos que
ese mismo ordenamiento jurídico establece, entonces necesitamos el fundamento
de legitimidad, que sería el buen uso del poder discrecional que se le confiere a
esa autoridad competente. El buen uso del poder discrecional significa, que si bien
a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que actúe, esa
autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los objetivos para los
cuales la discrecionalidad fue otorgada. Esto es lo que se llama fundamento de
legitimidad o fundamento de legalidad material del acto discrecional. Justamente
porque el poder discrecional no supone la reglamentación anticipada de las
condiciones materiales del ejercicio de la competencia, es por lo que debemos
construir controles para determinar si la autoridad competente ha procedido
conforme a lo que el ordenamiento jurisdiccionales; y es la razón por la cual se
dice que la razonabilidad de el límite axiológico de la competencia discrecional.
Cuando decimos o queremos decir, que toda decisión discrecional debe ser
razonable, y cuando es, consideramos que la autoridad competente ha hecho
buen uso de su modo.

Cossio señalaba uno de sus libros, un ejemplo que puede comprender lo

que queramos decir: por ejemplo, si a la autoridad civil de una región, se le da
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competencia para cerrar la sala cinematográfica o cualquier otro lugar donde la

gente se congregue, en caso de epidemia, obviamente para que el poder
jurisdiccional sea correctamente ejercido, sólo debe cerrarse estas salas ene l
caso de que se trate de enfermedades contagiosas, que se puedan propagar
mediante la conglomeración de las personas. Pero si se trata de una enfermedad
que no se contagia a través de esa aglomeración, el funcionario o autoridad
competente no hará buen uso del poder discrecional al ordenar el cierre. Si bien
es verdad que la autoridad no tiene de antemano determinados los caminos que
debe escoger para conseguir el objetivo que el ordenamiento jurídico se propone,
siempre hay la posibilidad de controlar a posteriores la concreción del acto
administrativo discrecional. Por esa razón es imprescindible tener claro que el
fundamento de la inmunidad del acto discrecional la posibilidad de controlar la
legalidad de ese acto; o sea que la determinación de las condiciones materiales
del ejercicio de la competencia discrecional, no quiere decir; capricho,
subjetividad, arbitrio no controlado, de la autoridad a la cual soporta el poder
discrecional.

4.- Control de la legalidad del ejercicio del poder discrecional.

Por supuesto, no es lo mismo controlar la legitimidad del caso reglado que

controla la legitimidad del acto discrecional; ésta es la razón por la cual, en
algunos casos, el acto discrecional prácticamente no puede ser revisado, como
sucede generalmente con los actos políticos antes del gobierno; pro ejemplo el
ente que concede el indulto a un acusado es un acto no revisable y progne sus
efectos sin necesidad de hacer que consulte la opinión de la oficina en cuyo
beneficio el acto se realiza, sin embargo, en Venezuela, podemos decir que todos
los actos del ejercicio son susceptibles de un control jurisdiccional. Es muy
importante señalar por ejemplo, la posición que corresponde al Poder Ejecutivo en
caso de aperturación del orden público, cuando se suspenden las garantías
constitucionales, o cuando se confiere al Poder Ejecutivo la posibilidad de tomar
medidas de prevención del orden público contra determinadas personas.
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Precisamente, la suspensión de garantías se llama “suspensión de la

Constitución” y las facultades que corresponden al Poder Ejecutivo para tomar
ciertas medidas con respecto a determinadas personas consideradas peligrosas
para la subversión del orden público, se llaman “quebrantamiento de la
Constitución”, en virtud de los artículos 241 y 242 de la misma. En ambos casos,
la iniciativa parte del Poder Ejecutivo, pero se requiere la autorización del Poder
Legislativo dentro de un tiempo breve, a fin de controlar la acción del Poder
Ejecutivo en lo que respecta a la restricción o el quebrantamiento de las garantías
consagradas en la Constitución. La doctrina en otros países no admite el control
jurisdiccional, porque considera que el quebrantamiento de la Constitución es
formalmente un acto del Poder Legislativo; es inicialmente un acto cumplido por el
Poder Ejecutivo, pero obtiene posteriormente la autorización del Congreso y esto
sería someter la decisión del Congreso al control jurisdiccional. En Venezuela, se
acepta el control jurisdiccional respecto de la Constitución y de las leyes, es decir
que el Poder Legislativo puede sancionar una ley que viole la Constitución y la
Corte Suprema de Justicia puede revisar la constitucionalidad de las leyes. 9