Aula 3 – Direito Internacional Público e Direito Internacional

Privado
Prof. Fernanda Franklin

1. Fundamentos do Direito Internacional Público

Aqui se encontra a discussão prévia às Fontes de Direito Internacional Público a fimde

determinar a certeza da obrigatoriedade jurídica desse ramo.

(a) Doutrina Voluntarista: (positivista) a obrigatoriedade do Direito internacional decorre

sempre do consentimento (vontade) comum dos Estados, da mesma maneira que o Direito
interno funda-se no assentimento dos cidadãos. Também pode ser denominada de
consensualista. Em suma, de acordo com a concepção voluntarista o Direito Internacional
Público é obrigatório porque OS Estados, expressa ou tacitamente, assim o desejam e querem;
o seu fundamento encontra suporte na vontade coletiva dos Estados ou no consentimento
mútuo destes, sem qualquer predomínio da vontade individual de qualquer Estado sobre os
outros.

Ex: – Teoria da autolimitação: fundamenta-se na vontade metafísica dos Estados, que impõe
limitações ao poder absoluto, obrigando o Estado para consigo (ideia do check and balance);

(b) Doutrina Objetivista: nessa a obrigatoriedade do Direito Internacional advém daexistência

de princípios e normas superiores aos do ordenamento jurídico estatal, uma vez que a
sobrevivência da sociedade internacional depende de valores superiores que devem ter
prevalência sobre as vontades e os interesses domésticos dos Estados. Para tal doutrina, a
legitimidade e obrigatoriedade do Direito Internacional devem ser procuradas fora do âmbito
de vontade dos Estados, ou seja, na realidade da vida internacional e nas normas que
disciplinam e regem as relações internacionais, que são autônomas e independentes de
qualquer decisão estatal. Os doutrinadores que defendem esse corrente afirmam que o Direito
não é um produto da vontade humana, mas uma necessidade advinda de fatores sociais. Essa
doutrina minimiza/aniquila a vontade soberana dos Estados, que, às vezes, também tem o seu
papel contributivo na criação das regras de Direito Internacional.

(c) Fundamento no pacta sunt servanda: consagrada por instrumentos internacionais,

acredita que o fundamento mais concreto da aceitação generalizada do Direito Internacional
Público, dentre inumas doutrinas que procuram explicar a razão de ser desse Direito, emana
do entendimento de que o Direito Internacional sebaseia em princípios jurídicos alçados a um

10
 patamar superior ao da vontade dos Estados, mas sem que se deixe totalmente de lado a
vontade desses mesmos Estados. Em verdade, trata-se aqui de uma teoria objetivista
temperada, por também levar em consideração a manifestação de vontade dos Estados, ao
menos em sede convencional. Afinal de contas, um Estado ratificado de boa-fé, sem se
desviar desse propósito, a menos que o denuncie (e então, novamente, aparece a vontade do
Estado, hábil a retirá-lo do compromisso que anteriormente assumira). Esse tipo de
consentimento é chamado de perceptivo (em contraposição ao consentimento criativo, que
cria normatividade jurídica concreta), pois nasce e ganha forma em virtude da pura razão
humana, ou se apoia, em menor ou maior medida, num imperativo ético, em que o sistema
estatal passa a não mais ter a prerrogativa de manipulação.

Segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, é a doutrina aceita:

Artigo 26 Pacta sunt servanda

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.

Aqui entra a ideia da Bargaining Power – O poder de barganha é a capacidade relativa das
partes em uma situação argumentativa (como barganha, redação de contrato ou acordo) de
exercer influencia uma sobre a outra. Se ambas as partes estiverem em pé de igualdade em
um debate, terão o mesmo poder de barganha, como em um mercado perfeitamente
competitivo, ou entre um monopólio e um monopsonio (estrutura de mercado caracterizada
por haver um único compradorpara o produto de vários vendedores (ger. matéria-prima ou
produto primário)) equilibrados. Há uma série de campos em que o conceito de poder de
barganha provou ser crucial para uma análise coerente, incluindo teoria dos jogos,
economia do trabalho, acordos de negociação coletiva, negociações diplomáticas,
resoluçãode litígios, preço do seguro e qualquer negociação em geral.
 Fundamentos do Direito Internacional:
 Teoria voluntarista: Fundamenta a existência do Direito Internacional na vontade dos
Estados.
 Teoria objetivista: O Direito Internacional tem suas próprias regras, princípios e
costumes que são independentes da vontade dos Estados.
Na verdade, um fundamento justifica o outro, já que é claro que depende da vontade do
Estado fazer parte, e aderir às regras de direito internacional, mas, ao mesmo tempo, após
aderir, o Estado se submete às regras de Direito Internacional que são independentes.

10