Dirección

Raquel Coronel
Alfredo Juan Manuel Britos

Consejo académico
de redacción
Marie Elena Arriazu
Guilleemo Terzibachian
Cristian Requena
Viviana Carrizo
Juan Pablo Filipuzzi
Cintia Cravero
Pablo Rodriguez
Mariano Natale
Juan Manuel Lezcano
Francisco Abajo Olivares

Diseño y Edición
Paula Ailén Roskopf
 ÍNDICE
1 Editorial

2 Presentación

La solidaridad laboral en el Régimen de Trabajo Agrario por

4 Cristián Requena

La Aplicación Del Derecho Civil En El Derecho Del Trabajo por

13 Guillermo Jorge Terzibachian

Algunas precisiones sobre la solidaridad laboral - Análisis del

19 art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo
por Daniel Ramón Barco

La prueba judicial laboral mirada desde el Código Civil y Comer-

31 cial de la Nación
por María Elena Arriazu

La protección post contractual de los secretos comerciales

48 por Horacio Mariano Eugenio Bruera

La Libertad Como Base Del Modelo Sindical Argentino

55 por Pablo Adrián Rodriguez

La Crisis y la Distribución de la riqueza desde una visión del DCT

62 por Raquel Coronel

Prueba Electrónica, Nuevos Paradigmas Probatorios

71 por Alejandra Mendoza

La mujer y la participación sindical en Argentina

44 por María Fabiana Sosa
 Ensayo Sobre Una Teoría General Del Proceso Judicial Del Tra-
79 bajo
por Mariano Natale

Las Invenciones en las relaciones laborales

88 por Santiago M. Villa

Los Mal Llamados Poderes Del Empleador

98 por Alfredo Juan Manuel Britos

Caracterización Del Derecho Internacional Laboral Y Su Análi-

sis Desde El Espinosa, Gustavo Carlos C. Marítima Maruba S.A.
106 (Antes Maruba S.C.A.) Y Otros S/ Despido” (Segunda Instancia)
por Juan Manuel Lezcano

111 Controles Patronales

por Sofía Andrea Keselman

Acciones Complementarias De La Prevención

128 por José Antonio Virginis

Corpus Iuris Internacional – Caso Spoltore Vs. Argentina

145 por Reinaldo Emilio Gross

La ley nacional 26.529, la resolución 37/2010 de la Superinten-

152 dencia de Riesgos del Trabajo y la Ley 153, Ley Básica de Salud
de la Ciudad de Buenos Aires, tres normativas para la defensa
del trabajador
por Ariel Rossi

156 COMENTARIOS A FALLOS

157 Por Alfredo Juan Manuel Britos

161 Por María Alejandra Ale

169 Por Armando Migoni

181 JURISPRUDENCIA
 EDITORIAL

¿POR QUÉ UN ESPACIO?

Existen muchos y diversos grupos, foros y asociaciones los cuales intentan brindar a los operadores del
Derecho del Trabajo información sobre novedades, actividades académicas y respuestas a inquietudes de
dudas plasmadas dentro del estudio de la rama y del ejercicio profesional. Ahora bien, estas atenciones
dadas son de modo un tanto esporádica o bien no llegan a ingresar en el momento oportuno, otras poseen
finalidades netamente comerciales y carentes de contenidos.

A partir de este escenario nos propusimos crear un punto de encuentro real, es decir “UN ESPACIO”, en-
tre la necesidad de las y los colegas y la capacidad de quienes pueden acceder a la data jurídica necesaria
de esa jurisprudencia justa para el caso que necesitamos, la respuesta a la duda de cómo encarar un caso
difícil, o bien la simple inquietud académica de conocer, aprender y estar actualizado de la mejor forma
posible.

¿POR QUÉ LITORALEÑO?

Una vez se exclamó que el caudal de agua total y juntos de los ríos Paraná y Uruguay, alcanzan para re-
correr cuatro veces nuestro globo terráqueo, lo que representa la sorprende capacidad de estos afluentes
y el sentido alcance del mismo a todos nosotros. El litoral es una región de nuestra Argentina que posee
mucha riqueza y una clara identidad, dada principalmente por estas cuencas del Paraná y Uruguay, donde
muchos baquianos del río pescando, trabajan día a día de lo que la naturaleza les brinda para poder llevar
dignamente el pan a su casa y alimentar a sus hijos.

En fin, desde este Espacio Litoraleño de Derecho del Trabajo pretendemos constantemente llegar a todas
y todos, y también por medio de esta revista, poder empatizar y brindar una mano hacia aquellos quienes,
en su labor jurídica día a día realizan algo para brindar una verdadera y real dignidad hacia las trabajadoras
y los trabajadores.

Paraná, Entre Ríos, 2 de Noviembre de 2022

1
 PRESENTACIÓN

El 7 de julio se recordó en nuestro país la luctuosa “Noche de las corbatas”, oportunidad

en la que fuerzas irregulares que obedecían órdenes de la cloaca de lo peor de la sociedad
argentina “desaparecieron” a 11 ciudadanos. La realidad indica que fue una “semana de las
corbatas” en que estas formaciones dependientes de la banda criminal que había usurpado
el gobierno del país llevaron a cabo estas atrocidades en función de , y para favorecer, los
intereses de una clase económicamente dominante que -lamentablemente- pervive y sigue
dictando estrategias en el mismo sentido, acumular poder político y económico y acallar
voces divergentes, aunque hayan cambiado los métodos.
Entre el 6 y el 13 de julio de 1977, once personas fueron secuestradas, entre ellos varios
abogados laboralistas, solo cuatro de estas personas sobrevivieron.

Entre los cobardemente asesinados figura uno de los autores de nuestra LCT, el Dr. Nor-
berto Centeno.
Todo se trataba de un fracasado intento de acallar a quieneAs defendían los derechos de los
verdaderos creadores de riqueza, los trabajadores.
45 años han transcurrido, las “formas” han cambiado, ya no se desaparece y asesina (todo
un avance), pero no han cambiado las intenciones de acallara a los laboralistas.
Desde algún muy encumbrado político que hablaba (paradójicamente) de la “mafia de los
abogados laboralistas” hasta las recientes irresponsables, amnésicas, y absurdas declaracio-
nes un senador nacional que hablan del “curro de los abogados laboralistas” así lo demuestran.

Creemos que estos personajes no asumen su evidente responsabilidad (o la parte que les
corresponde, que es muy grande) en la difícil situación que viven actualmente los traba-
jadores argentinos.
Esta publicación no tiene una posición política, pero si ideológica (por contradictorio que
esto suene no lo es); luchamos por el desarrollo con dignidad social de la sociedad argenti-
na, no por el mero crecimiento y acumulación de riquezas en pocas manos.

Creemos que la paz social (recordemos que se menciona en el Preámbulo de la carta cons-
titutiva de la OIT) se logra con el respeto de la dignidad humana, la igualdad y la seguridad
jurídica como valores fundamentales articulados desde la justicia social… Y en ese camino
estamos, con la guía de Centeno y del resto de los mártires laboralistas.

2
w

ARTÍCULOS

3
 Cristián Requena
Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba.
Actual Vocal de la Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo de Cór-
doba.
Ex Vocal de la Cámara de Trabajo de San Francisco (2004/2015).
Ex abogado litigante y asesor de sindicatos y pequeñas y medianas indus-
trias.
Especialista en Derecho del Trabajo.
Ex docente de grado de Derecho del Trabajo.
Docente invitado en cursos de postgrado de la U.N.C. y U.C.C.
Autor del libro “Régimen de Trabajo Agrario. Ley 26.727 comentada”, Edi-
torial
Alveroni (Córdoba) y de numerosas publicaciones especializadas en De-
recho del
Trabajo.
Coautor de los libros “Derechos y Obligaciones en el contrato de trabajo”,
director Gabriel Tosto, Editorial Nuevo Enfoque Jurídico (Córdoba) y
“Ley
Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba. Ley 7.987. Tomo II”, di-
rector
Ricardo Francisco Seco, Editorial Advocatus (Córdoba).

LA SOLIDARIDAD LABORAL
EN EL RÉGIMEN DE TRABAJO AGRARIO

Sumario:
1. El Derecho del Trabajo y la ley 26.727. 2. El tratamiento de la solidaridad en el régimen abrogado. 3. La nueva
solidaridad laboral agraria. Incorporación de la «actividad principal o accesoria» como base de la solidaridad. 4.
Innecesariedad de la existencia de fraude. 5. La actividad normal y específica como presupuesto de adjudicación
de la relación laboral con el principal. El caso específico del tambero en este nuevo contexto. 6. Otras reformas
necesarias. 7. Colofón.

4
1. El Derecho del Trabajo y la ley
26.727 2. El tratamiento de la solidaridad en
el régimen abrogado
Desde el 06/01/2012 rige la ley 26.727, instaurado-
Pero, más allá de este ya de por sí importante
ra del nuevo Régimen de Trabajo Agrario (RTA),
cambio que significa la apertura, la integración
abrogando tácitamente la ley de facto 22.248.
con el resto de los trabajadores, se han introduci-
Esta normativa se inscribe en el universo de los Es-
do muchos otros por la nueva normativa, siendo
tatutos Particulares (EP), es decir, leyes específicas
en varios aspectos, muy relevantes. Así, existen
para un determinado colectivo de trabajadores con
institutos jurídicos que se ven modificados por
sus necesidades diferenciadas de regulación, al me-
completo3.
nos en algunos aspectos que hacen a sus condicio-
nes particulares de labor.
Justamente, estamos aquí, en la temática de la
Bajo el imperio de la ley 22.248, se trataba de un
solidaridad, ante una de las regulaciones norma-
EP cerrado, ya que expresamente no admitía la po-
tivas que ha sufrido cambios drásticos y signifi-
sibilidad de extrapolar la normativa propia del régi-
cativos, con proyecciones, en esta última década,
men laboral común, representado por la LCT. Esta
a tener muy cuidadosamente en cuenta, funda-
exclusión ha mutado radicalmente con la sanción
mentalmente por el empleador rural.
de la ley 26.727, ya que ahora sí es posible esa apli-
cación, por estar contemplado en los arts. 2° inc.
Efectivamente, el derogado art. 9º de la ley
b), 100 y 104. Es decir, con la nueva normativa, el
22.248, diseñaba la solidaridad siguiendo sólo
RCT resulta de aplicación supletoria, en tanto exis-
en parte el esquema del art. 30 LCT, y por eso
ta compatibilidad con la naturaleza y modalidades
disponía que quienes contrataran o subcontrata-
propias del RTA, es decir, no se oponga a éste.
ran, o bien cedieren total o parcialmente trabajos
o servicios que integraran el proceso productivo
No obstante, dable es aclarar, a nuestro criterio,
normal y propio del establecimiento, serían so-
que cuando se alude a una aplicación “supletoria”,
lidariamente responsables con sus contratistas,
ello es una expresión más referencial que real. Nos
subcontratistas o cesionarios, del cumplimiento
explicamos: La ley 26.727 contiene una gran can-
de las normas laborales y de seguridad social,
tidad de derivaciones directas a diferentes institu-
mientras duraran los contratos respectivos.
tos, y otras indirectas. A modo de ejemplo, es lo
que acontece con el sistema general de derechos y
Pero, en lo que era tal vez lo más importante, la
obligaciones de las partes que prevé la LCT; o lo re-
norma disponía cuándo no había solidaridad: a)
ferido a las disposiciones generales, reglas y princi-
si las tareas eran las que habitualmente se efec-
pios propios del derecho laboral2; o lo que aconte-
tuaban mediante trabajadores no permanentes (es
ce con todo el régimen indemnizatorio y con todas
decir, tareas cíclicas o estacionales); b) si la pres-
las causales de extinción del contrato de trabajo,
tación del contratista se canalizaba a través de
etcétera. En verdad, es lo que debe hacer todo EP:
una empresa de servicios, y c) su aporte principal
concentrarse en regular lo propio, lo diferencial, lo
no se limitara únicamente a la organización de un
que lo convierte en exclusivo, y el resto derivarlo
equipo de trabajo (ej.: aportaba maquinaria: sem-
al régimen común. De allí que entendemos que lo
bradoras; cosechadoras; fumigadoras; rotoenfar-
de supletorio es relativo, ya que “porcentualmen-
dadoras, etc.). Además, se establecía el requisito
te” -expresión inexacta, pero que utilizamos para
de que para que la solidaridad causara efecto, se
referenciar con algún parámetro alusivo de la idea
debía demandar en forma previa, o conjunta con
de mensuración- se aplica ahora más el régimen co-
el empleador principal, a los contratistas, subcon-
mún, que el especial.
tratistas o cesionarios4.

Evidentemente, se contemplaba en la ley 22.248

un sistema de solidaridad mucho más restringido
aun, que el que regía y rige en el derecho laboral
común, representado por el RCT. La novedad de
los cambios, que presenta respecto de la solidari-

5
dad laboral agraria esta nueva ley, está dada por terceros (tercerización), con quienes se contrate o
el hecho de que ahora el sistema se ha amplia- subcontrate, la realización de trabajos o servicios
do, a tono con una búsqueda de mayor igualdad que son propios de la actividad agraria. La carac-
jurídica; es por ello, justamente, que no existe terización de lo que es la “actividad agraria”, se
una remisión directa al art. 30 LCT, sino que se encuentra contenida en el juego combinado y ar-
elabora una norma específica, que si bien sigue mónico de las normas de los arts. 5° y 6° de esta
-también en parte- los lineamientos de ella (lo ley, es decir, toda aquella dirigida a la obtención de
que en realidad sucede porque restablece, prác- frutos o productos primarios que se desarrollen en
ticamente, el contenido del primigenio art. 32 de el ámbito rural y que no hayan sido sometidos a un
la ley 20.744), presenta diferencias que producen proceso industrial.
sus propias dificultades interpretativas.
También, abarca la intervención de terceros a quie-
nes se ceda -en forma total o parcial- un estable-
3. La nueva solidaridad laboral agra- cimiento o explotación, para la realización de la
ria. Incorporación de la «actividad actividad agraria.
principal o accesoria» como base de
la solidaridad En ambos casos -la contratación o subcontratación
de trabajos y la cesión del establecimiento o explo-
tación-, debe tratarse de la «actividad principal o
El art. 12, RTA, es la norma que contiene el régi-
accesoria» de quien terceriza.
men de solidaridad laboral agraria en su nueva ver-
sión. Textualmente, dispone:
Para estos supuestos, se responsabiliza a quien
“Art. 12 — Contratación, subcontratación y ce-
efectúa esta contratación, subcontratación o cesión,
sión. Solidaridad. Quienes contraten o subcontra-
en la exigencia al tercero del acabado cumplimien-
ten con terceros la realización de trabajos o servi-
to de la normativa laboral y de seguridad social (es
cios propios de actividades agrarias, o cedan, total
decir, de aportes y contribuciones previsionales y
o parcialmente, a terceros el establecimiento o ex-
de obra social)5. El incumplimiento de estos de-
plotación que se encontrare a su nombre, para la
beres, torna solidariamente responsables a ambos
realización de dichas actividades, que hagan a su
(contratante o subcontratante o cedente y tercero),
actividad principal o accesoria, deberán exigir de
de todas las obligaciones laborales, incluida su ex-
aquéllos el adecuado cumplimiento de las normas
tinción.
relativas al trabajo y de las obligaciones derivadas
de los sistemas de la seguridad social, siendo en
Reglamentariamente (art. 3, decreto 301/13), se es-
todos los casos solidariamente responsables de las
tablece que es el MTEySS la autoridad competente
obligaciones emergentes de la relación laboral y de
para fiscalizar el cumplimiento de estas obligacio-
su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación
nes por parte de los empleadores.
que al efecto hayan concertado.
Como indicáramos, se advierte que la norma del
Cuando se contraten o subcontraten, cualquiera sea
art. 12 retorna a los lineamientos del que fuera el
el acto que le dé origen, obras, trabajo o servicios
art. 32 originario de la LCT, lo cual nos parece todo
correspondientes a la actividad normal y específica
un acierto, por cuanto no solamente contempla las
propia del establecimiento, y dentro de su ámbito,
particularidades del RTA, sino que introduce -o
se considerará en todos los casos que la relación
reintroduce en el mundo laboral, si atendemos a
de trabajo del personal afectado a tal contratación
la norma que imita- la expresión más clara en su
o subcontratación está constituida con el principal.
enunciado de «actividad principal o accesoria»,
La solidaridad establecida en el primer párrafo ten-
como presupuesto propiamente dicho de la solida-
drá efecto aun cuando el trabajador demande direc-
ridad laboral (y que, por cierto, no es lo mismo que
tamente al principal sin accionar contra el contra-
la ya clásica, por haber perdurado pese a las severas
tista, subcontratista o cesionario.
críticas, actividad normal y específica que utiliza el
No resultará de aplicación el presente artículo a
art. 30 LCT, norma que ha quedado desmembrada
aquellos propietarios que den en arrendamiento tie-
de la concepción originaria pergeñada por el art.
rras de su titularidad que no constituyan estableci-
32, y por ello su incoherencia, que lleva a un per-
mientos o explotaciones productivas, en los térmi-
manente casuismo y disímiles pronunciamientos de
nos del artículo 5º de la presente ley”.
doctrina autoral y judicial).
La primera parte de la norma contiene, a nuestro
modo de ver, lo que es la solidaridad propiamen-
Es más, al mentar una actividad principal o acce-
te dicha. Ello, porque refiere a la intervención de

6
soria, se pone término a añejas discusiones doc-
trinarias6 que aluden precisamente a determinar
cuándo nace la solidaridad, es decir, si lo contrata-
do debe ser precisamente lo que hace al núcleo, al
objeto principal de la producción o servicio que se
presta, o si bien puede ser extensible a actividades
que no son principales, sino accesorias, pero igual-
mente importantes.
La estructura actual de la norma abre, a partir de
referenciar a este tipo de actividades, una exten-
sión solidaria muy amplia para el colectivo agra-
rio.
Así, piénsese en lo que acontece, por ejemplo, con
el peón de tambo: más allá de que la ley 25.169
instaura una -muy discutible, conforme lo aborda-
remos infra- relación asociativa entre el “empre-
sario-titular” y el “tambero-asociado”, lo cierto es
que el peón del tambero es un empleado de éste,
pero el empresario-titular se presenta ante él, a
partir de ahora y según nuestro criterio, como un
verdadero responsable solidario. Ello, porque es el
que tiene a su cargo, en forma exclusiva, la direc-
ción y administración de la explotación tambera
(art. 6° inc. a), e incluso debe prestar su confor-
midad (facultad in eligendo) para que el tambe-
ro-asociado pueda incorporar al personal que afec-
tará a la explotación (art. 7° inc. f), con lo cual, se
acentúa esta responsabilidad.
No se nos escapa que el art. 8° en su inc. b), prevé
al respecto, que no existirá solidaridad entre las
partes o ante terceros, por la contratación de per-
sonal para afectarlo al tambo, pero precisamente
la norma bajo comentario es la que viene a innovar
al respecto.
Debe advertirse que se trata, en ambos casos, de le-
yes especiales. Pero el RTA, no sólo se erige como
una ley posterior -y específica para los intereses
del trabajador, en este caso del peón de tambo, que
apenas si es considerado en el otro régimen, y no
precisamente tutelándoselo-, sino que, conforme lo
establece el art. 8°, es de orden público en todas sus
disposiciones; mientras que la ley 25.169 no lo es,
ya que únicamente contempla como tal al art. 9°,
que refiere a la obligación del empresario-titular de
proporcionar una vivienda al tambero-asociado en
las condiciones y plazos que ahí se especifican y en
lo que respecta a su desocupación.
Es por ello que entendemos que, con la amplitud
con que se ha regulado la solidaridad en el RTA,
situaciones como ésta quedan ahora amparadas
para el trabajador, para quien, el empresario-titu-
lar se le presenta como un empleador indirecto. Es
más, constituye una regla de la experiencia en la
actividad agraria y más específicamente en la tam-
bera, que dicho peón de tambo reciba órdenes in-
distintas de su patrón directo, el tambero-asociado,
como del empresario-titular; e incluso que éste le
abone aparte -y en clandestinidad laboral- por la
realización de tareas que son rurales, pero que es-
capan a las propias del tambo (v.gr. arar, sembrar,
desmalezar -sea con el uso o no de agroquímicos y
agrotóxicos-, etc.).
De allí que, a nuestro criterio, bastaba con esta pri-
mera parte del art. 12, para que no existieran con-
fusiones -o al menos tantas-, de cuándo se estaba
7
frente a un supuesto de solidaridad, como las que
produce el inagotable manantial del actual art. 30
LCT. Incluso, para mayor claridad, en un tema con
tanta divergencia como éste, creemos que hubiese
sido mejor dedicar otro artículo a los supuestos de
la «actividad normal y específica», desde que la ad-
judicación de responsabilidad que se produce ante
esa hipótesis, es de otro tenor, por cuanto sale de
la figura de la solidaridad, para convertir directa-
mente en empleado del principal al trabajador que
ingresa en la previsión.
4. Innecesariedad de la existencia de
fraude
En tanto estemos en la hipótesis de atribución de
responsabilidad por imperio de la figura de la so-
lidaridad, no es necesaria la demostración de exis-
tencia de fraude laboral. Ello, porque lo que la ley
sanciona -y de allí la amplitud de los alcances de la
8
norma: actividad principal o accesoria-, es mera-
mente la omisión en que pueda incurrir el empresa-
rio principal de controlar al empresario secundario
(cesionario, contratista o subcontratista) en orden
al cumplimiento de la normativa laboral y de segu-
ridad social.
Es un contrato entre empresarios, y lo que la ley
laboral coloca como deber del principal, es el de
controlar a fin de evitar los daños que provoca la
evasión, tanto al trabajador, como al fisco.
5. La actividad «normal y específica»
como presupuesto de adjudicación
de relación laboral con el principal.
El caso específico del tambero en
este nuevo contexto.
El legislador introdujo una segunda parte, que
es un símil del actual art. 30 LCT, incorporando,
por supuesto, el “inefable” concepto de «actividad
normal y específica propia del establecimiento». Si
bien circunscribiéndola únicamente a los supuestos
de contratación y subcontratación (de obras, tra-
bajo o servicios), al tiempo que alude tan sólo a
que se produzca «dentro del establecimiento», y no
«dentro o fuera» de él, como establece el artículo
del RCT.
En línea con lo que venimos diciendo, sobre las di-
ficultades de esta expresión que utiliza la norma del
RCT, que ahora parcialmente se reproduce en este
art. 12 RTA, calificada doctrina expresa: “El punto
de partida de la discusión es la noción de ‘actividad
normal y específica propia del establecimiento’.
Para conceptualizarlo, coexisten dos posturas tanto
doctrinal como jurisprudencialmente. Una postura
amplia entiende que no solamente abarca a aquella
que hace al objeto de la empresa, sino también a
las actividades complementarias o auxiliares de la
principal, sin las cuales ésta no se podría desarro-
llar. La postura restrictiva afirma que se debe ex-
cluir del concepto toda actividad complementaria
ajena a los fines esenciales de la empresa”7.
Es así, que ahora se traslada al ámbito de este EP,
esta discusión que se renueva constantemente, ya
que, para buena parte de la doctrina autoral y judi-
cial, por actividad normal y específica propia del
establecimiento, debe entenderse no sólo la princi-
pal, sino también las secundarias en la medida en
que se encuentren integradas inescindiblemente al
establecimiento, aún cuando se desarrollen fuera
de él. En general, se puede decir que existe cierto
acuerdo en que únicamente quedan fuera de la ex-
presión, las actividades extraordinarias, entendien-
do a éstas como las excepcionales, las eventuales,
del establecimiento.
La cuestión, entonces, dista de ser pacífica. Es sabi-
do que la Corte Suprema en el leading case “Rodrí-
guez Juan Ramón c/ Cía. Embotelladora Argentina
S.A. y otros” (15/04/93), adoptó una interpretación
restrictiva en orden al alcance de la expresión en
cuestión. No obstante, el mismo Alto Tribunal,
posteriormente en autos “Benítez Horacio Osvaldo
c/ Plataforma Cero S.A. y otros” (22/12/09), dejó
sin efecto la doctrina judicial sentada en aquél pre-
cedente, por considerar que no se trataba de una
ley federal, sino de derecho común (art. 75 inc. 12,
C.N.), y que no era competencia del cimero Tri-
bunal hacer interpretaciones en ese caso (art. 116
C.N.), como si se tratara de un Tribunal de casa-
ción. Y nuevamente, son los tribunales ordinarios
de todo el país los que deben determinar, en cada
caso concreto, si se presenta o no la hipótesis de
solidaridad.
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en la
actualidad, adscribe a lo que podría categorizarse
como una interpretación restrictiva de los alcances
del art. 30 LCT. Así, entiende que: “[…] la cali-
ficación de ‘normal y específica’ que contiene la
norma no alcanza hoy para tabular el factum nor-
mativo, toda vez que son cualidades que carecen de
objetividad propia y por ende es dificultoso identi-
ficarlos con certeza”. Y agrega: “[…] la solidaridad
establecida en el art. 30 LCT se produce cuando se
trata de una actividad ‘inherente’ al proceso de pro-
ducción, esto es, que no se la puede separar sin al-
terarlo. Recuérdese que el antecedente del articulo
-el 32 de la ley 20.744- exigía que la interpretación
fuera acotada porque si la tarea era ‘normal y es-
pecífica’ el personal pasaba directamente a depen-
der del principal contratante. Ello, tiene que ser así
porque si fuera de la hipótesis reglada no dejamos
supuesto alguno, su existencia como regulación es-
pecial y de excepción carece de justificación […]
Ahora bien, lo ‘inherente’, será materia de prueba
en cada supuesto a decidir y aunque aparece cier-
tamente definitoria, no se puede desconocer que se
conecta con nuevas formas comerciales y de actua-
lidad significativa -contrato de franquicia, agencia,
distribución, concesión, etc.-. Es bueno aclarar que
estas figuras atípicas son aceptadas y utilizadas na-
cional e internacionalmente en el tráfico económi-
co. Luego, si consideramos estos dos aspectos, la
tarea escindible de la normal y específica se torna
menos difusa (v.gr. venta, transporte, distribución
de materia prima, etc.)”8.
Ciertamente, la incorporación de la noción de inhe-
rencia, adoptada de la jurisprudencia española, no
hace más que confirmar lo que apuntamos respec-
to de la estrictez con que se aborda por el cimero
Tribunal provincial, la concepción de la solidaridad
laboral en general.
Calificada doctrina, aborda la no sencilla tarea de
establecer qué debe considerarse “inherente”, des-
de una interpretación netamente jurídica9. Escapa
a los límites de este artículo, poder abordarla, pero
aconsejamos su lectura.
Estimamos que esta norma, es superadora del ac-
tual art. 30 LCT, el cual debería ser readecuado de
modo similar, a fin de darle un sentido más cohe-
rente, e intentar terminar con las sempiternas dis-
cusiones -y consiguiente inseguridad jurídica para
todas las partes- que origina su actual texto.
Merece también este aspecto de la norma que esta-
mos analizando, detenerse en la consideración de
una situación especial que podría llegar a plantearse
y que involucra a otro ordenamiento jurídico. Men-
cionábamos más arriba la ley 25.169, que regula el
Contrato Asociativo de Explotación Tambera, pero
en referencia a una posibilidad de solidaridad pro-
piamente dicha que puede darse entre el peón del
tambero y el empresario-titular que contempla esa
ley.
Pero, en este segundo supuesto normativo del art.
12, relativo a que puede llegar a considerarse la
existencia de una vinculación laboral directa con
el principal (es decir, el empresario-titular del tam-
bo), en los casos en que se contraten o subcontra-
ten obras, trabajos o servicios correspondientes a
la «actividad normal y específica propia del esta-
blecimiento», lo que debe ponerse bajo la lupa es
derechamente la naturaleza jurídica de este contra-
to asociativo de explotación tambera. Ello, a fin de
verificar si puede existir relación laboral agraria
entre el tambero (quien pone su fuerza de trabajo
a disposición, relacionándose jerárquicamente -art.
5° LCT-, es decir, un trabajador subordinado) y el
dueño del tambo.
Bajo la vigencia del añejo decreto 3750/46 -dero-
gado por la ley 25.169-, existía coincidencia doc-
trinaria y jurisprudencial, en términos generales
y con algunas disquisiciones, en que se trataba de
una relación laboral; especial, por sus caracterís-
ticas agrarias y diferenciadas exigencias respecto
del trabajador industrial o comercial, pero laboral,
y perteneciente a un EP cerrado como era la de ese
decreto.
Lo cierto, es que la ley 25.169 puso término a toda
consideración laboral y trasladó la naturaleza ju-
rídica de la contratación al ámbito del derecho
agrario (art. 2°). Es decir, se produjo un fenómeno
ciertamente extraño, poco frecuente, al menos en
9
el derecho laboral, ya que se deslaboralizó a la per-
sona del tambero en el cumplimiento de su trabajo.
Desde luego no puede obviarse que esto sucedió
bajo el imperio de las doctrinas neoliberales, eco-
nómico-sociales desreguladoras, flexibilizadoras,
que supimos importar en la década de los años no-
venta del siglo pasado, de aquellos países europeos
-principalmente España- en donde habían… fraca-
sado10.
A poco que se observe el contenido normativo de
este nuevo contrato asociativo, se advierte que,
salvo la voluntad de la ley, en lo fáctico nada ha
cambiado y hoy, como siempre, sigue existiendo
un empresario, que es el dueño del tambo (auténti-
ca pequeña empresa, con alta tecnología y sujeta a
múltiples controles de elevados estándares de cali-
dad por las grandes empresas lácteas a quienes se
les entrega la producción, que requieren constantes
inversiones, tanto en maquinaria como en genética
animal, etc.), y un tambero que es un simple traba-
jador, que debe prestar sus servicios en forma per-
sonal e infungible (amén de hacer de ello su único
modo de ganarse la vida). Y si bien se contempla la
posibilidad de que también contribuya con equipos,
maquinarias, tecnología y enseres de su propiedad
(art. 3° inc. b), no es lo habitual que ocurra en estos
tiempos.
Pertenece esa posibilidad a épocas pretéritas, en
donde la tecnología, los recursos mecánicos, eran
escasos y la explotación dependía básicamente de
la labor del trabajador tambero (que es el presu-
puesto sobre el que regulaba el decreto 3750/46.
Por eso es que la participación del tambero en el
producido, para aquélla época, era muy superior a
la actual, en donde apenas es un pequeño porcen-
taje, mientras que antes llegaba frecuentemente al
50% -de allí lo de “tambero-mediero”-).
Mentábamos la voluntad de la ley o más propia-
mente del legislador de turno, lo cual desde luego
no es en absoluto desdeñable, pero sin duda lo que
produce malestar, desde una mirada tuitiva a partir
de la manda constitucional que sienta el art. 14 bis
con su principio protectorio como faro que debe
iluminar la senda del legislador (función informa-
dora de un principio propio del Derecho del Traba-
jo), es que con tanta obviedad se regule en contra
de la realidad.
Es por ello, que deviene lícito considerar que a
partir de esta norma amplia que sienta el art. 12
RTA, la situación puede cambiar. La introducción,
por una ley posterior y también especial, de una
responsabilidad directa de considerar empleador
al principal (empresario-titular) que ha hecho con-
tratación de una persona física, para que preste su
fuerza de trabajo en forma personal e indelegable
10
(art. 3° inc. b) en la realización de «obras, trabajos
o servicios correspondientes a la actividad normal
y específica propia del establecimiento, y dentro de
su ámbito», es la que da base a tal tipo de planteo.
Obviamente, será requisito sine qua non, a nuestro
criterio, que se articule la inconstitucionalidad de la
ley 25.169, a la luz de lo que disponen esta norma
y el principio protectorio.
Planteos ya han existido, incluso antes de la ley
26.727, así como pronunciamientos que han enten-
dido innecesario declarar ninguna inconstitucio-
nalidad para, no obstante, considerar la existencia
de una verdadera relación de dependencia jurídica
laboral.
En efecto, en una sentencia se dejó de lado la na-
turaleza asociativa del contrato de explotación
tambera, para considerarla directamente laboral y
aplicarle la ley 22.248, vigente a la época en que se
desarrollaron los hechos11.
Queda así, en consecuencia, una apertura planteada
por esta nueva norma, hacia la posibilidad de hacer
caer todo el andamiaje estructurado artificialmen-
te en torno al contrato asociativo de explotación
tambera. Artificial, porque como indicábamos, es
producto de la sola voluntad del legislador de turno
al momento en que se sancionó la ley, y en claro
perjuicio de un sujeto, el tambero, un ser humano
que, como contraprestación a un ingreso alimen-
tario, brinda únicamente su fuerza de trabajo. La
protección constitucional que le dispensa el art. 14
bis, es lo que debe primar frente a tal circunstancia.
6. Otras reformas necesarias
Con acierto se ha eliminado el recaudo de que para
que la solidaridad tuviera efecto se debía deman-
dar, previa o conjuntamente, a los contratistas, sub-
contratistas o cesionarios, que contenía el art. 9°
del RNTA.
Ahora, más a tono con el Plenario Ramírez -cita-
do en nota supra-, la solidaridad opera igualmen-
te, aunque se demande directamente al principal,
sin accionarse contra los otros. Desde luego, como
quien puede lo más puede lo menos, también puede
hacerlo con todos.
El último párrafo, contiene una salvedad necesaria
e importante, cual es que no se aplica la norma, en
el supuesto de aquellos propietarios que se limitan
a efectuar una transacción comercial, consistente
en dar en arrendamiento tierras de su titularidad
que no constituyen establecimientos o explotacio-
nes productivas en los términos del art. 5° de la ley.
Este último, en realidad, no regula sobre estableci-
mientos o explotaciones, sino que se limita a con-
ceptualizar la actividad agraria. Ciertamente, en la
acción de realizar estas tareas, puede considerarse
implícita la necesidad de la existencia de un esta-
blecimiento, entendido éste en los términos del art.
6° LCT, es decir, como una «unidad técnica o de
ejecución destinada al logro de los fines de la em-
presa, a través de una o más explotaciones».
La télesis de la norma, apunta a salvaguardar de la
figura jurídica de la solidaridad, y de la atribución
de responsabilidad directa en carácter de emplea-
dor, a quien simplemente arrienda su campo, para
obtener una renta periódica como ganancia, cons-
tituya ésta en forma parcial o total su ingreso eco-
nómico de vida. En nada cambia, que la titularidad
de la tierra pertenezca no a una persona física, sino
a una razón social.
Es ni más ni menos lo que dispone la ley 13.246
de “arrendamientos y aparcerías rurales”. Por su-
puesto, debe interpretarse restrictivamente, es de-
cir, el propietario realmente limitarse a arrendar. O
sea, que lo que se dé en alquiler sea únicamente el
campo para obtener una renta, y no éste con más la
explotación en él contenida -si la hubiere-, porque
si lo que se arrienda es el establecimiento o la ex-
plotación productiva que allí funcione, si existirá
solidaridad. Ejemplificando: arrendar no solamente
hectáreas de un campo, sino el establecimiento o
explotación del tambo erigido y en funcionamiento
que en ellas exista; o hacerlo también con una que-
sería montada en las tierras arrendadas, etc.
No considerarlo así, tornaría sumamente vulnera-
ble el objeto protegido a través de las múltiples for-
mas de fraude laboral que se pueden pergeñar.
Es lo que sucede con las “aparcerías y medierías”,
que se prestan a través de su desvirtuamiento, a la
posibilidad de que se cometa ese fraude laboral.
Así, el art. 21 de la ley 13.246, desde una mira-
da laboralista, deja entrever que ello puede suce-
der, al disponer: “Habrá aparcería cuando una de
las partes se obligue a entregar a otra animales, o
un predio rural con o sin plantaciones, sembrados,
animales, enseres o elementos de trabajo, para la
explotación agropecuaria en cualesquiera de sus
especializaciones, con el objeto de repartirse los
frutos. Los contratos de mediería se regirán por las
normas relativas a las aparcerías, con excepción de
los que se hallaren sometidos a leyes o estatutos
especiales, en cuyo caso les serán, asimismo, apli-
cables las disposiciones de esta ley, siempre que no
sean incompatibles con aquéllos”.
O lo que dispone el art. 34 sobre las aparcerías pe-
cuarias: “Cuando la cosa dada en aparcería fuese
solamente animales, los frutos y productos o uti-
lidades se repartirán por mitades entre las partes,
salvo estipulación o uso contrario”.
Las aparcerías y medierías se prestan a la utiliza-
ción fraudulenta, porque se pueden utilizar para
simular, para encubrir una prestación de tareas
subordinada, atento a que surge con obviedad que
uno de los contratantes pone a disposición única o
preponderantemente su fuerza de trabajo. De he-
cho, las medierías son utilizadas de esa forma con
frecuencia en la actividad frutihortícola de los cin-
turones verdes de las ciudades.
7. Colofón
En suma, a nuestro criterio el instituto de la solida-
ridad laboral agraria ha sufrido cambios fundamen-
tales, abriéndose nuevos cauces a tener cuidadosa-
mente en cuenta, y la norma se erige en clarificadora
en una temática que resulta sumamente dificultosa
en su tratamiento a partir de la reforma introducida
por la ley de facto 21.297, por lo que una futura
revisión del art. 30 RCT, debería seguir los linea-
mientos de elaboración del art. 12 RTA.
Citas
1 Abogado (UNC). Ex Vocal de la Cámara de Traba-
jo de San Francisco, Provincia de Córdoba. Vocal de
la Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo de
la ciudad de Córdoba. Especialista en Derecho del
Trabajo. Publicista. Docente invitado en cursos de
postgrado de la UNC y UCC. Autor de “Régimen de
Trabajo Agrario – Ley 26.727 Comentada”, Alveroni
Ediciones, Córdoba, 2013.
2 Los contenidos en los arts. 7°, 8°, 9°, 10°, 11 y 12
LCT, y reglas como las de los arts. 260, 275 LCT, etc.
2 Los contenidos en los arts. 7°, 8°, 9°, 10°, 11 y 12
LCT, y reglas como las de los arts. 260, 275 LCT, etc
3 A modo de ejemplo, es lo que sucede con la jornada
de trabajo y el régimen de descansos; o con la intro-
ducción de nuevas modalidades contractuales; o con
el deber de previsión y seguridad.
4 Exigencia que terminó por ser desechada en el ámbi-
to del derecho laboral común, autoral y judicialmente,
por el Plenario Nº 309 del 03/02/06 de la CNAT ir re
“Ramírez María Isadora c/ Russo Comunicaciones e
insumos S.A. y otro s/despido”, que estableció como
doctrina plenaria: «Es aplicable el art. 705 del CC a la
responsabilidad del art. 30 LCT». Dable es recordar
que esa norma del Código Civil es la que faculta al
acreedor a reclamar el pago de la deuda contra todos
los deudores solidarios conjuntamente o contra cual-
quiera de ellos.
5 El art. 2 del decreto reglamentario 301/2013, sienta
los recaudos a cumplimentarse: “Los contratistas, sub-
contratistas o cesionarios estarán obligados a exhibir
al principal el número del Código Único de Identifi-
11
cación Laboral (CUIL), la constancia de pago de las ca Laboral – 2012 – 1, López Moreno Editores, Cór-
remuneraciones, copia firmada de los comprobantes doba 2012, ps.113/114. Énfasis agregado.
de pago mensuales al Sistema Único de la Seguridad
Social (SUSS) y constancia de la cobertura por riesgos
del trabajo de cada uno de los trabajadores que ocu-
paren: a) cuando el principal lo requiera; b) en opor-
tunidad de la finalización del contrato y previamente
a la percepción de la suma total convenida. El princi-
pal deberá retener del importe adeudado a los contra-
tistas, subcontratistas o cesionarios, lo adeudado por
créditos laborales a los trabajadores y por cotizaciones
a la seguridad social, cuando no se diere cumplimien-
to a lo establecido en cualquiera de los supuestos del
párrafo precedente. Producida la retención, dentro
de los diez (10) días, el principal deberá depositar el
importe correspondiente a créditos adeudados a los
trabajadores en la oficina más cercana a la Autoridad
de Aplicación, y los correspondientes a créditos emer-
gentes de la seguridad social, a la orden del organismo
acreedor o recaudador, en la forma que establecen las
disposiciones legales y reglamentarias vigentes”.

6 A partir de la reforma introducida por la ley 21.297

(BO 29/04/76).

7 GRISOLÍA, JULIO A. y SUDERA Alejandro, Leyes

del Trabajo comentadas, Tercera edición, David Grin-
berg, Buenos Aires 2004, p. 44.

8 TSJ, Sala Laboral, in re “Landgren Daniel c/ Movi-

cell S.R.L. y otros – Comisiones – Rec. de casación”,
sentencia n° 37 del 19/04/11. Énfasis agregado.

9 MACHADO, José Daniel, “Precisando el concepto

de ‘actividad normal, específica, propia’ (ANEP) en el
contexto del art. 30, LCT”, Rubinzal-Culzoni, Revista
de Derecho Laboral Actualidad, Doctrina on line, Bo-
letín diario, viernes 26 de julio de 2013. Énfasis agre-
gado.

10 La ley 24.653 de transporte de cargas, siguiendo

una tónica similar, ya implementada por el decreto
1494/92 y en línea con el viejo fallo Plenario (N° 31,
del 26/06/56) de la CNAT in re “Mancarella, Sebastián
y otros c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA”, determina
que el “fletero” no mantiene relación de dependencia
jurídica laboral. Así, dispone: “Artículo 4º- Definicio-
nes. A los fines de esta ley se entiende por: […] h) Fle-
tero: transportista que presta el servicio por cuenta de
otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe
relación laboral ni dependencia con el contratante”. La
jurisprudencia de la propia CNAT, ha relativizado en
muchos casos, esta deslaborizadora disposición legal.

11 Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo

Laboral de Santa Fe, in re “Hermann, Pedro c/ Fe-
rrero, Elso Miguel José y otros s/CPL”, sentencia del
13/06/11, publicada en La Instancia Judicial – Prácti-

12
 Guillermo Jorge Terzibachian
Abogado Laboralista

LA APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL EN EL

DERECHO DEL TRABAJO

13
I.- INTRODUCCIÓN
Estamos convencidos de que la limitación de nues-
tros conocimientos a “nuestra rama del derecho”
(Vg. Derecho del Trabajo) acota nuestras posibili-
dades al encarar un proceso.
Creemos que resulta necesario el estudio profundo
de otras ramas del derecho para el desarrollo co-
rrecto y preciso de nuestra tarea de defender los
derechos de los trabajadores.
De hecho afirmamos que no se puede “ejercer” el
derecho laboral sin conocer el derecho de las obli-
gaciones, el derecho de los contratos (por lo menos
en su teoría general), la teoría de los actos jurídicos
y sus nulidades, el derecho de las sociedades, la
persona jurídica en general.
La misma naturaleza contractual de la relación de
trabajo (no es el momento de entrar en la disqui-
sición y diferenciación entre contrato de trabajo y
relación de trabajo), así lo justifican, es nuestra pre-
tensión justificar estás afirmaciones en este trabajo.
14
II.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO CI-
VIL A LAS RELACIONES LABORALES
Justo López, en su clásico trabajo sobre la inciden-
cia del derecho civil en el derecho del trabajo(1),
señala que el legislador, al dictar normas para regu-
lar materias propias de otra rama del derecho priva-
do, generalmente evita una duplicación de normas,
atento la existencia de disposiciones civiles que
pueden ser aplicadas aun cuando, en ocasiones, se
puedan presentar dudas para decidir cual o cuales
normas civiles resultan compatibles con el ordena-
miento laboral.
La Corte tiene dicho que los principios y disposi-
ciones plasmadas en el Código Civil (derogado),
relativos a la responsabilidad y al resarcimiento por
daños ocasionados, aunque contenidos en el men-
cionado ordenamiento no resultan ser patrimonio
exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos
aún del derecho privado, pues constituyen princi-
pios generales del derecho aplicables a cualquier
rama jurídica, aunque interpretándolos y teniendo
en cuenta el origen y la naturaleza de la relación
jurídica de que se trate.(2)
Va de suyo que tomamos la referencia hecha por
la Corte al “derecho privado” como aludiendo al
Derecho Civil y que consideramos que el mismo
criterio debe extenderse a todas las instituciones de
derecho que no estén expresamente contempladas
en un ordenamiento específico.
Arias Gibert, en su libro “El negocio jurídico la-
boral”(3) expresa que: “…El derecho del trabajo
no es un derecho estatutario sino una disciplina
autónoma (precisamente como consecuencia del
principio protectorio) integrada al orden normativo
general. No se trata de que el resto del ordenamien-
to tenga una aplicación supletoria sino que en to-
dos los casos debe aplicarse el derecho concebido
como totalidad. Obviamente debe primar la norma
especial sobre la general, pero esto no es otra cosa
que la aplicación de los principios generales del de-
recho…”
En este sentido, nadie discute la aplicación del De-
recho Civil a los casos de derecho del trabajo, a
partir del principio de unidad del derecho, la auto-
nomía de cada rama de la ciencia es relativa y no
absoluta, dicha aplicación debe ser subsidiaria o
supletoria.
El mismo autor afirma(4): “…Si el contrato de
trabajo es un contrato, todas las reglas relativas al
género son aplicables a este con la excepción de
los límites impuestos por la propia ley especial (en
la medida en que ésta resulte razonable y no una
limitación injustificada de derechos de rango cons-
titucional)…”
Según Fernández Madrid(5), quien cita a Caubet
(6)“… la LCT, en el artículo 62, prevé que las par-
tes están obligadas activa y pasivamente no solo a
lo que resulta de los términos del contrato, sino a
todos los comportamientos que sean consecuencia
de este. De ahí que no pueda sostenerse que en el
contrato de trabajo se aplican reglas distintas para
el incumplimiento que las que rigen en las obliga-
ciones contractuales…”
Agregamos que, al resultar aplicables las reglas ati-
nentes a los contratos, y no existir una regla espe-
cial que exija al trabajador considerarse despedido
ante un incumplimiento patronal (es una facultad
del trabajador y no una obligación), resulta clara
la posibilidad de acudir a la normativa civil para
reclamar el cumplimiento de la obligación de dar
ocupación efectiva.
Según De La Fuente (7) “… la aplicación del dere-
cho civil debe ser supletoria o subsidiaria, de modo
que el mismo pasará a completar e integrar los
derechos especiales sólo en caso de que estos pre-
senten lagunas que no puedan cubrirse con normas
análogas ni con los principios propios del derecho
especial. Aplicación que, además, siempre quedará
condicionada a que el derecho civil no contradiga
las normas ni los principios específicos del derecho
particular…”.
En el caso en que un derecho especial no tenga de-
sarrollado, de manera expresa y a partir de sus prin-
cipios, algún concepto, se aplicaran los (conceptos)
desarrollados por el derecho civil.
El concepto de obligación, y los principios y re-
glas que rigen tal instituto, han sido desarrollados,
justamente, por el derecho civil y se aplican (con
las adaptaciones correspondientes en caso de resul-
tar necesario) a los casos de derecho del trabajo.
Esto ha quedado claramente determinado en el
Plenario Nº 309 del la CNAT (Ramírez)(8) cuya
doctrina dice que resulta aplicable el artículo 705
del Código Civil a la responsabilidad del artículo
30 L.C.T.
A lo largo de los votos de la mayoría queda claro la
aplicabilidad del derecho civil de las obligaciones
a los casos de derecho del trabajo.
La única condición para la aplicación es el vacío
normativo en el derecho especial.
Absoluta (y pedagógicamente) claro es el dictamen
del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez
en dicha causa, quien expresa: “El Derecho del
Trabajo, para tutelar al dependiente, recurrió a
una institución decantada del Derecho Civil (las
obligaciones solidarias) que, como vimos, fue
precisamente pensada para garantizar el cobro,
potencializar la responsabilidad patrimonial y evi-
tar la necesidad de tener que reclamar el pago a
una persona determinada cuando se sabe que es
ocioso o, simplemente, no se la quiere perseguir.
Nuestra disciplina no es autosuficiente, ni tiene una
autonomía plena y cuando una norma laboral dice
“responsabilidad solidaria”, se está refiriendo a las
pautas normativas del Código Civil, al igual que
cuando dice “pago”, o “persona jurídica de exis-
tencia ideal”. Existe, entonces, como lo advirtiera
Justo López, una vocación de aplicabilidad de las
normas civiles, que sólo puede ceder ante dos cir-
cunstancias concretas: a) La presencia de una nor-
ma laboral expresa distinta y b) La incompatibili-
dad de la norma civil con principios generales del
Derecho del Trabajo (ver “Incidencia del Derecho
Civil en el Derecho del Trabajo”, en Legislación
del Trabajo XXX – 194).
En la Ley de Contrato de Trabajo no existe un ré-
gimen específico y distinto de la responsabilidad
solidaria y no se advierte incompatibilidad alguna
entre lo dispuesto por los arts. 669 y 705 del Có-
digo Civil y el principio protectorio. Muy por el
contrario, la doctrina coincide, de una manera uná-
nime, en que el art. 30 de la L.C.T. está destinado
a garantizar el cobro de los créditos, para lo cual
crea sujetos pasivos múltiples, aún en la ausencia
de fraude o ilicitud, con la finalidad de tutelar al de-
pendiente (ver Hugo Carcavallo “Los alcances del
art. 30 de la L.C.T.”, en Revista de Derecho Labo-
ral 2001 – I; Justo López “La solidaridad en las re-
laciones obligatorias laborales”, en Revista de De-
recho Laboral, Editorial Rubinzal Culzoni, 2001-1,
págs. 9 y sgtes.; Juan Carlos Fernández Madrid
“Tratado de Derecho del Trabajo” T. I, págs. 925 y
sgtes., Edit. La Ley y la reseña allí efectuada).
En consecuencia corresponde aplicar las claras
disposiciones del Código Civil, cuyos alcances
he reseñado y no cabe privar al acreedor laboral
de ese derecho esencial de elegir que tienen todos
los acreedores de obligaciones solidarias y que
consiste en demandar, como diría Llambías en
la obra ya citada a todos (empleador y contratis-
ta), o a uno (el contratista o el empleador).” (9)
Resulta sumamente interesante el voto del Dr. Sco-
tti en dichos autos, en lo que interesa a este traba-
15
jo expresa: “En esas oportunidades señalé, entre
otros conceptos, que como es archisabido, el alu-
dido dispositivo laboral establece, bajo determi-
nadas condiciones, la responsabilidad solidaria de
quienes cedan su establecimiento o explotación o
contraten o subcontraten trabajos o servicios co-
rrespondientes a su actividad por las obligaciones
laborales y de la seguridad social contraídas por los
cesionarios, contratistas o subcontratistas. Y dado
que, como también es conocido, no existe en el ám-
bito de nuestra disciplina una regulación específica
en torno al concepto de “solidaridad”, parece obvio
que debe recurrirse a los postulados del derecho
común con relación a este tema.
Es por ello por lo que no cabe otra alternativa que
acudir a los preceptos del Digesto Civil, entre ellos
el art. 699 que atribuye la solidaridad a aquellas
obligaciones mancomunadas en las cuales la tota-
lidad del objeto de la misma puede, en atención al
título constitutivo o una disposición legal, ser de-
mandada contra cualquiera de los deudores (en el
caso de la solidaridad pasiva). En el mismo sentido,
el art. 705 de dicho cuerpo legal dispone también
–en lo que ahora interesa- que el acreedor puede
exigir el pago de la deuda por entero contra todos
los deudores solidarios conjuntamente o contra
cualquiera de ellos.”(10)
En el derecho del trabajo no existen ni definicio-
nes ni normas que reglamenten las obligaciones,
por lo que la conclusión es clara: se aplican las re-
glas que emanan del Código Civil y Comercial y lo
mismo sucede en cualquier caso en que no existan
normas laborales específicas: se aplica el derecho
civil que rija en las respectivas instituciones, en lo
que interesa a este trabajo las normas que rigen las
obligaciones, Libro Tercero - Derechos Personales
- Título I -Obligaciones en general arts. 724 a 956.
Y aún en el caso en que alguien intentara la (im)
probable existencia de normas laborales aplicables
al caso (que no las hay), me permito recordar lo ex-
presado por Livellara(11): “A partir de lo dicho por
la Corte Suprema en el caso “Aquino” no obstante
la existencia de la norma laboral, frente a garan-
tías constitucionales que han sido más satisfacto-
riamente reglamentadas por normas civiles y que
resultan más favorables al trabajador, procede la
inconstitucionalidad de la norma laboral, y el vacío
legal que se presenta, se suple con la aplicación de
la regulación civil.
16
III.- EL CONTRATO DE TRABAJO- SU
“NATURALEZA JURÍDICA”
Es una verdad de Perogrullo decir que la naturaleza
jurídica del contrato de trabajo es la de ser justa-
mente un contrato.(12)
Verdad de Perogrullo y tautología.(13)
Partimos de la base de la corrección de esta afirma-
ción pues la cuestión ha sido largamente tratada por
la doctrina tanto nacional como comparada.
Si bien, como Deveali planteó, pueden existir difi-
cultades teóricas para mantener la idea de contra-
to en un ámbito en el que existen una importante
intervención estatal sobre la autonomía de la vo-
luntad (uno de los elementos “fundantes” o básicos
de la idea de contrato), la mencionada doctrina es
pacífica en tal sentido.
Ahora bien, la institución “contrato” es una de las
que “…no resultan ser patrimonio exclusivo de
ninguna disciplina jurídica y menos aún del dere-
cho privado, pues constituyen principios generales
del derecho aplicables a cualquier rama jurídica,
aunque interpretándolos y teniendo en cuenta el
origen y la naturaleza de la relación jurídica de que
se trate…”.(14)
Por lo tanto el contrato de trabajo es simplemente
un contrato adaptado, pero cuyos elementos consti-
tutivos están regidos por el Derecho Civil, y por su
naturaleza es fuente de obligaciones.
Las obligaciones creadas por el contrato (de traba-
jo) pueden ser caracterizadas como “obligaciones
reciprocas” o “sinalagmáticas”.
Son aquellas “…en las cuales las dos partes se obli-
gan recíprocamente la una con la otra, en virtud de
una causa común…”.(15)
Según Pizarro- Vallespinos,(16) “…El vínculo de
interdependencia entre ambas obligaciones opera
en dos planos diferentes, pero complementarios: el
genético y el funcional…”
Para dichos autores sinalagma genético significa
que “…desde el momento mismo del nacimiento
de la obligación, cada prestación constituye la ra-
zón de ser o causa de la contraprestación que debe
cumplir la contraparte…”; y sinalagma funcional
que “…ambas obligaciones reciprocas están fun-
cionalmente enlazadas, por imperativo causal y de-
ben, en principio, cumplirse simultáneamente…”.
(17)
Estos elementos han sido acogidos en el CC y C en
sus artículos 966, 967 y 968.(18)

El objeto de la obligación, a su vez, ha sido defini-
do como el plan o proyecto de conducta futura del
deudor para satisfacer un interés del acreedor.(19)
Como cualquier obligación la buena fe resulta un
elemento integrador del objeto de la misma resul-
tando aplicables las reglas establecidas en los artí-
culos 9ª y 729 del CC y C.(20)
Según Pizarro y Vallespinos,(21) “…El principio
de buena fe, como estándar de reglas de conduc-
ta esta dentro del concepto mismo de obligación,
pues constituye un elemento de vital importancia
para determinar su objeto. Integra el contenido de
la prestación debida y se erige en un instrumento
de fundamental relevancia para calibrar la ejecu-
ción prestacional, el cumplimiento y, en su caso,
el incumplimiento…” (la cursiva corresponde al
original).
A partir de la naturaleza contractual es que surgen
las obligaciones en cabeza de los contratantes, las
que debe ser cumplidas, corriéndose el riesgo, en
caso de incumplimiento, de que el acreedor requie-
ra su cumplimiento forzoso, en caso de resultar
esto posible o reclamar los daños y perjuicios co-
rrespondientes (Arts. 730 y 777 CC y C.).
Citas
1 López, Justo. “Incidencia del derecho civil en el de-
recho del trabajo”. LT, XXX, A-194.
2 CSJN, 21/03/06; “Barreto, Alberto D., y otra c. /
Provincia de Buenos Aires y otro” Fallos, 329:759.
3 Arias Gibert, Enrique, “El negocio jurídico laboral”
Ed. Lexis Nexis, 1ª Edición, Buenos Aires 2007, Pági-
na 60 Nota Nº 70).
4 Obra citada, Pág. 275.
5 Fernández Madrid, Juan Carlos, “El ius variandi”,
en “Un enfoque actual del pensamiento jurídico de
Justo López”, Juan A. Confalonieri (h) Coordinador,
Ed. Erreius, Buenos Aires 2018, Pág. 367.
6 Caubet, Amanda, “Las acciones del trabajador en
caso de alteración ilegítima del contrato”, Doctrina
Laboral, Errepar, T° VII, Pág. 147.
7 De La Fuente, Horacio H., “El derecho civil como
derecho común. Derecho civil y derecho del trabajo.
Relaciones y proyecciones”, en “Código Civil y Co-
mercial y su proyección en el derecho del trabajo”, Ro-
dríguez Mancini, Jorge, Director. La Ley- 1ª Edición
2015, 1ª reimpresión 2016. Buenos Aires Pág. 13 y ss.
8 Ramírez, María Isidora c/ Russo comunicaciones e
insumos S.A. y otro s/ despido. Plenario Nº 309. 3 de
febrero de 2006. Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo.
9 Dictamen fiscal correspondiente al fallo citado.
10 Fallo citado
11 Livellara, Carlos A., “Incidencia del derecho ci-
vil en el derecho del trabajo actual”, en “Un enfoque
actual del pensamiento jurídico de Justo López”, Juan
A. Confalonieri (h) Coordinador, Ed. Erreius, Buenos
Aires 2018, Pág. 91.
12 La perogrullada. Cuando alguien emite una expre-
sión tan evidente o sabida que resulta una afirmación
trivial o apodíctica, suele opinarse que se dijo una pe-
rogrullada o una verdad de Perogrullo.
13 La tautología es una repetición innecesaria de un
pensamiento usando las mismas o similares palabras
y que, por tanto, no avanza información.
14 CSJN, 21/03/06; “Barreto, Alberto D., y otra c. /
Provincia de Buenos Aires y otro” Fallos, 329:759.
15 Pizarro- Vallespinos.- Tratado de Obligaciones-
Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I, Pág. 158. 161.40-
Santa Fé 2017.
16 Obra y lugar citados en la nota anterior.
17 Ibidem.
18 ARTÍCULO 966.- Contratos unilaterales y bila-
terales. Los contratos son unilaterales cuando una de
las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede
obligada.
Son bilaterales cuando las partes se obligan recíproca-
mente la una hacia la otra.
Las normas de los contratos bilaterales se aplican su-
pletoriamente a los contratos plurilaterales.
ARTÍCULO 967.- Contratos a título oneroso y a títu-
lo gratuito. Los contratos son a título oneroso cuando
las ventajas que procuran a una de las partes les son
concedidas por una prestación que ella ha hecho o se
obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando
aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.
ARTÍCULO 968.- Contratos conmutativos y aleato-
rios. Los contratos a título oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son
ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pér-
17
didas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto.

19 Diez Picazo, Luis- Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial- T° II Pág. 236 y ss.- Ed. Civitas- Madrid-
2012.

20 ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los dere-

chos deben ser ejercidos de buena fe
ARTÍCULO 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben
obrar con cuidado, previsión y según las exigencias
de la buena fe.

21 Pizarro- Vallespinos -Tratado de Obligaciones ci-

tado- T° I, Pág. 145- 151.

18
 Daniel Ramón Barco
Abogado. Universidad Nacional De Coroba.
Cargos: 2022-2024 Vicepresidente Colegio Abogados De
Cordoba, Del. Jesus Maria.
2018-2022 Secretario Colegio Abogados De Cordoba, Del.
Jesus Maria.

ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA SOLIDARIDAD LABORAL -

ANÁLISIS DEL ART. 30 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

19
En este breve trabajo analizaremos el instituto de
la solidaridad, la remisión al Derecho Común para
su conceptualización, las particularidades propias
de la solidaridad en el Derecho del Trabajo, y es-
pecíficamente los alcances y aplicación del art. 30
de la Ley de Contrato de Trabajo con su evolución
doctrinaria y jurisprudencial.
Es habitual encontrarse en la praxis judicial, espe-
cíficamente en el fuero del trabajo con contiendas
judiciales en las que se demanda intentando exten-
der responsabilidad de modo solidario al principal
por las obligaciones de los cesionarios, contratistas
o subcontratistas sin mayor fundamentación y tan
solo invocando el art. 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo. En algunos casos la subsunción al limita-
do alcance normativo es clara, pero en otros, por la
dificultad propia del proceso productivo o las rela-
ciones entre empresas, la comprensión normativa
comienza a desdibujarse hasta llegar a los casos
donde directamente por resultar accesorias queda-
rían fuera de su alcance. Este trabajo humildemente
busca brindar algunos elementos para justificar la
pretendida solidaridad, aun en supuestos de traba-
jos o servicios que no hacen a la actividad normal y
específica propia del establecimiento pero que son
secundarias o accesorias, integradas de modo per-
manente al proceso productivo.
Solidaridad. Nociones Generales.
No existiendo una regulación específica de las obli-
gaciones solidarias en el Derecho del Trabajo, la
misma debe buscarse en el Derecho Común. En
nuestro ordenamiento, el art. 827 del Código Civil
y Comercial, ley N° 26.994 brinda una definición
general acerca de la solidaridad, estableciendo que:
“Hay solidaridad en las obligaciones con plura-
lidad de sujetos y originadas en una causa única
cuando, en razón del título constitutivo o de la ley,
su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera
de los deudores, por cualquiera de los acreedores”.
Como elementos de la figura tenemos: pluralidad
de sujetos, causa con fuente única, unidad de objeto
y pluralidad de vínculos. Estos vínculos tienen una
particular estructura que los presenta coligados o
concentrados y que infunden a la obligación una
estructura unitaria que produce que lo que suceda a
uno de los vínculos se propague en principio a los
demás vínculos paralelos (Ricardo Luis Lorenzetti,
Comentario al art. 827 en Cod. Civ. y Comercial
comentado, Tomo V, Pág. 285).
Conforme la regulación del Derecho Común, la so-
20
lidaridad no puede alegarse por criterios extensivos
o por analogía, no puede presumirse. En el antiguo
código civil no se establecía el carácter excepcional
y restrictivo de la solidaridad, siendo este punto de
especial importancia en el régimen de solidarida-
des en el Derecho del Trabajo. El artículo 828 del
Código Civil y Comercial establece: “la solidari-
dad no se presume y debe surgir inequívocamente
de la ley o del título constitutivo de la obligación”.
La solidaridad en el Derecho Laboral.
En el ámbito del Derecho Laboral la solidaridad
responde a un principio esencial de esta rama: el
protectorio del trabajador.
P. Durand y R. Jaussaud han dicho: “largo tiempo
dominado por el derecho civil, el derecho del tra-
bajo se interpretaba conformándose con los princi-
pios de este derecho y las lagunas fueron llenadas
con ayuda del derecho común. El particularismo
del derecho del trabajo justificó una completa inde-
pendencia en la adopción de un método propio” P.
Durand y R. Jaussaud, Traité de Droit du Travail,
TI. Pag. 259, Paris. 1947.-
Por su parte Mario Deveali razona: “la discusión
sobre autonomía y carácter del derecho del trabajo,
no solo tiene alcance doctrinario, sino que influye
sobre los criterios que deben adoptarse en la inter-
pretación de las leyes laborales” Mario L. Devea-
li, Lineamientos del derecho del trabajo, Pag. 165.
Edic 3, año 1956.-
En este contexto se analizará la solidaridad pasiva
cuya fuente es la ley. Después de más de medio si-
glo de evolución doctrinaria, y desde que autores
de la talla de Deveali sentaran posición clara y con-
tundente respecto del método de interpretación de
las normas laborales aún en nuestros tiempos hay
quienes adoptan posturas rígidas y no ajustadas a
las particulares características del derecho del tra-
bajo, según la tesis de la adopción plena del régi-
men general, los principios de imposición se en-
cuentran normados y no es posible su aplicación
tácita o analógica, siendo los principios que rigen
en el Derecho Civil igualmente aplicables en el De-
recho del Trabajo.
Cabe preguntarse entonces, si el régimen de soli-
daridad en el derecho del trabajo debe entenderse
necesariamente del modo restrictivo que impera
en el Derecho Común o si es posible incorporar en
el instituto notas propias del Derecho del Trabajo.
Justo López, en posición que comparto, sostiene:
“Lo dicho significa, obviamente, dos cosas: a) Que
salvo en cuanto la ley impone con relación a ciertas
prestaciones a las que los trabajadores subordina-
dos tienen derecho, el régimen de la solidaridad, en
sí mismo, hay que buscarlo en el Derecho Civil, y
b) que, sin embargo, eso no significa, sin más, que
las normas legales civiles referentes a la solidari-
dad y las elaboraciones de la jurisprudencia y la
doctrina civiles referentes a esta materia, hayan de
aplicarse sin examen y discernimiento en el ámbi-
to laboral. Por el contrario, al respecto habrá que
examinar si y de qué modo las soluciones elabora-
das en el Derecho Civil resultan aplicables para el
ámbito laboral, según sean compatibles o no con
los principios especiales del Derecho del Trabajo”.
Se trata de una obligación de garantizar y que tiene
por objeto la tutela del crédito del trabajador y si
bien como principio general sólo se debe responder
en las circunstancias previstas por la norma espe-
cífica, no debe dejar de hacerse un análisis a la luz
de los principios del Derecho del Trabajo. Entonces
toma especial importancia el principio protectorio,
en palabras de Américo Plá Rodríguez: “El princi-
pio protector se refiere al criterio fundamental que
orienta el Derecho del Trabajo, ya que en lugar de
inspirarse en el propósito de igualdad, responde al
objetivo de establecer una preferente a una de las
partes: el trabajador”. PLÁ RODRÍGUEZ, Améri-
co, Los principios del Derecho del Trabajo, 2 º ed.,
Buenos Aires, 1978. Pág. 23.
Por otra parte, María del Pilar Mancini y Ramón
Daniel Pizarro, en su trabajo publicado en Doctrina
on-line (ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO
A LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS EN EL
DERECHO DEL TRABAJO Año 2001 / N° 1 /
Pág. 45) exponen respecto a la doctrina que pro-
picia la existencia de características peculiares de
la solidaridad laboral. Dicen los autores: “Una ca-
lificada doctrina, que no compartimos, preocupada
por los resultados económicos que puede generar
la aplicación del régimen normativo previsto por el
Derecho común, sostiene que la solidaridad labo-
ral presenta ciertas peculiaridades que la caracteri-
zan, las cuales determinarían efectos esenciales no
siempre coincidentes con los previstos en el Códi-
go Civil”.
El principio protectorio es la directriz sobre la que
reposa el derecho del trabajo y atraviesa todo el or-
denamiento jurídico laboral. En ese marco la tutela
de los créditos laborales se erige como una necesi-
dad imposible de soslayar, el legislador ha creado
mecanismos normativos que tienden a garantizar la
percepción de las acreencias de los trabajadores.
Como punto de partida, a los fines de tutelar los
créditos laborales, debemos contar con un emplea-
dor determinado que asuma la condición de tal en
los términos de los artículos 22 y 26 de la LCT. En
los supuestos donde el empleador procede ocultar
o disimular su condición de tal la legislación labo-
ral reacciona mediante el sistema de la nulidad por
fraude o simulación conforme lo normado por el
artículo 14 de la LCT, o la imputación directa de
la relación laboral al beneficiario de los servicios
desplegados por el dependiente.
Cuando la solidaridad no se justifica en los su-
puestos de fraude o simulación laboral, el Derecho
del Trabajo, en términos generales, lo que hace es
transferir riesgos hacia el empresario que se reputa
con solvencia económica y que ha obtenido bene-
ficios (de modo directo o indirecto) del trabajo del
dependiente. Esta extensión de responsabilidad a
personas ajenas al contrato de trabajo radica en la
fragilidad patrimonial del empleador o de las es-
peciales características de contratación de las em-
presas.
El trabajador se ve beneficiado con la posibilidad
de exigir sus créditos, ya no solo a su empleador
directo, sino también a sujetos que son ajenos a la
contratación del dependiente pero que por imperio
legal deben responder a la par del contratante, vien-
do de este modo ampliada la posibilidad de cobro
o satisfacción de sus acreencias. Otro efecto se vi-
sualiza en la exigencia legal de que las empresas
que recurren a ciertos tipos de contratación, que
la ley establece como portadoras de solidaridad,
custodien el cumplimiento de las obligaciones que
surgen de la relación de trabajo, dicha carga para
el TSJ Cba en “Pedro Nolasco C/ Pendito, Liliana
y otro - Ordinario - Estatutos especiales - Recurso
de Casación” no se agota en un obrar diligente sino
que reviste una obligación de garantía.
En esta comprensión es donde cobra real importan-
cia la solidaridad, el verdadero compromiso eco-
nómico ante la falta de cumplimiento por parte del
obligado principal, tanto en lo que respecta a las
obligaciones para con el trabajador como también
ante los organismos fiscales y de la Seguridad So-
cial.
“De lo expuesto cabe colegir, sin hesitaciones, que
la consagración legal de la “solidaridad” en el ám-
bito laboral tiene asignado un doble campo de ac-
ción. En un universo de casos opera como un me-
canismo represivo del fraude, y en otros supuestos,
más allá de operar como preventivo de éste, la ratio
legis excede el marco de la mala fe para ubicarse en
21
universo más amplio: La insolvencia” (Solidaridad
impropia ¿o inapropiada?: El caso de obligaciones
con un nomen juris inadecuado. Detrás del velo
de la responsabilidad solidaria laboral* Por Pablo
Martín Grassis Y Gabriel Tosto – Publicado en Ac-
tualidad Jurídica Online).
La ratificación mediante Ley Nº 24.285 por parte
de nuestro país del Convenio Nº 173 celebrado en
el marco de la OIT, norma de jerarquía supralegal
en el Derecho interno, referente a insolvencia pa-
tronal y protección del crédito laboral, contiene
una pauta interpretativa a la cual se debe adaptar
el ordenamiento en cuestión, en tanto una visión
restrictiva sobre el tema importará siempre en los
hechos la frustración en la percepción del crédito
del trabajador o trabajadora.
La Ley de Contrato de Trabajo consagra la solidari-
dad en los casos de interposición y mediación (art.
29), de empresas de servicios eventuales (art. 29
bis), de cesión parcial o total del establecimiento,
y de subcontratación y delegación (art. 30), de em-
presas relacionadas o subordinadas que constituyan
un conjunto económico, cuando hayan mediado
maniobras fraudulentas o conducción temeraria
(art. 31), de transferencia del establecimiento (art.
228) y de cesión del personal (art. 229)., en los es-
tatutos especiales podemos referirnos al art. 12 de
la Ley de Trabajo Agrario Nº 26.727, art. 32 del
Régimen de los Trabajadores de la Industria de la
Construcción Ley Nº 22.250.
El art. 30 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo. Algunas consideraciones.
En esta oportunidad, nos convoca el tratamiento y
análisis de la evolución legislativa, doctrinaria y ju-
risprudencial del supuesto de solidaridad previsto
en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Originariamente, en el año 1.974, momento en que
se dictó la ley Nº 20.744, la norma en cuestión lle-
vaba el número 32, que en su redacción original
establecía: “Quienes contraten o subcontraten con
otros la realización de obras o trabajos, o cedan
total o parcialmente a otros el establecimiento o
explotación habilitado a su nombre para la realiza-
ción de obras o prestación de servicios que hagan
a su actividad principal o accesoria, tenga ésta o
no fines de lucro, deberán exigir a éstos el adecua-
do cumplimiento de las normas relativas al trabajo
y los organismos de la seguridad social, siendo en
todos los casos solidariamente responsables de las
obligaciones contraídas con tal motivo con los tra-
22
bajadores y la seguridad social durante el plazo de
duración de tales contratos o al tiempo de su extin-
ción, cualquiera sea el acto o estipulación que al
efecto hayan concertado”.
En abril de 1976, a un mes de haber tomado el po-
der el gobierno de facto, se dictó la “ley” Nº 21.297
que produjo un marcado recorte a los derechos
reconocidos por la originaria Ley de Contrato de
Trabajo, circunscribiendo su ámbito a la actividad
normal y específica, propia del establecimiento, lo
que se acentuó más aún con la sanción de la ley Nº
25.013 de flexibilización laboral que por medio de
su art. 17 sustituyó el segundo párrafo del art. 30
de la LCT.
Es una deuda de nuestros legisladores retomar la
redacción primigenia del art. 30 de la LCT, José
Daniel Machado en ese sentido expresó: “Es evi-
dente que cuando la reforma de facto 21.297 de
1976 modificó el párrafo primero del artículo 30
del RCT se propuso limitar o reducir supuestos en
que procedería la responsabilidad solidaria. Desde
aquel origen espurio han pasado ya 36 años, 30 de
ellos en democracia, sin que el Congreso de la Na-
ción haya decidido un regreso al texto original del
precepto. Y ello no obstante que, a propósito del
trabajo agrario, el art. 12 de la ley 26.727 ha adop-
tado una regulación del instituto que es más afín al
de la ley de 1975 que a la versión actual del RCT”.
(JOSE DANIEL MACHADO - PRECISANDO
EL CONCEPTO ACTIVIDAD NORMAL, ES-
PECIFICA PROPIA (ANEP)EN EL ARTICULO
30, LCT - REVISTA DE DERECHO LABORAL
- 2013-2 - ACTUALIDAD - RUBINZAL CULZO-
NI EDITORES- Pág. 33)
En estricta justicia existieron algunos frustrados
intentos de volver a la primigenia composición
normativa, en su caso el proyecto de Ley de fecha
08/04/2014 presentado entonces por el Diputado
Juan Facundo Moyano y bajo el expediente 2156-
D -2014, a 38 años de la infausta reforma, pro-
ponía devolver a la norma su redacción original,
en sus fundamentos exponía “La redacción origi-
naria de la ley 20.744 se encontraba enraizada en
los principios del constitucionalismo social, y hacía
realidad las mandas del artículo 14 bis de la C.N.,
que luego con la irrupción de la dictadura militar
el 24 de marzo de 1976, fue cercenada brutalmen-
te en detrimento de los trabajadores, sufriendo un
quiebre en su lógica. Bajo esta óptica, el ilustre Dr.
Centeno, mentor de la Ley de Contrato de Trabajo,
y gran conocedor de la realidad concreta del mun-
do laboral, recogió las enseñanzas de los maestros
europeos y plasmó un esquema normativo donde el
norte fue siempre la protección del trabajador, sin
que esto significase una mengua del progreso…”.
Como puede verse y acertadamente señalan Raúl
Altamira Gigena, Nevy Bonetto de Rizzi y María
Piña: “la norma de 1.974 imponía la solidaridad en
su máxima expresión, en efecto comprendía la ac-
tividad principal o accesoria. Era un sistema lato,
generoso, prácticamente automático que se fue re-
duciendo y ciñendo a partir de las sucesivas refor-
mas”. ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., BONETTO
DE RIZZI, Nevy y PIÑA, María E., Derecho Indi-
vidual del Trabajo, 1ª edición, Buenos Aires, Ed.
La Ley, 2007, pág. 109.-
La norma en su primigenia redacción (entonces art.
32) abarcaba dos situaciones diferenciadas:
1) contratación o subcontratación de obras, tra-
bajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica del establecimiento, dentro del
ámbito de este;
2) contratación o subcontratación de obras o traba-
jos o cesión total o parcial del establecimiento o la
explotación para la realización de obras o presta-
ción de servicios que hagan a la actividad principal
o accesoria.
La reforma introducida por la Ley Nº 21.297 al
reducir el ámbito de aplicación y protección del
trabajador resulta inconstitucional por no ajustarse
al principio de progresividad laboral de mayúscula
importancia en la materia.
Algunos autores que han tratado el tema, como es
el caso del Dr. J. Cornaglia, sostienen que: “es im-
pensable, a sistémico e inconstitucional un derecho
del trabajo regresivo, aseverando que el carácter
progresivo del mismo no es una nota pasatista a la
que conservadoras corrientes de política social pue-
dan borrar. Dice también que el avance paulatino y
acumulativo de los derechos de los trabajadores no
puede ser reemplazado por un proceso de alternan-
cias con medidas regresivas sin afectar la natura-
leza del sistema, y que en realidad, las normas que
corresponden a la derogación de derechos de los
trabajadores, aunque este inspirada en el orden pú-
blico, económico o meros intereses dc la empresa,
no forman parte del derecho laboral, y en definitiva
son la negación del mismo”. CORNAGLIA, Ri-
cardo J. “El ataque al principio de progresividad”,
doctrina laboral, ERREPAR, Nº 103, 1994, TOMO
VIII, Pág. 175.-
Continúa diciendo el mismo autor: “se corresponde
el principio de progresividad con la idea de que el
derecho del trabajo a partir del reconocimiento del
estado de necesidad de amplios sectores de la clase
trabajadora, cumple la función de rescate racional
de la desposesión implícita en la relación de trabajo
del económico capitalista. Relación de subordina-
ción que legitima la apropiación por el empleador
de esa fuerza de trabajo y la ganancia que genere,
amenizando al productor del trabajo de los riesgos
que asume quien lo explota en su beneficio. Este
principio funciona como una válvula dentro del
sistema que no permite que se pueda retroceder en
los niveles de conquistas protectorias logrados. Y
se expresa articuladamente con el principio de irre-
nunciabilidad y de la condición más beneficiosa…
“.
Ese retroceso en desmedro del crédito de los traba-
jadores, en clara oposición al principio de progre-
sividad, y el riesgo concreto de no satisfacer sus
acreencias laborales, máxime cuando el trabajo re-
portó beneficios y utilidades tanto a la empleadora
directa como a la contratista o subcontratista, TA-
CHAN DE INCONTITUCIONAL LA APLICA-
CIÓN DEL ART. 30 DE LCT en cualquier tipo de
interpretación o aplicación de tipo restrictiva.
En relación a los casos en que aplica el actual art.
30 de la Ley de Contrato de Trabajo se puede es-
quematizar de la siguiente manera:
Cesión total o parcial a otros del establecimiento
o explotación habilitado a su nombre. En este su-
puesto hay que aclarar que se trata de la cesión que
puede ser total o parcial del establecimiento, pero
sin que implique el cambio de titularidad, puesto
que si fuera de ese modo ya no es el supuesto com-
prendido por la norma, sino que es el referido por
los arts. 225 y ss. de la LCT.
23

Contratación o subcontratación, independiente-
mente del acto que le dé origen, de trabajos o ser-
vicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento. Este es el
supuesto que más debate ha generado en cuanto a
su extensión y sentido, dando lugar a dos posturas
bien marcadas en cuanto al criterio amplio o res-
tringido de su aplicación.
Criterios de interpretación doctrinaria
– Actividad normal y específica.
El concepto de actividad normal y específica pro-
pia del establecimiento es la que ha generado ma-
yor cantidad de controversias, contradicciones
interpretativas y en consecuencia de aplicación a
casos concretos.
Desde la faz normológica se ha trabajado en dos lí-
neas de pensamiento, por un lado la tesis que inter-
preta de modo más restrictivo, considera que sólo
deben incluirse aquellos trabajos o servicios ínti-
mamente vinculados con la actividad de la empresa
y que no se pueden separar de la misma sin que se
altere el proceso productivo. Deben excluirse aque-
llos que resultan secundarios o accesorios. Julio
Armando Grisolia, con algunos reparos, dice: “...
se deben excluir aquellas tareas que, aunque nece-
sarias para el funcionamiento del establecimiento,
resulten accesorias y perfectamente escindibles de
la actividad desarrollada por la contratante, por no
formar parte del giro normal y específico (propio)
de la empresa”.
La postura restrictiva sostiene que se está ante una
obligación de medios en la que la diligencia opera
como criterio para valorar la exactitud del cumpli-
miento. Sólo impone al empresario el “deber de
exigir”, este debe solamente acreditar el cumpli-
miento de este deber, por lo que con una comunica-
ción formal se consideraría suficiente y por cumpli-
mentada la obligación que la norma requiere.
La tesis amplia atiende y se ajusta al principio pro-
tectorio laboral entre otros elementos, apartándose
de una exégesis literal del art. 30 de la LCT; inclu-
sive, entiendo, se ajusta a la progresividad laboral,
en el sentido de la extensión de aplicación previa a
le reforma de la ley 21.297. Quienes propician un
alcance mayor de la noción de solidaridad susten-
tan su tesis eminentemente en el principio protec-
torio. Cabe mencionar en primer lugar a Juan Car-
los Fernández Madrid y Amanda Beatriz Caubet
quienes al comentar el art. 30 dicen: “los trabajos
de vigilancia o de limpieza o aún el comedor de
24
la empresa se considera que forman parte de la to-
talidad de la organización y contribuyen al logro
del resultado final, por lo que el empresario es res-
ponsable solidariamente con los contratistas por las
obligaciones laborales y de la seguridad social”, en
efecto Fernández Madrid reitera esta posición en
un reciente trabajo, en el que sostiene: “...por ac-
tividad ‘normal y específica’ debe entenderse toda
aquella que haga posible el cumplimiento de la fi-
nalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto
al núcleo del giro empresario (por ej.: fabricación
de cubiertas en una fábrica de cubiertas) como a los
trabajos que coadyuvan al cumplimiento del obje-
tivo correspondiente, pues la empresa es un todo
y no puede ser fraccionada en partes a efectos de
establecer la posible existencia de responsabilidad
solidaria”.
La interpretación amplia del artículo sostiene que
no solo comprende la actividad principal sino tam-
bién las coadyuvantes y secundarias, aun cuando
resulten accesorias.
La postura amplia defiende que la responsabilidad
emergente de la ley deriva de una obligación de
resultado y no de medios, en la que el empresa-
rio principal no podría eludirla acreditando haber
dirigido al contratista o subcontratista alguna co-
municación fehaciente o formal o supervisado sus
libros.
Evolución del criterio Jurisprudencial.
En general los tribunales inferiores han navegado
entre posturas estrictas y amplias, con diversos ma-
tices, ofreciendo un abanico muy amplio de posibi-
lidades que resultaría imposible desarrollar en este
escueto análisis.
Ante tal realidad, estimo propicio realizar un repa-
so de las posturas asumidas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y por el Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba.
En ``Rodríguez, Juan R. c/ Compañía Embotella-
dora Argentina S.A. y otro’’ la Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió con una interpreta-
ción restrictiva de la norma contenida en el art. 30
de la LCT. Rodríguez promovió demanda contra
su empleadora, una empresa dedicada a la fabrica-
ción, venta y distribución de gaseosas, con motivo
de su despido y, asimismo, solicitó la declaración
de solidaridad de la empresa que le suministraba el
concentrado para realizar la mencionada actividad.
La Cámara, al confirmar parcialmente lo decidido
en primera instancia, extendió la condena de pago
de salarios e indemnización a la codemandada. Esta
última interpuso recurso extraordinario federal,
cuya denegación motivó la queja. La Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, por mayoría, rechazó
la demanda respecto de la recurrente.
1 – Si la solución de un caso puede contribuir al
desarrollo del derecho sobre la materia, la cuestión
reviste significativa importancia para el desarrollo
del comercio interno e internacional, suscitando
cuestión federal trascendente, procediendo, por
ello, y con el propósito de afianzar la seguridad ju-
rídica, resolver el fondo del asunto y decidir, (art.
16, Ley 48), si un contrato de las características del
que ocasiona esta controversia se encuentra subsu-
mido en la norma del art. 30 de la ley de contrato
de trabajo, a fin de poner un necesario quietus en la
evolución de las diversas tendencias jurispruden-
ciales que distan de ser pacíficas, como surge de
numerosos pronunciamientos del fuero laboral.
2 – No media la contratación o subcontratación
prevista en el art. 30 de la ley de contrato de tra-
bajo, cuando los trabajos y servicios de la elabora-
dora y distribuidora no corresponden a la actividad
normal y específica de la fabricante de los con-
centrados. No obsta a ello la lata formulación del
objeto social, pues el art. 30 de la ley de contrato
de trabajo no se refiere al objeto ni a la caducidad
societaria sino a la actividad real propia del esta-
blecimiento. Las figuras delegativas previstas por
aquella norma, en lo pertinente a la contratación y
subcontratación, son inherentes a la dinámica del
giro empresarial y, por ello, no cabe examinar su
configuración con respecto al objeto social.
3 – El art. 30 de la ley de contrato de trabajo com-
prende las hipótesis en que un empresario enco-
mienda a un tercero la realización de aspectos o
facetas de la misma actividad que desarrolla en su
establecimiento. Son supuestos en los que se con-
traen prestaciones que completan o complementan
la actividad del propio establecimiento, esto es, “la
unidad técnica o de ejecución destinada al logro de
los fines de la empresa, a través de una o más ex-
plotaciones” (art. 6°, ley de contrato de trabajo);
pero en los contratos de concesión, distribución, y
los demás mencionados, la actividad normal del fa-
bricante o concedente excluye las etapas realizadas
por el distribuidor o concesionario.
4 – No corresponde la aplicación del art. 30 de la
ley de contrato de trabajo toda vez que un empre-
sario suministre a otro un producto determinado,
desligándose expresamente de su ulterior procesa-
miento, elaboración y distribución. Este efecto se
logra en la práctica comercial por contratos de con-
cesión, distribución, franquicia y otros que permi-
ten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes
de una franquicia comercial vincularse exclusiva-
mente con una empresa determinada sin contraer
riesgo crediticio alguno por las actividades de esta
última, que actúa en nombre propio y a su riesgo.
Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en
supuestos de fraude (arts. 16 y 31, ley de contrato
de trabajo).
5 – Para que nazca la solidaridad del art. 30 de la ley
de contrato de trabajo es menester que una empresa
contrate o subcontrate servicios que complementen
o completen su actividad normal, debiendo existir
una unidad técnica de ejecución entre la empresa
y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión
que hace tal norma al art. 6° del mismo ordena-
miento laboral y esta unidad no ha sido probada en
el presente caso.
6 – Si la Cámara se limitó a afirmar que la code-
mandada había segmentado su proceso producti-
vo y segregado funciones que le son propias, sin
considerar la negativa que al respecto planteó la
recurrente, ni la prueba pericial en que la fundó,
así como omitió examinar la distinción propuesta
por la apelante entre objeto y actividad social, todo
ello de relevancia decisiva para resolver esta causa,
cabe descalificar la sentencia como acto de impar-
cial administración de justicia, en tanto omite una
apreciación crítica de los elementos relevantes de
la litis en el punto y se basa en pautas de excesiva
latitud con grave lesión al derecho de defensa en
juicio de la recurrente.
7 – Si al apelar la sentencia de primera instancia el
recurrente sostuvo no menos de cuatro argumenta-
ciones relacionadas con el objeto social, la activi-
dad específica de la empresa, las pruebas rendidas
en la causa y la interpretación de las normas de la
ley de contrato de trabajo que, en su opinión, ava-
laban su postura, y ninguna de ellas fue examinada
por el a quo, quien se limitó a argumentar en fun-
ción de la denominada “segmentación” del proceso
productivo de la codemandada, la sentencia impug-
nada omite una apreciación crítica de los elementos
relevantes de la litis en el punto discutido y se basa
en pautas de excesiva latitud, con grave lesión del
derecho de defensa en juicio de la impugnante, por
lo que debe descalificarse el carácter de acto judi-
cial válido. (Del voto del doctor Belluscio).
8 – El recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presente queja, es inadmisible (art. 280,
Cód. Procesal) (del voto en disidencia de los docto-
res Fayt, Petracchi y Nazareno).
25
En el caso Rodríguez, la corte señaló que para que
nazca la solidaridad prevista en la norma del art. 30
de la ley de contrato de trabajo “es menester que
una empresa contrate o subcontrate servicios que
complemente o completen su actividad normal.
Debe existir una unidad técnica de ejecución entre
la empresa y su contratista, de acuerdo a la implíci-
ta remisión que hace la norma en cuestión al art. 6
del mismo ordenamiento laboral”.
Asimismo, se afirmó que no correspondía la apli-
cación del art. 30 de la LCT “toda vez que un em-
presario suministre a otro un producto determinado
desligándose expresamente de su ulterior procesa-
miento, elaboración y distribución”.
Posteriormente la CSJN en diversos fallos ha rati-
ficado dicho criterio, así lo hizo en LUNA, ANTO-
NIO R, C/ AGENCIA MARITIMA RIGEL S.A.
Y OTROS DEL 2/7/93, GAUNA TOLENTINO
Y OTROS C/ AGENCIA MATIMA RIGEL SA Y
OTROS DEL 14/3/95.
¿Variación del criterio de la CSJN?
Inadmisión del recurso extraordinario.
A partir de “Benítez Horacio c/ “Plataforma Cero
SA y Club River Plate (22.12.2009)” cambia el cri-
terio de la Corte en relación a la admisión del recur-
so extraordinario, como se ve en Embotelladora el
máximo tribunal al momento de admitir el recurso
manifiesta: “Si la solución de un caso puede con-
tribuir al desarrollo del derecho sobre la materia,
la cuestión reviste significativa importancia para
el desarrollo del comercio interno e internacional,
suscitando cuestión federal trascendente, proce-
diendo, por ello, y con el propósito de afianzar la
26
seguridad jurídica, resolver el fondo del asunto y
decidir, (art. 16, ley 48), si un contrato de las carac-
terísticas del que ocasiona esta controversia se en-
cuentra subsumido en la norma del art. 30 de la ley
de contrato de trabajo, a fin de poner un necesario
quietus en la evolución de las diversas tendencias
jurisprudenciales que distan de ser pacíficas, como
surge de numerosos pronunciamientos del fuero la-
boral”.
Es a partir del precedente Benítez en donde la Cor-
te sin expedirse respecto de la aplicación del art.
30 de la LCT, comienza a dejar firmes fallos de
tribunales inferiores al rechazar la procedencia del
recurso extraordinario. En muchos de esos fallos
de tribunales inferiores de los que se requería re-
visión por vía del art. 14 de la ley 48, se resolvía
en base a una interpretación amplia del art. 30 de
la LCT, es decir, no compatible con la propugnada
por el máximo tribunal en el precedente Embotella-
dora, pero sin embargo al no considerar el debate
de Derecho común como cuestión constitucional
procedía a su rechazo, se dijo entonces: “La ale-
gación de haberse dictado sentencias que se dicen
contradictorias en materia de derecho común, no
plantea problema constitucional ni autoriza la in-
tervención de la Corte a fin de unificar pronuncia-
mientos en temas no federales” (Fallos: 274:450;
asimismo, Fallos: 287:130; 307:752). Las cuestio-
nes atinentes al derecho del trabajo no flexibilizan
esta regla, si la Corte Suprema entrara a conocer el
fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta
interpretación de la ley común aplicable y conse-
guir la uniformidad jurisprudencial sobre el punto,
so color de restablecer la igualdad constitucional
supuestamente violada por fallos contradictorios de
diversos tribunales del país sobre una misma cues-
tión en materia laboral, ejercería una facultad ajena
al recurso extraordinario. A partir de “BENITEZ”
la única posibilidad de recurrir por la vía extraor-
dinaria ante la CSJ es si la sentencia del a quo es
“arbitraria”, “carente de fundamentación lógica y
jurídica” y por lo tanto provoca una cuestión fede-
ral.
En autos “Pápez, Augusto y otro c. Sindicato del
Seguro de la República Argentina y otros”, del 18
de octubre de 2006, la CSJN, por mayoría, confir-
mó un pronunciamiento del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba por el que di-
cho Cuerpo al declarar formalmente inadmisible
el recurso de casación, dejó firme la sentencia de
grado que, con base en el art. 30 de la LCT, con-
denó solidariamente al Sindicato del Seguro de la
República Argentina y a la Obra Social del Perso-
nal del Seguro de la República Argentina al pago
de créditos indemnizatorios y salariales reclamados
por dos trabajadores contra sus empleadores conce-
sionarios del hotel de aquellos.
La ratificación del decisorio sobrevino a partir de
la decisión de los vocales Dres. Enrique Santiago
Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S.
Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni, de
desestimar, en función del art. 280 del CPCCN, el
recurso extraordinario federal articulado.
Por su parte, el Tribunal Superior de Córdoba se ha
enrolado dentro de la tesis restrictiva, ha sostenido
que para que nazca la responsabilidad solidaria es-
tablecida en el art. 30 de la LCT es menester que
una empresa contrate servicios que complementen
o completen su actividad normal, debiendo exis-
tir una unidad técnica de ejecución entre ésta y su
contratista. En “Cerutti, Lucrecia Carolina y otro c/
Megafone S.A. y otros”, incluso avanzó con defi-
niciones terminológicas tales como: “inherencia al
proceso de producción” y la “imposibilidad de se-
parar sin alterar el proceso” lo que de algún modo
viene a estandarizar criterios de aplicación norma-
tiva, o al menos intentarlo.
Al tratarse de conceptualizaciones, la pretendida
unificación de criterios dista de alcanzarse. En la
dinámica actual, los complejos procesos producti-
vos empleados y las relaciones empresariales ha-
bituales, determinar la inherencia de un servicio
o actividad al proceso de producción o acudir a la
construcción mental respecto a la posibilidad o im-
posibilidad de separar los procesos no se presenta
como una verdad revelada.
Para el máximo Tribunal provincial debemos dife-
renciar la actividad propia normal y específica de
las actividades autónomas y escindibles de la prin-
cipal, al punto tal que, en principio, no conforman
esta una unidad técnica de ejecución entre la em-
presa y el contratista, de acuerdo a la implícita re-
misión que hace el art. 30 LCT al art. 6 del mismo
cuerpo legal, como, en general, lo son la limpie-
za, mantenimiento, gastronomía y vigilancia, por
ejemplo. De acuerdo a ello podemos adelantar que
la mayoría de los vocales del TSJ se alinean dentro
de la tesis restrictiva, y que la vocal M. Mercedes
Blanc de Arabel se inscribirá dentro de la tesis am-
plia fundando sus decisiones en el principio protec-
torio y la preeminencia de los derechos sociales, y
los tratados internacionales de los derechos labo-
rales.
En lo subsiguiente se hará mención de manera re-
sumida de algunos fallos del Tribunal donde mues-
tra la posición asumida respecto el art. 30 LCT en
cuestión:
26/04/2016 TSJ Cba Autos “Pedro Nolasco C/ Pen-
dito, Liliana y otro - Ordinario - Estatutos especia-
les - recurso de casación” entendieron en unanimi-
dad que al no encontrarse inscripto el vínculo entre
el actor y Pendito en ningún sistema laboral, de
seguridad social ni de riesgos del trabajo, no pudo
“Tesur” vincularla con Peralta y, por ende, contro-
lar el pago y cumplimiento de las obligaciones de la
subcontratista si ésta no le informó que el referido
era su empleado (fs. 249). Que (...) no fue materia
de discusión que la actividad de la codemandada
es la contemplada en el art. 30 LCT, por lo que era
obligación exigir a la subcontratista, el adecuado
cumplimiento de las obligaciones laborales y pre-
visionales de los trabajadores asignados a la labor
tercerizada -1er párrafo, última parte del disposi-
tivo en juego-. Dicha exigencia no es únicamente
formal, no se agota en la mera exhortación al con-
tratista para que se ajuste a derecho respecto de los
dependientes o supervisando los libros y documen-
tación, sino que constituye una obligación de ga-
rantía a cargo del principal, que supera el sólo obrar
diligente del empresario. Implica vigilar la gestión
del tercero empresario en relación a su comporta-
miento con otros, a los que se encuentra ligado la-
boralmente. Luego, si el contratista incumplió con
las obligaciones a su cargo, el beneficiario final (la
organización principal) resulta solidariamente res-
ponsable, como medio de protección al trabajador
(acreedor), más allá de la legitimación del proceso
de segmentación productivo. De lo que se trata, es
que se afecte o licue la solvencia económica del
empleador. Está ínsita en la obligación la diligencia
que opera como criterio para valorar la exactitud
del cumplimiento. En la causa, la mejor prueba de
su ausencia es que la falta de eficacia permitió una
infracción grave: que el reclamante no se encontra-
ra registrado.
10/10/2012 “Cerutti, Lucrecia Carolina y otro c/
Megafone S.A. y otros - Ordinario - Despido -
Recurso de casación” 2012. Origen: T.S.J. Cba -
Sala Laboral: Opinión Dres. Rubio Garcia Alloc-
co: “Una prudente télesis exige no desligarse del
principio protectorio-rector de del dispositivo en
juego-, pero armonizada a la logica de la época
que transitamos: la estructura económica materia
y asentada íntegramente en una sola empresa-des-
de la extracción fabricación, hasta la entrega del
producto al consumidor final- dejó de ser la pauta.
27
Luego, no es dable la lineal extensión de respon-
sabilidad prevista en el mencionado art. 30 ib. en
función de la descentralización productiva y de las
noveles formas organizativas de trabajo. Estamos
obligados a buscar un nuevo equilibrio: la califica-
ción de “normal y específica que contiene la norma
no alcanza hoy para tabular el factum normativo,
toda vez que son cualidades que carecen de objeti-
vidad propia y por ende es dificultoso identificarlas
con certeza. Es que, la interpretación de un impe-
rativo legal, no culmina con la descripción de lo
que ordena sino que requiere que se le adscriba un
significado entre muchos posibles, lo que conduce
a conectar sus abstracciones con la materialidad de
la controversia y así arribar a una solución mejor
adaptada a la idea de justicia. Expresado lo anterior,
estimo que la solidaridad establecida en el art. 30
L.C.T. se produce cuando se trata de una actividad
“inherente” al proceso de producción, esto es, que
no se la puede separar sin alterarlo. Opinión Dra
Blanc: La norma determina trabajos correspon-
dientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, para
imponer una solidaridad pasiva. Se está señalando
que responden quienes, en realidad, son deudores,
porque existe un título de la obligación. El trabajo
contribuyó a la realización del objeto social, en-
tendido como la actividad que define a la empresa
como tal, que la identifica en el mercado a través
de un determinado producto o servicio. Lo cierto
es que el concepto jurídico es claro: el dispositi-
vo atribuye consecuencias jurídicas a un fenómeno
que tiene raíz y justificación económica: la llamada
“tercerización” o externalización de actividades de
una empresa.”
12/02/2011 “Bazan Gabriela De Los Angeles C/
Ribas Julio Alberto Y Otro- Despido - Recurso De
Casacion” (Por votación de los Dres. García Alloc-
co y Rubio), en mayoría por la tesis restringida: “la
ley refiere a la fragmentación de bienes o servicios
que conforman la actividad normal y específica
propia del establecimiento, es decir la habitual y
permanente. Por ello es menester comparar las ac-
tividades de las accionadas. En ese cometido sur-
ge que se estableció en autos que la actividad del
Jockey Club Córdoba en la Agencia de Carreras de
Caballos de la sede social ubicada en General Paz
175 de esta ciudad, es la explotación de juegos de
azar, más concretamente apuestas en carreras lle-
vadas a cabo en hipódromos de otras ciudades tales
como los de Palermo, San Isidro y La Plata. Por
ende, el objeto no está determinado por el servicio
de bar-cantina que, mediante concesión se desplie-
ga en el lugar, ya que suprimido éste no se verían
28
alterados los fines y propósitos de la entidad. La
explotación gastronómica desempeñada por el Sr.
Ribas no es propia de la agencia de apuestas, por
lo tanto no se produjo una delegación a terceros de
un proceso específicamente ligado a aquella activi-
dad. La confrontación de las labores desplegadas
por ambas accionadas debilita la postura del Juz-
gador que finalmente carece de respaldo jurídico”.
En desacuerdo la Señora Vocal según las siguientes
consideraciones se inscribe dentro de la tesis am-
plia: “Entiende que es necesario partir del princi-
pio constitucional que autoriza la interpretación
legal sobre la base de que el trabajador es sujeto
de preferente tutela. Este constituye un standard in-
conmovible de evaluación que además contribuye
a asignarle un sentido específico. El legislador, al
incorporar el art. 30 a la LCT, tuvo en cuenta dos
realidades subyacentes. Por un lado -observa-, los
empresarios intenten ahorrar costos trasladando tra-
bajos o servicios a otros, desvinculándose de obli-
gaciones laborales y de la previsión social, y por
el otro -subraya- tales conductas conspiran contra
los derechos del trabajador(...) En consecuencia,
el legislador se hace cargo de que debe reglar esas
conductas desalentando tales prácticas para lo cual
dicta una norma imponiendo un cerrojo que impida
eludir la responsabilidad laboral y social mediante
el recurso de establecer una solidaridad legal res-
pecto de las obligaciones que el empleador direc-
to tenga con el trabajador durante el contrato y al
tiempo de su conclusión.”
18/02/2009 “Saccone Mónica Beatriz c/ Lotería de
Córdoba Sociedad del Estado y otros – Ordinario
– Despido – Recurso de Casación”. (Concesión de
servicio de comedor - buffet en Casino) En el voto
de la mayoría del TSJ menciona que “La Lotería
de la Provincia de Córdoba - Sociedad del Esta-
do” se dedica -en el casino de Río Ceballos- a la
explotación de juegos de azar, que dicho objeto no
está determinado por el servicio de confitería que,
mediante concesión, se despliega en el lugar, ya
que suprimido este no se verían alterados los fines
y propósitos de la co-accionada. La explotación
gastronómica no es propia de la Lotería, máxime
cuando no es necesario para acceder al bar, ser
cliente del casino”. La señora Vocal doctora M.
Mercedes Blanc de Arabel (voto en disidencia),
dijo: “Sobre el tema de solidaridad del art. 30 LCT
dejo sentada mi postura que apunta a propiciar una
interpretación basada exclusivamente en el alcan-
ce de los conceptos jurídicos involucrados.(...) El
trabajo contribuyó a la realización del objeto so-
cial, entendido como la actividad que define a la
empresa como tal, que la identifica en el mercado a
través de un determinado producto o servicio” “no
debe perderse de vista que estamos en el ámbito
de esta rama específica del derecho, cuyo eje es el
trabajo como bien social, imperando el principio
protectorio y la preeminencia de los derechos so-
ciales, según directivas emanadas de los tratados
internacionales a los que nuestro país adscribió. El
art. 14 bis CN impone que las leyes protejan al tra-
bajador, partiendo del supuesto de que se halla en
una situación menos ventajosa que su empleador.
(...) Por todo lo expuesto es que considero que el
análisis de aplicación del art. 30 LCT requiere una
previa determinación de la situación fáctica sobre
la cual opera. Es en base a ella que estimo imposi-
ble escindir las actividades del casino y del bar. Es
que el Casino se propuso desde el momento mismo
en que construye las salas de juego y las amuebla
(...) ello porque su objeto específico es el entrete-
nimiento, el esparcimiento y el juego en momentos
de ocio, contribuyendo a esa finalidad el proveer el
servicio de bar. Luego la actividad que contribuye
a la específica del establecimiento, prestada dentro
de su ámbito, resulta alcanzada por la regla solida-
ria que discierne el art.30 LCT. En consecuencia,
corresponde que la condena sea extendida en for-
ma solidaria y en los términos de la norma citada a
“Lotería de la Provincia de Córdoba S.E”
25/06/02 “Ponce, Juan Domingo c/ Francisco Ba-
llester y otro – recurso de casación” En relación a la
concesión de servicios gastronómicos o comedores
el TSJ manifestó: “…La asignación de responsabi-
lidades debe determinarse en cada caso atendiendo
al tipo de vinculación y a la asunción de riesgos
empresariales. En la presente actividad normal y
específica de IVECO S.A, empresa principal, se re-
laciona con la actividad fabril automotriz, sin em-
bargo la del dependiente subcontratista, se reduce a
prestar servicios gastronómicos a los dependientes
de la primera. La distinción conduce a apreciar que
no medió subcontratación de lo que es actividad
normal y específica que realmente se desarrolla.
Así no corresponde responsabilizar a la subcontra-
tante por el crédito condenado.”
14/11/01 “Lobo, Marcelo Rubén c/ José E. Arévalo
y otro –Dif. de Haberes- Rec. de Casación” Rela-
cionado al tema de mantenimiento y reparación de
maquinarias, el TSJ manifestó: “…se destaca pues
que la norma prohíbe fragmentar la producción de
los bienes y servicios que constituyen la actividad
normal y específica propia del establecimiento.
Y ha quedado firme en autos que la actividad de
“Liggett” es la manufactura de productos o auto-
partes para la industria automotriz, mientras que
la demandada es la reparación y mantenimiento de
máquinas industriales. El argumento utilizado para
extender la responsabilidad, referido a que esta
actividad es necesaria para conseguir el resultado
final, no está justificado en función de la previsión
de la norma, que alude a la actividad normal y es-
pecífica propia del establecimiento”.
12/10/01 “Abrego Armando A. y otro c/ Afford Ser-
vice S.A .. – indemn. Por antigüedad, etc” Respecto
la actividad de limpieza el TSJ dijo: “…si bien la
limpieza de las instalaciones es una tarea impres-
cindible para el funcionamiento de la empresa, no
hace a la actividad normal y específica de la mis-
ma; característica que debe existir para que se torne
operativa la norma en cuestión. De allí que no co-
rresponde responsabilizar a la codemandada con-
tratante por el crédito condenado en los presentes”.
Conclusiones.
Hasta aquí, un escueto análisis distintos temas rela-
tivos a la solidaridad en el Derecho del Trabajo, por
una parte la influencia del régimen general de soli-
daridad establecido por el Código Civil y Comer-
cial de la Nación en el régimen especial de la LCT,
las tesis que se han planteado recorriendo desde la
total sujeción al Derecho Común a la configuración
propia de una solidaridad laboral, denominada por
los autores como impropia y que se asienta sobre
principios del derecho laboral, especialmente sobre
el protectorio. Se ha analizado el art. 30 de la LCT,
indagando en la interpretación y aplicación que
debe dársele a la locución “actividad normal y es-
pecífica”, reflexionando más adecuada la interpre-
tación amplia de la norma. No es caprichosa la po-
sición adoptada, la misma se ajusta a lo que resulta
coherente en el sistema normativo, por una parte, el
concepto de empleador que da la propia LCT en su
art. 26, que dispone: “Se considera ‘empleador’ a
la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, ten-
ga o no personalidad jurídica propia, que requiera
los servicios de un trabajador”, nace de la norma
que el empleador es quién requiere los servicios
de un trabajador y en definitiva quién se verá be-
neficiado por la prestación laboral sea el principal
o contratante en una relación de tercerización. Por
otra parte el originario art. 32 de la ley 20.744, que
correspondía a nuestro actual art. 30 iba en armonía
con la norma transcrita, armonía que tras la modifi-
cación por la ley Nº 21.297, merece el reproche de
inconstitucionalidad conforme se ha expresado. A
pesar de la infortunada modificación de la noción
29
de actividad principal o accesoria por la de acti-
vidad normal y específica, no se pudo desmontar
todo el andamiaje tuitivo de la originaria LCT. En
ese contexto, resulta de gran relevancia mencionar
el art. 136, complementario de los artículos 29 y
30 de la LCT que dispone: “Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta ley, los
trabajadores contratados por contratistas o interme-
diarios tendrán derecho a exigir al empleador prin-
cipal solidario, para los cuales dichos contratistas o
intermediarios presten servicios o ejecuten obras,
que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les
hagan pago del importe adeudado en concepto de
remuneraciones u otros derechos apreciables en di-
nero provenientes de la relación laboral...”, como
se puede apreciar la norma hace referencia al em-
pleador principal solidario a quien coloca en un rol
de guardián, entre otras cosas, de la remuneración
del trabajador, pudiendo exigirse que retenga las
mismas. Además, al comienzo la regla reza: “Sin
perjuicio de lo dispuesto...” en el art. 30, parece que
ante este supuesto no se debe dar importancia a que
si la principal contrata para una actividad normal y
específica o para una accesoria. Dándose esta situa-
ción de tensión normativa entre los arts. 26 y 136
y el art. 30 luego de la reforma de la ley Nº 21.297
mantenido por la ley 25.013, vemos que la modifi-
cación introducida resulta asistémica, que no guar-
da coherencia con el el plexo normativo de la LCT.
Humildemente entiendo, que la solidaridad laboral
debe interpretarse y aplicarse en todos los casos
atendiendo a los principios que ilustran el Derecho
del Trabajo, particularmente el protectorio por ser
el trabajador sujeto de preferente tutela constitu-
cional, extendiendo responsabilidad a quienes han
sido beneficiarios de la actividad del trabajador, de
manera directa o indirecta, permitiendo en todos
los casos, a libre elección del trabajador que la de-
manda sea entablada en contra de los que resulten
responsables directos o solidarios de las deudas la-
borales de manera conjunta o indistinta.

30
 María Elena Arriazu
Abogada y notaria egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Católica de Córdoba.
Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales
de la Universidad Nacional Tres de Febrero.
Fundadora y Secretaria de la Asociación Civil “Espacio Nacional
de Jóvenes Académicos del Derecho del Trabajo”.
Docente adscripta de grado de la Cátedra Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional de Córdoba.
Disertante y coordinadora en Congresos, Diplomaturas, Posgra-
dos y Jornadas de Derecho del Trabajo de diversas Universidades y
Colegios Profesionales de Abogados.
Autora del libro “La prueba en el proceso judicial laboral”, Editorial
Erreius y de numerosas publicaciones especializadas en Derecho
del Trabajo.
Coautora del manual de “Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social”, director Jorge Morresi, Editorial de la Universidad Nacio-
nal del Sur.
Abogada litigante y asesora de empresas.

LA PRUEBA JUDICIAL LABORAL MIRADA DESDE

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

“La prueba es el corazón del problema del juicio,

del mismo modo que es el corazón del problema del pensamiento”
Carnelutti

Sumario:
I. Prefacio. II. Carga probatoria en el Código Civil y Comercial de la Nación. III. Prueba documental referida
en el Código de Fondo con especial reseña a la provincia de Córdoba. IV. Colofón.

31
I. Prefacio.
La prueba es el medio o instrumento por el cual
se acreditan los hechos contenidos en las postula-
ciones o proposiciones de las partes en el pleito, a
fin de lograr la convicción del magistrado acerca de
su existencia o inexistencia.-
Así, el objeto probatorio es aquello sobre lo que
debe recaer la prueba de las partes, por imperio del
viejo aforismo latino: “Iudex iudicare debet iuxta
alligata et probata” que significa que existe nexo
entre la alegación y la prueba.-
La actuación del juez está circunscripta a la órbi-
ta del material aportado por las partes, quedando
irremediablemente fuera de su consideración los
hechos que no fueron confirmados o demostrados.-
Los hechos preexisten con abstracción del proce-
so, pero en la medida en que de aquéllos se pre-
tenda extraer consecuencias jurídicas e interesen
a la litis, menester será que se pruebe, de forma
que adquieran vida propia, se exterioricen y existan
judicialmente como tales para el juez, las partes y
el proceso, en razón que para el método judicial el
hecho afirmado, no admitido y no probado es un
hecho que no existe para el juez, que requiere un
mínimo contenido objetivo en el material con el
cual opera.-
En este orden de ideas, la finalidad de la actividad
probatoria consiste en crear la convicción del ór-
gano judicial sobre la existencia o inexistencia de
los hechos afirmados en las alegaciones procesales
de los litigantes en el juicio.-
No obstante ser el Código Civil y Comercial de la
Nación (C.C.C.N.) un Código de Fondo dictado
por el Congreso de la Nación, por imperio del art.
75, inc. 12 C.N., incursiona en materia probato-
ria, siendo que la misma es de regulación de los
Códigos Procesales de cada provincia.-
II. Carga probatoria en el Código Civil y
Comercial de la Nación.
El juez al dictar sentencia debe hacerlo de confor-
midad con lo alegado y probado por las partes, por
ello resulta ser imperativo del propio interés de
los litigantes la alegación –carga de la afirmación
y carga de la negación- y posterior acreditación –
carga de la prueba- en el curso del proceso, de los
hechos controvertidos que resulten trascendentes al
mismo; es decir, de los hechos constitutivos, im-
peditivos, modificativos o extintivos – ART. 257
C.C.C.N., en que los contendientes sustentan sus
pretensiones encontradas.-
Ello es así por cuanto el fundamento del “onus pro-
bandi” radica en un viejo aforismo de Derecho que
expresa que “lo normal se presume, lo anormal se
32
prueba”. Por lo tanto, quien invoca algo que rompe
el estado de normalidad, debe probarlo -“affirman-
ti incumbit probatio”: a quien afirma, incumbe la
prueba-.-
Las partes están sujetas a una verdadera carga proc-
esal genérica que implica un requerimiento de cum-
plimiento facultativo de probar los hechos que adu-
jeron como fundamentos de la pretensión, defensa
o excepción, instituido legalmente en beneficio del
interesado –imperativo del propio interés, sin un
derecho del adversario- y cuya omisión conlleva
una consecuencia gravosa sólo a éste. Se trata de la
situación de necesidad de realizar determinado acto
para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal.-
La carga de la prueba importa el conjunto de reglas
para la distribución del esfuerzo probatorio entre
las partes, es decir, que establecen directrices que
indican de antemano, antes de comenzar la litis, a
quién corresponde el deber de probar o acreditar
los hechos controvertidos. Son pautas que primera-
mente se encuentran dirigidas a las partes, de modo
que éstas deberán preordenar su conducta en base
a ellas, a los fines de ver satisfecha su pretensión.-
Además, las atribuciones del juez para ordenar
pruebas de oficio son excepcionales y secundar-
ias, las que en caso de ejercerse deberán hacerse
resguardando el derecho de defensa en juicio y la
igualdad de las partes frente a la ley y el proce-
so. Las partes deberán aportar, a riesgo de sufrir
un perjuicio en su propio interés en caso contrario,
no sólo el material fáctico, los hechos sobre los que
habrá de girar la prueba y la decisión judicial, sino
la prueba de dichos extremos, de modo de lograr
formar la convicción del juez acerca de la probable
existencia de los presupuestos fácticos previstos en
las normas jurídicas cuya aplicación se pretende,
pues el hecho alegado y no probado por los medios
que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto
no se halle exento de prueba, no existe para el pro-
ceso.-
Va de suyo que las reglas atinentes a la carga de
la prueba están dirigidas al juez, quien deberá ten-
erlas en cuenta al sentenciar en los supuestos de
insuficiencia probatoria y a los litigantes, que de-
ben conocer su distribución antes de que se haya
constituido el proceso, sea en función de la índole
del asunto a someter a decisión del órgano jurisdic-
cional, siendo que la violación al principio procesal
que regula la carga de la prueba se hace controlable
en casación, cuando el sentenciante de grado in-
vierte irregularmente el referido “onus probandi”.-
El ART. 1.735 C.C.C.N. estatuye la carga proba-
toria dinámica que desplaza el “onus probandi” a
quien se encuentra en posición más favorable para
obtener la prueba. Frente a los hechos que no se
pudieron demostrar acabadamente a lo largo del
proceso, las consecuencias desfavorables del rema-
nente dudoso deben ser imputadas por el juez a la
parte, que estando en mejores condiciones técnicas, en oportunidad de la lectura de la sentencia.-
profesionales o fácticas para esclarecerlos, omitió
hacerlo, independientemente de su posición como Por su parte, respecto de la responsabilidad civil en
actor o demandado y de que se trate de hechos con- reclamos de la L.R.T., excepto disposición legal,
stitutivos, impeditivos, modificatorios o extintivos. la carga de la prueba de los factores de atribución
Se trata de la flexibilización de los principios proc- y de las circunstancias eximentes corresponde a
esales y la distribución de la carga de la prueba de quien los alega - ART. 1.734 C.C.C.N., mientras
lo afirmado por las partes, en función de la direc- que el daño debe ser acreditado por quien lo invo-
ción del proceso que tiene el juez y de los camin- ca excepto que la ley lo impute o presuma, o que
os que él considere son los más convenientes para surja notorio de los propios hechos - ART. 1.744
llegar a la verdad. El Tribunal no puede quedar al C.C.C.N..-
margen de la ineptitud, orfandad o torpeza proba- En concordancia con lo establecido, la prueba de
toria. Su tarea de hacer justicia no sólo lo condi- la relación de causalidad corresponde a quien los
ciona, sino que lo obliga a escudriñar los anteced- alega, excepto que la ley la impute o la presuma.
entes históricos de la cuestión para poder explayar La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
su convicción en sentido lógico y legal, pues de imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien
lo contrario su pronunciamiento puede devenir en la invoca - ART. 1.736 C.C.C.N..-
dogmático y arbitrario. Se refiere a que una parte
debiendo producir prueba no puede hacerlo aun de-
splegando la máxima diligencia y la otra parte, que
es en gran medida la responsable de esta dificultad,
podría hallarse en perfectas condiciones de apor-
tar material convictivo con un mínimo de esfuerzo.
Autoriza al juez a distribuir la carga probatoria del
proceso, ponderando qué parte está en mejor situ-
ación para demostrar los hechos objeto de la con-
troversia, por la titularidad o posesión del medio
probatorio. No tiene importancia la regla del “onus
probandi”: Quien invoca el hecho debe probarlo.
Tiene aplicación en los despidos “ante tempus” en
modalidades contractuales por temporada o a plazo
fijo y las acciones civiles de responsabilidad por
daños. El juez debe comunicar a las partes el cri-
terio que va a adoptar, permitiendo a las partes of-
recer y producir los elementos de convicción que
estimen necesarios para su defensa. No implica una
inversión de la carga probatoria, sino directamente
de su atribución, con el consecuente riesgo, a quien
se encuentra en mejores condiciones.-
Ahora bien, la carga dinámica no puede invertir el
“onus probandi”, puesto que se tuerce el sentido
de la misma, con lo cual no hay inversión, sino la
solución probatoria justa, teniendo en cuenta que
la mera negativa no alcanza, cuando la prueba de
la exculpación es fácil, para quien debe intentar
acreditarla y se está en presencia del hecho anti-
jurídico que, sin la prueba de que no lo es, debe
tenerse por demostrado. Ergo, las inversiones pro-
batorias sólo pueden ser establecidas por la ley y no
las puede crear el magistrado.-
En los procesos laborales de una instancia y doble
etapa no resulta factible su aplicación, por cuanto
quien tiene que fallar -Cámara del Trabajo-, no es
quien admite la prueba -Juez de Conciliación y Tra-
bajo-. Ergo, el sistema funciona cuando el propio
juez o Sala que debe fallar, es también el que ad-
mite la prueba y, por tanto, inicialmente hace saber
a las partes sobre quién pesa la carga de acreditar tal
o cual hecho. De lo contrario, la parte recién se en-
teraría que, a criterio del juez, a él le correspondía,

33

III. Prueba documental referida en el
Código de Fondo con especial reseña a
la provincia de Córdoba.
Son las vías o caminos legalmente regulados para
lograr válidamente el ingreso del elemento proba-
torio en el proceso judicial.-
El nuevo C.C.C.N. tiene una regulación normativa
más amplia a la derogada, en aras a que las partes
puedan disponer de mayores medios probatorios,
de modo de llevar al juez la convicción sobre los
hechos en debate y que el mismo pueda en base a
los principios de la sana crítica racional y máximas
de la experiencia, llegar a la verdad jurídica objeti-
va del caso concreto.-
Es la que se incorpora al proceso por medio de doc-
umentos.-
- Documento: Género: Es todo objeto susceptible
de representar una manifestación del pensamiento,
con prescindencia de la forma en que esa represent-
ación se exterioriza.-
Clases:
+ Declarativo representativo: Contiene una
declaración de quien lo crea u otorga o simplemente
lo suscribe, tales como los instrumentos públicos
y particulares firmados o privados.-
+ Representativo no declarativo: No contiene ni-
nguna declaración, sino que sirven para represen-
tar, por distintos medios, la existencia de hechos o
cosas, tales como los planos, los cuadros, las filma-
ciones, las grabaciones o las fotografías.-
- Instrumento: Especie: Son los documentos que
adquieren la forma literal –escrita-. La expresión
escrita puede hacerse constar en cualquier soporte,
aunque su lectura exija medios técnicos – ART. 286
C.C.C.N.. El soporte papel no es la única forma de
expresar la voluntad, admitiéndose con un criterio
amplio la posibilidad de nuevas tecnologías. Final-
idad: Es constatar la creación, la modificación o la
extinción de un derecho.-
+ Instrumento público – ARTS. 286 Y 289/312
C.C.C.N.: Son los documentos otorgados por un
funcionario público, en el marco de su competencia
y con las formalidades prescriptas por la ley. Para
que tenga plena validez debe revestir las formas
exigidas por la ley y haber sido otorgado por un
funcionario público designado en legal forma o de-
positario de la fe pública, dentro de las facultades
de su competencia y que no tenga interés person-
al en el acto. Deberá estar firmado por todos los
interesados que aparezcan como parte en él y no
presentar enmiendas, borraduras o alteraciones es-
enciales – ARTS. 289/294 C.C.C.N.. Se presume
auténtico en razón de la actuación del oficial pú-
34
blico interviniente, desde que el Estado le depositó
la facultad de ser fedatario, es decir, portador de fe
pública, a fin de posibilitar el tráfico con seguri-
dad.-
Defectos de forma – ART. 294 C.C.C.N.: Carece
de validez si tiene enmiendas, agregados, borradu-
ras, entrelíneas y alteraciones en las partes esen-
ciales, si no están salvados antes de las firmas. El
instrumento sin la forma debida vale como instru-
mento privado si está firmado por las partes.-
= Escritura pública – ART. 299 C.C.C.N.: Es el
instrumento matriz extendido en el protocolo de
un escribano público o de otro funcionario autor-
izado para ejercer las mismas funciones, que con-
tienen uno (1) o más actos jurídicos y la copia o
testimonio de las escrituras públicas que expiden
los escribanos. Si hay alguna variación entre ésta y
la copia o testimonio, se debe estar al contenido de
la escritura matriz.-
Nulidad – ART. 309 C.C.C.N.: Son nulas las es-
crituras que no tengan la designación del tiempo
y lugar en que sean hechas, el nombre de los otor-
gantes, la firma del escribano y de las partes, la fir-
ma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden
escribir y la firma de los dos (2) testigos del acto
cuando su presencia sea requerida. La inobservan-
cia de las otras formalidades no anula las escrituras,
pero los escribanos o funcionarios públicos pueden
ser sancionados.-
= Acta notarial – ART. 310 C.C.C.N.: Es el doc-
umento notarial que tiene por objeto la comproba-
ción de hechos que no tienen contenido negocial.-
Requisitos formales y sustanciales – ART. 311
C.C.C.N.: No exige que se redacten exclusiva-
mente en el protocolo del escribano actuante.-
Valor probatorio – ART. 312 C.C.C.N.: Se cir-
cunscribe a los hechos que el notario tiene a la vis-
ta, a la verificación de su existencia y su estado. En
cuanto a las personas, se circunscribe a su identi-
ficación si existe, y debe dejarse constancia de las
declaraciones y juicios que emiten. Las declara-
ciones deben referirse como mero hecho y no como
contenido negocial.-
= Exposición y denuncia policial.-
= Expediente judicial.-
+ Instrumento particular firmado o privado
– ARTS. 287 Y 313/319 C.C.C.N. – ART. 248
C.P.C.C.: El valor probatorio de los instrumen-
tos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas: la congruencia en-
tre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes y la confiabilidad de los
soportes utilizados y de los procedimientos técnic-
os que se apliquen – ART. 319 C.C.C.N.. Carece
de fe pública, por lo que es necesario generar un
procedimiento que permita atribuirle autoría y
autenticidad y el C.C.C.N. admite tres (3) formas
de lograrlo:
= Reconocimiento voluntario: Si a quien se le
opone un instrumento del cual se le imputa au-
toría reconoce su firma, importa una confesión
judicial – ARTS. 192 Y 217 C.P.C.C., que sus-
tancialmente entraña el reconocimiento del cuerpo
del instrumento y su indivisibilidad – ART. 314, 2°
PÁRRAFO, 1° HIPÓTESIS C.C.C.N.. La auten-
ticación de un instrumento privado se logra por el
reconocimiento voluntario de la persona a quien
se atribuye y reconocida la firma quedará reconoci-
do el contenido del documento, ostentando a partir
de dicho momento idéntico valor probatorio que
un instrumento público, entre los suscriptores y
sus sucesores. Producido el reconocimiento judicial
recae sobre quien se opone al contenido del acto, la
carga de la prueba respecto de las declaraciones
u obligaciones que las partes tuvieran intención de
realizar, ya que el reconocimiento de la firma gen-
era una presunción “iuris tantum” de que el con-
tenido o texto del instrumento es auténtico. La
equiparación con el instrumento público no da al
instrumento privado reconocido judicialmente
el carácter de público, sino el de auténtico, esto
es, la plena certeza sobre su autor. Si el firmante
ataca su contenido no debe redargüirlo de falso, ya
que la redargución de falsedad es respecto de los
actos que el oficial público enunció como cumpli-
dos por él mismo o que ocurrieron en su presencia
y en el instrumento privado no intervienen más
que las partes.-
= Reconocimiento judicial: Si fuere declara-
do auténtico por sentencia – ART. 314, 2° PÁR-
RAFO, 2° HIPÓTESIS C.C.C.N., al ser declara-
do debidamente reconocido por el Tribunal, tanto
presuntamente cuando el silencio o conducta reti-
cente de la parte a quien se le opone es considerado
como manifestación de voluntad – ARTS. 191, 243
Y 249 IN FINE C.P.C.C., como fehacientemente
por la correspondiente prueba pericial caligráfi-
ca, cuando es negada por la persona a quien se le
atribuye – ART. 248 C.P.C.C..-
= Acompañar instrumentos con firmas certifi-
cadas por escribano público: No puede ser im-
pugnado, salvo vicios en el acto de reconocimien-
to – ART. 314, 2° Y 3° PÁRRAFO C.C.C.N.. La
simple negativa de autenticidad carece de idonei-
dad para desvirtuar la presunción de verdad que
ostenta y que se extiende al cuerpo del instrumento.
Si lo que se pretende impugnar es la misma certifi-
cación notarial, debe recurrirse a la redargución
de falsedad, pues la certificación en sí misma con-
stituye un instrumento público, siempre que cum-
pla con las formalidades del ART. 13 LEY 4.183,
que impone que la gestión debe constar en el Libro
de Intervenciones – ARTS. 19, INC. A Y 20 DEC.
2.259/75.-
El reconocimiento del instrumento, sea volun-
tario o judicial, tiene efecto entre los otorgantes
del acto, no respecto de terceros. La fecha no puede
serle opuesta a los terceros, aunque el instrumen-
to fuere reconocido, ya que una solución contraria
abriría la posibilidad de que las partes lo antedat-
en con la intención de defraudarlos, por lo que la
eficacia probatoria de los instrumentos privados
reconocidos se extiende a los terceros desde su fe-
cha cierta – ART. 317 C.C.C.N. y adquieren fe-
cha cierta el día en que acontece un hecho del que
resulta como consecuencia ineludible que el doc-
umento ya estaba firmado o no pudo ser firmado
después. Lo que puede acreditarse por cualquier
medio de prueba, por lo que no restringe la prue-
ba testimonial, pero la prueba debe ser apreciada
rigurosamente por el juez. Si existiera certificación
de firmas por escribano público, ello no sólo otor-
ga validez a la fecha entre partes, sino también re-
specto de terceros, ya que en virtud de la fe pública
de que es depositario, el instrumento no pudo ser
firmado con posterioridad.-
+ Instrumento particular no firmado – ARTS.
287 Y 313/319 C.C.C.N.: Comprende a todo escri-
to no firmado y no requieren forma especial alguna:
= Impreso – Fax-.-
= Documento electrónico, cualquiera sea el me-
dio técnico empleado -E-mail, SMS, WhatsApp,
Facebook-.-
= Registros visuales –Grabación de video- o au-
ditivos de cosas o hechos -Grabación de conver-
sación telefónica-.-
= Registros de palabra o información.-
+ Contabilidad y estados contables – ARTS.
328, 330 Y 331 C.C.C.N.: Excepto que Leyes es-
peciales establezcan plazos superiores, deben con-
servarse por diez (10) años: a) los libros, contán-
dose el plazo desde el último asiento; b) los demás
registros, desde la fecha de la última anotación
practicada sobre los mismos y c) los instrumen-
tos respaldatorios, desde su fecha. Los herederos
deben conservar los libros del causante y, en su
caso, exhibirlos en la forma prevista en el ART.
331 C.C.C.N., hasta que se cumplan los plazos in-
dicados anteriormente – ART. 328 C.C.C.N.. La
contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la
forma y con los requisitos prescritos, debe ser ad-
mitida en juicio, como medio de prueba. Sus reg-
istros prueban contra quien la lleva o sus sucesores,
aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles
prueba en contrario. El adversario no puede aceptar
los asientos que le son favorables y desechar los
que le perjudican, sino que habiendo adoptado este
medio de prueba, debe estarse a las resultas com-
binadas que presenten todos los registros relativos
al punto cuestionado. La contabilidad, obligada o
35
voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuan-
do en litigio contra otro sujeto que tiene contabi-
lidad, obligada o voluntaria, éste no presenta reg-
istros contrarios incorporados en una contabilidad
regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la
facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo
considera necesario, otra supletoria. Cuando resul-
ta prueba contradictoria de los registros de las
partes que litigan, y unos y otros se hallan con to-
das las formalidades necesarias y sin vicio alguno,
el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas
que se presentan. Si se trata de litigio contra quien
no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva
voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de
prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
La prueba que resulta de la contabilidad es indi-
visible – ART. 330 C.C.C.N.. Excepto los supues-
tos previstos en Leyes especiales, ninguna autori-
dad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas
de oficio para inquirir si las personas llevan o no
registros arreglados a derecho. La prueba sobre la
contabilidad debe realizarse en el lugar previsto
en el ART. 325 C.C.C.N., aun cuando esté fuera
de la competencia territorial del juez que la ordena.
La exhibición general de registros o libros con-
tables sólo puede decretarse a instancia de parte
en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión,
contrato asociativo o sociedad, administración por
cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o
quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede
requerirse la exhibición de registros o libros en
cuanto tenga relación con la cuestión controvertida
de que se trata, así como para establecer si el siste-
ma contable del obligado cumple con las formas y
condiciones establecidas en los ARTS. 323 A 325
Y 331 C.C.C.N..-
Admisibilidad formal:
+ Instrumento público – ARTS. 296 C.C.C.N.:
Es el instrumento otorgado con las formalidades
que la ley establece, en presencia de un oficial pú-
blico a quien la ley le confiere la facultad de au-
torizarlos y hace plena fe respecto de las partes, el
oficial público, los terceros, los sucesores univer-
sales y singulares –“erga omnes”- en cuanto a:
= Los hechos pasados en presencia del oficial
público: La realización del acto, la fecha, el lugar
y los hechos enunciados como cumplidos por él o
ante él, la autenticidad de las firmas consignadas y
la observancia de las formalidades, hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal y excep-
cionalmente, aún sin promoción del incidente de
redargución de falsedad, cuando existieran otros
medios convictivos de igual rango, cuya confront-
ación con el instrumento público cuestionado
descalifique de modo irrecusable e indubitable la
presunción de verdad consagrada por el C.C.C.N.
– ART. 296, INC. A C.C.C.N..-
Para destruir este valor probatorio que le asigna
36
la ley, es necesario argüir de falso el documento, ya
sea materialmente, es decir, del cuerpo del instru-
mento –autenticidad externa-, o ideológicamente,
que refiere al contenido del instrumento, esto es,
las afirmaciones o manifestaciones que contiene
–autenticidad interna-, para lo cual es necesario
incoar redargución de falsedad, ya sea inciden-
tal si el instrumento fue ofrecido en un proceso o
autónoma, sea civil o penal.-
= Las cláusulas dispositivas o enunciativas, es
decir, los hechos relatados por las partes al ofi-
cial público: El contenido de las declaraciones
sobre convenciones, disposiciones, pagos, recono-
cimientos y enunciaciones de hechos directamente
relacionados con el objeto principal del acto instru-
mentado hasta la producción de la prueba en con-
trario – ART. 296, INC. B C.C.C.N..-
Para desvirtuar este valor probatorio, sólo es
necesario ofrecer prueba en contrario.-
De alegarse la simulación del acto instrumentado
en escritura pública no es necesario redargüirlo
de falso, ya que si no se objeta la autenticidad del
instrumento, ni los hechos cumplidos por el oficial
público o pasados en su presencia, sino la sinceri-
dad sustancial de su contenido negocial, la redar-
gución de falsedad no se impone como medio para
atacar su veracidad.-
Instrumentos públicos – ART. 289 C.C.C.N.:
Son:
= Las escrituras públicas y sus copias o testimo-
nios - ART. 289, INC. A C.C.C.N..-
= Los instrumentos que extienden los escribanos
o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes - ART. 289, INC. B C.C.C.N.:
las actas, las actuaciones judiciales, los expedientes
administrativos, las partidas expedidas por el Reg-
istro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
etc..-
= Los títulos públicos emitidos por el Estado Na-
cional, Provincial o la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión - ART. 289, INC. C C.C.C.N..-
Requisitos de validez del instrumento público –
ART. 290 C.C.C.N.: Serán válidos, toda vez que:
= La actuación del oficial público en los límites de
sus atribuciones y de su competencia territorial -
ART. 290, INC. A C.C.C.N..-
= Las firmas del oficial público, de las partes, y en
su caso, de sus representantes; si alguno de ellos
no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento
carece de validez para todos - ART. 290, INC. B
C.C.C.N..-
Prohibiciones – ART. 291 C.C.C.N.: Es de
ningún valor el instrumento autorizado por un
funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afin-
idad, sean personalmente interesados.-
Defectos de forma – ART. 294 C.C.C.N.: Carece
de validez el instrumento público que tenga en-
miendas, agregados, borraduras, entrelíneas y al-
teraciones en partes esenciales, si no están salvadas
antes de las firmas requeridas. El instrumento que
no tenga la forma debida vale como instrumento
privado si está firmado por las partes.-
Efectos de la fe pública en cuanto al instrumen-
to: Cuando el instrumento es de los citados en el
ART. 289 C.C.C.N., cumple con los requisitos de
validez previstos en el ART. 290 C.C.C.N., no vi-
ola ninguna de las prohibiciones establecidas en
el ART. 291 C.C.C.N. y no contiene defectos de
forma de los prescriptos en el ART. 294 C.C.C.N.,
llevará aparejada la aplicación de la fe pública al
instrumento, esto es, la potestad legal atribuida a
ciertos funcionarios o agentes, que tiene por ob-
jeto presenciar y representar en documentos ap-
ropiados, hechos evidentes, los que en la versión
documental se presumen verdaderos o auténticos
“erga omnes”. Cabe incluir la autenticidad legal
o impuesta del mismo, por lo que los instrumen-
tos públicos hacen plena fe -eficacia probatoria
plena-, lo que indica que se los tiene por autén-
ticos, tanto material como ideológicamente, sin
necesidad de otra prueba como es menester en los
instrumentos privados. Dicho efecto de plena fe
que se otorga al instrumento público no ostenta
idéntica fuerza probatoria en todos sus aspectos o
partes, ya que no todo el contenido del documen-
to público tiene idéntico grado de presunción de
verdad; sino que según cuál sea el papel que juega
en una relación jurídica cada una de las expresiones
contenidas, será el valor asignado por la ley. Por
ello, todo lo acaecido en presencia del funcionario
autorizante, o lo que él mismo haya cumplido, la
realización del acto, su lugar y fecha, sólo puede
ser efectivamente desvirtuado mediante un proced-
imiento especial que es la redargución de false-
dad.-
Impugnación: Los instrumentos públicos gozan
de plena fe y cuando dicho instrumento pretende
ser introducido al proceso, el interesado en privarlo
de dicho efecto debe impugnarlo, esto es, combatir
su autenticidad, validez o eficacia.-
Si el instrumento público consiste en un docu-
mento notarial, dos (2) son las causas que pueden
dar origen a su impugnación, si existe:
= Vicios en su formación referentes al autor o
por defectos de forma: La acción que cuadra es
la de nulidad.-
= Mutación de la verdad: Da lugar a la impug-
nación de falsedad.-
Esta distinción de impugnaciones encuentra su sus-
tento en el hecho de que, en la falsedad hay menti-
ra, falta la verdad y, como consecuencia, invalidez,
pero no motivada por omisiones en la construcción
del instrumento público, sino por la carencia de fe
pública que queda con ella destruida.-
La falsedad es toda alteración de la verdad y cuan-
do se alude a falsedad de un instrumento público
cabe distinguir entre:
- Falsedad material: es la adulteración de la fir-
ma, alteraciones con enmiendas, tachaduras, supre-
siones, modificaciones o adiciones en alguna de sus
partes.-
- Falsedad intelectual: es lo que ocurre sobre los
hechos que el oficial público dice por él realizados
o cumplidos en su presencia, como manifestaciones
no verdaderas de la fecha que impone al acto, la
constatación de la identidad de las partes, etc..-
- Falsedad ideológica: es la concerniente a la
autenticidad de los actos, convenciones, pagos,
reconocimientos, es decir, todos los elementos que
el oficial público no puede avalar, como las enunci-
aciones accidentales.-
Para privar del valor probatorio de plena fe de
que gozan los instrumentos públicos en todas
sus partes, enunciaciones, hechos, etc., requieren
de redargución de falsedad para perder el efec-
to que provoca la fe pública que les fue otorgada.
Ello sólo es menester cuando lo que se denuncia es
la falsedad del propio instrumento y de todas las
enunciaciones mencionadas en el ART. 296, INC.
A C.C.C.N..-
Para eliminar la plena fe conferida al instrumento
en lo que respecta al contenido de las declaraciones
sobre convenciones, disposiciones, pagos, recono-
cimientos y enunciaciones de hechos directamente
relacionados con el objeto principal del acto in-
strumentado, no se requiere de la redargución de
falsedad, sino que basta con que se produzca prue-
ba en contrario – ART. 296, INC. B C.C.C.N..-
Vías idóneas para argüir de falso un instrumen-
to – ART. 244 C.P.C.C. - ART. 296 C.C.C.N.:
Todo instrumento público y todo su contenido
ostenta la fe pública según la parte, dicho o hecho
inserto en el instrumento. Para privar de la pre-
sunción de veracidad o plena fe en cuestión a los
extremos mencionados en el INC. A, es menester
la impugnación de falsedad, sea como incidente
–ART. 244 C.P.C.C.- o como acción autónoma,
sea civil o penal, mientras que en el INC. B, basta
con la presentación de prueba en contrario.-
Las vías idóneas para probar qué hechos pasados
en presencia del oficial público son insinceros son:
= Incidente de redargución de falsedad material
o intelectual en el proceso – ART. 244 C.P.C.C.:
37
La declaración de falsedad en juicio civil o crimi-
nal puede ser consecuencia de una acción autóno-
ma o un incidente, lo que debe ser establecido por
el legislador provincial o nacional según su caso,
en los respectivos Códigos Procesales. Lo único
que exige el Código Sustantivo es que la resolución
que declare la falsedad sea dictada en juicio civil
o criminal.-
El legislador local cordobés optó como vía primige-
nia para la impugnación de la falsedad material e
intelectual en juicio civil, la vía incidental de re-
dargución de falsedad y la reguló en el ART. 244
C.P.C.C. que es el acto procesal destinado a obten-
er la declaración de invalidez de un documento
público o un documento privado reconocido, en
razón de carecer de autenticidad o la vía legal para
demostrar la falsedad material de un instrumen-
to público o privado y puede articularse por vía
principal o acción independiente, configurando un
típico supuesto de acción meramente declarativa,
o por vía incidental.-
Etapas: El trámite tiene dos (2) momentos:
# Fase preparatoria: La parte interesada en dicha
declaración deberá limitarse a afirmar la falsedad
del instrumento público dentro del plazo que le
fue acordado para expedirse, esto es, para la impug-
nación del instrumento, basta la mera alegación de
falsedad dentro del plazo para contestar el traslado
– ARTS. 192 Y 243 C.P.C.C..-
# Fase de impugnación propiamente dicha: Con-
siste en la presentación de la demanda incidental
de redargución de falsedad, que debe ser efectuada
dentro de los diez (10) primeros días siguientes a
la impugnación del instrumento. Plazo: Es fatal
- ART. 49, INC. 5 C.P.C.C., bajo apercibimiento
de tenerla por desistida y mantenerse inalterable el
valor probatorio del instrumento impugnado, es
decir, la falta de presentación de la redargución den-
tro del plazo en cuestión conlleva el desistimiento
de la impugnación.-
Fundamentación y prueba: Al interponerse el in-
cidente y no al impugnar el documento, debe ser
debidamente fundado, alegando en dónde reside la
falsedad y ofrecer toda la prueba que haya de val-
erse, bajo sanción de inadmisibilidad – ARTS. 244
Y 427 C.P.C.C.. La carga de la prueba correspon-
de al redarguyente, pues es el interesado en remov-
er la presunción de autenticidad y el pleno valor
probatorio del instrumento público. La prueba
testimonial debe analizarse rigurosamente, ya que
no procede sujetar la insinceridad de las constan-
cias asentadas en el instrumento impugnado a la
fragilidad de una declaración, de lo contrario, no
existiría derecho alguno seguro constituido con esa
formalidad.-
Como incidente que es, necesariamente, debe
cumplir con todos los requisitos previstos por la ley
38
para la tramitación del juicio abreviado –ART. 427
C.P.C.C.-, en todo lo que no fuere contrario a lo
prescripto por el ART. 244 C.P.C.C. que establece
dos (2) diferencias con los demás incidentes:
# Intervención del Oficial público como parte
necesaria: Debe ser parte, necesaria e insoslay-
ablemente, el oficial público que intervino en el
acto documentado por medio del instrumento pú-
blico, es decir, se forma un litisconsorcio pasivo
necesario a su respecto, de origen legal –ART.
181 C.P.C.C.- que afecta solamente a la inciden-
cia y que se configura con la citación del oficial
público autorizante del instrumento impugnado.
Fundamento: Radica en que no podría declararse
la falsedad del instrumento, con las consiguientes
responsabilidades del fedatario, sin haberse con-
cedido oportunidad de defensa y prueba. Omisión
de integración de la litis: Si se omitiera la partici-
pación de este funcionario en el trámite, el juzgador
se vería imposibilitado de resolver el asunto y cor-
respondería la anulación del procedimiento.-
# Incidente se resuelve conjuntamente con la
sentencia principal: Planteado en tiempo y forma
el incidente de redargución de falsedad, una vez
que el proceso principal se tramitó íntegramente se
produce la suspensión legal y automática del dicta-
do de la sentencia definitiva – ART. 340 C.P.C.C..
La pretensión incidental se resuelve en la senten-
cia, de manera conjunta y como cuestión previa, ya
que en ella se deberá o no valorar el instrumento
impugnado conforme la suerte de la redargución,
por aplicación de los principios de accesoriedad
y economía procesal. Al no suspenderse el trámite
del procedimiento principal, sino sólo el dictado de
la sentencia, esto implica que no se modifica la carga
de instar el proceso hasta su conclusión. El proce-
so principal continuará sustanciándose en paralelo
hasta el llamamiento de autos y se deberá suspend-
er el dictado de sentencia en el principal hasta tanto
estuviere concluida la tramitación del incidente de
redargución de falsedad. El carácter incidental
solamente puede ser utilizado cuando el instru-
mento fuera ofrecido en juicio y si su interposición
suspende el dictado de la sentencia hasta que se dé
trámite totalmente a éste, dada su influencia en la
causa, está signada al juicio principal al que debe
acceder - ART. 244 C.P.C.C.. Por lo demás, la vía
incidental, por su propia simplificación, evita tener
que transitar la demora que conlleva un juicio or-
dinario civil o penal.-
Innecesariedad de incoar la redargución de
falsedad: Excepcionalmente, el juez se encuentra
facultado para negarle valor y eficacia al instru-
mento público, sin que medie redargución de
falsedad. La presunción de autenticidad corre-
sponde a un documento de apariencia regular, pero
no al que evidenciase vicios materiales, tales que
por su gravedad puedan hasta autorizar al Tribu-
nal a rechazar el instrumento sin acción previa de
falsedad. Si el documento presenta irregularidades
materiales muy graves y notorias que permitan du-
dar de su autenticidad, como raspaduras, borradu-
ras, interlineados no salvados, etc., puede bastar la
sola impugnación.-
Privación del Juez del Trabajo de la posibili-
dad de declarar eficazmente la falsedad de un
instrumento público presentado en juicio lab-
oral: Leonardo Bordenave: La impugnación de
falsedad de un instrumento público en el marco
de un juicio laboral es ineficaz e inválida, con-
forme el INC. A, no así del INC. B DEL ART. 296
C.C.C.N.. Si bien el Código Procesal del Trabajo
de Córdoba, en su art. 114, expresamente establece
que el Código de Procedimiento Civil y Comercial
de Córdoba y las Leyes que lo modifican, serán de
aplicación supletoria en los casos en que no estén
especialmente regidos por esta Ley y el inciden-
te de redargución de falsedad no se encuentra
regulado en la ley procesal del foro laboral cor-
dobés 7.987, por lo que podría entenderse aplica-
ble al caso lo prescripto por el ART. 244 C.P.C.C.,
lo cierto es que ello no es posible, por cuanto no
puede ser eficazmente declarado falso un instru-
mento público en juicio laboral. Aún declarado
falso en juicio laboral, tal declaración no lo pri-
varía del valor probatorio –plena fe- que le con-
firió el C.C.C.N.. El instrumento público hace
plena fe: INC. A en cuanto a que se realizó el acto,
la fecha, el lugar y los hechos que el oficial públi-
co enuncia como cumplidos por él o ante él hasta
que sea declarado falso en juicio civil o criminal
-ART. 296 C.C.C.N.-. Respecto de los extremos
indicados en el INC. A de dicha norma sustancial
sólo podrá desvirtuarse el carácter fehaciente del
instrumento mediante sentencia dictada en juicio
civil o criminal.-
El ART. 296 C.C.C.N. establece de manera clara
y precisa que el instrumento público hace plena
fe -INC. A- hasta que sea declarado falso en juicio
civil o criminal. Siendo ello así y teniendo en
cuenta la doctrina del cimero Tribunal Nacional “ut
supra” referenciada, no cabe duda alguna que en
juicio laboral no podrá declararse falso un instru-
mento público, o aún declarado falso, no perderá
el efecto de plena fe que se le otorgó.-
De haber pretendido el legislador conferir a la sen-
tencia dictada en juicio laboral el efecto de pri-
var de la plena fe al instrumento público, así lo
habría establecido expresamente. La afirmación de
que la sentencia debe ser dictada en juicio civil o
criminal no deja lugar a duda alguna de que el leg-
islador pretendió limitar la posibilidad de declarar
falso un instrumento público a los juicios civiles
o criminales. De otra manera, hubiera expresado la
norma que los instrumentos públicos hacen ple-
na fe -INC. A- hasta que sea declarado falso por
resolución judicial, incluiría en ese caso todo tipo
de resolución –sentencia o auto-, en cualquier tipo
de juicio –civil, comercial, penal, laboral, familia,
contencioso administrativo, etc..-
Teniendo en cuenta que no es lo mismo juicio civil
que juicio laboral, ya que estamos frente a dos (2)
tipos de procesos, con materias y procedimientos
diferentes, llevados por jueces distintos –Jueces del
trabajo y Jueces civiles- y, consecuentemente, con
competencias diferentes, no puede argumentarse
la posibilidad de declarar falso un instrumento en
juicio laboral sin incurrir en violación del prin-
cipio lógico de identidad. Se incurriría también en
idéntico vicio de afirmarse que es lo mismo juicio
laboral que juicio criminal.-
Siendo ello así, no puede declararse eficazmente la
falsedad de un instrumento público en juicio lab-
oral, ni por vía de acción autónoma tramitada por
ante Juez Laboral, ni por vía incidental de redar-
gución de falsedad dentro del juicio laboral, sal-
vo la eventual declaración de inconstitucionalidad
del ART. 296 C.C.C.N., pero la parte interesada en
el juicio laboral en privar del efecto probatorio
de dicho instrumento, a efectos de no vulnerar su
derecho de defensa en juicio, podrá incoar acción
autónoma de falsedad del instrumento público
por ante la justicia civil o por querella criminal
y frente a tal presentación y a los fines de evitar el
dictado de sentencia en juicio laboral mientras se
encuentra pendiente la resolución de la acción de
falsedad, se debería solicitar que, preventivamente,
y de modo análogo a lo que ocurre en el incidente
de redargución previsto en el ART. 244 C.P.C.C.,
se suspenda la sentencia en juicio laboral hasta
tanto se resuelva la falsedad denunciada en sede
civil o criminal. Resuelta la falsedad por sentencia
dictada en juicio civil o criminal, la sentencia, sea
estimatoria o desestimatoria de la falsedad, deberá
ser puesta en conocimiento del Tribunal laboral
para que éste pueda proceder a sentenciar.-
= No incidente – ART. 31 C.P.T.: No se puede
plantear su falsedad por vía incidental, aún tratán-
dose de elementos de prueba dentro de un proceso
principal, ya que se puede deducir la impugnación
por falsedad en contra del documento como in-
cidente de redargución de falsedad en el juicio
civil principal.-
= Incidente de nulidad – ART. 37 C.P.T.: Daniel
Horacio Brain: Nada obsta a que se formalice un
planteo de nulidad del instrumento público, por
vía incidental, en el proceso laboral, que tendrá
como objetivo atacarlo, pero la consecuencia será
distinta, ya que no ataca la validez del acto, sino la
eficacia probatoria. Deben ser opuestas, bajo pena
de caducidad, dentro de los seis (6) días de cono-
cida o en la audiencia de conciliación o de recono-
cimiento. El Juez Laboral carece de competencia
material para dictar sentencia en juicio civil o pe-
nal, la cual es de orden público e indisponible por
las partes, por lo que ni siquiera lo puede hacer con
su consentimiento.-
39
= Procedimientos especiales: Ejecutivo – ART.
72 C.P.T.: Sólo excepcional, si se alega falsedad
extrínseca material –autenticidad externa-, no
intelectual, no ideológica.-
“La alzada se limitó a desestimar la redargución
de falsedad por considerarla incompatible con el
trámite ejecutivo, sin advertir que en el caso, por
haberse alegado la falsedad absoluta del instru-
mento base de la ejecución, se encontraban ine-
scindiblemente vinculados el desconocimiento del
domicilio especial con la inexistencia de la deuda
por adulteración del título, a la vez que la suerte
de la primera cuestión resultaba condicionante de
la interposición oportuna de la excepción de false-
dad” (C.S.J.N., “Creditar S.A. c/ Carfagna, Daniel
O. y Otra”, 30/04/96, L.L., 1.996-E, con nota de
Albrecht, Paulina G.).-
= Acción autónoma civil o penal: Del hecho que
el legislador provincial fijara como vía para impug-
nar la falsedad de un instrumento público incor-
porado al proceso la del incidente de redargución
de falsedad, no se sigue la prohibición de hacerlo
por vía de acción autónoma, que es una preten-
sión civil de carácter declarativo, cuya finalidad
es obtener un pronunciamiento que destruya la efi-
cacia probatoria del documento; o una pretensión
penal que tiende a lograr, además, la aplicación de
la pena correspondiente, esto es, a pesar de regu-
larse para la materia civil la impugnación por vía
de incidente de redargución de falsedad, es ple-
namente admisible la posibilidad de solicitar por
acción autónoma la falsedad de un instrumento
público.-
Para desvirtuar las cláusulas dispositivas o
enunciativas, los hechos relatados por las par-
tes al oficial público: Se debe ofrecer prueba en
contrario.-
+ Instrumento particular firmado o priva-
do – ARTS. 288, 313 Y 314 C.C.C.N.: Recono-
cimiento de firma y contenido: La firma prueba
la autoría de la declaración de voluntad expresa-
da en el texto al cual corresponde y debe consistir
en el nombre del firmante o un signo – ART. 288
C.C.C.N.. Todo aquél contra quien se presente un
instrumento cuya firma se le atribuye debe manife-
star si ésta le pertenece. Los herederos pueden lim-
itarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de
su causante. La autenticidad de la firma puede pro-
barse por cualquier medio – ART. 314 C.C.C.N..
El reconocimiento de la firma importa el recono-
cimiento del cuerpo del instrumento privado.
El instrumento privado reconocido, o declarado
auténtico por sentencia, o cuya firma está certifi-
cada por escribano, no puede ser impugnado por
quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en
el acto del reconocimiento. La prueba resultante es
indivisible. El documento signado con la impresión
digital vale como principio de prueba por escrito
y puede ser impugnado en su contenido – ART.
40
314 C.C.C.N..-
+ Instrumento particular no firmado – ARTS.
288 Y 313 C.C.C.N.: Reconocimiento de con-
tenido.-
+ Instrumento privado ajeno, ilegalmente ob-
tenido y violatorio del derecho de intimidad –
Personal de la actora y no dirigida a la deman-
dada- o sustraída –hurtada o robada- y retenida
indebidamente por el trabajador y de propiedad
del empleador: El Juez de Conciliación y Trabajo
debe emplazar a la parte oferente que indique la
pertinencia y la autorización para la incorporación
al proceso en función de su contenido.-
+ Acta de inspección labrada por un funcionario
del Ministerio de Trabajo: Basta la intervención
de un funcionario público en el marco de las atri-
buciones conferidas por el ordenamiento vigente,
tanto en relación con la materia como en términos
territoriales, para reconocer la calidad de instru-
mento público de las actas de inspección. Sólo
quedan excluidos del valor probatorio consagra-
do en el ART. 293 C.C.C.N. aquellos instrumentos
en los que el funcionario interviniente efectúa la
valoración de manifestaciones que no constituyen
hechos pasados en su presencia, las que podrán
rebatirse por cualquier medio de prueba, mien-
tras que aquellas actas en las que ha volcado su
actuación o lo que sucedió en su presencia, sola-
mente pueden ser redargüidas de falsedad. La
sustancia integrante de las actas implica la mera
constatación objetiva de las condiciones materiales
de trabajo dispuestas en el establecimiento releva-
do, por lo que “a priori” no luce probable que de
dicho instrumento surjan elementos de valoración
subjetiva que puedan implicar una merma en térmi-
nos probatorios, por lo que el acto inspectivo del
sistema integrado de inspección del trabajo reviste
la calidad de instrumento público.-
Valor de instrumento público:
“El acta de comprobación labrada por los funcio-
narios públicos intervinientes en el procedimiento
de verificación y fiscalización del cumplimiento de
las normas tributarias por parte de los contribuy-
entes y responsables en cuanto a sus obligaciones
formales, constituye un instrumento público”
(C.S.J.N., “Coop. de Trabajo Norte Serv. Int. de
Seguridad Ltda. c/ Ministerio de Trabajo Empleo y
Seguridad Social s/ Impugnación de deuda”).-
+ Notificación fehaciente por Carta Documento:
Mariano A. Díaz Villasuso: Es un medio de comu-
nicación entre las partes que tiene valor probato-
rio de instrumento público. La mera negativa de
recepción resulta insuficiente, a los fines de enervar
no sólo el contenido de la misma, sino también su
recepción. El prestador del servicio y sus dependi-
entes actúan como oficial público por prestar el ser-
vicio de Correo Oficial, desde que por medio de la
rescisión de la concesión a “Correo Oficial S.A.”,
mediante DEC. 1.075/03, el Estado reasumió las
funciones de Correo Oficial a través del “Correo
Oficial de la República Argentina S.A.”, dependi-
ente de la Secretaría de Comunicaciones del Minis-
terio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios –DEC. 721/04-. El C.P.C.C. le otorga el
valor fedatario por sí mismo, desde que el ART. 149
la erige como un medio fehaciente de notificación,
lo que le da el carácter de instrumento público.
Basta agregar aviso de recibo, sin que sea menester
ningún informe adicional que pruebe su recepción.
Hace plena fe, tanto de su recepción, como de su
contenido, no siendo suficiente para desvirtuarla la
simple negativa de recepción o la negación de su
contenido, sino que deberá redargüirse de falso o
acreditar la falta de correspondencia con el domi-
cilio donde se realiza la notificación. Nadie discute
que, al menos, la carta documento y su aviso de re-
cibo gozan de presunción de legitimidad, porque
estamos en presencia de una actividad regulada por
el Estado Nacional, llevada a cabo por una empresa
a cuyo favor se ha concesionado parte del servi-
cio público de correos, que cumple sus funciones
bajo los controles propios de la Comisión Nacio-
nal de Comunicaciones y en base a una normativa
que regula la actividad y concretamente el servicio
de correspondencia. En ese marco, los rasgos de
verosimilitud generan una inversión de la carga
de la prueba, siendo a quien niega su legitimidad
a quien incumbe acreditar que ha existido una fal-
sificación.-
Por RES. 304/20 DEL E.NA.COM. se estableció
que durante la vigencia del aislamiento social, pre-
ventivo y obligatorio -A.S.P.O.- dispuesto por el
D.N.U. 297/20, de manera excepcional y extraordi-
naria, los servicios postales podrán entregarse sin
necesidad de firma ológrafa del destinatario o
persona que se encuentre en el domicilio de desti-
no. En los casos de telegrama o carta documento,
además de los requisitos de constatación de identi-
dad y consignación completa de los datos en pla-
nilla física o dispositivo informático móvil, se de-
berá incorporar información adicional, descripción
o imagen del lugar de entrega, código de entrega
especial y/u otro método que permita la correcta
identificación del receptor, puesto que resulta nece-
sario modificar la modalidad en la entrega de los
productos postales en los cuales la firma ológra-
fa es un requisito esencial, mediante un proced-
imiento distinto que supla la firma y que a la vez
permita otorgar prueba de la entrega. Sobre las
modalidades de entrega, en los inmuebles someti-
dos al régimen de propiedad horizontal, como ed-
ificios o countries, la entrega podrá realizarse al
encargado del edificio o personal responsable que
se encuentre en el acceso a los mismos.-
+ Correspondencia – ART. 318 C.C.C.N.: La
correspondencia, cualquiera sea el medio emplea-
do para crearla o transmitirla, puede presentarse
como prueba por el destinatario. Comprende a la
correspondencia epistolar tradicional en soporte
papel –cartas misivas-, como la que se transmite
por medios informáticos –e-mail, SMS, etc.. Si
es confidencial no puede ser utilizada sin consen-
timiento del remitente, quien es el autor intelectual.
Los terceros no pueden valerse de la correspon-
dencia sin asentimiento del destinatario, y del re-
mitente si es confidencial. Esta restricción se jus-
tifica, porque el destinatario que recibió el envío
es el propietario del mismo y el remitente que es
el autor de la correspondencia conserva el derecho
intelectual sobre su contenido y en ejercicio de ese
derecho y en resguardo de su intimidad –ART. 52
C.C.C.N.-, puede oponerse a que se dé a conoc-
er algo que él escribió. No teniendo el carácter de
confidencial, es válido que el destinatario la aporte
sin más al proceso como medio de prueba en el liti-
gio que mantenga con su corresponsal, ya que es su
propietario y no se encuentra en juego el derecho a
la intimidad del remitente, como el requerimiento o
intimación que una parte formula a la otra por Tele-
grama o Carta documento. El carácter confidencial
no depende de que el remitente lo califique así, sino
del propio contenido de la correspondencia, lo que
debe ser apreciado por el juez. Los terceros que no
son remitentes, ni destinatarios, siempre necesi-
tan la conformidad del destinatario, porque si bien
este tercero puede tener un interés lícito en su ex-
hibición, no ejerce ningún derecho sobre la corre-
spondencia y por ello debe solicitar la autorización
de quien lo hace que es el destinatario; pero si su
contenido fuere confidencial también se requiere la
conformidad del remitente, puesto que el carácter
confidencial del envío hace inviable cualquier pre-
sentación a juicio que no esté convalidada por los
verdaderos dueños materiales que es el destinatario
y morales que es el remitente de la corresponden-
cia en cuestión. Si el tercero fuere destinatario o
remitente, el límite a la carga impuesta por el ART.
254 C.P.C.C., también está dado por el carácter
confidencial de la correspondencia y quien califica
este carácter será el mismo tercero, porque ante su
negativa no podrá insistirse.-
+ Documental en poder de un tercero -Conta-
dor-: Al ser documental que debe llevar la propia
demandada en su calidad de empleadora y encon-
trándose bajo su órbita de disposición, no procede
la intimación a un tercero vinculado a la patronal,
a fin de su entrega y posterior reconocimiento de la
actora.-
+ Constancias registrales del Registro de la Propie-
dad Inmueble:
Informe: Cumple solamente la función de publici-
dad, y es documento que expide el Registro para
dar noticia sobre cualquiera de las constancias que
en él obran. Puede referirse a la situación jurídica
actual de determinados bienes o a mutaciones que
sufrió en el tiempo, puede consistir en extracto de
41
datos o en copia íntegra de documentos, según las batorio es equiparable al instrumento con firma
necesidades del caso; pero, en todas las hipótesis, ológrafa, en virtud al principio de equivalencia
sólo tiene como finalidad hacer conocer datos in- funcional y no discriminación, conforme al ART.
scriptos y, aunque goza de fe pública, no garantiza 3 LEY 25.506. Por ello mismo, una vez aplicado
la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que el sistema de doble juego de claves –ART. 2 LEY
hace conocer. Los simples informes no tienen plazo 25.506-, se presume la autoría e integridad del
de vigencia - ART. 27 LEY 17.801, además de los mensaje –ARTS. 6 Y 7 LEY 25.506-, correspon-
certificados: “... el Registro expedirá copia autenti- diendo a la otra parte destruir tales presunciones.
cada de la documentación registral y los informes No es necesario solicitar judicialmente el recono-
que se soliciten de conformidad con la reglamenta- cimiento de la firma del firmante. Aún cuando se
ción local”.- trate de documentos que carecen de firma digital a
los que no puede otorgarse un valor de convicción
Certificado: Es la constancia expedida por el Reg- preeminente por no cumplir con los requisitos de
istro, que no solamente hace conocer la situación los ARTS. 2 Y 5 LEY 25.506 sobre firma digital,
en que se encuentran actualmente los bienes, sino puesto que el elemento de autenticación o certifi-
que “garantiza” su inmutabilidad durante un pla- cación es un requisito esencial de autenticidad, no
zo que establece la propia ley registral, es decir, se existe impedimento para que se los ofrezca como
proyecta hacia el futuro, para dar seguridad a los medio de prueba, considerándoselos principio de
interesados de que el negocio jurídico que pien- prueba por escrito. En los instrumentos generados
san celebrar con respecto a esos bienes, no se va por medios electrónicos, el requisito de la firma de
a ver afectado por un cambio de situación regis- una persona queda satisfecho si se utiliza una firma
tral, como sería la aparición de gravámenes, inhibi- digital, que asegure indubitablemente la autoría e
ciones o embargos posteriores. La exigencia de la integridad del instrumento – ART. 288 C.C.C.N..
certificación, como medida de garantía para toda El documento electrónico sin firma digital, sigue
operación inmobiliaria, se encuentra establecida en siendo un instrumento particular no firmado – ART.
el ART. 23 LEY 17.801: Ningún escribano o fun- 287 C.C.C.N., que necesita ser acreditado en juicio
cionario público podrá autorizar documentos de – ART. 252 C.P.C.C..-
transmisión, constitución, modificación o cesión
de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la = Electrónica: E-mail, SMS, WhatsApp, Facebook
vista el título inscripto en el Registro, así como cer- – ART. 5 LEY 25.506: Es el conjunto de datos elec-
tificación expedida a tal efecto por dicha oficina en trónicos integrados, ligados o asociados de manera
la que consigne el estado jurídico de los bienes y
de las personas según las constancias registradas.
Los documentos que se otorguen deberán consig-
nar el número, fecha y constancias que resulten de
la certificación.-
+ Validez de la firma digital en los documentos
electrónicos – LEY 25.506: Un documento digital
también satisface el requisito de la escritura – ART.
6 IN FINE LEY 25.506.-
Requerimiento de firma – ART. 3 LEY 25.506:
Cuando la ley requiera la firma manuscrita, esa
exigencia también queda satisfecha por la firma
digital.-
Correo electrónico enviado con firma: Es un doc-
umento representativo, pues hace presente lo que
está en el pasado, representa, vuelve a presentar y
vulnerable, puesto que puede cambiarse por otro,
modificarse, destruirse, porque no tiene matriz
como las escrituras.-
= Digital – ART. 2 LEY 25.506: El resultado de
aplicar al documento digital un procedimiento
matemático que requiere información de exclu-
sivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta
bajo su absoluto control. Debe ser susceptible de
verificación por terceras partes, tal que dicha ver-
ificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del doc-
umento digital posterior a su firma. El valor pro-

42
lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el
signatario como su medio de identificación, que
carezca de alguno de los requisitos legales para ser
considerada firma digital – ART. 5 LEY 25.506.
Por ello, el concepto de firma electrónica es muy
amplio e incluye cualquier dato que utilice el emi-
sor para identificarse, como su nombre al pie del
correo, un membrete en el cuerpo del mensaje, un
nombre de usuario, su firma ológrafa escaneada o
simplemente el nombre de su casilla de correo. Si
es desconocida la firma electrónica corresponde a
quien la invoca acreditar su validez. El Tribunal de-
berá ponderarlo en función de las reglas de la sana
crítica racional, teniendo en cuenta si fue recono-
cido o no por la parte contra quien se lo pretende
hacer valer y si se efectuó la pericia informática
tendiente a demostrar la autenticidad e inalterabil-
idad, determinándose la fecha de envío, remitente,
destinatario y archivos adjuntos. No basta por sí
mismo, ni es autosuficiente. Si es desconocido por
la contraria, quien lo invoca debe acreditar autoría,
integralidad y recepción por mecanismos de segu-
ridad propios de tecnología que empleen: Informa-
tiva al proveedor del servicio de correo electrónico,
secuestro del disco rígido, pericial informática o
transcripción del contenido en escritura por escrib-
ano público.-
Todas las firmas digitales son electrónicas, pero no
todas las firmas electrónicas son digitales. La difer-
encia radica en el valor probatorio atribuido a cada
una de ellas:
= Firma digital: Existe una presunción “iuris tan-
tum” en su favor, esto es, si un documento firmado
digitalmente es verificado correctamente, se pre-
sume salvo prueba en contrario que proviene del
suscriptor del certificado asociado y que no fue
modificado.-
= Firma electrónica: Si es desconocida la firma por
su titular, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez.-
Documento digital – ART. 6 LEY 25.506: Es la
representación digital de actos o hechos, con in-
dependencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo. También satisface el
requerimiento de escritura.-
Documento nuevo – ART. 241 C.P.C.C. – Apli-
cación restrictiva: Conocida con posterioridad al
plazo ordinario de ofrecimiento, hasta la clausura
del debate al finalizar la audiencia de vista de la
causa e incluso después y hasta antes del dictado de
la sentencia, juramentando su conocimiento ulteri-
or a la clausura del debate.-
Documentos emitidos por agentes públicos: Son
los documentos que dan cuenta de la actividad ad-
ministrativa, que son expedidos o elaborados por
agentes en ejercicio de sus funciones, no son in-
strumentos públicos, ni instrumentos privados, por
no ser privadas las actuaciones. Son documentos
administrativos que se presumen auténticos, mien-
tras no se pruebe lo contrario, pero no hace falta
la tacha de falsedad para desvirtuarlos, sino que
pueden ser destruidos con cualquier prueba en con-
trario.-
Documentos otorgados en el extranjero – ART.
245 C.P.C.C.: Conforme el viejo aforismo “locus
regit actum”: las formas y las solemnidades del in-
strumento público se rigen por las leyes del país
donde se otorgaron – ART. 2.649 C.C.C.N.. Todo
documento extranjero, salvo que convencional-
mente por Convención Internacional se establezca
lo contrario, requerirá ser legalizado que es el pro-
ceso mediante el cual adquieren autenticidad los
firmantes del documento y sólo implica un control
externo del acto. Legalización: Se reserva para el
acto realizado por la autoridad extranjera, es decir,
el funcionario diplomático o consular argentino en
el exterior o en el país de origen. Autenticación: Se
reserva para la atestación realizada por el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores en Argentina. Se elim-
inó el requisito de la autenticación de la firma del
Cónsul por parte de la Cancillería y basta la mera
legalización del funcionario diplomático o consular
argentino en el exterior para que el documento ex-
tranjero tenga validez en el territorio argentino. Se
habilita al magistrado a que realice un control del
orden público internacional, de afectarse la sober-
anía o la seguridad – ART. 11.3 CONVENC. DE
LA HAYA DE 1.954 sobre Procedimiento Civil y
ART. 12B CONVENC. DE 1.970 sobre Obtención
de Pruebas en el Extranjero.-
Documentos redactados en idioma extranjero –
ART. 246 C.P.C.C.: Para los documentos redacta-
dos en otro idioma que el nacional, será de apli-
cación el ART. 87, 3° PÁRRAFO C.P.C.C. que
establece como condición de admisibilidad que el
documento otorgado en idioma extranjero sea pre-
sentado acompañado de traducción realizada por
traductor público matriculado, por cuanto el mag-
istrado no tiene obligación de conocer otro idioma
que no sea el nacional. El apercibimiento es tener
por no presentados los documentos, sin recurso al-
guno. La exigencia es sin perjuicio de los demás
requisitos que rijan para la validez de un instru-
mento otorgado en el extranjero.-
Documentos otorgados en otra provincia – ART.
247 C.P.C.C.: Los actos públicos y procedimien-
tos judiciales gozan de entera fe en las demás; y
el Congreso puede por leyes generales determinar
cuál será la forma probatoria de estos actos y pro-
cedimientos y los efectos legales que producirán
– ART. 7 C.N.. Los instrumentos públicos exten-
didos de acuerdo a lo que establece el C.C.C.N.
gozan de entera fe y producen idénticos efectos en
todo el territorio de la República, cualquiera sea
la jurisdicción donde se hubieren otorgado – ART.
293 C.C.C.N..-
43
Valoración - ART. 252 C.P.C.C.: La pericia será
apreciada por el Tribunal en sentencia, de confor-
midad a las reglas de la sana crítica racional, sin
estar obligado a sujetarse al dictamen de peritos.-
Los documentos públicos tiene valor probatorio
por sí mismos hasta que sean redargüidos de falsos
y no es necesario que éstos sean reconocidos por su
suscriptor – ART. 244 C.P.C.C..-
Los documentos privados carecen de valor entre
partes hasta tanto no sean reconocidos judicialmente
por la parte a quien se oponen – reconocimiento ex-
preso-, según ARTS. 192 Y 217 C.P.C.C. o fueren
declarados debidamente reconocidos por el Tribu-
nal –reconocimiento judicial-, sea presuntamente
– ARTS. 243 Y 249 IN FINE C.P.C.C. o fehacien-
temente por la correspondiente prueba pericial, en
tanto que frente a terceros ello sólo ocurre desde
que adquieran fecha cierta – ART. 248 C.P.C.C..-
El valor probatorio de los instrumentos particu-
lares no firmados – ART. 287 C.C.C.N., debe ser
apreciado por el juez ponderando, entre otras pau-
tas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la
precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y
la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen – ART.
319 C.C.C.N..-
Reconocimiento de documental – ARTS. 243/252
C.P.C.C.: La audiencia es una creación pretoriana
no regulada en la ley y una adaptación del traslado
del ART. 243 C.P.C.C..-
Notificación por cédula: La citación debe notifi-
carse al domicilio constituido - ARTS. 21, INC. 6
C.P.T. Y 145, INC. 7 C.P.C.C., salvo que la parte
no interviniera previamente en forma personal en
el juicio, que deberá ser notificada a su domicilio
real - ART. 144, INC. 3 C.P.C.C..-
Ficto reconocimiento por incomparencia del fir-
mante: Es un acto personalísimo.-
Excepciones al carácter personalísimo:
+ Personas jurídicas: Por autorización expresa al
empleado superior o mandato especial para recon-
ocer o desconocer documentos.-
+ Muerte del firmante – ART. 2.278 C.C.C.N.: Los
herederos son continuadores del causante.-
Admisibilidad formal:
+ Instrumento privado o particular firmado origi-
nal.-
+ No fotocopias simples: Carecen de todo valor
probatorio. La contraria no tiene la carga de pro-
nunciarse sobre su autenticidad y no será, en prin-
cipio, válida para realizar la pericia, desde que no
se trata de un documento indubitado, por lo que si
no obstante se realizara sobre ésta, el dictamen re-
44
sultante sólo podrá ser valorado como un indicio,
por el serio peligro de la posibilidad de que se haya
producido mediante ciertas maniobras de adulter-
ación o falsificación. Sólo sirven como prueba in-
diciaria unida a otros elementos que la corroboren.-
+ No correspondencia dirigida a un tercero – EX
ART. 1.033 C.C..-
+ No impresión digital o huella dactilar – ART. 59
L.C.T.: Corroboración por prueba independiente.-
+ No instrumento público – ARTS. 289/312
C.C.C.N.: Hace plena fe.-
+ Instrumento particular no firmado – ART. 287
C.C.C.N.: Impresos, registros visuales o auditivos
de cosas o hechos, registros de palabra e infor-
mación.-
+ Instrumento privado o particular firmado –
ARTS. 313/319 C.C.C.N.: La autenticidad de la
firma puede probarse por cualquier medio. Sólo
si el documento emana de la parte por atribuírsele
autoría, surge la carga de declarar si la firma le cor-
responde – ART. 314 C.C.C.N.. Es el supuesto en
que existe obligación legal de expedirse – ART.
263 C.C.C.N., al punto que el requerimiento es
bajo sanción de tenerlos por reconocidos – ART.
192 C.P.C.C..-
Si es documento emanado de un tercero -Herederos
del firmante o dependientes de una persona jurídi-
ca-, la contraria no tiene dicha carga, bastándole
manifestar no conocer la firma que se le atribuye a
otra persona.-
+ Reconocimiento voluntario de quien se le impu-
ta autoría: El reconocimiento del instrumento tiene
efecto entre los otorgantes del acto, no respecto de
terceros. La fecha no puede ser opuesta a terceros,
aunque el instrumento fuere reconocido.-
= Comparece:
# Reconoce la firma y el contenido - ARTS. 192,
217 y 248 C.P.C.C. – EX ARTS. 1.026 Y 1.028
C.C. – ARTS. 314 Y 319 C.C.C.N.: Importa una
confesión judicial. Tiene valor probatorio de in-
strumento público. No le da carácter de público,
sino de auténtico, da plena certeza sobre su autor.-
# Reconoce la firma / Impugna el contenido -
ARTS. 192, 217 y 248 C.P.C.C. – EX ARTS. 1.026
Y 1.028 C.C. – ARTS. 314 Y 319 C.C.C.N.: Tiene
valor probatorio de instrumento público.-
# No reconoce o desconoce – ART. 249 C.P.C.C.
– EX ART. 1.033 C.C.: Tratándose de instrumen-
tos privados – ART. 287 C.C.C.N., desconocida la
firma –documento de parte- o si se manifiesta no
conocer la firma que se atribuye a otra persona –
documento de terceros-, se instituye una pericial
caligráfica implícita o ínsita al mismo ofrecimiento
del documento – ART. 242 C.P.C.C., a los fines de
verificar su autenticidad. La pericial caligráfica o
cotejo de letras que es el acto por el cual se procede
por peritos a comparar la firma del instrumento im-
pugnado con la puesta en otro instrumento indubi-
tado para establecer si pertenece a la misma per-
sona. Importa el procedimiento por el cual se trata
de demostrar la autenticidad, comparando la firma
cuestionada o dubitada con otras que revistan el
carácter de indubitables o que es reconocida como
auténtica.-
Prueba pericial caligráfica o cotejo sobre documen-
tos:
- Indubitables: Públicos o privados reconocidos en
juicio que debió ofrecer quien negó la documental.
Debe preferirse los documentos anteriores al
de la fecha del dubitado, puesto que lo contrario
implica el riesgo de hacer fracasar el cotejo, ya
que los documentos posteriores pueden haber sido
firmados con la intención de malograrlo.-
- Indicados por el oferente del documento: Siem-
pre que sea dentro de tres (3) días de proveída la
prueba pericial que es la audiencia de designación
de sorteo de perito, como las firmas registradas en
establecimientos bancarios o estampadas en el ex-
pediente por la parte.-
- Sobre el cuerpo de escritura: Se realiza en la au-
diencia donde quien negare la autenticidad del doc-
umento que se le atribuye efectúa diversas firmas
en presencia del Secretario y conforme las indi-
caciones del perito. La carga procesal de efectuar
el cuerpo de escritura lo es bajo sanción de tener
por auténtico el documento –“ficta confessio”-, si
se negare a formarlo o no asistiere a la audiencia.
El apercibimiento es aplicable exclusivamente a las
partes, no respecto de terceros que no se encuen-
tran vinculados al proceso. Para que la formación
del cuerpo de escritura sea procedente, no se requi-
ere que no existan documentos auténticos o indubi-
tables, o sean ellos insuficientes, de modo que aún
de existir éstos nada obsta que igualmente se solic-
ite su producción. Pueden solicitar la formación del
cuerpo de escritura, tanto la parte contraria, como
el mismo perito, éste último a condición de que lo
haga dentro de la primera mitad del plazo fijado
para realizar la pericial.-
Notificación por cédula: La citación al requerido
se deberá realizar por cédula – ART. 145, INC. 7
C.P.C.C., a su domicilio real si actúa con apodera-
do, en virtud de la analogía del trámite con la abso-
lución de posiciones – ART. 144, INC. 3 C.P.C.C..-
Sujetos habilitados para realizar el cotejo: Fuera de
que el cotejo que implica confrontar la firma indu-
bitada con la que fuera negada, lo realice el perito
calígrafo, el juez está facultado a que lo efectúe por
sí mismo y “acto oculi”, como medio coadyuvante
para comprobar la autenticidad de un instrumento
– ART. 249, INC. 1 IN FINE C.P.C.C.. Así, el juez
lo ejecutará personalmente, mediante una lógica y
razonada comparación entre el documento impug-
nado y los tenidos por indubitables, sean los ofreci-
dos por las partes o el cuerpo de escritura. No im-
plica sustituir al perito, que es el medio idóneo para
acreditar la autenticidad, ni tampoco puede servir
para suplir la negligencia del interesado, ni impor-
ta aplicar los conocimientos privados del juez, por
el contrario, sólo tiende a que el juzgador forme
convicción en base a su observación directa de las
constancias del expediente.-
Sanción por desconocimiento insincero de la firma
– ARTS. 83, 249 Y 250 C.P.C.C. - ART. 76 C.P.T.:
Negar falsamente un hecho personalísimo como la
firma es suficiente indicativo de una intención ob-
struccionista y contraria a la buena fe procesal, ya
que nadie puede ignorar si la grafía que se le exhibe
pertenece o no a su puño suscriptor. Quien obra de
este modo debe ser sancionado por el reproche que
merece la resistencia injustificada a una pretensión
legítima con conciencia de la propia sinrazón, que
provoca un desgaste jurisdiccional innecesario y
una mayor demora en la tramitación normal de las
actuaciones. La negativa insincera de firma se en-
cuentra calificada por la propia ley – ARTS. 250 Y
253 IN FINE C.P.C.C., como un típico acto mali-
cioso y dilatorio, pasible de la multa que establece
el ART. 83 C.P.C.C.. La insinceridad de la negación
podrá ser acreditada:
- Fehacientemente: Con la correspondiente pericial
caligráfica.-
- Ficta o presuntivamente: Cuando el silencio o
conducta reticente de quien niega la firma es con-
siderado como manifestación de voluntad, sea que
no acompañe documentos indubitables para el cote-
jo – ART. 243 C.P.C.C., sea que se negare a formar
el cuerpo de escritura o no asistiere a la audiencia
fijada a tal efecto – ART. 249, INC. 3 C.P.C.C., sea
que en el marco de un juicio ejecutivo el ejecutado
no asumiera la carga de instar la producción de la
prueba pericial – ART. 548 C.P.C.C..-
El reconocimiento fehaciente y presuntivo produ-
cen los mismos efectos sustanciales que es tener
por atribuida autoría del documento y su contenido
a quien se le opone, sancionando una misma con-
ducta dilatoria que es la negación de firma que a
la postre no fuere sincera, por lo que no es válido
sostener que tal proceder quede amparado por el
derecho de defensa en juicio, sino que configura un
verdadero abuso del proceso al dilatarse innecesar-
iamente su trámite, susceptible de la multa impues-
ta por el ART. 83 C.P.C.C.. Esta sanción pecuni-
aria debe ser aplicada a la parte y no a su abogado,
puesto que el desconocimiento de la firma, no sien-
do un hecho suyo, no puede serle imputado sin una
prueba de su participación por algún título.-
Cotejo imposible o insuficiente - ART. 251
C.P.C.C.: Puede ocurrir que la pericial sea:
45
- Imposible de rendir: No se conocen documentos
indubitables, quien debe rendir el cuerpo de escri-
tura haya fallecido o se desconozca su domicilio
o cualquier otra circunstancia que impida la real-
ización del acto y no se pueda imputar a un obrar
omisivo u obstructivo de quien negare el documen-
to.-
- Insuficiente: El dictamen no es categórico en sus
conclusiones o no puede determinar de manera in-
dubitable si la firma que se le atribuye a la parte
corresponde a la persona en contra de quien se pre-
tende hacer valer.-
Ante prueba pericial imposible o dictamen insufici-
ente, el juez podrá tener por auténtico el documen-
to dubitado, según la apreciación que deba hacerse
de las demás pruebas: confesional, testimonial, aún
presuncional, todo ello analizado a la luz de la sana
crítica racional – ART. 327 C.P.C.C..-
Valoración – ART. 252 C.P.C.C.: Si el perito
calígrafo determinó que la firma pertenece a la par-
te que expresamente la negó en juicio, corresponde
declarar la eficacia de los documentos cuestiona-
dos, por aplicación de las reglas de la sana crítica
racional, si no existen otros elementos susceptibles
de revertir tal conclusión.-
= No comparece – ART. 248 C.P.C.C.: Tiene valor
probatorio de instrumento público.-
+ Reconocimiento judicial: Instrumento declarado
auténtico por sentencia – ART. 314 C.C.C.N.: El
instrumento es declarado reconocido por el Tri-
bunal, tanto presuntamente cuando el silencio o
conducta reticente de la parte a quien se le opone
es considerado como manifestación de voluntad
– ARTS. 191, 243 Y 249 C.P.C.C., como fehaci-
entemente a través de la correspondiente prueba
pericial caligráfica, cuando es negado por la perso-
na a quien se le atribuye – ART. 248 C.P.C.C.. El
reconocimiento del instrumento tiene efecto entre
los otorgantes del acto, no respecto de terceros. La
fecha no puede ser opuesta a terceros, aunque el
instrumento fuere reconocido.-
+ Instrumentos con firmas certificadas por escriba-
no – ART. 314 C.C.C.N.: No puede ser impugnado,
salvo vicios en el acto de reconocimiento. Adqui-
eren fecha cierta el día en que acontece el hecho
del que resulta como consecuencia ineludible que
el documento ya estaba firmado o no pudo ser fir-
mado después. Puede acreditarse por cualquier me-
dio de prueba, no restringe la prueba testimonial,
la prueba debe ser apreciada rigurosamente por el
juez – ART. 317 C.C.C.N.. La certificación de fir-
ma por escribano público otorga validez a la fecha
entre las partes y respecto de terceros, por ser de-
positario de la fe pública.-
+ Abuso de la firma en blanco – ART. 60 L.C.T.
– ART. 315 C.C.C.N.: No es exigible la prueba di-
recta, basta indiciaria.-
46
+ Recibos de pago – ARTS. 140/142 L.C.T..-
Solapamiento tardío de documental: Inadmisibili-
dad por extemporánea incorporación a la audiencia
de reconocimiento, sin denuncia de hecho nuevo
– ART. 203 C.P.C.C. – o documento nuevo – ART.
241 C.P.C.C..-
Pericial caligráfica automática “ope legis” o im-
plícita “ministerio legis” – ART. 242 C.P.C.C.: Con
el ofrecimiento de documental, se encuentra inclu-
ido el ofrecimiento de pericial caligráfica frente al
supuesto de que fuera negada, salvo en el P.V.E.
– ART. 69 C.P.T.: Negada la firma, el Juez de Con-
ciliación y Trabajo, a pedido de parte, designará
peritos para el cotejo de firma. Sólo se dispensa
del ofrecimiento de la prueba pericial al hacer lo
propio con la documental, pero no exonera de la
carga de instar su diligenciamiento.-
Instrumento público otorgado en el extranjero
autenticado y legalizado – ART. 245 C.P.C.C.: Ha-
cen plena fe.-
Legalización o autenticación de instrumento pú-
blico foráneo - ART. 247 C.P.C.C.: El instrumento
público hecho fuera de la provincia necesita para
hacer plena fe en juicio ser visado por el Colegio
Notarial o el Ministerio de Justicia o la Dirección
de Servicios Judiciales del T.S.J..-
IV. Colofón.
El C.C.C.N. incursiona de manera desordenada
en materia procesal, al regular aspectos probato-
rios propios de los Códigos de Procedimiento de
las jurisdicciones provinciales, toda vez que tales
normas se encuentran diseminadas en distintas par-
tes del cuerpo de dicho ordenamiento jurídico y re-
ceptando el principio de la carga dinámica de la
prueba, donde es el propio juzgador, quien según
las circunstancias del caso, puede asignar el “onus
probandi” a quien se encuentre en mejor situación
para aportar la prueba respectiva.-
Sin embargo, cuando el juez como director del
proceso disponga aplicar este criterio, deberá co-
municarlo a las partes oportunamente, y permitir al
litigante a quien impone la carga en cuestión, ofre-
cer y producir la prueba que haga a la defensa de
su derecho, de modo de no violentar su legítimo
derecho constitucional.-
Tales prevenciones tienden, precisamente, a evitar
que el magistrado pueda acudir a esa herramien-
ta recién en la sentencia, bajo pena de nulidad, si
previamente, en la etapa procesal pertinente no hu-
biera seguido un procedimiento que resguarde el
derecho supra narrado.-
Con todo lo cual, cada parte litigante sabe los
hechos respecto a los cuales se encuentra en mejor
condición para acreditarlos, por lo que, si pudien-
do hacerlo, no lo hace, deberá asumir las conse-
cuencias disvaliosas de su actuar, al momento de
dictarse el pronunciamiento definitivo, de confor-
midad con las reglas de la sana critica.-
En este entendimiento, nada puede endilgarse al
juzgador, ya que se encuentra facultado para apre-
ciar la conducta de las partes desplegada durante el
proceso, y el poder acreditar un hecho por estar en
mejor condición de hacerlo, y sin embargo, omitir-
lo, es demostrativo de un actuar del litigante, con-
trario al principio de buena fe, primer principio
que hace al ejercicio de los derechos subjetivos di-
rigido al ciudadano, aunado a una conducta desleal
y abusiva del derecho, previstos en los arts. 9 a 12
C.C.C.N., todo lo cual será valorado por el tribunal,
en aras de lograr el tan anhelado valor justicia.-

47
 Horacio Mariano Eugenio Bruera
Es Abogado, Procurador y Licenciado en Filosofía por la Universidad Nacional de
Córdoba.
Áreas de especialización: asesoramiento jurídico, propiedad intelectual, derecho de
la tecnología, exportación de software, protección de la información confidencial,
protección de datos personales, laboral, capacitación, negociación, lógica, pensa-
miento lateral, desarrollo personal, finanzas personales, elaboración de estrategias.
Desde 2003 trabaja con empresas de software y tecnología de todo el país, CES-
SI (cámara de empresas de software de Argentina), Clúster Technology Córdoba,
ALETI (cámara de empresas de tecnología de américa latina), Fedesoft (cámara de
empresas de software de Colombia), Microsoft, BSA, Amcham Argentina, etcétera.
Asesoró a empresas y cámaras del sector en aspectos vinculados a la propiedad inte-
lectual, datos personales, exportaciones de software y tecnología, ley de promoción
de la industria del software, delitos informáticos, laboral, entre otros.
Fue profesor adscrito de la cátedra de Filosofía Antigua en la facultad de filosofía y
humanidades de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de Lógica en Fun-
dación Salto. Profesor de Aspectos legales del Social Media en la UE21. Profesor
invitado de la materia Derechos Intelectuales, de la Carrera de Posgrado de Especia-
lización en Derecho de Alta Tecnología (Universidad Católica Argentina – Facultad
de Derecho).
Ganador del premio Software Legal 2003, otorgado por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, por su trabajo “Aplica-
bilidad de las normas procesales de los ADPIC (Trips) a los Procedimientos Ordi-
narios”.
Coautor de “Guía básica sobre los aspectos jurídicos para la exportación de softwa-
re, hardware y servicios informáticos hacia el mercado latinoamericano”, publicado
por CESSI - Gráfica Sur (2005). Realizó la redacción y contenidos del libro “Proble-
mática jurídica del software libre”, LexisNexis, 2004 (primer libro de Argentina en
tratar el tema del software libre). Participó en la elaboración de libros académicos y
es autor de numerosas publicaciones en materia de derecho de las nuevas tecnolo-
gías, tanto en el ámbito académico como en la prensa.
Actualmente es titular de “Estudio Jurídico Bruera & Asociados”, docente de Lógica
en Fundación Salto y dicta Cursos y Programas de filosofía y crecimiento personal.

LA PROTECCIÓN POST CONTRACTUAL DE LOS SECRETOS

COMERCIALES

48
1. Planteamiento del problema
Una PyME tecnológica contrata un ingeniero en
sistemas para que lleven adelante un ambicioso
proyecto de investigación y desarrollo para un nue-
vo producto de software, con el que pretende ga-
nar una importante cuota del nicho de mercado al
que se dedica. El profesional accede a información
valiosa que le proporciona la empresa a efectos
de llevar a cabo el proyecto que le han asignado:
knowhow, algoritmos, rutinas, códigos, fórmulas,
procesos, entre otros. El resultado es el esperado: el
nuevo producto promete dar un impulso importante
a la pequeña empresa. Luego de un par de años,
el ingeniero decide desvincularse y, aprovechando
todo el conocimiento adquirido en su anterior tra-
bajo, constituye una sociedad para competir con su
ex empleadora.
Otra PyME contrata un especialista en marketing y
comercialización a fin de que desarrolle sus cam-
pañas comerciales y publicitarias y se encargue del
management del área de ventas. La empresa le pro-
porciona información sobre sus productos y servi-
cios, lista de clientes, campañas anteriores, know
how, políticas de comercialización y distribución.
Las campañas son todo un éxito. Al poco tiempo,
una empresa competidora decide contratar los ser-
vicios del especialista y, como es más grande que
la PyME, le ofrece mejores condiciones laborales.
El especialista renuncia a su anterior trabajo y se
incorpora a las filas de su nuevo empleador.
Esto pasa todos los días y es una preocupación con-
stante de las empresas tecnológicas, uno de cuyos
principales activos es el conocimiento y la capac-
itación de sus recursos humanos. Y a las PyMES
se les presenta un gran problema que parece un
dilema irresoluble: si no capacitan a sus emplea-
dos adecuadamente, no lograrán los resultados es-
perados; si los capacitan adecuadamente, corren el
riesgo de que usen ese conocimiento para competir
con ellas, ya sea revelando información a la com-
petencia, pasando a trabajar para la competencia o
compitiendo directamente con su ex empleador con
una empresa independiente.
Ideas, proyectos de negocios, planes comerciales,
planes de producción, política comercial, infor-
mación sobre costos, estudios de mercado, políti-
cas de precios, datos de proveedores, listas de cli-
entes, estrategia de negocios, know how, forma de
atención al cliente, organización interna, métodos
de trabajo, fórmulas de productos, algoritmos,
invenciones no patentadas, código fuente, docu-
mentación de análisis de problemas,desarrollo de
nuevos productos o servicios, son algunos ejem-
plos de informaciones comerciales valiosas para
las empresas.
En el presente trabajo analizaremos el marco legal
regulatorio de los secretos comerciales, para cen-
trarnos en particular en la espinosa cuestión del
alcance de la obligación de confidencialidad del
trabajador una vez extinguida la relación laboral.
2. El marco legal de los secretos comer-
ciales
Pasemos, entonces, a describir brevemente cuál es
el marco legal en materia de protección dela infor-
mación confidencial o secretos comerciales en las
relaciones laborales.
2.1. La legislación laboral
Naturalmente, nos encontramos en primer térmi-
no con la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo
(LCT),que consagra expresamente el deber de fi-
delidad del trabajador, estableciendo que “el tra-
bajador debe observar todos aquellos deberes de
fidelidad que deriven de la índole de las tareas que
tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las
informaciones a que tenga acceso y que exijan tal
comportamiento de su parte”. La fidelidad del tra-
bajador hacia su empleador comprende el secreto o
reserva de la información a la que accede durante
la relación laboral.
Esta norma es complementada por la queestablece
el deber de no concurrencia disponiendo que “el
trabajador debe abstenerse de ejecutar negocia-
ciones por cuenta propia o ajena, que pudieran
afectar los intereses del empleador, salvo autor-
ización de éste”.
Asimismo, al tratar la cuestión relativa a las inven-
ciones y descubrimientos del trabajador durante la
relación laboral, la LCT dispone que “las partes
están obligadas a guardar secreto sobre las inven-
ciones o descubrimientos logrados en cualquiera de
aquellas formas”, lo cual tiene lógica, atento que
las invenciones pueden no ser patentadas, en cuyo
caso no se revelan a terceros, o ser patentadas, en
cuyo caso se debe guardar reserva hasta tanto la so-
licitud sea publicada por la autoridad competente.
Y los descubrimientos no se patentan, razón por la
cual, en caso de tener un valor comercial, probable-
mente el empleador decida mantenerlos en secreto
o bajo confidencialidad.
En concordancia con lo dispuesto por la LCT, la
Ley 27.555 de Régimen Legal del Contrato de
Teletrabajoestablece que “los sistemas de control
destinados a la protección de los bienes e informa-
ciones de propiedad del empleador deberán contar
con participación sindical a fin de salvaguardar la
intimidad” del tele trabajador y que al momento
de proteger la información laboral “el empleador
deberá tomar las medidas que correspondan, es-
pecialmente en lo que se refiere a software, para
garantizar la protección de los datos utilizados y
procesados” por el tele trabajador.
Queda claro, entonces, que la legislación laboral
49
establece expresamente que el trabajador debe
guardar reserva o secreto de las informaciones del
empleador a las que acceda con motivo o en oca-
sión de la prestación de sus tareas y que exijan tal
comportamiento de su parte, no pudiendo revelarla
a terceros ni usarla para fines ajenos a la prestación
laboral, en particular, en competencia o concurren-
cia con su empleador.
Pero, además, a los fines de este trabajo cobran im-
portancia también la facultad reglamentaria que la
LCT reconoce al empleador, en cuya virtud el em-
pleador puede regular las condiciones de uso de la
información confidencial y de las herramientas tec-
nológicas de trabajo, y la posibilidad que las partes
tienen de regular mediante contratos individuales
distintos aspectos de la relación laboral siempre
que no se vulneren las normas de orden público
laboral, por cuyo medio el empleador y el traba-
jador pueden acordar disposiciones particulares en
materia de confidencialidad.
2.2. La ley de confidencialidad de la in-
formación
Más allá de lo dispuesto por la LCT, los secretos
comerciales cuentan con un régimen legal específ-
ico, conformado por el artículo 39 del “Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio” y la
Ley 24.766 de Confidencialidad de la información
(LCI), que reglamenta internamente lo dispuesto
por el mencionado art. 39 del ADPIC.
La LCI establece que cualquier persona, humana
o jurídica, “podrá impedir que la información que
esté legítimamente bajo su control se divulgue a
terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin
su consentimiento de manera contraria a los usos
comerciales honestos”.
Claramente, el objeto de la ley es proteger la infor-
mación confidencial, es decir, la información que
una persona tiene legítimamente bajo su control, y
la protección apunta a evitar o impedir que dicha
información sea divulgada a terceros o sea adquiri-
da o utilizada por terceros sin su consentimiento y
de manera contraria a los usos comerciales hones-
tos. Si una información confidencial es divulgada
o adquirida por terceros sin consentimiento de qui-
en la tiene bajo su control, deja de ser confiden-
cial, perdiendo, por ende, la ventaja competitiva
que significa contar información valiosa de la que
carece la competencia.
A renglón seguido la ley delimita el alcance del
término información confidencial, señalando que
será tal aquélla respecto de la cual se cumplan los
siguientes requisitos:
1) sea secreta;
2) tenga valor comercial por ser secreta;
50
3) haya sido objeto de medidas razonables para
mantenerla en secreto adoptadas por quien la con-
trola; y
4) conste en algún documento u otro medio, incluy-
endo medios electrónicos.
Un punto central es la caracterización de los secre-
tos que realiza la ley. Para caer dentro del ámbito de
protección de la LCI, la información de ser secreta
“en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la
configuración, reunión precisa de sus componen-
tes, generalmente conocida ni fácilmente accesible
para personas introducidas en los círculos en que
normalmente se utiliza el tipo de información en
cuestión”.
El mismo art. 1 de la ley establece que “se consider-
ará que es contrario a los usos comerciales honestos
el incumplimiento de contratos, el abuso de confi-
anza, la instigación a la infracción y adquisición de
información no divulgada por terceros que supier-
an o no, por negligencia grave, que la adquisición
implicaba tales prácticas” y el art. 4 dispone que
“toda persona que con motivo de su trabajo, em-
pleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión
o relación de negocios, tenga acceso a una infor-
mación que reúna las condiciones enumeradas en
el artículo 1° y sobre cuya confidencialidad se los
haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de
revelarla sin causa justificada o sin consentimiento
de la persona que guarda dicha información o de su
usuario autorizado”, concordando con lo estatuido
en la LCT en lo que respecta a las obligaciones de
confidencialidad que pesan sobre los trabajadores
dependientes.
Finalmente, la LCI pone en cabeza del titular de la
información medidas civiles, tales la posibilidad de
solicitar medidas cautelares tendientes a hacer ce-
sar las conductas ilícitas y la de ejercer las acciones
de cese de uso e indemnización por los perjuicios
sufridos, y penales, cual es la posibilidad de denun-
ciar al infractor por violación de secretos o com-
petencia desleal, delitos tipificados por el Código
Penal de la Nación.
Como puede observarse, la LCI aclara y comple-
menta a la LCT, de modo tal quepodemos afirmar
que si un empleado usa o revela secretos comercia-
les sin autorización del empleador, secretos respec-
to de los cuales el empleador ha tomado medidas
razonables para protegerlos, y el empleador prueba
la violación a los deberes de fidelidad o no concur-
rencia, puede despedir al empleado con justa causa,
pedir el cese de las conductas ilícitas, solicitar una
indemnización por los daños causados y, en caso de
corresponder, formular la correspondiente denun-
cia penal.
3. La protección post contractual de los
secretos comerciales
No cabe duda alguna que todo el régimen normati-
vo desarrollado en el apartado anterior es aplica-
ble mientras esté vigente la relación laboral. Aho-
ra bien, ¿qué pasa con los ex empleados?, ¿están
alcanzados también por este marco legal?, ¿el ex
empleador cuenta con algún remedio legal ante el
uso no autorizado de secretos comerciales por parte
de sus ex empleados?
La cuestión planteada tiene su razón de ser en el
hecho de que toda persona tiene el derecho consti-
tucional a trabajar, y eso implica elegir libremente
su trabajo. Y está claro que al finalizar la relación
laboral el trabajador se va con el conocimiento ad-
quirido durante la misma. No es que finalizada la
relación laboral al trabajador se le borran automáti-
camente todos los conocimientos e informaciones a
las que ha accedido en su anterior trabajo, sino que
se va con ellos y, justamente, en muchos casos ese
conocimiento y experiencia es lo que lo hace más
calificado a un trabajador.
Entonces, el tema pasa por determinar si las obliga-
ciones de confidencialidad se extienden más allá de
la relación laboral y si dichas obligaciones violan o
no su derecho a trabajar.
Vamos a procurar responder esta cuestión analizan-
do algunos casos resueltos por los tribunales argen-
tinos y centrándonos en dos puntos concretos:
1) el tipo de información sobre la que pesa el deber
de fidelidad, y
2) la validez de los convenios de confidencialidad
una vez extinguida la relación laboral.
3.1. Los tipos de información sobre los
que pesa el deber de fidelidad
El caso Mayéutica c. Entrepreneurilustra el primer
punto.
Mayéuticaera una empresa dedicada al trade mar-
keting, actividad que incluye, entre otros, los servi-
cios de merchandising, reposiciones, información,
promociones, grupos motivacionales, servicio de
estrategias publicitarias, elaboración de técnicas y
auditorías de productos. Entre mediados de 1989 y
mediados de 1990, la empresa había llevado a cabo
exitosamente una campaña de marketing para su
cliente más importante (Seven up y Pepsi), liderada
por uno de sus empleados jerárquicos.
Antes de finalizar el contrato con su cliente, dos de
sus socios, uno de ellos Gerente y el otro su cón-
yuge, y un empleadojerárquico que había estado a
cargo de la cuenta, decidieron, mientras aún man-
tenían su vínculo con Mayéutica,constituir la em-
presa Entrepreneur e iniciaron gestiones con Seven
up y Pepsi a los fines de continuar la prestación
del servicio con la nueva empresa que habían con-
formado, contrato que finalmente lograron cerrar.
Una vez que cerrado el contrato, renunciaron a
Mayéutica y presionaron a los demás empleados
que habían trabajado en la campaña para que re-
nunciaran a Mayéutica e ingresaran a trabajar en
la nueva empresa y se llevaron, entre otras cosas,
las bases de datos comerciales y técnicos de su ex
empresa. Ésta demandó a la nueva empresa y a sus
socios (entre los cuales estaba el ex empleado) por
los daños ocasionados.
El fallo es muy sustancioso, pero vamos a deten-
ernos solamente en lo que nos interesa, que es el
análisis del deber de fidelidad de la Ley de Contra-
to de Trabajo en su aspecto de guarda o secreto de
la información.
Según el tribunal, el deber de fidelidad “se comple-
menta con la obligación de preservar la confiden-
cialidad del conocimiento estratégico en posesión
del empleador, que constituye el capital secreto de
las empresas, tanto el que éste le revela al dependi-
ente calificado para ejecutar sus tareas, como el que
el propio empleado desarrolle como consecuencia
de aquellas, y que exijan dicha conducta de su par-
te”. Acá hay un primer punto a resaltar: el deber de
reserva abarca los secretos comerciales revelados
expresamente por el empleador como los desarrol-
lados por el trabajador como consecuencia de sus
tareas.
Sin embargo, la Cámara inmediatamente acota el
ámbito de aplicación de la norma laboral, dicien-
51
do que respecto de aquellos conocimientos que,
no obstante ser tratados como confidenciales por
la empresa empleadora, una vez adquiridos por el
trabajador “necesariamente devienen parte desus
propias habilidades y entendimiento”, el emplea-
do no puede revelarlos mientras dure la relación
laboral, pero una vez finalizada ésta puede usar-
los incluso en competencia con su ex empleador.
El tribunal agrega que en dicha categoría están los
conocimientos que son evidentes o fácilmente ac-
cesibles a un técnico con formación media en la
materia.
En cambio, respecto de los secretos comerciales
que de ser obtenidos por los competidores provo-
carían daños a la empresa en la cual trabaja al fa-
cilitar la competencia desleal, el deber de fidelidad
es mucho más amplio, extendiéndose más allá de
la extinción de la relación laboral. “En su nueva la-
bor profesional podrá valerse de los conocimientos
adquiridos, pero no revelar los secretos profesio-
nales de la empresa a la que perteneció anterior-
mente, debiendo en caso de transgresión responder
por daños y perjuicios… En síntesis, el deber de
guardar reserva o secreto sobre ciertas informa-
ciones importantes, procedimientos u otros hechos
vinculados con la empresa, de los cuales el traba-
jador hubiera tomado conocimiento en razón de la
relación laboral, y cuya injustificada divulgación
podría causar daño concreto a la empresa por su
valor comercial, existe mientras dura el contrato de
trabajo y persiste después de su extinción en tanto
subsistan los fines de protección del empleador que
legitiman el deber”. Y agrega, “La tutela legal no
es sobre el conocimiento secreto en sí, sino con-
tra cierto tipo de prácticas consideradas contrarias
a la buena fe y la honestidad comercial, o prácticas
comerciales desleales”, como sucedió claramente
en el caso en cuestión.
La enseñanza de este caso es que la protección de
los secretos comerciales se extiende más allá de la
extinción del contrato laboral respecto de prácticas
comerciales deshonestas y siempre que se manten-
gan los fines de protección por parte de la empresa.
La protección de los secretos dura mientras dure el
secreto.
Más recientemente, en el caso Conferencias SRL
c. D., N.C., se trató un tema similar, aunque con
algunas connotaciones particulares.
Conferencias S.R.L. era una empresa dedicada a
la organización de eventos de formación e infor-
mación orientados al mercado corporativo. Dos de
los activos más valiosos y que le daba una posición
de liderazgo en el mercado era el personal idóneo
y altamente calificado que conformaba sus equipos
de trabajo y una base de datos de contactos y poten-
ciales interesados que había sido desarrollada por
sus socios gerentes durante 8 años de actividad en
el mercado, siendo información confidencial valio-
sa de la empresa.
52
En marzo de 2008 la empresa contrató a la deman-
dada como empleada, la capacitó y le dio acceso a
la base de datos previa aceptación de la política de
confidencialidad de datos y uso de las herramientas
informáticas. En julio de 2009 la demandada re-
nunció a su trabajo y la actora no tuvo más noticias
de ella hasta comienzos de 2010 en que tomó cono-
cimiento de unos cursos que brindaba otra empresa
con la misma estructura, diagramación y material
promocional que los brindados por ella y dirigidos
al mismo público.
Luego de un proceso de investigación, la actora
logró determinar que la demandada, junto con otra
persona, eran las socias fundadoras de la empresa
que brindaba dichos cursos y demandó a la ex em-
pleada y a la empresa fundada por ella reclamando
el pago de una indemnización por uso indebido de
la base de datos de su titularidad que la ex emplea-
da había sustraído durante la vigencia del vínculo
laboral.
La Cámara falló a favor de la actora considerando
que la base de datos era información que “tiene un
valor comercial…, era secreta o confidencial, en
el sentido de que no era fácilmente accesible por
cualquiera, y que la actora había tomado medidas
razonables de seguridad para que la misma no se
divulgara o fuera utilizada por personas no depend-
ientes de la firma (véase que hasta se había prohibi-
do el acceso a la base de datos por conexión remota,
sin autorización previa)”. Luego agregó una obser-
vación importante: “el carácter ‘secreto’ no debe
ser tomado en su alcance específico, incluyendo
sólo los secretos comerciales o industriales, como
las fórmulas secretas o planos de procesos indus-
triales, sino también aquella otra información que
sin revestir tal carácter pueda ser reputada como
confidencial. Es decir, no fácilmente accesible ni
que pertenezca al dominio público”.
3.2. La validez de los convenios de con-
fidencialidad
En los casos reseñadosen el apartado anterior las
maniobras contrarias a los usos comerciales hones-
tos realizadas por el trabajador principiaron estando
vigente la relación laboral, aunque continuaron lu-
ego de extinguido el vínculo con su ex empleador.
Vamos ahora a una hipótesis diferente: la del em-
pleado que al momento de desvincularse de la em-
presa firma un convenio de confidencialidad y no
competencia y pasado determinado tiempo empie-
za a usar información adquirida en su anterior tra-
bajo para competir con su ex empleador. ¿Es válido
y ejecutable judicialmente ese convenio?
El caso Ducilo c. Barcia, resuelto por la Cámara
Nacional Civil en 1971, es muy instructivo en este
sentido y es un precedente de singular relevancia.
Barcia era un ingeniero industrial que fue contrat-
ado en 1953 para trabajar en una sección experi-
mental de Ducilo. Su desempeño y capacidades
determinaron su ascenso al puesto de jefe técnico,
teniendo a su cargo alrededor de cuarenta personas,
entre ellas varios profesionales. En 1964, la em-
pleadora descubrió que el ingeniero había estado
en contacto con una empresa y le habíaofrecido sus
conocimientos relacionados con la actividad desar-
rollada por su empleadora (fabricación de nylon).
Ésta acudió a la justicia solicitando el secuestro
de la documentación en poder del ingeniero y una
medida cautelar de cese de la divulgación de sus
secretos.
El mismo día en que se cumplió la medida judi-
cial,Barcia se reunió con los directivos de la actora
y suscribió un documento en el que reconocía que
con motivo del ejercicio de sus funciones en Duci-
lo le habían sido comunicados o revelados secre-
tos industriales, admitiendo el demandado que la
información en cuestión eran secretos comerciales
de su empleadora y se comprometía a no emplearse
en ninguna industria del ramo de actividad de su
empleadora por cinco años a partir de la disolución
del vínculo laboral ni a emplear o revelar en tiempo
alguno información secreta o confidencial adquiri-
da durante la relación de trabajo. Poco después, la
empresa descubrió que su ex empleado había esta-
do asesorando a otro competidor, violando el con-
venio suscripto.
La Cámara convalidó el convenio firmado por las
partes, en la medida en que lo acordado no impli-
caba una restricción de tal entidad que excluyera la
total libertad de acción del trabajador y, por ende,
no atentaba contra la libertad de trabajar tutelada
por la Constitución Nacional, pero acotándolo en
su validez de un plazo de 3 años.
En efecto, el tribunal sostuvo que la actora “ha
acordado el compromiso del demandado de no
trabajar durante cierto lapso de manera de poder
resultar perjudicada por ese trabajo en razón de la
posesión del demandado de secretos de fabricación
y ‘knowhow’ que él había adquirido durante su
actuación en Ducilo”, pero que dicho compromi-
so podía extenderse hasta tres años dado que “Una
extensión mayor de ese compromiso de no trabajar
resulta lesivo al principio constitucional y además
en el caso de autos no parece justificado por la
necesidad de resguardar un secreto de fabricación
que luego de ese tempo verosímilmente ha dejado
de ser tal por el conocimiento tecnológico adquiri-
do por las demás empresas en competencia, como
aseveran los testigos que han depuesto en autos”.
Mucho más cerca en el tiempo, la Cámara Nacional
del Trabajo, en autos Leguizamón c. Nidera, tuvo
ocasión de examinar un caso donde se trató esta
cuestión.
Leguizamón era abogado y se había desempeñado
en distintos cargos hasta llegar a ser y Presiden-
te de Nidera y de Nissem, empresas dedicadasa la
comercialización de granos, fertilizantes, cereales,
aceites y semillas. Al finalizar el vínculo laboral
por mutuo acuerdo, las partes firmaron un conven-
io de confidencialidad y no competencia en virtud
del cual Nidera abonó una importante suma de din-
ero con más el derecho a la participación en una
eventual venta de acciones de Nissem (la empresa
que se dedicaba a desarrollar la división semillas) y
Leguizamón se comprometió a no competir duran-
te 10 años con sus ex empleadoresen el segmento
relativo a semillas utilizando la información confi-
dencial a la que había tenido acceso durante el vín-
culo laboral.
Una vez desvinculado de sus ex empleadoras, Le-
guizamón constituyó junto con uno de sus hijos una
empresa dedicada, entre otras, a comercialización
de carne, pero a los cinco años, ante la necesidad
de ampliar la rentabilidad de su empresa, decidió
incorporar la actividad la relacionada con las se-
millas, y se presentó ante la justicia planteando la
nulidad del convenio en lo relativo a la no compe-
tencia, comprometiéndose a respetar la obligación
de confidencialidad asumida, a lo cual se opusieron
sus ex empleadoras, alegando que las obligaciones
de confidencialidad y no competencia eran ine-
scindibles, dado que el principal capital de Nidera
era la tecnología aplicada a la investigación sobre
semillas.
La Cámara resolvió que el convenio firmado no
afectaba el derecho a trabajar, atento que, por un
lado, Leguizamón había planteado la nulidad del
mismo ante la necesidad de aumentar la rentabi-
lidad de su empresa y, por otro lado, el convenio
cumplía con las dos condiciones que son exigi-
bles en estos pactos: plazo determinado y contra-
prestación al trabajador, sumado a que la no com-
petencia estaba limitada solamente a un segmento
particular de la actividad desarrollada por sus ex
empleadoras.
4. Conclusiones
En el presente trabajo hemos analizado el marco le-
gal de protección de los secretos comerciales en lo
relativo a las relaciones laborales, centrándonos en
particular en las obligaciones de confidencialidad
que pesan sobre el trabajador una vez extinguido el
vínculo laboral.
De acuerdo con la jurisprudencia analizada, podem-
os concluir que la protección es amplia, abarcando
todos los secretos o informaciones comerciales
valiosas que le otorguen al ex empleador algún tipo
de ventaja competitiva en el mercado, incluyendo
las bases de datos de clientes y prospectos.
No obstante lo cual, no abarca los conocimientos
y habilidades que el trabajador haya adquirido
durante la relación laboral y que hayan necesari-
amente devenido en parte de sus habilidades y en-
53
tendimiento, que podrán ser utilizados por el traba-
jador una vez producida la desvinculación, siempre
y cuando no impliquen una revelación de secretos
comerciales propios y específicos de ex empleador.
Por otro lado, los convenios de no confidenciali-
dad y no competencia han sido declarados válidos
tanto por el fuero civil como por el fuero laboral,
estableciéndose como condición una limitación ra-
zonable en el tiempo y, eventualmente, una contra-
prestación.
CITAS
1.Ver un listado más amplio en Mitelman, Carlos O. y
Zuccherino, Daniel R., Protección de la información
confidencial y de los datos científicos, LexisNexis,
Bs.As, 2007, p. 5.
2. Ver Mitelman, Carlos O. y Zuccherino, Daniel R.,
Protección de la información confidencial y de los da-
tos cientificos, LexisNexis, Bs.As, 2007, cáp. VI; Ca-
banellas de las Cuevas, Guillermo, Régimen juridico
de los conocimientos técnicos. Knowhow y secretos
comerciales e indutriales, Heliasta, Bs As., 1984, §
26; Giay, Gustavo P, La violación de secretos como
supuesto de competencia desleal, en Competencia
desleal. Análisis del Decreto 274/2019, Suplemento
especial, Dir.: Miguel del Pino y Demetrio Alejandro
Chamatropulos, CABA, La Ley, 2019, ps. 247-266.
3.Ley 20.744, art. 85.
4.Ley 20.744, art. 88.
5.Ley 20.744, art. 83, segundo párrafo.
6. ‘Ley 27.555, arts, 15 y 16.
7.Ley 20.744, art. 86.
8.Ley 20.744, arts. 1 (inc. d), 12, 13, 14 y cc.
9.Conocido como ADPIC o Trip’s (por sus siglas en
inglés). Aprobado por la Ley 24.425.
10. El nombre completo de la ley es “Ley de confi-
dencialidad sobre información y productos que estén
legitimamente bajo control de una persona y se di-
vulgue indebidamente de manera contraria a los usos
comerciales honestos”.
11.Ley 24.766, art. 1.
12.”En este punto cobran relevancia las medidas
legales, como, por ejemplo, las reglamentaciones o
manuales internos sobre uso de la información y dis-
positivos tecnológicos así como lo que dispongan los
contratos individuales en materia de confidencialidad
de la información. Es por eso que en el punto ante-
rior manifestábamos que, a los fines de la temática
abordada en el presente trabajo,son relevantes tanto
la facultad reglamentaria a través de la cual el em-
pleador puede disponer sobre cómo han de usarse la
información y las herramientas tecnológicas laborales
como los contratos individuales de trabajo en cuanto
54
fuentes de derechos y obligaciones en la medida que
no impliquen renuncia de derechos por parte del tra-
bajador ni contrarien el orden público laboral.
13.”Este requisito no figura en el art. 1 de la ley, que
es una transcripción casi textual del art. 39 del AD-
PIC, sino en el art. 2, que dispone que “La presente
ley se aplicará a la información queconste en docu-
mentos, medios electrónicos o magnéticos, discos óp-
ticos, microfilmes, películas u otros elementos simi-
lares”. El art. 39 del ADPIC no trae la exigencia de
que la información conste en algún soporte material.
14.Ley 24.766, art. 1, inc. a).
15. Ley 24.766, art. 11, párr. 2.
16. Ley 24.766, art. 12.
17. CP, arts. 156 y 159 respectivamente.
18.”Ley 20.744, art. 242. Ver los casos Viloria c.
Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. s/ de-
spido, C. Nac. Apel. Trab., sala VII, 11/07/2007,
MJ-JU-M14023-AR | MJJ14023; Beltza Peggy Ser-
rana c. International Cargo Custom y EquipmentSer-
vices S.A.I.CC.E.S S.A. s/ despido, C. Nac. Apel.
Trab., sala VIII, 06/02/2009, MJ-JU-M-42575-AR
MJJ42575. 29
19.CN, art. 14.
20.”Mayéutica S.R.L. c. Entrepreneur S.A. y otros, C.
Nac. Com., sala A, 25/03/2000, Lexis Nº 35024089.
21. Un tema que no abordaremos en el presente tra-
bajo es el de la posibilidad de solicitar medidas caute-
lares ante la posibilidad cierta de que el nuevo trabajo
del empleado implique inexorablemente la revelación
de secretos de su anterior empleador, conocido como
la doctrina de la revelación inevitable. Puede verse
un tratamiento del mismo en Giay, Gustavo, y Ferán-
dez, Diego, Protección de los secretos comerciales.
Doctrina de la revelación inevitable, LA LEY2013-D,
1262 - LA LEY20/08/2013, 1-LA LEY 20/08/2013,
20/08/2013, 1, TR LALEY AR/DOC/2990/2013.
22.”Conferencias SRL c. D., N. C. y otros s/ daños
y perjuicios, Juzgado Nacional de 12 Instancia
en lo Civil Nº 64, 09/08/2013, TR LALEY AR/
JUR/109185/2013.
23. 23Ver para acuerdos de no competencia, Ayuso,
Javier Enrique, Los acuerdos de no competencia post
empleo, 01/01/2002, MJ-DOC-1720-AR | ED, 194-
807 | MJD1720.
24. Ducilo S.A. c. Barcia, Héctor J., C. Nac. Civ., sala
A, 25/03/1971, ED, T. 38 (1971), p. 407-409.
25. “Leguizamón, Eduardo M. c. Nidera S.A. y otros
s/ acción ordinaria de nulidad, C. Nac. Trab., sala
1, 10/11/2006. Ver comentario de Del Bono, Carlos
María, Algunas reflexiones en torno al caso “LE.M.L
c/ Nidera S.A. y otros s/Acción ordinaria de nulidad,
MJ-DOC-3281-AR | MJD3281, 22/10/2007.
 Pablo Adrián Rodriguez
Abogado recibido en la Universidad Católica de Santiago del Es-
tero. Posgrado en derecho laboral con la U.B.A.
Maestrando en Derecho del Trabajo en universidad de ciencias
empresariales y sociales (UCES)
Asesor en materia laboral y sindical de la Secretaria de Gobierno
de la municipalidad de san salvador de Jujuy. (2016-2018)
Asesor del sindicato CE.D.E.M.S. (centro de docentes de ense-
ñanza media y superior-(2016-2018)
-Vicepresidente del Instituto de Derecho laboral del colegio de
abogados de Jujuy (2016-2017)
- Presidente del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de abo-
gados y procuradores de Jujuy. (2018-2019).
- Miembro y expositor del Fo.Fe.Tra. ( foro federal de institutos y
comisiones de derecho del trabajo).
- Abogado consultor de Municipios de la provincia de Jujuy en
materia laboral.
- Director de la 1º Revista de derecho del trabajo de la provincia
de Jujuy.
- Abogado litigante especialista en derecho del trabajo y relaciones
laborales.
- Disertante y expositor en cursos y jornadas nacionales.

LA LIBERTAD COMO BASE DEL MODELO

SINDICAL ARGENTINO

55
INTRODUCCION
Con este trabajo pretendo realizar un análisis del
derecho a constituir asociaciones sindicales y de afil-
iarse (o no) a estas asociaciones, dentro del esquema
de la libertad sindical individual y su evolución juris-
prudencial en la CSJN.
Sin perjuicio de lo dicho, haré algunas consid-
eraciones previas y clasificaciones, sólo a los fines de
entender el contexto, pero sin abordar en profundidad
esos tópicos.
DEFINICIONES PREVIAS
Compartiré algunas definiciones y/o conceptos sobre
los puntos centrales, que adelanto, no me pert-
enecen, pero que hago míos a los fines de este
trabajo y de dar claridad a lo que trataré de ex-
poner.
Modelo sindical argentino: Es el de un modelo
de “unicidad promocionada” que encuentra su
basamento constitucional en el art. 14 bis de la
C.N.: “…trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes, las que asegurarán
al trabajador: “…organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscrip-
ción en un registro especial.”
La República argentina adoptó, por medio de la
ley 23551, el sistema de unidad promocionada
o unidad inducida, por el cual solo se le otorga
personería gremial a la organización sindical más
representativa y que, además, hubiera actuado
durante un periodo no inferior a seis meses como
asociación simplemente inscripta (art. 21 y 22).
Esto significa que de todas las asociaciones sindi-
cales registradas sólo una, la más representativa,
tiene la representación gremial de la actividad
(art. 25 ley 23551), es decir, la personería gre-
mial. Las otras Asociaciones registradas tienen
funciones no esenciales desde el punto de vista
de los derechos sindicales, ya que carecen de per-
sonería gremial.
Si bien es cierto que, de la letra pura de la ley,
se puede inferir la definición que esboza el Dr.
García, no comparto cuando expresa que: “…Las
otras Asociaciones registradas tienen funciones
no esenciales desde el punto de vista de los dere-
chos sindicales, ya que carecen de personería
gremial…”.
Creo que la Corte Nacional a través de los dif-
erentes pronunciamientos – hasta Ademus- le ha
otorgado las mismas facultades a los dos tipos de
asociaciones sindicales que nombra la ley 23.551
(con personería gremial y simplemente inscrip-
56
tas), siempre y cuando cumplan con la exigencia
de la inscripción en un registro especial. Sutpla I
Entiendo entonces que el modelo sindical argen-
tino prevé igualdad para todas las asociaciones
sindicales, con la única exigencia de su registro
especial, otorgándoles una “prioridad” en la ne-
gociación colectiva a los que posean personería
gremial.
Asociación Sindical, sindicato o gremio: “…
el Sindicato es una organización permanente de
trabajadores asalariados para la representación
y defensa de sus intereses económicos y socia-
les, frente a los de los empleadores y sus orga-
nizaciones y eventualmente, frente a los de cual-
quier otro sujeto privado o público…”
En este punto debo aclarar que si bien existieron
debates en el seno de la convención constituy-
ente del 57´a la hora de determinar el concep-
to de “gremio” y “sindicato”, entiendo que, y a
los fines que nos ocupa, la CSJN ha interpreta-
do que resultan conceptos análogos y que por
tanto sindicato, gremio y asociación sindical
son “sinónimos” y así los utilizaré en el marco
de este trabajo. Esto que digo se desprende del
análisis que hizo la Corte Nacional, respecto del
titular del derecho de “huelga”. Así la CSJN dijo:
“…Concretamente, corresponde entender que los
“gremios mencionados en el segundo párrafo del
arto 14 bis como titulares del derecho de declarar
una huelga no son otra cosa que aquellas enti-
dades profesionales que surgen como fruto del
despliegue del derecho a la “organización sindi-
cal libre y democrática” reconocido a los tra-
bajadores en el párrafo anterior, es decir, a las
asociaciones sindicales a las que la Constitución
habilita para el ejercicio de derechos colectivos
cuando satisfacen el requisito de su “simple in-
scripción en un registro especial… .
Libertad sindical: “…Conjunto de derechos,
potestades, prerrogativas e inmunidades otorga-
das por las normas constitucionales, internacio-
nales y legales a los trabajadores y las organi-
zaciones voluntariamente constituidas por ellos,
para garantizar el desarrollo de las acciones líci-
tas destinadas a la defensa de sus intereses al
mejoramiento de sus condiciones de vida y de
trabajo…
Siguiendo al maestro Justo Lopez, podemos dis-
tinguir la libertad sindical en: individual y colec-
tiva, y estas a su vez, en positiva y negativa, las
que abordaré en capítulo aparte.
LIBERDTAD SINDICAL INDIVIDUAL.
Como lo dijéramos, la libertad sindical tiene un
aspecto individual y otro colectivo. La diferen-
cia, radica específicamente en la persona titular
de las prerrogativas, facultades, privilegios, etc,
que en caso de ser el trabajador, estaremos en la
faz individual y a contrario sensu si el titular es
el sindicato o gremio, estaremos hablando de lib-
ertad sindical colectiva.
Siguiendo entonces a Carlos Etala, podemos
enumerar dentro de la libertad individual los
siguientes:
A) DERECHO A CONSTITUIR ASOCIA-
CIONES SINDICALES
Este derecho se encuentra legislado en varias nor-
mas, a saber:
Art. 14 bis de la C.N.: “… las que asegu-
rarán al trabajador: “...organización sindical libre
y democrática, reconocida por la simple inscrip-
ción en un registro especial…” De esta manera
la carta magna viene a reforzar el derecho consa-
grado en el art. 14 de asociarse con fines útiles.
Art. 2 del Convenio 87 de la O.I.T.: “...
Los trabajadores y los empleadores, sin ningu-
na distinción y sin autorización previa, tienen el
derecho de constituir las organizaciones que esti-
men convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de obser-
var los estatutos de las mismas...”
Es importante resaltar que este convenio y los
derechos contenidos en el mismo respecto de la
libertad sindical y el derecho de sindicación han
sido dotados de jerarquía constitucional a partir
del art. 8.3. del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y del art. 22.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art. 75. Inc. 22 de la Constitución Na-
cional).
En consonancia con los tratados internacionales,
la ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551 (en
adelante LAS) en su art. 4 inc. a, reconoce a los
trabajadores el derecho a constituir libremente
y sin necesidad de autorización previa, asocia-
ciones sindicales.
Asimismo, este consagrado derecho a constituir
asociaciones sindicales (como integrante de las
prerrogativas de la libertad sindical individual),
se manifiesta a través de la posibilidad de dos ac-
tos concretos:
a) El reconocimiento por parte de la Autoridad
Administrativa de las asociaciones sindicales
simplemente inscriptas o gremiales que cumplan
con los requisitos establecidos en la ley 23.551
(art. 21, 22 y 25 de la LAS).
b) La posibilidad cierta y real de que los sindi-
catos (aun simplemente inscriptos), puedan ejer-
citar sus funciones y sus miembros gocen de la
protección de la ley para llevar adelante su com-
etido.
Con respecto al primero, el Juzgado Nacional del
Trabajo N° 11 se expidió al respecto en el caso
“Unión Informática U.I. c/ Ministerio de Trabajo
de la Nación s/ amparo del año 2012”.
La entidad sindical acudió a la Justicia mediante
un amparo por mora, en razón de no obtener re-
spuesta por parte de la autoridad de aplicación,
respecto de su pedido de inscripción gremial, al
haber transcurrido mas de dos años desde su pe-
dido.
Sobre la cuestión de fondo el Tribunal dijo: “…a
la fecha de interposición de la demanda, no se
efectuó requerimiento ni resolución alguna por lo
que considerando la presentación del 14/05/2012
de pronto despacho el organismo ha dejado trans-
currir el plazo previsto para dictar resolución sin
que medie decisión alguna en tal sentido, por lo
que se impone hacer lugar a la acción entabla-
da…”
De igual forma sucedió en el caso Asociación
Gremial de Abogados del Estado c/ Ministerio
de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales.
Aquí la cuestión terminó siendo resuelta por la
Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones
del trabajo (en adelante CNTrab.) que dijo: “…
cabe memorar, tal como ha sostenido el Sr. Fis-
57
cal, que no existe en atención a las constancias
de la causa, justificación alguna para impedir la
inscripción que se peticiona toda vez que de la
farragosa mención de las actuaciones administra-
tivas obrantes en autos y anexadas por cuerda a
estos actuados emerge tanto el cumplimiento de
todos los requisitos previstos en el ordenamiento
legal como un ostensible y manifiesto comporta-
miento dilatorio de la Autoridad Administrativa
del Trabajo que excede ampliamente el margen
de los legítimos resguardos invocados en la con-
testación de demanda, procurándose con la res-
olución que adelanté precedentemente, reparar
la lesión de las garantías constitucionales que
derivan de una omisión condicionante de la ex-
istencia del derecho a la libertad de organización
sindical de los trabajadores que con la tipología
que consideran eficaz, elijen para la defensa de
sus derechos…”
Pese a la claridad del fallo el Ministerio de Traba-
jo de la Nación siguió en la negativa de inscribir
al Sindicato, por lo que este insistió y consiguió
una nueva resolución mediante la cual se intima-
ba en forma personal al Sr. Ministro de Trabajo.
Resulta harto llamativa la segunda parte del
apercibimiento dispuesto en esta nueva resolu-
ción, en cuanto afirma que, en caso de incum-
plimiento, sería la Sala IX quien extendería la
certificación de la condición de asociación sindi-
cal simplemente inscripta. Más allá de la dis-
cusión respecto de la competencia de la CNtrab.,
para emitir dicha certificación, resulta destacable
subrayar la importancia que los jueces de la Sala
le otorgaron al principio de la libertad sindical
y al derecho de los trabajadores de constituir un
sindicato.
Con relación al segundo punto, la CSJN había
desarrollado una unánime doctrina respecto de
la igualdad entre las asociaciones sindicales sim-
plemente inscriptas y con personería gremial,
declarando la inconstitucionalidad de aquellos
artículos de la LAS que le otorgaban prioridad a
los sindicatos con personería gremial, a través de
numerosos fallos, destacando “Ate I, Rossi, Ate
II, Orellano “, pero para sorpresa de muchos –
sino de todos- la Corte Nacional, cambio su pos-
tura en el caso “Ademus” del año 2020.
En “Ate I” (año 2008) la CSJN declara la Incon-
stitucionalidad del art. 41 inc. a de la LAS, es
decir, aquel por el cual para ejercer las funciones
de delegado de personal y comisiones internas
deben estar afiliados y ser elegidos por la asocia-
ción con personería gremial.
Así entre otros fundamentos la Corte Nacional
dijo: “…Así lo sostuvo el Comité de Libertad
Sindical, por las siguientes razones: “de manera
58
general, la posibilidad para un gobierno de con-
ceder una ventaja a una organización determina-
da, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña
el riesgo, aunque no sea esa su intención, de aca-
bar por favorecer o desfavorecer a un sindicato
frente a otros, cometiendo un acto de discrimi-
nación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo
a determinada organización frente a otras, los
gobiernos pueden influir en la decisión de los
trabajadores cuando elijan una organización para
afiliarse, ya que es indudable que estos últimos
se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más
apto para servirlos, mientras que por motivos de
orden profesional, confesional, político u otro,
sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a
otra organización…”
“...La limitación mortifica dicha libertad, de
manera tan patente como injustificada, en sus
dos vertientes. En primer lugar, la libertad de
los trabajadores individualmente considerados
que deseen postularse como candidatos, pues
los constriñe, siquiera indirectamente, a adher-
irse a la asociación sindical con personería gre-
mial, no obstante, la existencia, en el ámbito, de
otra simplemente inscripta. En segundo término,
la libertad de estas últimas, al impedirles el de-
spliegue de su actividad en uno de los aspectos
y finalidades más elementales para el que fueron
creadas…”
En “Rossi” la CSJN declara inconstitucional el
art. 52 de la LAS que establece la protección úni-
camente a aquellos trabajadores afiliados a un
sindicato con personería gremial.
Para fundar su decisión la Corte dijo:”… no se
requiere un mayor esfuerzo para concluir en que,
al limitar a los representantes gremiales de los
sindicatos con personería gremial los alcances
de la protección prevista en su artículo 52, la ley
23.551, reglamentaria de la libertad sindical con-
stitucionalmente reconocida, ha violentado, de
manera tan patente como injustificada, la esfera
en que el legislador puede válidamente dispensar
determinados privilegios a las asociaciones más
representativas…”
“…el diferente grado de tutela reconocido a los
representantes gremiales, según provengan de
sindicatos simplemente inscriptos, por un lado,
o con personería gremial, por el otro, mortifica
dicha libertad respecto de los primeros y de los
trabajadores en general, en las dos vertientes, in-
dividual y social, señaladas en Asociación Traba-
jadores del Estado (cit., especialmente, consid-
erandos 3°, 6° y 8°). Esto es así, en primer lugar,
puesto que el distingo constriñe, siquiera indi-
rectamente, a los trabajadores individualmente
considerados que se dispongan a actuar como
representantes gremiales, a adherirse a la entidad
con personería gremial, no obstante, la existencia
en el mismo ámbito, de otra simplemente inscrip-
ta. Una situación análoga se produce en orden a
los trabajadores que deseen afiliarse y verse rep-
resentados sindicalmente. Y, en segundo término,
ataca la libertad de los sindicatos simplemente in-
scriptos y la de sus representantes, al protegerlos
de manera menor que si se tratara de asociaciones
con personería gremial, en un terreno de la activ-
idad sindical que también es propio de aquéllos y
en el cual, de consiguiente, no se admiten privi-
legios.
En el fallo conocido como “ATE II” la CSJN
siguiendo la línea de los anteriores pronuncia-
mientos declara la inconstitucionalidad del art
31 inc a de la ley 23.551, en cuanto impidió que
A.T.E. representara los intereses colectivos invo-
cados por considerárselo un derecho exclusivo de
la asociación sindical con personería gremial.
El art. 31 inc. a de la LAS, establece: “…Son
derechos exclusivos de la asociación sindical con
personería gremial: a) Defender y representar ante
el Estado y los empleadores los intereses individ-
uales y colectivos de los trabajadores…”
En el considerando 5° la Corte dijo: “…Que, en
suma, con arreglo a los antecedentes de los que
se ha hecho mérito, no cabe sino concluir en que
el derecho invocado por la coactora A.T.E. de
representar los intereses colectivos de los traba-
jadores municipales a los efectos de promover el
presente reclamo judicial, está inequívocamente
reconocido por las aludidas normas de jerarquía
constitucional. Normas con las cuales, por ende,
es incompatible el precepto legal aplicado por el
a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la medida
en que los privilegios que en esta materia otor-
ga a las asociaciones con personería gremial, en
desmedro de las simplemente inscriptas, exceden
el margen autorizado por las primeras…”
Como ultimo antecedente previo al cambio de
criterio corresponde ver lo resuelto en el fallo
“Orellano” . En este pronunciamiento la corte en
lo que nos interesa dijo: “…corresponde entender
que los “gremios mencionados en el segundo pár-
rafo del arto 14 bis como titulares del derecho de
declarar una huelga no son otra cosa que aquellas
entidades profesionales que surgen como fruto del
despliegue del derecho a la “organización sindical
libre y democrática reconocido a los trabajadores
en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones
sindicales a las que la Constitución habilita para
el ejercicio de derechos colectivos cuando satis-
facen el requisito de su “simple inscripción en un
registro especial…”
“…No resulta lógico admitir, por lo tanto que,
a renglón seguido, la misma norma otorgue de
modo indistinto la titularidad de los derechos más
relevantes del ámbito de las relaciones colectivas
(negociar convenios colectivos, acudir a la con-
ciliación y al arbitraje cuando las negociaciones
directas fracasan, y, en su caso, adoptar medidas
de acción directa) tanto a las organizaciones que
cumplen con todos esos recaudos como a simples
grupos informales a los que no les exige satisfacer
ninguno de ellos…”
“…Por lo tanto, dado que -como ha sido expresa-
do en el considerando 8o de la presente- el único
requisito al que el arto 14 bis de la Constitución
Nacional supedita el ejercicio de los derechos
sindicales por parte de las organizaciones de tra-
bajadores es el de su simple inscripción en un
registro especial, cabe concluir que el legítimo
ejercicio del derecho de huelga está subordinado
a que el sujeto que la dispone haya cumplido con
tal recaudo de inscripción…”
Como se puede apreciar, la Corte en Orellano,
había determinado con claridad meridiana que,
entre los derechos, potestades, facultades (en de-
finitiva, el ejercicio de la libertad sindical) otorga-
dos a los sindicatos se encontraba las de “convo-
car a la huelga y negociar convenios colectivos”,
resultó luego contradictorio – cuanto menos- lo
resuelto por la misma Corte en el caso “Ademus”.
Digo esto por cuanto como se verá en este ultimo
pronunciamiento, la CSJN le reconoce expresamente
una prioridad a los sindicatos con personería por
sobre aquellos simplemente inscriptos, prioridad
que venía declarando INCONSTITUCIONAL,
desde ATE I.
En Ademus la Corte Nacional (con voto en disi-
dencia del Dr. Rosatti), revierte el criterio univo-
co que venía sosteniendo, y reconoce al sindicato
con personería gremial (Unión de Trabajadores
Municipales de Salta) la posibilidad de negociar
convenios colectivos con “exclusión” de los sim-
plemente inscriptos.
Para sostener su decisión la mayoría de la Corte
dijo: “…El art. 31, inc. c, de la ley 23.551, que
reconoce a los sindicatos más representativos
-esto es, en nuestro sistema legal, los que cuentan
con personería gremial- una prioridad en la nego-
ciación colectiva, no resulta constitucionalmente
objetable. La misma regla, contenida en el art.
1°de la ley 14.250 de Convenciones Colectivas
de Trabajo (texto vigente), mantiene, pues, toda
su eficacia como acertadamente ha observado la
recurrente en términos que el a quo desechó con
erróneo fundamento. En consecuencia, la concert-
ación del CCT 1413/14 “E” solo con el sindicato
con personería gremial no merece reproche algu-
no por lo que carece de sustento la objeción con-
stitucional formulada por la cámara respecto de la
59
resolución 2061/14 que lo homologó…”
Resulta oportuno recordar la letra de la norma
cuestionada, es decir, el art. 31 inc. C de la LAS
que expresa: “Son derechos exclusivos de la aso-
ciación sindical con personería gremial:
c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigi-
lar el cumplimiento de la normativa laboral y de
seguridad social. (negrita y subrayado me pert-
enece).
Como se lee del art. citado, la LAS otorga exclu-
sividad a los sindicatos con personería gremial.
Aquí entonces cabe destacar que, exclusividad no
es igual a prioridad, claramente resulta conceptos
distintos.
La Comisión de Expertos en la Aplicación de Con-
venios y Recomendaciones de la OIT y el Comité
de Libertad Sindical, le había recordado al Estado
argentino: “…que la mayor representatividad no
debería implicar para el sindicato que la obtiene,
privilegios que excedan de una prioridad en ma-
teria de representación en las negociaciones col-
ectivas, en la consulta por las autoridades y en la
designación de los delegados ante los organismos
internacionales…”.
En mi opinión la Corte en “Ademus” realizó una
interpretación contraria a la recomendación de la
OIT, pues con su fallo terminó por convalidar una
prioridad en favor del sindicato con personería
gremial, lo que se opone claramente al modelo
sindical argentino, bien entendido, en clave del
art. 14 bis y el convenio 87 y 98 de la OIT, que
como dijéramos resultan normas con jerarquía
constitucional.
Finalmente, y para cerrar el tema, considero en-
riquecedor el voto en disidencia del Dr. Rosatti,
que viene a resumir y sostener lo que venia dici-
endo la corte desde el 2008.
Asi dijo: “…Un modelo sindical desburocratiza-
do es aquel que reconoce los derechos gremiales
constitucionales a las organizaciones de traba-
jadores -en tanto entidades llamadas a coadyuvar
en la promoción del bienestar general (Fallos:
331:2499)- “por la simple inscripción en un reg-
istro especial” (art. 14 bis, primer párrafo), requi-
sito que se cumple con la registración prevista en
la ley 23.551…”
“…En cuanto al caso “Orellano, Francisco Dan-
iel c/ Correo Oficial de la República Argentina
S.A.’ (Fallos: 339:760), referido al ejercicio del
derecho de huelga, esta Corte estableció que el
“gremio” al que alude el segundo párrafo del art.
14 bis era, precisamente, la organización sindical
libre y democrática reconocida por la simple in-
scripción en un registro especial. En efecto, sostu-
60
vo el Tribunal que “[c]oncretamente, corresponde
entender que los ‘gremios’ mencionados en el se-
gundo párrafo del art. 14 bis como titulares del
derecho de declarar una huelga no son otra cosa
que aquellas entidades profesionales que surgen
como fruto del despliegue del derecho a la ‘orga-
nización sindical libre y democrática’ reconocido
a los trabajadores en el párrafo anterior, es decir,
a las asociaciones sindicales a las que la Consti-
tución habilita para el ejercicio de derechos colec-
tivos cuando satisfacen el requisito de su ‘simple
inscripción en un registro especial” (considerando
8°)…”
B) DERECHO A AFILIARSE (O NO) A UNA
ASOCIACIÓN SINDICAL.
En sentido positivo, consiste en el derecho de todo tra-
bajador de afiliarse libremente a una asociación
sindical constituida.
En sentido negativo, radica en el derecho de todo
trabajador de elegir no afiliarse a ninguna entidad
sindical o de no afiliarse a una en particular.
Así el art. 2 del Convenio 87 de la OIT establece:
“…así como el de afiliarse a estas organizaciones,
con la sola condición de observar los estatutos de
las mismas…”
Mas esclarecedor aun resulta el art. 1 del Conven-
io 98 de la OIT en cuanto diferencia:
Artículo 1
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación
tendiente a menoscabar la libertad sindical en rel-
ación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especial-
mente contra todo acto que tenga por objeto:
(a) sujetar el empleo de un trabajador a la condi-
ción de que no se afilie a un sindicato o a la de
dejar de ser miembro de un sindicato;
En igual sentido lo recepta el art. 4 inc. B de la
L.A.S que expresa:” Los trabajadores tienen los
siguientes derechos sindicales… b) Afiliarse a las
ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse…”
En este punto, la CSJN se expidió en el fallo Ou-
ton del 29 de Marzo de 1967, reconociendo por
vía negativa (es decir el derecho a no afiliarse),
el ejercicio legitimo de los derechos y garantías
establecidos en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, incorporado a partir de la reforma del
año 1957.
De los antecedentes del caso, resulta que medi-
ante el decreto N° 280/1964 reglamentario de
la “Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y
Maestranza” se exigía para la inscripción en la
misma, la afiliación al sindicato con personería
gremial. Por ello un grupo de trabajadores, entre
los cuales se encontraba el Sr. Carlos José Out-
on, interponen un recurso de amparo y llegan a la
Corte Nacional.
Al decir del Dr. Mario Fera en su compendio de
los máximos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia, (Ed. La Ley año 2013), la Corte Nacional
“señaló como indubitable la naturaleza del dere-
cho “de trabajar y agremiarse libremente” como
uno de los fundamentales del hombre, y por ello,
cuando, como en el caso, “está comprometida la
atención de las necesidades primarias del hombre,
no puede argumentarse con razones de forma, si
de tal modo se sacrifica el derecho sustancial que
debe salvaguardarse y que aparece consagrado en
la ley positiva de más alta significación...”
En el considerando 23 la CSJN dijo: “... Que sobre
ese punto esta Corte juzga que es incompatible con
los derechos de trabajar y agremiarse libremente
la exigencia del carnet sindical que otorga un solo
sindicato para que los obreros puedan inscribirse
en la Bolsa de Trabajo y obtener y conservar su
empleo. La libertad de agremiación importa el
derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o
no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como
congruente con la Constitución un ordenamiento
según el cual el derecho de trabajar queda suped-
itado a una afiliación gremial necesaria y a la per-
manencia en determinado sindicato mientras dure
la ocupación...”
Este fallo resulta de suma importancia pues abor-
da y reconoce sin lugar a ninguna duda la libertad
como principio fundante de nuestro ordenamiento
jurídico, la que en este caso se traduce en la “lib-
ertad de no agremiarse” a ningún sindicato (o a
uno en particular) para poder acceder a un trabajo.
Como se puede apreciar, en Outon se materiali-
za el espíritu que tuvieron aquellos autores de los
convenios 87 y 98 de la OIT, cuando no sólo re-
ceptaron en forma expresa el derecho a la sindi-
cación positiva, sino también aquel derecho a no
agremiarse a ninguna entidad sindical.
De esta manera subyace patente el principio de la
libertad, como un derecho humano, en este caso,
un derecho “humano laboral”, al decir del mae-
stro Cesar Arese.
CONCLUSION
Puedo concluir entonces que, el derecho a constituir
libremente asociaciones sindicales como su correlato
de asociarse – o no- a las mismas, resultan la piedra
fundamental del sistema o modelo sindical argentino.
En este mismo orden de ideas, es el sindicato la perso-
na jurídica central del modelo sindical argentino y es a
este al que la Constitución y las normas internaciona-
les de igual jerarquía dotan de potestades, facultades y
resguardos para el ejercicio de la defensa sindical de
los derechos de los trabajadores, sin desconocer que
son estos, los que lo forman, pero que solamente a par-
tir de su inscripción nacen todos aquellos derechos que
conforman lo que se llama “libertad sindical”.
Es por esto que debemos proteger al sindicato como
tal, dotándolo no sólo de libertad, sino también de de-
mocracia interna y desburocratización, para promover
y asegurar el ejercicio real y efectivo de los mismos
en la defensa de los trabajadores y en rol que cumplen
como actores sociales predominantes.
CITAS:
1.El modelo Sindical Argentino. Ventajas y desventa-
jas. José Alberto García. Revista Ideides 20-12-2019.
2. “ Recurso de hecho deducido por la actora en la
causa Sindicato Único de Trabajadores Privados de la
Libertad Ambulatoria c/ Estado Nacional - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros
s/ acción de amparo -2015-”
3. Sindicalismo y Democracia. Manuel Carlos
Palomeque. 2017
4.Follo Orellano c/ Correo Oficial de la Rep. Argenti-
na S.A. (Considerando Nº 8)
5. Derecho colectivo del Trabajo. Carlos Etala. Bera
edición 2017.
6. “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio
de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales-2008-”
7. Rossi, Adriano Maria c/Estado Nacional - Armada
Argentina s/sumarísimo-2009
8. Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de
inconstitucionalidad-2013.
9. 9 Orellano, Francisco Daniel C/ Correo Oficial De
La República Argentina Sociedad Anónima S/ Juicio
Sumarisimo-2016
10. ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la Ciudad
de Salta - y otro s/ amparo sindical-2020-”
61
 Raquel Coronel
Abogada Laboralista. Doctora en Derecho del Trabajo, Seguridad
Social y Derechos Humanos.
Diversas especializaciones en la materia. Profesora en Doctora-
dos, maestrías, posgrados y tribunales examinadores, en distintas
Universidades Nacionales e internacionales. Directora de Tesis
Doctorales y de Maestrías.
Ex profesora titular, de derecho colectivo en la Universidad de
Madres de Plaza de Mayo. Ex profesora de la UBA, en Facultad
de Ciencias Sociales y Derecho y en la Facultad de Derecho de
la UBA de grado y posgrado en la materia de Derecho Colectivo.
Presidenta del Instituto de Derecho del Trabajo de la Asociación
de abogados de Rio Gallegos. Vicepresidenta de FOFETRA. Di-
rectora revista de “Espacio Litoraleño”.
Asesora sindical. Conferencista y Publicista.

LA CRISIS Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA DESDE UNA VISIÓN DEL DCT

62
El derecho del trabajo y en especial su rama
hacedora de normas como es el DCT es algo to-
talmente dinámico, en tanto depende de las so-
ciedades y de las formas de organizarse que se
van dando, creciendo y evolucionando (o invo-
lucionando, podríamos discutirlo también). El
Derecho del Trabajo, depende de las relaciones
sociales propiamente dichas, y mucho más aún
en el Derecho Colectivo del Trabajo que depende
directamente de la contradicción de clases, o
sectores antagónicos de la sociedad que son los
trabajadores y los empleadores, es decir, los que
tienen los medios de producción sea en la in-
dustria o en los servicios, y aquellos que tienen
como única herramienta su fuerza de trabajo. La
sociedad está dividida de esta manera y así se ha
llegado al grado de desarrollo que tenemos hoy,
y en términos del Derecho del Trabajo esto tiene
mucho que ver para poder evaluar ante que se
anteponen , la crisis y la distribución de la rique-
za. Y si hablamos desde el derecho Colectivo de
Trabajo suele decirse, que a lo largo de la historia
hubo tres etapas en el desarrollo de los tres as-
pectos más importantes que tienen las relaciones
colectivas del trabajo, y que se vieron reflejadas
en lo que dio posteriormente al origen de sus tres
elementos constitutivos que son la huelga, la or-
ganización sindical, y la negociación colectiva.
Pero también, como producto directo del di-
namismo propio de las sociedades, estos in-
stitutos tuvieron su prohibición, tolerancia
o reconocimiento en los países que han at-
ravesado en forma alternativa y/o suce-
siva distintos regímenes de gobierno.
Ejemplo de ello es qué en las dictaduras mili-
tares de las últimas décadas, generalmente lo
primero que se hizo es prohibir el derecho de
huelga, intervenir los sindicatos, prohibir la ne-
gociación colectiva, todas herramientas pro-
pias del movimiento obrero ante el avance del
capital, ya sea en forma ofensiva o defensiva.
Hoy entiendo que no cabe duda que nos en-
contramos en una etapa “legalidad”, pero no
menos cierto es que a veces también nos en-
contramos con un retroceso, como ocurre en la
represión a cualquier movilización por el solo
hecho de exigir aumento salarial, condiciones
de trabajo o simplemente por manifestarse.
Hay quienes sostienen que, ante esos hechos,
nadie puede llamar “categóricamente”
que estamos en una etapa de “legalidad”.
Por lo tanto, y basándonos como siempre en el
sistema que transitamos y el propio dinamismo
de las clases, esto fue variando - en el marco del
desarrollo de la historia - infinidad de veces…..
(2)
La crisis por la pandemia de 2020
Podemos decir que en el marco de una profun-
dización de la crisis económica preexistente en
la mayoría de los paises emergentes como en el
resto del mundo, las condiciones impuestas por
la pandemia se expresaron de modo diferencial
en los distintos colectivos de trabajadores/as,
pero supusieron, en todos los casos, una profun-
dización de las condiciones de precariedad lab-
oral. Ello puede observarse a través de los miles
de despidos, suspensiones–pese en algunos casos
de las prohibiciones por ley-, rebajas salariales,
y, en los casos de quienes continuaron trabajando
en virtud del carácter esencial o exceptuado de
su actividad, intensificación/extensión de la jor-
nada laboral y exposición a riesgos vinculados a
la salud, evidenciando que los lugares de trabajo
se convirtieron en uno de los principales focos de
contagio del Covid 19.
Por ejemplo en Argentina a quedado reflejado x
ej. Que en septiembre de 2020 los despidos al-
canzaban a 753.209 trabajadores/as y las suspen-
siones llegaban a
1.807.252 (La Izquierda Diario, 20/09/2020).
Por su parte, según datos del INDEC, (Instituto
Nacional de Estadísticas y Censo) el porcentaje
de asalariados sin descuento jubilatorio se ubi-
caba en el 35,8% en el primer trimestre de 2020,
descendiendo al 23,8% en el segundo trimestre
del año, mostrando el impacto de los despidos
en los sectores más precarizados de la clase tra-
bajadora.
Esta situaciones producto de la crisis no llevan a
constatar la elevación de los indices de pobreza.
A consecuencia de ello en los albores del siglo
XXI vive una pobreza lacerante.(3)
Distribución de la riqueza
La pobreza no es ciertamente nueva en la histo-
ria. Lo que resulta novedoso (y escandaloso) es
la distribución extremadamente desigual de los
recursos de la
humanidad.(4) Esta desigualdad se da tanto entre
los países del mundo como al interior de cada
uno de ellos. En particular, la inequidad en la dis-
tribución de la riqueza en los países de América
Latina alcanza rangos extremos que no han po-
dido ser reducidos significativamente en las últi-
mas tres décadas.(5)
63
Esta situación obliga a una profunda reflexión
sobre el Estado constitucional democrático de
derecho, pues si bien este modelo se ha impuesto
en la mayor parte de los países del mundo, re-
sulta evidente que sus instituciones no alcanzan
pleno sentido en un escenario con tan profundas
desigualdades. En efecto, como han argumenta-
do algunos filósofos políticos contemporáneos,
el sustrato que soporta los Estados democráticos
supone dos principios fundamentales. El primero
es que cada vida humana tiene un valor objetivo
especial y por ello debe ser protegida de manera
tal que pueda desarrollarse. El segundo, que cada
persona tiene una responsabilidad especial para
alcanzar el éxito en su propia vida, responsabil-
idad que incluye el ejercicio de su propio juicio
sobre la clase de vida que sería exitosa en su caso.
Estos dos principios definen las bases y condi-
ciones de la dignidad humana y reflejan los dos
valores centrales de la teoría política occidental:
los de igualdad y libertad (Dworkin 2006, 9-10).
Hoy nos encontramos con un panorama real-
mente preocupante.
Las desigualdades mundiales de riqueza son pre-
visiblemente más pronunciadas que las de in-
greso (pues surgen de la capacidad de generar y
acumular ahorros, escasa, nula y hasta negativa
en quienes tienen ingresos más bajos): la mitad
más pobre de la población tiene apenas el 2%
de la riqueza mundial, mientras el 10% más
rico detenta el 76% de la riqueza mundial.
Esto resulta en que en promedio una persona del
10% más rico del mundo tiene un patrimonio
promedio de USD 771.300, contra apenas USD
4.100 del 50% de ingresos inferiores, una difer-
encia de 188 veces, y ya no en comparación al
10% más pobre, sino a la mitad menos rica del
planeta.
Consecuencia de esto es que unos 2.750 multi-
millonarios controlan el 3,5% de la riqueza mun-
dial. La proporción se más que triplicó respecto
del 1% de 1995, y el mayor aumento se produjo
desde la llegada de la pandemia.
Otra constatación es que mientras las naciones
se han vuelto más ricas, los gobiernos se han
vuelto más pobres. Durante los últimos 40
años, la participación de la riqueza en manos
del sector público es cercana a cero o negati-
va en los países ricos, algo que se magnificó
con la pandemia, durante la cual los gobiernos
tomaron prestado el equivalente al 10-20% del
PIB, esencialmente del sector privado. Eso tiene
implicaciones sobre la capacidad de esos gobier-
nos para abordar desafíos como la desigualdad y
64
el cambio climático.
Otro fenómeno es que la desigualdad aumentó
en el extremo superior. Ocurrió dentro de los
países y a nivel mundial, los súper-ricos cap-
turaron una parte desproporcionada del crec-
imiento de la riqueza mundial: el 1% superi-
or se llevó el 38% de toda la riqueza adicional
acumulada desde mediados de los 90s. mientras
el 50% inferior capturó solo el 2 por ciento.(6)
Así a quedado claro lo que ha sucedido en la so-
ciedad en este período de pandemia y que no se
deja de repetir en las últimas décadas: los ricos se
hicieron más ricos y los pobres mas pobres.
LA CRISIS Y EL DERECHO DEL TRABAJO:
Ante este panorama como actúa el derecho del
trabajo sobre la crisis como actúa la crisis sobre
el derecho del trabajo.
Desde hace mucho tiempo se hizo celebre una
frase que devino casi de un lugar común: la cri-
sis económica y el Derecho del trabajo son com-
pañeros de viaje
históricos (7). Efectivamente, entre crisis
económica y Derecho del trabajo, ha habido
una relación histórica permanente.
Se puedo establecer que existen dos razones por
lo cual se produce: En primer lugar, porque el
Derecho del trabajo, es un Derecho de la redis-
tribución. El Derecho laboral y de la Seguridad
social tiene como función proteger a la parte más
débil en una relación, la relación de trabajo, ga-
rantizándole un mínimo de salarios, un mínimo
de condiciones de trabajo, un mínimo de condi-
ciones de vida, un mínimo de seguridad social y
para hacerlo, necesita redistribuir. Como es lógi-
co y salta a la vista incluso para el conocimiento
vulgar, la redistribución –que nunca es fácil–, se
vuelve más difícil cuando hay una situación de
crisis; cuando hay menos para distribuir.
Y el segundo motivo por el cual la crisis y el
Derecho del trabajo han sido compañeros de via-
je históricos, probablemente, compañeros de via-
je no queridos entre sí (por lo menos al Derecho
del trabajo no le ha gustado tener que convivir
con la crisis, pero ha tenido que hacerlo). es el de
que en el sistema capitalista en el que vivimos,
las crisis son cada vez más frecuentes. Son recur-
rentes y cada vez más recurrentes. Basta mirar un
poco para atrás, para recordar la crisis inglesa, la
crisis tequila, la crisis rusa, la crisis asiática, etc.,
etc., Cada poco tiempo nos cae una, por lo cual
este relacionamiento Derecho del Trabajo-crisis
es recurrente.
Ahora bien. No solo la crisis afecta al Derecho
del trabajo. Claro que la crisis lo afecta, pero asi-
mismo es evidente que también lo afecta la mera
amenaza de la crisis, el mero amague de crisis,
el mero anuncio de crisis: por eso hay que tratar
de evitar aquello de la “profecía autocumplida”.
Los actores económicos son muy influyentes, por
lo cual si ellos o parte de ellos, junto a la pren-
sa, comienzan a decir que “se viene la crisis”,
“cuidado que va a haber crisis”, es muy probable
que algún grado de crisis se desencadene, pero
en todo caso ya se habrá́ creado artificialmente
algún grado de legitimidad para reclamar un
recorte de salarios, que no se aprueben nuevas
normas de mayor protección, etc. O sea: hay un
fenómeno en que el solo anuncio de la crisis tiene
efecto, y hay también, otro problema, que es el
del aprovechamiento de la crisis. Instalada la cri-
sis, está el que la sufre y está el que la aprovecha,
diciendo que como hay crisis, es necesario reba-
jar o congelar salarios, que como hay crisis no
es posible cumplir con lo pactado en el convenio
colectivo, etc.
Ya sea como “anuncio” , como “amague”, como
“amenaza”, o de las realidades económica so-
brevivientes, se agita el discurso de la necesi-
dad de una “reforma laboral”, que obviamente
no pretende efectuarse a través del poder de las
armas de fuego, como en otros tiempos, sino a
través del poder de esa entelequia que se llama
“mercado”, poder presente desde hace varios
años en la política argentina, no solo como un
votante más, sino como el elector con mayúscula.
Por un lado, se habla de “reforma laboral”, y no
se entiende que se pretende reformar, si mejores
salarios, mejores condiciones de trabajo, mejores
jubilaciones, mejores obras sociales o un some-
timiento del trabajador a los vaivenes de una
economía en turbulencia, donde sus derechos, no
son más que discursos llenos de pretextos.
Pero vemos como dentro de la democracia rep-
resentativa, se instala ese nuevo elector: “el mer-
cado, causante de casi todos los males que sufren
los argentinos desde hace décadas. A tal punto
que, el elegido por el pueblo, también debe tener
la aceptación del mercado, sino el país se hundirá
en el abismo. Ese es el axioma.
Pero, ante los problemas sociales, casi siempre
creados por el mismo Mercado, este, proponer
más Mercado para solucionarlos, así, es llamati-
vo como mínimo tal decisión.
Es que el mundo del capital, siempre encontró un
camino por sobre los intereses del trabajador, of-
reciendo un salario tan respetable, como la mis-
ma “nada”, manteniendo una postura reticente en
hacerse cargo de un mínimo costo, sobre todo, si
ven una amenaza en todo lo que pueda tender a
lo que verdadesamente cambiaria el panorama de
los trabajadores como es, una transformación de
las estructuras sociales.
¿Qué capacidad de ejercer su poder de regulación
y control territorial de manera independiente,
tiene un Estado, cuando los niveles de empleo,
el equilibrio fiscal, su política de salud, su
crecimiento real, la ocupación laboral y la misma
desocupación, dependen de las decisiones de
grupos de empresas, que tienen o no, su asiento
en el territorio nacional o no miden de la misma
manera, el interés general de la sociedad?.
Se despiden personas, como si fueran objetos
descartables, que se usan y se tiran, todo ello,
producto de una operación matemática de suma
y resta, que siempre resta, hacia el más débil.
La palabra RENTABILIDAD, se ha convertido
en un Dios Supremo, que se encuentra por enci-
ma de la vida de las personas y sus familias, que
dependen de un trabajo.
Sabemos que desapareció el capitalismo indus-
trial, transformándose primero en capitalismo
especulativo-financiero y posteriormente en puro
capitalismo virtual. Desaparecieron profesiones
enteras, las fábricas se robotizaron y las empresas
implementaron el uso de sistemas informáticos.
Desapareció o intentan desaparecer el concepto
tradicional del “trabajo”, como valor intrínseco
a la persona humana, naciendo el concepto del
“excluido”, sujeto, que quedó expulsado de todo
sistema, categoría de menor rango a la del “ex-
plotado”,.
Siendo este, hoy, el certificado de defunción, de
lo que anteriormente se conocía, como “puesto
de trabajo”(8)
Efectos de la Crisis sobre el Derecho
del Trabajo
Pero en este devenir como podemos clasificar los
efectos específicos de la crisis sobre el Derecho
del Trabajo.
Es indispensable distinguir los efectos reales
que la crisis puede provocar en una determinada
situación laboral, de los efectos anunciados por
quienes utilizan la crisis como excusa para sacar
65
algún provecho de ella. Tenemos que distinguir
claramente efectos reales que a veces existen en
determinados sectores o en determinadas empre-
sas, de efectos no verdaderos alegados para ob-
tener alguna ventaja.
Dentro de los efectos reales, los más frecuentes
son despidos, reducción de personal, rebaja de
salarios o de otras condiciones de trabajo. Tam-
bién hay que agregar que la crisis dificulta la ne-
gociación colectiva y que promueve la negocia-
ción colectiva peyorativa o de desmejora.
Antes estos efectos, las posibles reacciones del
Derecho Laboral, pueden ser de dos tenores: el
derecho del trabajo puede reaccionar debilitando
la protección de acuerdo al modelo neoliberal, o
puede reaccionar, al revés, esto es, manteniendo
o aun mejorando la protección para desestimu-
lar la transferencia del costo de la crisis al traba-
jador y para mejor tutelar a los damnificados que
siempre son los más débiles, y en este caso, los
trabajadores.
Instrumentos específicos del Derecho
laboral para enfrentar la crisis
Visto la realidad que se vive en relación a la dis-
tribución de la riqueza en el mundo y a su vez
poder analizar los instrumentos al cual podemos
echar mano en las crisis en general y en especial
a la que estamos atravesando , creo que debe-
mos realizarla a través del cristal de las acciones
llevadas adelante por los trabajadores, motor de
toda economía.
Muchas autores entre ellos el Dr Ermida Uriar-
te, toman como primer elemento a considerar ,
el “diálogo social” dándole un grado de impor-
tancia superlativo, en consonancia con los postu-
lados de la OIT, y que es - dice - una asignatura
pendiente en América Latina, por constituir uno
de los ámbitos de diálogo social de potencial ut-
ilidad para afrontar y anticipar los efectos de la
crisis.
La situación planteada dentro de la realidad
económica social postpandemia, con toma de
deuda, guerras que afectan directamente los sec-
tores mas importantes energéticos entre muchos
otros, y la mas directa, a consecuencia de esta
crisis de pandemia, cercada con regulaciones
desde el Estado, estableciendo, la suspensión de
toda la actividad sindical prorrogando mandatos
y mantenimiento los mismos hasta nuevas elec-
ciones como ocurrió en Argentina, se constituyó
en toda esta etapa - que parece pasada pero que
sus consecuencia aun persiste - en este nuevo
“derecho de emergencia” que se trazó.
66
El comportamiento de los trabajadores en este
contexto y el desarrollo de la acción sindical, son
signos claves para tener presente, como respues-
tas a estas políticas implementadas. Los signos a
considerar en esta situación tan seria, tan grave,
es si el movimiento obrero frenan sus reclamos a
pesar de las crisis, si dejan de ejercer esa “acción
sindical”, ya sea a través de distintas medidas
de fuerza –especialmente a través de manifesta-
ciones de conflictos-, o hubo algún freno y, como
consecuencia inmediata, se reflejó en forma neg-
ativa, en la negociación colectiva.
Pero también es muy importante saber, si la ac-
ción sindical ( Sindciatos, huelgas, y negación
colectiva), normativizada como se pretendió
en el caso de la pandemia, mediante este nuevo
“derecho de emergencia”, acarreo el fin preten-
dido, o, por el contrario, para poder superar, y
avanzar se debió proteger la acción sindical. Si
esa normativización logró frenar el impulso nat-
ural y genuino del movimiento obrero, tanto en
la negociación colectiva, como su contracara in-
mediata, el ejercicio del derecho a huelga como
garantía democrática.
El relevamiento efectuado mostró claramente que
las soluciones planteadas a esta crisis, - como en
otras planteadas en párrafos anteriores- se pro-
ponen en severos programas de ajuste, que se
trasladaron a las relaciones laborales, a través
de flexibilización, precarización, con las conse-
cuencias directas de la perdida de derechos, y
de poder adquisitivo de los salarios. Algunos de
ellos por ahora han quedado e “intentos”, pero
el objetivo se mantiene, entre ellos la pretendida
“reforma laboral”.
La pérdida de puestos de trabajo, que se re-
pitieron consecuentemente en todos las cri-
sis, siendo de las mayores registradas,
que por supuesto, se repite en la presente.
Creo que es importante señalar el fenómeno que
se dio en Argentina a consecuencia de la llamada
“Tango” en el 2001.
Por un lado, el proceso de la recuperación de
las fábricas, quebradas o abandonados por sus
dueños, que pasaron a ser administradas y ex-
plotadas por los propios trabajadores que form-
aban parte del plantel de las mismas. Esto con-
cluyó con el mantenimiento de los puestos de
trabajo, y los derechos conquistados, bajo dis-
tintas figuras entra ellas el de “cooperativas”, que
en mucho casos fueron mal utilizadas, terminan-
do con distintos resultados.
Y en segundo término las políticas desde el es-
tado de la apertura de paritarias (La negociación
Colectiva dio al origen de la reconstruc-
ción de la trama resquebrajada por esa
crisis.
Reducción de jornada.Otro instituto a tener
presente , que si bien pertenece al área de dere-
cho individuales pero que puede ser abordada
desde la negociación colectiva, es la reducción
de la jornada. Es una propuesta que viene de los
sindicatos europeos, bajo un lema que se mane-
jó mucho hace unos años: “trabajar menos para
trabajar todos”, es decir, repartir el empleo exis-
tente. Consiste en reducir el tiempo de trabajo y
complementar o “llenar” ese tiempo reducido con
capacitación a cargo de la propia empresa em-
pleadora, con la variante planteado por algunos
países, por organismos del propio estado.(9)
Dentro de estos institutos de la rama del dere-
cho individual de trabajo, que también puede ser
llevado en las discusión del convenios colectivos
de trabajo es considerar El régimen general de
despido que gira básicamente, en torno a las pre-
visiones del Convenio internacional del trabajo
158 de la OIT sobre terminación de la relación de
trabajo por iniciativa del empleador.
Los conceptos básicos de un régimen razon-
able de despidos son muy simples: todo despi-
do debe responder a una justa causa, justa causa
que puede deberse a la inconducta o incapacidad
del trabajador, o que también puede deberse a ra-
zones economices o tecnologices objetivas de la
empresa.
Otro instrumento que escapa a esta presentación
pero que no puede soslayarse como medida de
reparación post crisis, que es un fondo de ga-
rantía salarial, previsto en el Convenio interna-
cional del trabajo 173 del año 1992, de la OIT.
(10) Su utilidad es obvia, porque en caso de insol-
vencia patronal, lo que se da con más frecuencia
en épocas de crisis que en otras, la existencia de
un fondo de garantía salarial permite cubrir los
salarios que se han dejado de pagar por dicha
razón.
Del conflicto y negociación colectiva:
Pero porque sucede esto, y creo que es menester a
esta altura del relato recordarlo, y de ser posible,
siempre.
Los conflictos son ínsitos a las relaciones de pro-
ducción reinante y sus manifestaciones, los con-
flictos surgen producto de los efectos que esas
crisis tienen en las relaciones de producción.
Así debemos precisar que significa la “acción
sindical” a través de la “negociación colectiva” y
la cara de una misma moneda como es “la huel-
ga”
Hyman (11) define “relaciones industriales” (con-
forme la denominación anglosajona), como los
“...procesos de control sobre las relaciones de tra-
bajo...”, dentro de los cuales incluye la ‘reglamen-
tación’ del trabajo, pero sobre la base del carácter
contradictorio de la relación capital-trabajo. Este
desarrollo permite plantear la negociación colec-
tiva como un modo de institucionalización de la
lucha de clases. Se trata de un proceso a través
del cual se delimitan las relaciones entre obreros
y patrones en el marco de los supuestos de la le-
galidad capitalista, y que circunscribe la lucha de
clases a la lucha económica. En esta perspectiva,
el Estado es reconocido como un Estado de clase,
garante de la reproducción de las relaciones so-
ciales capitalistas.
En este sentido, las instituciones laborales son
un modo de control del conflicto laboral y la
integración de los sindicatos, los cuales tienden
a reducir su función a la negociación colectiva,
tienden a amortiguar la radicalidad de la acción
sindical, viéndose así la negociación colectiva
como proceso de institucionalización del conflic-
to laboral.
De esta forma se descarta la visión de la fabrica
como “estado democrático en miniatura”. Efec-
tivamente, desde estas perspectivas, la negocia-
ción colectiva se presenta como el mecanismo de
la “democracia industrial”
Dicho esto, la negociación colectiva se ha con-
stituido históricamente como modo de control
del conflicto laboral pero también como modo de
limitar el despotismo patronal.
Decía Gramsci al respecto que…. La noción de le-
galidad industrial expresa la conquista del recon-
ocimiento de un conjunto de condiciones de tra-
bajo por parte de la patronal a través de la acción
de los sindicatos en tanto organización corporati-
va de la clase obrera…, la negociación colectiva
permite establecer límites a la unilateralidad del
despotismo patronal al tiempo que presupone la
legitimación de la explotación del trabajo por el
capital y su control del proceso productivo. (12)
Si bien estos debates sobre el rol y carácter de la
acción sindical tuvieron lugar en el contexto de
ascenso de la lucha de clases durante la segunda
posguerra, adquirieron renovada actualidad en el
marco de la crisis capitalista contemporánea y las
posibilidades de organización de la resistencia a
las políticas de austeridad. Su importancia no
sólo radica en que continúan funcionando como
las principales perspectivas teóricas que subya-
cen a los estudios sobre relaciones laborales y la
acción sindical, sino en que poseen relevancia en
la práctica sindical y política actual.(13)
67
 De la huelga
¡¡¡Debemos tener presente que el conflicto
de intereses presente en las relaciones de
producción…!!! transitemos en la crisis que
transitemos!!!!, se centra en el núcleo de las rel-
aciones de producción,
Cuando se producen los graves conflictos socia-
les sobre todo en épocas como las que nos toca
transitar, se registra su expresión más acabada a
través de la huelga o cualquier medio de acción
llevada adelante por los trabajadores, presentes,
pasados o futuros.
Lógicamente, desde una lógica incluso formal-
mente jurídica, no cabe confundir el conflicto
con la huelga, pues ésta tiene siempre un sentido
instrumental respecto del CONFLICTO.
La huelga, es un derecho, una facultad, una
potestad equilibradora o compensatoria y un
instrumento de protección o tutela -en este caso
autotutela- del Derecho del trabajo, se debe de-
stacar también la funcionalidad del conflicto
laboral dentro del sistema de relaciones indus-
triales, porque estas no podrían funcionar sin
su presencia, EN ESTE CASO LA HUELGA.
La huelga, en particular, cumple esa función
equilibradora, absolutamente indispensable para
que las relaciones laborales -y en especial la ne-
gociación colectiva-(indispensable en esta situ-
ación como salida necesaria, cierta) sean posibles
con un mínimo equilibrio de fuerzas, que estará
centrada en la huelga.
Por otra parte, es claro que el conflicto provoca la
negociación, en busca de su composición y que pone
en funcionamiento los otros medios de solución.
Por ello es tan importante considerar estos dos
institutos porque de ellos y de su análisis se va a
ver reflejada la situación en que se encuentra la
acción sindical en esta emergencia.
Hoy necesitamos de una profunda NEGOCIA-
CIÓN COLECTIVA.
El conflicto es, sin duda, el elemento dinamizador
del sistema de relaciones laborales y, más aún,
le es funcional en el sentido de hacerle viable a
través de su papel compensador o equilibrador…
El conflicto, en este sentido y la central función
integradora que desempeña en una sociedad plu-
ralista se constituye en la especificidad de la de-
mocracia.
Más aún, en ausencia de conflicto, la democracia
dejará de ser pluralista, ya que no se puede tomar
68
seriamente la existencia de una pluralidad de va-
lores legítimos, sin reconocer que van a entrar en
conflicto.
.
Así, todo consenso existe como un resultado
tempora
Cual es entonces la reacción de los tra-
bajadores ante la crisis….???
Los trabajadores siempre reaccionan ante las
situaciones de crisis.
Siempre funcionan como contra poder, ante un
avasallamiento que se pretenda a lo conquistado,
o lo que consideren que falta por recuperar.
Esto se da, por la misma estructura del sistema
capitalista - conflicto entre los intereses en pug-
na- trabajador y empleador.
Pero este conflicto que se manifiesta en su forma
mas acabada a través de medidas de acción direc-
ta como puede ser la huelga, son guiados de acu-
erdo a la época y la situación políticas, económi-
cas y social que se llevan a cabo, y así, no es solo
la huelga en el sentido mas lato, puede manifes-
tarse de distintas formas, aun en circunstancias
consideradas excepcionales en la sociedad como
pueden ser una pandemia, porque el conflicto re-
sponde siempre a necesidades básicas.
Pero sea por una u otra cuestión y si hablamos es-
pecíficamente de los trabajadores, ellos siempre
reaccionan ante la perdida o arrebatamiento de
sus derechos, no interesando por que crisis se at-
raviesa, pues ello siempre, son, están y se sienten
ajenos a las mismas, incluida esta de pandemias.
Aunque también, siempre hay políticas que in-
tentan hacerlos que se sientan partes de esa cS-
risis y mas que parte que se hagan cargo de ella.
Eso lo vemos con las famosas frases acuñadas en
la presenta pandemia del covid19 por parte de los
sectores empresariales, tales como: “responsabi-
lidad compartida”; ”estamos mal hagamos todo
juntos algo para salir”, “los emprendedores” esa
nueva categoría de trabajadores “ cuidemos las
empresas que son la que no dan trabajo”,
Pero como decíamos, los conflictos de acuerdo a
las circunstancias que atraviesa una sociedad, se
van a presentar de formas diferentes.
1.-ofensivos o 2.- defensivos.
1.-conseguir el reconocimiento de mayores dere-
chos
2.-poder mantener los derechos que se tenían, en
lo posible sin perder mas.
Pero lo importante, en este contexto, es el roll que
juega: los sindicatos, como institución clave del
Derecho Colectivo de Trabajo, la huelga como
elemento regulador y la negociación colectiva
como catalizador, dentro de esta situación crítica.
Decimos que, ante esta situación de incertidum-
bre, inestabilidad, de resquebrajamiento del
aparato productivo, hay que volver a re acomo-
dar todo esto y por lo tanto se impone - sin lugar a
dudas – la convocatoria a la sociedad, abrir todos
los canales de diálogos necesarios, y posibles,
para poder recomponer esa trama.
Esta participación desde la necesidades propia de
los sectores productivos, de los que dan valor agre-
gado a las cosas, los trabajadores, nos ofrece una
posibilidad histórica, de construir bases desde
la negociación, con una justa redistribución de
la riqueza,
REFLEXIONES FINALES: “….en el mien-
tras tanto…..”
Para ubicar las relaciones laborales dentro de
este sistema, decía Karl Marx que: “…si el de-
sarrollo industrial disminuye, los obreros serán
arrojados de sus empleos y sus salarios bajarán;
si la industria crece, los obreros disfrutarán de un
alza momentánea pero sólo para ser descarta-
dos nuevamente al ser reemplazados por maqui-
narias…”
Y continuaba agregando que en esta sociedad…”
Los salarios deben tender siempre hacia el míni-
mo absoluto necesario para mantener vivos a los
obreros, se deriva directamente de los principios
de la oferta y la demanda, con los supuestos adi-
cionales de que la oferta de la fuerza de trabajo
debe siempre tender a exceder a la demanda…”14
Con todo esto que es lo que deseo poner de re-
lieve ante el pretendido avance de las políticas
flexibilizadoras que se abrieron en esta nueva
situación de crisis, la distribución de la riqueza
y la respuesta de los trabajadores en la “acción
sindical”:
1.- Debemos ver con ojo crítico y amplio las nue-
vas manifestaciones del conflicto, porque haber-
los los habrá, como los hubo siempre. Porque no
se basan en los conflictos laborales las crisis y
menos esta, que estamos atravesando, muy por
el contrario.
Ha habido cambios que se han producido a raíz
de la “crisis”, de esto no cabe duda y nos encon-
tramos dentro de una nueva normalidad, pero no
debemos perder de vista que continuamos dentro
de la misma estructura social, dentro del mismo
sistema.
Entonces, no solo se mantiene la acción sindi-
cal a pesar de la pandemia, de las guerras, de los
compromisos de deudas, de las restricciones nor-
mativas dictadas a consecuencia, o que se preten-
dan dictar, ya sea en cuanto a medidas de acción ,
como de negociación colectiva, sino de hecho se
siguen haciendo reclamos y se seguirán hacien-
do….no se si manifestándose a través de lo que
comúnmente conocemos como “huelga”, pero el
reclamo por la defensa de los derechos arrebata-
dos, o para conseguir el reconocimientos de nue-
vos derechos no desaparece, ni desaparecerá en la
medida que continuemos dentro de este sistema
de producción, por lo que la realización de me-
didas no depende de la situación social económi-
co o política que se trate de dibujar a través de
normativas creadas para la ocasión, el conflicto
siempre está…….lo que cambia es su contenido:
pueden ser huelgas o acciones, de otro tipo ofen-
sivas o defensivas, pero la acción sindical como
bien se encuentra definida en el art. 3 de la ley
23551 de la Argentina donde reza que…..”la ac-
ción sindical contribuirá a remover los obstácu-
los que dificulten la realización plena del trabaja-
do”, ampliándolo aún más, en su primer renglón
cuando agrega.” …todo cuanto se relaciona con
sus condiciones de vida y de trabajo…” Y si
hablamos de trabajo, lo hacemos referenciando
el mismo como todo “…la actividad productiva
y creadora del hombre…”(15)
La acción sindical siempre esta presente porque
es propio del sistema capitalista, constituido por
clases antagónicas, por ello debemos tender a un
cambio estructural, del sistema de relaciones de
producción, y que estimo no es a través de las
normativas jurídicas, sino deben ser los propios
trabajadores en su accionar, quienes lo propon-
gan.
Mientras tanto, para lograrlo, para encontrar un
camino a las crisis de cualquier tipo, es indis-
pensable que se proteja al trabajador, tanto en el
69
plano individual como colectivo, se de fiel cum- laborales; ese día para capacitación es subvencionado por
plimiento a la manda de los Convenios Interna- el propio gobierno. Se trata de otra idea de reducción del
tiempo de trabajo para capacitación ante la crisis. Desde
cionales de protección al ejercicio de la libertad hace tiempo, Brasil tiene un sistema de suspensión del con-
sindical, a las Constituciones que así lo hayan trato de trabajo para capacitación, con control sindical y
receptado, en todos sus párrafos, se le dé cum- financiación estatal, por un máximo de seis meses.
plimiento a su función operativa, y por ultimo,
10.En la segunda mitad de la década de los 80 hubo un
se profundice el desarrollo y protección de las in- proyecto de ley de fondo de garantía salarial en el Uruguay,
stituciones del derecho colectivo, la negociación el que lamentablemente no se aprobó
colectiva, la huelga y libre funcionamiento de los
sindicatos, con verdadero ejercicio de la “democ- 11. Richard Hyman, Relaciones Industriales Una introduc-
ción marxista, Madrid, Blume Ediciones, 1981.
racia sindical” y con autonomía.
12. Antonio Gramsci, Escritos periodísticos de L’Ordine
Estos son los instrumentos clave para enfrentar Nuovo, Buenos Aires, Tesis Once, 1991.
cualquier avance sobre los derechos conquista-
13. Tal como se desprende de los análisis de Kelly,. y Ralph
dos y también avanzar en el reconocimiento de Darlington en “The role of Trade Unions in Building Re-
nuevos, encaminados a una redistribución de la sistance: Theoretical, Historical and Comparative Perspec-
riqueza en el…. “mientras tanto……” tives”, Maurizio Atzeni, Workers and Labour in Globalised
Capitalism.
Contemporary Themes and Theoretical Issues, London,
Palgrave Macmillan, 2014, 111-138.
CITAS 14. Karl Marx, Los Grudisse o Elementos Fundamentales
2..El futuro del Derecho del trabajo sus principios y refor- para la Crítica de la Economía política 1857/1858
mas” libro homenaje al Dra Cesar Landelino Franco Lo-
15.Art. 4 Ley de Contrato de Trabajo . Ley 20744 y ref.
pez. A la fecha inedito.
(Argentina)
3...de un total de 6 500 millones de seres humanos (2006),
unos 800 millones están desnutridos, 2 000 millones no
tienen acceso a medicinas básicas, 1 100 millones no
tienen acceso a una fuente de agua potable, 1 577 millones
carecen de electricidad, y 2 600 millones no tienen acceso
a servicios higiénicos básicos. A eso hay
que sumarle los 774 millones que son analfabetos, los 166
millones de niños, de entre 5 y 14 años, que tienen un tra-
bajo remunerado fuera de casa, muchas veces bajo condi-
ciones duras o crueles. Unas 50 000 muertes por día, todo
un tercio del total de muertes humanas, se deben a causas
relacionadas con la pobreza y por ende, son evitables en la
medida que la pobreza es en sí misma evitable.
4.La desigualdad se ha convertido en una de las principales
preocupaciones de la economía empírica en los años reci-
entes.
Existe evidencia contundente que muestra las graves
desigualdades en la distribución de la riqueza en el mundo
(Sutcliffe 2003; Heshmati 2004; Pogge 2009, 67).
5.DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA: EL COMPLEJO
EQUILIBRIO DE LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL Sergio López Ayllón Adriana García
: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigación
jurídica del UNAM
6.“Informe sobre la Desigualdad Mundial 2022″ elaborado
por un equipo encabezado, entre otros, por el economista
francés Thomas Piketty y los especialistas Gabriel Zucman
y Emmanuel Sáez.
7. Manuel-Carlos Palomeque, de la Universidad de Sala-
manca, España
8. Dr Carlos Bossi. Publicación 2021.
9.En una línea similar, hace unos 10 años atrás se difundió́
que el gobierno de Nueva Zelandia había instaurado un
programa de un día libre de capacitación cada diez días

70
 Alejandra Mendoza
Abogada litigante.
Ex miembro del instituto de Derecho Laboral del Cole-
gio de Abogados de Santiago del Estero.
Publicista

PRUEBA ELECTRÓNICA, NUEVOS PARADIGMAS PROBATORIOS

71
El advenimiento de la pandemia ha cambiado no
solo las costumbres en la vida de las personas,
sino también en el ámbito del Derecho, donde
nos vimos obligados a adecuarnos e intentar pro-
mover un cambio de mentalidad en el ejercicio de
los derechos, el ejercicio de la profesión, como
así también la adecuación de las leyes procesales,
incluida nuestra ley procesal laboral, lo cual debe
ser conjugado con las nuevas tecnologías, que
han traído cambios profundos que nos permiten
avanzar hacia nuevas formas en el ejercicio de la
profesión.
Antes de adentrarnos al tratamiento del tema prin-
cipal, es necesario hacer algunas distinciones de
vocabulario fundamentales que nos conducirán a
tener claridad respecto del verdadero valor de la
prueba electrónica en el proceso, especialmente
el laboral; de esta forma podemos determinar
que el documento electrónico es aquel que se en-
cuentra en un soporte electrónico (algún aparato
electrónico auxiliar) que, para su visualización
requiere una pantalla textual, gráfica y/o algún
dispositivos de emisión de audio, vídeo, etc;
según el tipo de información que contenga. En
algunos casos también se precisa la mediación de
un ordenador (cuando la información está digi-
talizada), en otros no (si se trata de información
analógica), y sobre esta definición los que poseen
firma digital y los que contienen firma electróni-
ca, o simples documentos electrónicos. La ley
25.506 en su art. 2, proporciona una clara defi-
nición de firma digital y reza “ Se entiende por
firma digital al resultado de aplicar a un docu-
mento digital un procedimiento matemático que
requiere información de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto
control. La firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras partes, tal que dicha ver-
ificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del docu-
mento digital posterior a su firma” haciendo dis-
tinción con la firma electrónica en su art. 5, que
establece que, “Se entiende por firma electróni-
ca al conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros da-
tos electrónicos, utilizado por el signatario como
su medio de identificación, que carezca de algu-
no de los requisitos legales para ser considerada
firma digital. En caso de ser desconocida la firma
electrónica corresponde a quien la invoca acred-
itar su validez”.
Esto otorga distinto valor probatorio a los docu-
mentos que contengan una firma digital que dan
fe en sí mismos, no solo en su contenido, sino
también de su autor. Una firma o documento
electrónico, se constituye entonces como un me-
dio probatorio utilizado de manera corriente en
los procesos judiciales. Asimismo, es importante
72
destacar que los mismos deben poseer firma dig-
ital que den plena fe en sí mismos, su contenido
y su autoría; veracidad de la cual carece no solo
el documento con firma electrónica sino el doc-
umento electrónico o digital introducidos al pro-
ceso como prueba y como medio probatorio en
virtud de que carece en sí mismos validez jurídi-
ca, en cuyo caso, su valor probatorio dependerá
de la prueba complementaria que deberá rendirse
respecto de la autenticidad del dictamen de los
expertos y pruebas complementarias para deter-
minar su autoría, y si la misma pertenece a quien
lo emitió para ser considerado como tal.
La evidencia digital puede ser considerada como
elemento de prueba y como medio de prueba, en
el primer caso, es el dato objetivo, en formato
electrónico, que las partes obtienen e incorporan
legalmente al proceso, que permite producir un
conocimiento cierto probable de los hechos invo-
cados. La evidencia digital como medio de prue-
ba involucra los procedimientos establecidos por
la ley o por la jurisprudencia para introducir vál-
idamente en el proceso los elementos de prueba
en formato electrónico, utilizados por las partes
para tornar verosímil los hechos alegados en el
litigio.
La Argentina no dispone aún de Guías o Man-
uales de Admisibilidad de Evidencia Digital o
Manejo de la prueba, dejándose cada caso libra-
do al criterio de los peritos, de las partes o del
juez el procedimiento a seguir para asegurar que
la obtención de la prueba respete los requisitos
mínimos de seguridad, autenticidad, integridad y
confidencialidad.
Habiendo dejado en claro los conceptos, es nece-
sario adentramos a su tratamiento en el proceso
laboral, y para ello nos vamos a referir específi-
camente a los documentos electrónicos o digi-
tales introducidos como prueba por las partes del
proceso, lo cual obliga a la misma, sea actor o
demandado, a desplegar un sinnúmero de prue-
bas complementarias para determinar que dicho
documento le pertenece a si o la contraparte re-
specto no solo de su contenido, sino que el mis-
mo fue realizado por él/ella, es decir, quien se
pretenda valer de dicha prueba debe demostrar
al juez su veracidad, legalidad, inalterabilidad y
sobre todo la autoría. Dicha actividad desplega-
da por la parte a los fines de determinar que di-
cho documento electrónico es válido y da fe de
su contenido y autoría implica el despliegue de
peritos y técnicos, un gran dispendio temporal,
como así también una pérdida económica, y so-
bre todo si quien debe probar es el empleado o
empleador, siendo que el primero normalmente
no cuenta con los medios económicos para lle-
varlo a cabo, y hoy en día los Juzgados Laborales
carecen de un gabinete de peritos técnicos en la
materia que permita llevar a cabo las pericias que
se requieren.
En resumen, podemos decir que hoy los docu-
mentos electrónicos introducidos como medio de
prueba no dan plena fe en sí mismo de su autoría
y contenido, sino como hemos manifestado, de-
penden de un sinnúmero de pruebas complemen-
tarias que así lo determinen, llevando a un siste-
ma de prueba diabólica, ya que es conocido que
las pruebas aportadas por parte del trabajador, sin
mediar aportación de pruebas que determinen la
existencia de sus dichos, constituyen para el Juez
presunciones suficientes para determinar su obje-
tividad, quedando la carga probatoria en cabeza
del demandado o empleador, determina que di-
cho documento electrónico no constituye prueba
suficiente para demostrar los hechos que alega
quien la aporta, generando así una carga proba-
toria desigual y un desequilibrio procesal de las
partes, y una violación a los principios que rigen
en cualquier proceso.
Por ello es necesario crear un sistema de
valoración prueba electrónica, no vinculada con
los principios iris tantum, ni iuris et iure, sino un
sistema que determine las formas en que el con-
tenido, veracidad y autoría deben ser probados
por las partes en un pie de igualdad, sin conver-
tirse en un sistema tiránico pesando solo sobre
quien está en mejores condiciones de probar su
existencia. Si bien lo planteado genera una con-
troversia con los principios del derecho laboral,
no debe perderse de vista que el proceso y sus
principios son distintos a los aplicables a las rela-
ciones laborales que no dejan de vista la posición
débil dentro de la relación laboral que ocupa el
empleado o trabajador, pero muy distinto es la
posición que ocupan los actores del proceso, que
no puede ir en detrimento de los principios recto-
res del mismo, igualdad y equidad procesal, más
un tratándose de un proceso laboral.

73
 María Fabiana Sosa
Abogada (UBA) Laboralista, litigante independiente y ase-
sora sindical.
Posgrado de Actualización en Género y Derecho (UBA)
Maestranda en Especialización Derecho del Trabajo (UBA)
Docente de Derecho del Trabajo (UBA)
Miembro de la Comisión de la Mujer Trabajadora de la Aso-
ciación de Abogados y Abogadas Laboralistas (AAL)
Consultora externa de GROW- Género y Trabajo (GROW)
Coordinadora de la sección Estudios de Género en el Grupo
de Estudios de Derecho Social- (GEDS)

LA MUJER Y LA PARTICIPACIÓN SINDICAL EN ARGENTINA

74
Las mujeres en el mundo del trabajo
En las últimas décadas en Argentina, ha habido
importantes avances en la consideración de la
problemática de género en la legislación laboral,
las políticas de empleo y la normativa de regu-
lación de las relaciones laborales. Se puede obser-
var su institucionalidad en el Estado a partir de
la creación de organismos especializados y de la
implementación de políticas sociales y de empleo
en cuyos fundamentos se encuentra el objetivo de
promover la igualdad y/o mejorar la situación de
las mujeres.
Sin embargo, las desigualdades en materia de in-
serción laboral de las mujeres persisten y el mundo
del trabajo sigue presentando profundos desafíos:
las tasas de actividad y de empleo continúan
siendo muy inferiores en las mujeres; las tasas de
empleo no registrado femeninas se mantienen en
niveles superiores a las masculinas; aún subsis-
ten importantes brechas salariales y mecanismos
de segregación y discriminación que, por un lado,
concentran a las mujeres en ciertas ramas de activ-
idad vinculadas a los servicios y, por otro lado, di-
ficultan su acceso a los puestos de mayor jerarquía;
la persistencia de dificultades de conciliación en-
tre trabajo remunerado y cuidados; además, estas
problemáticas afectan en mayor a medida a las mu-
jeres de hogares de bajos ingresos quienes suelen
tener menores opciones y, por lo tanto, condiciones
de mayor precariedad laboral.
En este contexto, mejorar las condiciones y las
oportunidades de trabajo para las mujeres requi-
ere de modificaciones en diferentes ámbitos y de
la intervención de diversos actores políticos, del
Estado y de la sociedad civil, donde los sindicatos,
como organizaciones que representan los intereses
de las y los trabajadores, cumplen un rol clave en
la conquista de derechos y en el avance hacia la
igualdad de género en su ámbito de incidencia.
Según el informe presentado por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación,
en 2017, la tasa de participación de las mujeres en
el mercado de trabajo en nuestro país ha crecido
significativamente del 36,8 % en 1990 al 48,1 %
en el primer trimestre del 2017. (2)
Si bien las mujeres representan la mitad de la po-
blación, su tasa de empleo sigue siendo más baja
que la de los varones: 43,1 % para las mujeres y
66,3 % para los varones según datos de la En-
cuesta Permanente de Hogares E.P.H. 2017.
En tal sentido, de acuerdo a los datos de la ECETSS
2018(3), en Argentina la proporción de mujeres
trabajadoras sobre la población ocupada total es de
45,7% (8,6 puntos menor a la participación de los
varones). Según el informe “Las brechas de género
en la Argentina”(4) de principios del año 2020, la
tasa promedio de la participación de las mujeres en
el mercado laboral es de 49,2%, 21 puntos porcen-
tuales más baja que la de los varones (71,2%).
A su vez, la segregación horizontal contribuye a la
desigualdad de género, ya que las mujeres que par-
ticipan están excesivamente representadas en una
serie limitada de sectores y ocupaciones, siendo
que las principales fuentes de empleo para aquél-
las, siguen siendo el trabajo en casas particulares,
la enseñanza, y los servicios sociales y de salud.
Las características de la participación de las mu-
jeres en el mercado de trabajo determinan su ac-
ceso y permanencia en las ocupaciones y se refleja
en la brecha de ingreso entre varones y mujeres,
situándose estas últimas dentro del grupo de meno-
res ingresos.
Cualquiera de las estadísticas que se repasen ponen
en evidencia que las mujeres son las menos favore-
cidas tanto en el mundo del trabajo remunerado
como en el interior de los hogares, en donde las
tareas domésticas son patrimonio casi exclusivo de
ellas, o al menos con un nivel de dedicación que
duplica en cantidad de horas el que le destinan los
varones.
La división sexual en la que se asienta la organi-
zación económica de la sociedad y la distribución
inequitativa y jerárquica de las tareas de produc-
ción y reproducción social, dan lugar por un lado,
a la contradicción entre trabajo doméstico y extra-
doméstico, y por otro, a una valoración y distribu-
ción dispar de los dos tipos de trabajos. La partici-
pación de las mujeres en el trabajo doméstico, pese
a la acción del movimiento de mujeres y de los
organismos internacionales, tiende a no valorarse
como trabajo y por ende, tampoco valuarse desde
el punto de vista económico.
La participación sindical de las mujeres
75
El 29/11/2002 se promulga la ley N° 25.674, que
sanciona el “Cupo Femenino Sindical”, modifican-
do la Ley de Asociaciones Sindicales, que establece
la integración obligatoria de mujeres en cargos
electivos y representativos de las organizaciones
sindicales, determinando que el porcentaje femeni-
no será de un mínimo de un 30 % cuando el núme-
ro de mujeres alcance o supere ese porcentual sobre
el total de trabajadores y trabajadoras.
Cuando la cantidad de trabajadoras no llegase al 30
% del total de las personas que trabajan, el cupo
para cubrir la participación femenina en las listas
de candidatos y su representación en los cargos
electivos y representativos de la asociación sindi-
cal, será proporcional a esa cantidad.
La ley se ocupa de la participación de las mujeres
en los grupos de negociación de acuerdo a la can-
tidad de trabajadoras de la rama, estableciendo que
los acuerdos celebrados sin la representación pro-
porcional no serán oponibles a las trabajadoras, con
excepción de que tal negociación fijara condiciones
más favorables.
La ley de Cupo Femenino Sindical debe ser cum-
plida tanto por Asociaciones con personería gremi-
al como por Asociaciones con simple inscripción.
Los sistemas de negociación colectiva son instru-
mentos fundamentales para obtener la equidad de
género e igualdad de oportunidades laborales sien-
do imprescindible incluir la perspectiva de género,
para lo cual debemos comprender y conocer estas
cuestiones y lograr la participación femenina.
En dicho campo deben tratarse temas como licen-
cias por maternidad, paternidad, y/o parentales,
igualdad de remuneración, trabajo nocturno, for-
mación profesional, políticas de género, políticas
de cuidado, por la gran desigualdad que genera la
desigual distribución del tiempo que hombres y
mujeres destinan a las tareas remuneradas, esta-
bleciendo para las mujeres límites a sus opciones
ocupacionales y a su participación en espacios de
representación laboral y sindical.
Para comenzar, cabe aclarar que no contamos con
estadísticas oficiales sobre la participación sindical
de las mujeres ni su representación en las comis-
iones directivas de los sindicatos ni en las negoci-
aciones colectivas, ni sobre su afiliación a las enti-
dades.
Los datos disponibles sobre afiliación sindical de
la Encuesta de Trabajadores en Empresas (ETE)
según Eliana Aspiazu muestran que “en el sector
privado, en establecimientos de más de 10 emplea-
dos, la tasa de afiliación es 43,4% entre los varones
y de 27,3% en las mujeres. Respecto de la relación
entre el sexo de los trabajadores y la participación,
se observa que los varones son quienes participan
en un grado algo mayor que las mujeres, en activi-
dades sindicales y reclamos colectivos (27 %
76
y 19 %, respectivamente)” (5). Según dicha inves-
tigación, de un total de 1448 cargos sindicales sólo
80 eran ocupados por mujeres. De ellos, 61 se cor-
respondían con cargos de vocalías o de revisiones
de cuentas. En 25 sindicatos, las mujeres no tenían
ninguna representación.
Un conjunto de factores contribuyen a explicar
la escasa incidencia de las mujeres en el ámbito
sindical, de sus demandas y reivindicaciones: el
sindicalismo representa principalmente al sector
más tradicional de la fuerza de trabajo dentro de
la masa asalariada típica mientras que la inserción
laboral femenina es mayoritaria en unidades de
producción unipersonales, entre quienes trabajan
por cuenta propia y en el servicio doméstico; el
espacio sindical es esencialmente masculino, en
términos de dinámicas de participación, discurso,
lenguaje e intereses y predomina una concepción
que considera idénticos intereses y demandas entre
la clase trabajadora (Espino, 1998).
Conforme el estudio elaborado por el MTSS, pub-
licado en Septiembre de 2017, “Las Mujeres en el
Mundo del Trabajo” (7) se trata de una muestra muy
pequeña, sin explicación alguna sobre cuáles han
sido los criterios utilizados para su conformación,
por lo que resulta sumamente arbitraria, que refiere
a 24 “sindicatos”, pero no menciona exactamente
a qué sindicatos, y más bien parecería expresarse la
“actividad”, sin detallar información sobre la total-
idad de los sindicatos de dichas actividades.
Según el análisis de casos realizado por la Subsec-
retaría de Políticas, Estadísticas y Estudios Lab-
orales, en las ramas de actividad con menores tasas
de empleo femenino, no hay mujeres ocupando
cargos en las comisiones directivas. Por ejemplo:
transporte de pasajeros, metalúrgicos, o madere-
ros, entre otros.
Existe una relación positiva entre la tasa de empleo
femenina y la proporción de cargos ocupados por
mujeres. Es decir, la mayor proporción de mujeres
empleadas en una actividad, acrecienta la cantidad
de cargos electivos ocupados por ellas.
Son pocas las mujeres que están a cargo de las prin-
cipales responsabilidades del sindicato, aún inc-
luso en actividades muy feminizadas. Las mujeres
están a cargo de solamente el 18% de Secretarías,
Subsecretarías o Prosecretarías. De éstas, el 74%
serían aquéllas que se consideran “propias de las
mujeres”: igualdad, género o servicios sociales.
En el informe titulado “Sexo y Poder, ¿Quién man-
da en la Argentina?”(8) elaborado por ELA, so-
bre la participación de las mujeres en los lugares
de toma de decisiones en diferentes ámbitos de la
vida pública, que fuera elaborado en 2010, se actu-
alizó en el 2020 para registrar los cambios en una
década en la que el movimiento feminista tomó la
agenda pública desde la calle y en cada espacio de
estudio, trabajo, organización y representación.
El informe de 2020 muestra que la actividad sindi-
cal es un espacio duro para la participación de
mujeres y diversidades: en las Confederaciones la
participación femenina no sólo no aumentó como
en el resto de los rubros, sino que bajó: en las Con-
federaciones del 14% al 13%, en las Federaciones
de un 5% a un 2% y en los sindicatos de un 5% a
un 3%.
También señala que de acuerdo con la Organi-
zación Internacional del Trabajo (OIT) (2019), si
bien las mujeres que están insertas en el mercado
laboral son más propensas a afiliarse a sindicatos y
organizaciones de trabajadores que los varones, así
como a tener mayor nivel educativo en general, su
representación sigue siendo menor en las estruc-
turas de liderazgo, tanto en los sindicatos como en
las empresas.
Se sigue observando que se reproducen dinámi-
cas que perpetúan la imagen de la mujer como
cuidadora y de los varones como proveedores. Las
reivindicaciones por políticas de corresponsabili-
dad en los cuidados que permitirían cerrar brechas
de género no se encuentran entre las prioridades
sindicales; y que a su vez los canales de incorpo-
ración de nuevas demandas se encuentran obtu-
rados para la participación femenina, debido a las
lógicas institucionales sindicales.
Por todo ello, casi dos décadas después de su
sanción, el cupo sindical pareciera que se vuelve
insuficiente, esta normativa está lejos de cumplirse
o en muchos casos, al igual que ocurre con otros
cupos que intentan revertir las desigualdades im-
perantes, estas legislaciones se convierten en un
techo, siendo que muchos varones sindicalistas se
jactan de que se cumple el cupo, flameando la ban-
dera de la igualdad, pero las mujeres terminan ocu-
pando puestos de vocalías o administrativos.
El enfoque de género en la incidencia
política sindical
Los aprendizajes nos muestran que las políticas
ciegas a la desigualdad entre hombres y mujeres,
profundizan las brechas y obstaculizan el camino
del desarrollo y la autonomía de las mujeres. En
este sentido, el desarrollo sostenible debe incluir de
manera integral
la igualdad de género porque, de lo contrario, no
puede ser considerado ni desarrollo, ni sostenible.
(9)
Las instituciones no son política ni socialmente
neutrales a las diferencias de género, lo cual se
expresa en el marco jurídico, en las ideologías ad-
ministrativas, en los valores que dominan la ad-
ministración, en los sistemas de comunicación, los
procedimientos, los análisis de necesidades de los
públicos receptores, entre otros aspectos institucio-
nales.
La integración de la perspectiva de género en las
instituciones es un proceso estratégico y transver-
sal, que supone cambios sostenidos en diversos
órdenes y aspectos, tanto de la estructura como de
las prácticas y comportamientos de los actores in-
stitucionales, para lo cual, es necesario romper con
la idea de supuesta neutralidad y/o universalidad
de estos espacios, para poder desarrollar estrate-
gias tendientes a la igualdad de géneros, dado que
en la realidad se advierten comportamientos y per-
spectivas masculinas, androcéntricas, que pasan a
ser consideradas como universales.
La institucionalidad de la problemática de género
en los sindicatos es entendida como el entramado
de políticas, acciones y, normas dirigidas a modifi-
car las desigualdades establecidas entre hombres y
mujeres, a través de la generación de cambios in-
stitucionales.
Los sindicatos, como otras instituciones laborales,
son organizaciones permeadas por las relaciones
sociales, los estereotipos, las jerarquías y las rel-
aciones de poder, por lo cual la inclusión de la
problemática de género en el ámbito sindical es un
proceso complejo y multidimensional que incluye,
tanto el aspecto objetivo de su institucionalización,
como la cuestión subjetiva del reconocimiento de
la problemática por parte de los actores sindicales,
proceso complejo, pero necesario, si queremos
propiciar un proceso transformador de la realidad
sindical comprometida con los ideales de justicia
social, sin discriminación, y con igualdad de géne-
ro.
CITAS:
2. MTEySS, Las mujeres en el mundo del trabajo, 2017
h t t p s : / / w w w. a r g e n t i n a . g o b . a r / s i t e s / d e f a u l t /
files/informe_ctio_documentodetrabajo.pdf
3.MTEySS, SRT, ECETSS, Encuesta Nacion-
al a Trabajadores sobre Condicioes de Empleo, Tra-
bajo, Salud y Seguridad, Desigualdades de géne-
ro en el mercado laboral argentino, Marzo 2021
4.ME, Dir.Nac.de Economía, Igualdad y Género, “Las brechas
de género en la Argentina. Estado de situación y desafíos”,
2020.
5.Aspiazu Eliana,“Participación de las mujeres e instituciona-
lidad de la problemática de género en el sindicalismo http://
nulan.mdp.edu.ar/2243/
6.https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_
ctio_documentodetrabajo.pdf
7.Trajtemberg, David MTEyS. Subsecretaría de Políticas,
Estadísticas y Estudios Laborales. Dirección de Estudios del
Trabajo
77
8. ELA, Sexo y Poder, Quién manda en la argentina ¿?,
2020 http://www.ela.org.ar/a2/index.cfm?muestra&aplica-
cion=APP187&cnl=14&opc=49&codcontenido=4327& pl-
contampl=43

9. XIII Conferencia regional sobre la Mujer de América

Latina y el Caribe “LA IGUALDAD DE GÉNERO EN
EL NÚCLEO DEL DESARROLLO SOSTENIBLE: A 40
AÑOS DE LA 1° CONF.REG.S/LA MUJER DE A.LATINA
Y EL CARIBE”, Quincuagésima Tercera Reunión de la
Mesa Directiva de la Conferencia Regional sobre la Mujer
de América Latina y el Caribe, Santiago, 26 a 28 de enero de
2016.

78
 Mariano Natale
Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y
Derechos Humanos.
Coautor de la ley de procedimiento laboral de la pro-
vincia de Bs. As. 15.057.
Docente Universitario (U.B.A.) por concurso de an-
tecedentes y oposición de las materias Derecho Procesal
del Trabajo, Elementos de Derecho del Trabajo y Teoría
Gral. del Derecho del Trabajo, Cátedra Dra. Estela Fer-
reiros – hoy Cátedra Dr. Gabriel Binstein.
Abogado. UBA. Docente de la Fundación Ciencias
Jurídicas y Sociales (CIJUSO)Docente de Posgrado en
la Universidad Nacional de Tres de Febrero.
Docente de Posgrado en la Universidad Católica de La
Plata.
Tutor de tesis de maestría en derecho del trabajo por la
Universidad de Tres de Febrero.
Arbitro de la revista Anales, de la Universidad Nacional
de La Plata.
Director de Publicaciones Colegio de Abogados de San
Martín
Representante ante la Comisión de Derecho Laboral –
COLPROBA y ante la Comisión de Derecho del Trabajo
– FACA por el Colegio de abogados de San Martín.
Elegido mejor docente UBA por encuesta de alumnos
años 2009, 2010, 2011 y 2012. Conferencista. Publicista.

ENSAYO SOBRE UNA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO JUDICIAL

DEL TRABAJO.

Sumario: I. Introito. II. Los principios del derecho procesal del traba-
jo. III. La teoría del conflicto, la autotutela, la autocomposición y
la solución jurisdiccional como métodos de tutela efectiva (y al-
gunas cuestiones). III.1. La autotutela. III.2. La autocomposición.
III.3. La Jurisdicción. IV. Datos oficiales, conclusiones y aportes.

79
Resumen: La idea central del presente es re-
alizar un breve análisis sobre el proceso judicial
del trabajo bonaerense y su situación actual todo
a la luz de los principios que rigen la materia,
para luego brindar aportes con el fin de lograr
una mejor eficacia en el servicio de adminis-
tración de justicia.
I. Introito.
Comenzar diciendo introito equivale a decir
inicio, y para empezar es necesario recordar que
este año se cumplen 75 años de la creación legal
del fuero del trabajo en la Provincia de Buenos
Aires.
En efecto, hacia agosto de 1947 se reunían en
Asamblea Legislativa los diputados y senadores
de aquella época en sesión única y conjunta para
debatir lo que luego sería sancionado como Ley
N° 5178, más conocida como Ley Mercante. Así
se conocía al proyecto de ley porque Domingo
Mercante era el gobernador bonaerense de aquel-
la época y fue quien envió el proyecto de ley al
Poder Legislativo.
Se contaba con el antecedente nacional de
creación del fuero especial del trabajo que se
había gestado hacía apenas dos años antes, y la
idea propia de una de las provincias más impor-
tantes (si es que existen provincias importantes)
era crear su propio fuero para que las contien-
das entre patrones y obreros (en esa época no se
utilizaba la terminología empleadores y traba-
jadores) debía ser resuelto por un Juez especial
y ya no por el Juez civil y comercial o el Juez de
Paz.
II. Los principios del derecho proce-
sal del trabajo.
El derecho procesal se ha ido desgajando con
el tiempo y de esa histórica división en derecho
procesal civil y derecho procesal penal, se fue
pasando al derecho procesal del trabajo, al dere-
cho procesal administrativo, entre otros. Todo
ello, en la medida que los derechos sustanciales
se fueron creando, estudiando y legislando re-
ceptando así los procedimientos necesarios para
que esa tutela resulte efectiva y no sea solo un
decálogo de derechos y garantías.
En tal sentido, el proceso resulta ser la facul-
tad del Estado de poder decir el derecho mediante
sus órganos previamente constituidos y mediante
el conjunto de leyes que deben ser previas al
80
hecho. Claro está, que la modificación en favor
de la parte más débil del proceso al cual puede
someter su conflicto para obtener una resolución
lleva a resolverlo con la nueva ley, porque esta
es más benigna. En sentido similar, la CSJN en
los precedentes “Pluspetrol” y “Urquiza” así lo
entienden, en el sentido que nadie puede consid-
erarse con derecho a ser enjuiciado por un deter-
minado sistema adjetivo y yendo la CSJN más
allá claramente sentenció que las leyes proce-
sales entran en vigor de manera inmediata en los
procesos en curso(2)
Como sabemos, los principios (también los
del derecho procesal del trabajo) tienen esa triple
misión que llevan implícitas la mayoría de los
principios (informadora, interpretadora y norma-
tiva), pero además vienen a campear en esta rama
específica de manera tal que la Constitución Pro-
vincial los recepta y les da su mayor rango nor-
mativo.
En efecto el artículo 39 inciso 3° de la Con-
stitución de la Provincia de Buenos Aires tex-
tualmente prescribe: “En materia laboral y de
seguridad social regirán los principios de irre-
nunciabilidad, justicia social, gratuidad de las
actuaciones en beneficio del trabajador, pri-
macía de la realidad, indemnidad, progresividad
y, en caso de duda, interpretación a favor del
trabajador”.
En este sentido y en orden a lo prescripto por
la Constitución Provincial, el artículo 1° de la ley
15057 (3)también recepta a los principios y los
prescribe con la finalidad de indicar el sentido
que tiene la ley y que el magistrado, los aboga-
dos y las partes deben interpretar y aplicar a la
misma.
Claro está, que los principios al estar prescrip-
tos en una ley lleva a que abandonen su volun-
tariedad y que en consecuencia son de aplicación
obligatorios por ser derecho positivo vigente.
La particularidad que se da con el artículo 1°
de la ley 15057 en relación a los principios que
más allá que la SCBA(4) haya dispuesto que di-
cho cuerpo legal deviene no operativo por el mo-
mento,(5) lo cierto es que los principios siguen
teniendo esa misión de legislar ante lagunas del
derecho, de informar al legislador el camino en
el que tiene que normar y al magistrado (letrado)
el método y manera en que tiene que interpre-
tar la norma para luego aplicarla. En resumen,
más allá de la constitucionalidad o no de la Res.
3199/19 SCBA (que no ingreso por el momento
en su análisis y me remito a publicaciones anteri-
ores(6)), lo cierto es que los principios rigen por
su propia esencia ius naturalista y si ellos además
se encuentran en una norma, lo cual los transfor-
ma de aplicación en ineludible.
III. La teoría del conflicto, la autotutela, la
autocomposición y la solución jurisdic-
cional como métodos de tutela efectiva
(y algunas cuestiones).
La teoría del conflicto, vista desde la per-
spectiva clásica nos lleva a entender que las
controversias (de intereses y de derechos)
que pueden presentarse entre las personas,
ya sean físicas o jurídicas, es una preocu-
pación histórica de los Estados, las cuales
pueden ser resueltas de varias formas, veamos.
III.1. La autotuela.
Estos, se encuentran avocados desde la histo-
ria misma de su existencia a evitar la autotutela
como el primer método de resolución de los con-
flictos.
En efecto la idea central es evitar la autotutela,
pero esta idea tiene limitaciones y excepciones.
Así encontramos como la justicia por mano pro-
pia es aceptada y receptada por el Código Civil
y Comercial (también lo fue en el Código Civil
de Vélez Sarsfield), y si bien la norma prevé la
posibilidad del ejercicio del derecho mediante el
uso de la fuerza, lo cierto es que la norma civil lo
prevé con carácter excepcional y como método
de defensa en tanto y en cuanto no se exceda de
la legítima defensa y cuando los auxilios de las
autoridades policiales llegarían demasiado tarde,
tal como lo prescribe el artículo 2240 del Código
Civil y Comercial.
Sin embargo, el artículo 1982 del Código Civ-
il y Comercial prescribe sobre la poda del árbol,
arbusto u otra planta que el vecino se ve afectado,
a quien autoriza a cortar la raíz o rama si es que
estas ingresan en su propiedad o le causan moles-
tias que exceden la normal tolerancia.
En dicho supuesto, resulta difícil que se lle-
gue a una situación de urgencia y sin embargo,
la propia norma civil autoriza a la utilización de
la autotutela sin el requerimiento de la policía o
fuerza pública.
A mayor abundamiento, se encuentran pre-
scriptos más supuestos en la normativa civil,
como el obstáculo al curso de las aguas prescrip-
to en el artículo 1975 del Código Civil y Comer-
cial, que en razón del marco acotado del presente
trabajo no trataremos, pero si dejar asentado el
interés que provoca que la autotuela también
tiene excepciones legales y que el propio Estado
Nacional no solo que tolera sino que prescribe y
protege.
Por su parte, la autotela se la ve de manera más
alegórica y clásica en el derecho penal, la misma
se encuentra prescripta en el Código Penal y en
el Código Procesal Penal supuestos específicos
de la autotuela en el ejercicio del derecho de la
legítima defensa en vida propia o ajena.
Como puede notarse, los Estados se encuen-
tran de manera histórica ocupados en evitar la
autotutela, pero la aceptan, la prescriben y la pro-
tegen en su mayoría para supuestos de excepción
y emergencia.
El derecho del trabajo, también prescribe la
autotutela en cabeza del trabajador. Un supuesto
concreto de autotula en el derecho del trabajo lo
vemos en la excepción de prestar tareas del tra-
bajador (sin pérdida del salario) prescripta en el
artículo 75 de la LCT. Si bien algunos autores la
consideran como excepción de cumplimiento en
base al contrato de trabajo que une a las partes,
en el ejercicio propio de esta garantía que tiene el
trabajador se trata de una autotutela clásica, pues
sin mediar más que la propia intención del traba-
jador puede ejercitarla frente a un incumplimien-
to empresario en la normativa de seguridad e hi-
giene.
Mantengo la idea de autotutela ya que el tra-
bajador no debe configurar el incumplimiento
empresario previamente mediante la vía de las
comunicaciones fehacientes, sino que en el pla-
no fáctico el trabajador directamente ante un su-
puesto de falta o incumplimiento de la seguridad
e higiene ejercita de motu proprio este derecho.
Como puede notarse, hemos traído ejemplos
legales de la solución de los conflictos mediante
la autotutela, pero ello sin perder de vista que se
tratan de situaciones excepcionales y que su pro-
hibición no es total, aunque la solución por esta
vía implique el uso de la fuerza de manera excep-
cional, pues la solución de conflictos mediante la
autotutela claramente afecta a la paz social.
III.2. La autocomposición.
Dentro de la teoría del conflicto, y como forma
de resolver a los mismos en mi visión una de las
mejoras formas de resolverlo es mediante la au-
tocomposición. Sin embargo, requiere de may-
or intervención Estatal y predisposición de las
partes, todo lo cual en algunos supuestos (por no
decir en muchos) puede terminar en un romanti-
cismo. Sin embargo, en el derecho colectivo del
trabajo resulta ser una de las mayores herramien-
81
tas de solución de los conflictos colectivos.
Para que exista una autocomposición de dere-
chos e intereses, se requiere de una fuerte inter-
vención estatal previa que reglamente y proteja
al sujeto de preferente tutela constitucional. En
este sentido, dejar que un trabajador sin asisten-
cia letrada acuerdo con una aseguradora de ries-
gos del trabajo resultaba una violación a la justa
composición de derechos e intereses (artículo
4° de la ley 26773) y en tal sentido la SCBA ha
declarado su inconstitucionalidad en el prece-
dente L.124.807 “Vera, Isabel contra Fisco de la
Provincia de Buenos Aires. Enfermedad acciden-
te” del 6/5/2021.
Ahora bien, y sin ánimo de extenderme en
el tema, la imposición obligatoria, exclusiva y
excluyente del tránsito previo por el laberinti-
co camino de las Comisiones Médicas (aún con
patrocinio jurídico obligatorio)(7) implica clara-
mente una intervención estatal en la idea de re-
solver los conflictos individuales del trabajo pero
en el sentido contrario al cual los principios del
derecho del trabajo y derecho procesal del tra-
bajo señalan, todo lo cual y sin perjuicio de los
precedentes de la CSJN (8)y de las Cortes Provin-
ciales (9))resaltan, sigo sosteniendo que se está
abandonando y modificando el sistema de acceso
a la justicia en peligro y detrimento del sujeto au-
tosuficiente.
Otra forma de autocomposición obligatoria,
la encontramos en el proceso de conciliación
obligatorio prescripto por la ley 24635 y sus nor-
mas modificatorias posteriores. En este proceso,
donde se instituyó al Servicio de Conciliación
Laboral Obligatorio (SECLO), lo obligatorio es
iniciar y finalizar el proceso administrativo pre-
vio, pero en modo alguno resulta obligatorio con-
ciliar.
Podría haber recibido una mejor denomi-
nación para evitar que se preste a confusión.
La conciliación, es un elemento básico que
trae paz social. En tal sentido esto es así, que
la propia Constitución Provincial la potencia y
prescribe en el artículo 39 inciso 1° cuando dice:
“…impulsar la colaboración entre empresarios y
trabajadores, y la solución de los conflictos me-
diante la conciliación …”
La conciliación requiere la intervención de un
tercero, quien puede ser el Ministerio de Trabajo
en el ámbito prejudicial y administrativo o puede
ser el propio magistrado ya en el ámbito jurisdic-
cional (al que nos referiremos más abajo), pero
a diferencia de la transacción, la conciliación
requiere de la intervención de un tercero quien
tiene facultades no solo para acercar a las partes,
82
sino también para proponer fórmulas conciliato-
rias (10)
En este sentido, han sido numerosos los
proyectos legislativos que se intentaron en la
provincia de Buenos Aires, los que a la fecha han
perdido estado parlamentario en su mayoría, lo
cual demuestra la falta de interés político para
llevar adelante los mismos y en resumen dem-
uestran la falta de interés en que el tema sea una
cuestión estatal a resolver. Si esto último es así,
entendemos que puede ser un error, ya que el ne-
gocio liberatorio prescripto en el artículo 11 LCT
(11) con los recaudos necesarios y obligatorios
(no solo lo prescripto por el artículo 15 LCT)
trae una solución más cercana a las partes que las
mismas partes (valga la redundancia) se pueden
dar, frente a la demora que tiene el proceso judi-
cial que seguidamente veremos como método de
resolución de los conflictos.
III.3. La jurisdicción.
Dentro de la teoría del Conflicto y finalizando
con este capítulo, referenciamos que una de las
formas más tradicionales de resolver una con-
troversia es mediante la intervención estatal del
Poder Judicial. En tal sentido la función juris-
diccional que asume el Estado es necesaria para
preservar la paz social y evitar injusticias que
atenten contra el sistema republicano de gobier-
no.
Aquí volvemos a recordar que la provincia de
Buenos Aires creó su fuero especial del trabajo
en Asamblea Legislativa en el año 1947, y que
previamente se habían tratado tres proyectos, los
cuales no llegaron a transformarse en leyes(12).
El proyecto oficial enviado por el entonc-
es gobernador Domingo Mercante fue el que
finalmente creó el fuero especial del trabajo, y
así modificó el mapa judicial de la provincia de
aquella época donde solo existían cuatro (4) de-
partamentos judiciales. Circunstancia cultural,
económica, industrial y de desarrollo diferente al
de hoy en día que se cuenta con veinte (20) de-
partamentos judiciales.
A 75 años de la creación del fuero del trabajo
de la provincia de Buenos Aires, recordamos el
debate dado en la sesión conjunta (asamblea) de
diputados y senadores de aquella época que re-
sultaría la sanción de la ley 5.178 (13)
El debate propiamente dado se circunscribió
en el sistema de enjuiciamiento que a la postre
iba a ser implementado, y si bien se reconoció
que el mejor sistema de enjuiciamiento era el que
prevé la posibilidad de una revisión independi-
ente (Juzgados y Cámaras) y como lo que se pre-
tendía es que se tenga preeminencia la oralidad
por sobre la escritura, lo cierto era que “actuar”
las declaraciones testimoniales y la absoluciones
de posiciones haría demorar el proceso, por ello
se implementó (entre otras ideas) el fuero del tra-
bajo con instancia única.
La revisión que preveía dicho sistema pergeña-
do mediante ley 5.178 fue la horizontal. Es de-
cir, tres jueces o juezas letrados e independientes
donde cada uno emite su voto y el magistrado/a
siguiente emite su voto y así se logra el dictado
del veredicto y la sentencia (por mayoría o una-
nimidad). Para llegar al dictado del veredicto
y sentencia, era (y sigue siendo necesario) que
los magistrados que hayan presenciado la audi-
encia de vista de causa donde declaraban las par-
tes, los testigos, los peritos si es que eran citados
a aclarar su experticia y los abogados alegaban
oralmente, debían ser llevada adelante por los
tres jueces que luego iban a dictar el veredicto y
la sentencia. De esta forma, se daba (y se sigue
dando) cumplimiento con el principio de inmed-
iación.
El contacto directo que tienen las partes con el
Juez (o los jueces) resume de manera formidable
todo lo que las partes y jueces puedan escribir.
En efecto, la oralidad es más rápida que la es-
critura y ello no puede ser dejado de lado por el
proceso judicial.
Este sistema de enjuiciamiento en instancia
única, si preveía el recurso de apelación, aunque
resulte paradójico el artículo 50 de la ley 5178
prescribía el recurso de apelación contra las
sentencias definitivas dictadas por los jueces de
Paz(14) asimismo, la justicia de Paz de aquella
época no tenía la obligatoriedad de ser letrada.
Claro está que esto hoy día equivaldría a violen-
tar el principio del juez natural.
Las leyes 7718 (15)y 11653(16) con sus re-
spectivas modificatorias han venido a mantener
el sistema enjuiciamiento en instancia única con
tres jueces letrados sin revisión ordinaria de las
sentencias definitivas y tampoco las regulaciones
de honorarios.
El artículo 6° de la ley 5178, así como el artí-
culo 2° de la ley 7718 y el artículo 2° de la ley
11653 prescriben sobre la instancia única, y tex-
tualmente repiten el siguiente texto: “ARTÍCU-
LO 2- Los Tribunales del Trabajo conocen: a)
En única instancia, en juicio oral y público …”
Como puede notarse, el método de resolu-
ción jurisdiccional para los trabajadores y em-
pleadores desde hace 75 años en la Provincia de
Buenos Aires sigue siendo el de instancia única
sin revisión ordinaria.
Este sistema que originariamente dio respues-
tas al justiciable, hoy (y desde hace años) se en-
cuentra fuertemente en crisis sobre las respuestas
que le entrega al justiciable, además de la crisis
constitucional que en la práctica todos reconocen
pero que poco se ve en el ámbito formal (17)
IV. Datos oficiales, conclusiones y aportes.
Para finalizar, preferimos hacerlo aportando
datos oficiales que nos lleva a analizarlos y a
demostrar que el sistema actual no solo que no
está otorgando respuestas adecuadas en tiempo
y forma a los justiciables, sino que ha logrado
reimplementar el paradigma del mal empresario.
Me explico, la mayoría de los malos em-
pleadores a la fecha, dado el actual panorama
judicial, social y económico, volvieron a prefer-
ir despedir y no pagar, o pagar muy por debajo
de los valores reales y legales por los cuales de-
berían hacerlo.
Ampliando la idea, y reitero que se trata de
empleadores que no adecúan su conducta a la
buena fe (al momento de extinguir el vínculo lab-
oral (18)) esos malos empleadores son quienes
“proponen” a sus trabajadores que le hagan juicio
sino prefieren acordar por lo que ellos pretenden
pagarle al momento del despido, ya que son vari-
os los factores los que los llevan a aprovecharse
del sujeto de preferente tutela constitucional.
En efecto, la mora judicial tiene su génesis en
varias causas que pasaremos a mencionar, pero
que en modo alguno resultan ser las únicas y ex-
clusivas (y además que la falta de mención de
alguna causa no significa que no sea tenida en
cuenta).
Entendemos que una de las principales causas
a la fecha de escritura del presente ensayo está
dada por la falta de integración de los tribunales
del trabajo. En efecto, al seguir utilizando la Pro-
vincia una ley foral derogada como la 11653, ello
lleva a que la misma requiere para su operatoria
la cantidad de tres jueces y juezas para tomar una
audiencia de vista de causa, y dado que por mo-
tivos diversos (jubilación, muerte, renuncia, etc)
los jueces y juezas del trabajo no los hay en la
cantidad que se requiere para su funcionamiento
como tribunal.
El hecho político (no jurídico) de la SCBA
de dictar la Resolución N° 3199/19 por la cual
se habilita indirectamente a los Tribunales del
Trabajo de la aplicación de una norma derogada
como la ley 11653, pone en crisis fuertemente al
fuero del trabajo, ya que la nueva ley vino a traer
83
un sistema superador de sus antecesoras (19) y, por la litigiosidad.
dicha Resolución se le restringe la seriedad y se-
guridad al sistema judicial, ya que principalmente
el justiciable está siendo enjuiciado por una ley
derogada.(20)
Según datos oficiales emitidos por la SCBA
Además, dicha resolución no resulta gratuita a
(23) que seguidamente en dos anexos mostra-
los justiciables, pues se está poniendo en crisis el
remos, para el año 2021 se han iniciado 81.486
plazo razonable y el precedente SPOLTORE(21)
causas nuevas, y para el mismo período para el
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
año 2020 se han iniciado 57.360, para el año 2019
En otras palabras, al aplicarse la norma pro- se iniciaron 66.366 para el año 2018 se iniciaron
cesal derogada (ley 11653) estamos frente a la 61.579 y para el año 2017 se iniciaron 89.075(24)
obligatoria presencia de tres jueces o juezas para
Veamos el ANEXO I sobre la cantidad de cau-
tomar una audiencia de vista de causa, y en un es-
sas ingresadas para el período 2017-2021, en la cual
cenario de desintegraciones, donde se estima a la
se reafirma la idea que existe entre los malos em-
mitad de los 72 tribunales provinciales bonaerens-
pleadores de judicializar sus deudas por su mala fe.
es no se encuentran integrados, hacen complejo el
panorama real para que las audiencias de vista de
causa se tomen realmente. El abogado que litiga
entiende perfectamente lo que ensayo, circunstan-
cias atendibles y hasta excusas inaceptables son
motivos suficientes para que se suspendan las au-
diencias de vita de causa (fijadas en promedio un
año antes).
Asimismo, la no aplicación del Acuerdo
3230/2005 de la SCBA que ordena la forma de
integrar a los tribunales del trabajo lleva a la in-
tegración en tiempo y forma del tribunal para el
momento de tomar la audiencia de vista de causa,
y así se atenta contra la eficacia del proceso.
Donde dice Causas resueltas: implica por reso-
Entendemos que este Acuerdo 3230/2005 debe lución definitiva por los métodos anormales de
ser actualizado y así reordene la posibilidad de finalización del proceso según el CPCC o senten-
integrar los tribunales del trabajo con jueces y cias.
juezas del fuero de la misma jurisdicción o de ju-
risdicciones más próximas las o los que podrán Asimismo, corresponde la aclaración que para
tomar las audiencias mediante el uso de las nue- el año 2020 entre el 16/3 y el 6/7 se prohibió el
vas tecnologías, y ello lleva a que los tribunales se inicio de causas laborales (ordinarias) por pan-
integren realmente. demia COVID-19.
A ello se le suma un factor económico ajeno Ahora mostraremos en ANEXO II para el
al sistema judicial, pero que influencia de manera mismo período 2017-2021 la cantidad de cau-
directa, como es la inflación alarmante. sas ingresadas y la cantidad de causas resueltas
por veredicto y sentencia definitiva, es decir por
Frente a la inflación alarmante, el Poder Judi- los métodos normales de finalización del proce-
cial por doctrina legal(22) aplica en el fuero del so judicial. Debe tenerse en cuenta, que el fue-
trabajo a los juicios por despido las tasas de inter- ro del trabajo se aplica de manera supletoria el
eses de los créditos a razón de las tasas de interés CPCC y que la conciliación es un instituto de-
de tasa pasiva. terminante en los litigios laborales y que ello
Estas, entre otras cuestiones, hacen que el par- tiene raigambre constitucional provincial según
adigma se invierta y que sea el mal empleador el art. 39 inc. 1° de la Constitución provincial.
que no abone en tiempo y forma.
Este cuadro de situación actual, no resulta gra-
tuito para los jueces, juezas, funcionarios y em-
pleados judiciales, así como para los abogados y
abogadas y por sobre todo ellos los justiciables.
A mayor abundamiento, resulta que esta situación
genera un disvalor grave, como es el aumento de

84
Como podrá notarse, durante el período quin-
quenal 2017-2021 se han resuelto por veredicto y
sentencia definitiva en promedio el 14,24% de las
causas ingresadas.
No surge de los datos oficiales, el valor cuali-
tativo de saber si una causa ingresada en un año
puede ser resuelta durante ese mismo año calen-
dario. Los datos oficiales muestran el ingreso de
causas y la cantidad de resoluciones de causas,
pero es baja la posibilidad de que se resuelva una
causa en cuestión de meses.
Del mismo modo, tampoco es lineal el tiempo
que insume en resolverse cada causa, ya que bien
sabemos que cada causa tiene su particularidad y
que no insume el mismo tiempo un despido que
un accidente (entre otras posibilidades compara-
tivas).
Ampliando lo expuesto en el párrafo anterior,
notamos que las causas se extienden más aun,
en promedio llevando más de cuatro/cinco años
para resolverse, influenciando en la extensión el
desempeño de las oficinas de mandamientos y no-
tificaciones en la duración de la causa (por vacan-
cias, por motivos diversos), cuando se cuenta con
soluciones legales prácticas como el artículo 16
de la ley 15057 para notificar eficazmente.
Estas cuestiones y datos, atentan fuertemente
contra la mejor calidad judicial, e indirectamente
arrastran a aquellos empleados, funcionarios y
magistrados que cumplen responsablemente con
sus tareas, lo cual no resulta justo y tampoco es un
incentivo para ellos.
Resulta necesario, que se informen oficial-
mente el promedio de duración de una causa ju-
dicial por materia (despido, diferencias salariales,
accidentes profesionales, enfermedad profesion-
al, que son la mayoría de las causas que tramitan
en el fuero del trabajo).
Al momento de escritura del presente (julio
2022) las agendas de los Tribunales del Trabajo
se encuentran fuertemente en crisis, ya que en al-
gunos departamentos judiciales se están fijando
audiencias para el año 2024, y en algunos supues-
tos extremos ya se encuentran informado oficial-
mente que la audiencia de vista de causa se está
fijando para septiembre de 2024.
Dentro de la consulta oficial de las agendas,
también se observa que, algunos tribunales del
trabajo, tienen la costumbre de no fijar audiencias
(de ningún tipo) los días lunes y viernes, lo cual
implica una demora para el proceso, atentando
contra la buena administración de justicia.
En suma, no solo la legislación (derogada) que
se sigue aplicando con una ultra actividad implíci-
ta (de dudosa constitucionalidad), sino que la mala
praxis tribunalacia puede llevar a un resultado no
buscado que pone en riesgo el crédito alimentario
de un trabajador y su grupo familiar frente a un
mal empleador que es conocedor de esta situación
y se aprovecha indiscriminadamente de la misma.
El sistema que trae la nueva ley 15057 es el
que el legislador del año 1947 cuando creó el fue-
ro del trabajo reconoció como el mejor sistema de
enjuiciamiento. Claro está que el primer legisla-
dor que creó el fuero del trabajo no podía tener en
cuenta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto San José de Costa Rica) en su
artículo 2 apartado H y la garantía internacional
a la revisión independiente de las sentencias ju-
diciales.
Este nuevo sistema de enjuiciamiento que trae
la ley 15057, resulta resistido por algunos secto-
res, aunque bien se sabe que resulta el mejor siste-
ma y el más justo de todos.
El simple hecho de no requerir la reunión de
tres jueces para tomar una audiencia de vista de
causa, y la transformación de un tribunal (con tres
jueces) en un juzgado unipersonal lleva de mane-
ra indiscutible a modificar y acortar los plazos de
duración de los procesos laborales.
Hasta aquí, por el límite de extensión del traba-
jo solo he tratado de mostrar con los propios da-
tos oficiales, la historia y las propias normas que
se pueden implementar mejoras al procedimiento
para evitar flexibilizaciones laborales encubiertas,
85
y así darle al sujeto de preferente tutela consti-
tucional el suyo, y reconocer el esfuerzo diario
que hacen los empleados, funcionarios y magis-
trados del fuero del trabajo para dar lo mejor de
si, y para que nuestra profesión de abogado sea
valorada y podamos darle una solución dentro de
un plazo razonable al justiciable.
Esto último, también viene necesariamente a
ser una respuesta del valor justicia, ya que la in-
flación atenta contra cualquier victoria que pueda
dar un proceso judicial a nuestro cliente. Para evi-
tar esto último, existen herramientas en el Código
Civil y Comercial que trae aportes que deben ser
requeridos por los abogados al momento de escri-
bir las demandas (o previo a la sentencia)
Del mismo modo, la existencia de precedentes
que conforman la doctrina legal como AMA-
YA(25) , MONCHIERO(26) y LINCE(27) deben
ser peticionados por los abogados y aplicados por
los tribunales.
La actualización del Acuerdo 3230/2015 medi-
ante una nueva Acordada que utilice la tecnología
para que los magistrados no deban trasladarse
hasta el tribunal con vacancias, y pudiendo así in-
tegrarse dichos tribunales del trabajo por el perío-
do de un año o como máximo hasta tanto esté im-
plementada la ley 15057. Se trata de una posible
mejora que pueda dar respuestas con el sistema de
tribunal, donde las subrogancias serán obligator-
ias, mensuales y pagadas, actuando así por turnos
mensuales preasignados una vez al año, es una
aporte que ensayamos.
Finalmente, recordamos que la ley 15057 tiene
un plazo de entrada en vigencia de 5 años y que el
mismo comenzó a contar a partir del 3 de febrero
de 2020.
La integración de jueces y juezas del trabajo
requiere de órganos distintos al Poder Judicial,
y es bien recibida la puesta en actividad para los
concursos y sus designaciones como se retomó
días antes de la escritura del presente.
Todas estas ideas que se ensayan a la luz de la
situación actual del fuero, me llevan a estar per-
suadido que resultan aplicables y que un proceso
judicial del trabajo mejor, es 100% posible.
Villa Ballester, 1° de agosto de 2022.-
CITAS
2. Decreto ley 32.347/44 publicado en el BO el 13 de
enero de 1945.
86
3. a que las leyes modificatorias de la jurisdicción y
competencia, aun en caso de silencio, se aplican de
inmediato a las causas pendientes, sin que pueda ar-
gumentarse un derecho adquirido a ser juzgado por un
determinado sistema adjetivo, pues las normas sobre
procedimiento y jurisdicción son de orden público,
circunstancia que resulta compatible con la garantía
del artículo 18 de la Carta Magna, siempre que no se
prive de validez a los actos procesales cumplidos ni
se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las
leyes anteriores (Fallos: 329:5586; entre otros)....”
CSJ Competencia N° 72. L. “Urquiza, Juan Carlos c/
Provincia ART S.A. s/ daños y perjuicios (accidente de
trabajo)” del 11/12/2014.
4.PRINCIPIOS DEL PROCEMIENTO LABORAL Y
COMPETENCIA - ARTÍCULO 1°- El procedimiento
laboral se ajustará a los principios de oralidad, celeri-
dad, gratuidad para el trabajador y sus derechohabien-
tes, inmediación, concentración, publicidad, buena fe
y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales.
5. Abreviatura que refiere Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
6.Resolución 3199/19.
7. NATALE MARIANO ¿Está vigente la ley 15.0572.
Publicado en IJ EDITORES, Revista de Derecho Pro-
cesal del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, ju-
nio.
8. Ley complementaria de riesgos del trabajo - 27348,
artículo 1.
9.POGONZA JONATHAN JESUS c/GALENO ART
SA s/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL - CSJN del
2/9/21. 10
10.Rosales, Simón Alberto vs. QBE ART S.A. (Hoy
Experta ART S.A.) s. Ordinario- Incapacidad TSJ-
14/09/2021 -TSJ CORDOBA, Insaurralde, Lisandro
vs. Prevención ART 5. Indemnización laboral STJ -
03/09/2021 -STJ CORRIENTES, Marchetti, Jorge
Gabriel vs. Fiscalía de Estado de la Provincia de Bue-
nos Aires s. Accidente de trabajo - Acción especial ///
Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires, 13/05/2020,
entre otros.
11. Circunstancia que el mediador privado no cuenta.
12. Asi lo llamaba JUSTO LOPEZ, en la obra LEY
DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA,
JUSTO LOPEZ, NORBERTO CENTENO Y JUAN
CARLOS FERNANDEZ MADRID.
13. Andrés Stagnaro “LA JUSTICIA DEL TRABAJO:
NUEVA TERRITORIALIDAD DEL PODER JUDI-
CIAL BONAERENSE EN LA SEGUNDA MITAD
DEL SIGLO XX”
14. Ley 5178-Fecha de promulgación: 06/11/1947,
Fecha de publicación: 21/11/1947
15. Ley 5178. Art. 50 De las sentencias definitivas
dictadas por los jueces de Paz conforme lo prevenido
en esta ley, podrá apelarse ante el Tribunal del Trabajo
de la respectiva jurisdicción dentro de los cinco días
de notificada. La apelación deberá ser fundada en el
mismo escrito de interposición, elevándose sin más
trámite los autos por el primer correo. El Tribunal del
Trabajo dictará sentencia definitiva dentro de quince
días de recibida la causa o desde que la misma se hal-
lara en estado, si hubiere decretado mediadas para me-
jor proveer.
16. Ley 7718 - Fecha de promulgación: 24/06/1971.
Fecha de publicación: 29/06/1971. Una ley sanciona-
da durante un gobierno no democrático.
17. Ley 11653-Fecha de publicación: 16/08/1995
18. SCBA L 99.447, “Sala, Jorge H. contra Bonanno,
Mónica B. Despido, 09/2011.
19. LCT- Art. 63 -Principio de la buena fe. Las partes
están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su con-
ducta a lo que es propio de un buen empleador y de un
buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir
el contrato o la relación de trabajo.
20. 20 Leyes 5178, 7718 y 11653.
21. Artículo 88 ley 15057 “Derógase la Ley N° 11653
y sus modificatorias”.
22. CASO “SPOLTORE vs ARGENTINA” Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del
9/6/20 por la cual se condena a la Rep. Argentina por
violación del plazo razonable en el trámite de un pro-
ceso judicial por enfermedad-accidente.
23. L108164 Abraham c/Todoli Hnos SRL y demás
24. https://www.scba.gov.ar/planificacion/Es-
tads2021/tribunales%20de%20trabajo%20-%20
anual%202021%20i niciadas%20y%20resueltas.pdf
25. Debe aclarase que el año 2017 existió un inicio su-
perior de causas debido a que la Provincia de Buenos
Aires se encontraba en proceso de aprobar la ley 14997
de adhesión a la LCRT N° 27348, y en ese trayecto
temporal se iniciaron toda la mayor cantidad de causas
para “saltar” el escollo legal del trámite administrativo
obligatorio ante las CMJ.
26. 26 L.120.648 31/08/2021.
27. L.120.521 30/08/2021.
28. Este último dictado por el Tribunal del Trabajo N°
1 de San Miguel in re: LINCE EDUARDO FABIO
C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES-FISCALIA DE ESTADO S/ACCIDENTE DE
TRABAJO - ACCION ESPECIAL.

87
 Santiago M. Villa
Abogado (2003), Especialista en Propiedad Intelectual (University
of New Hampshire, University
of California Davis), Doctorando UCA. Profesor Pro titular de De-
recho Internacional Privado y
Adjunto de Derecho Industrial (UCA), Coordinador de Posgrado
de Gestión de Intangibles, Fac.
de Derecho UCA.

LAS INVENCIONES EN LAS RELACIONES

LABORALES

88
I. Introducción
La relevancia de los activos intangibles(2) en la
actualidad es indiscutible. Los principales ac-
tivos de empresas e instituciones no se pueden
guardar en una caja fuerte, sino que se encuen-
tran expuestos al alcance de todo el mundo, en
todo momento, lo que muchas veces provoca que
nos lleguen noticias del tipo Facebook perdió un
20 por ciento de su valor bursátil en un sólo día
(hecho asociado al escándalo de Cambridge Ana-
lytics hace unos años, donde se manipularon datos
de usuarios con fines proselitistas). La pérdida de
valor estuvo directamente asociada con la falta de
confianza en la empresa respecto del manejo de
la información confidencial y no confidencial de
los usuarios. Algo similar ocurrió recientemente
cuando Elon Musk, accionista principal de Tesla
y Space X entre otros, comunica su intención de
comprar Twitter por lo que provoca un aumento
del valor de las acciones de éste casi inmediato,
pero meses después es perdido por la decisión - a
contrario- de no comprar el paquete accionario de
la red social por cuestiones asociadas a la presen-
cia de bots (cuentas falsas) sin poder determinarse
cuántas son reales y cuántas no. La información,
las percepciones, la imagen tienen valor.
Debido a la globalización de las comunicaciones,
la hiperconectividad, estas noticias viajan a la
velocidad de la luz por el éter virtual e impactan
realmente en los balances de las empresas. Un
hecho negativo en un país recóndito hoy puede
afectar globalmente a la empresa.
Es un simplismo creer que éste fenómeno es propio
de las grandes empresas multinacionales, también
las pymes y miniempresas y emprendimientos su-
fren las consecuencias de no gestionar sus activos
intangibles, la mayor de las veces por descono-
cimiento liso y llano de los mismos. Es que aun
sabiendo que los activos intangibles son cruciales,
poco se los conoce e identifica y, por lo tanto, no
se gestionan adecuadamente. La particularidad de
los bienes intangibles es que, como activos, ante
un mínimo error de cálculo en su identificación,
gestión, protección y monetización, pueden mutar
rápidamente en un pasivo.
Por su naturaleza jurídica el objeto de protección
de un intangible es también complejo. ¿Cuánto
vale un camión que se le ha asignado a un emplea-
do? ¿Cómo debe usarse? ¿Qué puede hacer con
dicho camión si este trabajador es desvinculado?
Todas las preguntas usuales respecto de los bienes
materiales de la empresa y/ o de los trabajadores
son fácilmente tratables pues la naturaleza de los
bienes materiales es finita, mesurable y en gener-
al hay criterios de analogía para dimensionar su
importancia y valor. En los activos intangibles el
problema empieza por su propia delimitación. No
hay con claridad una ¨mensura” de los mismos,
un título claro y preciso. Si un trabajador rompe
una computadora, un auto, un camión, concur-
riendo un factor de atribución de responsabilidad,
deberá responder por tales daños. Sin embargo, si
el mismo trabajador se lleva una lista de provee-
dores, de clientes y conocimiento adquirido, in-
formación confidencial, es probable que la empre-
sa ni siquiera se entere qué pasó y, seguramente,
tampoco reconozca tales activos como relevantes,
o dignos de protección y custodia. Un Gerente de
Producción de una compañía farmacéutica puede
conocer pormenores delicados de un proceso pro-
ductivo, y el hecho de que se vaya, por ejemplo,
a otra empresa de competencia, puede impactar
fuertemente en su anterior empleador. Así mismo,
en un razonamiento análogo, un aporte intelectu-
al de relevancia realizado por un trabajador a su
empleador debe ser reconocido tanto en términos
intelectuales, morales como económicos, no sólo
por mandato legal, sino por buena práctica de
gestión de dicho empleador, donde premia a qui-
en brinda resultados superlativos a sus funciones
beneficiando el todo.
Más allá de las obligaciones generales de buena fe
y fidelidad contenidas en la L.C.T. la complejidad
del activo intangible en sí mismo lo hace difícil
de previsionar y gestionar. Adicionalmente desde
hace ya unas cuantas décadas nos encontramos
ante un fenómeno mundial del cual nuestro país
no escapa. Las relaciones laborales sean académi-
cas (profesores, empleados técnicos, administra-
tivos), militares o de función pública (empleo es-
tatal) y las privadas son el germen cuasi exclusivo
de las invenciones en la actualidad, desterrando
a pocos casos de excepción el viejo modelo del
inventor loco y solitario en su taller. Las inven-
ciones nacen prioritariamente en ámbitos colab-
orativos y laborales, con la dirección del trabajo,
los riesgos económicos y técnicos en cabeza de
un tercero.
La doctrina comercial y laboral y los tribunales
provinciales y federales casi no han tratado el
tema. Los casos relevantes en nuestro país son
pocos, pudiendo rescatarse un par de cierta im-
portancia, que aun así dejan muchas más dudas
que luces. Dos artículos en la Ley de Contrato de
Trabajo, de difícil lectura, abordan el tema desde
el bloque normativo positivo de fuente interna del
Derecho del Trabajo. Se complementa (?) con lo
sancionado por la Ley de Patentes de Invención
plantea, en otra redacción compleja, un aborda-
je distinto al planteado en la L.C.T. Según Ack-
erman “Se trata de una temática harto compleja
sobre todo porque nos e resuelve en el marco de
la L.C.T. sino que, como más adelante veremos,
obliga a recurrir la interpretación y aplicación
simultánea de las normas de la Ley de Patentes
89
de Invención.”(3) Se deben armonizar e integrar
dos sistemas legales cuyos principios y objetivos
son disímiles y muchas veces contradictorios, por
lo que concurren a la regulación del fenómeno
principios del derecho del trabajo y principios y
normas de fuente convencional en lo que respecta
a la Propiedad Intelectual, así como también un
decreto corrector/interpretador que, en una regla-
mentación no prevista por el legislador, restringe
/ modifica el alcance de uno de los artículos de la
Ley 24481.
Desde el punto de vista internacional la O.I.T. ha
abordado el tema desde el año 1928, donde se han
dado debates profundos los que a lo largo de más
de 90 años no han logrado reflejarse en un docu-
mento único de propuesta, siendo este hecho tal
vez el más significativo para demostrar la relevan-
cia y complejidad del tema.
El objeto del presente es exponer las compleji-
dades del asunto desde las perspectivas del Dere-
cho del Trabajo y del Régimen de Patentes, te-
niendo en cuenta algunos antecedentes judiciales
internacionales y los trabajos de la OIT que han
procurado al menos agrupar los distintos abor-
dajes dispuestos por los distintos regímenes legal-
es internacionales más relevantes.
II. Las invenciones en las relaciones lab-
orales según la L.C.T.
Los principios que informan el derecho del traba-
jo son la base del llamado Orden Público Laboral,
el cual fija mínimos inderogables por acuerdo de
partes y tiene fundamento en el principio de irre-
nunciabilidad de los derechos. Al decir de García
Martínez, “Es una especie del orden público,
un acomodamiento del orden público general al
derecho del trabajo, donde asume características
propias”(4). Justo López por su parte sostiene que
“el fundamento del orden público laboral deri-
va directamente del principio protectorio y de la
desigualdad del poder negocial que normalmente
existe entre el empleador y el trabajador individ-
ual”(5).
La existencia de principios inderogables e indi-
sponibles por las partes que informan el dere-
cho laboral afecta desde una triple perspectiva
el desempeño normativo en el caso concreto. El
principio general del derecho es fundamento o in-
spiración para el dictado de normas (función fun-
dante), así como también para su interpretación
(función interpretativa) e integra soluciones en
caso de lagunas o silencios de normas (función
integrativa). También en una clara expansión por
sobre competencias de otros poderes republicanos
presenciamos cada vez más la actividad legislati-
va judicial, la cual deroga o legisla sobre aspec-
90
tos normativos. No hacemos mención al ejercicio
del poder de contralor constitucional sino lisa y
llanamente a la actividad judicial como fuente de
normas, lo que según nuestro sistema codificado,
no debiera ocurrir.
El Orden público laboral encuentra también sus
fundamentos en la Constitución Nacional y los
Tratados con jerarquía constitucional y los trat-
ados y convenciones con jerarquía superior a las
leyes, sin embargo no es un subsistema autónomo
del resto del sistema legal argentino y, como en
todo sistema, la interpretación debe ser armóni-
ca y en sintonía con otras normas y principios de
similar jerarquía, aún de otras ramas o disciplinas
del derecho.
Al sólo fin de posibilitar el abordaje del tema en
cuestión procederemos a listar los principios de
derecho del trabajo más comunes o, posiblemente,
indiscutidos en cuanto a su vigencia y aplicación.
Estos son:
a) la interpretación a favor del trabajador o !in du-
bio pro operario”,
b) la aplicación de la norma más favorable,
c) la subsistencia de la condición más beneficiosa,
d) la ajenidad del riesgo empresario e indemnidad
del trabajador,
e) la irrenunciabilidad de derechos (actuales o fu-
turos), f)
f) la no discriminación e igualdad de trato y
g) la facilitación de la prueba en el proceso laboral
(mediante presunciones y distribución de la
carga probatoria)
Todos estos principios juegan un rol preponder-
ante en el abordaje del tema en cuestión, especial-
mente en sus funciones de interpretación e inte-
gración.
La regulación normativa laboral ha dispuesto
abordar el fenómeno desde una perspectiva lim-
itada a dos grandes aspectos. La titularidad y la
materia.
La norma habla de invenciones (tener presente que
no restringe el concepto a patentes de invención)
(6); de la titularidad en cuanto derechos morales
- identificar el o los inventores), de la titularidad
de los derechos patrimoniales (registrales o no,
recordemos que no hay una restricción del acti-
vo intangible al derecho de propiedad intelectual
patente). Sobre los resultados económicos de la
explotación de la invención, en cuanto el impacto
que pueden producir en los procesos productivos
o de agregado de valor en servicios, este punto no
es regulado por la L.C.T. aunque fuera parte de las
discusiones de la O.I.T. desde el comienzo.
Respecto de las invenciones la L.C.T refiere que
las mismas pueden ser personales (propias del tra-
bajador) o aquellas en las que hay algún aporte o
intervención del empleador, atendiendo diversas
situaciones, en una redacción confusa y no preci-
sa. Básicamente tipifica los casos en
a. Invenciones personales, que no define directa-
mente sino por oposición a los dos casos en
que no son personales. En éste caso la norma
incluye una expresión que trae problemas de
interpretación al sostener que las invenciones
son personales “aún cuando se haya valido
de instrumentos que no le pertenecen”. Más
adelante veremos porqué esta frase no es fe-
liz.
b. Invenciones derivadas. En principio son de
propiedad del empleador. El término deriva-
do no es calificado por la norma. Todas las
invenciones derivadas de procesos, instru-
mentos, equipos, investigaciones y, separado,
las mejoras que se deriven de éstos son del
empleador. La redacción no es clara, especial-
mente al no calificar derivado, el mero uso de
instrumentos o equipamientos podría caer
en el tipo, contradiciendo la expresión usada
en el primer supuesto. Ha sostenido nuestro
máximo Tribunal que la interpretación de los
términos de la norma debe hacerse en su uso
normal y habitual. Derivado, según la RAE,
refiere a la/s cosa/s que se deriva de otra,
es decir la definición es amplia y ambigua.
Como veremos más adelante hay expresiones
adicionales impuestas en la Ley de Patentes
que parecen delimitar o precisar el uso o alca-
nce de este tipo.
c. Invenciones laborales propiamente dichas. En
derecho norteamericano el típico caso de hire
to invent (contratado para inventar). El obje-
to del contrato de trabajo es la invención en
sí misma. Lo difícil en éste caso es pretender
tener un objeto tan preciso o, por contrario,
tan amplio, para que lo que se invente (dere-
cho futuro) entre completo en el ámbito del
objeto del contrato laboral como tal. Asimis-
mo, se ha planteado que el caso en particu-
lar del trabajador contratado para inventar en
realidad no trata de un contrato de trabajo en
sentido estricto, puesto que alguien que po-
sea capacidad técnica suficiente para poder
inventar algo no se encontraría bajo la di-
rección técnica del empleador, elemento éste
caracterizante del contrato de trabajo(7). No
parece poder sostenerse esta tesitura hoy día
puesto que la dirección técnica en una in-
vención no implica necesariamente conoc-
er más del tema en particular que el propio
inventor. Las teorías modernas de gestión se
basan en la interacción sistémica (sistemas de
innovación) no en capacidades suprahumanas
de una sola persona. Asimismo, el riesgo em-
presario (económico y técnico en cuanto a la
posibilidad siempre latente de no obtener los
resultados deseados) sigue en cabeza de un
tercero.
La lectura de la norma, a priori, no parece com-
pleja, aunque lo que resulta dificultoso es adecuar
la realidad a lo que la norma prevé. Aquí es donde
se puede afirmar que el redactor posiblemente no
comprendiera el fenómeno regulado en sus di-
versas manifestaciones. Siquiera las referencias
jurisprudenciales disponibles han podido “califi-
car” la norma (supuesto de hecho y consecuencia
jurídica) de manera correcta. El caso Fernandez
es un ejemplo de esto, al restringir la aplicación
de los artículos 82 y 83 de la L.C.T al supuesto
de una patente de invención otorgada cosa que la
norma no dispone y, interpretándola conforme al
bloque de Orden Público Laboral, resulta clara-
mente contraria a los derechos del trabajador
puesto que restringe donde la norma legal no lo
hizo, y adicionalmente pone en cabeza del traba-
jador la acreditación de hechos relacionados con
la inventoría y el impacto que tuvieron las dos
invenciones en el proceso productivo de su em-
pleador.(8)
En ésta línea de razonamiento, los medios
probatorios para la acreditación de quien es
inventor o no, en el derecho comparado y
local, es amplia, y su falsificación o incorporar
falsos inventores pueden traer aparejado serios
resultados al título de propiedad (por ejemplo la
nulidad del mismo).
En los procesos inventivos concurren muchos
factores condicionantes y determinantes, los que
deben necesariamente ser distinguidos. No todo
partícipe, no toda información, no todo equi-
pamiento, es relevante para determinar la autoría
o no de un invento. Si usé una computadora del
trabajo para correr una simulación de un programa
que desarrollé en mi casa y que por cuestiones
de capacidad técnica no podía validarlo por mis
propios medios, a lo sumo lo que podrá reclamar
el empleador es un gasto o aporte económico pun-
tual, pero no hubo de su parte un aporte relevante
a la concepción de la idea. Los conceptos impor-
tantes aquí, según el derecho comparado, son la
concepción de la idea y reducción a la práctica. La
última no otorga, en principio, per se, un derecho
sobre la titularidad. Posiblemente pueda preverse
alguna contraprestación puntual, solamente, pero
no otorga derecho a ser llamados inventores, o a
reclamar un porcentaje de titularidad.
91
Las invenciones suceden en contextos organizati-
vos complejos por lo que no es normal o habitual
un caso de invención solitaria, cuál genios locos.
Por ello es de alta importancia procedimentar
trabajos, definir con claridad objetivos y objeto
contrato laboral, a fin de poder determinar si se
encuentra dentro del mismo o no la actividad in-
ventiva del trabajador.
La presentación del tema en nuestro derecho
positivo se realiza a través de éstos dos artículos
contenidos en la L.C.T.. Su abordaje se encuentra
cuasi limitado a la definición de quién es o no tit-
ular y sobre qué, siendo en éste punto la redacción
mucho más amplia que
la contenida en la Ley de Patentes de Invención.
Nada se dice sobre los resultados económicos o
impacto de dichos aportes en la estructura, fun-
cionamiento y por lo tanto el desempeño de la em-
presa. Sin embargo éste punto sí es traído por la
Ley de Patentes años luego.
III. Las Invenciones Laborales en la Ley
de Patentes.
La Ley 24481 sancionada en el año 1995 dispone
en el artículo 10 la regulación de las llamadas in-
venciones laborales y, tal vez, algo más.
La redacción de la norma es más precisa aunque
no deja de plantear problemas de interpretación
desde el inicio. Adicionalmente incorpora a la reg-
ulación positiva del fenómeno no sólo la cuestión
de la titularidad, sino también los derechos mo-
rales y los patrimoniales sobre los resultados
económicos y también sobre el título y precisa
y modifica alguno de los tipos previstos, dando
opciones al empleador por ejemplo para reclamar
derechos.
En el Capítulo II, Derecho a la Patente, el legisla-
dor aborda el tema de las invenciones desarrolla-
das en una relación laboral.
Si bien habla de invenciones desarrolladas en una
relación laboral, y no de patentes de invención
obtenidas u otorgadas en una relación laboral,
es comprensible que la interpretación restrictiva
(analogar invención al derecho de patentes) pro-
ceda justamente por tratarse del objeto de la ley.
Presenta también distintos supuestos
I. Patentes profesionales o laborales, sien-
do éste el primer acápite, incorporando entre los
sujetos inventores no sólo a los trabajadores sino
también a los contratados de locación de servi-
cios, en un claro exceso normativo, ámbito el cual
se vincula más con el régimen general de los con-
tratos de locación de servicio (y obra?) los cuales,
según recientes fallos de nuestra Corte Suprema,
92
no han sido derogados y siguen vigentes (en una
crítica - óbiter dictum a la expansión jurispruden-
cial de los tribunales del trabajo sobre la figura
contractual de la locación de servicios al aplicar la
presunción del artículo 23 de la L.C.T como iure
et de iure). Incorpora, pero no define ni califica los
términos de la norma, dos supuestos donde la in-
vención es del empleador. Cuando el contrato de
trabajo tenga por objeto total o parcial la activ-
idad inventiva. Pareciera desde el punto de vista
lógico que
es más fácil definir o precisar el objeto inventi-
vo desde la totalidad, lo que no es en la realidad
sencillo de hacer, puesto que una actividad inven-
tiva no es lineal, ni a priori siempre fácilmente
definible. Hay espacios de exploración, de tanteo,
de arriesgar hipótesis y corregir el camino en la
investigación. Adicionalmente se dejan de lado
las llamadas invenciones laterales, aquellas que
se obtuvieron buscando un resultado, pero sirven
para otro distinto. En medicamentos, ingeniería,
software, existen muchos casos de éste tipo.
Sino recordemos el nacimiento del Viagra. Y no
pareciera razonable que dichas invenciones no
se encuentren alcanzadas por la previsión legal.
Nuevamente se observa que se plantea una reg-
ulación normativa que poco tiene que ver con lo
que sucede en la realidad.
También se incorpora en el texto normativo la
expresión objeto parcial, sin definir si la parciali-
dad se mensura en un porcentaje X o N, mayor o
menor, siendo en realidad más preciso hablar de
objetivos primarios y secundarios por ejemplo en
una relación laboral, y no en objeto parcial o total.
Podría uno creer que la presente tipología refiere
a los casos de dedicaciones parciales, pero no es
así. El objeto es el que debe ser parcial, no la ded-
icación. Por lo que también ésta adición resulta
más problemática qué precisa.
En otro inciso, el b, el legislador sigue hablando
del caso previsto en el a (de cuestionable técnica
legislativa separar en dos incisos un mismo su-
puesto) aunque incorpora la cuestión de los re-
sultados económicos de la invención y la partici-
pación del inventor en dichos beneficios.
Aquí se plantea positivamente por primera vez
el tema de la participación de los beneficios de
la invención por parte del empleado. Esto no es
desconocido en el sistema de patentes, es más
es parte del quid pro quo que lo funda desde sus
orígenes. Incentivar las invenciones para que se
revelen al público (por el sistema de patentes) y
como contraprestación se le asegura un derecho
exclusivo por un tiempo determinado. El sistema
de patentes se basa en el concepto de incentivo
desde tiempos de Adam Smith (quien reconoce
como el único monopolio necesario al de patentes
de invención, por la misma lógica, incentivar que
la información circule).
No lo trae la L.C.T pero si lo presenta la Ley de
Patentes aunque se presenta otra gran incongru-
encia del sistema propuesto. La ley de Patentes
regula las patentes de invención. Qué se puede
patentar, quién, cómo, en qué consiste y qué al-
cance tiene el derecho que otorga. Sin embargo,
tal como hemos mencionado ya varias veces, una
invención no
necesariamente debe ser patentada. Las inven-
ciones tienen más que ver con el mundo de la
economía y los negocios que con las leyes y la
filosofía.(9) Así es que puede darse el caso (más
común de lo que uno cree) de una invención que
no es patentada por razones justamente comercia-
les, y que genera o tiene un alto valor igualmente
para la empresa. Esta situación, en principio con
la redacción actual, se vería igualmente regulada
en favor del trabajador inventor, aunque no pare-
ciera ser éste el resultado si analizamos el decreto
reglamentario posterior.
En definitiva la norma prevé que el trabajador
“tendrá derecho a una remuneración suplemen-
taria por su realización, si su aporte personal a
la invención y la importancia de la misma para la
empresa y empleador excede de manera evidente
el contenido explícito o implícito de su contrato o
relación de trabajo”. Una propuesta cargada de
complejidades probatorias, pero que deja claro el
criterio rector de interpretación. Si la importancia
de la invención para la empresa es superlativa, el
trabajador podrá reclamar su derecho a una com-
pensación adicional. Nuevamente la complejidad
del asunto no es comprendida por la tipología le-
gal, dejando en los hechos una situación de difícil
prueba y sin mayor precisión respecto de qué tipo
de importancia hablamos.
II. El mismo acápite b que menciona el
derecho del trabajador a percibir una remuner-
ación adicional por los resultados extraordinarios
obtenidos incorpora un nuevo tipo de invención
laboral, similar pero no igual al previsto en la
L.C.T. como invención derivada. El tipo legal de-
scribe que, si no se dá el caso a, “cuando el tra-
bajador realizara una invención en relación con
su actividad profesional en la empresa y en su
obtención hubieran influido predominantemente
conocimientos adquiridos dentro de la empresa
o la utilización de medios proporcionados por
ésta, el empleador tendrá derecho a la titularidad
de la invención o a reservarse el derecho de ex-
plotación de la misma. El empleador deberá ejer-
cer tal opción dentro de los NOVENTA (90) días
de realizada la invención.”
El caso plantea algunas cuestiones a dilucidar. La
norma tipifica
a. Un trabajador cuya invención está en relación a
su actividad profesional en la empresa. Es de-
cir que se excluyen los casos de invenciones
que no estén asociadas o en relación
a la actividad profesional de la persona en la em-
presa. Cuánta relación es necesaria no está deter-
minado. Pero entendemos que debe ser prioritaria.
b. Adicionalmente esta actividad inventiva debe
haberse realizado usando predominantemente
conocimientos adquiridos dentro de la empre-
sa o medios proporcionados por ésta.
Según la redacción de la norma los requisitos son
acumulativos y se incorpora el término predom-
inante en cuanto al uso de información o equi-
pamiento en la invención.
A diferencia de lo que establecía la L.C.T. el em-
pleador no tiene un derecho automático sobre la
invención, sino que debe reclamar, dentro de un
plazo determinado luego de realizada la invención
(otra cuestión de prueba que resulta al menos de
dudosa posibilidad de acreditar con “fecha cier-
ta”) por la titularidad o por los derechos de ex-
plotación de la misma. Se trata de dos cuestiones
distintas, que ha continuación dilucidaremos.
Los derechos de propiedad intelectual poseen
como características económicas dos principios.
Son bienes no rivales (non rivalry goods) es decir
que su goce y consumo por terceros no afecta la
existencia o posibilidad de que otros puedan go-
zar y consumir el mismo bien. En criollo, si es-
cucho una canción en mi computadora éste hecho
no implica que mi esposa, mis hijos, mi vecino
también puedan escucharla al mismo tiempo y no
se verá afectado el goce y disfrute de ninguno de
nosotros. Sin embargo, si todos queremos comer
la misma torta al mismo tiempo, salvo que la di-
vidamos en pedazos y por lo tanto consumamos
menos, no podremos hacerlo sin que el otro no
se vea afectado. Esa es la diferencia entre un bien
tangible y un intangible.
Adicionalmente los derechos de propiedad in-
telectual son no excluyentes, es decir, sin el aux-
ilio de la ley no puedo excluir a terceros del goce
de dichos bienes puesto que no poseen barreras
físicas o materiales (una pared, un cerco, o la sim-
ple posesión o uso, por ejemplo, puedo excluir a
un tercero de usar mi auto por el simple hecho de
poseerlo o usarlo).
Así es que el ejercicio del derecho de propiedad
intelectual plantea particularidades. El hecho de
ser titular de un derecho no me garantiza el ejerci-
cio y tampoco que un tercero no lo use sin mi con-
sentimiento. La titularidad pelada, o nuda propie-
93
dad, es de verdad un mero título si no se puede
controlar y auditar. Asimismo, por la característi-
ca intangible y la no rivalidad puedo autorizar a
múltiples usuarios a “usar y gozar” mi derecho de
propiedad
intelectual por un precio. Esto se conoce como li-
cencia, la cual puede ser delimitada en el tiempo,
espacio y materia (o uso permitido) por vía con-
tractual o hasta legal.
Entonces la opción que se le otorga al empleador
aquí es la de reclamar la titularidad y, por con-
siguiente, la posibilidad de explotar por sí o por
terceros la invención. O bien el derecho de ex-
plotación, con posibilidad (¿o no?) de sublicen-
ciar, es decir, de otorgar el mismo derecho de
explotación a terceros. En éste caso nada dice
la norma sobre quién retiene la titularidad, pero
pareciera ser que es el trabajador quien la detenta,
aunque despojado del uso y goce, lo que no pare-
ciera ser razonable como solución legal y mucho
menos desde la perspectiva de la gestión del dere-
cho de propiedad intelectual. Imagínense en un
proceso de Due Dilligence ante el requerimiento
de explicar porqué un empleado (o ex empleado! -
la vigencia de una patente es de 20 años contados
a partir de la fecha de solicitud) es titular pero los
derechos de explotación están en cabeza de otro
por manda legal, pero sin más precisiones que las
contenidas en la escueta redacción del artículo 10
de la Ley de Patentes.
Por definición los derechos intelectuales son ter-
ritoriales. Si la invención es de tal relevancia que
conviene protegerla en otros países, para poder
expandir el control a otros mercados, de quién es
la obligación? O el derecho? O está en cabeza de
personas distintas? Tengo una patente otorgada en
Argentina, pero si no protejo mi invención en Par-
aguay me la van a copiar y van a perjudicar el ne-
gocio. El titular es el trabajador, pero los derechos
de explotación son del empleador. ¿Quién decide?
¿Quién paga? ¿Quién gestiona la registración y
prosecución?
Claramente son dos opciones que plantean prob-
lemas de control y gestión distintos y casi ningún
aspecto relevante de la “vida” real de la patente se
encuentra definido o clarificado.
III. En el tercer inciso, c, ¿se regulan dis-
tintas? cuestiones con una supina falta de clari-
dad, especialmente debido al mal uso de las co-
mas. En primer lugar, pareciera la norma referir a
que, en los casos de los incisos a y b, esto es cuan-
do el empleador asuma titularidad o explotación
“el trabajador tendrá derecho a una compen-
sación económica justa, fijada en atención a la
importancia industrial y comercial del invento,
teniendo en cuenta el valor de los medios o cono-
94
cimientos facilitados por la empresa y los aportes
del propio trabajador. Aquí ponemos nosotros un
punto y seguido, aunque la norma pone una coma
y continúa “ en el supuesto de que el empleador
otorgue una licencia a un tercero, el
inventor podrá reclamar al titular de la patente
de invención el pago de hasta el 50 por ciento
de la regalía efectivamente percibida por éste”.
En primer lugar se trata de dos situaciones dis-
tintas. La explotación por sí o por un tercero. En
el primer caso el trabajador tiene derecho a una
compensación económica justa. En el segundo
tiene derecho a reclamar hasta el 50 por ciento de
la regalía efectivamente recibida. Cada caso es,
nuevamente, complejo y al tratar de simplificar
el tema lo que logra la norma es oscurecerlo aún
más. ¿Están asociados el concepto compensación
justa con el porcentaje descripto? ¿La regalía y su
porcentaje se calcula sobre el bruto o neto? ¿Es
pasible de ser considerada como remuneración
en los términos y virtualidades legales previstas
en las relaciones de trabajo? ¿Se debe liquidar y
abonar con el sueldo y está sujeta a retenciones?
¿Le da derecho al trabajador a solicitar auditorías
de venta y controles al tercero?
Para colmo este inciso trae por primera vez, en
la norma, el concepto de patente de invención al
tratar el caso de sublicenciamiento. Previamente
la norma habla de invenciones, no de patentes de
invención, pero aquí específicamente incorpora el
término. ¿Es esto un error? ¿O es en realidad lo
que el legislador quiso regular?.
Pareciera que en este caso el legislador argentino
buscó regular no las invenciones laborales sino
las patentes de invención. Al menos así surge de
la regulación prevista en los acápites siguientes y
en el Decreto que reglamenta el artículo 10. Esta
restricción prevista en la Ley de Patentes es con-
forme a lo dispuesto en los principios del derecho
del trabajo?. Cómo se regula o interrelacionan
dichos sistemas?.
IV. Finalmente el acápite d regula, a contrario
censu, que todo lo que no es del empleador será
considerado invención personal y será de su ex-
clusiva propiedad.
IV. La O.I.T.
La O.I.T ha intentado durante los últimos 100
años abordar el tema de las invenciones laborales
o bajo relaciones de trabajo sin lograr emitir una
recomendación única o documento de “lege fer-
enda” limitándose a analizar de forma descriptiva
las distintas aproximaciones legales de los dis-
tintos sistemas más representativos en el mundo
y a dejar planteados algunos desafíos puntuales
respecto de las industrias innovativas, el trabajo
profesional.
El último trabajo publicado data del año 1987 y
resulta de la respuesta de 41 jurisdicciones nacio-
nales a un cuestionario propuesto por la O.I.T. a
partir de la Reunión Tripartita en Inventores y Au-
tores asalariados(10). Argentina no es parte de los
países que respondió la encuesta.
El trabajo es extenso y abarca con cierta comple-
titud el fenómeno que aquí tratamos. Si bien no
contiene recomendaciones describe las distintas
aproximaciones regulatorias de las jurisdicciones
consultadas.
A los efectos del análisis de nuestra normati-
va debemos manifestar que a. No se trata de un
documento vinculante legalmente (en cualquiera
de sus posibilidades de incorporación en nuestro
derecho interno) aunque su desarrollo es esclare-
cedor y abarcativo de los diversos problemas que
nuestras normas no prevén. b. Es un documento
que muestra la relevancia del tema actual, al afir-
mar ya en la década del 80 que las invenciones -
en un alto porcentaje - ocurrían en relaciones “de
trabajo”.
c. La estructura de análisis deja en claro
algunas cuestiones que aquí hemos deslizado. No
es lo mismo invención que propiedad intelectu-
al. Menciona asimismo que algunas legislaciones
reconocen derechos pecuniarios (sobre beneficios
no sobre titularidad) respecto de innovaciones y
sugerencias (no técnicamente invenciones). Dis-
tingue entre titularidad, derechos pecuniarios y
morales.
d. Por definición trata de casos de in-
vención realizadas por empleados, no por otras
figuras legales no asimilables. Sin embargo,
plantea aquí también la complejidad regulato-
ria respecto de ciertos estatutos particulares. Por
ejemplo, dependientes estatales, de empresas de
seguridad o declaradas de interés estatal, univer-
sidades, colegios, escuelas, y aún trata la incorpo-
ración de no empleados en sentido formal, como
los estudiantes de grado y posgrado.
A los efectos del presente trabajo baste mencionar
que el tratamiento del último documento reseña-
do es de consulta obligada para quienes quieran
comprender la complejidad del tema.
V. Otras fuentes relevantes. La dis-
persión normativa. El sistema Universi-
tario y Científico Tecnológico.
En nuestro país existen regulaciones sobre inven-
ciones laborales (y otras no tan claramente lab-
orales) fuera de las previstas en las normas reseña-
das ut supra. Existen normas de distinto rango,
desde Leyes, Decretos y Ordenanzas y Resolu-
ciones de organismos autárquicos y autónomos y
Universidades Nacionales y Privadas que regulan
la titularidad y gestión de las invenciones de pro-
fesores universitarios, personal técnico, docentes
investigadores, investigadores, becarios, alumnos
y personal en general. La diáspora normativa es
importantísima, no solo por la multiplicidad de
regulaciones existentes (en especial las UU en
ejercicio de su autonomía universitaria han emit-
ido regulaciones al respecto) sino también por
las situaciones que regulan y las personas a las
que pretenden obligar. Asimismo, las leyes que
regulan el Empleo Público, las que dan lugar al
Sistema Científico Tecnológico Nacional y sus
numerosas instituciones vinculadas (INTA, INTI,
CNEA, CONAE, CONICET, etc.) en general au-
torizan a los titulares institucionales a requerir
protección, a disponer y / o administrar los dere-
chos de propiedad intelectual de sus dependientes
(y hasta algunos no dependientes, como los becar-
ios) y de constituir empresas de base tecnológica
a partir de dichos derechos intelectuales.
Un profesor universitario que es contratado para
dar clases debe, en principio, ceder los derechos
de titularidad sobre una invención a la Universi-
dad a la que pertenece. El objeto de su contrato
laboral no es inventar, sino dar clases, pero la
mayoría de las reglamentaciones universitarias no
distingue al respecto. Asimismo, es muy común
que un profesor tenga dedicaciones en otras uni-
versidades por lo que se plantea un problema de
cotitularidad con las otras universidades a las que
pertenece.
Algunas reglamentaciones universitarias hablan
de los derechos que surjan de las tesis y tesinas
que presentan los alumnos de grado y posgrado
para obtener su título, haciéndose acreedores de
la titularidad sobre dichos resultados en claro ex-
ceso y muy discutible fundamento legal por el
que se pretende apropiarse injustificadamente de
un resultado del que no hubo aporte significativo
de la institución. La ley de Patentes, en su último
inciso f,
plantea que son nulas las convenciones mediante
las cuales anticipadamente un trabajador renuncie
a sus derechos.
La situación de las invenciones en el ámbito
académico es caótica. Y rayana con lo abusivo en
muchos casos.
Un capítulo aparte merece el tratamiento de las
invenciones confidenciales o que deben perman-
ecer en secreto como aquellas asociadas a activos
o actividades declaradas esenciales. El Instituto
de Investigaciones Científicas y Técnicas para
la Defensa - CITEDEF, no posee una reglamen-
tación completa y autónoma de los resultados de
95
la investigación de sus dependientes. La CNEA y
CONAE también pueden escudarse en lo delica-
do de los trabajos que realizan sus dependientes.
Sin embargo, no hay una línea clara de acción y
menos normas que abarquen los distintos conflic-
tos que pueden surgir.
VI. Conclusiones
En sistemas legales donde las relaciones laborales
son abordadas a partir del principio protectorio el
análisis de la norma debe ser necesariamente tr-
asvasado por aquellos principios que informan la
materia. Nuestro derecho se inscribe claramente
en la línea de la irrenunciabilidad, no regresividad
y en caso de duda a favor del trabajador. Sin em-
bargo, las normas que regulan el fenómeno plant-
ean más dudas que certezas, más restricciones a
los derechos en cuanto pretender limitar la ma-
teria tratada a un sólo tipo de derecho de propie-
dad intelectual, y a dejar a consideración del juez
cuestiones de difícil prueba o acreditación, como
también el usar expresiones en exceso ambiguas y
hasta contradictorias.
¿La integración por principios debe ponerse en
práctica, pero ésta resulta aplicable al régimen
establecido en leyes distintas? Son alcanzados
igualmente dichos supuestos por el Orden Público
Laboral que no sólo conoce sus raíces en la L.C.T
sino en la propia Constitución y Tratados? Resulta
suficiente que la O.I.T aborde el tema desde un
punto de vista doctrinario solamente?
En un reciente fallo, la Corte Suprema de los
Estados Unidos se hizo eco de la creciente com-
plejidad que trae aparejado el fenómeno de las
relaciones de trabajo y la titularidad de las inven-
ciones. En un régimen laboral más liberal, donde
concurren normas de contratos
más que principios protectorios la Corte sostuvo
que la mera relación de empleo no otorga dere-
chos automáticos al Empleador(11). Para entend-
er el tenor de las palabras de la Corte al respecto
debemos aclarar dos cuestiones. La primera es
que la Corte decide entender o no en asuntos a
su arbitrio, no es una última instancia como en
nuestro país, sino que realmente “casa” temas de
su interés. Esto es propio del sistema de common
law. En segundo lugar, la decisión hizo hincapié
en la relevancia del sujeto inventor, no del em-
pleador, aun cuándo existieron acuerdos de cesión
de derechos sobre la invención y éste utilizó equi-
pamiento y conocimiento de la Universidad.
En síntesis, no hay un modelo claro y preestab-
lecido con suficiente ascendencia en el derecho
comparado. Lo que no puede suceder es tener una
reglamentación inadecuada por su falta de clari-
dad y lagunas.
96
CITAS
2
En una perspectiva amplia se incluyen en esta
categoría no sólo los derechos de propiedad in-
telectual e industrial ¨tipificados¨ tales como las
marcas, patentes, derecho de autor, derechos de
obtentor, etc., sino todo tipo de bienes que resul-
tan susceptibles de generar valor económico o que
poseen valor por sí mismos, como, por ejemplo,
honor, buen nombre, confiabilidad, relaciones
comerciales, financieras, buen ambiente laboral,
conocimiento o know how, sea secreto o no, mar-
ket share, etc. Los conceptos aquí son amplios y
dinámicos puesto que se analizan desde el punto
de vista de su valor económico con relación a una
industria, comercio, o prestación de servicios. Ver
Lamas, P.T. “La Tangibilidad de lo Intangible”,
Revista X-Mas 51, agosto 2019, pág. 34
3
ACKERMAN, Mario, SFORSINI, María Isabel;
Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Segun-
da Edición, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Año
2019, pág.737
4
GARCIA MARTINEZ, Roberto; “ Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social”, Las Her-
ramientas Propias del Derecho del Trabajo, Ed.
Ad-Hoc, 1998, pág. 316 y sig. 5 LOPEZ, Justo; “
López, Justo, Fernández Madrid y Centeno, !Ley
de Contrato de Trabajo Comentada”, t I, p. 74.
6
Esta es tal vez la primer complejidad relevante
en el abordaje del tema. La L.C.T habla de in-
venciones no de patentes de invención, que son
una forma o vestido jurídico que se utiliza para
proteger el activo intangible invención. Los acti-
vos intangibles son más amplios que los derechos
de propiedad intelectual e industrial tipificados,
y éste es tal vez uno de los puntos más álgidos
a definir para la regulación del fenómeno. Hay
muchas invenciones que no son protegidas por
patentes sino por otros derechos de propiedad in-
telectual como el secreto industrial, diseño o, en
otros derechos, software, o una combinación de
varios derechos.
7
CABANELLAS, Guillermo; Tratado del Dere-
cho Laboral, El Gráfico, Buenos Aires, 1949, T
II, ps 433.
8
Fernández Eduardo Carlos c/ Massalin Particu-
lares S.A. s/ cobro plus por produc.” – CNTRAB
– SALA IV – 31/08/2011.
9
Frase de la Corte Suprema de Justicia de los Es-
tados Unidos, en óbiter dictum, “But a patent is
not a hunting license. It is not a reward for the
search, but compensation for its succesful conclu-
sion. A patent system must be related to the world
of commerce rather than to realm of philosophy”.
Brenner vs. Manson.
10
Consultar en
https://labordoc.ilo.org/discovery/fulldis-
play?docid=alma992561513402676&contex-
t=L&vid=41IL O_INST:41ILO_V2&lang=en&-
search_scope=ALL_ILO&adaptor=Local Search
Engine&tab=ALL_ILO&query=any,contains,IN-
VENTIONS&facet=lang,include,eng&offset=10

11
Stanford. vs Roche. Ver chromeextension://
efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.
supremecourt.gov/opinions/10pdf/09 -1159.pdf

97
 Alfredo Juan Manuel Britos
Abogado UCA, Especialista en Derecho de Daños UNL, Es-
pecialista en Derecho Procesal Civil
UNL, Docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial UCA Paraná Entre Ríos, Asesor de
Centrales Sindicales, Conferencista y Publicista y Miembro
Fundador del Espacio Litoraleño de
DT.-

LOS MAL LLAMADOS PODERES DEL EMPLEADOR

Sumario: I- Introducción II- Los centros de poderes dentro de una Organización em-
presarial - III- ¿Es correcto hablar de poderes en vez de facultades del empleador? - IV-
Diversas expresiones – V- Conclusión -

98
 I. INTRODUCCIÓN
Bien es sabido que quien detenta una posición
negocial superior dentro del contrato de traba-
jo es el empleador respecto a su dependiente, y
es quien ejerce un “Poder” de carácter general,
el cual se desmenuza en toda una serie de atri-
buciones particulares, sobre sus dependientes al
cual estos deben subordinarse.
Pero, ¿porque es así?;¿qué es lo que determina
que el dibujo sea en una suerte de relación de
verticalidad, ubicándose el patrono por encima
del trabajador?; ¿cuál es el fundamento que el
empleador detente mayores “Prerrogativas”,
que el trabajador?.
En la doctrina observamos que se han hilado y
propuesto diversas argumentaciones, así ubican
la razón de ser en la conceptualización del vo-
cablo empresa, también se han desarrollado en-
foques economicista, patrimonialistas, pasando
por visiones más humanas y progresistas.
II.Centros de Poderes dentro de una
Organización empresarial
Dentro de una organización empresarial en los
términos del art. 5 LCT, el legislador argentino
en el desarrollo de la Ley de Contrato, distribuye
en diferentes puntos facultades, derechos y ob-
ligaciones sobre las partes que integran el Con-
trato de Trabajo; pero además observaremos en
determinados artículos se mencionan la existen-
cia de posibles institutos que son también centros
(además del empleador y trabajador considerados
individual) de poderes empresariales que exceden
los sujetos del Contrato de Trabajo:
-Organización de la Producción art. 64
LCT; en cabeza Empleador.
-Dirección de la Producción 65 LCT; en cabeza del
Empleador.
-Modificación de elementos del Contrato de Tra-
bajo art. 66 LCT; en cabeza del Empleador.
-Medidas disciplinarias art. 67, 218 y 242 LCT; en
cabeza del Empleador.
-Medidas económicas 219 y 247 LCT; en cabeza
del Empleador.
-Funcionalidad de los Poderes 66 y 68 LCT; en
cabeza del Empleador.
-Consejo de Empresa arts. 68 y 11 LCT; instituto
con finalidad de Contralor de los Trabajadores.
-Responsabilidad Funcional art. 79 LCT; obli-
gación a cargo del empleador.
-Protección circunstanciada art. 77 LCT; obli-
gación a cargo del empleador.
-Fidelidad arts. 84, 85 y 86; deberes de los de-
pendientes.
-Solidaridad Circunstanciada art, 89 LCT; deberes
de los dependientes.
-Buena Fe art. 63 LCT; estándar de Conducta para
los intrigantes de la organización empresarial.
De este repaso enunciativo se observa que la
gran magnitud de facultades dentro de una enti-
dad empresarial es del patrono, pero es muy in-
teresante la aparición de un novedoso integrante
como el Consejo de Empresa, cuestión poco prac-
ticada en las realidades empresariales quedando
como deuda pendiente.
III. ¿Es correcto hablar de Poderes, en
vez de Facultades del empleador?
Como cuestión preliminar es necesario a los
fines de otorgar mayor claridad a los lectores, in-
tentar precisar lo mejor posible los alcances de los
conceptos “Poder” y “Facultad”; la gran mayoría
de los autores refieren a las prerrogativas del Em-
pleador como “Poderes” en vez de “Facultades”.
Pero no obstante la pedagógica acepción que deri-
va de la palabra “Poder”, consecuencia de la ex-
plicación del Contrato de Trabajo como una suerte
de relación de mando y obediencia; el legislador
argentino opto por describir en la ley 20.744, en
su “CAPITULO VII” titulado “De los derechos y
deberes de las partes”, el término de “Facultades”.
La real academia española al definir “Poder”,
le otorga diferentes acepciones tales como:“1.
Tener expedita la facultad o potencia de hacer
algo.2. Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer
algo. 3. Tener más fuerza que alguien, vencerle
luchando cuerpo a cuerpo”; en lo que refiere a
“Facultad” expresa: “1. Aptitud, potencia física o
moral. 2. Poder, derecho para hacer algo.”.
Claramente las palabras Poder y Facultad,
pueden utilizarse como sinónimos y a esa idea
tienden la mayoría de los doctrinarios. Pero si
entramos a ahondar en las diversas teorías que
pretenden dar respuesta a los fundamentos de las
prerrogativas que posee el empleador sobre sus
dependientes, observaremos que en la mayoría
de ellas hay una fuerte impronta de imposición en
pos y a favor del patrono contra el trabajador, lo
que puede llevar a malas interpretaciones y caerse
en determinados abusos de facultades.
La doctrina clásica inclusive realiza una
analogía de las prerrogativas del empleador, con
el poder de Imperio del Estado; paralelismo este
99
que puede llegar a ser poco feliz, pudiendo dar a
entender que un empresario sea crea una suerte
de estadista; yen la realidad hay ejemplos de so-
bra que determinan esta conclusión, aún más se
ha dicho, “El concepto clásico de subordinación,
caracterizada por las notas de subordinación
jurídico-técnica y económica, ha sido superado
por el Derecho de Trabajo moderno. Prevalece,
por el contrario, una concepción objetiva de la
relación de dependencia. Debemos estudiar si
existe una organización empresaria, es decir, si
existe una organización instrumental de medios
personales materiales e inmateriales, ordenados
bajo una dirección para el logro de fines económi-
cos o benéficos. Demostrada la existencia de esa
organización, y probado que se han prestado ser-
vicios para ella en forma personal, relacionados
con los fines mediatos o inmediatos que persigue
la empresa, nos encontramos con un trabajador en
relación de dependencia, cualquiera sea el grado
de participación que tenga en esos fines y cual-
quiera sea la denominación que se le asigne a esa
gestión. (Del voto del Dr. López Mesa.)”.
Además de lo expuesto, pareciera ser más
correcto y adecuado la utilización del vocablo
“Facultad”, por encima del de “Poder” atento la
posible utilización o no de las prerrogativas que
posee.
IV-Diversas perspectivas de la doctri-
na
Realizando un repaso de las distintas teorías
y diversos fundamentos que intentan explicar la
legitimidad del empleador de las facultades que
detenta, veremos que algunas argumentaciones
derivan de los poderes específicos, las que plena-
mente aportan a la creación de una teoría general,
esto por los elementos en común que comparten.
Los iuslaboralistas explican el porqué el patrono
detenta las prerrogativas sobre su dependiente,
mediante las siguientes teorías:
-Contractualista,
-Institucionalista,
-Intermedia,
-Subordinación,
-Normativa,
-Mercantilista,
-Patrimonialista,
-Católica.
100
1-La denominada teoría contractualista, da
sentido a las prerrogativas del patrono, basán-
dose en el mismo Contrato de Trabajo, el cual se
encuentra circunscripto a los límites pactados en
la convención que regla los derechos; estas asi-
mismo se encuentran reconocidas en la ley, con-
venciones colectivas, pero su aplicación surge del
contrato individual, pues mediante esta el traba-
jador acepta el poder jerárquico de su empleador.
No obstante la valedera y lógica explicación
de esta tesis, no deja aclarado que sucede con la
relación de trabajo, más aún existiendo supuestos
claros de contrato sin relación y de relación sin
contrato de trabajo.
2- La postura institucionalista, ubica a la em-
presa como una institución donde las personas se
agrupan en torno una idea común, que es la causa
fuente y motora del funcionamiento de la organi-
zación. Siendo el empleador el que se encuentra a
cargo de la empresa/institución, intentando lograr
el objetivo para la que fue creada la misma.
La presente es un poco más completa que la
posición contractualista, pero aun no fundamenta
adecuadamente como el empleador llega a ser el
coordinador de la institución.
3- En una ubicación intermedia a las mencio-
nadas, sus partidarios se basan en que se concen-
tran tres aspectos denominados básicos: por un
lado, hay un aporte de la actividad subordinada
individual a la actividad total de la empresa mis-
ma; por otro lado, está la empresa misma como
grupo social organizado para la producción de
bienes y servicios, y finalmente hay un público
en el funcionamiento de la empresa como unidad
productiva.-
4-La posición de la subordinación, refiere
a que el poder del empleador se encuentra más
ligado a la noción de dependencia, como aspec-
to indisoluble e implícito de dicho tipo contrac-
tual, que a su posición de acreedor en el marco
del contrato, o que a un origen en la institución
que sería la empresa. La nota de dependencia/
subordinación en el vinculo de trabajo, respecto
del obrero a su patrono en lo que refiere a los po-
deres de este ultimo sobre aquel, resulta elemento
o condición necesaria para la configuración de un
contrato de trabajo.
La misma participa de los argumentos de la
idea contractualista, aunque su estudio va más
profundo del acuerdo arribado entre las partes y
ahonda en la relación vertical patrón y empleado.
 5-El legislador argentino, en su desarrollo
normativo describe que el empleador poseería su
poder en dos fundamentos uno de carácter inme-
diato y el otro ultimo o mediato. Respecto el más
próximo, el sustrato es el contrato de trabajo, es
decir la verticalidad y sumisión dependencial del
trabajador al patrono, es consecuencia directa de
la celebración del negocio jurídico contractual y
el efecto mediato de la voluntad del legislador que
ha querido poner en manos del empleador y no de
otros las prerrogativas reconocidas.
Sobre el fundamento mediato o último, el ar-
gumento es de índole normativo constitucional
específicamente en el art. 14 de nuestra norma
fundamental.
6-La perspectiva mercantilista, basada en la
teoría clásica del mercado, de la oferta y deman-
da. Siendo el bien escaso el trabajo ofertado por
parte de los empresarios, habiendo grandes po-
tenciales demandantes trabajadores, aspirantes al
bien escaso trabajo.
Esto implicaría que ante la necesidad de labor
por parte de las personas, estas mismas de ante
mano aceptarían sumirse a las prerrogativas de un
patrono, por ende peca totalmente de ser superfi-
cial y reduccionista. Pues sacrificar los derechos
de los trabajadores para potenciar la presencia en
el mercado es un contrasentido.
7-El argumento patrimonialista, la misma
queda reducida a la máxima exponente de un cap-
italismo a ultranza extremista, los poderes son del
empleador por el mero hecho de ser este dueño
de los medios de producción; en consecuencia la
relación patrono respecto los trabajadores se re-
duce a un Señorío de Dominio, reificándose al Ser
Humano.
Aquí el trabajo es ante todo una mercancía,
esto es, una cosa que se compra y se vende como
un bien cualquiera. En consecuencia, el trabajo
tiene un precio, cual es determinado por la sola
ley de oferta y la demanda.
8-Una visión católica, parte del principio de
la idea que el patrono por ser dueño de los medi-
os de producción, poseería las potenciales facul-
tades para ejercer poderes, aunque enfáticamente
manifiesta que el trabajo realizado por las per-
sonas debe ser valorado, “ante la razón y ante la
fe, el trabajo, realizado por medio de un salario,
no degrada al hombre, antes le ennoblece, pues
lo coloca en situación de llevar una vida honrada
mediante él”.
Al respecto se ha dicho, “El concepto de cap-
ital esta estrechamente vinculado al de propiedad.
Si dejamos de lado la propiedad de bienes de con-
sumo, captamos de inmediato la relación entre
propiedad y bienes de producción. Cuando se ex-
puso la doctrina conciernente a la propiedad, se
señalo que esta constituye la primera proyección
de la personalidad sobre los bienes materiales. El
hombre los domina, utilizándolos, transformán-
dolos, disponiendo de ellos; en eso consiste la
propiedad. Siendo el capital un trabajo acumu-
lado, necesariamente su empleo o utilización
supone que alguien es propietario del mismo. En
consecuencia el capital, al igual que la propiedad,
cumple para los hombres una función personal, ya
que por su mediación el individuo se perfecciona,
satisface sus necesidades y puede garantizar para
si y su familia “humano” de vida”.
No obstante esta posición de la propiedad
privada, es muy interesante tener presente la te-
sis del científico Tomas de Aquino respecto la
función social de la propiedad privada, la que se
manifiesta claramente en las siguientes palabras
de Pio XI “El capital constituido mediante el ahor-
ro de bienes ya producidos y aplicados a nuevas
producción, permite multiplicar las riquezas. Tal
multiplicación se traduce en una abundancia gen-
eral, naturalmente destinada a facilitar a todos los
miembros del cuerpo social su plenitud personal.
Para que esto se de en la practica, es necesario que
el mayor numero posibles de personas participen
en alguna medida en la formación de dicho capi-
tal: “No ha de perderse de vista que resulta suma-
mente ventajoso para una sana economía social,
que este aumento del capital provenga de fuentes
tan numerosas cuanto sea posible. Por consigui-
ente es deseable, que también los obreros puedan
participar, mediante el fruto de sus ahorros, en la
constitución del capital nacional” (Pio XII, dis-
curso a la UNIPAC, del 7/5/1949)”.
V- Opinión del autor
Evaluando las posiciones vemos que cada
una de estas, poseen un mayor o menor grado de
certeza, aunque no son del todo convincentes en
forma absoluta. Así desde un plano estrictamente
legal y de apreciación normativa, la empresa es
considerada Organización/Institución tal como
reza el art. 5 LCT; pero desde una órbita realista
la visión es diferente, y bien es sabido que el em-
pleador es claro señor y estadista, y además quien
detenta el máximo potencial de los poderes; pero
esta cuestión debe ser rectamente resuelta en lo
axiológico, como ser una real y adecuada función
social de la propiedad privada.
También han quedado un poco retrasada a
101
los tiempos vividos, donde se observa un nuevo
cambio de paradigma ideológico, en todo lo que
refiere a las novedades legislativas, en donde el
giro de pensamiento es evidente y notorio, y las
nuevas visiones de los conceptos de empresa y
medios de producción no serán excepción a este
movimiento, por lo cual la tendencia se dará hacia
un destino comunitario de la propiedad privada y
por ende en los medios de producción participaran
los propios trabajadores; pero dependerá solo de
ellos llegar hasta ahí y aprovechar la oportunidad,
y lograr de este modo un verdadero Estado social
democrático y de derecho.
CITAS
1.“La doctrina tradicional se desentiende del
consejo de empresa, argumentando que dada su
inexistencia en la realidad, no es jurídicamente
exigible”. María Alejandra Stigliani, “Partici-
pación de los Trabajadores en la empresa”, www.
eft.org.ar .
2.Art. 64. LCT—Facultad de organización.
El empleador tiene facultades suficientes para
organizar económica y técnicamente la empresa,
explotación o establecimiento. Artículo 65. LCT
—Facultad de dirección. Las facultades de direc-
ción que asisten al empleador deberán ejercitarse
con carácter funcional, atendiendo a los fines de
la empresa, a las exigencias de la producción, sin
perjuicio de la preservación y mejora de los dere-
chos personales y patrimoniales del trabajador.
Art. 66. LCT —Facultad de modificar las formas
y modalidades del trabajo. El empleador está fac-
ultado para introducir todos aquellos cambios rel-
ativos a la forma y modalidades de la prestación
del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren
modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material ni moral al trabajador. Cuan-
do el empleador disponga medidas vedadas por
este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad
de optar por considerarse despedido sin causa o
accionar persiguiendo el restablecimiento de las
condiciones alteradas. En este último supuesto la
acción se substanciará por el procedimiento su-
marísimo, no pudiéndose innovar en las condi-
ciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas
sean generales para el establecimiento o sección,
hasta que recaiga sentencia definitiva. (Artículo
sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.088, B.O.
24/04/2006.) Art. 67. LCT— Facultades discipli-
narias. Limitación. El empleador podrá aplicar
medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas
o incumplimientos demostrados por el trabajador.
Dentro de los treinta (30) días corridos de noti-
ficada la medida, el trabajador podrá cuestionar
su procedencia y el tipo o extensión de la misma,
102
para que se la suprima, sustituya por otra o limite
según los casos. Vencido dicho término se tendrá
por consentida la sanción disciplinaria.
3.http://lema.rae.es/drae/?val=poder
4.http://lema.rae.es/drae
5.El esquema orden obediencia, no cuestiona-
do por la doctrina tradicional deduce del derecho
de propiedad sobre los medios de producción las
facultades del empleador, sin advertir que los tra-
bajadores son personas y no bienes por accesión.
CAPÓN FILAS, Rodolfo, www.eft.org.ar .-
6.“Dado que el poder disciplinario con que
cuenta el empleador participa de las reglas de un
derecho contravencional, se entiende que debe
existir certeza sobre los hechos adjudicados al
trabajador sobre los que se funda la aplicación de
dicho poder coercitivo. En el caso, de la prueba
testimonial surgieron contradicciones respecto a
las modalidades en el manejo de cuentas y con-
troles de la operatoria de anticipo de haberes, lo
cual genera un margen de duda que quita solidez
y certeza a la imputación hecha al trabajador y
que sirvió de justificación de su despido, tornando
operativo el principio de in dubio pro reo inma-
nente al derecho de defensa previsto en el art. 18,
Constitución Nacional, y art. 41 in fine, Consti-
tución de Córdoba”. (Ortiz, Luís Guillermo vs.
Banco Provincia de Córdoba S.A. /// Cámara del
Trabajo Sala VII, Córdoba, Córdoba; 12-12-2008;
Rubinzalon line; RC J 1382/09).-
7.“En principio el Estado puede valerse de
remedios extraordinarios que aseguren la autode-
fensa de la comunidad, en casos de perturbación
económica, social o política que representa máxi-
mo peligro. Tales poderes no son ilimitados y han
de ser utilizados siempre dentro del marco del art.
28 de la Constitución Nacional y bajo el control
de jueces independientes quienes ante el riesgo,
al menos teórico, de que los órganos políticos del
gobierno, se extralimiten, tienen que desarrollar
con cuidadoso empeño su función de custodio de
la Constitución. La emergencia no crea potestades
ajenas a la Constitución, sino que permite ejecutar
con mayor hondura y vigor las que esta contemp-
la”. (“VIDELA c/ Prov. de la Rioja” 27/12/90. Ex-
traído de Derecho del Trabajo, CAPÓN FILAS,
Rodolfo, Pág. 226, Ed. PLATENSE, Año 1998,
La Plata)..-
8.“La conducta adoptada por la patronal, que
propinó a la actora un trato desigual, indecoroso
y de algún modo cercano a lo vejatorio, como re-
spuesta abusiva de poder de organización y repre-
salia a su aspiración jurídica, fuera ésta legítima o
no lo fuera, constituye una ilicitud que atropella
derechos humanos fundamentales como son la
dignidad de la persona y su garantía de igualdad y
no discriminación, plataforma medular de nuestro
sistema democrático constitucional (art. 17, LCT,
y 16, Constitución Nacional)”. (Lanteri, Anabela
vs. Atento Argentina S.A. y otros s. Diferencias
de salarios /// Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo Sala I; 29-02-2012; Boletín de Juris-
prudencia de la CNTrab.; RC J 3132/12). “El
generalizado abuso de poder en el ejercicio de las
facultades de dirección y organización por parte
del personal jerárquico citado por los testigos (tra-
to agresivo e insinuaciones sexuales), no puede
traducirse en la necesidad de un mayor grado de
certeza en la acreditación de las conductas ilícitas
denunciadas por la trabajadora; por el contrario,
la conducta observada por más de un personal
jerárquico constituye un serio indicio a favor de
la veracidad de los hechos denunciados. A ello
cabe agregar que frente a la expresa denuncia
de conductas de acoso ejercidas por su personal
de dirección, la demandada se limitó a descono-
cerlas sin efectuar ninguna diligencia tendiente
a dilucidar si las mismas efectivamente habían
tenido lugar. Por todo lo expresado, en el caso se
decidió fijar en $ 50.000 el resarcimiento en con-
cepto de daño psicofísico y moral”.(A., R. H. vs.
Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s. Despi-
do /// Cámara Nacional de Apelaciones del Tra-
bajo Sala VI; 21-09-2010; Rubinzal on line; RC
J 17119/10) .- “Cuando el trabajador se encuentra
garantizado por la tutela sindical, el empleador,
para sancionarlo, debe recurrir al procedimiento
de exclusión de tutela, establecido en el art. 47,
Ley 23551, para las tres situaciones normadas
por el art. 52, Ley 23551 (despido, suspensión o
modificación de las condiciones de trabajo). Den-
tro de la segunda variable (suspensión) se recep-
ta cualquier otra medida disciplinaria, incluso el
apercibimiento, pues, si así no fuese, el trabajador
garantizado podría ser continuamente hostigado
por el empleador mediante medidas disciplinar-
ias menores a la suspensión pero que molestan o
perjudican su horizonte mental. (Del voto en dis-
idencia del Dr. Capón Filas.)”.(Armella, Miguel
Ángel vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s. Juicio su-
marísimo /// Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo Sala VI; 26-10-2000; Rubinzal on line;
RC J 117/04)
9.G., Néstor Francisco vs. P., Ramón Leopol-
do y otro s. Indemnización de ley /// Cámara de
Apelaciones Sala A, Trelew, Chubut; 07-08-2008;
Rubinzalon line; RC J 4431/08.-
10.“El poder disciplinario con que cuenta el
empleador es de carácter irrenunciable, por lo
cual no desaparece por el eventual abandono de
su ejercicio en un supuesto determinado, más la
falta de actuación de modo más o menos contem-
poráneo con el incumplimiento que se atribuye al
trabajador, genera la natural expectativa de que no
será sancionado por esa infracción en concreto”.
(Leguizamon, José Armando vs. Banco Macro
Bansud S.A. /// Cámara de Apelaciones del Traba-
jo, Sala II, Salta, Salta; 19-03-2009; Rubinzalon
line; RC J 3021/12).
11.Art. 21 LCT — Contrato de trabajo. Hab-
rá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o
denominación, siempre que una persona física se
obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios en favor de la otra y bajo la dependen-
cia de ésta, durante un período determinado o in-
determinado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma
y condiciones de la prestación, quedan sometidas
a las disposiciones de orden público, los estatutos,
las convenciones colectivas o los laudos con fuer-
za de tales y los usos y costumbres.
12.“El empleador dispone de facultades dis-
ciplinarias laborales, a fin de hacer efectiva su
autoridad que le confiere el contrato de trabajo,
constituyendo un medio idóneo para hacer cum-
plir sus órdenes y suscitar obediencia, y que se
justifican por la necesidad de conservar el orden
y la disciplina dentro de la empresa”.- (Blengini,
Carina Bibiana vs. Paolucci, Alberto s. Despido
/// Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería, General Pico, La Pampa;
04-08-2008; Rubinzalon line; RC J 2132/09).
13.“La alteración que unilateralmente real-
izó la demandada en elementos esenciales del
contrato de trabajo del actor, como la extensión
horaria de la jornada y la remuneración del actor,
no puede justificarse en una supuesta inconducta
del trabajador o negativa a cumplir determinadas
tareas que hasta ese momento venía cumpliendo,
pues expresamente la ley pone en manos del em-
pleador distintas sanciones que éste puede aplicar
en caso de considerar que el trabajador incumplió
con sus obligaciones, y ninguna de ellas es el cam-
bio en las condiciones del contrato, lo que además
se encuentra expresamente vedado conforme lo
dispuesto en el art. 69 de la LCT”. (Vega, Calisto
vs. Russ S.R.L. s. Despido /// Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 20-03-1996;
Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J
12040/07).-
14.LIVELLARA, Carlos Alberto: en Tratado
de Derecho del Trabajo, Dirigido por Vázquez Vi-
alard, Antonio, Ed. Astrea, 1982, T. III, Bs. As.
Pág. 620.-
15.Art. 22 LCT— Relación de trabajo. Hab-
rá relación de trabajo cuando una persona realice
actos, ejecute obras o preste servicio en favor de
otra, bajo la dependencia de ésta en forma vol-
untaria y mediante el pago de una remuneración,
cualquiera sea el acto que le dé origen.-
103
 16.Apartándonos un poco del tema tratado,
interesante debate se dará respecto la nueva for-
mulación conceptual sobre la locación de servi-
cios y obra civil, en el Proyecto de Nuevo Código
Civil y Comercial y la definición de Contrato de
trabajo en la LCT. Así el primero prescribe en su
Art. 1251 - Definición. Hay contrato de obra o
de servicios cuando una persona, según el caso
el contratista o el prestador de servicios, actuan-
do independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una
retribución. El contrato es gratuito si las partes así
lo pactan o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar.
18.LIVELLARA, Carlos Alberto: en Tratado
de Derecho del Trabajo, Dirigido por Vázquez Vi-
alard, Antonio, Ed. Astrea, 1982, T. III, Bs. As.
Pág. 620.-
19.“El empleador debe ejercer de manera fun-
cional su poder de dirección, en respuesta a las
necesidades técnicas, administrativas o económi-
cas de la empresa (cfr. Arts 62, 63 y conc. de la
LCT)”. (Peralta, Cinthia vs. Rerife S.A. s. Despi-
do /// Cámara Nacional de Apelaciones del Traba-
jo Sala I; 29-09-2006; Boletín de Jurisprudencia
de la CNTrab.; RC J 12051/07). www.rubinzal.
com.ar.- “El poder disciplinario en su estado ac-
tual es perfectamente justificable y necesario para
poder desempeñarse en la empresa sin tropiezos y
en condiciones efectivas. Su finalidad es mantener
el orden en la empresa, defendiéndolo antes de ser
lesionado, y una vez perturbado, tratar de restitu-
irlo a su estado normal por aplicación de medidas
disciplinarias. Asimismo el reconocimiento de
la facultad disciplinaria al empleador se justifica
para privilegiar el principio de continuidad de la
relación de trabajo (art. 10 de la LCT) y permitir
al empleador dirigir su empresa y no verse en la
alternativa de tener que despedir al menor incum-
plimiento”.(L., D. O. vs. General Motors Argenti-
na S.R.L. y otros s. Despido /// Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo Sala II; 09-09-2011;
Rubinzal on line; RC J 12601/11).-
20.LOPEZ, Justo, “Fundamento del poder
disciplinario del empleador”, LT XVI-A-420.-
21.“Tratado de Derecho del Trabajo”; Dir.
ACKERMAN, Mario, Coord. TOSCA, Diego,
T° II, Pág. 580, Ed. Rubinzal-Culzoni, Año 2005,
Santa Fe.-
22.“Si el remisero no tenia horario fijo ni re-
muneración estipulada –cobraba por los viajes
que efectuaba-, ni era controlado ni sancionado
si no se presentaba a trabajar, desempeñados con
libertad y sin sujeción a otras directivas que las
necesarias para la buena organización de la agen-
104
cia, no se configura uno de los elementos esencia-
les y característicos de una verdadera relación de
dependencia: el que las tareas sean prestadas por
el trabajador bajo la dirección y el poder disci-
plinario del empleador (subordinación técnica y
jurídica). Nada obsta a ello la dirección emana-
da de la demandada, en orden a indicar los remi-
seros los viajes que se presentan y a diagramar
los mismos, ya que esta circunstancia no pasa ser
un dato necesario para cumplir eficazmente el
servicio de transporte”. (“Salaber, Marcelo F. c/
Continental Turismo SRL s/ Despido. CNAT Sala
IX, 21/08/01, Derecho Laboral Erreparn° 207, T°
XVI, pág. 807).
23.“No obsta a la configuración de una rel-
ación laboral, la circunstancia de que la trabaja-
dora gozara de ciertas libertades al cumplir sus
labores, pues ello no altera la obligación contrac-
tual de ésta de obedecer lo que surge del contra-
to y de las características del trabajo”. (Castro
Ana c/ Colegio del Arce SRL, CNAT SALA I,
31/10/1997, DT, 1998-A-537).
24.POZZO, Juan D., Derecho del Trabajo,
Año 1948, T° I, págs. 466 y 467, Bs. As..-
25.Art. 5° LCT— Empresa-Empresario. A
los fines de esta ley, se entiende como “empre-
sa” la organización instrumental de medios per-
sonales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección para el logro de fines económicos
o benéficos. A los mismos fines, se llama “em-
presario” a quien dirige la empresa por sí, o por
medio de otras personas, y con el cual se relacio-
nan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera
sea la participación que las leyes asignen a éstos
en la gestión y dirección de la “empresa”. Art. 6°
LCT — Establecimiento. Se entiende por “estab-
lecimiento” la unidad técnica o de ejecución des-
tinada al logro de los fines de la empresa, a través
de una o más explotaciones.
26.“Tratado de Derecho del Trabajo”; Dir.
ACKERMAN, Mario, Coord. TOSCA, Diego,
T° II, Pág. 585, Ed. Rubinzal-Culzoni, Año 2005,
Santa Fe.-
27.Art. 14 CN.- Todos los habitantes de la Na-
ción gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar
y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propie-
dad; de asociarse con fines útiles; de profesar li-
bremente su culto; de enseñar y aprender.
28.http://www.empleo.gob.es .-
29.JOSÉ PABLO FEDMANN describe: la
ideología del mercado, que en derecho laboral, 36.SACHERI, Carlos A.; “El Orden Natural”,
de acuerdo a la doctrina tradicional, se expresa 5ta Edición, Año 1980, Págs. 96, 97 y 98; Ed Del
como orden público económico. Sostiene: A La CRUZAMANTE, Bs. As.
economía liberal de mercado presenta las temibles
aristas de una ideología, tal como las presentaron
en el pasado cercado, el nazismo o el comunis-
mo. Es una ideología porque: 1. Se postula como
verdad absoluta, como fundamento económico
de toda posible sociedad. 2. Porque las empresas
transnacionales funcionan, como organizaciones
de poder ideológico, financiando fundaciones y
técnicos para desarrollar y expandir sus valores
económicos y sociales. 3. Porque su abrumador
dominio de los medios masivos de comunicación
les permite penetrar en el tejido social como ni tan
siquiera, lo soñaron Goebbels o Stalin. 4. Porque
han desplazado categorías de pensamiento, como
soberanía o identidad nacional, al basurero del
populismo, reemplazándolas con el aplanador
concepto de modernidad que, se supone, alguna
vez los países pobres recibirán de los países ricos
5. Porque la cantidad de condenados, de seres que
se mueren de hambre, supera los horrores de Aus-
chwitz o del Gulag. A La economía de mercado,
como ideología, se presenta en el campo antro-
pológico tan cruel y tan ligada Estructural men-
te a la muerte como el nazismo o el stalinismo.
CAPÓN FILAS, Rodolfo, Condiciones y medio
ambiente de trabajo, www.eft.com.ar .-
30.Es frecuente el despido sin causa para aliv-
iar costos empresarios o como método para dis-
ciplinar el colectivo de trabajo mediante el temor
al desempleo. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Condi-
ciones y medio ambiente de trabajo, www.eft.
com.ar .-
31.“Se observa a nivel internacional que nu-
merosas propuestas de reforma macroeconómi-
ca no toman en cuenta la dimensión humana, de
manera que son siempre los más débiles quienes
sufren los efectos nefastos de la fuerza o dis-
minución del gasto público. Conviene recordar:
ningún modelo de crecimiento económico que
descuide la justicia social podrá sostener al largo
plazo ni tan siquiera desde el punto de vista es-
trictamente económico”. Juan Pablo II, Palabras
dirigidas a la Academia Pontifica de Ciencias So-
ciales 25/11/1994.
32.CAPÓN FILAS, Rodolfo, Pág. 225, Ed.
PLATENSE, Año 1998, La Plata
33.Marcuse, H., El hombre unidimensional,
Ed. Ariel, Año 1984, Barcelona, España.-
34.http://www.vatican.va.-
35.SACHERI, Carlos A.; “El Orden Natural”,
5ta Edición, Año 1980, Págs. 96, 97 y 98; Ed Del
CRUZAMANTE, Bs. As.

105
 Juan Manuel Lezcano
Abogado-Doctor en Derecho UNL-UCSF- Profesor Asocia-
do de la UCSF

CARACATERIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL LABORAL Y SU ANÁ-

LISIS DESDE EL ESPINOSA, GUSTAVO CARLOS C. MARÍTIMA MARUBA S.A.
(ANTES MARUBA S.C.A.) Y OTROS S/ DESPIDO” (SEGUNDA INSTANCIA)

106
I) INTRODUCCIÓN.
En el presente trabajo analizaremos un caso car-
acterizando el mismo a partir de la normativa
vigente en la materia. Es por lo mencionado que
elegimos un método descriptivo y crítico sobre
el caso, para posteriormente reflexionar sobre la
regulación del DIPr Laboral en el Código Civil y
Comercial.
Así también intentaremos comprender el desafío
que la materia plantea la multinacionalidad
objetiva actual de un número muy importante de
contratos de trabajo y las soluciones que brinda
los diversos derechos.
Nuestro objetivo con este trabajo, es profundizar
el estudio del elemento extranjero, proporcionan-
do un análisis sobre las especificidades de un con-
trato de trabajo en particular y las soluciones que
al mismo brindan los sistemas en el tráfico jurídi-
co internacional. Desde ya advertimos de nuestra
parte un espíritu analítico y crítico respecto al
caso, al comparar sus soluciones con los de otros
sistemas jurídicos.
“Corresponde entonces, analizar individualmente
las distintas fuentes materiales presentes en el
derecho internacional del trabajo. Así, en primer
lugar y como fuente específica del derecho del
trabajo encontramos los Convenios adoptados
en el seno de la Conferencia Internacional del
Trabajo, que constituyen
-desde la creación en 1919 del organismo como
parte del Tratado de Versalles- el instrumento
normativo propio de la Organización Internacio-
nal del Trabajo. Dichas normas pertenecen a la
categoría de tratados, pero con características
propias, entre las que se destaca el hecho de que
se adoptan en asambleas tripartirtas y no sola-
mente gubernamentales”:1
Por ello, partiremos para nuestro estudio del
postulado de potenciar la búsqueda de criterios
de justicia y razonabilidad desde las fuentes a
utilizar que se
1
GUISADO, Héctor C. “Interpretación y aplicación de
los convenios de la OIT. Su incidencia en la doctrina, la
jurisprudencia y la práctica nacional” Publicado en DT
2012 (julio), 1675.
relacionarán no sólo con el derecho positivo
argentino, interno y convencional, sino también
con fuentes extranjeras e internacionales.
II) EL DERECHO LABORAL INTERNACIO-
NAL
Entendemos que en la materia lo central es el
tema del conflicto espacial de leyes aplicables
al contrato individual del trabajo, que contiene
elementos extra nacionales, así su estudio teóri-
co o de “laboratorio jurídico” se caracteriza por
cuestiones vinculadas a la normativa de la OIT, al
Derecho Administrativo del Trabajo, al Derecho
comparado.
Es por lo antes afirmado que el análisis de la gé-
nesis, creación- aplicación, juzgamiento, etc., del
derecho laboral se efectúa mediante una doble
óptica superpuesta con la que es dable exam-
inarlo esto es desde el punto de vista publicístico
y desde el punto de vista privado y queresulta im-
posible escindir los aspectos referidos2.
“Ya en 2004 el Máximo Tribunal in re “Milone,
Juan A. c/ Asociart S.A. Aseguradora de Ries-
gos del Trabajo”(23) -del 26/10/04- consideró
de aplicación el Convenio nº 17 de la OIT -rat-
ificado por nuestro país- que versa sobre las in-
demnizaciones por accidentes de trabajo, con
fundamento en la disposición constitucional que
reconoció jerarquía superior a las leyes (artículo
75 inc. 22 de la
2
Es por ello que no hablamos de dos ópticas alternativas,
sino que admitimos que en la práctica las lentes con las
que se analiza al derecho del trabajo resultan superpues-
tas.
Carta Magna). Explica allí que los principios
elaborados a partir de lo dispuesto en el art. 14
bis de la Constitución Nacional se integraron a
las disposiciones introducidas por la reforma
constitucional de 1994, que a su vez se incorpo-
ran y complementan con el mandato estableci-
do en el artículo 75 inc. 23 de la Carta Magna
en cuanto asienta el principio de no regresión en
materia de derechos fundamentales.
Del mismo modo el Alto Tribunal en autos “Díaz,
Paulo Vicente vs. Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.” del 04/06/2013, reitera la posición adopta-
da en el precedente “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco
S.A.”(25) del 01/09/2009 en cuanto afirmó que
el trabajador constituye un sujeto de “preferente
tutela constitucional” y explicó que el salario se
encuentra protegido por un plexo normativo com-
puesto por disposiciones de la Ley Fundamental,
así como -entre otros- de numerosos instrumen-
tos de origen internacional.”3
Es en virtud de lo antedicho que se advierte a lo
largo del desarrollo de la materia, algunas intro-
misiones a otros campos ajenos al derecho inter-
nacional del trabajo, pero que por razones de ex-
tensión del trabajo no abordaremos.
107
III) HECHOS DEL CASO:“Espinosa, Gustavo
Carlos c. Marítima Maruba S.A. (antes
Maruba S.C.A.) y otros s/ despido” (Segun-
da Instacia)
3
LOREDO, María S. Las normas internacionales en el
Derecho del Trabajo argentino. En Línea en www.saij.
gob.ar Id SAIJ: DACF200087.
El caso de estudio de Gustavo Carlos Espinosa
se inicia cuando presenta su demanda afirmando
que fue entrevistado por las demandadas, en mayo
del año 2012, para desempeñarse en un proyecto
internacional; así en su demanda afirma que para
julio de ese mismo año comenzó a trabajar en tal
proyecto en las oficinas de Marcelo T. de Alvear
636, piso 11.
Siempre desde su versión de los hechos, el afirma
que habría viajado en julio y agosto de 2012 a
Yakarta, Indonesia, para establecer los primeros
contactos, hasta que en el viaje de septiembre del
mismo 2012 recibió de Bagnato un correo elec-
trónico con el contrato que habría de ser firmado
por PT Concepto Polo Indonesia por el cual el
quedaba a cargo del proyecto.
Asegura quien demanda que para ese momento
contrajo el dengue, que por tal razón su activi-
dad se interrumpió por dicha enfermedad, no tuvo
el alta sino en diciembre, asegurando que estuvo
abandonado a su suerte y que dejaron de pagarle
desde tal momento el salario pactado.
Por lo antes mencionado el actor reclama “úl-
timos seis meses de salarios” (U$S 7000 para
cada mes), más el bono anual de seis salarios que
se habría acordado, asimismo reclamo también
las indemnizaciones de los artículos 1 y 2 de la
ley 25.323 y el artículo 275 LCT4.
Hope Funds SA y Enrique Juan Blaksley
Señorans contestan la demanda negando los
hechos que el actor invoca y solicitan el rechazo
de la demanda.
4
Pretendiendo la reparación del daño moral, la reparación
del daño material vinculada con la enfermedad que con-
trajo en Indonesia y la entrega de certificados correspondi-
ente en los términos de la LCT
También responden Pro Ids SA y Alberto Javi-
er Schmidt que, por sus fundamentos, también
piden que la acción sea desestimada.
Pablos Souza trabada la listis sostiene que se
acordó el pago de una remuneración de U$S
7000 mensuales para un desarrollo inmobiliario
en Indonesia, aunque aclara que de esa suma U$S
1000 habrían sido recibidos fuera de recibo.
El Juez a quo fallo y consideró en base a la in-
terpretación efectuada del art. 3º de la LCT, que
108
como el actor prestó servicios desde 1997 en Eu-
ropa y se encontraba radicado en la Ciudad de
Génova, Italia, así por ello el conflicto debía di-
rimirse conforme la ley de dicho país y procedió
por tal motivo al rechazo del reclamo.
El recurrente en segunda instancia sostiene que
fue contratado en Argentina con fecha 23 de
noviembre de 1988 por la codemandada Maríti-
ma Maruba S.A., que desde 1988 a 2011 trabajó
para los demandados, desde el 23 de noviembre
de 1988 hasta enero de 1997 prestó servicios ex-
clusivamente en Argentina y que desde entonces
fue enviado a Italia como representante regional
de la accionada
Es por el argumento antes mencionado que la
Cámara revocar la sentencia de primera instancia
y hace lugar a la demanda interpuesta por Gustavo
Carlos Espino contra las demandadas, a quienes
condeno a abonar al actor, dentro del quinto día
de notificada y mediante depósito judicial (art.
277 L.C.T.) la suma reclamada con más los in-
tereses establecidos en el considerando respectivo
y obligando dar el cumplimiento de la condena
deberá integrarse con la entrega, dentro del plazo
de cinco días, de los certificados previstos en el
art. 80 de la L.C.T.,
bajo apercibimiento de astreintes lo que consid-
eramos que es un interpretación acertada del
ordenamiento nacional.
IV) ANALISIS NORMATIVO
Si bien su parte final (artículos 2594 a 2671) el
Código Civil y Comercial regula las disposi-
ciones de derecho internacional privado. Para los
que hemos estudiado abogacía durante la vigen-
cia del Código velezano nos representa una nove-
dad, ya que la materia está al final de la carrera y
vemos como lógico que se aborde su estudio una
vez que se aprende el derecho privado.
Así siempre recordamos que el DIPri reglamen-
ta actos, hechos o situaciones que hace un su-
jeto en su lugar de residencia y que luego tienen
efectos en un Estado diferente o que, creados o
constituidos en el extranjero, tienen efectos en su
domicilio. Cuando las relaciones personales se
concretan en un espacio nacional y extranjero,
esa “vinculación” no se analiza sólo con reglas de
una ley nacional sino que se incorpora la ley ex-
tranjera.
Esas circunstancias, vinculan jurídicamente a par-
ticulares y a dos o más derechos; de allí que las
situaciones jurídicas reciban un trato especial. Así
el artículo 2595 del CCyC, en su primera parte
precisa cómo se debe aplicar un derecho nacion-
al extranjero y dispone: “Cuando un derecho ex-
tranjero resulta aplicable: a) el juez establece su
contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de
la ley invocada. Si el contenido del derecho
extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino”.
La operación jurídica que se le impone al juez
en un caso internacional, revela que aunque las
partes lo aleguen y prueben el derecho nacional
extranjero, en primer orden está su obligación de
estudio oficioso.
Para Werner Goldschmidt los particulares tienen
la facultad para invocar y aportar el derecho ex-
tranjero, por lo que se constituye una carga, pero
es un deber del juez hacer un uso jurídico del
derecho extranjero competente ya que está ob-
ligado a dictar una sentencia con el máximo grado
de probabilidad que dictarían los tribunales del
país cuyo derecho es aplicable5.
Cabe sostener en supuestos puntuales de trabajos
que tienen lugar en distintos ámbitos territoriales
y extranjeros, y un punto de conexión contractual
en nuestro país (en el caso el cumplimiento de las
obligaciones de la empleadora, concernientes a la
remuneración y a las cargas sociales, tienen lugar
en la República Argentina), la flexibilidad de los
alcances del art. 3 LCT, no puede ser interpretado
con rigidez en casos de múltiples lugares de eje-
cución o de desplazamiento de trabajadores para
el lucro de la empresa situada en nuestro país, por
lo que consideramos resuelto por la Cámara ade-
cuadamente en el caso antes comentado.
IÑIGUEZ, Marcelo. El Derecho Internacional Privado
5
en el Código Civil y Comercial. En Línea en http://www.
nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/
El-Derecho-Internacional-Privado enel-C%C3%B3di-
go-Civil-y-Comercial-por-I%C3%B1iguez.pdf
V) ANALISIS DEL ART. 3º DE LA LCT
Cabe recordar el texto del art. 3º del LCT,
después de la reforma introducida por la ley
21.297, sólo contempla dos situaciones:
“a)La de los contratos de trabajo celebrado en el
país o en el extranjero, pero cuando uno u otro se
ejecutan en el territorio de la República Argenti-
na, caso éste en que sí rige nuestra ley 6..
b) No otra solución nos da el art. 1210 del Códi-
go Civil derogado en cuanto establece que los
contratos celebrados en la República para tener
su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en
cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones,
por las leyes y usos del país en el que debieron ser
cumplidos”.7
En suma, el art. 3º de la LCT es una norma que
determina la vigencia del orden jurídico argenti-
no o su desplazamiento por el derecho de extran-
jería y erige como base normativa el principio
“lex loci executionis”.
En función de las particularidades que presenta el
Derecho del Trabajo Internacional y su especial
vinculación con las cuestiones en relación con la
dignidad de la persona humana y los derechos hu-
manos personalísimos, es que consideramos que
toda interpretación normativa debe considerar las
características antes mencionada.
6
Ver LÓPEZ, Juan en “Ley de Contrato de Trabajo
comentada”, 1ª ed., t. I, p. 40 . Edit. U. de Misiones.
2003
7
Ver FERMÉ, “Derecho Internacional Privado del Traba-
jo”, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A.
Vázquez Vialard, t. 2, p. 885
Vl) CONCLUSIONES
Del caso y las ideas que intentamos fundamentar
entendemos que los supuestos de trabajos cum-
plidos en territorios de distintos ámbitos terri-
toriales, que tienen como punto de conexión la
particularidad que el contrato se ha celebrado en
nuestro país, no corresponde admitir una inter-
pretación restrictiva.
Vale decir, entonces, que en casos como el referi-
do en autos -en el supuesto de verificarse la ve-
racidad de sus dichos vertidos en el escrito de
inicio- corresponde compatibilizar los principios
publicistas del lex loci executionis, teniendo en
cuenta también la importancia del lugar de la cel-
ebración del contrato como punto determinante
del derecho aplicable, pues la flexibilidad de los
alcances del art. 3 de la L.C.T
Considero que el juez argentino ante un caso in-
ternacional debe considerar que cierto es que
paulatinamente otras fuentes de derecho interna-
cional emergieron a lo largo del siglo pasado e
hicieron hincapié sobre la existencia de derechos
laborales.
Bibliografía
ALONSO OLEA, Manuel – Derecho del Trabajo,
Madrid, 1985
ÁLVAREZ DE MAGLIANO, María Cristina –
Apuntas sobre las transferencias de personal en
las empresas multinacionales, Derecho del Trabajo
1981-B-873.
BOGGIANO, Antonio – Contrato internacional de
trabajo, La Ley 1987-C-773
BRONSTEIN, ARTURO S. – La aplicación de la ley
nacional y de la ley extranjera en el derecho indi-
vidual del trabajo: el caso de los empleados de las
109
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Ciuro Caldani, Miguel Ángel – Derecho Internacional
Privado de fuente interna acerca del contrato de tra-
bajo, Juris, Rosario, 24-25/III/1975.
IÑIGUEZ, Marcelo. El Derecho Internacional
Privado en el Código Civil y Comercial. En Línea
en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/
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do-en-el-C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial-por-
I%C3%B1iguez
FERME Eduardo, GONZÁLEZ PEREIRA, Oscar
y FERRANTE Gustavo “Jurisdicción y Ley apli-
cable en materia de relaciones laborales transfronter-
izas” Anuario Argentino de Derecho Internacional
N° XIX° año 2010, pags135/190, Lerner Editora.-,
Enrique, Tratado de Derecho Civil argentino Obliga-
ciones, Tea, Buenos Aires, 1950 T.I

110
 Sofía Andrea Keselman
Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba.
Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Interna-
cionales de la Universidad Nacional Tres de Febrero.
Ex Jueza de Conciliación y Trabajo de 1° Nominación de Córdo-
ba.
Actual Vocal de la Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo
de Córdoba.
Docente de grado de la Cátedra de Derecho del Trabajo y Seguri-
dad Social de la U.N.C.
Docente invitada en cursos de postgrado de la U.N.C. y U.B.P.
Coautora de los libros “Amparo en la jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba”, Editorial Lerner (Córdoba) y
“Recursos extraordinarios en el procedimiento laboral de Córdo-
ba”, Editorial Alveroni (Córdoba) y de numerosas publicaciones
especializadas en Derecho del Trabajo.

CONTROLES PATRONALES

Sumario: 1. Los controles patronales. Delimitación del objeto de análisis. 2. 2. Dimensiones del control
patronal. 3.Los límites a la facultad de control. 3.a. La dignidad como límite. 3.b. La intimidad como límite.
4.Algunas facetas del control patronal. 4.a. Control de salida. 4.b. Control del cumplimiento de la prestación
laboral. (i)Videovigilancia. (ii) Monitoreo telefónico. (iii) Los controles a través de mecanismos de geolo-
calización. (iv) Control del uso de herramientas informáticas -internet y correo electrónico-. (v) Mystery
shopper (cliente incógnito, fantasma o misterioso). (vi) Contratación de detectives privados. 5. Reflexiones
finales.

111
1. Los controles patronales. Delim-
itación del objeto de análisis
Como corolario de las facultades de organización
y dirección que son conferidas al empleador, en
cuanto titular de los medios de producción, tam-
bién se acuerda a aquél la potestad de control,
que no se agota con el tendiente a resguardar los
bienes de su propiedad –tradicionalmente llama-
do control de salida-, sino que comprende tam-
bién la verificación o vigilancia del cumplimiento
de la prestación de tareas, de la jornada de trabajo,
y de la salud del trabajador, entre otros.
El análisis de dicha facultad necesariamente debe
hacerse desde una doble perspectiva: desde la de
su alcance, contenido, extensión y finalidad, esto
es mirando al legitimado activo de su ejercicio;
y desde la de sus límites, es decir, haciendo foco
en el destinatario de aquél, o sujeto sobre el cual
recae -trabajador-. No es inusual que en el tema
se susciten conflictos que deben ser dirimidos por
los operadores jurídicos, sobre todo a partir de la
introducción como mecanismos de contralor de
las llamadas nuevas tecnologías, impensadas a la
época de sanción de la Ley de Contrato de Tra-
bajo (en adelante LCT). Es que necesariamente
el control importa poner coto a una libertad. Y
cuando de control de la actuación de personas hu-
manas -en el lenguaje del actual Código Civil y
Comercial de la Nación- se refiere, los derechos
que se hallan en juego son siempre fundamental-
es, en tanto atañen a su intimidad y dignidad.
Según la real academia, la palabra control provi-
ene del término francés contrôle y significa, en su
primera acepción, comprobación, inspección, fis-
calización o intervención. Ahora bien, conforme a
la misma fuente, la expresión también puede hac-
er referencia al dominio, mando y preponderancia
(conf. segunda acepción), todos ellos conceptos
existentes en la relación de trabajo, en tanto lig-
amen que supone la subordinación de uno de sus
sujetos -el trabajador-, quien, de algún modo, y
según la infinitamente reproducida metáfora, se
da a sí mismo.(1)
De allí que no cabe predicar que las facultades pa-
tronales sean absolutas. Al decir de MONTOYA
MELGAR, el derecho del trabajo dedica la may-
or parte de sus normas a reconocer derechos de
los trabajadores que operan como límites al poder
de los empresarios; el respeto de estos límites de-
termina la “regularidad” del ejercicio del poder,
exigida por la legislación laboral.(2) Pues bien,
en el desarrollo de la presente colaboración se
abordarán los supuestos más usuales de control
patronal, los límites genéricos y específicos im-
puestos a ellos, y la compatibilidad del ejercicio
de las modernas modalidades de contralor con los
derechos fundamentales del trabajador.
112
2. Dimensiones del control patronal.
La ley de contrato de trabajo, en su art. 70, disci-
plina uno de los controles específicos, cual es el
llamado control personal sobre el trabajador, que
se halla destinado, según el tenor literal de la men-
tada previsión, a la protección de los bienes del
empleador. Por su parte, el nuevo texto del art. 71
ib. (según ley 27.322) menciona también los con-
troles relativos a la actividad del dependiente, que
ya habían sido reconocidos por la doctrina como
una derivación del poder de dirección patronal.
Asimismo, el art. 210 ib. refiere al control de la
causal de salud invocada como justificación del
ausentismo. La inexistencia de normas especiales
respecto de controles distintos a los enunciados
no puede conducir a la negación de su existen-
cia, toda vez que ellos resultan implícitos dentro
de las facultades jerárquicas del empleador, que
pueden ser ejercitadas directamente por éste o a
través de subordinados, a quienes se encomiende
la vigilancia de los trabajadores (vgr. gerentes,
supervisores o encargados). En otras expresiones,
así como el empresario puede organizar técnica y
económicamente su empresa, e impartir órdenes
e instrucciones a sus empleados relativas al cum-
plimiento de la prestación convenida, deviene una
obviedad que también puede controlar que esa
organización que ha instrumentado se cumpla, y
que la labor sea desempeñada conforme a las pau-
tas dadas.
En esa perspectiva, LIVELLARA agrega el con-
tralor sobre la presencia física del trabajador, que
atañe a las exigencias que el empleador puede
establecer sobre la imagen de aquél, acorde con
las tareas a cumplir (vgr. utilización de determi-
nada vestimenta, restricción en el uso de barba
y demás aspectos que hacen a la estética). Alude
que la cuestión enfrenta el derecho a la intimidad
e imagen del dependiente con el de la empresa
referido supra, concluyendo que en la evaluación
de la procedencia o no de las directivas sobre el
tópico deberán analizarse las particularidades del
caso y los intereses en juego, teniendo especial-
mente en cuenta el deber recíproco de buena fe,
la razonabilidad de la decisión, y el respeto de los
límites que impone el art. 68 de la LCT.(3) El au-
tor citado también incluye los controles derivados
de las normas de higiene y seguridad del trabajo,
encuadrando en ellos los referidos a los exámenes
médicos preocupacionales, periódicos, previos a
una transferencia de actividad, posteriores a una
ausencia prolongada y de egreso (art. 5, inc. o
de la Ley 19587 y art. 1 de la Resolución de la
SRT n° 37/2010).(4) Finalmente, refiere al con-
trol sobre los comportamientos extralaborales
o privados del trabajador -conducta observadas
fuera de la sede física habitual de desenvolvi-
miento de la prestación, señalando que, si bien al
respecto se parte de la premisa general de su ex-
clusión, existen situaciones de excepción que ad-
miten su procedencia, en tanto resultan relevantes
al desarrollo de la prestación,(5) las que deben ser
interpretadas con criterio restrictivo. (6)
3. Los límites a la facultad de control.
Como ya señalara en el apartado introductorio del
presente trabajo, la facultad de control, al igual
que las restantes potestades patronales, está sujeta
a límites cuya violación invalida su ejercicio.
Con acierto se ha indicado que el legislador, al
disciplinar las facultades del empleador, muestra
una mayor preocupación, antes que por el conteni-
do de ellas, por los límites que deben respetarse,
añadiendo que los mismos se presentan como una
necesidad, “lo cual reenvía tal vez a uno de los
fundamentos últimos de la disciplina, el deber
de oponer vallas al avance del sujeto que, por la
posición que ocupa en la relación, está en condi-
ciones de someter la voluntad de otro”.(7)
La LCT, en su artículo 68, prescribe limitaciones
genéricas a las facultades del empleador, al esta-
blecer que ellas deberán ejercitarse con arreglo
a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos
profesionales, las convenciones colectivas de tra-
bajo, los consejos de empresa y, si los hubiere,
los reglamentos internos, añadiendo que siempre
se cuidará de satisfacer las exigencias de la or-
ganización del trabajo en la empresa y el respeto
de la dignidad del trabajador y sus derechos pat-
rimoniales, excluyendo toda forma de abuso del
derecho.
Pues bien, en primer término se halla la sujeción
a las normas heterónomas, las que pueden esta-
blecer restricciones adicionales o específicas que
serán abordadas al analizar en concreto las diver-
sas facetas de la potestad que analizamos. Asimis-
mo, el ejercicio de las facultades patronales debe
satisfacer exigencias de la organización del tra-
bajo, lo que implica que deben ser utilizadas con
carácter funcional (ver art. 65, LCT), descartando
cualquier forma de empleo arbitrario o abusivo.
Es el fin de la empresa lo que justifica el recon-
ocimiento de los poderes jerárquicos al empresa-
rio (se le reconocen para la consecución de ese
fin) y, a su vez, es el que establece y determina
el marco en que resulta válida la ejercitación de
aquéllos.(8) Con carácter funcional significa un
ejercicio normal, adecuado a las necesidades de
la empresa, usual y razonable, propio de un buen
empleador (conf. art. 63 LCT).
La prohibición del abuso del derecho es otra lim-
itación común a las potestades jerárquicas del em-
pleador y se halla ligada al principio de buena fe,
a la idea de razonabilidad y a la funcionalidad a la
que se refiriera supra. El abuso del derecho impor-
ta que la utilización de la facultad, permitida orig-
inariamente por la ley, a raíz del modo y/o fin con
que es llevada a cabo, pasa a convertirse en una
conducta transgresora del ordenamiento jurídico.
Lo que de suyo y en inicio era lícito, en determi-
nada situación o momento, y por virtud del modo
de su ejercitación, pasa a constituir un ilícito. Se
configura una situación irregular, anormal o con-
traria al interés social en razón de haberse violado
un deber genérico impuesto por el ordenamiento
jurídico al titular ese derecho.(9)
3.a. La dignidad como límite.
El respeto a la dignidad del trabajador es, sin
duda, el límite de mayor trascendencia en lo que
atañe a la facultad de contralor, y su infracción es
lo que ha determinado, en numerosos casos anali-
zados por la jurisprudencia, la calificación de abu-
sivo de su ejercicio, legitimando la decisión del
trabajador de disponer la ruptura del vínculo. La
dignidad no se halla enunciada en el texto históri-
co de nuestra constitución, mas no cabe duda de
que ella se encuentra incluida en su art. 33. Por su
parte, el art. 14 bis impone al legislador asegurar
“condiciones dignas y equitativas de labor”, ev-
idenciando la importancia que la dignidad de la
persona que trabaja tiene. La relación de trabajo
no es sólo una relación de intercambio, sino que
sirve a fines humanistas y está colocada dentro de
un ámbito de colaboración y solidaridad. De ahí
que los deberes mutuos de consideración y res-
peto tengan que comprender, necesariamente, la
personalidad del trabajador como ente moral y
espiritual. El art. 4 de la LCT, en cuanto determi-
na que “el contrato de trabajo tiene como princi-
pal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que
media entre las partes una relación de intercam-
bio y un fin económico…”, constituye una norma
rectora que da primacía a la persona humana y a
su realización, por sobre cualquier otra finalidad.
La constitucionalización de los Pactos y Tratados
de Derechos Humanos -reforma constitucional
de 1994- ha contribuido a enfatizar en la necesi-
dad de preservar la dignidad del trabajador. Éste,
como cualquier persona, es titular de todos los
derechos fundamentales reconocidos en la Carta
Magna, toda vez que ellos no admiten límite en
cuanto al ámbito de las relaciones en las que un
sujeto se desenvuelve.
Señala GIALDINO, de referencia obligada cuan-
do se aborda la importancia de la normativa in-
ternacional en materia de derechos humanos al
ámbito de las relaciones del trabajo, que “... La
grandeza del Derecho Internacional de los Dere-
113
chos Humanos, más allá de las limitaciones de al-
gunos de sus instrumentos, radica en haber puesto
como eje de todo sistema de derechos, libertades
y garantías a la dignidad del hombre, o, si se qui-
ere, al hombre según su naturaleza propia, según
la esencia que le es propia. La dignidad, por ende,
no es predicable del modo en que lo es el merec-
imiento por una obra o conducta particular, como
si fuera algo que deba ser alcanzado o justificado
por una persona. No es un obsequio o recompensa.
Para ser digno, le basta al hombre con su sola ho-
minidad. No es el homo faber, el homo economic-
us u otra especie inhallable lo que ha ocupado la
plaza central del sistema jurídico, sino el hombre
pleno, en toda su extensión y hondura”.(10)
Repárese que la reciente reforma introducida al
art. 75 de la LCT por la ley 27.323, que implica
el retorno al texto normativo originario del artí-
culo 83 de la Ley 20.744, incluye la preservación
de la dignidad dentro del deber de seguridad del
empleador.
Afirma TOSTO que “predicar la dignidad del
trabajador/trabajadora parecería querer decir dos
cosas. Que se le debe respeto, esto es, atención,
consideración o acatamiento que se hace a alguien
con motivo de su sola condición humana y, a la
vez, que por igual razón, no se puede interferir, de
modo injustificado, en su libertad y voluntad de
acción y hasta en ciertas condiciones de hecho”.
Añade el autor que “Es claro que el contrato de
trabajo regula una relación de poder y restringe la
libertad del trabajador/a. El empleador/a detenta
la capacidad de influir y determinar la conducta
del trabajador (afectar el estatus deóntico de su
conducta en prohibido, facultativo, obligatorio) e
incidir en su cuerpo (fatiga, salud), en sus creen-
cias y en su sistema ético. El trabajador tiene el
deber de obediencia, por tanto debe sujetar su
conducta a la voluntad ajena con cierta prescind-
encia del propio juicio. Pero aquella capacidad de
influencia y determinación tiene límites que atien-
den a la condición humana, y se clasifican bajo el
uso del concepto de “dignidad” en el contrato de
trabajo”.(11)
3.b. La intimidad como límite.
El derecho a la intimidad integra los derechos
fundamentales de la persona. La protección de la
privacidad resulta uno de los mayores valores del
respeto a la dignidad del ser humano. El marco
normativo superior hoy se integra con las conven-
ciones internacionales que recogen aquel derecho
(art. V, Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; art. 12 Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos; arts. 11 y 13 de
la Convención Americana de los Derechos Hu-
manos, y art. 17 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos). En el ámbito interno, en
114
1975 la ley 21.173 incluyó al entonces Código
Civil el art. 1071 bis que consagraba aquél. Con
la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial de la Nación, la figura de la previsión cita-
da resultó receptada por el art. 1770 que, bajo el
rótulo de “protección de la vida privada”, esta-
blece que “El que arbitrariamente se entromete
en la vida ajena y publica retratos, difunde cor-
respondencia, mortifica a otros en sus costumbres
o sentimientos, o perturba de cualquier modo su
intimidad, debe ser obligado a cesar en tales con-
ductas, si antes no cesaron, y a pagar una indem-
nización que debe fijar el juez de acuerdo a las
circunstancias. Además, a pedido del agraviado,
puede ordenarse la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si esta medida
es procedente para una adecuada reparación”.
La norma antedicha se relaciona con el art. 51,
ib., que principia el capítulo “Derechos y actos
personalísimos”, determinando que “La persona
humana es inviolable y en cualquier circunstan-
cia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad”, agregándose, en el art. 52, que “La
persona humana lesionada en su intimidad per-
sonal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menos-
cabada en su dignidad personal, puede reclamar
la prevención y reparación de los daños sufridos,
conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Títu-
lo V, Capítulo I”.
Dentro del derecho a la intimidad algunos han
considerado incluido también el derecho a la pro-
pia imagen. Este último es definido como como
la facultad que tiene toda persona de impedir que
se reproduzca su propia imagen, y también su
voz, por cualquier medio que sea, por personas
a quienes no haya otorgado autorización expresa
o tácita.(12) El art. 53 del Código Civil y Comer-
cial de la Nación determina que “Para captar o
reproducir la imagen o la voz de una persona,
de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a. Que la persona participe en actos públicos; b.
Que exista un interés científico, cultural o edu-
cacional prioritario, y se tomen las precauciones
suficientes para evitar un daño innecesario; c.
Que se trate del ejercicio regular del derecho de
informar sobre acontecimientos de interés gener-
al. En caso de personas fallecidas pueden prestar
el consentimiento sus herederos o el designado
por el causante en una disposición de última vol-
untad. Si hay desacuerdo entre herederos de un
mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE
(20) años desde la muerte, la reproducción no
ofensiva es libre”. La norma halla su antecedente
en el régimen previsto en la ley 11.723 (1933) so-
bre Derechos Intelectuales y Derechos de Autor,
aunque ahora no sólo se protege, como en aquél,
la “imagen” de una persona, sino también su voz,
receptando la opinión casi unánime en la doctrina
especializada que así lo propiciaba.
La intimidad, y dentro de ella el derecho a la im-
agen, como límite de la facultad que analizamos,
cobra virtualidad y vigencia fundamentalmente
a partir de la utilización de modernos sistemas o
mecanismos tecnológicos de control, entre los que
pueden enunciarse los controles de acceso y egre-
so mediante escáneres, el monitoreo a través de
cámaras en distintos lugares de la empresa -vid-
eovigilancia-, la grabación de conversaciones, la
intervención de teléfonos, la lectura automatizada
de los contenidos de las computadoras y la inter-
cepción de los correos electrónicos, la utilización
de programas espías y grabaciones efectuadas
por clientes fantasmas, entre otros. La constante
tensión existente entre el derecho a la intimidad
del trabajador y las facultades del empleador ha
ocupado a la doctrina( (14) y jurisprudencia lab-
oralista que, ante la escasa normativa existente en
la ley especial, ha procurado establecer pautas o
directrices que permitieran compatibilizar y ar-
monizar los intereses de ambas partes. Sin per-
juicio de volver sobre ellas al analizar algunas de
esas herramientas de control, cabe resaltar que,
en términos generales, se ha indicado que los me-
canismos de intromisión deben ser mínimos, y su
grado no puede resultar de la sensibilidad individ-
ual de las partes involucradas sino de los criterios
generales vigentes en la sociedad. Los controles
no deben ser subrepticios, ocultos o sin cono-
cimiento fehaciente del trabajador y deben refer-
irse a aspectos exclusivamente vinculados con el
trabajo. Por otra parte, el empleador debe justifi-
car la concreta necesidad del medio empleado a
fin de responder a una identificada exigencia pro-
ductiva. Asimismo, el mecanismo escogido, sien-
do eficaz y proporcionado al fin empresario, debe
ser, entre todas las alternativas posibles, el menos
invasivo a la privacidad del trabajador. En idén-
tica dirección, se ha sostenido que “la lesión a la
intimidad que el trabajador está obligado a tolerar
por razón del control de la actividad del trabajo
no debe traspasar los límites de la “subordinación
técnica” esto es, se autoriza un parcial despren-
dimiento de los derechos de la intimidad por parte
del trabajador, si bien a condición de que la in-
tromisión venga impuesta por las exigencias de
la prestación laboral. De forma que ninguna con-
stricción de la esfera de reserva del trabajador que
sea irrelevante al normal ejercicio de la actividad
puede ser tenida en cuenta por el empresario”.(15)
4. Algunas facetas del control patronal.
A modo de aclaración, cabe señalar que en el de-
sarrollo que sigue se abordaran, en concreto, el
control patronal llamado “de salida” y el vincula-
do con la actividad que desempeña el trabajador,
omitiéndose el análisis de la verificación de las
razones de salud invocadas como causa de aus-
entismo toda vez que el mismo será realizado en
otro capítulo de la presente obra.
4.a. Control de salida.
Como ya se explicitara, en una de sus facetas, el
control patronal puede ejercitarse con la finalidad
de resguardar los bienes de la empresa, evitando
que ellos sean sustraídos por los trabajadores, lo
cual halla fundamento en el derecho de propiedad
garantizado en el art. 17 de la Carta Magna Na-
cional.(16) Al efecto, la ley de contrato de trabajo
habilita al empleador a utilizar controles de sal-
ida, también llamados “de puerta”, a los que, en
principio, los trabajadores deben someterse.
Como especie dentro del género, el contralor de
que se trata está sujeto a los límites explicitados
supra, a los que los arts. 70 y 71 de la LCT aditan
restricciones específicas. Así, se reitera que el-
los deberán siempre salvaguardar la dignidad del
trabajador, practicarse con discreción -evitando
colocar al trabajador en situaciones agraviantes e
incómodas-, y hacerse por medios de selección au-
tomática, destinados a la totalidad del personal, es
decir adoptando un criterio de selección mecáni-
co que impida un control privilegiado respecto de
algún grupo determinado de subordinados. Por su
parte, los controles destinados a personal femeni-
no deben ser realizados por personas del mismo
sexo, recaudo que debió también preverse respec-
to de trabajadores de sexo masculino, de modo tal
de preservar un igual tratamiento.
El texto primitivo del art. 71 de la LCT (texto
según ley 21.297) estipulaba que, en todos los
casos, los sistemas respectivos debían ser pues-
tos en conocimiento de la autoridad de aplicación
quien, conforme el texto aún vigente del art. 72
ib., tiene facultad para verificar que ellos no afect-
en en forma manifiesta y discriminada la digni-
dad del trabajador. La norma aludía a la puesta en
conocimiento de la autoridad administrativa, mas
nada decía respecto del necesario conocimiento
previo a su implementación por parte del traba-
jador, lo que era considerado por la doctrina como
una exigencia que emergía del deber de buena fe
que es común a ambas partes del ligamen (art. 63,
LCT). En esa línea, por ejemplo, CAPARRÓS
sostenía que dichos controles no debían ser im-
plementados de manera artera, sino que debían
contar con el conocimiento previo de todos y
cada uno de los trabajadores que conforman la
empresa.(17) Pues bien, receptando esa opinión
conteste, con fecha 13 de diciembre de 2016 se
promulga la Ley 27.322 (BO: 15/2/2016) que sus-
tituye el texto de la norma precitada, la que que-
da redactada del siguiente modo: “Los controles
referidos en el artículo anterior, así como los
115
relativos a la actividad del Trabajador, deberán
ser conocidos por éste”.
Repárese que la previsión ya no impone a la em-
presa la carga de comunicar a la autoridad ad-
ministrativa laboral el sistema implementado, sin
perjuicio de que ésta conserva la facultad de efec-
tuar una verificación del mismo, la que podrá ejer-
citarse de oficio, o ante la denuncia que pudiera
efectuar un trabajador o la entidad sindical cor-
respondiente. Practicada esa verificación y deter-
minado por la autoridad respectiva que el sistema
optado vulnera la intimidad de los trabajadores o
es susceptible de resultar discriminatorio, resulta
una obviedad que el empleador deberá dejarlo sin
efecto.
Respecto al trabajador, la disposición no estipula
una forma específica de comunicación, por lo que
la información del método de control de salida
empleado podrá hacerse a través de cualquiera de
los medios por los que los empleadores imparten
instrucciones -verbal, por escrito, a través de cir-
culares, mails, o por vía de reglamentos internos-,
sin perjuicio de que se halla a su cargo la acred-
itación del conocimiento que aquél tenía del mis-
mo.
Advierte ROMUALDI, en relación a la novel
preceptiva, que “parece claro que si el empleado
considera que los sistemas son inadecuados, ex-
cesivos o violan su intimidad, puede recurrir a la
autoridad de aplicación a fin impugnarlos”, añadi-
endo que “… lo normado implica la imposibilidad
de que existan sistemas de control desconocidos
para el trabajador y, por tanto, que se ejerza un
control oculto sobre su persona”. En su aprecia-
ción, “el tema principal de la reforma se centra en
el problema de la afectación de la privacidad del
trabajador y en los límites del control que clara-
mente, al ser puestos en su conocimiento, per-
miten su impugnación, por un lado, y la eventual
validez de su utilización en caso de verificarse un
incumplimiento contractual del trabajador cuando
han sido aceptados”.(18)
Jurisprudencialmente se ha sostenido que la
elusión de un control de salida o la negativa del
trabajador a sujetarse al mismo, cuando su ejerci-
cio cumple los requisitos legales, constituye un in-
cumplimiento cuya gravedad faculta al empleador
a despedir con justa causa al trabajador,(19) in-
terpretándose que la obligación de aceptar aquél
deriva de los deberes de lealtad y colaboración
previstos en el art. 62 de la LCT. No obstante, se
ha entendido que el trabajador puede negarse a
una revisación si el sistema implementado, y/o las
personas que lo realizan, afectan su dignidad.
En esta última línea, se ha señalado que el some-
timiento a sistemas de control que vulneran los
116
límites establecidos, y, en particular, afectan la
dignidad del trabajador, constituye justa causa
para colocarse en situación de despido indirecto,
habilitando, incluso, el reclamo de resarcimiento
de daños al margen de la tarifa legal prevista para
los casos de extinción incausada del vínculo. Así,
en autos “C. J. D. c/ Arcos Dorados Argentina
S.A. s/ despido” (Sent. del 31/10/2011), la Sala V
de la CNAT apreció que “la forma, modo y lugar
en que fue requisado el trabajador, demuestra un
claro incumplimiento a lo dispuesto por el artí-
culo 70 de la LCT, pues el control fue ejercido
de forma discriminatoria con respecto al resto
del personal, sin un criterio general ni automáti-
co de selección a tal efecto…”. Explicitó que “en
el caso, se imputa al trabajador haber violado la
“política de caja” de la empresa, luego de haber
sido revisado por personal de seguridad por orden
de un gerente del local dentro del baño del estab-
lecimiento, resultando dicho proceder de control
contrario a lo establecido por la Ley de Contrato
de Trabajo, circunstancia que afectó la propia es-
tima del actor”. En igual sentido, el mismo Tri-
bunal entendió que correspondía hacer lugar a la
acción de daños y perjuicios impetrada por un tra-
bajador “en virtud del trato vejatorio recibido por
parte de su empleadora que, ante un faltante de
caja, lo obligó a desvestirse a fin de ser registrado
por personal de seguridad, ya que la conducta de
la demandada constituyó un ejercicio abusivo de
la potestad de control que le otorga el art. 70 de la
ley de contrato de trabajo sin que tenga relevancia
que haya actuado sin la intención de menoscabar
la dignidad del trabajador”. (20)
En similar inteligencia, se ha considerado proce-
dente la reparación del daño espiritual ocasionado
al trabajador al obligarlo a mostrar el contenido de
su bolso antes de retirarse de la empresa y fuera
del sistema de controles autorizados por el art. 70
de la LCT, reparándose en que dicha actitud re-
sulta una insinuación dolosa de la comisión de un
delito, lo cual provoca un menoscabo no resarcido
por medio de la indemnización tarifada.(21)
En idéntica directriz, la Sala Novena de la Cámara
Única del Trabajo de Córdoba, en fallo recaído en
autos “R. M. del V. c/ Wal-Mart Argentina S.A.
- Demanda (Daño Moral)”, de fecha 23 de abril
de 2001, endilgó responsabilidad a la empresa por
actos vejatorios realizados por personal policial
con motivo de una revisación efectuada a requer-
imiento de aquélla ante la existencia de faltantes
en dos de sus treinta y seis cajas. En el caso, se es-
timó que había quedado debidamente acreditado
que las actoras, con motivo de los mencionados
faltantes, fueron privadas de libertad e incomuni-
cadas al impedírseles que se retiraran y, además,
fueron requisadas, obligándolas a desnudarse, a
caminar en círculos abriendo los brazos y piernas,
caminar agachadas y saltar con las piernas separa-
das. En definitiva, se entendió que había mediado
un ejercicio abusivo del derecho que reconoce la
ley de contralor del personal (art. 70 LCT.), vi-
olándose el deber de buena fe y el de preservar la
dignidad y personalidad del dependiente (arts. 62,
63, 66 y 68 LCT.).
Una modalidad de contralor de aristas controver-
siales es la que se efectúa mediante la revisación
de los elementos personales del trabajador que son
guardados en armarios, lockers, escritorios o mo-
viliarios provistos por la empresa, en los casos en
que existan sospechas de que en ellos se hubieran
ocultado bienes de propiedad del empleador. Para
CAPARRÓS, al estarse frente a la comisión de un
ilícito penal, lo correcto sería realizar la pertinente
denuncia policial o judicial, a fin de que esas au-
toridades realicen legítimamente las inspecciones
correspondientes, resultando harto discutible a su
entender la legitimidad de toda otra inspección
llevada a cabo por el propio empleador. Advierte
que, de admitirse tal inspección, ella debería ser
llevada a cabo en presencia del trabajador, en
horas de trabajo y contar con la presencia de un
escribano público que de fe de lo ocurrido, la que
no podría ser sustituida por testigos trabajadores
de la misma empresa, toda vez que pueden verse
forzados o presionados para presenciar el acto y
firmar el acta respectiva.(22)
Sobre el punto, la Sala 1 de la Cámara Federal
porteña,(23) con fecha 28/04/2009, ante un pedi-
do de nulidad de un procesamiento invocándose
en su sustento que el armario en el que se hallaron
los estupefacientes fue abierto sin presencia del
trabajador imputado, apreció que “más allá de la
discusión acerca del tipo de control implementado
lo cierto es que la potestad a la que alude el artí-
culo 70 de cosas, la ley de contrato de trabajo está
sujeta a regulaciones que implican, entre otras
que el empleado conozca la modalidad de control
y según el supuesto, su oportunidad. En el caso, se
desprende que la inspección debía llevarse a cabo
con la intervención de un delegado sindical y ante
la presencia del empleado”. Seguidamente, expu-
so compartir el criterio de que, en el campo penal,
los ámbitos privados a los que se refiere el artículo
18 de Constitución Nacional deben ser interpreta-
dos en sentido amplio para la salvaguarda de las
garantías de los imputados, conforme al cual “...
los recintos privados, como lo es el cofre asignado
por la empresa a uno de su dependientes cerrado
con candado - circunstancia que evidencia la vol-
untad de exclusión del usuario- deben recibir la
misma protección que el domicilio, y consecuen-
temente es necesaria una orden de allanamien-
to para su apertura, cuya ausencia no puede ser
suplida válidamente por el consentimiento presta-
do por los procesados en la ocasión...”. Consideró
que “Aplicadas aquellas consideraciones a la de-
limitación del ámbito de intimidad protegido por
el artículo 18 C.N en relación al “locker” … es
factible sostener que el nombrado podía tener una
razonable expectativa de privacidad sobre el re-
cinto de acuerdo con las limitaciones impuestas
por la legislación laboral. Dicho de otro modo,
podía confiar en que nadie abriera su armario por
fuera de los controles reglamentarios, prefijados
de antemano que debían contar con su presen-
cia, así como con la intervención de un delegado
sindical. Sin embargo, la apertura de su armario
se realizó por fuera de sus expectativas normati-
vamente garantizadas según lo expuesto y por ello
se ingresó a un ámbito privativo de su intimidad”.
En mérito a ello, concluyó que se configuraba una
clara violación del derecho a la intimidad consa-
grado en el artículo 18 de la C.N, por lo que con-
sideró que cabía anular el procedimiento penal,
toda vez que la prueba fue obtenida en violación
de la protección constitucional del mencionado
derecho.
4.b. Control del cumplimiento de la
prestación laboral
La prestación personal e infungible a la que se
compromete el trabajador al concertar el contrato,
y que constituye su objeto (conf. art. 37, LCT),
debe ser cumplida con “puntualidad, asistencia
regular y dedicación adecuada a las características
de su empleo y a los medios instrumentales que
se le provean” (conf. art. 84, LCT). Como con-
trapartida del deber del trabajador, y derivado del
poder de dirección, el empleador tiene la facultad
de controlar o vigilar el adecuado cumplimiento
de las tareas, a cuyo fin puede implementar me-
canismos diversos.
117
LIVELLARA distingue el control genérico, den-
tro del cual incluye la verificación de si el traba-
jador cumple la prestación, concurre con asis-
tencia regular y puntualidad, está en su puesto
de trabajo y realiza la labor encomendada; del
técnico, referido, más específicamente, a la forma
como se ejecuta el trabajo, y que puede verse des-
dibujado o relativizado por la índole de las tareas
(por ejemplo el trabajo de viajantes) o en algunos
supuestos del personal altamente especializado o
servicios prestados por profesionales, en los que
las directivas técnicas se delegan o confían, pre-
cisamente, a quien ejecuta el trabajo. (24)
Como ya sostuviéramos, las tecnologías de la
comunicación y de la información integran la
empresa de nuestros días, contribuyendo a su efi-
ciencia y competitividad. Ellas han favorecido la
implementación de nuevas formas de contralor,
entre las que se destacan la videovigilancia y el
monitoreo del uso que hacen los trabajadores de
las herramientas informáticas que se les proveen
para el cumplimiento de la labor, que pueden con-
llevar un riesgo de afectación de los derechos fun-
damentales de aquéllos, como la intimidad y la
propia imagen.
El art. 71 de la LCT, en su redacción actual, deter-
mina que los sistemas de control relativos a la ac-
tividad del trabajador deberán ser conocidos por
éste. Conforme señaláramos al tratar el contralor
de salida, la previsión recepta la opinión conteste
de la doctrina que venía sosteniendo que, pese a
la ausencia de una norma concreta que impusiera
el recaudo, el mismo debía ser satisfecho a méri-
to del deber genérico de buena fe contemplado
en el art. 63 de la LCT. Es más, incluso se había
sostenido que era deseable que sistemas de esa
naturaleza contasen con el “acuerdo” de los de-
pendientes, por sí o a través de la representación
gremial.(25) A mérito de la novel previsión, el
empleador, para dar satisfacción a ella, deberá in-
formar al trabajador sobre la implementación -ac-
tual o potencial- de los métodos de control que es-
time apropiados. A su vez, la norma arroja certeza
en orden a la inoponibilidad de las resultas de au-
ditorías, investigaciones u otros métodos de vig-
ilancia de la actividad del dependiente utilizados
de manera subrepticia; con lo que ellos en ningún
caso podrán ser invocados para sustentar el ejer-
cicio de facultades correctivas o disciplinarias en
los supuestos de incumplimiento de aquél de sus
obligaciones laborales.
A continuación abordaremos algunos proced-
imientos o métodos actuales de contralor que han
suscitado discrepancias en la doctrina y jurispru-
dencia. A saber:
118
(i) Videovigilancia
La instalación de videocámaras en diversos lu-
gares del establecimiento es de uso frecuente en
la actualidad como mecanismo de resguardo del
patrimonio del empleador, mas también, y aun-
que en ocasiones no se explicite esa finalidad,
como medio de vigilancia del cumplimiento de
las labores por parte de los dependientes. Como
con acierto advierte CONFALONIERI, en un en-
sayo cuya lectura se sugiere,(26) se trata de un
tema que puede ser fuente de conflictos cotidianos
entre empleadores y trabajadores, y frente al cual,
con el espectro normativo que tenemos como ref-
erencia, se torna imprescindible compatibilizar o
armonizar el derecho de control del empleador en
la empresa con ciertos derechos fundamentales
de las personas que trabajan (no específicamente
laborales), en los que está ínsita su dignidad; pun-
tualmente, con los derechos a la intimidad, y a la
propia imagen. “Dicho de otro modo, se deberá
ponderar (no en el sentido de contrapesar, sino
de armonizar, compatibilizar, equilibrar) en cada
caso concreto, si el derecho de control del em-
pleador afecta aquellos derechos fundamentales;
y en esa ponderación, lógicamente, se descarta
por completo cualquier conclusión que, a priori
o a posteriori, jerarquice los derechos de uno u
otro”. Arguye, en conclusión, que “así como no
sería acertado de antemano afirmar que el control
de los trabajadores con cámaras de video siempre
afectará aquellos derechos fundamentales; tampo-
co sería correcto descartar de plano la posibilidad
de dicha afectación, argumentando que la justi-
ficación, en todos los casos y en última instan-
cia, viene dada por el ejercicio de otros derechos
fundamentales (los que son propios de la libertad
económica, y el de propiedad)”.
A la data de sanción de la LCT no era pensable,
siquiera, la posibilidad de utilizar instrumentos de
captación de la imagen en movimiento de los tra-
bajadores, lo que explica que ellos no hubieran
sido previstos dentro de sus estipulaciones. De tal
guisa, no existe prohibición de uso en el ámbi-
to del trabajo, como sí acontece en otras legisla-
ciones internacionales.(27) No obstante, la ausen-
cia de prohibición expresa de tales modalidades
de control no autoriza, sin más, a sostener que im-
plícitamente ellos se encuentran permitidos. Así,
se ha sostenido que ellos se permiten “…en …
cuanto no afecten la dignidad de los trabajadores.
Por lo tanto, habrá que determinar, en cada caso,
si se respeta ese presupuesto legal; no hay, pues,
espacio para una respuesta macro a favor de la
permisión por falta de prohibición”. (28)
Para Luis RAMIREZ, “No está en discusión la
potestad del empleador a ejercer una razonable
vigilancia y control de la actividad de sus traba-
jadores, por los medios que estime adecuados.
Lo que está en tela de juicio es la captación in-
discriminada de imágenes y voz, ya que en de-
terminados momentos los actos del empleado, su
comportamiento, conversación o actitud, pueden
ser ajenos al interés de la empresa”. Expresa que
no hay duda respecto a que la implementación
de mecanismos de control audiovisual puede re-
sultar objetivamente necesaria en determinadas
actividades, ya sea por exigencias técnicas de
los procesos productivos o por razones de segu-
ridad, pero, en tales supuestos, considera que los
trabajadores deberían tener la garantía de que no
se hará un uso desviado de las medidas de pre-
vención.(29)
Para otros, “El uso de videocámaras para el con-
trol laboral, que somete a los trabajadores a una
vigilancia extrema, en principio violenta su dere-
cho a la intimidad y amenaza su salud física y
psíquica, Por lo tanto, no debería admitirse, salvo
casos excepcionales, debidamente justificados. La
videovigilancia que tiene por finalidad la custodia
del patrimonio del empleador, debe ser rigurosa-
mente reglamentada, para evitar que se haga de
ella un uso desviado que pueda afectar los dere-
chos de los trabajadores”.(30)
Ya hemos visto, al abordar los límites a las fac-
ultades patronales, como el art. 53 del CCyCN
determina que para captar o reproducir la imagen
o la voz de una persona, de cualquier modo que
se haga, es necesario su consentimiento, excep-
to en los casos que enuncia. CONFALONIERI
sostenía, en relación a la preceptiva que consti-
tuyó el antecedente de dicha norma, que las ex-
cepciones a la regla del consentimiento expreso
fueron pensadas para jugar exclusivamente en
relación al derecho fundamental de libertad de
prensa, no existiendo en ese cuerpo normativo (ni
en ningún otro), disposición alguna que se refiera
a las limitaciones o modulaciones que podría lle-
gar a presentar el derecho a la propia imagen en
el seno de una relación laboral, razón por la cual
-a su criterio-, son los jueces los que, ponderando
adecuadamente los distintos elementos referidos
a cada caso en particular, deberán decidir cómo
se compatibilizan aquel derecho del trabajador, y
el del empleador a controlar al personal. A su cri-
terio, “cuando faltare el consentimiento expreso
del trabajador, pero las cámaras filmadoras estu-
vieren visibles de modo que aquél pueda tomar
conocimiento de las mismas, la justificación de tal
carencia para el empleador podría estar dada, en
primer lugar, por una imposición legal, siempre
que la misma sea razonable (art. 28 de la CN);
también por disposición del convenio colecti-
vo aplicable, bajo condición de que se respeten
las pautas allí previstas”. Entiende, incluso, que
“caería la presunción de ilicitud por falta de con-
sentimiento expreso, frente a una concreta y pun-
tual necesidad empresarial (acreditada por cierto),
como podría ser que el control fílmico respondiera
a razones de seguridad destinadas a resguardar a
personas (trabajadores, clientes y terceros), o a
los bienes de la empresa, pero siempre y cuando
aquél no solo resulte idóneo para el fin previsto,
sino que, además, no pueda recurrirse a otra me-
dida menos lesiva del derecho fundamental en
juego”.(31)
LIVELLARA, al abordar idéntica temática, re-
flexiona que habrá que analizar las circunstancias
de cada caso y compatibilizar los derechos de la
empresa al adecuado cumplimiento de las presta-
ciones laborales y la seguridad de sus bienes, con
la prioritaria defensa y salvaguarda de la digni-
dad de los trabajadores que presten servicios en
la misma. (32)
Jurisprudencialmente se ha validado su utilización
para acreditar incumplimientos laborales en la
medida en que ella no afecte la dignidad del tra-
bajador, lo que, por ejemplo, se ha entendido que
no acontece cuando las cámaras se han instalado
estrictamente en lugares de trabajo, o en aquellos
a los que los trabajadores no tienen acceso. (33)
En definitiva, y sin que puedan sentarse premisas
absolutas, puede sostenerse que la legitimidad del
uso de sistemas audiovisuales de control estará
subordinada a la satisfacción de los siguientes re-
caudos:
a) Que la instalación de cámaras responda a un
concreto interés o necesidad empresarial (34) y
que ella sea proporcionada y razonable al fin in-
dicado. Al decir de LIVELLARA, tales medios
de contralor deberán estar justificados en la me-
dida que resulten necesarios para la organización
del trabajo y la producción de la empresa o por
razones de seguridad (por ejemplo, en bancos,
supermercados, etc.), pero nunca implicar una
persecución o desmedro a la privacidad del tra-
bajador. (35)
b) Que medie consentimiento de los trabajadores
en cuanto a la captación de sus imágenes a través
de medios audiovisuales. En caso de ausencia
de aquél, se ha exigido que se acredite el cono-
cimiento de la implementación del sistema y la
ubicación concreta de las cámaras, en la medida
en que frente al mismo difícilmente pueda sosten-
erse que el control afecte el derecho de intimidad.
c) Que las cámaras se encuentren visibles y no
ocultas o escondidas.
d) Que ellas sean instaladas en lugares en los que
se presten efectivamente tareas -no en lugares
que la empresa tenga destinados a fines de espar-
cimiento o descanso- y, en ningún caso, en zonas
119
de reserva de los trabajadores, esto es donde exis-
ta expectativa de privacidad (vg. baños, vestuari-
os, casa habitación ubicada en la fábrica, etc.). La
instalación de sistemas audiovisuales de control
en estas últimas siempre resulta invasiva al dere-
cho de intimidad.
e) Que la captación se limite a la imagen y, en
principio, no incluya simultáneamente la voz de
los trabajadores. Al respecto, advierte CONFA-
LONIERI que, desde la óptica de los derechos
fundamentales, no es lo mismo controlar a los
trabajadores a través de dispositivos que permitan
captar solamente sus movimientos, que controlar-
los con registros de imagen y voz a la vez. Repara
en que, por lo general, un control que registre im-
agen y voz al mismo tiempo, sin consentimiento
expreso de los trabajadores, implicará un avance
injustificado sobre el derecho a la propia imagen
y, eventualmente, sobre el derecho a la intimidad.
f) Que no se efectúe difusión o divulgación injus-
tificada de las filmaciones.
(ii) Monitoreo telefónico.
El monitoreo telefónico es un mecanismo de con-
trol frecuente en aquellas empresas que brindan
atención telefónica a usuarios -vg. call center-, y
se emplean a fin de verificar que ella hubiera sido
realizada según estándares de calidad prefijados
- vgr. trato cortés, información correcta, rápida
respuesta, etc.- y con el objeto de mejorar el ser-
vicio.
Como ya se señalara, el art. 53 del CCyCN in-
cluye dentro del derecho a la imagen a la “voz”
de las personas, en cuanto constituye el reflejo so-
noro de la imagen y configura, junto con ésta, la
identidad externa de ellas. (36)
Pues bien, respecto de este mecanismo de con-
tralor, aprecio resultan aplicables las consid-
eraciones efectuadas supra en torno a los presu-
puestos de validación de los medios fílmicos. La
legitimidad del método dependerá, así, de las pe-
culiaridades de cada caso, debiendo indagarse la
finalidad de la monitorización -su funcionalidad-;
si el teléfono en relación con el que se monitor-
izan las llamadas solamente puede realizar y/o
recibir aquéllas efectuadas por los clientes de la
compañía por cuenta de la que se presta el ser-
vicio, o si también pueden efectuarse o ingresar
llamadas de índole particular; si la captación se
efectúa aleatoriamente, puesto que de ser selecti-
va podría tildarse de discriminatoria; si la escucha
es realizada exclusivamente por personal entre
cuyas funciones precisamente se encuentra la de
realizar esa monitorización, o si, por el contrario,
se efectúa una indebida divulgación de las comu-
nicaciones; si el mecanismo de que se trata era o
120
no conocido por los trabajadores y los represen-
tantes sindicales, etc.
Repárese que el Convenio Colectivo de Traba-
jo para la actividad de servicios de contactos a
terceros, que lleva el número de 688/2014 y re-
sulta aplicable a las provincias de Córdoba, Cha-
co, Tucumán, Salta, Mendoza, San Luis, Buenos
Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(conf. Res. de la ST n° 2105/2015), prevé expres-
amente, en su art. 7, la posibilidad del empleador
de grabar en forma total o a modo de muestreo las
comunicaciones mantenidas en oportunidad de la
prestación de les servicios a empresas clientes,
con el objeto de evaluar la calidad de los servi-
cios prestados, acreditar a los clientes la efectiva
prestación de los mismos y realizar la guarda a
modo de respaldo a los efectos que pudieran re-
sultar necesarios.
(iii) Los controles a través de mecanis-
mos de geolocalización.
La geolocalización es la capacidad para obtener la
ubicación geográfica real de un objeto, como un
radar, un teléfono móvil o un ordenador conecta-
do a Internet.
En autos “Pavolotzki Claudio y otros c/ Fisch-
er Argentina S.A. s/Juicio Sumarísimo”, la Sala
IX de la CNAT, en Sentencia del 10 de julio de
2015,(37) se expidió en relación a la utilización
de mecanismos de ese tipo a los fines del control
patronal. La acción fue promovida por dependi-
entes que se desempeñaron como viajantes de
comercio de la demandada durante una consider-
able extensión de tiempo (entre 9 y 36 años de an-
tigüedad) quienes perseguían el restablecimiento
de las condiciones de trabajo existentes antes del
01/08/2012, momento en que la empresa instaló
en los celulares que utilizaban para transmitir los
pedidos de los clientes una aplicación de software
denominada “Show Position”, la cual -a modo de
localizador satelital o GPS- permitía conocer, en
todo momento y en tiempo real, sus ubicaciones
geográficas. Los accionantes sostuvieron que el
mecanismo implementado, a más de significar una
ampliación en sus tareas (en tanto debían oprimir
diversos botones según arribaran al domicilio de
un cliente, realizaran una cobranza, concretaran
una venta, se encontraran enfermos, etc.) importa-
ba, centralmente, una intromisión en sus vidas
privadas, en tanto la empleadora conocía, durante
las veinticuatro horas del día, cuáles eran sus ac-
tividades laborales y extralaborales. La empresa
accionada sustentó su defensa en que no se trataba
de un medio para controlar a los trabajadores, sino
un instrumento de tecnología que optimizaba la
“gestión comercial”.
Apreció el Tribunal que surgía evidente que, des-
de la instalación del dispositivo en cuestión, la
empresa tenía acceso, en todo momento y al in-
stante, a información sumamente sensible como
es la precisa localización geográfica de los tra-
bajadores, incluso fuera de la jornada laboral, la
cual era muy flexible, por lo que resultaba difi-
cultoso determinar su momento de inicio o de fi-
nalización al efecto de apagar el aparato (como
sugería la demandada); exigencia que, por otro
lado, apreció injustificada y arbitraria, pues la
utilización del equipo no se encontraba sujeta a
ningún tipo de restricción, de modo que los recla-
mantes podían emplearlo para efectuar comunica-
ciones de índole personal. Luego, consideró que
“la implementación del nuevo software implicó,
más allá de la incorporación de tareas inherentes a
su manipulación, una inadmisible intromisión en
la esfera íntima y privada de los demandantes, en
abierta violación a los derechos y garantías con-
stitucionales, normativa nacional e internacional
vigente y principios generales del derecho y es-
pecíficos de nuestra disciplina … en tanto se trata
de un sistema invasivo que muestra la posición
del trabajador a partir del encendido de la unidad,
a lo que se agrega la incertidumbre provocada
por desconocer, a ciencia cierta, quiénes poseen
información respecto de su ubicación geográfica,
en todo momento”. Entendió, asimismo, que re-
sultaba claro que “la adopción de un sistema de
contralor como el que nos convoca exigía, dadas
las particulares aristas fácticas que presenta el
caso y la raigambre supra legal de los derechos
involucrados, una mayor precisión y/o grado de
detalle por parte de la empleadora, que permitiese
comprender no sólo el funcionamiento de la apli-
cación, sino, por ejemplo, el tratamiento y el con-
creto destino de la información obtenida, así como
las razones técnicas que impedirían el acceso a la
geolocalización del trabajador en todo momento
(sea que tome conocimiento de ello en tiempo real
y/o de modo diferido) y las características de se-
guridad del desarrollo tecnológico en cuestión, en
cuanto a su inviolabilidad (claves de acceso, su
eventual intransferibilidad, existencia de sistemas
“cortafuegos”, etc)”. Aclaró, sin embargo, que “la
decisión adoptada no implica desconocer que el
empleador cuenta con la facultad controlar la la-
bor desplegada por los trabajadores (aún mediante
diversos medios técnicos), pero lo cierto es que tal
ejercicio, bajo ningún concepto, puede llevarse a
cabo sin considerar la dignidad y la intimidad del
dependiente y los límites establecidos por los arts.
65, 68 y 70 de la L.C.T, art. 5º, inc. 2 “d” de la ley
Nº 25.326 y arts. 19 y 75, inc. 22, de la Consti-
tución Nacional)” (voto del Dr. Alvaro Edmundo
Balestrini, al que adhiere el Dr. Carlos Pompa).
El fallo reseñado evidencia cómo el análisis de
la legitimidad de las modernas formas de control
debe abordarse no sólo a la luz de los derechos
laborales específicos sino, fundamentalmente, to-
mando en consideración aquéllos inespecíficos,
que le corresponden al trabajador en cuanto per-
sona y lo acompañan en todas las facetas de su
desempeño, dentro de las que no se halla excluida
la correspondiente a la prestación subordinada de
tareas.
(iv) Control del uso de herramientas in-
formáticas -internet y correo electróni-
co-.
Dentro de los “medios instrumentales” puestos a
disposición de los trabajadores a los fines de cum-
plir su tarea en los términos del art. 84 de la LCT
se hallan hoy las herramientas informáticas, sien-
do la vedette los correos electrónicos.
El “mundo digital” tiñe las relaciones humanas
y, como una de sus clases, a la relación laboral.
Las empresas recurren a las nuevas tecnologías
de información y comunicación (TICs)(38) a los
fines de obtener mayor productividad, eficiencia y
conectividad con clientes y trabajadores. A través
de ellas, se envían directivas por mail, se comu-
nican inasistencias o períodos de vacaciones, se
conforman grupos de WhatsApp o foros para re-
alizar las denominadas “tareas colaborativas”. To-
das estas prácticas han reducido las barreras para
realizar negocios, incrementan los ingresos, me-
joran los procesos de las empresas, volviéndolas
más competitivas y rentables. Como contraparti-
da, la implementación de estas nuevas herramien-
tas de trabajo dentro de las compañías puede acar-
rear la vulneración de los derechos fundamentales
de los trabajadores. (39)
Al respecto, la doctrina ha ido ensayando respues-
tas para dar solución al conflicto de intereses en
juego. Debe señalarse, liminarmente, que el Códi-
go Civil y Comercial de la Nación, en su art. 318,
protege la “correspondencia”, cualquiera sea el
medio empleado para crearla o transmitirla, con
lo que no cabe duda de que el correo electrónico
es una especie de ella, por lo que su inviolabilidad
se halla garantizada.
Para TOSELLI, “la posibilidad de ejercitar el
poder de vigilancia y contralor por parte del em-
presario genera una tensión entre el derecho em-
presarial a la titularidad de los medios instrumen-
tales y a su libre disponibilidad, con relación al
derecho del trabajador con respecto al contenido
de los correos u otro tipo de comunicaciones elec-
trónicas almacenados en su base de datos o bien
que fueran remitidos desde su computadora y que
pudieran haber sido rastreados por el empleador”.
Repara en que “La adopción de una línea de ra-
zonamiento u otra marcará el límite del conflicto
que se desarrollará en el seno de la empresa, que
tendrá como paradigmas por un lado el derecho a
121
la intimidad del trabajador y la protección de sus
secretos y por otra parte el derecho empresarial al
control de los medios de producción de los cuales
es titular”.(40)
A entender de LIVELLARA, estamos frente a
intereses contrapuestos, que deben ser adecuada-
mente merituados a la hora de evaluar los casos
concretos. Por un lado -refiere-, “habrá que con-
siderar las prerrogativas de los empleadores en-
caminadas a vigilar el comportamiento de su per-
sonal, que en el tema que nos ocupa se traduce en
el empleo de los medios pertinentes para constatar
el uso efectuado por el trabajador del correo elec-
trónico puesto a su servicio con fines laborales”.
Pero -agrega- “también, habrá que tener en cuenta
el derecho a la intimidad de los empleados, y que
por aquella vía no se vulnere la reserva y privaci-
dad de su correspondencia personal. Por ello, para
dilucidar los casos habrá que analizar las conduc-
tas de las partes, dentro de los carriles de la buena
fe contractual (arts. 62, 63 y conc. LCT) y de la
razonabilidad, buscando de conciliar los reales in-
tereses de ambos, evitando conductas discrimina-
torias y abusivas”. Indica, asimismo, que “resulta
aconsejable que la empresa notifique al empleado
la prohibición o limitación de la utilización del
correo electrónico para cuestiones particulares, y
que se reserva la facultad de controlar tal uso por
los medios técnicos a su alcance”. Propicia que
“mientras no se logre una regulación legal espe-
cífica, sean las propias empresas que, en ejercicio
de sus facultades directrices, reglamenten el uso
de los medios informáticos brindados a su person-
al”, advirtiendo que, a la hora de dirimir los casos
que se planteen, la solución será distinta según
haya o no reglamentación de ese tipo. (41)
Andrea GARCÍA VIOR señala que, ante la inex-
istencia de una regulación única o metodología
universalizada en torno a la utilización de cuentas
de correo electrónico por parte de los trabajadores
a través de las terminales de la empresa, es nece-
sario considerar, previamente, las circunstancia
que enuncia, las que a su juicio deben ser anal-
izarlas a la luz de la doctrina conocida como de
la “expectativa razonable de privacidad”. A saber:
“1) La actitud esperada de las partes no es idéntica
cuando se trata del uso de un recurso compartido
que cuando al trabajador se le suministra un orde-
nador individual -en este último supuesto, existe
una expectativa de privacidad del que adolece el
primero-;
2) Cuando se utilizan cuentas o conexiones de
propiedad del empleador (correos corporativos)
la perspectiva de privacidad es menor que cuan-
do se emplean cuentas particulares -que resultan
siempre inviolables-;
122
3) Las claves de acceso u otros requisitos de iden-
tificación para poder acceder a la casilla de correo
le otorgan carácter privado al recurso;
4) Si la empresa ha establecido una política par-
ticular para la utilización de los sistemas puestos
a disposición de los empleados, debe reservarse
de modo explícito la facultad de control, y en su
caso, establecer las pautas y condiciones a que se
ha de sujetar. Dicho control no lo pueden ejercer
aquellas otras empresas que nada han previsto al
respecto;
5) La ausencia de normas preestablecidas para el
uso y control de los recursos informáticos puede
ser suplida por el reconocimiento libre y expreso
del trabajador o por el suministro de su clave de
acceso personal para realizar la pesquisa, siempre
que ello se lleve a cabo en su presencia y con la
intervención de fedatarios que impidan transfor-
mar la diligencia en una nueva controversia en
cuanto al contenido y alcance de las comunica-
ciones controladas;
6) La utilización del correo electrónico para fines
personales fuera del horario o lugar de trabajo (vía
web mail) no puede en principio ser demostrativo
de una falta en el cumplimiento de sus deberes
porque no se afecta la prestación comprometida
en el contrato de trabajo”.(42)
Por su parte, FERNÁNDEZ HUMBLE repara en
que “fundamentalmente el correo electrónico es
un instrumento de producción cuyo titular es el
empleador. En consecuencia, en el ordenamien-
to vigente no es sostenible que el empleador no
pueda adoptar medidas convenientes de vigilan-
cia y control…”. Añade que “Es posible que la
función de control del empleador pueda entend-
erse como colisionando con derechos del emplea-
do como los de privacidad, intimidad, y secreto
de las comunicaciones, pero ello sería desconoc-
er que son “herramientas” puestas a disposición
para el cumplimiento de la tarea y, por tanto, las
consideraciones que se hace sobre el “e mail” en
general aquí tiene características absolutamente
distintas”.(43)
En similar sentido, se ha sostenido que el correo
electrónico restringido a lo laboral equivale a las
antiguas notas, circulares y memos, señalándose
que no hay privacidad en una nota que viaja sin
sobre, en manos de un cadete; que si la empresa
aclara que el correo electrónico es laboral y por lo
tanto está “a la vista”, no puede haber mensajes
que el empleado interprete como privados. Es de-
cir que el trabajador dispondría de esa casilla de
correos electrónicos mediante una cesión de parte
de la empresa hacia él y, por lo tanto, estaría su-
jeto al control de aquélla. En otras expresiones, la
cesión de las herramientas y servicios informáti-
cos es sólo a los efectos de la actividad laboral y,
por lo tanto, el monitoreo no afectaría la privaci-
dad del trabajador. (44)
PALAZZI, enfatiza en “la necesaria existencia
de un aviso o notificación previa, que puede ser
establecida a través de una cláusula donde el tra-
bajador consiente la actividad de la empresa”.
Sin ese previo aviso -estima- no es válido vigilar
las comunicaciones personales del empleador. A
su entender, si una empresa no tiene una políti-
ca clara en el uso de esa herramienta, no advir-
tiendo al empleado que debe ser realizado ex-
clusivamente en función de su actividad laboral
y haciéndole conocer el derecho de la compañía
a controlar el correcto uso del e-mail, podría
crear una falsa expectativa de privacidad.(45)
Parece claro, entonces, que, según la doctrina que
se reseñara, los recursos tecnológicos puestos a
disposición por la empresa para el desarrollo de
las tareas son de propiedad de ésta. Luego, si ex-
iste información previa a los trabajadores de la
potencialidad de la realización de controles del
tipo señalados la expectativa de privacidad que
puede llegar a tener el empleado cuando utiliza
un correo electrónico laboral se excluye.
Es de buena práctica dar a conocer a los depend-
ientes la política interna de la compañía sobre el
uso de tecnología y recursos informáticos dota-
dos por ella. En ausencia de ella, jurisprudencial-
mente se ha sostenido que no cabe considerar jus-
ta causa de despido el uso de correo electrónico
para fines personales efectuado por el trabajador,
toda vez que, al no haberse dictado alguna directi-
va, verbal o escrita, sobre el uso que debían hacer
los empleados de aquél se puede crear una falsa
expectativa de privacidad.(46) A más, por apli-
cación del art. 71 de la LCT en su redacción actu-
al, debe ponerse en conocimiento de los mismos
los mecanismos implementados para el control y
registro de equipos -vgr. programas y dispositi-
vos de control y monitorización de la actividad
informática del empleado-.
El Convenio Colectivo de Trabajo n° 688/2014 ya
citado en el presente trabajo, referido a la activi-
dad de servicios de contactos a terceros, en su art.
7 estipula que “Los equipos informáticos, las ca-
pacidades de almacenamiento de datos existentes
en los mismos y durante los tiempos de trabajo
remunerados, son recursos de propiedad del em-
pleador, teniendo éste expreso derecho de auditar
el contenido de les mismos con el fin de controlar
su adecuada utilización a los fines de la prestación
de los servicios asignados”. Añade que “Esta au-
torización incluye el contenido de las cuentas in-
dividuales de correo electrónico asignadas por
las empresas al personal como herramienta des-
tinada a viabilizar el dinámico desarrollo de sus
tareas y comunicaciones laborales…”.
Debe señalarse, para concluir, que la reforma al
Código Penal implementada por la ley 26.388
(B.O. del 25-06-2008) incorpora figuras relativas
al acceso indebido a comunicaciones electrónicas
de terceros, que han puesto en tela de juicio la fac-
ultad del empleador de controlar el correo elec-
trónico suministrado por la empresa a sus depen-
dientes. Así, el art. 153 del Código Penal dispone
que “Será reprimido con prisión de quince (15)
días a seis (6) meses el que abriere o accediere
indebidamente a una comunicación electróni-
ca, una carta, un pliego cerrado, un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que
no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente
de una comunicación electrónica, una carta, un
pliego, un despacho u otro papel privado, aunque
no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia o una
comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente
interceptare o captare comunicaciones electróni-
cas o telecomunicaciones provenientes de cual-
quier sistema de carácter privado o de acceso
restringido. La pena será de prisión de un (1) mes
a un (1) año, si el autor además comunicare a
otro o publicare el contenido de la carta, escrito,
despacho o comunicación electrónica. Si el hecho
lo cometiere un funcionario público que abusare
de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena”.
Para LIVELLARA, la norma no cambia el estado
de cosas actual, atento a que, previo a su sanción, la
jurisprudencia ya había equiparado el correo elec-
trónico con la correspondencia epistolar y, con-
temporáneamente, había reconocido el derecho
de la empresa a monitorear las comunicaciones
electrónicas de sus empleados. A su entender, el
ejercicio de un derecho, siempre y cuando no sea
abusivo, nunca puede ser catalogado como acción
indebida. (47)
(v) Mystery shopper (cliente incógnito,
fantasma o misterioso)
El mystery shopping es una de las técnicas de
marketing utilizada para obtener datos reales so-
bre la calidad de servicio, la atención al público
y el cumplimiento de determinados estándares
dentro de una empresa. Un auditor entrenado y
capacitado -mystery shopper o cliente misterioso-
se hace pasar por un cliente o usuario de deter-
minado producto o servicio.(48) Cada vez que un
cliente fantasma visita un punto de venta recibe
información y realiza observaciones que luego
son plasmadas con un check list y, más tarde, en
un informe final. Adicionalmente las situaciones
pueden ser grabadas, ya sea con audio solamente
o con audio y video.
123
Dentro de los usos generales de la herramienta se
hallan los de analizar aspectos claves del proce-
so de venta, conocer la calidad de atención en los
puntos de ventas y de los vendedores. No obstan-
te, también son empleados para evaluar y contro-
lar a los trabajadores, incluso en algunos casos
para premiarlos.
Pues bien, la regla básica para la legitimación de
un determinado mecanismo de control patronal es
el conocimiento que del mismo tuviera el traba-
jador, el que, por esencia, se encuentra ausente en
el caso del mystery shopping, con lo que la en-
tendemos que la invocación en un caso concreto
del resultado de la intervención del auditor oculto
-reporte, grabación, etc.-, para justificar el ejerci-
cio de una facultad disciplinaria, en principio, no
sería válida.
En Brasil, el Tribunal Regional del Trabajo de la
Segunda región declaró procedente un reclamo in-
demnizatorio por daños morales señalado que no
se puede perder de vista el principio de la digni-
dad humana y que la existencia de un “cliente
misterioso”, que no se sabe cuándo aparecería,
hizo que el ambiente de trabajo se tornara duro e
implicara una presión desproporcionada sobre los
trabajadores.(49)
(vi) Contratación de detectives privados
La contratación de detectives por parte de em-
presas es algo más habitual de lo que uno pueda
pensar. Son numerosas las ocasiones en las que
los servicios respectivos son solicitados para veri-
ficar el cumplimiento de los horarios laborales por
parte del empleado o si, en efecto, el mismo se
halla en su domicilio mientras está cursando una
licencia por enfermedad.
En autos “Carranza Elvio R. c/Veizaga José
Luis ot.”, la Sala Segunda de la Cámara Única
del Trabajo de Córdoba, en sentencia del 10 de
noviembre de 2009, ante un despido fundado en
la filmación y seguimiento clandestino efectuado
por una agencia de seguridad a los fines de doc-
umentar la sustracción de mercadería, consideró
que se trataba de una prueba ilegal que no podía
sustentar aquél.(50) Concretamente expresó que
“En el caso de autos el DVD en examen, confor-
ma un medio probatorio obtenido subrepticia-
mente, sin participación del señor Carranza, ni de
un juez que la supla. De tal manera se incurre en
una vulneración del derecho a la intimidad y de la
garantía de defensa, que impide se lo evalúe como
elemento de convicción. En tales condiciones, el
Tribunal no se encuentra autorizado para sustentar
su decisión en material probatorio que se encuen-
tra viciado por haber sido obtenido en violación
de las formas procesales para su recolección, esto
es, sin ajustarse al principio de formalidad y legit-
124
imidad de la prueba”.
En sentido contrario, en los Tribunales Españoles
son frecuentes los pronunciamientos que han val-
idado despidos en los que el incumplimiento del
trabajador se verificó mediante la contratación
de agencias privadas de detectives. Así, en Sen-
tencia n° 2210/2009 de la Sala de lo Social del
TSJ de Murcia, se entendió justificado el despi-
do de un trabajador que fue observado a lo largo
de ocho días realizando trabajos de carga y des-
carga de material de imprenta durante su período
de baja, trabajo similar al que desarrollaba en su
empresa, y pese a tener prescripción médica de
guardar reposo. De igual modo, en Sentencia n°
567/2012 de la Sala de lo Social del TSJ de Va-
lencia, se rechazó la acción deducida por un tra-
bajador que fue despedido por cuanto se probó,
mediante información procedente del informe de
investigación de la agencia de detectives privados
contratados por la empresa, que efectuó un segui-
miento al mediodía durante 10 días, que no comía
todos los días en el restaurante del que después
presenta gastos de comida mensuales.
Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Su-
premo de Justicia de Navarra, con fecha 19 de ju-
nio de 2012, en Sentencia n° 230, validó el despi-
do de una trabajadora agente visitadora médica y
farmacéutica de la demandada Laboratorios ERN
SA, por el que se le imputara, entre otros, manip-
ular los partes de actividad informando de visitas
médicas que no había realizado, consistiendo la
prueba más significativa, en un informe de detec-
tives privados.
5. Reflexiones finales
La facultad de control es una potestad inherente
al derecho fundamental de propiedad, y necesar-
ia para poder ejercer adecuadamente los dere-
chos propios de la libertad económica -derecho
de trabajar, comerciar, y el de ejercer toda indu-
stria lícita-. Ahora bien, su ejercicio no puede ser
efectuado en desmedro de los derechos también
fundamentales de los trabajadores, respecto de los
cuales la empresa no es impermeable. Se impone
así conciliar estos últimos con el desenvolvimien-
to de los poderes empresariales a los que aquéllos
han aceptado voluntariamente someterse, cuestión
que lejos está de ser de fácil solución.
El conflicto, para LIVELLARA, deberá resolv-
erse mediante una ponderación de los intereses
en juego. Dicho de otra manera, la vigencia en
la empresa de los derechos fundamentales de los
empresarios y de los trabajadores obligará a un
respeto ponderado, que no menoscabe de manera
absoluta a ninguno de los dos.(51)
Desde esa perspectiva, no pueden establecerse di-
rectrices absolutas. En general, en doctrina se des-
carta la aplicación ilimitada de los derechos fun-
damentales del trabajador en la empresa, es decir,
sin correctivos en su ejercicio. De igual manera,
se desecha la facultad plena de dirección empre-
sarial en estos casos.(52) Sobre el tópico, se ha
sostenido que “el balanceo o sopesamiento de los
derechos en juego para cada caso en particular no
pueden ser efectuados de antemano por el siste-
ma normativo, sino que dicha tarea corresponde
al órgano aplicador del derecho, sólo quedando a
la dogmática laboral intentar fijar criterios genéri-
cos que permitan encontrar puntos de equilibrio
entre los derechos en competencia, en este caso,
entre la intimidad del trabajador y los derechos
económicos del empleador”. (53)
En un interesante ensayo, Wilfredo Sanguineti
Raymond refiere que para ser legítimos los actos
de ejercicio de un derecho fundamental con la
limitación de otro, han de tener un peso superior
dentro de la ponderación. Explica que el traslado
de esa regla al terreno laboral tiene una doble con-
secuencia: por un lado, supone que los derechos
fundamentales de los trabajadores sólo pueden
ser objeto de restricciones de importancia cuando
exista un interés extraordinario del empleador de
suficiente intensidad como para prevalecer sobre
el del trabajador; pero, a la vez, determina que la
pretensión del trabajador de ejercer su derecho
fundamental limitando las prerrogativas que son
expresión del derecho del empleador sólo pueda
ser admitida cuando quepa asignarle un peso su-
perior en la ponderación. Agrega el autor que, “en
ambos casos, las soluciones que se postulan están
claramente alejadas de la primacía que terminan
por atribuir al interés empresarial las versiones
hasta el momento al uso del principio de propor-
cionalidad, ya que postulan la limitación de los
derechos fundamentales de los trabajadores sólo
en casos excepcionales, en los que resulte claro
que se ocasiona a los mismos un daño inferior
al que experimentaría el empleador en caso con-
trario… A la vez, sin embargo, impiden que la lib-
ertad de empresa pueda verse afectada cada vez
que se exija de ella un sacrificio desproporcionado
en relación con la importancia de los bienes que
se pretende tutelar. Y hacen posible incluso que
se le atribuya prioridad cuando su tutela demande
una restricción de menor entidad en los derechos
fundamentales del trabajador y sea indispensable
para el funcionamiento del contrato o satisfaga
adicionalmente otro bien o valor constitucional
de especial relevancia”.(54)
Pues bien, en el presente trabajo, sin desconocer la
complejidad de la cuestión, se ha procurado pro-
porcionar herramientas conceptuales que permi-
tan discernir la licitud del ejercicio de la facultad
de contralor patronal cuando se hallan en juego
los derechos de intimidad y dignidad del traba-
jador, sobre todo en atención a las nuevas modal-
idades de vigilancia implementadas a partir de la
innovación tecnológica. La evaluación, sin em-
bargo, corresponderá a los operadores jurídicos, y
en particular a los jueces, en cada caso sometido
a consideración, sin que quepa establecer conclu-
siones a priori y generales, máxime ante la aus-
encia de normas concretas en el punto. Los cam-
bios tecnológicos se producen muy rápidamente,
escapando a los tiempos de los legisladores. De
allí que se propicia que sean los propios agentes
sociales, en particular los empresarios y sindica-
tos a través de la negociación colectiva, quienes
desempeñen un papel fundamental, ofreciendo
soluciones que permitan garantizar un desarrol-
lo de la tecnología en el ámbito de las empresas
respetuoso de los derechos fundamentales de los
trabajadores. (55)
CITAS
1. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Libertad de em-
presa y poder de dirección del empresario en las
relaciones laborales, citado por LIVERALLA, Car-
los Alberto, en “Las Facultades de dirección del
empleador y sus límites”, publicado en Revista de
Derecho Laboral, 2012-1, Derechos y deberes de las
partes-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 32.
2. LIVELLARA, Carlos, “Ley de
Contrato…”, op. cit, p. 914/ 916.
3. En primer lugar, alude el autor a compromisos ex-
presos o implicitamente asumidos contractualmente
vgr. casos de altos empleados que llevan la represent-
ación pública de la empresa y, por ende, sus desórdenes
privados pueden llegar a repercutir negativamente en
aquélla, deportistas a los que se requiere una vida
privada ordenada y metódica para preservar su normal
rendimiento profesional; etc.- En la misma línea, refi-
ere que otro agrupamiento se presenta cuando hechos
extraños a la relación laboral asumen graves repercu-
siones en la reputación y prestigio de la empresa, o
afectan la propia convivencia laboral -vgr. denuncia
por acoso sexual-. Asimismo, arguye que una de las
situaciones que puede tener una mayor repercusión
negativa con relación a la empresa, por su conducta
extralaboral, es cuando el trabajador es denunciado
penalmente. También invoca ciertos hechos de la vida
privada que inciden negativamente en el cumplimien-
to de la obligación del trabajador de prestar el servicio
en condiciones adecuadas a las características de su
empleo (art. 84 de la LCT), citando el caso de aquellos
que no duermen de noche o lo hacen de forma insufici-
ente. Finalmente, enuncia, para completar el muestreo,
los supuestos de embriaguez o toxicomanía del traba-
jador en su vida privada, refiriendo que si esos com-
portamientos en principio ajenos al control patronal-
asumen una proyección o repercusión negativa para la
empresa, ésta puede aplicarle medidas disciplinarias.
4. “Ley de Contrato...”, ob. cit., ps. 886 a 932. Para
una mayor profundización del tema del control de los
comportamientos extralaborales se sugiere la lectura
del trabajo publicado por el mismo autor en Revista
125
de Derecho Laboral, Derechos y deberes 2012-2,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 249/265.
5.TOSCA, Diego M., en “Tratado de Derecho del
Trabajo”, dirigido por ACKERMAN, Mario E., Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, T. II, p. 793.
6.GNECCO, Lorenzo P., Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por ACKERMAN Mario E., ya cit.,
T. III, p. 594.
7.GNECCO, Lorenzo P., ob. cit., p. 611.
8. GIALDINO, Rolando E., Los derechos sociales y
el derecho internacional de los derechos humanos, en
Revista Doctrina Laboral n° 182, Errepar, octubre de
2000, p. 857.
9.TOSTO, Gabriel, El concepto de “dignidad” en el
contrato de trabajo. Una primera exploración recon-
structiva en el marco de la legislación y la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina,
en Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 279/292.
10. RIVERA, Julio César, Derecho a la intimidad, La
Ley, T°1980-D, p. 916.
11. Vgr. TOSELLI, Carlos Alberto, El derecho a la
intimidad y la facultad empresarial de contralor en
Revista de Derecho Laboral, 2012-2, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2012, p. 167 y sgts., LIVELLARA,
Carlos Alberto, Nuevas tecnologías, derechos funda-
mentales del trabajador y las facultades de contralor
del empleador, en “La Relación de Trabajo”, coord.
ACKERMAN, Mario y SUDERA, Alejandro, 1°
edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 79 y
ss; FERREIROS, Estela M., El derecho a la intimidad
del trabajador con respecto a la empresa y los medios
electrónicos, frente al derecho del empleador de ejer-
cer industria lícita y efectuar los debidos controles. El
nuevo concepto de “control legitimo”, en “Doctrina
Laboral, Errepar, Buenos Aires, 2011, t. XXV, p. 827.
12. FEFER, Sergio Alejandro, Derechos fundamen-
tales de la persona y el derecho del trabajo intimi-
dad, publicado en DT 2003-B, 1820. En esa línea
también se explayan KARPIUK, Héctor Horacio y
CAGNONE, Erica E., en El derecho a la intimidad
en el ámbito laboral frente a las nuevas tecnolo-
gias de monitoreo, La Ley Online, cita online: AR/
DOC/4662/2009.
13. GONI SEIN, El respeto a la esfera privada del
trabajador, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p.
27, citado por LIVELLARA, Carlos Alberto, en El
derecho a la intimidad del trabajador, publicado en
DT 2002-B, p. 1918.
14. Conf CNAT. Sala V, autos “C. J. D. c/ Arcos
Dorados Argentina S.A. s/ Despido”, Sent. del
31/10/2011.
15. CAPARRÓS, Fernando, en Tratado de Derecho
del Trabajo, Director. ACKERMAN, Mario E. Coor-
dinador: TOSCA, D.M., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005, T. III, p. 49.
16. ROMUALDI, Emilio E., en Comentario a las
126
reformas de la Ley de Contrato de Trabajo (leyes
27.320, 27.321, 27.322, 27.323 y 27.325), cita online:
AP/DOC/33/2017.
17. CNTrab, Sala VI, 23/08/1977, “Dalesio, Juan c/
Industrias Llave S.A.”; CNTrab, Sala VI, 28/02/1986,
“Maza, osvaldo c/ Pretex S.A.”; CNTrab, Sala III,
28/02/1992, “Corzo, Patricia c/ Mois Chami S.A.”.
18. CNAT, Sala V, 05/07/2007, “B., M. c. Casino de
Buenos Aires S.A. y otro”, LA LEY 07/09/2007, 9
LA LEY 2007-E, 358 LA LEY 26/11/2007.
19. CNAT, Sala III, 21/03/2005, “Aranda, Nora S. c.
Merkom S.R.L.”.
20. Ob. cit., p. 52.
21. Integrada por Jorge L. Ballestero, Eduardo R.
Freiler y Eduardo G. Farah.
22. LIVELLARA, Carlos A., en “Ley de Contrato de
Trabajo...”, ya cit, ps. 886/7.
23.CAPARRÓS, Fernando, ob. cit. p. 49.
24. CONFALONIERI, Juan Ángel, El control del
trabajador por medio de cámaras de video (posibil-
idad de afectación de los derechos fundamentales a
la intimidad o a la propia imagen), publicado en DT
2008 (junio), 593, cita online: AR/DOC/830/2008.
25. Vgr. en Italia, en donde el art. 4° del Statuto
dei Lavoratori determina que está vedado el uso
de medios audiovisuales y de otros aparatos con la
finalidad de controlar a distancia la actividad de los
trabajadores; regla que admite dos excepciones: a)
cuando se esté frente a exigencias organizativas y
productivas; b) por razones de seguridad en el traba-
jo, requiriéndose en esos casos previo acuerdo con la
representación sindical en la empresa o la comisión
interna, y, a falta de acuerdo, previa intervención de
la inspección del trabajo.
26. CONFALONIERI, ob. cit.
27. RAMIREZ, Luis E., Videovigilancia en las em-
presas: de 1984 a Gran Hermano, publicado en: La
Ley Online.
28. RAMÍREZ, Raúl, Privacidad del trabajador
versus propiedad privada. La cuestión de la videovig-
ilancia patronal, publicado EN DT 2010 (septiembre),
2330, cita online: AR/DOC/5832/2010.
29. Ob. cit.
30.LIVELLARA, Carlos, en “Ley de Contrato...” ya
cit. P. 896.
31. “En ese sentido, ver el voto del Dr. De la Fuen-
te, al que adhiere el Dr. Fernandez Madrid, en autos
“Figueroa, Sergio Antonio c. Compañía de Servicios
Hoteleros SA. s/despido” (CNAT, Sala VI, Sent. del
15 de julio de 2002, con disidencia del Dr. Capón
Filas). En el caso, el actor había sido despedido por
participar de una reunión con compañeros de tra-
bajo en el subsuelo, en la que se ingirieron bebidas
alcohólicas y se fumaron cigarrillos, lo cual fue
evidenciado mediante cámaras de video. El vocal
precitado estimó que la demandada no había afect-
ado la dignidad del actor por haber descubierto los
incumplimientos del actor mediante dispositivos de
filmación, aclarando, más adelante que, cuando el
empleador controla a los trabajadores a través de
aquellos instrumentos puede dañar su personalidad
y dignidad, pero que no era ese el caso de autos,
dado que las cámaras estaban destinadas a controlar
la seguridad del establecimiento, en diferentes áreas
donde el actor no tenía autorización para estar, soste-
niendo que el control mediante cámaras en diferentes
zonas del establecimiento por razones de seguridad,
es lícito y razonable. En igual sentido se expidió la
Sala del mismo Tribunal en autos “Medina Ercila,
Victorio A. c. Compañía de Servicios Hoteleros
S.A.”, en la que el Dr. Vilela, a cuyo voto adhiere el
Dr. Puppo, expresó que las cámaras de video no han
lesionado la intimidad del actor, ya que controlaban
solamente lugares de trabajo, y no se probó que las
hubiera en zonas de reserva (baños, vestuarios o lug-
ares de descanso). Aclaró que se trataba de un sistema
de control destinado a la seguridad, y no para vigilar
el cumplimiento de las tareas del personal.
32.Las facultades de dirección... deberán ejercitarse
con carácter funcional... art. 65 de la LCT: “Siempre
se cuidará de satisfacer las exigencias de la organi-
zación del trabajo... -art. 68 ib.
33. LIVELLARA, Carlos, “Derecho a la intimidad”,
ya cit.
34.PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de
los medios masivos de comunicación, 2° Edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 245.
35. Un comentario a este novedoso precedente puede
verse en Poder de dirección del empleador y geo-
localización de trabajadores, DUARTE, David, LA
LEY 21/10/2015, 21/10/2015, 4-LA LEY2015-F 11,
cita online: AR/DOC/3526/2015.
36. Conjunto de tecnologías que permiten la ad-
quisición, producción, almacenamiento, tratamiento,
comunicación, registro y presentación de informa-
ciones, en forma de voz imágenes y datos contenidos
en señales de naturaleza acústica, óptica o electro-
magnética. Las TICS incluyen la electrónica como
tecnología base que soporta el desarrollo de las
telecomunicaciones, la informática y el audiovisual
(Diccionario de informática www.alegsa.com.ar.
05/01/2016).
37. FRESCOTTI, Paula, Los cuatro pasos para
incorporar la prueba tecnológica al proceso laboral,
publicado en “Temas de Derecho Laboral, ed. Errei-
us, Buenos Aires abril de 2017, ps. 315/6.
38.TOSELLI, Carlos A., Control de las comunica-
ciones electrónicas: ¿ejercicio razonable de la facul-
tad de control empresarial o violación del derecho a
la intimidad del trabajador?, en Revista de Derecho
Laboral, Actualidad 2008-1, Director: Director:
ACKERMAN, Mario, Rubinzal-Culzoni, 2008, ps.
331/337,
39.LIVELLARA, Carlos Alberto, El control empre-
sario sobre el correo electrónico laboral, publicado en
DT 2007 (diciembre), 1285.
40. GARCIA VIOR, Andrea E, La inviolabilidad
relativa del correo electrónico, publicado en LA LEY
19/11/2007, 6, LA LEY 2007-F, 514, DT 2008 (abril),
411.
41. FERNANDEZ HUMBLE, Juan Carlos, Aspectos
Laborales en la Utilización de los Medios Informáti-
cos, publicado en http://www.asociacion.org.ar/2001-
11.php
42. VANINETTI, Hugo A., Correo electrónico como
herramienta de trabajo y facultades de control, cita
online: AP/DOC/1150/2015.
43 .PALAZZI, Pablo A., Correo electrónico, privaci-
dad y protección de datos personales en el ámbito
laboral, LNL 2004-13-876,
44.”CNAT, Sala 7, 27/3/2003, “Pereyra, Leandro v.
Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos
S.A s/Despido”.
47 TRT-2 - RO: 10512520125020 SP
00010512520125020461 A28, Relator: ORLAN-
DO APUENE BERTÃO, fecha de juzgamiento:
13/06/2013, fecha de publicación: 21/06/2013, publi-
cado en http://trt-2.jusbrasil.com.br.
48. La causa del despido fue que el actor estaba
realizando en forma ilegal e ilegítima el llenado de
sifones de soda y bidones de agua de propiedad del
demandado y de su marca, en complicidad con otros
dependientes de la firma, Len un centro de llenado
clandestino, procediendo luego a su venta a clientes
de la sodería y en su propio beneficio, en el marco de
las tareas de reparto encomendadas.
49. LIVELLARA, Carlos Alberto, La presencia
fisica del trabajador, sus derechos fundamentales y
las facultades del empleador. A propósito del caso
“Cucchi” de la Corte de Mendoza, publicado en LL-
Gran Cuyo 2010 (noviembre), 935, cita online: AR/
DOC/7258/2010.
50. En ese sentido, PEDRADAS MORENO, A., Los
derechos fundamentales de la persona del trabajador
y los poderes empresariales: la Constitución como
marco y como límite de su ejercicio, en revista Actu-
alidad Laboral, 4 (2000), Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, p. 60.
51. KARPIUK, Héctor Horacio y CAGNONE, Erica
E., El derecho a la intimidad..., ya ct. 52 Derechos
fundamentales de la persona del trabajador y los po-
deres empresariales, en Revista de Derecho Laboral,
Derechos y deberes de las partes-1, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2012, p. 29/30
53. MARTINEZ MARTINEZ, Ricard, Secreto de las
comunicaciones v. protección de datos en el ámbito
laboral, en “Derecho a la intimidad y a la protección
de datos personales”, ed. Heliasta, Buenos Aires,
2009, p. 85. En el mismo sentido, LAVIN, Analía A.,
El despido por el uso de internet y e-mail, DJ2004-1,
683
127
 José Antonio Virginis
Abogado egresado de la Universidad Nacional de La Plata.
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de
Córdoba.
Magíster en Magistratura y Derecho Judicial por la Universidad Austral.Magíster en
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales por
la Universidad Nacional de Tres de Febrero.
Máster Interuniversitario Empleo y Relaciones Laborales y Diálogo Social en
Europa por la Universidad de Castilla La Mancha, Albacete, España.
Diploma de Especialización Derecho del Trabajo por la Universidad de
Salamanca, Salamanca, España.
Título de Posgrado de Especialización en Derechos Humanos Laborales
y Regulación del Trabajo en la Crisis por la Universidad de Castilla La
Mancha, Toledo, España.
Docente Universidad Austral en Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones
Laborales;
Docente Universidad de la Marina Mercante en carrera de Abogacía en
Derecho del Trabajo y Seguridad Social y Filosofía del Derecho.
Miembro permanente del Departamento de Derecho Judicial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
Correo electrónico: josevirginis@hotmail.com; jvirginis@ius.austral.edu.ar

ACCIONES COMPLEMENTARIAS DE LA PREVENCIÓN (2)

128
 PRIMERA PARTE
1.- INTRODUCCIÓN
La prevención es el conjunto de activ-
idades o medidas adoptadas o previstas en to-
das las fases de actividad de la empresa, con el
fin de evitar o disminuir los riesgos derivados
del trabajo(3).
Como su nombre lo indica, la pre-
vención de los infortunios laborales tiene por
finalidad evitar, suprimir o reducir los hechos
que pueden influir, como consecuencia del
trabajo en la salud o integridad de los depen-
dientes(4).
Las organizaciones también deben ser
capaces de afrontar los continuos retos de la
seguridad y la salud en el trabajo y desarrol-
lar respuestas efectivas en forma de estrate-
gias de gestión dinámicas a las que se denom-
inan “Directrices relativas a los sistemas de
gestión de seguridad en el trabajo”(5), o a las
que llamaremos simplemente “Acciones com-
plementarias o accesorias de la prevención”.
Las acciones complementarias de la
prevención son procesos que amplían, perfec-
cionan, completan y mejoran la prevención
de los riesgos del trabajo. Tales actividades se
caracterizan por estar íntimamente relaciona-
das y vinculadas unas con otras interactuando
entre ellas.
De tal manera podemos afirmar que
la prevención como el proceso o el conjunto
de actividades que tienen por finalidad preve-
nir los riesgos del trabajo, necesita llevarse a
cabo mediante el funcionamiento de las lla-
madas “acciones accesorias” o las “Direc-
trices” para que pueda cumplir efectivamente
su cometido que es evitarlos y/o en su defecto
mitigar sus consecuencias en lo más que se
pueda.
2.- PROPUESTA DE ESTUDIO
Que a los fines de explicar las princi-
pales características y lineamientos de rele-
vancia de las “Directrices” o “Acciones com-
plementarias de la prevención”, se propone
estudiar las siguientes normativas: a) Norma
ILO-OSH 2001, b) Resolución SRT 523/07,
c) Normas OSHAS 18001, y d) Norma inter-
nacional ISO 45001.
Las normativas referenciadas descri-
ben con meridiana claridad “qué”, “cómo”,
“donde” y “quiénes” deben ejecutar cada una
de las “acciones complementarias de la pre-
vención” o las “Directrices” con la finalidad
de prevenir debidamente los riesgos del traba-
jo, circunstancia que demuestra que las mis-
mas se complementan perfectamente con la
legislación vigente en materia de prevención
de riesgos y de accidentes del trabajo.
Se tratan de normas que refuerzan,
potencian, mejoran, optimizan, perfeccio-
nan, complementan y completan las ac-
tividades de la prevención, posicionando
a una empresa de cualquier tamaño, mag-
nitud, clase y cantidad de trabajadores a
tener una mejor calidad y mejores condi-
ciones de salud y bienestar en el trabajo.
3.- DESCRIPCIÓN DE LAS CARAC-
TERÍSTICAS SALIENTES LAS NORMATI-
VAS EN ANÁLISIS Y ESTUDIO
3.1.- NORMA OSHAS 18001
3.1.1.- Identificación
El término OHSAS está configurado
por las siglas del acrónimo en lengua inglesa
Occupational Health and Safety Assessment
Series, aunque, en el texto de la norma se hace
referencia de manera frecuente a la abreviatu-
ra OH&S, que significa Occupational Health
and Safety, y que en español se traduciría sim-
plemente por Salud y Seguridad Laboral(6).
La implementación de un Sistema de
Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo
basado en dicho estándar es viable en cual-
quier organización, independientemente de su
tamaño, país de origen o sector, hecho que le
añade valor a la misma.
3.1.2.- Beneficios
1.- Permite cumplir con la legislación
vigente en cada país y sector(7) para disminuir
la siniestralidad laboral a través de la identi-
ficación, evaluación, análisis y control de los
riesgos asociados a cada puesto de trabajo;
2.- Minimizar los riesgos y conformar
un entorno más seguro para los trabajadores y
grupos de interés (proveedores y sindicatos).
129
 3.1.3.- Sistema de Gestión de Salud y 3.1.4.3.- Verificar(12)
Seguridad en el Trabajo
Responde a la pregunta: ¿Cómo se ha
La gestión de dichas actividades de realizado?
forma sistemática y estructurada es la manera
más adecuada para asegurar la mejora conti- Después de ejecutar lo que ha sido
nua de la seguridad y la salud en el trabajo planificado, se deben verificar las acciones
cuyo objetivo principal es prevenir y controlar para identificar posibles fallas y poder actuar
los riesgos en el lugar de trabajo. de la mejor forma. Según las metas alcanzadas
y los resultados obtenidos, se analizan y men-
Para lograr el éxito del sistema se deben suran todos los datos al final de la ejecución
incluir otras actividades a tenor de las siguien- para compararlos con las predicciones hechas
tes: a) Establecer una política de seguridad y en la etapa de planificación.
salud en el trabajo; b) Identificar los riesgos
de seguridad y salud en el trabajo, además de 3.1.4.4.- Actuar
la normativa; c) Fijar objetivos, metas y pro- Responde a la pregunta: ¿Cómo mejo-
gramas para asegura la mejora continua de la rar?
seguridad y la salud en el trabajo; d) Verificar
el rendimiento del sistema de seguridad y sa- Ésta es la última etapa del ciclo, donde
lud en el trabajo; e) Revisar la evaluación y la se pone en práctica si se encuentran errores en
mejora del sistema. la verificación, ya que es necesario preparar
soluciones. Aunque no se encuentren errores,
3.1.4.- Metodología de la mejora esta etapa es importante para reconocer futuros
continua y el ciclo PDCA (Plan - Do – Check desvíos y realizar un trabajo preventivo,
- Act) procurando la mejora continua.
El Ciclo PDCA(8) constituye una es-
trategia de mejora continua de la calidad en
cuatro pasos, al que también se lo denomina
“espiral de mejora continua” muy utiliza-
do por los diversos sistemas en las organi-
zaciones para gestionar la salud y seguridad
ocupacional(9).
3.1.4.1.- Planificar(10)
Responde a la pregunta: ¿Qué hacer?
Se establece un plan basado en las di-
rectrices de la empresa (misión, visión y va-
lores), objetivos, caminos y métodos que serán
seguidos. Así, una buena planificación impide
que ocurran futuras fallas y conlleva a ahorrar
tiempo y mejorar la productividad. Se anali-
zan los problemas que deben solucionarse de
la siguiente forma: a) se los identifican, b) se
los analiza y c) se fijan los objetivos, los mét- 3.2.- NORMAS ISO 45001
odos y los planes de acción.
3.2.1.- Las novedades
3.1.4.2.- Hacer o ejecutar(11)
Se destacan: a) el aporte de un enfoque
Se pone en práctica lo que ha sido distinto, centrándose en la detección preventi-
planificado previamente y se le hace un segui- va de los riesgos; b) la ampliación de la idea
miento para que la acción no se desvíe de lo de lugar de trabajo más allá del espacio físi-
establecido. Para eso, es fundamental que se co donde el trabajador lleva a cabo sus tareas,
entrene al personal para que ejecute el método por lo que las responsabilidades en seguridad
correctamente, hagan los cambios necesarios, ocupacional se ampliarán a otras ubicaciones
midan y registren todos los resultados. relacionadas con la actividad laboral del em-

130
pleado; c) se basa en los principios de sim-
plicidad, claridad y traducibilidad, circunstan-
cias que evita redundancias.
3.2.2.- Características salientes de la
norma ISO 45001
1) Consulta y participación de los em-
pleados mediante la comunicación interna
como externa; 2) Identificación de peligros
y evaluación de riesgos y eliminarlos para la
seguridad y salud en el trabajo(13); 3) Identi-
ficar las posibilidades de mejora, determinar
los requisitos legales aplicables y gestión del
cambio; 4) Preparar repuestas ante emergen-
cias; 5) Seguimiento, medición, análisis y
evaluación del desempeño y del cumplimien-
to; 6) Tratamiento de incidentes, no conformi-
dades y acciones correctivas; 7) Se establece
una jerarquía de controles.
3.2.3.- Ejemplo de aplicación de las
normas ISO 45001
3.3.- NORMA ILO-OSH 2001 Y L
A RESOLUCIÓN 523/07 DE LA SRT
3.3.1.- El análisis conjunto
Ambas normativas se analizan en forma inte-
grada, toda vez que la norma ILO-OSH 2001
fue incorporada en la Resolución SRT 523/07
de fecha 13/04/2007 que resolvió en el artí-
culo 1° “Aprobar las “Directrices Nacionales
para los sistemas de gestión de la Seguridad
la Salud en el Trabajo” que como Anexos A y
B se agregan a la presente resolución”.
El objeto del proyecto “SRT - ILO
OSH 2001” fue la implementación de Siste-
mas de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo (SST) por parte de los empleadores,
según las Directrices de la Oficina Internacio-
nal del Trabajo (OIT) “ILO OSH 2001” que
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
(SRT) adoptó mediante una resolución espe-
cífica (Res. SRT Nº 103/05)(14).
A tales efectos se firmó una Declaración
de reconocimiento y cooperación el 28 de
abril de 2005 entre SafeWork de OIT, el Min-
isterio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
A posteriori se elevó la Nota SRT 150/05 de
fecha 16 de mayo de 2005 a la OIT especifi-
cando los contenidos del proyecto SRT – ILO
OSH 2001 y el alcance de la cooperación so-
licitada(1
3.3.2.- Aspectos generales
La implementación de Sistemas de
Gestión de la SST por parte de los empleadores
es de aplicación voluntaria, es decir, la autori-
dad nacional no obliga al empleador a imple-
mentar estos sistemas y no tienen por objeto
sustituir ni las leyes o reglamentos nacionales
ni las normas vigente(16).
Para asegurar la coherencia entre las
directrices de la OIT, las directrices naciona-
les y las directrices específicas que se elaboren
en un futuro, las presentes directrices poseen
la suficiente flexibilidad para permitir la apli-
cación directa y la aplicación específica en el
nivel y tamaño de la organización.
131

SEGUNDA PARTE
1.- OBJETIVOS DE LAS “DIREC-
TRICES” O “ACCIONES COMPLEMENTA-
RIAS DE LA PREVENCIÓN”(17)
Las directrices contribuyen a la protec-
ción de los trabajadores contra los peligros, y
la eliminación de las lesiones, enfermedades,
dolencias, incidentes y muertes relacionadas
con el trabajo.
En el nivel nacional, deben: a) servir
para crear un marco nacional para el sistema
de gestión de la SST que cuente con el apoyo
de leyes; b) facilitar orientación para el desar-
rollo de iniciativas voluntarias para reforzar
el cumplimiento de los reglamentos y normas
con vistas a la mejora continua de los resul-
tados de la SST, y c) facilitar la orientación
sobre el desarrollo de directrices nacionales y
de las directrices específicas sobre sistemas de
gestión de la SST para dar respuesta de modo
apropiado a las necesidades reales de las or-
ganizaciones, de acuerdo con su tamaño y la
naturaleza de sus actividades.
2.- MARCO NACIONAL DEL SISTE-
MA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y
SALUD EN EL TRABAJO
La promoción de la seguridad y la salud
en el trabajo, como parte de la mejora general
de las condiciones de trabajo, constituye una
estrategia importante no sólo para asegurar
el bienestar de los trabajadores, sino también
para contribuir en forma positiva a la produc-
tividad(18).
Una política nacional coherente debería
estar orientada a promover y proponer a todos
los niveles el derecho de los trabajadores a un
entorno laboral seguro y saludable, a evaluar y
combatir en la fuente los riesgos profesionales
y los peligros inherentes al lugar de trabajo;
ya desarrollar una cultura nacional de la se-
guridad y la salud de carácter preventivo, que
incluya información, consulta y formación.
Cabe recordar que la ley 26.693 aprobó
el Convenio OIT N° 155 relativo a la seguri-
dad y salud de los trabajadores, adoptado el 22
de junio de 1981, y el Protocolo de 2002(19)
relativo al convenio sobre seguridad y salud
de los trabajadores, adoptado el 20 de junio
de 2002 (B.O. 26/08/2011), ratificados el 13
132
de enero de 2014.
El artículo 4.2 del mencionado con-
venio establece que tendrá por objeto prevenir
los accidentes y los daños para la salud que
sean consecuencia del trabajo, guarden rel-
ación con la actividad laboral o sobrevengan
durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en
la medida en que sea razonable y factible, las
causas de los riesgos inherentes al medio am-
biente de trabajo.
Asimismo, la ley 26.694 aprobó el
Convenio OIT N° 187 relativo al marco pro-
mocional para la seguridad y la salud en el tra-
bajo, adoptado el 15 de junio de 2006. (B.O.
26/08/2011), y con entrada en vigor el 13 de
enero de 2015(20).
3.- EL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA
SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO
EN LA ORGANIZACIÓN
Un sistema nacional de SST compren-
de todas las infraestructuras, los mecanismos
y los recursos humanos especializados nece-
sarios para plasmar en la aplicación práctica
de los programas nacionales de SST, los prin-
cipios y objetivos definidos por la política
nacional(21). El cumplimiento de los requer-
imientos de la SST conforme a las leyes y
reglamentaciones nacionales son responsabi-
lidad y deber del empleador.
3.1.- Política en materia de seguri-
dad y salud en el trabajo
Es un conjunto de principios estable-
cidos como compromisos en los que la direc-
ción lleva a cabo para apoyar y mejorar con-
tinuamente su desempeño de la SST.
También proporciona un sentido global
de la dirección, así como un marco de refer-
encia para que la organización establezca sus
objetivos y tome acciones para alcanzar los
resultados previstos del sistema de gestión
de la SST(22). Estos compromisos se reflejan
en los procesos para asegurar un sistema de
gestión de la SST robusto, creíble y fiable(23).
3.2.- Participación de los traba-
jadores
La cooperación entre la dirección y los
trabajadores o sus representantes en el seno
de la empresa constituye un elemento esen-
cial para la prevención de los accidentes y las
enfermedades en el lugar de trabajo. La par-
ticipación es un derecho fundamental de los
trabajadores y también un deber(24).
3.3.- Responsabilidad y obligación
de rendir cuentas(25)
El empleador debería asumir la re-
sponsabilidad general de proteger la seguridad
y la salud de los trabajadores y el liderazgo de
las actividades de SST en la organización.
Asimismo, el empleador y los direc-
tores de mayor rango deberían asignar la re-
sponsabilidad, la obligación de rendir cuentas
y la autoridad necesarias al personal encarga-
do del desarrollo, aplicación y resultados del
sistema de gestión de la SST, así como del lo-
gro de los objetivos pertinentes.
3.4.- Competencia y capacitación(26)
La competencia en materia de SST in-
cluye la instrucción, la experiencia y la for-
mación profesional o una combinación de
estos elementos. Así, la competencia de los
trabajadores debería incluir los conocimien-
tos y las habilidades necesarios para identi-
ficar apropiadamente los peligros y tratar los
riesgos de la SST asociados con su trabajo y
su lugar de trabajo(27).
Los trabajadores pueden ayudar a la
organización a determinar las competencias
necesarias para los roles y deberían tener la
competencia necesaria para alejarse de situa-
ciones de peligro inminente y grave(28).
3.5.- Documentación relacionada
con la seguridad y la salud en el trabajo(29)
El empresario debe documentar sus
principales actuaciones preventivas con una
clara finalidad instrumental para reflejar el
cumplimiento, pero con un reflejo real y no
sólo aparente de la política implantada(30).
También ponemos de relieve que la
documentación ha de ser la estrictamente
necesaria y gestionada de la forma más sencil-
la y práctica posible a fin de no caer en trámites
burocráticos de dudosa eficacia por el tiempo
que requieren o por su baja utilidad(31).
Los registros documentados relativos
a la SST pueden comprender: a) al funcio-
namiento del sistema de gestión; b) lesiones,
dolencias, enfermedades e incidentes relacio-
nados con el trabajo; c) los basados en leyes o
reglamentos nacionales; d) los niveles de ex-
posición de los trabajadores, la vigilancia del
medio ambiente de trabajo y de la salud de los
trabajadores, y e) resultados de la supervisión
activa y reactiva.
3.6.- Comunicación
Deben establecerse y mantenerse dis-
posiciones y procedimientos para: a) recibir,
documentar y responder adecuadamente a las
comunicaciones internas y externas relativas
a la SST; b) garantizar la comunicación inter-
na de la información relativa a la SST entre
los niveles y funciones de la organización que
sean apropiados, y c) cerciorarse de que las
inquietudes, las ideas y las aportaciones de
los trabajadores y de sus representantes sobre
SST se reciban, consideren y atiendan(32).
3.7.- Examen inicial de la planifi-
cación y aplicación
La evaluación del riesgo constituye
una etapa fundamental que permite establecer
líneas de actuación válidas y eficaces, tomar
decisiones y fijar criterios para prevenir ac-
cidentes y enfermedades en el ambiente de
trabajo con la finalidad de conocer anticipa-
damente los peligros que pueden afectar a los
trabajadores.
Pero nos formulamos las siguientes
preguntas: ¿Qué es evaluar?, ¿Por qué y para
qué hay que evaluar?
De una forma simplista pero suma-
mente clarificadora, puede decirse que “eval-
uar” supone conocer anticipadamente una
situación, como paso previo para abordar
medidas que, en caso necesario, mejoren esa
situación. Dicha definición tiene dos compo-
nentes: conocimiento anticipado y actuación
subsiguiente, siendo un instrumento como
paso previo a “hacer cosas” orientadas a me-
jorar la situación preventiva(33).
La evaluación inicial de riesgos debe
incluir todos los riesgos para la seguridad y
la salud de los trabajadores derivados de cual-
quier factor o elemento del proceso produc-
tivo, sin prescindir de la concreta actividad
donde ha de llevarse a cabo(34).
La evaluación de riesgos es el proceso
dirigido a estimar la magnitud de aquellos ries-
133
gos que no han podido evitarse, obteniendo la
información necesaria para que el empresario
esté en condiciones de tomar una decisión ap-
ropiada sobre la necesidad de adoptar medi-
das preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de
medidas que deben adoptarse(35).
3.8.- Objetivos en materia de segu-
ridad y salud en el trabajo(36)
3.8.1.- Objetivos estratégicos
Son para mejorar el desempeño glob-
al del sistema de gestión de la SST como por
ejemplo eliminar la exposición al ruido.
Así, los métodos pueden consistir en:
a) la modificación de los procesos producti-
vos en la sustitución de equipos y herramien-
tas neumáticas por herramientas eléctricas; b)
la eliminación del rozamiento en máquinas en
movimiento; c) el equilibrado de las máqui-
nas y alineamiento; d) la colocación de silen-
ciadores en los escapes de aire; d) evitar la
transmisión de vibraciones entre componen-
tes colocando uniones elásticas, incorporando
materiales amortiguadores entre superficies
que chocan y colocando antivibradores(37).
3.8.2.- Objetivos tácticos
Son a nivel de las instalaciones, proyec-
to o de proceso, como por ejemplo reducir el
ruido en la fuente y la manera de evitarlo es
eliminar el riesgo.
Se tratan de actuaciones sobre el me-
dio como la interposición de materiales en la
trayectoria de las ondas para frenar su camino
evitándose la propagación de ruidos mediante
tratamientos acústicos de los ambientes con
técnicas de aislamiento y absorción sonora
(38).
3.8.3.- Objetivos operacionales
Son a nivel de la actividad tales como el
confinamiento de máquinas individuales para
reducir el ruido mediante el método denom-
inado “encapsulamiento” o “encerramiento”
en una cabina del equipo ruidoso construido
con materiales de gran amortiguación para
disminuir el nivel sonoro que las atraviesa(39).
3.9.- Prevención de los peligros(40)
Las medidas de prevención deberían
aplicarse con arreglo al siguiente orden de
prioridad: 1) supresión del peligro/riesgo;
134
2) control del peligro/riesgo en su origen; 3)
minimizar el peligro/riesgo, con el diseño de
sistemas de trabajo seguro que comprendan
disposiciones administrativas de control; y
4) cuando ciertos peligros/riesgos no puedan
controlarse con disposiciones colectivas, el
empleador debería ofrecer equipo de protec-
ción personal.
La identificación de peligros ayuda a
la organización a reconocer y comprender los
peligros(41) en el lugar de trabajo y a los que
se encuentran expuestos los trabajadores para
evaluar, priorizar y eliminar los peligros o re-
ducir los riesgos para la SST.
La evaluación de los lugares de trabajo
tiene por finalidad analizar el trabajo en forma
sistemática en todos sus aspectos para iden-
tificar situaciones o actividades que puedan
causar efectos no deseados, como accidentes
o enfermedades. La evaluación de situaciones
desfavorables también forma parte de la
evaluación(42).
3.9.1.- Gestión del cambio(43)
El objetivo es mejorar la seguridad y
salud en el trabajo, minimizando la introduc-
ción de nuevos peligros y los riesgos para la
SST en el ambiente de trabajo cuando los cam-
bios ocurren (por ejemplo, en la tecnología,
los equipos, las instalaciones, las prácticas y
los procedimientos de trabajo, las especifica-
ciones de diseño, las materias primas, el per-
sonal, y las normas o reglamentos).
Dependiendo de la naturaleza de un
cambio esperado, la organización puede uti-
lizar metodologías apropiadas (por ejemplo la
revisión del diseño) para evaluar los riesgos
para la SST y las oportunidades para la SST
asociados al cambio(44). Asimismo, tendría
que procederse a una identificación de los
peligros y a una evaluación(45) de los riesgos
antes de introducir cualquier modificación,
o de utilizar métodos, materiales, procesos o
maquinaria nuevos.
3.9.2.- Prevención y situaciones de
emergencia
El empleador debe adoptar medidas de
prevención para casos de emergencia, situ-
ación contemplada en la etapa de evaluación
de riesgos. El análisis a realizarse tendrá en
cuenta diversos factores como el tamaño y la
actividad de la empresa, con trascendencia es-
encial, en lo relativo a la evacuación, desalojo
del centro de trabajo, salidas de emergencia,
información y otras similares(46).
Las situaciones de emergencia pueden
ocurrir en el lugar de trabajo como por ejem-
plo un incendio, derrumbe, explosión, ema-
nación de gases tóxicos, etc., con o sin acci-
dente de trabajo, y en éste último caso, cuando
una persona tiene un incidente en su salud al
quedar inconsciente, desmayarse, descom-
ponerse. Son situaciones que deben ser aten-
didas de inmediato, llamándose al servicio de
emergencia y mientras se lo espera asistiendo
a la víctima.
Cuando ocurre un accidente grave, los
primeros minutos pueden ser decisivos para
salvar vidas o evitar lesiones, motivo por el
cual los servicios de salud en las empresas de-
berían: a) proporcionar los primeros auxilios
y la atención de urgencia en caso de accidente
o indisposición de los trabajadores en el lugar
de trabajo; b) colaborar en la organización de
la administración de los primeros auxilios(47).
3.9.3.- Adquisiciones o compras
Deben establecerse y mantenerse pro-
cedimientos a fin de garantizar que los equi-
pos(48), instalaciones(49) y materiales(50) sean
seguros para su uso por parte de sus traba-
jadores.
3.10.- Evaluación: control, super-
visión y medición de los resultados(51)
Tendrían que elaborarse, establecerse y
revisarse periódicamente procedimientos para
supervisar, medir y recopilar con regularidad
datos relativos a los resultados de la SST. Asi-
mismo, deberían definirse en los diferentes
niveles de la gestión la responsabilidad, la ob-
ligación de rendir cuentas y la autoridad en
materia de supervisión.
La supervisión y la medición de los re-
sultados deberían: a) utilizarse como medio
para determinar en qué medida se cumplen la
política y los objetivos de SST y se controlan
los riesgos; b) incluir una supervisión tanto ac-
tiva como reactiva, y no fundarse únicamente
en estadísticas sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, y c) incluirse en
un registro.
3.10.1.- Supervisión activa(52)
Comprende los elementos necesarios
para establecer un sistema proactivo que in-
cluya: 1) Supervisión del cumplimiento de
planes específicos, de los criterios de eficien-
cia establecidos y de los objetivos fijados; 2)
Inspección sistemática de los sistemas de tra-
bajo, las instalaciones, la fábrica y el equipo;
3) Vigilancia del medio ambiente de trabajo,
incluida la organización del trabajo, de la sa-
lud de los trabajadores por medio de una vig-
ilancia médica o de un seguimiento médico
apropiados de los trabajadores con miras a un
diagnóstico precoz de señales o síntomas de
daños para la salud con el fin de averiguar la
eficacia de las medidas de prevención y con-
trol(53); 4) Cumplimiento de la legislación y
los reglamentos nacionales aplicables, los
convenios colectivos y otras obligaciones que
suscriba la organización.
3.10.2.- Supervisión reactiva(54)
Abarca la identificación, la notificación
y la investigación de: a) lesiones, enferme-
dades e incidentes; b) deficiencias en las ac-
tividades de seguridad y salud y otros fallos
en el sistema de gestión de la SST; c) los pro-
gramas de rehabilitación y de recuperación de
la salud de los trabajadores.
3.10.3.- Evaluación de desempeño
Es una actividad para determinar la
conveniencia, adecuación y eficacia del tema
para lograr los objetivos establecidos del
sistema de gestión de la SST. También es la
que define el momento de comprobar el ren-
dimiento, de determinar qué, cómo y cuándo
supervisar o medir algo y además, verifica
la implementación del sistema de gestión de
seguridad y salud, circunstancia que requiere
auditorías internas y la revisión de la direc-
ción entre otras.
3.10.4.- Seguimiento de los procesos
Para alcanzar los resultados previstos
del sistema de gestión de la SST, se debe hac-
er un seguimiento de los procesos, medirlos y
analizarlos.
Las tareas de seguimiento incluyen:
a) la salud de los trabajadores (a través de la
vigilancia) y el ambiente de trabajo; b) los
incidentes, las lesiones y el deterioro de la
salud relacionados con el trabajo, y las que-
jas, incluyendo las tendencias; c) la eficacia
de los controles operacionales y los ejercicios
de emergencia, o la necesidad de modificar o
135
introducir nuevos controles; d) la competen-
cia(55).
3.10.5.- Indicadores de medición de
criterios
La organización puede hacer una com-
paración de diversos factores tales como los
de incidentes y el de finalización de acciones
correctivas. En la primera se consideran la
frecuencia, el tipo, la severidad o el número
de incidentes; y en la segunda el porcentaje
de las acciones correctivas finalizadas a tiem-
po(56).
El seguimiento puede involucrar la
verificación, supervisión, observación críti-
ca o determinación continua del estado para
identificar el cambio con respecto al nivel de
desempeño requerido o previsto(57).
La medición generalmente involucra
la asignación de números a objetos o eventos,
y es la base para los datos cuantitativos y se
asocia con la evaluación del desempeño de los
programas de seguridad y vigilancia de la sa-
lud(58).
3.10.6.- Evaluación del cumplimiento
La organización debe establecer, im-
plementar y mantener procesos para evaluar
el cumplimiento con los requisitos legales, y
asimismo debe: a) determinar la frecuencia
y los métodos para la evaluación del cum-
plimiento(59); b) evaluar el cumplimiento y
tomar acciones si es necesario; c) mantener el
conocimiento y la comprensión de su estado
de cumplimiento con los requisitos legales y
otros requisitos; d) conservar la información
documentada de los resultados de la evalu-
ación del cumplimiento(60).
3.11.- Investigación
Los servicios de salud en el trabajo de-
ben contribuir a la investigación de lesiones,
enfermedades, dolencias e incidentes en el
trabajo, la que debe ir precedida de la consul-
ta con los empresarios, los trabajadores y sus
representantes(61).
Para realizar una eficiente investi-
gación son necesarios programas que deben
estar orientados a: a) proporcionar estadísticas
fiables sobre la incidencia de los accidentes
de trabajo y las enfermedades profesionales
136
y sobre sus causas; b) identificar los riesgos
asociados con todas las formas de nueva tec-
nología, incluyendo productos químicos; c)
describir y analizar las condiciones de trabajo
de los trabajadores en ocupaciones y sectores
de escasa protección.
3.12.- Auditoría
Es definida como el examen metódico
y detallado de todo o parte del sistema op-
erativo total relevante para la seguridad(62),
tratándose de un procedimiento sistemático,
independiente y documentado para obtener
pruebas y evaluarlas objetivamente para de-
terminar en qué medida se cumplen los crite-
rios establecidos(63).
La auditoría es un instrumento de
gestión que persigue reflejar la imagen fiel del
sistema de prevención de riesgos laborales de
la empresa, valorando su eficacia y detectando
las deficiencias que puedan dar lugar a incum-
plimientos de la normativa vigente para per-
mitir la adopción de decisiones dirigidas a su
perfeccionamiento y mejora. Con la auditoría
se busca la realización de una comprobación
imparcial, objetiva, crítica y por un tercero
(experto y calificado), destinada a ratificar la
suficiencia y adecuación del sistema preven-
tivo empresarial, no sólo desde el punto de
vista de la organización sino también de las
actividades preventivas desarrolladas(64).
3.13.- Examen realizado por la di-
rección
Los exámenes de la dirección deberían
evaluar(65): a) la estrategia global del sistema
de gestión de la SST para determinar si se
consiguen los resultados esperados en los ob-
jetivos previstos; b) la capacidad del sistema
de gestión de la SST para satisfacer las necesi-
dades globales de la organización y de las par-
tes; c) la necesidad de introducir cambios en
el sistema de gestión de la SST; d) e identifi-
car qué medidas son necesarias para resolver
en su momento cualquier deficiencia; e) los
progresos conseguidos en el logro de los obje-
tivos de la SST y en las medidas correctivas.
3.14.- Acción en pro de mejora: me-
didas preventivas y correctivas
Deberían tomarse y aplicarse disposi-
ciones relativas a la adopción de medidas
preventivas y correctivas con base en los re-
sultados de la supervisión y medición de la
eficiencia del sistema de gestión de la SST,
de las auditorías y de los exámenes realiza- TERCERA PARTE
dos por la dirección. Tales medidas deberían
versar sobre: a) la identificación y análisis de TABLA COMPARATIVA DE LA DIRECTIVA
las causas profundas de las disconformidades ILO – OSH 2001 Y RESOLUCIÓN 523/07
con las normas pertinentes de SST y/o las dis- DE LA SRT CON LA NORMATIVA NACIO-
posiciones del sistema de gestión de la SST, NAL COMPATIBLE
y b) la adopción, planificación, aplicación,
comprobación de la eficacia y documentación
de las medidas preventivas y correctivas, in- La presente tabla tiene por finalidad identifi-
cluidos los cambios en el propio sistema de car, detallar y detectar cuáles son las normas
gestión de la SST(66). nacionales que se encuentran identificadas y
encuadradas en la Directiva ILO – OSH 2001
3.15.- Mejora continua
y Resolución 523/07 de la SRT.
Los ejemplos de mejora incluyen ac-
ciones correctivas, mejora continua, cam-
bio sobre el avance, innovación y reorgani-
zación(67).
La organización debe mejorar contin-
uamente la conveniencia, adecuación y efica-
cia del sistema de gestión de la SST para: a)
mejorar el desempeño de la SST; b) promover
una cultura que apoye al sistema de gestión
de la SST; c) promover la participación de
los trabajadores en la implementación de
acciones para la mejora continua del siste-
ma de gestión de la SST; d) comunicar los
resultados pertinentes de la mejora continua
a sus trabajadores, y cuando existan, a los
representantes de los trabajadores; e) man-
tener y conservar información documentada
como evidencia de la mejora continua(68).

137
 DIRECTIVA ILO-OSH 2001 + Res. 523/07 SRT NORMATIVA NACIONAL COMPATIBLE
1.- Convenio OIT N° 155 ratificado por ley 26.693.
1.- OBJETIVOS
2.- Convenio OIT N° 187 ratificado por ley
26.694.
1.- Artículo 75 LCT.
2.- MARCO NACIONAL DEL SISTEMA DE
GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD
EN EL TRABAJO
2.- Artículo 3 Convenio OIT 187.
1.- Política en materia de Higiene y Seguridad en
el Trabajo (Decreto 1338/96, artículo 10, primer
2.1.- Política nacional párrafo).

2.- Artículos 4/7 Convenio OIT N° 155.

Registrar las acciones ejecutadas, tendientes a

2.2.- Directrices nacionales cumplir con dichas políticas (Decreto 1338/96,
artículo 10, segundo párrafo).

1.- Decreto 911/96 (Reglamen-

to para la Industria de la Construcción).

2.3.- Directrices específicas 2.- Artículo 104 ley 24.467 (Ley de Pymes).

3.- Artículos 16/21 Convenio OIT N° 155.

1.- Relevamiento General de Riesgos

Laborales (RGRL) establecido medi-
ante Res. SRT 463/09 y modificatorias.

3.- EL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGU- 2.- Programación Anual en materia de Pre-

RIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO EN vención establecida en la Res. SRT 771/2013.
LA ORGANIZACIÓN

3.- Manuales de Buenas Prácticas elaborados en el

marco del Programa Nacional de Prevención por
Rama de Actividad“, creado por Res. SRT 770/13.
POLITICA

Política en materia de Higiene y Seguridad en

3.1.- Política en materia de seguridad y salud en
el Trabajo (Decreto 1338/96, artículo 10, primer
el trabajo
párrafo).

138

3.2.- Participación de los trabajadores
ORGANIZACIÓN
3.3.- Responsabilidad y obligación de rendir
cuentas
3.4.- Competencia y capacitación
1.- Todo establecimiento deberá entre-
gar, por escrito a su personal, las medi-
das preventivas tendientes a evitar las en-
fermedades profesionales y accidentes de
trabajo (artículo 213 Anexo I del Decreto 351/79).
2.- Todo establecimiento estará obligado a
capacitar a su personal en materia de higiene
y seguridad, en prevención de enfermedades
profesionales y de accidentes de trabajo, de
acuerdo a las características y riesgos propios,
generales y específicos de las tareas que de-
sempeña (art. 208 Anexo I del Decreto 351/79).
3.- Art. 2.5. Res. SRT 001/05 y su modificatoria
1579/05 sobre participación de los trabajadores.
4.-
Convenio OIT N° 155 y Recomendación OIT N°
164 ratificados por leyes 26.693 y 26.694.
Artículos 4 y 31 de la Ley 24.557.
1.- Capacitación y autorización de personal para
la ejecución del Programa de Mantenimiento
Eléctrico y evaluación de resultados (artículo
98 capítulo 14 del Anexo I del Decreto 351/79).
2.-Capacitación conductores autoeleva-
dores, tractores y otros medios de trans-
porte automotor (Cuarto párrafo art. 134
capítulo 15 Anexo I Decreto 351/79).
3.- Adiestramiento, capacitación y provisión
de equipos y elementos de protección al
personal a emplear en trabajos con ries-
gos especiales (Cuarto párrafo artículo 145
capítulo 17 del Anexo I del Decreto 351/79).
4.- Adiestramiento y capacitación del personal
que realice trabajos de soldadura y corte art.
152 capítulo 17 Anexo I Decreto 351/79).
5.- Instrucciones de Maniobras de Emer-
gencias de aparatos que puedan desarrollar
presión interna, e instrucción, adiestramiento,
capacitación, autorización de los trabajadores
encargados del manejo y vigilancia de estos
aparatos (artículo 138 capítulo 16 del Anexo
I del Decreto 351/79 y legislación vigente
en la zona de ubicación del establecimiento).
6.- Todos los empleados tienen derecho a la
formación establecida en el capítulo 21 “Capac-
itación” del Anexo I del Decreto 351/79).
139
 1.- Visado de la habilitación para ejecutar
trabajos con tensión, previa certificación de
competencias de personal designado (pun-
to 1.2.2. Anexo VI del Decreto 351/79).
2.-
Registros de inspección de
equipos contra incendios (artículos 184 y
185 capítulo 18 Anexo I del Decreto 351/79).

3.- Declaración ju-

3.5.- Documentación del sistema de gestión de
la seguridad y la salud en el trabajo
rada de sustancias y agentes can-
cerígenos (Res. 415/02 y 310/03 SRT).
4.-
Declaración jurada de Difenilos Poli-
clorados (Res. 497/03 y 869/03 SRT).

5.- Declaración jurada de Prevención de Acci-

dentes Industriales Mayores (Res. 743/03 SRT).

6.- Regis-
tro de “siniestralidad” por establecimiento (art. 31
punto 2 inc. e) de la ley 24.557.
1.- Instrucción en forma repetida, ver-
bal y escrita, a todo trabajador sometido
a radiaciones ultravioletas nocivas, de los
riesgos a los que está expuesto (art. 63 in-
ciso 2.2 capítulo 10 Anexo I Decreto 351/79).
3.6.- Comunicación
2.- Entregar por escrito al personal las medidas
preventivas tendientes a evitar las enfermedades
profesionales y accidentes del trabajo (artículo 213
capítulo 21 Anexo I Decreto 351/79).

PLANIFICACIÓN Y APLICACIÓN

Determinación de la necesidad de uso de equipos

y elementos de protección personal, aprobación
3.7.- Examen inicial interna, condiciones de utilización y vida útil, con
participación del Servicio de Medicina del Trabajo
(artículo 188 capítulo 19 Anexo I Decreto 351/79).

Plan de seguridad, expuesto en lugar visible, en

3.8.- Planificación, desarrollo y aplicación del
sistema
caso de pérdidas o escapes sustancias infectantes o
susceptibles de producir polvos, gases, nieblas tóx-
icas o corrosivas y que pongan en peligro la salud
o vida de los trabajadores (Tercer párrafo artículo
145 capítulo 17 del Anexo I del Decreto 351/79).

1.- Relevamiento de las características con-

structivas de los establecimientos y verifi-
cación de las prescripciones de los Códi-
gos de Edificación (artículos 42 al 45
3.9.- Objetivos en materia de seguridad y salud
capítulo 5 del Anexo I del Decreto 351/79).
en el trabajo
2.- Relevamiento sobre Servicios Sanitarios y de
Bienestar (artículos 46 al 56 capítulo 5 Anexo I del
Decreto 351/79).

140

3.10.- Prevención de los peligros
3.10.1.- Medidas de prevención y control
3.10.2.- Gestión del cambio
3.10.3.- Prevención, preparación y respuesta
respecto de situaciones de emergencia
3.10.4.- Adquisiciones
3.10.5.- Contratación
EVALUACIÓN
3.11.- Supervisión y medición de los resultados
Mediciones de Contaminantes ambientales (artí-
culo 61 capítulo 9 del Anexo I del Decreto 351/79
y Anexo IV de la Resolución 295/03 MTESS que
sustituye el Anexo III del Decreto 351/79 modifi-
cado por la resolución 444/91 MTSS).
1.- Normas de operaciones de mantenimien-
to de las máquinas (artículos 108 y 109
capítulo 15 del Anexo I del Decreto 351/79).
2.- Normas para tareas de montaje, maniobra
o mantenimiento sin o con tensión (artícu-
lo 97 capítulo 14 del Anexo I del Decreto
351/79 y Anexo VI del Decreto 351/79).
3.- Programa de Revisión de Elementos de Izaje
(artículo 116 capítulo 15 del Anexo I del Decreto
351/79).
Selección e ingreso de personal en relación con
los riesgos de las respectivas tareas, operaciones
y manualidades profesionales, por intermedio de
los Servicios de Medicina, Higiene y Seguridad y
otras dependencias relacionadas, que actuarán en
forma conjunta y coordinada (art. 204 capítulo 20
Anexo I Decreto 351/79).
1.- Formación de unidades entrenadas en la
lucha contra el fuego, capacitación del person-
al y planificación de las medidas necesarias
para el control de emergencias y evacuaciones.
Registro de acciones proyectadas y la nómina
del personal afectado a las mismas. (Artícu-
lo 187 capítulo 18 Anexo I Decreto 351/79).
2.- Instrucciones de Maniobras de Emergencias
de aparatos que puedan desarrollar presión inter-
na, e instrucción, adiestramiento, capacitación,
autorización de los trabajadores encargados del
manejo y vigilancia de estos aparatos (artículo
138 capítulo 16 del Anexo I del Decreto 351/79
y legislación vigente en la zona de ubicación del
establecimiento).
Artículo 188 Anexo I del Decreto 351/79 Título VI
Capítulo 19 sobre equipos y elementos de protec-
ción personal.
1.- Artículo 30 LCT (Segundo párrafo).
2.- Artículos 3 a 8 del Decreto 911/96 de la
Industria de la Construcción.
1.- Artículo 4 apartado 4 de la ley 24.557.
2.- Artículo 1 del Decreto 1278/00.
3.- Artículo 31 de la ley 24.557.
141
 3.12.- Investigación de las lesiones, enferme-
dades, dolencias e incidentes relacionados con el
trabajo y su efecto en la seguridad y salud
3.13.- Auditoría
3.14.- Examen realizado por la dirección
ACCIÓN EN PRO DE MEJORAS
3.15.- Acción preventiva y correctiva
3.16.- Mejora continua
CITAS
1 Abogado (Universidad Nacional de La Plata).
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universi-
dad Nacional Córdoba). Magister en Magistratura y
Derecho Judicial (Universidad Austral). Magister en
Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales
Laborales (Universidad Nacional de Tres de Febre-
ro). Máster Interuniversitario en Empleo, Relaciones
Laborales y Diálogo Social en Europa (Universidad
de Castilla La Mancha, Albacete, España). Diploma
de Especialización en Derecho del Trabajo (Univer-
sidad de Salamanca, España). Título de Posgrado de
Especialización en Derechos Humanos Laborales y
Regulación del Trabajo en la Crisis (Universidad de
Castilla La Mancha, Toledo, España).
2.El presente trabajo es un resumen del Capitulo VI
de la tesis doctoral titulada “La debida prevención de
los infortunios laborales (Las acciones complemen-
tarias de la prevención)” defendida el dia 17 de mayo
de 2022 en la Universidad Nacional de Córdoba y
calificada con nota 10 (diez) sobresaliente por una-
nimidad por los miembros del Tribunal de Defensa
de Tesis integrado por los Dres. María Estela Piña,
Mauricio César Arese y Juan Pablo Mugnolo.
3. IBERMUTUMUR Manual Básico de Prevención
de Riesgos Laborales. Editorial PyCH & Asociados,
4° edición, Madrid, 2008, pág. 14.
4.BONDI Maria V. “La prevención de los riesgos del
trabajo” en Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social. Doctrina. Fasc. 12, Buenos Aires, 2012, pág.
1063.
5.OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO
142
Denuncias de accidentes y enfermedades profesio-
nales (art. 31, punto 2, inc. c) de la ley 24.557).
1.- Resolución SRT 79/97 del 26/06/1996
sobre Control y fiscalización de las presta-
ciones, auditorías, implementación.
2.- Resolución 283/02 SRT.
3.- DNU 297/20 y 367/20 sobre Riesgos del Tra-
bajo, Auditorías médicas y Emergencia sanitaria
COV ID 19.
1.- Artículo 4 apartado 4 de la ley 24.557.
2.- Artículo 1 del Decreto 1278/00.
3.- Artículo 31 de la ley 24.557.
1.- Artículo 40 ley 24.557.
2.- Decreto 1278/00.
Artículo 40 ley 24.557.
(OIT), Directivas relativas a los sistemas de gestión
de la seguridad y la salud en el trabajo ILO-OSH
2001, Ginebra, 2002, pág. v
6. La Nueva ISO 45001. [en linea] Dirección
URL: <https://www.nueva-iso-45001.com/2017/03/
ohsas-18001-resumen-seguridad-salud. [Consulta: 20
de septiembre de 2020].
7. La norma OHSAS 18001 establece los requisitos
para implementar un Sistema de Gestión de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo y habilita a una empresa
para formular una politica y objetivos asociados al
tema.
8. Las siglas PDCA son el acrónimo de las palabras
inglesas Plan, Do, Check Act, equivalentes en es-
pañol a Planificar, Hacer, Verificar, y Actuar.
9. Boletín 58 Calidad y Gestión. Estrategia para
mejora continua [en linea] Dirección URL: <https://
www.calidad-gestion.com.ar/boletin/58_ciclo_pdca_
estrategia_para_mejora_continua.html>. [Consulta:
20 de septiembre de 2020].
10. Ibidem.
11. Ibidem.
12. Ibidem.
13. La norma ISO 45001 requiere efectuar un análisis
del contexto en el que se va desarrollar el Sistema de
Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y evaluar
los riesgos que pueden afectar a su desarrollo.
14. La resolución SRT 103/2005 del 27/01/2005 dis-
puso en su artículo 1° “Adoptar las “Directrices sobre
Sistemas de Gestión de la Seguridad y la Salud en el
Trabajo”, ILO-OSH 2001 de la OFICINA INTER-
NACIONAL DEL TRABAJO (OIT), como docu-
mento y marco referencial para la implementación
de Sistemas de Gestión de la Seguridad y la Salud en
el Trabajo por parte de los empleadores, que como
ANEXO se agrega a la presente Resolución”; y en
el artículo 2° dispuso “Solicitar la cooperación de la
OIT a fin de instrumentar las actividades pertinentes
para que los empleadores adopten las disposiciones
necesarias, para implementar Sistemas de Gestión de
la Seguridad y la Salud en el Trabajo en sus empre-
sas.
15. Las Directrices Nacionales relativas a Sistemas
de Gestión de la SST, elaboradas por la SRT, son un
13 conjunto de especificaciones y orientaciones para
la implementación de estos sistemas. En este contex-
to, consultores designados por la OIT han brindado
asistencia técnica a la SRT para la elaboración de
las Directrices Nacionales relativas a Sistemas de
Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.
16. Dado que la aplicación del modelo propuesto por
OIT no exige certificación, se propone la elaboración
de un esquema de reconocimiento para el empleador
e incentivos por parte de la autoridad nacional, previa
auditoria.
17. OIT Directivas, ob. cit., pág. 1.
18.SALLI Benjamin O., Principios Fundamentales de
salud y seguridad en el trabajo, Colección Informes
OIT Número 83, 2° edición, Ministerio de Trabajo e
Inmigración, Subdirección General de Información
Administrativa y Publicaciones de España, Madrid,
2009, pág. 53.
19. Ibidem, págs. 53/54.
20. 20 El Convenio se completa con el Protocolo de
2002 al Convenio sobre seguridad y salud de los tra-
bajadores (N° 155), que requiere el establecimiento y
la revisión periódica de los requisitos y procedimien-
tos para el registro y la notificación de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales y la publicación
de las correspondientes estadisticas anuales. La
Recomendación (N° 164), prevén la adopción de una
política nacional en materia de seguridad y salud en
el trabajo, y describen las acciones a adoptar por los
gobiernos y en el seno de las empresas para promov-
er la seguridad y la salud en el trabajo y mejorar el
entorno laboral.
21. Dicho convenio y su correspondiente Recomen-
dación (N° 197), prevén el establecimiento de un pro-
ceso permanente de mejor continua de la seguridad y
la salud en el trabajo y la construcción de una cultura
preventiva de la seguridad y la salud en el trabajo.
22. ALLI ob. cit., pág. 67.
23. La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 32/34.
24. La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 32/34.
ALLÍ, ob. cit., pág. 85.
26. OIT, Directrices, ob. cit., págs. 9/10.
27. OIT, Directrices, ob. cit., pág. 10.
28. La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 39/40.
29. Para este propósito, es importante que se provea
a los trabajadores con la formación suficiente sobre
peligros y riesgos asociados con su trabajo. Según
sea apropiado, los trabajadores deberian recibir la
formación requerida para permitirles llevar a cabo
eficazmente sus funciones de representación para
la seguridad y la salud en el trabajo. En numerosos
países, proporcionar formación sin costo para los
trabajadores es un requisito legal.
30. VOIT, Directrices, ob. cit., pág. 11. 30
31. IGARTUA MIRÓ Maria Teresa, Sistema de
Prevención de Riesgos Laborales, Tercera edición,
Editorial Tecnos, Madrid, 2015, págs. 165/166.
32. Es más, considera oportuno dar un toque de alerta
para tratar de evitar la trampa de los “papeles” que
pretenden justificar más que estimular, sin desmere-
cer a las estrictamente necesarias informaciones de
control que es preciso disponer. Ibidem, pág. 166.
33. Los procesos de comunicación establecidos por
la organización deberian permitir la recopilación, la
actualización y la difusión de la información.
34. RUBIO ROMERO Juan Carlos, Métodos de
evaluación de riesgos laborales, Ediciones Díaz de
Santos, Madrid, 2004, pág. XIV, Prólogo de Se-
bastián Chacón Blanco, Subdirector de Prevención
de Riesgos Laborales, Dirección General de Trabajo
y Seguridad Social, Consejería de Empleo de la Junta
de Andalucia.
35. IGARTUA MIRÓ, ob. cit., pág. 157.
36. RUBIO ROMERO, ob. cit., pág. 17.
37. OIT, Directivas, ob. cit., pág. 13.
38. VIRGINIS José Antonio, La prevención contra
ruido en el ambiente de trabajo, Tesis de Maestría
inédita, Caseros, Universidad Nacional de Tres de
Febrero, Facultad de Derecho, 2015, pág. 132.
39. VIRGINIS, ob. cit., pág. 132.
40. VIRGINIS, ob. cit., pág. 133.
41. OIT, Directrices, ob. cit., págs. 13/14.
42.El peligro es una situación inherente con ca-
pacidad de causar lesiones o daños a la salud de las
personas. Cfr. OIT, Directrices, ob. cit., pág. 23. Los
peligros pueden ser fisicos, químicos, biológicos,
psicosociales, mecánicos, eléctricos, o basados en el
movimiento y la energia.
43. RUBIO ROMERO, ob. cit., pág. 10. Así, la
evaluación del lugar de trabajo adopta un enfoque
amplio y se centra fundamentalmente en la introduc-
ción de mejoras en la situación de trabajo. Abarca
todos los aspectos del mismo, como medio ambiente
fisico y químico, ergonomia, seguridad, tensión men-
143
tal y factores relativos a la organización, y no siempre
necesita una cuantificación de lo elevado.
44.OIT, Directrices, ob. cit., pág. 13.
45. De tal manera deberían evaluarse las medidas
en la SST de cambios a) internos (tales como, cam-
bios en la composición de la plantilla o debidos a la
introducción de nuevos procesos, métodos de trabajo,
estructura organizativa o adquisiciones), b) externos
(por ejemplo, debidos a la modificación de leyes y
reglamentos, a fusiones organizativas, o a la evolu-
ción de los conocimientos en el campo de la SST y de
la tecnología), y deberian adoptarse las medidas de
prevención adecuadas antes de introducirlos. Antes
de adoptar la “decisión de introducir un cambio”
habría que cerciorarse de que todos los miembros
interesados de la organización hayan sido adecuada-
mente informados y capacitados.
46.Esta evaluación debería efectuarse consultando y
asociando a la misma a los trabajadores y/o sus repre-
sentantes, y al comité de seguridad, según el caso.
47. IGARTUA MIRO, ob. cit., pág. 193.
48. 48 IGARTUA MIRÓ, ob. cit., pág. 128.
49. Asegurándose que se entreguen de acuerdo con
las especificaciones y se ensayen para asegurarse de
que funcionan como estaba previsto.
50. Asegurándose que se pongan en servicio para que
funcionan como se habían diseñado.
por ejemplo se incluyen el uso de entrevistas, revi-
siones de la información documentada y observa-
ciones del trabajo que se está desempeñando.
59.Los ejemplos incluyen el uso de equipo calibrado
verificado para medir la exposición a una sustancia
peligrosa o el cálculo de la distancia de seguridad de
un peligro.
60. La frecuencia y el momento en el tiempo de
las evaluaciones del cumplimiento pueden variar
dependiendo de la importancia del requisito, de las
variaciones en las condiciones de operación, de los
cambios en los requisitos legales y otros requisitos y
del desempeño pasado de la organización. Una orga-
nización puede utilizar diversos métodos para man-
tener sus conocimientos y su comprensión del estado
de su cumplimiento.
61. La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 23/26.
62. La investigación del origen y causas subyacentes
de los incidentes, lesiones, dolencias y enfermedades
debería permitir la identificación de cualquier de-
ficiencia en el sistema de gestión de la SST y estar
documentada.
63.ALLL ob. cit., pág. 176.
64. OIT, Directrices, ob. cit., pág. 23.
65. IGARTUA MIRO, ob. cit., págs. 316/317.
66. IGARTUA MIRÓ, ob. cit., pág. 19.

51. Asegurándose que se entreguen de acuerdo con 67.OIT, Directrices, ob. cit., pág. 20.
sus especificaciones. 68.La Nueva ISO 45001. [en línea] Dirección URL:
52. OIT, Directrices, ob. cit., págs. 16/17. <https://www.normas-iso.com/iso-45001>. [Consul-
ta: 27 de septiembre de 2020], págs. 26/28.
53. 48 IGARTUA MIRÓ, ob. cit., pág. 128.
69. La Nueva ISO 45001, ob. cit., págs. 46/47.
49. Asegurándose que se entreguen de acuerdo con
las especificaciones y se ensayen para asegurarse de
que funcionan como estaba previsto.
50. Asegurándose que se pongan en servicio para que
funcionan como se habían diseñado.
51. Asegurándose que se entreguen de acuerdo con
sus especificaciones.
52. OIT, Directrices, ob. cit., págs. 16/17.
53 OIT, Directrices, ob. cit., pág. 16.
54.Por ejemplo, en la Resolución 37/2010 de la SRT
se establecen los estudios médicos en salud inclui-
dos en el sistema de riesgos del trabajo, siendo los
preocupacionales o de ingreso, los periódicos, los
previos a una transferencia de actividad, los poste-
riores a una ausencia prolongada y los previos a la
terminación de la relación laboral o de egreso.
55 OIT, Directrices, ob. cit., pág. 17.
56. 36 La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 44/45.
57 La Norma ISO 45001, ob. cit., págs. 44/45.
58. El seguimiento se puede aplicar al sistema de
gestión de la SST, a los procesos o a los controles y

144
 Reinaldo Emilio Gross
Ex Funcionario Justicia Civil de la Nación-Ex Subdirector del Ins-
tituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de San
Martin, ex Consejero Titular de dicho Colegio (1988-1992)- Autor
de Libros y Articulos de la especialidad.
Periodista especializado en cuestiones judiciales - Profesor de De-
recho del Trabajo, Aspectos legales de Informatica y Periodismo
de la Universidad Kennedy - Integrante de la Comision de Ad-
ministracionde Justicia del Colegio de Abogados de San Isidro
- Director de la Coleccion “Sociedad y Derecho” de la Editorial
Aplicacion Tributaria S.A. - Integrante del Equipo Federal y Res-
ponsable de RRPP y Prensa-Integra el cuerpo de Profesores del
Posgrado sobre Derecho del Trabajo organizado por la Universi-
dad Nacional de Catamarca y el Equipo Federal del Trabajo, du-
rante

CORPUS IURIS INTERNACIONAL – CASO SPOLTORE VS. ARGENTINA

Para un desarrollo metodológico de nuestra exposición, lo hemos dividido en los siguientes puntos:
1) Convención Americana de Derechos Humanos – Sanción – Adhesiones. 2) Derechos Laborales
en la Convención Americana de Derechos Humanos. 3) Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. 4) Casos Destacados de la Corte Interamericana. 5) Caso Spoltore – Trámite ante Tribunal
del Trabajo – SCBA – Comisión – Corte -. 6) Corpus Iuris Internacional. 7) Conclusiones.

145

Tenemos el honor de publicar estas líneas en “Es-
pacio Litoraleño de Derecho del Trabajo “cuya
Dirección la ejerce la Dra. Raquel Coronel, lo que
nos da una doble satisfacción: por el prestigio de
la Colega y por ser el primer número.
1. Convención Americana de Dere-
chos Humanos – Sanción – Adhe-
siones.
“Ningún Hombre es una isla, entero en sí mis-
mo; todo hombre es un pedazo del continente,
una parte de tierra firme. La muerte de cualqui-
er hombre me disminuye porque soy parte de la
humanidad. Por eso, nunca preguntes por quién
doblan las campanas, doblan por ti “John Donne
(1573-1631).
La Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos fue suscrita tras la Conferencia Especial-
izada Interamericana de Derechos Humanos el 22
de Noviembre de 1969, en la Ciudad de San Jose,
Costa Rica, entrando en vigencia el 18 de Julio de
1978.
Tiene la adhesión de los 25 países miembros de la
Organización de los Estados Americanos, contan-
do con un Preámbulo y un total de 82 artículos.
En la primera parte, trata de los Deberes de los
Estados y Derechos Protegidos: Obligación de re-
spetar los Dere chos; Deber de Adoptar disposi-
ciones de Derecho Interno; Derecho al Recono-
cimiento de la Personalidad Jurídica; Derecho a la
Vida; Derecho a la Integridad Personal; Derecho
a la Libertad Personal; Garantías Judiciales; Prin-
cipio de Legalidad y Retroactividad; Derecho a
la In demnización; Protección de la Honra y de la
Dignidad; Libertad de Conciencia y de Religión;
Libertad de Pensamiento y de Expresión; Dere-
cho de Rectificación o Respuesta; Derecho de Re-
unión; Libertad de Asociación; Protección a la
Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Niño;
Derecho a la Nacionalidad; Derecho a la Propie-
dad Privada; Derecho a la Circulación y de Resi-
dencia; Derechos Políticos; Igualdad ante la Ley;
Protección Judicial; Desarrollo Progresivo.
En la segunda parte, desarrolla los medios de
protección de los Derechos Garantizados men-
cionados precedentemente, siendo los Órganos
Competentes: La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Comisión) y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte) según lo regula el Artículo 33 de
la Convención.
146
2. Derechos Laborales en la Con-
vención Americana de Derechos
Humanos.
“ Los Órganos del Poder Judicial de cada Estado
parte en la Convención Americana deben conocer
a fondo y aplicar debidamente no solo el Derecho
Constitucional sino también el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos; deben ejercer
control tanto de la Constitucionalidad como de
la Convencionalidad, tomados en conjunto, por
cuanto los ordenamientos jurídicos internacional
y nacional se encuentran en constante interacción
en el presente dominio de la protección de la per-
sona humana “ Prof. Dr. Héctor Hugo Boleso
Podemos mencionar entre otros a los siguientes:
1) Derecho al Trabajo – “Se debe velar porque se
preserven las fuentes de trabajo y se respeten los
derechos laborales de todos los trabajadores y tra-
bajadoras. Asimismo, se deben adoptar e impul-
sar medidas para mitigar el posible impacto sobre
las fuentes de trabajo e ingresos para todos los
trabajadores y trabajadoras y asegurar el ingreso
necesario para la subsistencia en condiciones de
dignidad humana “(CORTEID, Covid 19 y Dere-
chos Humanos. Los problemas y desafíos deben
ser abordados con perspectiva de Derechos Hu-
manos y respetando las obligaciones internacio-
nales. Declaración 1/20 del 9/4/2020)
“Si bien todo despido importa una sanción de
máxima gravedad, se destaca que en algunos
casos se presenta con particulares caracteres san-
cionatorios de mayor o especial gravedad, que
requieren ampliamente una protección judicial.
En el presente caso, la particular gravedad sancio-
natoria del despido se halla en reforzamiento de
la estabilidad laboral con la condición de repre-
sentan te democráticamente electo de la persona
afectada y con la violación del derecho a expresar
libremente sus ideas “ (CorteIDH, Caso Lagos
del Campo Vs. Perú, 31/8/2017, Consid. 190).
“El Derecho al Trabajo incluye el derecho a ga-
rantizar el derecho de acceso a la justicia y a la
tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito públi-
co como en el ámbito privado de las relaciones
laborales “ (CorteIDH, Caso Trabajadores Cesa-
dos de Petroperú Vs. Perú, 23/11/2017 Consid.
193). 2) Derecho de Asociación: “ El Artículo
16.1 de la Convención comprende el “derecho de
asociarse libremente con fines ideológicos, reli-
giosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra índole
“ Estos términos establecen literalmente que
quienes están bajo la protección de la Convención
tienen no solo el derecho y libertad de asociarse
libremente con otras personas, sin intervención
de las autoridades públicas que limiten o entor-
pezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que
representa, por lo tanto, un derecho de cada indi-
viduo. Además, gozan del derecho y la libertad
de buscar la realización común de un fin lícito,
sin presiones o intromisiones que puedan alterar
o desnaturalizar su finalidad…. Se ponen así de
manifiesto las dos dimensiones de la libertad de
asociación ” (CorteIDH, Caso Huilca Tecse Vs.
Perú, 3/3/2005, Consid, 69). 3) Derecho de Asoci-
ación y Libertad Sindical - “La libertad de asocia-
ción, en materia laboral, en los términos del Artí-
culo 16 de la Convención Americana, comprende
un derecho y una libertad, a saber; el derecho a
formar asociaciones sin restricciones distintas
a las permitidas por los Incisos 2 y 3 de aquel
precepto convencional y la libertad de toda per-
sona de no ser compelida u obligada a asociarse
“ (CorteIDH, Caso Baena, Ricardo Vs. Panamá,
2/02/2001 Consid. 159). 4) Titularidad de los
Derechos Reconocidos en la Convención Ameri-
cana – “La Corte considera que una interpretación
de buena fe del Artículo 8.1 implica concluir que
este otorga titularidad de los derechos estableci-
dos en dicho artículo a las organizaciones sindi-
cales “(CorteIDH, Opinión Consultiva 22/16 del
26/02/2016, Consid. 99).
3. La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos –
“Una Sociedad bien ordenada es aquella que se
encuentra bajo la efectiva regulación de la Justi-
cia” John Rawls
La Convención entre los Artículos 52 hasta el 73
regula la Organización, competencia, Funciones,
Procedimiento, y las disposiciones comunes de la
misma.
La Corte está integrada por SIETE (7) Jueces Na-
cionales de los estados Miembros de la OEA, que
son elegidos a título personal, debiendo ser Juris-
ta de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de Derechos Humanos,
existiendo la limitación de que no puede haber
dos Jueces de la misma nacionalidad.
Serán elegidos en votación secreta por may-
oría absoluta de votos de los Estados Parte en la
Asamblea General de la OEA de una lista de can-
didatos propuesta por los mismos Estados. Cada
Estado puede proponer hasta un máximo de tres
candidatos, debiendo ser por lo menos 1 de otro
Estado.
Los Jueces elegidos como se indica arriba, ten-
drán una duración en sus mandatos por un peri-
odo de 6 años, y solo podrán ser reelegidos una
sola vez. Los Jueces estarán en funciones hasta el
término de su mandato, teniendo las protecciones
propias del personal diplomático.
La Corte tiene su sede en San Jose de Costa Rica,
de acuerdo a lo determinado por Asamblea Gener-
al de la OEA, habiendo dictado su Estatuto que fue
aprobado en la misma Asamblea General y luego
ha dictado su propio Reglamento. La Corte tiene
como Quorum para sesionar el número de Cinco
Jueces presentes. La Comisión Inter americana
de Derechos Humanos comparecerá ante la Corte
en todos los casos que se diriman ante el más Alto
Tribunal Interamericano.
La Competencia de la CorteIDH: 1) Solos los Es-
tados Par tes y la Comisión tienen derecho a som-
eter un caso a la decisión de la Corte. 2) Para
que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es
necesario que sean agotados los procedimientos
previstos en los Artículos 48 a 50 (Procedimiento
ante la Comisión).
La Corte tiene competencia para conocer de cual-
quier caso relativo a la interpretación y aplicación
de las disposiciones de la Convención que le sea
sometido, siempre que los Estados Partes en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha com-
petencia, ora por declaración especial, ora por
convención especial.
La Corte tiene competencia para disponer me-
didas provisionales justificadas por la extrema
gravedad y urgencia.
Entonces la Corte interviene en Casos Contenci-
osos que regulan el Artículo 61.1 y 61.2, como
también en los casos mencionados en el Artículo
64.1 y 64.2 denominados Opiniones Consultivas.
La Integración actual de la Corte es la siguiente: 1)
Eliza Beth Odio Benito (Presidenta- Costa Rica).
2) Patricio Pazmiño Freire (Vicepresidente – Ec-
uador). 3) Eduardo Vio Grossi (Juez – Chile). 4)
Humberto Antonio Sierra Porto (Juez – Colom-
bia). 5) Eugenio Raúl Zaffaroni (Juez – Argenti-
na). 6) Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (Juez
– México). 7) Ricardo Pérez Manrique (Juez –
Uruguay).
4. Casos Destacados de la Corte –
“Pueblo que no lucha por sus derechos, no los
merece” Rudolf Von Ihering.
Hay muchos destacados fallos y sentencias de la
Corte Interamericana, pero aquí mencionaremos
solamente a los que tuvieron una trascendencia
importante, por cuan to la propia Corte los cita
en los fallos más recientes: 1) Velázquez Rodri-
guez Vs. Honduras (29/7/1988). 2) Villagrán
Morales y Otros – Niños de la Calle Vs. Gua-
temala (11/09/1997). 3) Barrios Altos Vs. Perú
(14/03/2001). 4) Bulacio Vs. Argentina - Solución
Amistosa y Parte Resolutiva (18/09/2003). 5) Kimel
Vs. Argentina (02/05/2008). 6) González y Otras
147
– Campo Algodonero Vs. México (16/11/2009).
7) Vélez Loor Vs. Panamá (23/11/2010). 8)
Gelman Vs. Uruguay (24/02/2011). 9) Fontevec-
chia y Damico Vs. Argentina (29/11/2011). 10)
Montesinos Mejía Vs. Ecuador (27/01/2020). 11)
Comunidades Indígenas Miembros de la Asocia-
ción Lhaka Honrat (nuestra tierra) Vs. Argentina
(06/02/2020). 12) Noguera y Otra Vs. Paraguay
(09/03/2020). 13) Azul Rojas Marín y otra Vs.
Perú (12/03/2020). 14) Roche Azaña y Otros Vs.
Nicaragua (03/06/2020); 15) Spoltore Vs. Argen-
tina (09/06/2020); 16) Ex trabajadores del Organ-
ismo Judicial Vs. Guatemala (17/11/2021).
5. Caso Spoltore – Tramite ante Tri-
bunal - SCBA – Comisión – Corte
– y negligencia en el proceso de parte del Tribunal
Trámite Judicial: La demanda se inició el 30 de
Junio de 1988, siendo caratulada: “Spoltore, Vic-
torio c/ Cacique Camping S.A. s/ Enfermedad
Profesional “Expte N* SI 12.515, resultando
sorteado el Tribunal del Trabajo N* 3 del Depar-
tamento Judicial de San Isidro.
El juicio se refería al reclamo por enfermedad
profesional adquirida en el trabajo por el Sr. Vic-
torio Spoltore por sus tareas como jefe de corte y
capataz, teniendo personal a su cargo, con la car-
ga emotiva que supone hacer cumplir los ritmos
de producción a los trabajadores, quien tuvo dos
infartos durante los años 1984 y 1986, de este úl-
timo se lo jubila con un 70% de Incapacidad.
En el ínterin, su esposa Rosalinda Campitelli qui-
en trabajaba también en esa empresa desde casi
cuando ingresa Spoltore, fue despedida, ello gen-
eró mucho stress para él. Nunca fue modificado
su lugar de trabajo a pesar del problema cardíaco
de 1984, sin tener en cuenta sus condiciones de
salud, desconociendo las normas de higiene y se-
guridad en el trabajo y la propia Ley de Contrato
de Trabajo. La Empresa citó como terceros a dos
aseguradoras que fueron partes en el expediente.
El expediente se abre a prueba, existiendo una
pericia en higiene y seguridad donde se concluye
que Cacique Camping S.A. no cumple con la Ley
de Higiene y Seguridad en el trabajo, comproban-
do el perito en el lugar de trabajo serias irregular-
idades.
Con fecha 8 de Mayo de 1991 el Perito Medico
Juan Antonio Moya da sus conclusiones: “Spol-
tore está afectado por una cardiopatía coronaria
severa (esa cuestión no fue demandada) y de una
depresión severa con elementos reactivos, esti-
mando una incapacidad por depresión del 30%
de la total obrera.
La causa tuvo durante su larga y tediosa tra-
148
mitación seis (6) audiencias de vista de causa (ello
no fue tenido en cuenta por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia, ni en el expediente disci-
plinario como tampoco en la sentencia) a saber: 1)
10 de Mayo de 1995. 2) 21 de Mayo de 1996. 3)
21 de Agosto de 1996. 4) 16 de Octubre de 1996.
5) 3 de marzo de 1997. 6) 3 de Junio de 1997.
Dictando Veredicto y sentencia el Tribunal el mis-
mo 3 de Junio de 1997, rechazando la demanda.
Esta parte con fecha 2 de Setiembre de 1997 pre-
senta los Recursos Extraordinarios de Nulidad y
de Inaplicabilidad de Ley. Asimismo con fecha
16 de Setiembre de 1997 se realiza denuncia disci-
plinaria ante la Inspección General de la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires por la demora
del Trabajo, quien luego de casi dos años (15 de
Abril de 1999) constató la demora de la remisión
de la causa a la asesoría pericial y atraso en la
confección de cedulas de notificación, haciendo
responsable a la SecrEtaria del tribunal, sin decir
nada sobre actuación y conducta de los Jueces in-
tegrantes del Tribunal.
La Suprema Corte de Justicia declara admisibles
ambos Recursos Extraordinarios el 4 de Febre-
ro de 1998, pasando el expediente en vista al
Procurador de la Suprema Corte por el de Nuli-
dad con fecha 25 de Febrero de 1998, presentan-
do el dictamen el 14 de Abril de 1998, pasando
entonces a Sentencia del Máximo Tribunal de la
Provincia dictando Sentencia el 16 de Agosto de
2000, confirmando el Fallo del Tribunal del Tra-
bajo N* 3 de San Isi dro, sin expresar nada so-
bre la conducta de los Jueces y mucho menos de
la demora y negligencia en los tiempos, a pesar
de que esta parte haya fundado en los Tratados
y Convenciones Internacionales (Art. 75 Inc. 22
Constitucion Nacional y Articulo 39 Constitución
Provincial).
Como demostración de lo expresado preceden-
temente daremos los siguientes plazos de la tra-
mitación judicial: 1) Tramitación expediente: 9
años o 3.285 días. 2) Apertura a prueba y la úl-
tima audiencia vista: 5 años, 5 meses y 10 días o
1960 días. 3) Desde la primera a la última audi-
encia vista: 2 años y 23 días o 743 días. 4) Desde
la primera citación oficina pericial hasta informe
pericial psicológico: 2 años, 1 mes y 29 días o 779
días. 5) Suprema Corte de Justicia de Buenos Ai-
res desde su ingreso hasta la sentencia: 2 años, 3
meses y 10 días o 880 días. 6) Total del trámite
judicial desde 30 de Junio de 1988 hasta 16 de
Agosto de 2000: 12 años, 1 mes y 17 días o 4.427
días.
Trámite ante Comisión Interamericana: El Señor
Spoltore presentó denuncia ante la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos en Setiem-
bre de 2000, fundado en los Artículos 41 inciso
f y 44 a 51 de la Convención Americana, consid-
erando violados los artículos 18 de Declaración
Americana de Derechos Humanos, 7 y 10 de la
Declaración Universal de los Derechos y 8 y 25
de la Convención Americana de los Derechos
Humanos, teniendo entrada en dicho organismo
como P-460-00.
Recién para diciembre de 2003, el Estado Argen-
tino debía responder el reclamo. El peticionario
expresó en sus argumentos el voto del Ilustre Juez
de la CorteIDH Dr. Antonio Candado Trindade
en el Caso “ Villagrán Morales y Otros Vs. Gua-
temala “, más conocido como “Los niños de la
calle”.
El Gobierno Argentino recién el 2 de Setiembre
de 2004 respondió que el Sr. Spoltore no utilizó
la vía procesal interna y pidió que se declare inad-
misible, siendo firmada esa nota por la Dra. Alicia
B. Oliveira.
El 25 de Julio de 2008, la Comisión Interameri-
cana declara la admisibilidad de la petición medi-
ante el Informe N* 65/08, conforme los Artículos
46 y 47 de la Convención, prosigue para el análi-
sis del fondo, y decide hacer público el presente
informe y publicarlo en su informe anual a la
Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos, firmado por su Presidente Paolo G.
Carozza y los Comisionados Luz Patricia Mejía
Guerrero, Felipe Gonzalez, Sir Clare K. Roberts,
Paulo Sergio Pinheiro, Florentin Meléndez, actu-
ando como Secretaria Ejecutiva Adjunta Eliza-
beth Abi-Mershed.
La Comisión con fecha 8 de Agosto de 2008 pro-
pone a las partes una solución amistosa siendo
ellos mediadores, el peticionario manifiesta su
opinión favorable no asi el Estado Argentino, que
con fecha 14 de Abril de 2009, solicita se rechace
la petición en todos sus términos.
El peticionario se considera discriminado por el
Estado Argentino por cuanto se hace saber a la
Comisión que ese mismo Estado en el Caso Vale-
rio O. Castillo Báez Petición 4554-02 acepta una
solución amistosa mediante el Decreto del PEN
N* 399/09, en total violación del Artículo 2 de la
Convención.
Agrava la situación, el propio Estado Argentino
dilatando en cuanto puede la tramitación, pero al
fin, con fecha 25 de Julio de 2017, la Comisión
emite el Informe de Fondo N* 74/17 Notificado
al demandado el 23 de Agosto de 2017, otorgán-
do un plazo de dos meses para cumplir con las
recomendaciones.
El Estado Argentino pide prórrogas de dicho pla-
zo, en un total de siete (7), seis de las cuales son
otorgadas por la Comisión, pero a la última es re-
chazada y la CIDH declara que Estado Argentino
no dio cumplimiento y decidió someter el caso a
la Corte, siendo los presentantes la propia Comis-
ión.
Trámite ante la Corte: La Comisión hace la pre-
sentación a la CorteIDH con fecha 23 de Enero
de 2019. La Corte observa que han transcurrido
más de 18 años desde la presentación de la Pet-
ición ante la Comisión. Se notifica al Estado y a
los representantes el 22 de Febrero de 2019. Al
Colectivo de Derechos Humanos YOPI (repre-
sentantes el 25 de Abril de 2019.
El estado contesta el 3 de Julio de 2019, plant-
eando una excepción preliminar: falta de agota-
miento de los recursos internos. Respuesta a las
excepciones preliminares el 19 de Setiembre de
2019, decidiendo el Tribunal la convocatoria a
una audiencia pública mediante la resolución del
16 de Diciembre de 2019.
Se realiza la audiencia el día 5 de Febrero de
2020, donde están representados las partes, junto
a los amigos del Tribunal. En esa audiencia hay
un reconocimiento parcial de parte del Estado de
responsabilidad internacional
Luego son presentados los alegatos y observa-
ciones finales el 6 de Marzo de 2020.
Por último, la deliberación del presente caso se
realiza en sesiones virtuales durante los días 8 y
9 de Junio de 2020, siendo votantes solamente 6
Jueces, puesto que el Sr. Juez Eugenio Raúl Zaf-
faroni se excusa por disposiciones del Reglamen-
to, sin que el Estado Argentino haya designado un
Juez Ad Hoc, cuyo derecho tenía.
La Sentencia de la CorteIDH expresa: “La Corte
Interamericana de Derechos Humanos encontró al
Estado de Argentina responsable por la violación
del Derecho a las Garantías Judiciales y de Pro-
tección Judicial, y el Derecho a condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren
la salud del Señor Victorio Spoltore, ya que no se
le garantizo el acceso a la Justicia, la Protección
Judicial y Garantía Judicial en su búsqueda de una
Indemnización por una posible enfermedad profe-
sional”
6. Corpus Iuris Internacional
La CorteIDH fundado en los Artículos 62 y 64 del
Reglamento, y en ejercicio de sus poderes de tu-
tela judicial internacional de Derechos Humanos,
siendo una CUESTION DE ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL, incumbe a este Tribunal
velar porque los actos de reconocimiento de re-
sponsabilidad resulten aceptables para los fines
149
que busca cumplir el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
La CorteIDH fundamenta en el Carta de la OEA,
en sus Artículos 45 b y c, 46 y 34.g, aplicando el
principio que garantiza el Artículo 29 de la Con-
vención “pro persona” entonces tomara en cuen-
ta las fuentes, principios y criterios del CORPUS
IURIS INTERNACIONAL como normativa es-
pecial aplicable en la determinación del contenido
del derecho a condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que aseguren la salud del trabajador.
La Corte cita las sentencias en los Casos Lagos
del Campo Vs. Perú; Trabajadores Cesados de
Petroperú Vs. Perú y San Miguel Sosa y Otros Vs.
Venezuela.
El Tribunal ha señalado en otras oportunidades
que los Tratados de Derechos Humanos son In-
strumentos Vivos, cuya interpretación tiene que
acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales.
El Artículo XIV de la Declaración Americana per-
mite identificar el derecho a condiciones de traba-
jo equitativas y satisfactorias al referir que toda
persona tiene derecho “al trabajo en condiciones
dignas”.
De igual manera, el Articulo 7 del Protocolo Adi-
cional de la Convención Americana en materia de
Derechos Econo micos, Sociales y Culturales –
Protocolo de San Salvador establece “ Los Esta-
dos Partes en el presente protocolo reconocen que
el derecho al trabajo al que se refiere el artículo
anterior supone que toda persona goce de la mis-
ma en condiciones justas, equitativas y satisfac-
toria, para lo cual dichos Estados garantizarán en
sus legislaciones nacionales de manera particular
“ la seguridad e higiene en el trabajo “.
En el ámbito Universal, el Articulo 23 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos es-
tablece que “ toda persona tiene derecho a condi-
ciones equitativas y satisfactoria de trabajo”.
En el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales establece que “Los
Estados Partes en el presente pacto reconocen el
derecho de toda persona al goce de condiciones
equitativas y satisfactorias que le aseguren en es-
pecial….. la seguridad e higiene en el trabajo”.
Asimismo el derecho a condiciones de trabajo eq-
uitativas y satisfactoria que aseguren la salud del
trabajador está reconocido a nivel constitucional
nacional y provincial en Argentina, en el Artículo
14 bis y Articulo 39.1 respectivamente.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en la Observación General N* 23 in-
dicó que “ la prevención de accidentes y enfer-
150
medades profesionales es un componente funda-
mental del derecho a unas condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias, y guarda estrecha rel-
ación con otros derechos reconocidos en el Pac-
to, en particular con el derecho al más alto nivel
posible de salud física y mental “.
La prevención de accidentes de trabajo, como
parte del derecho al trabajo en condiciones sat-
isfactorias y equitativas, que aseguren la salud
del trabajador esta reconocido ampliamente en el
Corpus Iuris Internacional.
En particular en el Convenio N* 155 de la OIT
sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores que
establece “todo miembro deberá, en consulta con
las organizaciones más representativas de em-
pleadores y de trabajadores interesadas y habida
cuenta de las condiciones y práctica nacionales,
formular, poner en práctica y reexaminar perió-
dicamente una política nacional coherente en ma-
teria de seguridad y salud de los trabajadores y
medio ambiente de trabajo. Esta política tendrá
por objeto prevenir los accidentes y los daños
para la salud que sean consecuen cias del trabajo,
guarden relación con la actividad laborales o so-
brevengan durante el trabajo, reduciendo al míni-
mo, en la medida en que sea razonable y factible,
las causas de riesgos inherentes al medio ambi-
ente de trabajo“
La Corte considera que la naturaleza y alcance de
las obligaciones que derivan de la protección del
derecho a condiciones de trabajo que aseguren la
salud del trabajador, incluyen aspectos que tienen
una exigibilidad inmediata, asi como aspectos que
tiene un carácter progresi vo.
La CorteIDH concluye que el Estado Argentino
es respon sable de la violación del Artículo 26
de la Convencion, en relación con los Articulos 8,
25 y 1.1 del mismo instru mento en perjuicio del
Señor Victorio Spoltore.
7. Conclusiones: La CorteIDH en el
Caso Spoltore co
Como en un reciente Caso “Ex trabajadores del
Organismo Judicial Vs. Guatemala “ del 17 de
Noviembre de 2021, donde es condenado el Es-
tado de Guatemala, reitera la interpretación del
Artículo 26 de la Convención según las decisiones
del Tribunal desde 2017, citando jurisprudencia
desde Lagos del Campo, respecto de los Derechos
Económicos, Sociales, laborales y Culturales.
Es por ello que la CorteIDH nos expresa algunas
conclusiones, que creemos necesario recordar en
el epílogo del presente trabajo: A) Los Derechos
Laborales están protegidos en la Convención
Americana – Art. 26-, existiendo una interde-
pendencia e indivisibilidad entre los Derechos
Civiles y Políticos y los Económicos, Sociales
y Culturales, puesto que deben ser entendidos
INTEGRALMENTE y de FORMA CON-
GLOBADA como DERECHOS HUMANOS,
SIN JERARQUÍA ENTRE SI Y EXIGIBLES
EN TODOS LOS CASOS ANTE LAS AUTO-
RIDADES QUE RESULTEN COMPETENTES
PARA ELLO. (Casos Lagos del Campo Vs. Perú;
San Miguel Sosa y Otros Vs. Venezuela; Traba-
jadores de Petro Perú Vs. Perú; Trabajadores Ce-
sados del Congreso Vs. Perú; Fabrica de Fuegos
San Antonio de Jesús Vs. Brasil; Spoltore Vs. Ar-
gentina; Ex trabajadores del Organismo Judicial
Vs. Guatemala). B) La CorteIDH no es una cuar-
ta instancia internacional, ya que la misma exam-
ina la conformidad de las decisiones judiciales
internas respecto de la Convención y no de acu-
erdo al Derecho Interno (Casos Villagrán Morales
Vs. Guatemala; Cuya Lavy y Otros Vs. Perú; Ex
trabajadores del Organismo Judicial Vs. Guate-
mala). C) La Corte reitera que las diversas Auto-
ridades Estatales están en la obligación de ejercer
ex oficio UN CONTROL DE CONVENCIONA-
LIDAD ENTRE LAS NORMAS INTERNAS Y
LA CONVENCIÓN AMERICANA, NO SÓLO
EL TRATADO, SINO LA INTERPRETACIÓN
QUE DEL MISMO HA HECHO LA CORTE
INTERAMERICANA, INTÉRPRETE ÚLTIMA
DE LA CONVENCIÓN (Caos Almonacid Arel-
lano y Otros Vs. Chile; Cuya Lavy y Otros Vs.
Perú; Extrabajadores del Organismo Judicial Vs.
Guatemala).
“Lucha por el Derecho, pero cuando tengas que
optar entre el Derecho y la Justicia, elige la JUS-
TICIA “ Prof. Dr. Eduardo Couture

151
 Ariel Rossi
Médico
Doctor en Medicina UBA
Doctor en Medicina UNLP
Especialista en Cirugía General
Especialista en Cirugía de Cabeza y Cuello
Especialista en Medicina Interna
Especialista en Medicina del Trabajo
Especialista en Medicina Legal

LA LEY NACIONAL 26.529, LA RESOLUCIÓN 37/2010 DE LA SUPERINTEN-

DENCIADERIESGOSDELTRABAJOYLALEY153,LEYBÁSICADESALUDDELA
CIUDAD DE BUENOS AIRES, TRES NORMATIVAS PARA LA DEFENSA DEL
TRABAJADOR

152
 Bien sabido es el mal trato recibido por los
trabajadores en la asistencia que les proveen las
ART, no sólo en cuanto a la calidad de la asistencia
sino también en las demoras y los tratamientos
distractivos a los que se ven sometidos por parte
de las aseguradoras. El único objeto es negar las
prestaciones a las que están obligadas por ley, con
la complicidad inexcusable de los médicos que
los asisten, los cuales han olvidado el juramento
que hicieron, y las normas más elementales de la
ética médica. De esta manera las aseguradoras
ahorran dinero perjudicando la salud psicofísica
de los trabajadores, la mayoría de las veces en
forma irreparable.
Las normas que favorecen al trabajador para
enfrentar estos problemas son la ley 26.529,
Derechos del Paciente en su Relación con
los Profesionales e Instituciones de la Salud,
promulgada el 19 de noviembre de 2009; la
resolución 37/2010 de la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo y la Ley 153, Ley Básica de
Salud de la Ciudad de Buenos Aires promulgada
el 25 de febrero de 1999.
Con el único objeto de recordarles a los letrados
que los trabajadores tienen el derecho de contar
con copias de sus Historias Clínicas completas,
las cuales les servirán para hacer el reclamo
correspondiente, sin que las incapacidades que
presentan sean objeto de subestimaciones por
parte de las ART.
Trascribimos aquí los artículos que consideramos
son los más importantes para lograr los fines que
enunciamos.
Ley 26.529:
Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El ejercicio de
los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía
de la voluntad, la información y la documentación
clínica, se rige por la presente ley.
Artículo 4º. Autorización. La información sanitaria
sólo podrá ser brindada a terceras personas,
con autorización del paciente. En el supuesto
de incapacidad del paciente o imposibilidad de
comprender la información a causa de su estado
físico o psíquico, la misma será brindada a su
representante legal o, en su defecto, al cónyuge
que conviva con el paciente, o la persona que,
sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la
asistencia o cuidado del mismo y los familiares
hasta el cuarto grado de consanguinidad.
Artículo 12º. Definición y alcance. A los efectos
de esta ley, entiéndase por Historia Clínica, el
documento obligatorio cronológico, foliado y
completo en el que conste toda actuación realizada
al paciente por profesionales y auxiliares de la
salud.
Artículo 14º. Titularidad. El paciente es el
titular de la Historia Clínica. A su simple
requerimiento debe suministrársele copia de la
misma, autenticada por autoridad competente de
la institución asistencial. La entrega se realizará
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de
solicitada, salvo caso de emergencia.
Artículo 15º. Asientos. Sin perjuicio de lo
establecido en los artículos precedentes y de lo
que disponga la reglamentación, en la historia
clínica se deberá asentar:
a) La fecha de inicio de su confección;
b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo
familiar;
c) Datos identificatorios del profesional
interviniente y su especialidad;
d) Registros claros y precisos de los actos
realizados por los profesionales y auxiliares
intervinientes;
e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y
patológicos si los hubiere;
f) Todo acto médico realizado o indicado, sea
que se trate de prescripción y suministro de
medicamentos, realización de tratamientos,
prácticas, estudios principales y complementarios
afines con el diagnóstico presuntivo y en su
153
caso de certeza, constancias de intervención
de especialistas, diagnóstico, pronóstico,
procedimiento, evolución y toda otra actividad
inherente, en especial ingresos y altas médicas.
Los asientos que se correspondan con lo
establecido en los incisos d), e) y f) del presente
artículo, deberán ser realizados sobre la base de
nomenclaturas y modelos universales adoptados
y actualizados por la Organización Mundial de la
Salud, que la autoridad de aplicación establecerá
y actualizará por vía reglamentaria.
Artículo 19º. Legitimación. Establécese que se
encuentran legitimados para solicitar la historia
clínica:
a) El paciente y su representante legal;
b) El cónyuge o la persona que conviva con el
paciente en unión de hecho, sea o no de distinto
sexo según acreditación que determine la
reglamentación y los herederos forzosos, en su
caso, con la autorización del paciente, salvo que
éste se encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de
curar, cuando cuenten con expresa autorización
del paciente o de su representante legal. A dichos
fines, el depositario deberá disponer de un
ejemplar del expediente médico con carácter de
copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas
las formalidades y garantías que las debidas al
original. Asimismo, podrán entregarse, cuando
corresponda, copias certificadas por autoridad
sanitaria respectiva del expediente médico,
dejando constancia de la persona que efectúa la
diligencia, consignando sus datos, motivos y
demás consideraciones que resulten menester.
Artículo 20º. Negativa. Acción. Todo sujeto
legitimado en los términos del artículo 19 de la
presente ley, frente a la negativa, demora o silencio
del responsable que tiene a su cargo la guarda de
la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la
acción directa de “habeas data” a fin de asegurar
154
el acceso y obtención de aquélla. A dicha acción
se le imprimirá el modo de proceso que en
cada jurisdicción resulte más apto y rápido. En
jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta
de gastos de justicia.
Resolución 37/2010 de la superintendencia de
Riesgos del Trabajo:
Art. 7º. Derechos y obligaciones del trabajador.
El trabajador tiene derecho a ser informado
del resultado de los exámenes que se le hayan
realizado y a obtener del empleador o de la A.R.T.
a su requerimiento, una copia de los mismos.
Ley 153, Ley Básica de Salud de la Ciudad
de Buenos Aires:
Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos
de todas las personas en su relación con el sistema
de salud y con los servicios de atención:
a. El respeto a la personalidad, dignidad e
identidad individual y cultural;
b. La inexistencia de discriminación de orden
económico, cultural, social, religioso,
racial, de sexo, ideológico, político,
sindical, moral, de enfermedad, de género
o de cualquier otro orden;
c. La intimidad, privacidad y confidencialidad
de la información relacionada con su
proceso salud-enfermedad;
d. El acceso a su historia clínica y a recibir
información completa y comprensible
sobre su proceso de salud y a la recepción
de la información por escrito al ser dado
de alta o a su egreso;
Como podemos ver, quedan perfectamente
establecidos los derechos al trato digno
y respetuoso, a que se le brinde toda la
información correspondiente respecto
de la patología que lo aqueja, sólo se le
podrá brindar información respecto de su
enfermedad o patología, a quien el trabajador
indique; a llevar una Historia Clínica según
la praxis médica, el trabajador es el único
titular de la Historia Clínica, tiene derecho
a tener una copia de la misma en un tiempo
perentorio, y a un diagnóstico según la
nomenclatura de la Organización Mundial
de la Salud, Clasificación Internacional
de Enfermedades (CIE 10). Con el
asesoramiento de un médico comprometido
con los derechos de los trabajadores, y
un abogado laboralista, el obrero tendrá
asegurado los resarcimientos que le
corresponden producto de la enfermedad o
el infortunio laboral que padece.

155
w

COMENTARIOS A FALLOS

156
 Alfredo Juan Manuel Britos

Abogado UCA, Especialista en Derecho de Daños UNL, Es-

pecialista en Derecho Procesal Civil
UNL, Docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial UCA Paraná Entre Ríos, Asesor de
Centrales Sindicales, Conferencista y Publicista y Miembro
Fundador del Espacio Litoraleño de
DT.-

FALLO: “Sánchez, Oscar Vicente vs.
Municipalidad de Esquina (Corrien-
tes) y/o quien resulte responsable s.
Acción contenciosa administrativa
(CSJN - 21/06/2022)”.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido
por la parte actora en la causa Sánchez, Oscar
Vicente c/ Municipalidad de Esquina (Corrien-
tes) y otro y/o quien resulte responsable s/ ac-
ción contenciosa administrativa”, para decidir
sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Corrientes (fs. 196/201 de los autos principales,
a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo), al re-
vocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Electoral
provincial (fs. 163/171), rechazó, con imposición
de costas, la demanda de Oscar Vicente Sánchez
contra la Municipalidad de Esquina que procur-
aba el pago de diferencias salariales e indemni-
zaciones por la ruptura del vínculo de empleo
que lo unió con dicho municipio. 2°) Que para
decidir en el sentido indicado el tribunal a quo
consideró, en síntesis, que solo se había probado
la existencia de un vínculo laboral de naturaleza
precaria y eventual. Concretamente, explicó que
“la prestación en negro (sic) de tareas generales,
remuneradas quincenalmente por el municipio, si
bien demuestra la existencia de una vinculación
jurídica entre las partes, no implica, per se, la ex-
istencia de una relación estable y permanente aun-
que lo haya sido en forma continua e ininterrum-
pida durante un considerable lapso, habida cuenta
[de] que en el ámbito del derecho público solo

157
mediando acto expreso de la administración se
derivan los derechos que el trabajo en su planta
de personal, permanente o no permanente, gen-
era”. Entendió el superior tribunal que constituía
“un excesivo rigorismo formal pretender que el
demandado pruebe la existencia por escrito de
una contratación para realizar tareas que, según
han sido descriptas, determinan la figura del ‘jor-
nalero’, esto es, una vinculación absolutamente
precaria, caracterizada por la asignación de di-
versas labores de mantenimiento y limpieza, sin
registración ni beneficios sociales, percibiendo el
pago en negro por quincena” (sic). Agregó que,
en todo caso, debía considerárselo como “per-
sonal de planta no permanente, asimilándose
al personal con contrato eventual, finalizando
la relación al cumplirse la tarea específica para
la cual fue convocado”. Concluyó que se había
tratado de “una locación de servicios que no se
instrumentó por escrito” y que “no cabe duda de
la naturaleza temporaria, eventual o estacional de
las tareas...”, sin que correspondiera exigir a la
administración la prueba del carácter temporario
de la contratación “cuando conforme los crite-
rios de las 2 / 4 cargas dinámicas de la prueba,
los mismos testigos de la actora manifestaron
que el actor cumplía tareas como recolector de
residuos, colocación de adoquines y limpieza de
desagües en época de inundaciones pero no pudo
esa parte acreditar (...) que luego de finalizada
esa relación, se produjeron eventos o circunstan-
cias extraordinarias que justificaran
nuevamente su contratación”. 3°) Que, contra ese
pronunciamiento, el actor interpuso el recurso
extraordinario federal (fs. 209/222) cuya deneg-
ación originó la
presente queja. En su memorial el apelante afir-
ma la existencia de arbitrariedad y de gravedad
institucional en lo resuelto con sustento en que:
a) no se aplicaron los institutos protectorios del
trabajo derivados del artículo 14 bis de la Consti-
tución Nacional; b) se soslayó la clara desviación
de poder en que incurrió el municipio; c) el actor
jamás fue un “jornalero” pues cobraba quince-
nalmente y durante un lapso de 11 años; d) se
invirtió la carga probatoria, pues era la deman-
dada quien debía acreditar el carácter eventual
de la prestación laboral, y e) se impusieron las
costas al actor pese a gozar el beneficio de gra-
tuidad. 4°) Que el recurso extraordinario resulta
procedente pues, si bien los agravios del apelante
remiten al examen de cuestiones de hecho, prue-
ba y de derecho común y público local, ajenas
-como regla- a su ámbito, cabe hacer excepción a
158
ese principio cuando, como aquí ocurre, los juec-
es de la anterior instancia no han dado un ade-
cuado tratamiento a la controversia de acuerdo
con las constancias probatorias del expediente y
la normativa aplicable, toda vez que han basado
su decisión en afirmaciones dogmáticas y con-
tradictorias que le dan un sustento solo aparente
(Fallos: 323:2314; 330:372). Además, es doctri-
na de este Tribunal que la garantía de la defen-
sa en juicio no solo comprende la posibilidad de
ofrecer y producir pruebas, sino también la de
obtener una sentencia que sea una derivación
razonada del derecho vigente con arreglo a los
hechos demostrados en el proceso (doctrina de
Fallos: 319:2262, entre muchos otros). 5°) Que
surge de las constancias de la causa (declara-
ciones testificales de fs. 80/83), así como de los
propios términos del fallo cuestionado, que el
actor se desempeñó durante más de 10 años en
tareas de recolección de residuos, colocación de
adoquines y limpieza de desagües, percibiendo
remuneraciones en forma quincenal mediante la
suscripción de planillas, lo cual fue calificado
por el tribunal a quo como trabajo “en negro”.
Por otra parte, la propia municipalidad, tanto
en su respuesta telegráfica como en su escueta
contestación de demanda (fs. 21/21 vta.), alegó
que su vinculación contractual con el actor había
sido de carácter temporario y eventual, más no
ha producido prueba alguna para sustentar tal
afirmación. En tales condiciones, ante esa orfan-
dad probatoria el a quo no pudo, sin incurrir 3
/ 4 en dogmatismo, calificar como “eventuales”
las labores prestadas. Menos aún cuando, según
su propia descripción, esas tareas aparecen como
habituales del quehacer en el espacio público
municipal y fueron llevadas a cabo por el actor
durante más de 10 años. 6°) Que, por otra parte,
más allá de que no se alegó ni, menos todavía, se
demostró que la relación pudo haber sido válida-
mente encuadrada en alguno de los supuestos que
las normas locales vigentes para la época preveían
para contrataciones temporarias o eventuales, lo
cierto es que el municipio la mantuvo de modo
precario “en negro” en palabras del propio supe-
rior tribunal provincial. Esa circunstancia pone
en evidencia una actuación, con respecto al actor,
que exhibe una evidente desviación de poder, al
encubrir una designación que debió haber reves-
tido carácter permanente bajo el ropaje de una
supuesta actividad precaria y eventual. Esa actu-
ación irregular no pudo derivar en un beneficio
para la administración al momento de disponer la
desvinculación, pues había generado en el agente
una legítima expectativa de permanencia laboral
que merecía la protección que el artículo 14 bis
de la Constitución Nacional otorga al trabajador
contra el “despido arbitrario”. Así lo advirtió esta
Corte en los casos “Ramos” (Fallos: 333:311) y
“Cerigliano” (Fallos: 334:398), cuya ratio deci-
dendi ha sido soslayada por el a quo. Por lo ex-
puesto, corresponde revocar el pronunciamiento
apelado con arreglo a la conocida doctrina del
Tribunal sobre arbitrariedad de sentencias, debi-
endo, por ende, devolver la causa al tribunal de
origen a fin de que se dicte un nuevo pronuncia-
miento con arreglo al presente. Por ello, habien-
do dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se
hace lugar a la queja y al recurso extraordinario
y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el
alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos
al tribunal de origen a fin de que, por quien corre-
sponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Agréguese la queja al princi-
pal, notifíquese y, oportunamente, remítase. DIS-
IDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE
DOCTOR DON CARLOS FERNANDO Con-
siderando: Que el recurso extraordinario, cuya
denegación originó esta queja, es inadmisible
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Por ello, oída la señora Procura-
dora Fiscal, se desestima la presentación direc-
ta. Notifíquese y, previa devolución de los autos
principales, archívese. Rosatti Horacio Daniel -
Maqueda Juan Carlos - Rosenkrantz Carlos Fer-
nando - Lorenzetti Ricardo Luis.
COMENTARIO A FALLO
El 21 de Junio de 2022, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se expidió en los autos
“Sánchez, “Oscar Vicente vs. Municipalidad de
Esquina (Corrientes) y/o quien resulte respons-
able s/ Acción contenciosa administrativa”, en
un pronunciamiento que trajo gran trascenden-
cia. La causa originaria provenía de la provincia
litoraleña de Corrientes, en donde su máximo
tribunal de justicia desestimó el reclamo de un
empleado que prestaba servicios para el muni-
cipio de la localidad de Esquina, el cual poseía
como pretensión lograr el pago de diferencias
salariales e indemnizaciones por la ruptura del
vínculo de empleo que lo unió con dicho muni-
cipio. Ante el rechazo del Superior Tribunal de
Justicia de Corrientes, el trabajador interpuso
oportunamente recurso extraordinario federal
(art. 14 de la ley 48) el que corrió idéntica suerte,
y por ello ocurrió ante la Corte nacional medi-
ante Recurso de Hecho del art. 285 del CPCCN,
quien admitió el mismo con fundamento en la
existencia de arbitrariedad. En lo que respecta al
trabajador y su planteo en la alzada, por el cual
la Corte se avocó, básicamente consistió en, “a)
no se aplicaron los institutos protectorios del
trabajo derivados del artículo 14 bis de la Consti-
tución Nacional; b) se soslayó la clara desviación
de poder en que incurrió el municipio; c) el actor
jamás fue un “jornalero” pues cobraba quince-
nalmente y durante un lapso de 11 años; d) se
invirtió la carga probatoria, pues era la deman-
dada quien debía.
Acreditar el carácter eventual de la prestación
laboral, y e) se impusieron las costas al actor
pese a gozar el beneficio de gratuidad”.
Si bien el debate de autos no es cuestión de
materia federal que pueda dar cabida al enten-
dimiento de competencia del Máximo Tribunal
Nacional, este abrió la vía al observar que, “los
jueces de la anterior instancia no han dado un
adecuado tratamiento a la controversia de acu-
erdo con las constancias probatorias del expedi-
ente y la normativa aplicable, toda vez que han
basado su decisión en afirmaciones dogmáticas
y contradictorias que le dan un sustento solo
aparente (Fallos: 323:2314; 330:372). Además,
es doctrina de este Tribunal que la garantía de la
defensa en juicio no solo comprende la posibili-
dad de ofrecer y producir pruebas, sino también
la de obtener una sentencia que sea una deri-
vación razonada del derecho vigente con arreglo
a los hechos demostrados en el proceso (doctri-
na de Fallos: 319:2262, entre muchos otros)”.
La actual pequeña Corte, sin participación fe-
menina, al abrir el tratamiento de la queja de
autos, en cierto modo profetizaba la alta prob-
abilidad de fallar con visión de favorabilidad al
planteo del trabajador, y con votos de su pres-
idente Rosatti Horacio Daniel, Maqueda Juan
Carlos y Lorenzetti Ricardo Luis, forjaron la may-
oría que sentenció, “se hace lugar a la queja y al
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sen-
tencia apelada, con el alcance indicado. Con cos-
tas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por quien corresponda, se dicte un nue-
vo pronunciamiento con arreglo al presente”.
La esencia del fallo manifiesta que, “lo cierto es
que el municipio la mantuvo de modo precario
“en negro” en palabras del propio superior tri-
bunal provincial. Esa circunstancia pone en evi-
dencia una actuación, con respecto al actor, que
exhibe una evidente desviación de poder, al en-
cubrir una designación que debió haber reves-
tido carácter permanente bajo el ropaje de una
supuesta actividad precaria y eventual. Esa actu-
159
ación irregular no pudo derivar en un beneficio
para la administración al momento de disponer
la desvinculación, pues había generado en el
agente una legítima expectativa de permanencia
laboral que merecía la protección que el artícu-
lo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al
trabajador contra el “despido arbitrario”. Así lo
advirtió esta Corte en los casos “Ramos” (Fallos:
333:311) y “Cerigliano” (Fallos: 334:398), cuya
ratio decidendi ha sido soslayada por el a quo”.
Por otra parte, el dato que no causó asombro, fue
la posición disidente del vicepresidente Rosenk-
rantz Carlos Fernando, quien fiel a su formación
y posición conservadora, pregonó la aplicación
automática del “White of certiorari” del art. 280
del CPCCN que prescribe en su parte pertinente,
“ La Corte, según su sana discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el re-
curso extraordinario, por falta de agravio feder-
al suficiente o cuando las cuestionesplanteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascen-
dencia.-”.-
Es necesario detenerse en algunas cuestiones
conceptuales del desarrollo de la Corte, que
llaman poderosamente la atención, como las
menciones de “la prestación en negro”, “pago
en negro”, “trabajo “en negro””, “modo precario
“en negro”. El Máximo Tribunal Nacional, no se
tomó el debido tiempo para hacer una obser-
vación sobre estas referencias que poseen un
evidente sesgo racista, los magistrados debieron
referenciar lo inapropiado de estas palabras y
pregonar su no utilización en esos términos,
proponiendo el uso de clandestinidad e ilicitud
laboral, no registración, entre otros. También,
se mencionan como antecedentes los fallos “Ra-
mos” y “Cerigliano”, pero obvia algunos como
“Madorrán” e “Iribarne” entre otros, en donde
se tutela ampliamente el empleo público me-
diante las garantías del Derecho del Trabajo.

En síntesis, la sentencia analizada posee un fin

protectorio en pos de la pretensión del traba-
jador Sánchez, pero la Corte no brinda un de-
sarrollo exhaustivo al tema de protección al em-
pleado público y claramente carece de materia
prima laboralista que brinde una adecuada luci-
dez tuitiva, más aún considerando la realidad de
los empleados públicos municipales.

160
 María Alejandra Ale
Abogada UNT. Diplomada En Derecho Individual Y De Las
Instituciones Profundizadas Del Trabajo, Universidad Na-
cional Tres De Febrero (UNTREF). Diplomatura En Dere-
cho Colectivo Y De La Seguridad Social. Universidad Nacio-
nal Tres De Febrero (UNTREF). Diplomada En Riesgos Del
Trabajo. Universidad Nacional Tres De Febrero (UNTREF).
Diplomada en Asistencia Integral A Varones Que Ejercen
Violencia De Género. Diplomada En Formación De Acom-
pañantes Comunitarias/Os Contra La Violencia De Género.
Universidad Provincial De Córdoba.

FALLO ROSALES, SIMON ALBERTO C/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD -

Q.B.E. ART S.A. (HOY EXPERTA ART S.A.)
- ORDINARIO – INCAPACIDAD- SALA
LABORAL - TRIBUNAL SUPERIOR
SENTENCIA NUMERO: 267. CORDOBA,
14/09/2021.
Se reúnen en Acuerdo Público los integrantes del
Tribunal Superior de Justicia en pleno, doctores
Sebastián López Peña, Aída Tarditti, Domingo
Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, M. Mercedes
Blanc de Arabel, María Marta Cáceres de Bollati
y Luis Eugenio Angulo, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, a fin de dictar sen-
tencia en estos autos: “ROSALES SIMON AL-
BERTO C/ Q.B.E. ART S.A. (HOY EXPERTA
ART S.A.) – ORDINARIO – INCAPACIDAD”
6917000, a raíz del recurso de inconstitucionali-
dad concedido a la parte actora en contra del Auto
Interlocutorio N° 66/18 dictado por la Cámara
del Trabajo, Río Cuarto -Secretaría N° 2- , cuya
copia obra a fs. 55/63 vta., en la que se resolvió:
“a) Rechazar el recurso de apelación planteado
en subsidio por el Sr. Simón Alberto Rosales;
confirmando lo resuelto por el Sr. Juez de Con-
ciliación de 2ª Nominación de esta Ciudad, Dr.
Pablo Martín Grassis mediante proveído de fecha
06/03/2018; b) Sin costas atento a la naturaleza
de la cuestión debatida.”. Oportunamente se fija-
ron las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el re-
curso de inconstitucionalidad interpuesto por la
parte actora?

161
SEGUNDA CUESTION: ¿Qué resolución corre-
sponde dictar?
Practicado el sorteo de Ley resultó que los
señores Vocales emitieron su voto en el siguiente
orden: Luis Eugenio Angulo, Luis Enrique Ru-
bio, Aída Tarditti, Domingo Juan Sesín, María
Marta Cáceres de Bollati, Sebastián López Peña
y M. Mercedes Blanc de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
FormaLos señores vocales doctores Luis Eugen-
io Angulo, Luis Enrique Rubio, Aída Tarditti,
Domingo Juan Sesín, María Marta Cáceres de
Bollati y Sebastián López Peña, dijeron:
El impugnante cuestiona la validez de la norma-
tiva que impone de manera obligatoria el trámite
previo ante las comisiones médicas, para iniciar
los reclamos fundados en la Ley de Riesgos del
Trabajo. En ese cometido, solicita la declaración
de inconstitucionalidad de los arts. 8 -inc. 3-, 21,
22 y del inc. 1º art. 46, de la ley nº 24.557, de los
arts. 1 a 4, 14, 15 ley nº 27.348, de la resolución
nº 298/17 - reglamentaria de la anterior-, de la
provincial nº 10.456 y del art. 4 ley nº 26.773.
Afirma, que tales dispositivos vulneran el reparto
de competencias que surge de lo dispuesto por
el art. 75 inc. 12 de la carta magna, asignando a
organismos federales la que es propia de las pro-
vincias. Que, ese acto en sí es nulo, por lo que
no puede ser saneado por la delegación que haga
la provincia (como lo hace Córdoba en la ley
de adhesión). Sostiene que, dicha ley nº 10.456,
además, contraviene la constitución provincial,
que en su art. 153 reconoce el ejercicio de la
función judicial en forma exclusiva a los tribu-
nales provinciales y el art. 13 prohíbe la deleg-
ación de funciones de un poder a otro. También
señala que resultan violatorios del art. 16 de la
C.N., excluir del mencionado trámite a los traba-
jadores accidentados que persigan prestaciones
en especie y a aquéllos que no estuvieran reg-
istrados, argumentando que no hay razón para
efectuar dicha discriminación, postergando para
algunos la tutela judicial efectiva. Asimismo, de-
nuncia violación del art. 18 ib. -derecho de de-
fensa-, pues no garantizan imparcialidad, ya que,
el funcionamiento de las comisiones se sostiene
con el aporte de las aseguradoras de riesgos y
empleadores autoasegurados, los integrantes del
órgano no gozan de estabilidad por lo que, re-
sponden a quienes los financian; que además no
fueron creadas exclusivamente para resolver la
naturaleza del siniestro, porcentaje de incapaci-
dad y prestaciones, sino con fines de seguridad
social, pues son las previstas en el art. 51 de la
ley n° 24.241. Por último, refiere que no se ase-
162
gura la revisión judicial plena, pues el art. 4 de la
ley local n° 10.456 restringe el control a las cues-
tiones planteadas ante las comisiones médicas.
La a quo se pronunció a favor de la validez del
trámite administrativo que nos convoca. Para así
decidir, señaló que Córdoba no es ajena a la ten-
dencia generalizada de creación de tribunales,
apoyados en la idea de una administración ágil y
eficaz y la Corte convalidó la facultad de las pro-
vincias de ponerlos en funcionamiento en sus re-
spectivas jurisdicciones. Agregó que, la elección
de la provincia de adherir al sistema nacional, la
hizo en ejercicio de competencia propia, no sien-
do revisables judicialmente los criterios de opor-
tunidad y conveniencia tenidos en cuenta por el
legislador local. Que, ya sea por facultades pro-
pias o por delegación de la Nación, lo cierto es
que las normas de procedimiento que se impug-
nan, no privan al trabajador de ningún derecho
sustancial, gozando de amplitud para la revisión
judicial, no se ve afectado el derecho de defensa,
siendo el órgano judicial el encargado de emitir
la última decisión. Que, la revisión transita por
vía de acción y no de recurso, por lo que se prevé
el carril más amplio del ordenamiento procesal
laboral. Reparó, en que, si bien es cierto que las
normas que crearon las comisiones médicas re-
spondían al sistema previsional (Ley N° 24.241),
no es menos real que la adjudicación a tales órga-
nos de competencia para entender en materia de
infortunios del trabajo deriva de una ley emana-
da del Congreso, por lo que la crítica en relación
carece de sustento. Descarta, por insustanciales,
las recriminaciones a la falta de imparcialidad de
los integrantes de las comisiones médicas, toda
vez que, la designación no es una simple con-
tratación, se convoca a concurso público de an-
tecedentes y oposiciones para la selección de los
médicos y por depender del estado provincial,
tienen garantía de estabilidad. A esos efectos,
destaca que el aporte para su sostenimiento es a
cargo de las aseguradoras y que con ese criterio
lo propio cabría predicar del poder judicial, re-
specto a la tasa de justicia. También desestima la
alegada discriminación por la innecesariedad del
trámite en los reclamos de los trabajadores sin
registrar, pues no se encuentran en igualdad de
circunstancias que los registrados, ya que en los
primeros, el responsable es el empleador -no la
ART-, lo que deriva en lo inocuo de la instancia
prejudicial, además que requieren de un debate
sobre la conceptualización del vínculo que ex-
cede a las competencias administrativas. Final-
mente, explica que no es claro lo que expresa el
recurrente sobre la distinción de las prestaciones
en especie, esto es, si se refiere al reclamo en sí
mismo o a su eventual reembolso (fs. 59 vta./63
vta.).
Como cuestión preliminar, cabe señalar que el
presentante no renueva en esta instancia, el debate
vinculado a la fecha del infortunio (30/06/15) o
a la de renuncia (31/07/15) -fs. 9-, en relación a
la entrada en vigencia de la Ley N° 27.348 (pub.
B.O. 24/02/17), por lo que este Tribunal queda
eximido de pronunciarse en orden a la aplicación
de la ley en el tiempo.
Ahora bien, al enfrentar la cuestión controverti-
da, asume un alto grado de responsabilidad por
la trascendencia del fallo que emita, ya que el
análisis de la eventual contradicción entre las
normas constitucionales y el actual régimen de
riesgos del trabajo es una materia que siempre
reviste significación social. Aspecto que se une
a que la declaración de inconstitucionalidad es
un acto de suma gravedad institucional que debe
ser considerado como la última ratio del orden
jurídico (fallos 260:153; 264:364, entre otros)
y es procedente sólo si el interesado demues-
tra cabalmente de qué forma se colisiona con la
Norma Fundamental, causándole gravamen de
imposible reparación ulterior. Más aún, ante una
sentencia que no reúne el carácter de definitiva
(arg. art. 107 CPT).
Para ello, es necesario que se precise, en el su-
puesto concreto, el perjuicio que genera la apli-
cación de la ley, resultando insuficiente la in-
vocación de agravios meramente conjeturales
(Fallos 321:220; 324:3345; 325:645), como se
advierte que ocurre -a priori- en el subexamen
(v.gr. parcialidad de las comisiones médicas., vi-
olación del principio de igualdad, limitación del
control judicial, etc.).
En este contexto, los profusos fundamentos brin-
dados por la Cámara a quo, arriban incólumes a
esta instancia revisora, pues el planteo, como se
anticipa es genérico, en aras de evidenciar el re-
proche constitucional.
Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta
que el rol primordial de este Tribunal Superior
radica en la unificación de los criterios jurispru-
denciales y siendo el supuesto de autos, pasible
de disímiles interpretaciones, se estima oportuno
efectuar precisiones y referencias en apoyo al ve-
redicto del a quo. Así, en orden a la censura vin-
culada con la delegación de facultades (arts. 75
inc. 12 C.N., 13 y 153 C.P.), la materia aparece
definitivamente zanjada con la modificación in-
troducida por la Ley nacional N° 27.348 al art. 46
de la entonces ley de riesgos, que habilita al tra-
bajador afectado a prescindir de la impugnación
ante la comisión médica Central y recurrir lo
dictaminado por aquélla ante la justicia provin-
cial ordinaria. Esa misma razón es la que supera
la cuestión competencial decidida por la Corte in
re: “Castillo” y “Obregón”. Es oportuno recordar,
que la actuación de los tribunales administrativos
con carácter obligatorio, discutido largamente en
la jurisprudencia y en la doctrina, fue admitida
como válida cuando lo delegado en aquel poder
conlleva la participación de expertos o se trata
de ámbitos regulatorios especiales (fallo de la
CSJN 328:651 -“Ángel Estrada y cía. s/ Secre-
taría de energía y puertos y otro” del 05/06/05-).
Lo propio, fue aceptado por el Tribunal Cimero
para efectivizar de manera expedita, la tutela de
los intereses públicos, frente a la creciente com-
plejidad de la funciones asignadas a la adminis-
tración, siempre que la ulterior revisión judicial
sea posible -fallos 193:408; 204:235; 245:351;
247:646 “Fernández Arias Elena y ots. c/ Poggio,
José s/ sucesión…”-. Incluso, en nuestra materia,
es ampliamente utilizada la vía (ej. asociaciones
sindicales -Cap. XIV Ley N° 23.551-).
En este particular, el legislador sigue las más
modernas tendencias del derecho comparado,
que procuran suplir la contienda judicial por me-
dios alternativos de resolución de conflictos. En
países como Canadá, EEUU y Europa misma,
existen bajo el nombre de agencias o tribunales
administrativos, organismos independientes del
poder ejecutivo que resuelven controversias ju-
risdiccionales administrativas, aunque sus deci-
siones están sujetas a la plena revisión judicial
-Gordillo, Agustín “Los tribunales administrati-
vos como alternativa a la organización admin-
istrativa”, publicado en Universidad Austral,
Organización administrativa, función pública y
dominio público, Buenos Aires, RAP 2005, p.
955/962-.
Hoy es historia que se le asigne a un acto ad-
ministrativo el carácter de irrevisable y si, excep-
cionalmente, se acepta llamarlos jurisdiccionales
administrativos, se lo hace en la medida que cor-
163
responda la revisión judicial amplia: “ si a pesar
de todo, leemos en los fallos una mención a fac-
ultades jurisdiccionales, tendremos que hacerlo
con la reserva mental de que no se confunden ni
sustituyen a la propia de los jueces” (Gordillo,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T.I,
p. IX-37, 1 ed. Fundación de derecho administra-
tivo. Buenos Aires, 2013).
De otro costado, el principio de igualdad no se
encuentra vulnerado, porque la distinción que
efectúa la ley, en orden a quienes deben tran-
sitar obligatoriamente el trámite -trabajadores
registrados- de aquéllos expresamente excluidos
-trabajadores “en negro”-, es consecuencia de un
razonable criterio legislativo del cual no puede
inferirse excepción o privilegio, que excluya a
unos, de lo que concede a otros, en iguales cir-
cunstancias. Repárese que: “la garantía de igual-
dad ante la ley radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallan en una sensata ig-
ualdad de circunstancias”. El agrupamiento “tra-
bajadores registrados”, no puede compararse con
otro económica, social y políticamente diverso
que requiere de una mayor amplitud probatoria
a los fines de obtener el reconocimiento de sus
derechos. A su vez, no se advierte que los rec-
lamos de prestaciones en especie se encuentren
excluidos del sistema impugnado, por lo que se
trata de una interpretación que no se compadece
con la letra de la nueva normativa.
Tampoco se constata afectado, en el sublite, el
derecho de defensa, ya que, aunque muchas vec-
es expresado, cabe insistir en que en el mentado
procedimiento administrativo se respeta la bilat-
eralidad, existe limitación temporal del trámite y
se garantiza la revisión judicial posterior.
En efecto: la nueva normativa prevé un plazo
perentorio y fatal para que se expida la comis-
ión médica, que no puede exceder de 60 días,
contados desde la primera presentación y a cuyo
vencimiento queda expedita la instancia judicial
-art. 3 Ley N° 27.348-. Admite prórroga, excep-
cional y fundada, contempla responsabilidad de
los funcionarios por demora y obligatoriedad del
patrocinio letrado.
En este orden, la provincia de Córdoba por Ley
N° 10.456, si bien adhirió a la ley nacional N°
27.348 -art.4-, lo hizo de manera condicionada
y contó con el consenso de los diversos sectores
164
involucrados -versión taquigráfica de la sesión
ordinaria en la legislatura del 24/05/17-. Nótese,
que contempla la supervisión conjunta de la ac-
tuación de la comisión médica, mediante la cel-
ebración de convenios entre el Poder Ejecutivo
Provincial y la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo (art. 2). Consigna la misma participación
en la selección de los profesionales integrantes de
las comisiones médicas para asegurar mecanis-
mos de transparencia, que garanticen la idonei-
dad e imparcialidad de los dictámenes (inc. d y
e). Igualmente, el legislador cordobés iguales cir-
cunstancias. Repárese que: “la garantía de igual-
dad ante la ley radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallan en una sensata ig-
ualdad de circunstancias”. El agrupamiento “tra-
bajadores registrados”, no puede compararse con
otro económica, social y políticamente diverso
que requiere de una mayor amplitud probatoria
a los fines de obtener el reconocimiento de sus
derechos. A su vez, no se advierte que los rec-
lamos de prestaciones en especie se encuentren
excluidos del sistema impugnado, por lo que se
trata de una interpretación que no se compadece
con la letra de la nueva normativa.
Tampoco se constata afectado, en el sublite, el
derecho de defensa, ya que, aunque muchas vec-
es expresado, cabe insistir en que en el mentado
procedimiento administrativo se respeta la bilat-
eralidad, existe limitación temporal del trámite y
se garantiza la revisión judicial posterior.
En efecto: la nueva normativa prevé un plazo
perentorio y fatal para que se expida la comis-
ión médica, que no puede exceder de 60 días,
contados desde la primera presentación y a cuyo
vencimiento queda expedita la instancia judicial
-art. 3 Ley N° 27.348-. Admite prórroga, excep-
cional y fundada, contempla responsabilidad de
los funcionarios por demora y obligatoriedad del
patrocinio letrado.
En este orden, la provincia de Córdoba por Ley
N° 10.456, si bien adhirió a la ley nacional N°
27.348 -art.4-, lo hizo de manera condicionada
y contó con el consenso de los diversos sectores
involucrados -versión taquigráfica de la sesión
ordinaria en la legislatura del 24/05/17-. Nótese,
que contempla la supervisión conjunta de la ac-
tuación de la comisión médica, mediante la cel-
ebración de convenios entre el Poder Ejecutivo
Provincial y la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo (art. 2). Consigna la misma participación
en la selección de los profesionales integrantes de
las comisiones médicas para asegurar mecanis-
mos de transparencia, que garanticen la idoneidad
e imparcialidad de los dictámenes (inc. d y e).
Igualmente, el legislador cordobés intervinientes
resolverlo. A tal fin, deberán garantizar siempre el
derecho de defensa, en pos de alcanzar la efectiva
protección de los derechos involucrados.
Por lo antes expresado, según lo diseñado en la
normativa considerada y en el marco de las dis-
posiciones citadas, la reforma legislativa supera
el test de constitucionalidad. Resta señalar que la
solución propiciada encuentra suficiente respal-
do en el reciente pronunciamiento emitido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cau-
sa CNT 14604/2018/1/RH1: “Pogonza, Jonathan
Jesús c. Galeno ART SA s/ accidente, ley espe-
cial” (sentencia del 02/09/21).
Voto, pues, por la negativa.
La señora vocal doctora M. Mercedes Blanc de
Arabel, dijo:
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 24.557
de Riesgos del Trabajo, a través de su comple-
mentaria N° 27.348, me he pronunciado reitera-
damente sosteniendo la inconstitucionalidad del
art. 46 LRT. Afirmé que la redacción original de
la norma alteraba la estructura jurisdiccional de
la Nación en relación a las Provincias, vulneran-
do sus autonomías. Coincidiendo con el tempera-
mento del Máximo Tribunal entendí que las cau-
sas derivadas de la aplicación de la LRT debían
tramitarse ante los Tribunales locales y sin necesi-
dad de concurrir a entes no jurisdiccionales. En su
momento la Corte explicitó que tal habilitación no
podía quedar condicionada o supeditada al previo
cumplimiento de una vía administrativa ante las
comisiones médicas previstas en los arts. 21 y 22
de la LRT (“Castillo…” y “Obregón…”). Ahora
bien, la modificación que al mencionado art. 46
introdujo la Ley Nº 27.348 atendió las razones
que sustentaron su masivo desplazamiento consti-
tucional y dispuso la competencia de los Tribu-
nales ordinarios locales como órganos de control
judicial. Pero el punto central a abordar en la pre-
sente es si la reforma también tuvo en cuenta los
reproches de la misma raigambre, pero dirigidos
en contra de la exigencia del trámite administra-
tivo previo para concurrir ante estos estrados. En
ese aspecto el nuevo régimen que en su art. 1°
asimismo la prescribe, a diferencia del anterior
prevé la existencia de una revisión judicial amplia
y muestra su especial interés en acelerar la ob-
tención de las reparaciones pertinentes (plazo per-
entorio del art. 3° del mencionado ordenamiento).
Con la convicción que inspira al sistema protec-
torio que rige al Derecho del Trabajo Nacional
e Internacional, calificando al asalariado como
un sujeto de preferente tutela que depende de la
integridad psicofísica para aportar su fuerza pro-
ductiva, entiendo que tal celeridad cobra un rol
preponderante si se predispone a fin de que los
trabajadores obtengan rápidamente las compensa-
ciones patrimoniales que ayuden a resarcir su ex-
posición al riesgo. Además en la nueva normativa
se advierte la tendencia a garantizar un proceso
imparcial, brindando debida asistencia letrada y la
integración de las comisiones médicas locales con
especialistas en la materia, como así también la
intervención del Ministerio de Trabajo al tiempo
de las homologaciones. Ello vislumbra la posib-
ilidad de superar las notables desigualdades que
han enfrentado los trabajadores cuando debían
presentarse para reclamar ante la estructura de las
aseguradoras sin el suficiente, ni adecuado control
estatal. Al afirmar la necesidad de esta presencia
del Estado como garante del cumplimiento de
los imperativos legales dispuestos, quiero desta-
car las condiciones que impuso la Ley Provincial
N° 10.456 de adhesión al régimen nacional, con-
sensuadas con los diversos sectores involucrados
para superar los déficits reiteradamente adverti-
dos del mentado proceso. Allí se hace hincapié en
la selección de los profesionales que integren las
comisiones para asegurar mecanismos transpar-
entes que garanticen tanto idoneidad como obje-
tividad en sus dictámenes. Se agrega la específica
previsión de que las partes intervengan con ase-
soramiento jurídico y control médico y se dispone
una cobertura geográfica tendiente a asegurar la
accesibilidad de los trabajadores al sistema. Aho-
ra bien considero útil advertir que al sistema le
debe ser requerido acudir a la asistencia de las
personas con minusvalías antes que formular “un
mapa” de cercanía. Ello por tratarse de un sistema
específicamente diseñado a ese efecto y que por
su naturaleza y función se encuentra en mejores
condiciones de decidir las actividades y cobertu-
ras que den lugar a la mitigación del daño, valor
165
superior en el que debe inspirarse toda adminis-
tración en un estado democrático de derecho.
En definitiva, estas razones sumadas a la posibili-
dad omnipresente de la revisión judicial amplia en
un proceso ordinario, convergen a que comparta
la solución a la que arriban los Sres. Vocales que
me preceden. Por ende los agravios del impug-
nante resultan abstractos e hipotéticos y la refor-
ma en el aspecto de que se trata supera el test de
constitucionalidad.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
Los señores vocales doctores Luis Eugenio An-
gulo, Luis Enrique Rubio, Aída Tarditti, Domin-
go Juan Sesín, María Marta Cáceres de Bollati,
Sebastián López Peña y M. Mercedes Blanc de
Arabel, dijeron:
A mérito de la votación que antecede corresponde
rechazar el recurso de inconstitucionalidad plant-
eado por la parte actora. Con costas por su orden
en función de la naturaleza del tema debatido. Los
honorarios del Dr. Alfredo Tristán Pagano serán
regulados por la a quo en un treinta por ciento de
la suma que resulte de aplicar la escala mínima
del art. 36 de la Ley N° 9.459 sobre lo que consti-
tuyó materia de impugnación (arts. 40, 41 y 109
ib.), debiendo considerarse el art. 27 del C.A.
Por el resultado de la votación que antecede, pre-
vio Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, en
pleno,
R E S U E L V E:
I. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad
planteado por la parte actora.
II. Con costas por su orden.
III. Disponer que los honorarios del Dr. Alfredo
Tristán Pagano sean regulados por la Cámara a
quo en un treinta por ciento de la suma que resulte
de aplicar la escala mínima del art. 36 de la Ley
N° 9.459 sobre lo que fue motivo de discusión.
Deberá considerarse el art. 27 ib.
IV. Protocolícese y bajen.
166
Comentario del Fallo
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Justi-
cia (TSJ) de Córdoba dispuso en autos “Rosales
Simón Alberto c/ QBE ART SA (hoy Experta ART
SA) – Ordinario – Incapacidad” rechazar el recur-
so de inconstitucionalidad planteado por la parte
actora. Al mismo tiempo, ratificó la validez de la
normativa que impone de manera obligatoria el
trámite previo ante las comisiones médicas para
iniciar los reclamos fundados en la Ley de Ries-
gos del Trabajo.
En el juicio, el trabajador solicitó la declaración
de inconstitucionalidad de los artículos 8 (inci-
so 3), 21, 22 y 46 (inciso 1) de la Ley Nº 24.557.
También pidió la inconstitucionalidad del 1° al
15° artículo de la Ley Nº 27.348, la Resolución
Nº 298/17 (reglamentaria de la anterior) de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), la
Ley provincial Nº 10.456 y el artículo 4 de la Ley
Nº 26.773.
Afirmó que tales dispositivos vulneran el reparto
de competencias que surge de lo dispuesto por
el artículo 75 inciso 12 de la Carta Magna. En este
sentido, explicó que asignan a organismos fede-
rales lo que es propio de las provincias. Ese acto
en sí sería nulo, por lo que no puede ser saneado
por la delegación que haga la provincia (como lo
hace Córdoba en la ley de adhesión).
Asimismo, denunció violación del artículo 18 de
la Constitución (derecho de defensa) pues no
se garantiza la imparcialidad. Esto debido a que
el funcionamiento de las comisiones se sostiene
con el aporte de las ART y empleadores autoa-
segurados y los integrantes del órgano no gozan
de estabilidad, por lo que responden a quienes
los financian.
Todos estos argumentos fueron desestimados
por el TSJ de Córdoba, quien consideró que no
se ve afectado el derecho de defensa ya que en
el procedimiento administrativo ante las comis-
iones médicas se respeta la bilateralidad, existe
limitación temporal del trámite y se garantiza la
revisión judicial posterior.
Al desestimar la solicitud, el TSJ recordó que Cór-
doba adhirió a la Ley nacional N° 27.348 que
prevé una supervisión conjunta de la actuación
de la comisión médica. Lo hace mediante la cel-
ebración de convenios entre el Poder Ejecutivo
provincial y la SRT.
La normativa permite que las partes interven-
gan con asesoramiento jurídico y asistencia de
médico de control. También indica agilidad y sim-
plicidad en la liquidación de honorarios para los
profesionales que actúen en defensa de los in-
tereses del trabajador.
Asimismo, la Sala Laboral recordó que la nueva
normativa prevé un plazo perentorio y fatal para
que se expida la comisión médica. Dicho plazo
no puede exceder de 60 días, contados desde la
primera presentación, a cuyo vencimiento que-
da expedita la instancia judicial. También admite
prórroga (excepcional y fundada), contempla la
responsabilidad de los funcionarios por demora
y la obligatoriedad del patrocinio letrado.
PLANTEAMIENTO DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD arts. 8.3, 21, 22 y 46 de la ley
24.557. Art 46 Ley 24.557
Entendemos que los arts. 8.3, 21, 22 y 46 de la
ley 24.557 son inconstitucionales, debido a que
el hecho de sacar a los jueces laborales la facul-
tad de decidir en cuestiones relacionadas a acci-
dentes de trabajo para transferírsela a organismos
administrativos y judiciales nacionales no espe-
cializados, viola en forma evidente y dramática
la garantía de la jurisdicción laboral especializada
consagrada en el art. 36 de la Carta Internacio-
nal Americana de Garantías Sociales (1948): “En
cada Estado debe existir una jurisdicción especial
de trabajo y un procedimiento adecuado para la
rápida solución de los conflictos”, norma con jer-
arquía supralegal en nuestro país, art. 75.22, C.N.
Asimismo, el art 46 de la ley 24.557, es violatoria
del art 75 inc 12 y 22 de la Constitución Nacion-
al, en cuanto a que las provincias tienen el libre
ejercicio de todos los poderes y derechos que por
la Constitución Nacional no hayan sido delega-
dos al gobierno nacional; como así también, el
hecho que a sus habitantes se les debe asegu-
rar el derecho a una tutela judicial, constitutiva
y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia y se
garantiza además la intervención de tribunales
especializados para solucionar los conflictos de
trabajo.
El seguir avalando el hecho que puedan ser las
Comisiones Médicas -órgano administrativo por
así llamarlo, con la mejor de las suertes, siendo
que están conformados por médicos cuyo área
del conocimiento es la medicina y no el derecho-
sean quienes asuman y tengan las atribuciones
de resolver cuestiones litigiosas vinculadas a la
Ley de Riesgos del Trabajo, no es más que aten-
tar contra la garantía constitucional que tiene un
ciudadano y trabajador, en este caso, de som-
eter sus reclamos y ser resueltos por tribunales
especializados para solucionar los conflictos
derivados de sus relaciones de trabajo. Sin de-
jar de mencionar que tal menoscabo toma aún
mayor relevancia, por el evidente hecho que la
privación del acceso a los tribunales provincia-
les, genera un daño a la garantía de la efectiv-
idad de la tutela judicial, consagrada en el art
25 del Pacto de San José de Costa Rica-“Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare (…)”- ¿están conformadas las Comisiones
Médicas por jueces o tribunales competentes?.
Declarar la constitucionalidad del paso previo y
obligatorio por comisiones médicas, no hace más
que retrasar el acceso a la justicia, generando en
el trabajador un desgaste innecesario, además
que tal decisión en el organismo administrativo
mayormente este en controversia por lo antes
expuesto.
Si bien, como lo señala el presente fallo, Córdo-
ba trata de aggiorarse a las nuevas tendencias
de creaciones de “tribunales”, apoyados en la
idea de una administración ágil y eficaz, la cual
dicha provincia se adhirió, como opinión propia,
podría agilizar el trámite, sí, pero pone muy en
duda que el resultado sea eficaz, tratando ni más
ni menos el acceso de derecho como una suerte
de estadística, con la idea de tratar de disminuir
las demandas o desgaste jurisdiccional, pero no
siendo efectiva al cumplimiento de la búsqueda
de justicia, principio que debería ser base. Si
bien, también se sostiene que “(…) no privan al
trabajador de ningún derecho sustancial, gozan-
do de amplitud para la revisión judicial, no se ve
afectado el derecho de defensa(…), no toma en
cuenta el valor que el trabajador le da al posible
resultado, que si es positivo de acuerdo a lo bus-
cado, significaría una indemnización que se tra-
duce en una naturaleza alimentaria; es por tal
que la obligatoriedad de pasar previamente por
comisiones médicas, y asimismo, la posibilidad
de lograr arreglos en esa instancia, efectiva-
mente reduce la judicialización pero no podemos
decir que se respeta la garantía en la defensa de
sus derechos, a la igualdad de procedimientos e
incluso a una justa compensación, la cual muchas
veces es aceptada por el hecho de no dejar que
siga transcurriendo el tiempo habida cuenta de
la mencionada naturaleza alimentaria de la in-
demnización.-
HABLEMOS DE MAS INCONSTITUCIO-
NALIDADES: Ley 27.348
Ante la manifiesta inconstitucionalidad de la ley
24.557, se trató de sanear esas falencias con el
dictado de la ley 27.348. En el fallo de análisis, se
solicita la inconstitucionalidad de los arts. 1 a 4,
14, 15 y de la resolución N°298/17, reglamenta-
ria:
El art 1 no solo mantiene la competencia en cabe-
za de las comisiones médicas, va por más y re-
fuerza la obligatoriedad de concurrir a las mismas
167
(ya no solo para determinar el carácter laboral de o ajustar el procedimiento a la doctrina de la
la contingencia y del grado de incapacidad, sino Corte, pero cada vez es más evidente que se
también para que fijen la cuantía de las presta- trató de un intento fallido en hacerlo.
ciones dinerarias previstas en la LRT) al prescribir
que la actuación de tales organismos administra- En síntesis, el fallo precedentemente analizado
tivos “constituirá la instancia administrativa pre- no ofrece ni se adecúa al principio protectorio al
via, de carácter obligatorio y excluyente de toda trabajador, poniendo en pugna el derecho de de-
otra intervención”. La ley 27.348 para superar los fensa, el de celeridad en el proceso, al no poder
cuestionamientos sobre su constitucionalidad acceder a jueces competentes, avala que médi-
realizados por la CSJN a las comisiones medicas cos, quienes no poseen conocimientos jurídicos,
impone la adhesión de las provincias al sistema decidan sobre temas que están fuera de su in-
delegando las competencias necesarias para la cumbencia profesional, violando el derecho de
sustanciación y resolución de los procesos admin- defensa del art 18 que nace el derecho a tener
istrativos de las Comisiones Medicas, adecuando jueces idóneos. La Sala Laboral del Tribunal Su-
la normativa local. Este proceso ante Comisiones perior de Justicia, al rechazar el recurso de incon-
Medicas, regulado en los arts. 21, 22 y 46 de la stitucionalidad planteado por el actor, deja en
LRT ha sido cuestionado en los fallos: evidencia la vulneración en el reparto de compe-
tencias surgidas en el art 75 inc 12 de la Con-
1) “Castillo Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi SA” stitución Nacional, asignándole a los organismos
en la sentencia dictada el 7/9/04, la CSJN sos- federales lo que es propio de las provincias. Tal es
tuvo al declarar la inconstitucionalidad del art. la afectación en el caso concreto, que no garan-
46, inc. 1, de la LRT que “…según lo esclareció tiza la imparcialidad, ya que el funcionamiento
esta Corte, y lo sostuvo de manera constante, de las comisiones médicas es sostenido con el
las responsabilidades por accidente del traba- aporte de las ART y empleadores auto asegura-
jo a que se refiere la ley número 9688 y que dos, además como una sumatoria, los empleados
nacen de hechos ocurridos en la ejecución o del órgano no tienen estabilidad (si así los juec-
cumplimiento de contratos entre patrones y es, con el propósito de tener imparciabilidad en
empleados u obreros, son de carácter común” las decisiones); es decir, nada obsta a que estos
(Fallos 126:315, 324 y 325:328; asimismo: empleados de las comisiones médicas no re-
Fallos 129:223; 151:315; 162:79; 184:390; spondan a quienes los financian. Dista cerrar con
228:537; 239:239; 242:182; 245:174, entre una pregunta: ¿qué tan protegido se encuentra
muchos otros), vale decir, resultan sanciona- el trabajador en el acceso de justicia como parte
das por el Congreso con arreglo a las previ- débil de la relación laboral?.-
siones del art. 67, inc. 11, de la Constitución
Nacional –actual art. 75, inc. 12– (Fallos
248:781,782, considerando 1.º y sus citas).
2) «Obregón Francisco Víctor c/ Liberty ART»,
la CSJN sostiene que «...la habilitación
de los estrados provinciales ... no puede
quedar condicionada o supeditada al previo
cumplimiento de una vía administrativa ante
«organismos de orden federal», como lo son
las comisiones médicas previstas en los arts.
21 y 22 de la LRT».- En efecto, en un supuesto
donde no se había transitado el paso por
Comisión Médica, expresó que «...Ante la
solicitud expresa del trabajador, el Tribunal
declaró la inconstitucionalidad del Art. 46,
inc. 1° y del trámite previsto en el decreto N°
717/96.
3) “Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua
Aseguradora de Riesgos del Trabajo” (senten-
cia de13/03/2007)
4) “Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja ART S.A.
s/Ley 24.557” (sentencia del 4/12/2007)”.
Comprendo que con la introducción del art 1
de la ley 27.348 el legislador intenta adecuar

168
 Armando Migoni
Abogado Litigante y especialista en Derecho Previsional-
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Pla-
ta, autos “Martínez, Omar Alejandro vs. Admin-
istración Nacional de Seguridad Social (ANS-
ES) s. Jubilación por invalidez”, Sentencia del
02/05/2022;
En la ciudad de Mar del Plata, avocados los Sres.
Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apela-
ciones de Mar del Plata al análisis de estos autos
caratulados: “MARTINEZ, OMAR ALEJAN-
DRO c/ ANSES s/JUBILACION POR INVALI-
DEZ, Expediente Nº 24416/2019”, procedentes
del Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº 3, de la
ciudad de Mar del Plata. El orden de votación es
el siguiente: Dr. Eduardo Jiménez y Dr. Alejan-
dro Tazza.
EL DR. JIMÉNEZ DIJO:
I) Llegan los autos a esta Alzada con motivo del
recurso de apelación deducido por la requerida
en oposición a la Sentencia definitiva dictada en
Autos, que hace lugar a la demanda incoada por
el Sr. Martínez, ordena a la ANSeS a que: reha-
bilite el beneficio previsional otorgado al actor,
proceda a abonar las sumas retenidas, desde la
baja del beneficio, con más los intereses individ-
ualizados en sentencia, e impone las costas en el
orden causado.
II) Los agravios del recurso interpuesto, han sido
presentados digitalmente con fecha 22 de dic-
iembre de 2021. Primeramente, relata los hechos
acontecidos con anterioridad a la Resolución Ad-
ministrativa que aquí se cuestiona, y que según
asevera han motivado la decisión de dar de baja
del beneficio previsional oportunamente otorga-
do al sr. Martínez.
Expresa, que el actor se registró bajo el Régimen
Monotributista, como Efector Social. Asevera,
Que el Efector de Desarrollo Local Y Economía
Social en condiciones de inscribirse en el Reg-
istro, es aquella persona que está realizando una
única actividad productiva y ve dificultada su in-
169
serción en la economía formal por estar en una
situación de vulnerabilidad social.
Sostiene, entre otras cosas, que debe tratarse de
una actividad económica genuina y enmarcada
en el Desarrollo Local y la Economía Social, re-
spondiendo al perfil productivo de su región.
Manifiesta que, a mérito de lo expuesto, el área
“Operativos de Riesgo” de la ANSeS, llevó a
cabo el procedimiento previsto en el marco del
Decreto 1287/97, Reglamentario del artículo 15
de la Ley 24241.
Expresa que, la Administración notificó los an-
tecedentes mencionados, mediante carta docu-
mento, al titular en su domicilio, a fin de darle la
oportunidad de ejercer ampliamente su derecho
a defensa.
A consecuencia de lo narrado, se presenta el actor
en sede de ANSeS, labrándose el acta de fecha 28
de marzo de 2019.
Remarca la apelante, que el Sr. Martínez ha simu-
lado los servicios como Monotributista - Efector
Social, toda vez que, al ser citado por la Admin-
istración, expresó que habiendo concurrido al
estudio jurídico sito en calle Hipólito Irigoyen y
Paso de Mar del Plata, le indicaron que era nece-
sario, que se inscribiera al régimen Monotributis-
ta como Efector Social (Montributo Social).
Expresa, según surge de la declaración, el actor
fue a inscribirse al “Unzue” por asesoramiento
de este estudio jurídico, y que le indicaron que
debía abonar el monotributo por 1 año.
Asimismo, también expresa que, al ser pregun-
tado el actor, acerca de sí realizaba alguna ac-
tividad, manifiesta que se encargaba de realizar
productos de marroquinería con su mujer, en su
propio domicilio que luego vendía en las ferias,
sin emitir facturas por dicha actividad.
Por lo antes narrado, a tenor del desarrollo nor-
mativo y técnico que se explicita en la Resolución
Administrativa, entiende que los servicios de-
nunciados como Efector Social, durante el perío-
do comprendido entre el 1/3/2012 al 30/9/2013,
resultan simulados, y por ende inexistentes.
Expresa también que, de las actuaciones admin-
istrativas, se desprende que las alteraciones de
salud, que han posibilitado la obtención del Ben-
eficio RTI - RDI, resultan preexistentes al tiempo
de la adhesión al régimen de Monotributo social.
Al respecto, cita el Decreto 300/97, que establece
específicamente, que la inscripción de los traba-
jadores autónomos / monotributistas, no produ-
cirá efecto alguno a los fines de la obtención del
Retiro por Invalidez, si se estableciere que se
170
encuentra incapacitado en grado invalidante (66
% o más), en los términos del art. 48 de la Ley
24241, al tiempo de la inscripción.
Entiende, con tal alcance, que la normativa men-
cionada, veda el acceso al beneficio de quien “ya
incapacitado en grado invalidante se inscribe
como autónomo o monotributista, siendo este el
caso del actor” (sic.).
Por todo lo expuesto, se agravia la apelante, en
tanto el A quo no ingresó en el análisis de lo ac-
tuado en sede Administrativa, y derechamente
dispone que, al no surgir de la causa Penal donde
se investigan los hechos relacionados con el es-
tudio jurídico que patrocinó al actor, que éste se
encuentre investigado, no resultan acreditados,
en forma fehaciente, los hechos alegados por la
ANSeS.
Asimismo, sostiene que no se ha considerado el
art. 15 de la Ley 24241, y/o el art. 48 de la Ley
18037, que confiere a la autoridad previsional
la facultad de suspender, revocar, modificar o
sustituir en sede administrativa sus propias deci-
siones, mediante procedimientos especiales.
En segundo lugar, se agravia de la tasa de interés
combinada (Promedio Tasa Activa - Pasiva). Ex-
presa que, existe criterio de nuestro Más Alto Tri-
bunal, que establece la tasa pasiva para contien-
das de corte previsional.
III) Corrido el traslado de ley, la actora responde
agravios en tiempo y forma, que a continuación
resumiré en lo aquí pertinente.
Asevera que, su mandante acreditó, a la fecha de
otorgamiento de la prestación RTI, poseer el por-
centaje de invalidez y la condición de aportante
regular.
Sostiene que, se desempeñó como trabajador
autónomo desde el año 1978, poseía aportes par-
ciales para diferentes empresas, y finalmente se
inscribió en el plan Argentina Trabaja a cargo
del Ministerio de Acción Social, con alta en el
Monotributo Social el 23/02/2012, bajo el nro.
1252116 y renunció en el período 09/2013.
Manifiesta que, el Retiro Definitivo Por Invali-
dez le fue acordado con el 67,36 % de incapaci-
dad laborativa. Que, a pesar de ello, su beneficio
fue encuadrado dentro de una supuesta maniobra
fraudulenta contra la ANSES, ello atento haber
sido representado por los letrados del “Estudio
Paso”, lo que determinó sin más la baja de su
beneficio previsional, que consta de tutela con-
stitucional.
Asegura que, el actor no cometió ninguno de los
hechos que se ventilan en la investigación lleva-
da a cabo por la justicia penal.
IV) Sin que resten diligencias pendientes de cum-
plimiento, se llaman los Autos para dictar Sen-
tencia, providencia que a la fecha se encuentra
firme y consentida y estas actuaciones en condi-
ciones de ser ahora resueltas.
V) Antes de comenzar con el desarrollo de las
cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada,
he de señalar que sólo se atenderá en el presente
voto, aquellos planteos que sean considerados
esenciales a los fines de la resolución del litigio.
En este entendimiento, he de recordar que los
jueces no están obligados a considerar todos y
cada uno de los planteos de las partes, pues basta
que lo hagan respecto de aquellos considerados
esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la
doctrina según la cual los jueces no están obliga-
dos a ponderar una por una y exhaustivamente
todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo
aquellas estimadas conducentes para fundar sus
conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones
y argumentos utilizados que a su juicio no sean
decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145
p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445;
297:333 entre otros).
VI) Aclarado ello, comenzaré por analizar el
primer agravio expresado por la recurrente. Cabe
precisar que, el conflicto aquí ventilado, parte
de la supuesta maniobra fraudulenta, que habría
pergeñado el Sr. Martinez, tras haber sido ase-
sorado por el estudio “Jurídico - Previsional de
la calle Paso”, a fin de captar un beneficio en su
favor.
Aquí, habré de recordar la doctrina judicial del
Máximo Tribunal que sostiene: “En materia de
previsión o seguridad social es esencial cubrir
riesgos de subsistencia y ancianidad, por lo que
no debe llegarse al desconocimiento de derechos
sino con suma cautela” (Fallos 324:4511) (el re-
saltado es propio), por lo que: “Es deber de los
jueces actuar con extrema prudencia cuando se
trata de juzgar la eventual denegación de peti-
ciones vinculadas con la materia previsional”
(Fallos 324:3868).
Recuérdese que es criterio del Superior Tribunal
descalificar aquéllas sentencias donde la inter-
pretación de la prueba se limita a un análisis par-
cial y aislado de los elementos de juicio obrantes
en la causa, pero no los integra ni analiza debid-
amente en su conjunto, lo cual lleva a desvirtuar
la eficacia que, según las reglas de la sana crítica,
corresponde a los medios probatorios (doctrina
de autos “De Gregorio de Scalas, Santa c. Caja
Nacional de Previsión para Trabajadores Autóno-
mos”, C.S.J.N., 07/05/98, R.E.D. 33-1257, sum.
270).
En el caso de Autos, la Administración, frente a
la investigación penal llevada a cabo en los Autos
“CAGNI, Rubén Darío y otros s/ Defraudación
c/ la Administración Pública. Denunciante UFIS-
ES”, Causa Nº 19671/16, y frente al contexto en
el que fue otorgado el beneficio, entendió que
correspondía - sin mediar mayores precisiones
que las brindada en la Resolución DIDT A Nº
1631- dar la baja definitiva del beneficio N° 15-
0-6244991-0.
Ahora bien, observo ciertas inconsistencias en la
decisión habida por parte de la Administración.
En primer término, funda la resolución cuestio-
nada y que ha sido revocada por el A quo, en la
declaración brindada por el beneficiario en sede
Administrativa.
Nótese, que dicha declaración ha sido brindada
en el marco de un proceso administrativo que no
ha atendido, en debida forma, a las garantías con-
stitucionales que cimientan los derechos de cada
uno de los administrados.
La demandada, argumenta que, el proceso lleva-
do a cabo en sede Administrativa a fin de corrob-
orar si el beneficio que percibía el Sr. Martinez,
formaba parte del universo de beneficios presun-
tamente irregulares que investiga la justicia pe-
nal, respetó las disposiciones del Dec. 1287/97.
Advierto, empero, que toda investigación discur-
rida en sede Administrativa debe respetar las dis-
posiciones de la Ley 19549, específicamente, el
art. 1º de la mencionada ley que apela al “Debido
proceso adjetivo” y que comprende la posibili-
dad de ejercer el derecho a ser oído, a exponer
las razones de sus pretensiones y defensas antes
de la emisión de actos que se refieren a sus dere-
chos subjetivos o intereses legítimos, interponer
recursos y hacerse patrocinar y representar pro-
fesionalmente. Cuando una norma expresa per-
mita que la representación en sede administrativa
se ejerza por quienes no sean profesionales del
Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en
los casos en que se planteen o debatan cuestiones
jurídicas. (Cfr. art. 1º inc. 1 de la Ley 19549).
Asimismo, el inciso 2 del mismo art., prevé el
derecho a ofrecer prueba y que ella se produzca,
si fuere pertinente, dentro del plazo que la admin-
istración fije en cada caso, atendiendo a la com-
plejidad del asunto y a la índole de la que deba
producirse, debiendo la administración requerir
y producir los informes y dictámenes necesarios
para el esclarecimiento de los hechos y de la ver-
dad jurídica objetiva; todo con el contralor de los
interesados y sus profesionales, quienes podrán
171
presentar alegatos y descargos una vez concluido
el período probatorio.
Por último, asiste derecho al administrado a ob-
tener una decisión fundada, y en consecuencia,
que el acto decisorio haga expresa consideración
de los principales argumentos y de las cuestio-
nes propuestas, en tanto fueren conducentes a la
solución del caso. (Cfr. inc. 3).
En este sentido, no surge de las constancias de
Autos que se haya anoticiado al Sr. Martinez de
las garantías que, en consonancia con el debido
proceso, se han dispuesto en la ley de proced-
imiento Administrativo. -
Conforme tal entendimiento, corresponde deses-
timar los argumentos expresados por la apelante,
toda vez que la resolución aquí impugnada, se
fundamenta - primeramente - en la sospecha de
haber captado -el actor- un beneficio previsional,
por el hecho de haber sido asesorado por un estu-
dio jurídico determinado, lo cual en principio no
comporta obrar delictivo alguno.
En segundo lugar, he de considerar que la ad-
ministración basa su decisorio, en las manifesta-
ciones que lleva a cabo el beneficiario en sede
administrativa.
En primer término, evidencio -y reitero- que
las mismas han sido prestadas tras una citación
huérfana de garantías constitucionales, nótese
que al actor se le ha informado que, su beneficio
se hallaba investigado y que previo a resolver,
debía concurrir “munido de su documento de
identidad”, oportunidad en la cual podría “re-
alizar las consideraciones y/u ofrezca las pruebas
que hacen a su derecho de defensa”, mas nunca
se le anotició, de conformidad con su cabal dere-
cho de defensa y en tutela de las garantías consti-
tucionales que invisten al proceso judicial, tanto
como al administrativo, que debía presentarse
acompañado de letrado patrocinante o apoderado
conforme lo prevé el art. 1º de la Ley 19549.
Sin perjuicio de las inconsistencias antes apun-
tadas, habré de ahondar en algunos detalles que
según lo estimo, resultan pertinentes.
La demandada, tanto al fundamentar su resolu-
ción, como al momento de expresar agravios,
sostiene que: el EFECTOR DE DESARROLLO
LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL, que se halla
en condiciones de inscribirse en el Registro, es
aquella persona que está realizando una única ac-
tividad productiva y ve dificultada su inserción
en la economía formal por estar en una situación
de vulnerabilidad social.
El Sr. Martínez expresa que se dedicaba a tra-
bajar con su esposa en un emprendimiento fa-
172
miliar, tendiente a la producción de marroquin-
ería y posterior venta en “ferias” de la zona, que
había sufrido un accidente automovilístico, por
el cual debió someterse a un reemplazo de ambas
caderas, asimismo tuvo un infarto, por lo que le
pusieron un stent, habiendo sufrido otros trauma-
tismos. Por tal motivo tuvo que dejar de realizar
actividades como viajante.-
Relata que, desde entonces, comenzó a hacer
“actividades que iban saliendo”. Desde el mes de
junio de 2013 hasta septiembre del mismo año,
trabajó como cajero y asistente para el Sr. Villal-
ba Marcos Alejandro, quien tenía una verdulería
y fiambrería en la Ciudad de Mar del Plata. A su
vez, a partir de los “dos o tres años posteriores a
su accidente, comenzó a ayudar a su mujer, quien
se dedicaba a la venta de carteras, bijouterie, bil-
leteras y otros productos para dama. Los confec-
cionaban en su propio domicilio de forma arte-
sanal. Particularmente les hacía agujeros, pegaba
sus partes, armaba los distintos productos.”.
Si bien es cierto que el Sr. Martínez no ha proba-
do que la labor que dice haber efectuado no era
simulada, pues manifiesta no haber emitido fac-
tura por tal actividad, también es cierto que ella
no ha sido cabalmente desacreditada por la Ad-
ministración.
Cabe adunar a lo expuesto que, en el caso, es la
demandada quien se halla en mejores circunstan-
cias de probar, o al menos instar la prueba a fin de
corroborar la inexistencia de las labores o de req-
uisitos que el actor ha acreditado oportunamente
al acceder al monotributo social, cuyo descon-
ocimiento posterior diera lugar a la Resolución
cuestionada en Autos.
Recuerdo aquí, y en analogía con lo acontecido,
la vigencia del principio de solidaridad en mate-
ria probatoria, que obliga a producir la prueba a
aquella parte que se encuentra en mejores condi-
ciones de suministrarla.
Citando a Augusto M. Morello, he de señalar que
“(...) Una regla de experiencia verificable en el
banco de ensayo de lo que acontece en el tráfi-
co judicial -en materia contractual, de vicios del
acto jurídico, simulación o fraude, de prestación
de servicios, entre muchas similares- que por
el conocimiento de las circunstancias, el menor
costo en la tarea de aportar la prueba, ser el me-
dio que dispone más adecuado, económico o di-
recto de acceso y realización, etc., a una sola le
es más cómodo proponerla y practicarla y no así
a la otra ni al propio órgano jurisdiccional. Por
lo consiguiente debería aquella desplegar, en este
tramo, la conducta diligente y útil al resultado
eficaz de su necesario aporte.” (Cfr. Augusto M.
Morello. La Prueba Tendencias Modernas. Bue-
nos Aires. Ed. Librería Editora Platense SRL -
Abeledo - Perrot. 1991. Pág. 58).
Comprendo, por lo antes expuesto, que a la vista
de las constancias de Autos, el argumento brinda-
do por la apelante, y en el que intenta sustentar la
aducida arbitrariedad de la sentencia, no es sufi-
ciente a los fines de dejar sin efecto el restablec-
imiento del beneficio suspendido, que - por otra
parte - resulta ser de carácter alimentario.
Cabe reiterar que, el actor, en esta segunda eta-
pa del proceso administrativo, no ha sido le-
galmente asesorado a fin de arrimar la prueba
necesaria que diera cuenta de la actividad que
realizaba. Ni la ANSeS ha instado, o siquiera so-
licitado expresamente y en términos claros - los
que deben inexorablemente, estar despojados de
formalismos cuando se destinan a los adminis-
trados - la producción de prueba respecto a las
tareas efectuadas.
Aduno a lo expuesto que, según lo expresado
precedentemente, la demandada pone especial
énfasis en la situación de vulnerabilidad que debe
detentar quien pretenda acceder a la registración
del Sistema de Monotributo Social.
Conforme surge de las actuaciones administrati-
vas, el actor en Autos había sufrido un accidente
que le impedía realizar determinadas tareas, que
asimismo según se avizora de las constancias ad-
ministrativas, la labor realizada junto a su espo-
sa, y por la que accede al Monotributo Social, era
del tipo sedentaria, colaborativa y artesanal, que
asimismo no se ha acreditado que el Sr. Martínez
poseyese fortuna en ese entonces. -
Me pregunto, luego de lo antes dicho, si frente al
contexto narrado cabe poner en duda la vulnera-
bilidad que sufría el actor al momento de empa-
dronarse en el mencionado régimen.
Tolerar los argumentos de la demandada en su
fundamentación, se traduce en admitir sin más,
y sin prueba que así lo acredite, la falta al deber
del Estado de promover y proteger, la seguridad
económica y social a este grupo de personas que,
de hábito, y mucho más en los tiempos que cor-
ren, revela especial vulnerabilidad.
Cabe señalar lo expresado con acierto, en relación
a los principios procesales que nutren al proce-
so administrativo, en el sentido de que “En la
búsqueda de un equilibrio totalizador, por ejem-
plo, se incentiva el informalismo y la instrucción
de oficio, la celeridad en los trámites y el prin-
cipio de “non liquet”. Se exige al funcionario el
sometimiento a una precisa adaptación de sus
actos de decisión al régimen formal que permita
tenerlo por esencialmente válido; se acentúa la
publicidad y anoticiamiento de los actos cump-
lidos y, en general, se admite toda impugnación
contra el contenido y finalidad de lo resuelto. In-
clusive, el control judicial en vía de revisión se
tolera como una garantía más, insustituible y ha-
bitualmente amplia.” agregando que “Todo ello
es elogiable al abrigo de respetar la premisa del
debido proceso como una garantía de frontera del
orden jurídico, que si resulta superado quiebra el
orden primordial impuesto (...).” (Cfr. Gozaini
Osvaldo Alfredo “Respuestas Procesales”, EDI-
AR, Pág. 217, el resaltado es propio).
Es por lo expuesto, que según lo interpreto, el
solo hecho conocer que el actor concurrió, en un
primer momento a determinado estudio jurídico,
a fin de obtener asesoramiento sobre su situación
previsional, y luego regularizar su realidad im-
positiva, no constituye a la conducta en sí misma,
como la captación de un beneficio.
Cabe aclarar que, no se trata de que este Mag-
istrado convalide posibles irregularidades que
hubiesen podido ocurrir. Muy por el contrario,
rechazo tal tesitura, ya que propicio en el pre-
sente, y en todos los casos que así lo ameriten,
investigación de cualquier extremo que implique
por sus consecuencias la ejecución de una irreg-
ularidad administrativa o judicial.
No obstante ello, toda investigación, aún en sede
administrativa debe articularse a partir de las vías
legales pertinentes y respetando el derecho de
defensa y las garantías del debido proceso (Art.
8 de la CADH) circunstancia que no se ha acred-
itado en Autos.
Es así, que la garantía constitucional consagrada
en el art. 18 de la Constitución Nacional importa
no sólo el derecho de acceder a un tribunal de
justicia imparcial e independiente, sino el de ser
oído y, de ahí, que las decisiones que se adopten
hagan debido mérito de los planteos conducentes
que realicen los litigantes (arg. doct. Fallos:
317:638, entre otros).
En tal estado de cosas, y con mayor cautela cuan-
do se trata de personas que integran un grupo
vulnerable, con preferente tutela constitucional
(art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional), se
debe tener presente que el derecho de ocurrir ante
un órgano judicial en procura de justicia, consa-
grado en el citado art. 18, requiere que la tutela
judicial resulte efectiva; esto es, que sea oportuna
y posea la virtualidad de resolver, sin dilaciones,
las cuestiones sometidas a su conocimiento (arg.
doct. Fallos: 339:740).
Asimismo, he de recordar que prescindiendo de
las circunstancias particulares que atraviesa cada
reclamante que integra el sector social prevision-
173
al, y respecto del período de la vida que el mismo
transita -la vejez- que en él, les asiste a los ancia-
nos del sistema, un claro derecho constitucion-
al de tutela (art. 75 incisos 22 y 23 CN), ya que
esta peculiar situación y contexto vital, demanda
movilizar la imaginación de todos los operadores
del derecho, toda vez que su tratamiento, se ve
favorecido si es capturado desde nuevas coorde-
nadas que hacen rotar el punto de vista tutelar
hacia las vivencias y el caudal del interés de una
persona, teniendo en cuenta el modo en que ella
pretende instalarse frente a la vida, en la meseta,
planicie o estación última de ella.
Cierto es que el mencionado nivel será influido
por el estado general de salud, de los agentes del
contexto y de la propia e intransferible ecuación
personal, familiar y económica, que siempre se
encuentran sistémicamente entrelazados, for-
mando lo que la más calificada doctrina denom-
inó, una “(...) trama inescindible, en cuyo marco
acaecen aquellos cambios de cada trayectoria, y
que generalmente, se identifican con el concepto
de envejecimiento para recortar el perfil concep-
tual de “anciano” en su sentido corriente” (confr.
Morello, Augusto “Las Edades de la Persona en
el cambiante mundo del Derecho” Edit. Hammu-
rabi, pág. 162).
Cabe reputar entonces, y sin duda ninguna, a la
vejez como una contingencia de signo social y a
su comienzo, como independiente, en gran me-
dida, del destino al que el individuo en cuestión
se halla sometido, con lo que claramente “(...)
las investigaciones modernas en derredor del
envejecimiento se ocupan cada vez menos del
problema de la llegada de la vejez en general, y
cada vez más de las distintas formas y casos de
envejecimiento” (confr. Thomae, Hans “Cuando
se es viejo”, Revista de Occidente, Madrid, N º
75/1969, pág.331/32).
Es entonces, que las medidas que deban dictarse
en favor de personas ancianas, afectadas en sus
derechos previsionales, no contradicen al texto
fundamental en ninguna de sus manifestaciones,
sino que más bien se apoyan en el cumplimiento
de sus específicas mandas, antes señaladas, cen-
tradas en la lucha contra la desigualdad material
de los ciudadanos que las padecen, debiendo in-
tentarse en tales casos, con todos los medios a
nuestro alcance, su curación, la remediación de
sus padecimientos, y también su integración en la
vida social, particularmente en ésta etapa que les
acerca al “crepúsculo” de sus existencias.
Una determinada normativa o acto se torna arbi-
traria o ilegal en su específica aplicación a este
sector de la ciudadanía (jubilados y pensiona-
dos del sistema), cuando no obstante el eventual
174
apoyo legitimador que le concede su sanción por
parte del H. Congreso de la nación, produce, aún
dentro del marco de la ley, efectos contrarios a
los previstos, violándose garantías constituciona-
les (confr. Quiroga Lavié, Humberto; “Derecho
Constitucional”, Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993,
pág. 512).
Precisamente es el artículo 14 bis de la Consti-
tución Nacional el que establece que “el Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social que
tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Este
principio, entonces, es el que debe guiar al pre-
sente decisorio, y sus excepciones deben encon-
trarse razonablemente justificadas, no sólo en la
normativa nacional e internacional vigente entre
nosotros, sino también frente a sus repercusiones
ante cada caso en concreto.
Por otra parte, en relación al argumento, a partir
del cual la demandada sostiene que la incapaci-
dad sufrida por el Sr. Martinez, que motivó el
beneficio RTI convertido luego en RDI, era pre-
existente, cabe efectuar algunas consideraciones.
En primer lugar, he de recordar las disposiciones
del Dec. 300/97, que establece el procedimiento
a seguir frente a una contingencia de invalidez
o muerte que se produzca durante el plazo de
opción establecido en el apartado 4 de la regla-
mentación del artículo 30 de, la Ley N° 24241;
contenida en el Decreto N° 56/94.
Dispone el art. 2° que sustituye el apartado 2 de
la reglamentación del artículo 27 de la Ley N°
24241, contenida en el Decreto N° 55/94, que:
“2.Será obligatorio para el trabajador autónomo
que se incorpore al SISTEMA INTEGRADO DE
JUBILACIONES Y PENSIONES (SIJP), presen-
tar una Declaración Jurada de Salud a los fines
de determinar si padece alguna incapacidad al
momento de su afiliación mientras no haya cum-
plido ese requisito, o si la declaración contiene
falsedades o reticencias, la afiliación no produ-
cirá efecto alguno a los fines de la obtención del
retiro por invalidez o pensión por fallecimiento
del afiliado en actividad. Si se estableciere que se
encuentra incapacitado en los términos del artí-
culo 48 de la Ley N° 24241, la afiliación no pro-
ducirá efecto alguno a los fines de la obtención
del retiro por invalidez o pensión por muerte del
afiliado en actividad cuando la contingencia se
produjera como consecuencia de la patología ex-
istente al momento de la afiliación” (el resaltado
es propio). -
Surge de las actuaciones administrativas que
tengo a la vista, que el Sr. Martínez, ha presen-
tado la Declaración Jurada pertinente con fecha
27/02/2012, y del ítem correspondiente a las ob-
servaciones, surgen las afecciones sufridas por el
declarante y que ello no ha sido cuestionado por
la autoridad administrativa.
Que, por otra parte, para que la incapacidad labo-
rativa preexistente se comporte como impeditiva
del acceso al beneficio previsional, debe ser del
66% al momento de la afiliación.
Según se observa, del dictamen elaborado por la
Comisión Médica Nro. 12, de fecha 13/03/2018,
que se llevó a cabo con la finalidad de evaluar el
retiro definitivo por invalidez, agregado digital-
mente a los presentes obrados, las enfermedades
preexistentes referidas, le generaron a esa fecha
un 58,58 % de incapacidad para ejercer actividad
laboral, con lo cual no es dable afirmar que, al
momento de la inscripción al Monotributo So-
cial, el Sr. Martínez contaba con incapacidad en
los términos del art. 48 de la Ley 24241.
Con lo que concluyo, considerando así también
los fundamentos antes expresados acerca de la
esencia del derecho previsional, siendo ellos pi-
lares fundamentales para su construcción, que
han de desestimarse en este sentido los planteos
argumentados por la apelante.
Por último, resta evaluar el agravio referido a la
tasa de interés dispuesta en Sentencia. Sin per-
juicio del criterio mantenido por el suscripto en
relación a la tasa de interés aplicable en materia
de Seguridad Social, entendí al resolver los au-
tos caratulados “DOMINGORENA, JULIO OS-
MAR c/ ANSES s/REAJUSTE DE HABERES,
Expediente Nº 41046251/2007”, ‘PROTOCO-
LO Aco. 6/14 Materias Civiles’ Clave: FMP
041046251/2007/CA001 Fecha: 12/02/2020 - a
los que remito para su lectura a fin de dar mayor
precisión a la argumentación aquí expuesta- que
la trascendencia de la cuestión, merecía una nue-
va y más precisa evaluación de argumentos.
Amerita acotar aquí, que la tasa de interés ha sido
definida en doctrina como “(...) el rendimiento de
la unidad de capital en una determinada unidad
de tiempo” (Cfr. Pizarro, Ramón “Los intere-
ses en el Código Civil y Comercial” “LL” del
31/07/2017, pág. 1), que representa, en suma, el
precio del dinero en el mercado financiero.
Abordando así la modalidad de tasa aplicable en
el supuesto que nos ocupa, que es el de los crédi-
tos previsionales, puede aplicarse a tal fin, como
en otros supuestos de determinación judicial, la
“tasa activa” o la “tasa pasiva” y aún, un “mix”
entre ambas.-
Se ha cuestionado la aplicación de la tasa de in-
terés pasiva en la justicia de Seguridad Social,
argumentándose que, en este caso, los benefi-
ciarios con acreencias determinadas en sede ju-
dicial se ven perjudicados por la alta inflación
existente - hoy efectivamente corroborada en su
acaecimiento por los propios índices oficiales de
medición - y la magra compensación que de uso
se obtiene por mora.
Pero por otra parte, debe dejarse claramente sen-
tado que para la obtención de la denominada “tasa
activa”, la institución bancaria que la adopta toma
en cuenta no solamente la tasa pasiva derivada de
la captación de depósitos, sino también los gastos
operativos propios del banco, su ganancia, el en-
caje, y además el riesgo (“spread”), con lo que la
aplicación de la “tasa activa”, al igual que otros
índices que exceden la llamada “tasa pasiva”, in-
cluye de uso, componentes que en nada se com-
padecen con los intereses que debe afrontar el
incumplidor moroso.
Por ello, ha sostenido la jurisprudencia, que “(...)
la decisión de optar por la tasa activa en lugar de la
pasiva, aparte de alterar una consolidada doctrina
legal, con afectación a la seguridad jurídica, lleva
consigo un inocultable y casi exclusivo sentido
indexatorio” (Cfr. CSJBA, en Autos Ginosi, Juan
c/Asociación Mutual UTA,”, del 21/10/2009).
Así las cosas, y habiendo evaluado las diversas
alternativas que se presentan de uso para éstas
situaciones, he de proponer al Acuerdo la solu-
ción consistente en aplicar - como regla general,
en éste caso, en contiendas de corte previsional
-, un promedio que resulte de las sumas líquidas
que se obtengan de la tasa activa (cartera general/
préstamos) nominal, actual, vencida a 30 días del
banco de la nación Argentina y de la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el BCRA
(Comunicado N º 14.290), ello desde que cada
suma es debida, y hasta el momento del efectivo
pago por parte del deudor.
VII) En relación a las costas de Alzada, cabe
advertir que en materia previsional ha regido el
principio de imposición de costas por su orden
conforme lo establecido por el art. 21 de la Ley
24463. -
Aun así, el 22 de diciembre de 2017 fue publi-
cada y puesta en vigencia la nueva Ley de hon-
orarios Nº 27423, cuyo artículo 36 disponía que
en las causas de seguridad social, las costas se
impondrían de acuerdo a lo normado por el Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación, en
la parte general, libro I, título II, capítulo V, con
excepción de aquellos casos en que los jubila-
dos, pensionados, afiliados o sus causahabientes
resultaren vencidos, en cuyo caso se impondrían
las costas en el orden causado.
Ahora bien, el 26 de febrero de 2018, el Poder
Ejecutivo Nacional, ha derogado mediante De-
175
creto de Necesidad y Urgencia Nº 157/2018, el
citado art. 36 de la Ley 27423, restableciendo así
la vigencia del art. 21 de la Ley 24463.
En virtud de ello, corresponde aplicar las costas
de Alzada en el orden causado.
VIII) Por todo lo expuesto, jurisprudencia, doc-
trina y normas legales citadas es que propongo al
acuerdo: 1) RECHAZAR los agravios expresa-
dos por la demandada y con ello CONFIRMAR
la sentencia de fecha 22/09/2021, en todo y cuan-
to hubiese sido objeto de apelación y agravios, 2)
Con COSTAS POR SU ORDEN (Art. 21 de la
Ley 24463).
Tal, el sentido de mi voto.
El Dr. Tazza dijo:
Que he de adherir a la solución propuesta por el
Dr. Jiménez. Aun así considero necesario efectu-
ar una aclaración con relación a la tasa de interés
aplicable.
Cabe recordar al respecto, que el suscripto ha
votado con anterioridad discrepando en este
punto como mi colega preopinante. Ahora bien,
dado que en autos “Vazquez, Alberto Hugo c.
ANSES s/ Reajuste de haberes”, Expte. Nro.
41046703/2008, habiéndose integrado el Tri-
bunal con conjueces ante la referida disidencia,
se ha dictado sentencia definitiva en la cual por
mayoría de votos coincidentes, se resuelve apli-
car la tasa mixta, propuesta por el Dr. Jiménez en
su voto, siendo que nos encontramos ante causas
en las cuales se encuentran en juego derechos de
naturaleza alimentaria, a fin de mantener la se-
guridad jurídica y no dilatar el trámite del proce-
so, dejo a salvo mi criterio (emitido en autos de
referencia) y me adhiero en todos sus términos
a los fundamentos expuestos en el voto del Dr.
Jiménez.
Tal, es mi voto.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “MARTINEZ, OMAR
ALEJANDRO c/ ANSES s/JUBILACION POR
INVALIDEZ, Expediente Nº 24416/2019, proce-
dentes del Juzgado Federal Nº4, Secretaria Nº 3
de la ciudad de Mar del Plata y lo que surge del
Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
I) RECHAZAR los agravios expresados por la
demandada y con ello CONFIRMAR la senten-
cia de fecha 22/09/2021, en todo y cuanto hu-
biese sido objeto de apelación y agravios.
II) Con COSTAS POR SU ORDEN (Art. 21 de
176
la Ley 24463). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.
DEVUÉLVASE.
Se deja constancia que la presente resolución ha
sido suscripta en forma electrónica y que se en-
cuentra vacante el cargo del tercer integrante de
este Tribunal. (art. 109 del RJN).
Se notificó electrónicamente a las partes con-
forme lo ordenado en la sentencia que antecede.
Conste.
COMENTARIO:
La potestad revocatoria de beneficios
previsionales ante situaciones de vul-
nerabilidad.-
En el caso en comentario se abordan los
recaudos que debe cumplir la Administradora
Nacional de la Seguridad Social (A.N.SE.S.), en
su carácter de ente gestor del Sistema Prevision-
al, para proceder con la suspensión, revocación,
modificación o sustitución(1) una Resolución
que acuerda un Beneficio Previsional, con su
consecuente extinción y posibilidad de establecer
cargos por cobro indebido.-
En el caso en particular, la A.N.SE.S.,
insta de Oficio el procedimiento habilitado por
el art. 15 de la Ley 24.241 en virtud de que, el
beneficiario, fue representado por un Estudio
Jurídico que se encontraba imputado penalmente
por reiteradas defraudaciones al Estado, por la
gestión de trámites previsionales ante el referido
organismo.
En consecuencia, los motivos de la ap-
ertura del procedimiento consistieron en una
“sospecha” generalizada sobre todos los expe-
dientes iniciados con la representación letrada
referida, no contándose con una denuncia, ni el-
ementos probatorios que acreditasen la existen-
cia de una Captación de Beneficio para el caso
concreto.
La ANSES funda la Resolución de revo-
cación el Beneficio en una base una declaración
de la actora, obtenida en una entrevista a la cual
fue citado, informándole que su beneficio se hal-
laba investigado y que debía concurrir para “re-
alizar las consideraciones y/u ofrezca las pruebas
que hacen a su derecho de defensa”.-
El fallo de primera instancia, admite la
demanda ordinaria impulsada por el Beneficiario
afectado, ordenando la rehabilitación del benefi-
cio previsional, el pago de todas las sumas re-
tenidas desde la baja, con más intereses (Tasa
Pasiva) e impone las costas en el orden causado.
La ANSES interpone el correspondi-
ente Recurso de Apelación y la Alzada confirma
el fallo haciendo una correcta aplicación de la
Jurisprudencia imperante en la materia, pero con
particularidades que merecen ser resaltadas.
Debemos advertir que, nuestra Corte Su-
prema de principios de siglo, por influencia de
la dotrina alemanda, rechazó la facultad de revo-
catoria de los actos de la propia administración,
iniciando la doctrina de la “Cosa Jugada Admin-
istrativa”, justamente en un caso de materia pre-
visional(2).-
Dicha doctrina jurisprudencial es reverti-
da, en materia previsional, por el mismo Cimero
Tribunal, en autos “Recurso de hecho deducido
por la actora en la causa Trama, María Argenti-
na c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles”, convalidando
la potestad del ente gestor del Sistema, siempre
que se asegure el cumplimiento la garantía con-
stitucional de Defensa en Juicio(3).-
La jurisprudencia posterior del Alto Tri-
bunal y del Fuero de la Seguridad Social fueron
sistematizando una serie de condiciones que fun-
cionan como test de admisibilidad de lo actuado
por la Administración, de modo que su incum-
plimiento lo subsume en las llamadas Vías de
Hecho.-
A saber:
1°.- La resolución objeto de la Revocación
debe estar viciada de nulidad absoluta: trátese de
vicios que afecten elementos esenciales que dan
origen al beneficio (edad, condición de derecho-
habientes, porcentaje de incapacidad, mínimo de
cotizaciones al sistema, etc.), de modo que de
haberse verificado su ausencia oportunamente el
mismo no hubiere sido otorgado(4).
2°.- Los hechos u actos de los cuales
surge la nulidad absoluta deben encontrarse fe-
hacientemente probados. Destáquese que, de la
redacción del mismo art. 15 Ley 24.241, surge
que ella se encuentra a cargo de la misma admin-
istración(5).-
3°.- Notificación previa de lo actuado al
afiliado a favor del cual se concedió el beneficio,
a los efectos de que pueda ejercer su derecho de
defensa: dicho emplazamiento debe hacerse por
un plazo no inferior a 10 días, debiendo garan-
tizarse el acceso a todo lo actuado(6) y a ofrecer
y producir prueba de lo alegado.-
4°.- El acto administrativo emitido en vir-
tud del art. 15, Ley 24.241, debe ser emitido por
la competente y encontrarse fundado; es decir,
debe existir, conforme a la doctrina de la Sana
Crítica Racional, coherencia entre lo decidido
y las actuaciones y normas aplicadas, debiendo
necesariamente tratarse las defensas, las alega-
ciones y pruebas presentadas o producidas por el
administrado(7).-
El caso reseñado, aplica correctamente
cada una de estas condiciones jurisprudenciales,
pero nos interesa subrayar que incorpora el el-
emento “VULNERABILIDAD” como conteni-
do especial de la garantía de Defensa en Juicio
referido en el ámbito del procedimiento admin-
istrativo.-
Excede al presente trabajo la (inconmen-
surable) pretensión de conceptualizar a la Vul-
nerabilidad(8), pero demos algunas nociones,
desde el punto de vista jurídico, que nos pueden
servir de guía.-
Conforme lo explica excelentemente el
Dr. Carnota(9), la noción de Vulnerabilidad se
encuentra vinculada a la de Minoría, desarrollada
desde hace décadas en el Derecho Norteameri-
cano, que no hace referencia a criterios cuanti-
tativos, sino que se identifica con grupos en situ-
aciones desventajosas, incluso desde lo social
y económico, que los constituyen en minorías
políticas.-
Si bien referido al Acceso a la Justicia, las
llamadas “100 Reglas de Brasilia”, nos aportan
un concepto esclarecedor de la Vulnerabilidad,
perfectamente extrapolable al ámbito de la Segu-
ridad Social:
“Una persona o grupo de personas se en-
cuentran en condición de vulnerabilidad, cuando
su capacidad para prevenir, resistir o sobrepon-
erse a un impacto que les sitúe en situación de
riesgo, no está desarrollada o se encuentra lim-
itada por circunstancias diversas, para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los dere-
chos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
En este contexto se consideran en condición de
vulnerabilidad aquellas personas quienes, por
razón de su edad, género, orientación sexual e
identidad de género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, étnicas
y/o culturales, o relacionadas con sus creencias
y/o prácticas religiosas, o la ausencia de estas
encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los dere-
chos reconocidos por el ordenamiento jurídi-
co(10)”
“Podrán constituir causas de vulnerabil-
idad, entre otras, las siguientes: la edad, la dis-
capacidad, la pertenencia a comunidades indí-
177
genas, a otras diversidades étnicas –culturales,
entre ellas las personas afrodescendientes, así
como la victimización, la migración, la condición
de refugio y el desplazamiento interno, la pobre-
za, el género, la orientación sexual e identidad
de género y la privación de libertad. La concreta
determinación de las personas en condición de
vulnerabilidad en cada país dependerá de sus
características específicas, o incluso de su nivel
de desarrollo social y económico(11)”.-
Consecuentemente, la calificación de
“grupo vulnerable” no se establece en base a las
cualidades naturales o biológicas de sus inte-
grantes, sino que obedece a la realidad económi-
ca-social concreta en que se desenvuelve el
mismo.-
En nuestro país, por la Reforma Consti-
tucional de 1994, se le impone al Estado un rol
activo para garantizar sus goce de los Derechos
Fundamentales (art. 75 inc. 23, C.N.), no solo los
reconocidos en la Constitución Nacional, sino los
provenientes de los distintos Instrumentos Inter-
nacionales de Derechos Humanos, entre los que
se encuentran, relacionado con el caso de mar-
ras, la Convención Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (jerarquía
constitucional) y la Convención Interamericana
sobre Derechos de las Personas Adultas May-
ores (jerarquía mayor a las leyes), que reconocen
tanto el Derecho a la Igualdad Sustancial y a la
Seguridad Social, como el de Vida Digna.-
Por su parte, nuestra Corte Suprema de
Justicia, partiendo de la citada norma consti-
tucional, estatuye a la Vulnerabilidad como un
principio de hermenéutica jurídica en materia
previsional, adicionándolos a otros como los de
Pro Homine(12), de Progresividad de los Dere-
chos o el de “in dubio pro justitia sociales(13)”,
primero tangencialmente en un fallo sobre Mov-
ilidad de Haberes(14), y luego como fundamento
esencial del resolutorio en “García, María Isa-
bel(15)”, sobre impuesto a las Ganancias, pero
destacando que “Dicho imperativo constitucio-
nal resulta transversal a todo el ordenamiento
jurídico…(16)”.-
En el fallo, se destaca la situación de
Discapacidad del beneficiario y lo conecta con
un concepto dinámico de Vejez, que invitamos
a leer y no reproducimos en honor a la claridad
de lo expuesto, pero que subsume a aquél en un
colectivo vulnerable, que interpela a la ANSES
a adoptar una serie de precauciones en aras de
velar por el cumplimiento de la garantía consti-
tucional de Defensa en Juicio, que exceden en
mucho una mera citación formal.-
Teniendo en consideración lo expuesto
178
hasta aquí, la A.N.SE.S., para hacer uso de la
facultad prevista en el art. 15 de la Ley 24.241,
mínimamente deberá:
1°.- Notificar, al beneficiario, la conducta
investigada y de su presunta calificación;
2°.- Notificar su derecho a tomar vista de
todo lo actuado hasta el momento y de lo que
produzca posteriormente;
3°.- Notificarle su derecho a realizar un
descargo de lo notificado y/o actuado y de ale-
gar las circunstancias de hecho y de derecho que
considere procedentes y a ofrecer y producir
prueba sobre las mismas;
4°.- Notificar la obligatoriedad de ser rep-
resentado o patrocinado jurídicamente por un let-
rado, derecho que, dada la gravedad de la materia
y conducta imputada, no es renunciable, por lo
que no será válida ninguna actuación del admin-
istrado sin su participación, con menor razón si
de ella surgen efectos negativos como en el caso
de marras; sin perjuicio de lo expuesto, dada la
situación de vulnerabilidad, la no comparecencia
no produce los efectos de la rebeldía procesal,
no reconociéndose la existencia de ningún hecho
imputado y permitiendo una instancia revisora
con amplitud de prueba;
5°.- Hacer uso de todos los medios de
prueba a los efectos de investigar la existencia de
los hechos (tomar vista de expedientes penales,
tomar declaraciones testimoniales, etc.), inclui-
dos los ofrecidos por el afiliado imputados;
6°.- Determinar si los hechos efectiva-
mente acreditados resultan idóneos para decretar
la nulidad absoluta del acto que acordó el ben-
eficio;
7°.- Emitir una resolución fundada, en
la que se consideren las alegaciones y pruebas
presentadas en la defensa del administrado, res-
petando todos los principios procesales en la ma-
teria (razonabilidad, legalidad, congruencia, sana
crítica racional en la valoración de la prueba,
etc.), pero con un criterio hermenéutico restric-
tivo respecto de la procedencia de la revocación,
por lo que, por su carácter alimentario y por la
condición de vulnerabilidad, en caso de duda,
debe estarse a la continuidad del beneficio.-
A modo de conclusión, celebramos la
postura adoptada por los magistrados de la causa,
que resulta acertada y oportuna, pues no se lim-
ita a resolver en base a los criterios tradicionales
sobre vicios de procedimiento, sino que van más
allá introduciendo la condición de vulnerabilidad
como parámetro de hermenéutica interpretativa y
como prisma de actuación de la Administración
en esta clase de casos tan sensibles.-
Finalmente, es menester señalar que, te-
niendo en consideración que, dado el concepto
de Contingencia Social, prácticamente todos los
beneficiarios del Sistema Previsional Argentino
se encuentran en condición de vulnerabilidad, la
A.N.SE.S., como Ente Gestor del mismo, debe
iniciar un proceso de adecuación de sus normas
procedimentales y protocolos de actuación (nor-
malmente instrumentados a través de Circulares,
Prev. u otro tipo de comunicación interno) a la
manda constitucional, incrementando la riguro-
sidad de las actuaciones que puedan tener como
resultado la suspensión o revocación de un ben-
eficio de la Seguridad Social, Derecho Humano
Fundamental.-
CITAS
1.Facultad prevista en el art. 15 de la Ley 24.241, que
constituye, por el principio de especialidad, una ex-
cepción respecto a lo establecido por el art. 17 y ss.
de la Ley 19.546, de Procedimientos Administrativos
(cuya aplicación es subsidiaria), y que es otorgada a
la A.N.SE.S. por el Dec. 1287/97 .-
2. Para esta doctrina, era asimilable a la cosa juzgada
judicial, salvo por dos diferencias: “a) se trata de una
inmutabilidad estrictamente formal —no material—
en el sentido de que nada impide que el acto que tiene
estabilidad en sede administrativa sea después extin-
guido por el órgano judicial; y b) porque siempre se
admite la revocación favorable al administrado.”
(CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrati-
vo”, 6ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II,
pág. 250).-
3. CSJN, “Carman de Cantón, Elena c/ Nación
Argentina s/ pensión”, Sentencia del 14/08/1936,
Fallos, 175:367. Es menester destacar que, a la fecha
del referido fallo, no existía una norma específica
que facultase al Ente Gestor Previsional a proceder
de esa forma, siendo el primer antecedente el art. 48
de la Ley 19.037, sancionada el 30/12/1968.-
4. “El organismo previsional cuenta con atribuciones
para suspender, revocar o modificar las resoluciones
que otorgan beneficios jubilatorios (arts. 48 de la
ley 18.037 y 15 de la ley 24.241) cuando la nulidad
absoluta resulte de hechos o actos “fehacientemente
probados” y presupone que se haya dado a los intere-
sados participación adecuada en los procedimientos,
permitiéndoles alegar y probar sobre los aspectos
cuestionados en resguardo de la garantía de defensa
en juicio: arto 18 de la Constitución Nacional y arto
1º, inc. f) de la ley 19.549” (Sentencia del 12/11/1996,
FALLOS 319.3-2783).-
5. Dicha Doctrina fue sostenida en autos “Vázquez,
Nelly c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos” (Senten-
cia del 20/05/2003, FALLOS 326.1:1657), “Bruze-
si, Nazareno c/ ANSeS s/ cargo contra beneficiario”
((Sentencia del 06/04/2004, FALLOS 327.1:30)
y “Orozco, Cosme c/ Anses s/ dependientes: otras
prestaciones” (Sentencia del 06/04/2004, FALLOS
327.1:927).-
6. Conf. “ CSJN, “Prada, María Delfina c/ ANSeS s/
prestaciones varias”, Sentencia del 10/06/2008, Ci-
tar: elDial.com - AA49D2, Publicado el 25/07/2008;
CNASS, Sala II, “Bondarosky, Ana c/ Caja Nacional
de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles s/ Prestaciones”, Sent. 21/2/1995, Id SAIJ:
SU80001678.-.-
7. Conf. CNSS, Sala I, 03/03/1992 “Verón María
c/CNPICAC”, DT 1994-A-578; CFSS, Sala I,
22/12/1998, “González Irma c/Anses”, DT 1999-A-
930.-
8. Conf. CNASS, Sala 1, en autos “Chozas, Mabel
Yolanda c/ Caja Nacional de Previsión para Tra-
bajadores Autónomos s/ Seguridad Social”, Sent.
13/4/1994, Id SAIJ: FA94311111.-
9. CFSS, Sala III, Sent. 05/11/1998, “García Leon-
ardo c/Anses”, DT 1999-A-934; CSJN, “Orozco,
Cosme”, cit.-
10. Correctamente se ha dicho que: “La vulnerabil-
idad es un concepto multidimensional, que depende
de diversas circunstancias a la hora de poder definir
su alcance y sus efectos. Las dimensiones sociológi-
cas, normológicas y dikelógicas cobran especial
relevancia al momento de abordar a la vulnerabili-
dad” (HUMPHREYS , Ethel, “La vulnerabilidad y
sus connotaciones”, Revista Argentina de Derecho
Común, Número 6 - Mayo 2021, Cita: IJ-MC-
CXXXIV-30.-).-
11. CARNOTA, Walter, “Hacia una jurispruden-
cia de la vulnerabilidad: Cuando los jubilados no
pagan Impuesto a las Ganancias (En el centenario
de la Constitución de Weimar de 1919)”, Revista de
Derecho de las Minorías - Número 1 (2019), Univer-
sidad Católica de Córdoba.-
12. Regla 3.-
13. Regla 4.-
14. “El principio pro homine es un criterio her-
menéutico que informa todo el derecho de los dere-
chos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más exten-
siva, cuando se trata de reconocer derechos protegi-
dos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los dere-
chos o su suspensión extraordinaria. Este principio
coincide con el rasgo fundamental del derecho de
los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre” (PINTO, Mónica, “El principio pro
homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en “La apli-
cación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales”, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, págs. 163-172).-
179
15. CSJN, “Berçaitz, Miguel Ángel s/jubilación”,
Sent. 13/09/ 1974, Fallos 289:430; y en “Sánchez
María Del Carmen C/ Anses S/Reajustes Varios”,
Sent. Del 17/05/2005, Fallos: 328:1602, “Las leyes,
pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al
serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden
a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de
vida mediante las cuales es posible a la persona hu-
mana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad”
(voto del Dr. Maqueda)

16. CSJN, “Blanco, Lucio Orlando c/ ANSeS s/

reajustes varios”, Sent. del 18/12/2018, Fallos:
341:1924: “Es precisamente en tiempos de crisis
económica cuando la actualidad de los derechos
sociales cobra su máximo significado. En tales
etapas críticas, deben profundizarse las respuestas
institucionales en favor de los grupos más débiles y
postergados, pues son las democracias avanzadas y
maduras las que refuerzan la capacidad de los indi-
viduos y atienden las situaciones de vulnerabilidad
en momentos coyunturales adversos”.-
17. CSJN, “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”,
26/03/2019, Fallos: 342:411. “El envejecimiento y la
discapacidad -los motivos más comunes por las que
se accede al status de jubilado- son causas predis-
ponentes o determinantes de vulnerabilidad, circun-
stancia que normalmente obliga a los concernidos
a contar con mayores recursos para no ver compro-
metida seriamente su existencia y/o calidad de vida
y el consecuente ejercicio de sus derechos funda-
mentales. Por ello, las circunstancias y condiciona-
ntes de esta etapa del ciclo vital han sido motivo de
regulación internacional, generando instrumentos
jurídicos específicos…” (cdo. 13) “…a partir de la
reforma constitucional de 1994, cobra especial én-
fasis el deber del legislador de estipular respuestas
especiales y diferenciadas para los sectores vulner-
ables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y
efectivo de todos sus derechos” (cdo. 15)
18. Cit. Cdo. 15.-

180
w

JURISPRUDENCIA

181
 • A cargo de Guillermo TERZIBACHIAN y Alfredo Juan Manuel BRITOS

• DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

IUS VARIANDI- LUGAR DE TRABAJO – CAMBIO DEL LUGAR DE TRABAJO – MAYOR
TIEMPO DE TRASLADO – ESTUDIANTE UNIVERSITARIO – DESPIDO INDIRECTO- DAÑO
MATERIAL O MORAL AL TRABAJADOR.
Godoy Rondo, Fátima Elena vs. Garbarino S.A.I.C.I. s. Despido /// CNTrab. Sala VIII; 12/10/2022.
La mudanza del lugar de trabajo desde el barrio de Chacarita hasta el partido de Vicente López en la
Provincia de Buenos Aires y los perjuicios alegados en relación a la condición de estudiante de psicología
de la actora (indicando ubicación de la sede de cursado y horario), permite concluir que el cambio operado
por la accionada, si bien pudo haber sido razonable, en tanto se ofrecieron compensaciones económicas para
evitar las consecuencias de la modificación, no cumplió en el caso, con la prohibición de alterar modalidades
esenciales que provoquen un daño material y/o moral a la trabajadora. En tal contexto, resultaron evidentes las
dificultades generadas a la actora por el mayor trayecto a recorrer que implicaba asistir al nuevo lugar de tra-
bajo, en el que debía continuar prestando tareas hasta las 17 hs., comenzando el cursado a las 18 hs. Vale men-
cionar que las compensaciones ofrecidas por la demandada no fueron informadas en el intercambio telegráfico
que precedió al despido, donde la empleadora se limitó a invocar las facultades legales para decidir el cambio
cuestionado y a negar que éste provocare a la actora algún tipo de perjuicio moral, material, económico y/o de
ninguna naturaleza. Se confirma la sentencia de grado que, teniendo en consideración que el lugar de trabajo
constituye una condición esencial de la relación laboral, juzgó procedente la oposición de la accionante y ad-
mitió su derecho a resolver el vínculo de manera indirecta.
CONTRATO DE TRABAJO - MARKETING - GERENTE - EMISIÓN DE FACTURAS - MONOTRIBUTISTA -
NEGATIVA DE LA RELACIÓN LABORAL - DESPIDO INDIRECTO
Petit de Meurville, Javier Eduardo vs. Gimnasios Argentinos S.A. y otro s. Despido. CNTrab. Sala
VI; 10/08/2022.
El actor se desempeñó como gerente de marketing y relaciones institucionales de una corporación
(Megatlon Center) durante más de veinte años bajo un esquema de subordinación económica innegable puesto
que sus ingresos estuvieron generados por lo que percibía de la empresa como monotributista y las comisiones
que le eran pagadas en forma clandestina. Otra muestra de su condición de dependencia jerárquica fueron las
prestaciones corporativas otorgadas (cobertura del plan médico OSDE y pago del abono del teléfono celular),
dependencia que no quedó atenuada por el hecho de disponer de una amplia autonomía para cumplir su misión
gerencial, vinculada con sus relaciones con el mundo empresario, su condición de intelectual y su apellido
patricio. En virtud de lo expuesto, resultó justificado el despido indirecto dispuesto tras la negativa de la ac-
cionada a regularizar el vínculo.

AUSENCIA TOTAL DE REGISTRO - DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

-MONOTRIBUTISTA - EMISIÓN DE FACTURAS - REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR TRABA-
JO SIN REGISTRO
Petit de Meurville, Javier Eduardo vs. Gimnasios Argentinos S.A. y otro s. Despido. CNTrab. Sala
VI; 10/08/2022.
La sanción de la Ley 24013 no contribuyó al blanqueo de las relaciones clandestinas ya que, en la
mayoría de las situaciones, los trabajadores perjudicados por el accionar empresario sólo pretenden la regu-
larización cuando el despido es previsible o inminente. Ello así, en lugar de contribuir a la regularización de
las relaciones clandestinas, lograr cierta paz social y seguridad jurídica, la legislación bajo análisis sólo ha
servido para potenciar el valor económico de los reclamos laborales por montos que, en muchas ocasiones, son
exorbitantes de tal forma que son numerosas las empresas que, al sufrir una condena en la materia, no encuen-

182
tran mejor recurso que presentarse en concurso preventivo, pedir su propia quiebra o entrar en situaciones de
insolvencia fraudulenta, factores todos que contribuyen a la destrucción de las pequeñas y medianas empresa.
En el caso, el actor estuvo inscripto como trabajador dependiente durante breves períodos en los que figuró
como subordinado de distintas personas ficticias vinculadas con la entidad demandada, pero no puede dudarse
que fue cómplice en la situación de clandestinidad, pues le resultaba cómodo figurar como monotributista y
percibir comisiones en negro, escapando así a la voracidad fiscal. Por ello, resulta prudente reducir la punición
del art. 8, Ley 24013, ya que, por la índole de la tarea realizada -formalización de convenios con entidades
corporativas sin sujeción a órdenes e instrucciones- la demandada pudo llegar a considerarlo como un auxiliar
externo de la empresa y no como un colaborador dependiente, resultando operativa la facultad del art. 16,
Ley 24013. El monto a determinar se establece tomando en consideración, en coincidencia con el espíritu de
la legislación laboral, sólo los dos últimos años de la relación de trabajo, fijando la multa en $692.101,60 y
revocando la establecida en grado de $7.400.428,81.
CERTIFICADO DE TRABAJO. OBLIGACIÓN DE ENTREGA.
CNAT Sala V Expte. N° 78342/2017/CA1 Sent. Def. N° 86187 del 27/04/2022 “Saat, Gastón Fabián
y otros c/Blosil SA y otros s/despido”. (Ferdman-De Vedia).
Los gerentes, administradores y directores de los arts. 59 y 274 LSC no están solidariamente obligados
a entregar las certificaciones del art. 80 LCT. La condena en forma solidaria por la obligación de entregar las
certificaciones previstas en el art. 80 LCT es una obligación puesta exclusivamente en cabeza del empleador
y no de los responsables solidarios en los términos de los arts. 59 y 274 LSC. Ello, por cuanto se trata de una
obligación que no se sigue directamente de perjuicios causados por el mal desempeño de los mencionados, en
su condición de integrante y representante legal de la sociedad codemandada, que es el límite impuesto por
las mencionadas normas para responsabilizar a los representantes o administradores de la empresa. Si bien
la responsabilidad del gerente, director o administrador de la sociedad debe hacerse extensiva a la totalidad
del crédito, en tanto la propia LSC les impone la responsabilidad en forma integral e ilimitada por aquellas
maniobras o actos fraudulentos que afecten los intereses del trabajador y de terceros, no incluye la obligación
de hacer impuesta por el citado art. 80 LCT pues no tiene carácter patrimonial. Por ello se diferencia del incre-
mento dispuesto por el art. 45 ley 25.345 ante la falta de cumplimiento oportuno de la referida entrega de los
certificados. Las constancias registrales sólo pueden ser satisfechas por quién actuó como empleador.
DAÑO MORAL - TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES - SOBRESEIMIENTO DEL TRABA-
JADOR - REPARACIÓN EXTRA TARIFARIA DEL DESPIDO - PROCEDENCIA
V., I. J. vs. Austral Líneas Aéreas Cielo del Sur S.A. s. Despido /// CNTrab. Sala V; 19/05/2021.
El actor cuestionó la decisión de grado que rechazó el resarcimiento del daño moral generado por
haber sido desvinculado de la empresa por tener menos de dos gramos de marihuana al momento del control
efectuado por la Policía de Seguridad Aeroportuaria. Los elementos arrimados a la causa permiten tener por
acreditada la existencia de daños originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato
de trabajo que resultarían indemnizables aún en ausencia de la relación laboral. La conducta asumida por la
demandada constituyó un ejercicio abusivo de los poderes de organización y dirección que le impone el or-
denamiento jurídico, violando el deber contractual de preservar la dignidad del actor. La demandada imputó
al actor la tenencia de sustancias prohibidas y no demostró que éste estaba consumiendo ni menos aún que se
encontrara bajo su influencia mientras prestaba servicios; tampoco se acreditó que tal circunstancia le hubiera
implicado un perjuicio en su desarrollo empresarial dado que la accionada le permitió continuar con el cum-
plimiento de sus funciones de manera normal y habitual luego de haber constatado dicha presunta irregulari-
dad, siendo además que -por tal motivo- se le inició un proceso penal al actor del cual resultó sobreseído. La
firma accionada con su actitud no solo hizo pública una situación privada del trabajador que en nada estaba
afectando su desempeño o la imagen empresarial de la aerolínea, sino que además menoscabó su trayectoria
no solo dentro de la empresa sino también en su ámbito social y familiar, por lo que -dadas las particularidades
en las cuales se desarrolló este conflicto- resulta procedente el resarcimiento del daño moral ocasionado. Se
fijó el monto de la indemnización por daño moral en la suma de $ 120.000 a valores del despido.
NOTIFICACIÓN DEL DESPIDO - EXPRESIÓN CLARA DE LA CAUSAL DE DESPIDO -
PERJUICIO ECONÓMICO - MAL DESEMPEÑO - IMPRECISIÓN - DESPIDO INJUSTIFICADO
Ruiz, Alan Daniel vs. Ticoral S.R.L. s. Despido /// CNTrab. Sala VIII; 30/09/202.
En la comunicación de despido se hizo mención a supuestos incumplimientos del actor en la confec-
ción de pedidos, control de stock en depósito y quejas de clientes que le ocasionaron pérdidas a la empresa.

183
Tal notificación no cumplió con los recaudos del art. 243, LCT, en tanto no individualizó de manera precisa
y concreta, las operaciones y hechos reprochados al actor, esto es, cuáles fueron los pedidos mal hechos, las
operaciones involucradas y los clientes que supuestamente se quejaron por sus errores en el cumplimiento de
sus tareas. A ello se suma, que tampoco se demostraron los perjuicios económicos invocadas en el despido.
Así, la simple mención genérica de un deficiente control de mercadería o de stock de depósito, de pedidos mal
hechos o de quejas de clientes (ninguno de estos individualizados) no cumplen acabadamente con lo exigido
por el art. 243, LCT, que busca salvaguardar el legítimo derecho de defensa del trabajador respecto de los
incumplimientos contractuales que se le endilgan para disponer su despido.
SUPUESTOS DE INJURIA - DESPIDO CON JUSTA CAUSA - EXPRESIÓN DISCRIMINA-
TORIA - INSULTOS Y COMENTARIOS OFENSIVOS.
Santos, Claudia Mónica vs. Jorge Dorado y Cía. S.A. s. Despido /// CNTrab. Sala I.
Los testigos que comparecieron a instancias de la demandada fueron contestes y coincidentes entre sí
al dar cuenta de la discusión que se habría generado entre la actora y otra compañera de trabajo. Esta última,
en su declaración expresó que fue agraviada con dichos discriminatorios del modo en que se explicitó en la
misiva rescisoria. Los insultos proferidos por la accionante hacia su compañera de trabajo se constituyeron en
un accionar discriminatorio que no puede ser tolerado o dispensado en ningún ámbito, incluido el laboral y por
ello, la medida rescisoria resultó ajustada a derecho. Así, la gravedad de los vejatorios improperios proferidos
por la accionante suministró sobrada razón para que la empleadora acudiera a la máxima medida disponible en
su amplio repertorio sancionatorio, pues la discriminación peyorativa menoscaba el fundamento definitivo y
definitorio de los derechos humanos. Atento a que el despido resultó ajustado a derecho, corresponde revocar
la decisión de anterior grado en cuanto hizo lugar a las indemnizaciones derivadas de la extinción.
SUPUESTOS DE INJURIA - DESPIDO INDIRECTO - ENCUADRAMIENTO CONVENCIO-
NAL - TAREAS DE LIMPIEZA - CCT 130/1975
Valenzuela, Rocío Noelia vs. NEA Servicios Integrales S.R.L. s. Cobro de créditos laborales ///
Cám. Lab. Sala I, Posadas, Misiones; 23/04/2021.
Si bien la trabajadora en sus misivas no hizo referencia al convenio que consideraba aplicable, siendo
recién al interponer la demanda cuando pretendió ser reconocida dentro del CCT 130/1975, y atento a que es
a la Judicatura a quién corresponde determinar el encuadramiento convencional puesto en discusión, el rec-
lamo efectuado en los términos expuestos por la accionante, en tanto entendía que el convenio que se estaba
aplicando (CCT 01/1995 -no homologado-) no era el correcto, bastó para configurar la injuria por la cual
extinguió el vínculo de manera indirecta, máxime cuando, además, resultaron procedentes las diferencias sal-
ariales reclamadas. En el caso, en el listado de convenios colectivos homologados aplicables a la actividad de
maestranza y en el que constan las partes signatarias de los mismos y sus zonas de aplicación confeccionado
por el MTESS, no figura ni el CCT 01/1995 ni la provincia de Misiones. Para más, la ausencia de un sindicato
con personería gremial, es decir con mayor representatividad en esta provincia, acarrea como consecuencia
que deba aplicarse el CCT celebrado por el Sindicato de Empleados de Comercio. Refuerza esta conclusión la
informativa en la que dicha entidad sindical de la provincia de Corrientes informa que la firma accionada tiene
registrado como empleadora a 20 empleados, de acuerdo con la actividad de limpieza.

• DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

CUOTA SINDICAL - SINDICATO DE PRIMER GRADO SIMPLEMENTE INSCRIPTO
Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura (APSAI) vs. Autopistas del Sol
S.A. s. Acción de amparo /// CSJN; 04/03/2021.
El sistema de retención de cuotas sindicales del art. 38, Ley 23551, constituye un privilegio para las
asociaciones con personería gremial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una dispari-
dad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones. (Del Dictamen del Procurador al que remite la
CSJN.)
CUOTA SINDICAL - SINDICATO DE PRIMER GRADO SIMPLEMENTE INSCRIPTO
Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura (APSAI) vs. Autopistas del Sol

184
S.A. s. Acción de amparo /// CSJN; 04/03/2021.
Para los sindicatos de reciente fundación, las cuotas sociales aportadas por los afiliados, son casi siem-
pre su fuente principal de ingresos y la adecuada canalización de los aportes resulta determinante para que
las organizaciones de trabajadores desplieguen regularmente su gestión y su actividad gremial, y por ello el
derecho colectivo del trabajo instrumenta formas promocionales o preferenciales de recaudación, tendientes
a asegurar su puntual y efectiva percepción, evitando que la concreción de los pagos quede librada exclusiva-
mente a la iniciativa de los asociados. Al mismo tiempo, el ágil acceso a los recursos presupuestarios fortalece
la autonomía del sindicato frente al Estado y al sector empresario. Bajo este prisma, el régimen de retención
de cuotas sindicales, tal como está regulado en el cuestionado artículo 38, menoscaba la libertad sindical de
las entidades simplemente inscriptas pues al encontrarse con mayores obstáculos para el ingreso de las cuotas,
ven limitadas su sostenibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus posibilidades de representar a los traba-
jadores y de sumar nuevos afiliados que les permitan, eventualmente, disputar la personería gremial. Además,
desde otra perspectiva, este régimen de retención de cuotas puede influir de forma indebida en la decisión de
los trabajadores de afiliarse a una determinada asociación sindical, pues la facilidad que brinda el descuento
automático de los aportes favorece la opción en favor de aquellas asociaciones que cuentan con esa prerrog-
ativa, más allá de su ideario político y gremial. Es decir, el mecanismo de cobro fijado en la ley puede operar
en la práctica como un incentivo o desincentivo para la afiliación, que afecta la libre elección por el trabajador
del sindicato al que desee asociarse. (Del Dictamen del Procurador al que remite la CSJN.)
REPRESENTACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN - CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO -
INC. C, ART. 31, LEY 23551 - SINDICATO SIMPLEMENTE INSCRIPTO - ERROR EN EL ENCUA-
DRE NORMATIVO - RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL – PROCEDENCIA
Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS) y otros vs. Municipalidad de la Ciu-
dad de Salta y otro s. Amparo sindical /// CSJN; 03/09/2020
Mediante una acción de amparo se impugnó la constitucionalidad de una resolución ministerial
(2061/2014) que homologó el CCT aplicable al personal de la Municipalidad de Salta (1413/2014 “E”) por
cuanto en la celebración de este acuerdo no se les dio participación a los sindicatos simplemente inscriptos del
sector. Los jueces de la causa consideraron que la exclusión de los sindicatos actores del proceso negociador
hallaba su origen en la previsión del inc. a, art. 31, Ley 23551 y declararon su inconstitucionalidad. Sin embar-
go, tal razonamiento es manifiestamente falaz en la medida que la prerrogativa de los sindicatos con personería
gremial para “intervenir en las negociaciones colectivas” no está reglada en el inc. a, art. 31, Ley 23551, como
afirma el a quo, sino específica y concretamente en el inc. c de dicho artículo. Mas respecto a este puntual
precepto -inc. c- la Cámara no efectuó ninguna objeción; en efecto, en ningún tramo de su pronunciamiento,
lo examinó a fin de discernir si resultaba o no compatible con la Norma Fundamental. En esas condiciones, la
línea argumental sobre la que se asienta la conclusión del fallo está claramente desprovista de sustento pues
no ha sido desarrollada en torno al texto legal que rige el caso. El inc. c, art. 31, Ley 23551, que reconoce a
los sindicatos más representativos -esto es, en nuestro sistema legal, los que cuentan con personería gremial-
una prioridad en la negociación colectiva, no resulta constitucionalmente objetable. En tales condiciones se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada pues media en el caso el
nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas.
REPRESENTACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN - SINDICATO SIMPLEMENTE INSCRIPTO
Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS) y otros vs. Municipalidad de la Ciu-
dad de Salta y otro s. Amparo sindical /// CSJN; 03/09/2020
Como ha señalado esta Corte, el primer párrafo del art. 14 de la Constitución Nacional estableció para
nuestro país, de manera concluyente, un modelo sindical libre, democrático y desburocratizado. Un modelo
sindical libre es, desde la perspectiva del trabajador, aquel que le ofrece la posibilidad de pertenecer a uno, a
más de uno o a ningún sindicato, no quedando el derecho a trabajar supeditado a una afiliación gremial; desde
la perspectiva institucional es un modelo que desalienta la concentración y el monopolio. Un modelo sindical
democrático es el que se organiza sobre la base de- la representatividad de sus administradores, la activa par-
ticipación de los afiliados y el pluralismo, lo que involucra la integración de la/las minoría(s) en la toma de de-
cisiones. Un modelo sindical desburocratizado es aquel que reconoce los derechos gremiales constitucionales
a las organizaciones de trabajadores -en tanto entidades llamadas a coadyuvar en la promoción del bienestar
general (Fallos: 331:2499)- “por la simple inscripción en un registro especial” (art. 14 bis, primer párrafo),
requisito que se cumple con la registración prevista en la Ley 23551. (Como ha señalado esta Corte, el primer
párrafo del art. 14 de la Constitución Nacional estableció para nuestro país, de manera concluyente, un modelo

185
sindical libre, democrático y desburocratizado. Un modelo sindical libre es, desde la perspectiva del traba-
jador, aquel que le ofrece la posibilidad de pertenecer a uno, a más de uno o a ningún sindicato, no quedando
el derecho a trabajar supeditado a una afiliación gremial; desde la perspectiva institucional es un modelo que
desalienta la concentración y el monopolio. Un modelo sindical democrático es el que se organiza sobre la
base de- la representatividad de sus administradores, la activa participación de los afiliados y el pluralismo,
lo que involucra la integración de la/las minoría(s) en la toma de decisiones. Un modelo sindical desburocra-
tizado es aquel que reconoce los derechos gremiales constitucionales a las organizaciones de trabajadores -en
tanto entidades llamadas a coadyuvar en la promoción del bienestar general (Fallos: 331:2499)- “por la simple
inscripción en un registro especial” (art. 14 bis, primer párrafo), requisito que se cumple con la registración
prevista en la Ley 23551. (Voto en disidencia del Dr. Rosatti).

DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL - REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR - DELEGADO

GREMIAL DE HECHO O INFORMAL O ACTIVISTA SINDICAL
Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima s.
Juicio sumarísimo /// CNTrab. Sala IX/Año 2016
El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), como por diver-
sas cláusulas de los tratados internacionales constitucionales y de la OIT y por la Ley 23592, razón por la cual,
además de ser nulo (art. 1044, Cód. Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056, Cód. Civil), motivo
por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo
(art. 1083, Cód. Civil). Esta conclusión surge de la nulidad del acto y lo ordenado por la Ley 23592, en el
sentido de que el damnificado tiene derecho, ante todo, a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que
se le reparen los daños materiales y morales ocasionados. Toda vez que se trate de un supuesto de discrimi-
nación por la actividad gremial, corresponde disponer el efectivo reintegro del trabajador discriminado por
esa causa como lo autoriza la Ley 23592, que manda a cesar el acto discriminatorio, recomponer las cosas a su
estado anterior e indemnizar a la víctima en forma integral. Siendo que la solución de la Ley 23592 importa la
readmisión de las cosas al estado anterior, resulta de aplicación por tratarse de una norma más favorable para
el trabajador (cfe. art. 9, LCT), lo que debe complementarse con las disposiciones de los tratados internacio-
nales que prohíben toda forma de discriminación y mandan a cesar los efectos del acto nulo, lo que resulta
compatible con el art. 5.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra la primacía de
la norma más favorable, por lo que cabe concluir que siempre será una opción válida en cabeza del trabajador
la readmisión en el empleo. Si se redujera la condena al pago de una reparación pecuniaria exclusivamente,
se estaría reduciendo los alcances de la Ley 23592 que primero manda a cesar el acto, segundo a reponer las
cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima. Si la sanción se convirtiera únicamente en la rep-
aración económica, se estarían burlando los dos objetivos primarios de la ley, el cese del comportamiento dis-
criminatorio y la reposición de las cosas a su estado anterior y se estaría monetizando un acto que no puede ser
tolerado y que merece el reproche unánime del ordenamiento normativo a nivel nacional como internacional.
Por ello, en el caso, debe confirmarse la reinstalación del actor dispuesta por la jueza de grado y el consecuente
pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha del distracto hasta la de su efectiva reinstalación, y del
daño moral derivado de la aplicación al caso de la Ley 23592 (Del voto del Dr. Pompa.)

DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL - DELEGADO GREMIAL DE HECHO O INFORMAL O AC-

TIVISTA SINDICAL
Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima s. Juicio su-
marísimo /// CNTrab. Sala IX. Año 2016
El despido discriminatorio es nulo y en los casos que corresponda la calificación de nulidad del de-
spido, como el caso del despido discriminatorio, la readmisión del trabajador es vinculante para ambas partes
de la relación y también para el legislador desde el momento que la “no discriminación” aparece consagrada
por ordenamientos superiores a los de la ley común. Es decir, no es una opción para el legislador común sino
un efecto directamente deducible de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a la
misma. El concepto de no discriminación es amplio y evolutivo, por lo que se debía abrir una nueva mirada,
una nueva regulación y una nueva solución a situaciones que se venían resolviendo de acuerdo con los tratados
internacionales al texto constitucional del año 1994. La Ley 23592, contra toda forma de discriminación es
más amplia que la específica de los arts. 48, 49 y 52, Ley 23551, por lo que por imperio de la primera son suje-
tos tutelados todos los trabajadores y no sólo los que en el actuar gremial tengan una representación orgánica,
debiendo incluirse especialmente como sujetos protegidos los activistas o militantes, resultando aplicable la
protección amplia contenida en el art. 47, LAS. Sostener que la Ley 23592, contra toda forma de discrimi-

186
nación no resulta aplicable a las cuestiones laborales como lo pretende la accionada, es una expresión que
resulta antidemocrática y es en sí una expresión discriminatoria, en tanto persigue excluir a los trabajadores
de derechos fundamentales de las que sí gozan y pueden gozar todos los demás habitantes del país, a la vez
que demuestra una forma arcaica y autoritaria del ejercicio del poder que se resiste a la apertura pacífica y
democrática en que se deben desarrollar las relaciones y convivencias laborales en un Estado social de dere-
cho. La Ley 23592, define con amplitud el concepto y el abanico de conductas discriminatorias y más adelante
ordena hacer cesar el acto en cuestión, de modo que, junto al sistema de la ley de contrato de trabajo, escasa-
mente tuitivo, forma parte ya del complejo modelo argentino actual, la viabilidad de la nulidad del despido
en ciertos supuestos especiales, además del previsto en la Ley 23551 de Asociaciones Sindicales, que tutela a
cualquier trabajador impedido en el ejercicio de su libertad sindical y a los representantes de los trabajadores
(Del voto del Dr. Pompa.)
DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL - INDEMNIZACIÓN AGRAVADA POR DISCRIMI-
NACIÓN.
Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima s.
Juicio sumarísimo /// CNTrab. Sala IX. Año 2016
No deben dejarse sin efecto los despidos discriminatorios y, por lógica consecuencia, no debe dispon-
erse la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo. A los efectos de establecer en cada situación con-
creta de discriminación la solución jurídicamente posible, debe diferenciarse entre el “acto discriminatorio”
en sí -que corresponde dejar sin efecto o cesar en su realización a pedido del damnificado- y los “derechos
y garantías” cuyo pleno ejercicio se encuentre impedido, obstruido, restringido o menoscabado. El cese del
acto discriminatorio (ordenado por la ley) en ningún caso podría acarrear mayores consecuencias que las que,
jurídicamente hablando, puedan derivarse del pleno ejercicio de los derechos afectados. Cuando se produce
un despido discriminatorio en el ámbito del derecho privado, en principio y en la mayoría de los casos no
es posible jurídicamente hablando, pensar en la reinstalación. Así, la sanción de “dejar sin efecto” el acto o
“cesar en su realización” y reparar los consecuentes daños podría circunscribirse, en los casos en que -fáctica
o jurídicamente- no es posible volver las cosas a su estado anterior, a una indemnización razonablemente pro-
porcional a los daños ocasionados. En el derecho privado, que busca sobre todo satisfacer el interés particular,
se utiliza preferentemente como medio para lograrlo la reparación. Cuando es posible la restauración al estado
de cosas anterior al evento dañoso y la reparación, ésta toma el nombre de reparación natural. En caso de que
la reparación natural sea imposible, la norma jurídica busca compensar el perjuicio ocasionado, llevando al
sujeto pasivo del mismo, sino a una situación igual, a una parecida a la que tenía anteriormente. El medio para
lograr esto es el pago de una suma de dinero o indemnización. La ley de contrato de trabajo contempló despi-
dos “discriminatorios”, como los regulados en los arts. 178 y 181, previendo para ellos sólo consecuencias
indemnizatorias (art. 182, LCT). La Ley 23592, no tiene efecto modificatorio del sistema de validez del acto
derogatorio unilateral del contrato de trabajo. En nuestro sistema general para el derecho privado del trabajo
no es posible quitar validez al despido como acto normativo unilateral derogatorio del contrato individual
de trabajo. Las consecuencias indemnizatorias que dicho acto produce en cada caso, las que -en defecto de
normas específicas que las contemplen y en la medida en que no se aprecien mayores daños y perjuicios men-
surables en cada caso- serán, en principio, las que la LCT prevé en el art. 182. Asimismo, conforme con lo pre-
visto en la norma antidiscriminatoria, deberá repararse el daño moral probado. Y en el caso, frente al despido
discriminatorio del actor por su actuación sindical, correspondería revocar la reinstalación ordenada y el pago
de los salarios en la forma dispuesta por la a quo. La demandada debería abonar los créditos indemnizatorios
derivados del despido incausado (arts. 232, 233 y 245, LCT). A ello, correspondería adicionar la reparación
de la conducta discriminatoria acreditada en el caso, aplicando por analogía el art. 182, LCT, con más el pago
de la reparación por daños y perjuicios en atención a que el despido del actor obedeció a una discriminación
por razones gremiales (Del voto del Dr. Fera, quien deja a salvo su postura minoritaria, aunque finalmente por
razones institucionales y de economía procesal adhiere a la solución propuesta por el Dr. Pompa, esto es la
reinstalación del trabajador, con más el pago de los salarios caídos hasta su reincorporación y el daño moral.).

• RIESGOS DEL TRABAJO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO Y OBLIGATORIO ANTE LAS COMIS-
IONES MÉDICAS. CONSTITUCIONALIDAD
COMISIONES MÉDICAS. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
CSJN CNT 14604/2018/1/RH1 “Pogonza, Jonathan Jesús c/Galeno ART SA s/accidente-ley espe-

187
cial” 02/09/2021 Fallos 344:2307
El sistema de resolución de controversias cuestionado por el actor -Ley 27.348- cumple con todos los recaudos
fijados en la jurisprudencia de la Corte, en tanto en primer lugar las comisiones médicas han sido creadas por
ley formal y su competencia para dirimir controversias entre particulares también emana de una norma de ese
rango y en segundo lugar, las comisiones médicas satisfacen las exigencias de independencia e imparcialidad
a los efectos de la materia específica y acotada que el régimen de riesgos del trabajo les confiere; tales exi-
gencias se vinculan, por un lado, con la conformación del órgano administrativo que ejerce la competencia
jurisdiccional y, por el otro, con el resguardo de la garantía del debido proceso.
COMISIONES MÉDICAS. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
CSJN CNT 14604/2018/1/RH1 “Pogonza, Jonathan Jesús c/Galeno ART SA s/accidente-ley espe-
cial” 02/09/2021 Fallos 344:2307
El diseño regulatorio elaborado por el Congreso -Ley 27.348- y reglamentado por la autoridad admin-
istrativa del trabajo garantiza la independencia de las comisiones médicas; así estos organismos, que actúan
en la órbita de una entidad autárquica como lo es la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 35 a 38 de
la ley 24.557), cuentan con suficiente capacidad técnica para determinar si se cumplen los requisitos para el
acceso a las prestaciones sociales previstas por el régimen de riesgos del trabajo.
COMISIONES MÉDICAS. RAZONABILIDAD DE LA LEY. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
CSJN CNT 14604/2018/1/RH1 “Pogonza, Jonathan Jesús c/Galeno ART SA s/accidente-ley espe-
cial” 02/09/2021 Fallos 344:2307
Resulta razonable la finalidad perseguida por el legislador al atribuir competencias decisorias a las
comisiones médicas en materia de riesgos del trabajo (ley 27.348).
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO Y OBLIGATORIO ANTE LAS COMISIONES MÉDICAS.
CONSTITUCIONALIDAD.
CNAT Sala IV Expte. N° 18841/2018 Sent. Int. N° 62.442 del 28/02/2020 “Marconi Osvaldo c/Ex-
perta ART SA s/accidente-ley especial”. (Guisado-Pinto Varela-Díez Selva).
Resulta válido constitucionalmente el sistema de acceso a la jurisdicción de los arts. 1° y 2° de la ley
27.348, compartiendo, en tal sentido, los fundamentos y conclusiones vertidos por el Fiscal General en su
dictamen N° 72.879 del 12 de julio de 2017 in re “Burghi, Florencia Victoria c/Swiss Medical ART SA s/
accidente-ley especial”. (Del voto del Dr. Guisado).
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO Y OBLIGATORIO ANTE LAS COMISIONES MÉDICAS.
INCONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA ESTABLECIDO EN LA LEY 27.348 Y LA RES. SRT 298/17. REVISIÓN
JUDICIAL ACOTADA.
CNAT Sala II, Expte. Nº 8668/2020 Sent. Def. del 22/09/2021 “Maldonado, Juan Pablo c/Pre-
vención ART SA s/recurso ley 27.348”. (García Vior-Pesino).
Cabe sostener la inconstitucionalidad del sistema establecido en la ley 27.348 y la Res. SRT 298/17 no
en base a la imposibilidad de atribuir facultades jurisdiccionales a órganos administrativos, ni con fundamento
en los precedentes “Marchetti”, “Castillo” y “Venialgo” de la CSJN, ni tampoco en función de la alegada falta
de imparcialidad de los funcionarios llamados a resolver, sino específicamente porque, de estar a la literali-
dad de la normativa cuestionada, sólo podría accederse a la revisión judicial mediante una acotada instancia
recursiva y no a través de una acción judicial posterior como si aconteciera en otras jurisdicciones en función
de la reglamentación efectuada al tiempo de adherir las legislaturas provinciales a la ley 27.348. Así, el art.
2 de la ley 27.348 establece que el trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la
comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral pero que los recursos interpuestos
procederán sólo en relación y con efecto suspensivo. La inconstitucionalidad del trámite procesal resulta del
modo en que la normativa aparece retaceando el acceso a una revisión judicial plena. Sólo la habilitación de un
control judicial pleno, amplio y oportuno podría legitimar el régimen. Dicho control encuentra fundamento en
lo dispuesto en los arts. 18, 109, 116 de la CN y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos -1969-, en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -1948-, en el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -1966- y en los precedentes de la CSJN de Fallos: 322:
2488, 247:646; 284:150; 305:129 y 306:845, entre otros. Por ello, si bien el demandante presentó un “recurso
de apelación” en el marco del procedimiento diseñado por la ley 27.348, ha requerido la realización de diver-

188
sas pruebas ante la anterior instancia, ha practicado liquidación con fundamento en las leyes 24.557 y 26.773
y ha planteado la inconstitucionalidad de la ley 27.348 en sus aspectos procesales, todo lo cual si bien excede
los condicionamientos impuestos por la ley 27.348 y la Res. SRT 298/17 al acceso a la jurisdicción en cuanto
los recursos interpuestos sólo procederán en relación, debe ser admitido en su integralidad en función de lo
decidido recientemente por el Máximo Tribunal in re “Pogonza, Jonathan J. c/Galeno ART SA s/accidente-ley
especial” del 2/9/2021 (en particular, considerando 10º) al sostener que la atribución de facultades jurisdic-
cionales a órganos administrativos sólo resulta legítima y constitucional si se le asegura al administrado la
revisión judicial plena.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO Y OBLIGATORIO ANTE LAS COMIS-
IONES MÉDICAS. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27.348 QUE LO INSTITUYE
CNAT Sala III Expte. N° 74850/2017/CA1 Sent. Def. del 29/04/2021 “Santillán Illesca Leandro
Nahuel c/Experta ART SA s/accidente-ley especial”. (Perugini-Cañal-Raffaghelli).
El procedimiento administrativo obligatorio ante las Comisiones Médicas es un intento de tornar el
sistema judicialista en uno de agencias, vulnerando el principio de división de poderes y solo se estaría pro-
tegiendo a la parte más fuerte del vínculo entre privados, evadiendo la jerarquía sostenida en el Paradigma
Normativo de los Derechos Humanos Fundamentales (art. 11 CCCN). El Poder Ejecutivo y el Poder Judicial,
en la distribución de poderes son pares, mientras que las Comisiones Médicas a su vez, son órganos inferi-
ores al Poder Ejecutivo. Sin embargo, el modelo diseñado las pone a la par del Poder Judicial, intentando
“juridizar” el procedimiento. La atribución de funciones jurisdiccionales a entes administrativos para dirimir
controversias de naturaleza patrimonial entre particulares implica un doble quebrantamiento constitucional,
por una parte, transgrede el principio que prohíbe al Poder Ejecutivo, el ejercicio de funciones judiciales (art.
109 CN), por otra parte, transgrede abiertamente la garantía de la defensa en juicio a la persona y sus derechos
(art. 18 CN). La idea del “juez natural” hace, y específicamente en el ámbito laboral, a la existencia y cono-
cimiento de jueces con formación específica de la normativa, de la realidad del mundo laboral, y de los prin-
cipios básicos de la disciplina. Dentro de dichos principios se encuentra aquel que se refiere a una desigualdad
de base que afecta a las relaciones laborales: el principio in dubio pro-operario. La ley 27.348 establece de
forma obligatoria una instancia previa ante las comisiones médicas, sustrayendo al trabajador de los jueces
naturales abogados, para pasar a una esfera atendida por “jueces médicos”. Asimismo, la dependencia del ór-
gano administrativo con una de la partes es total y, tiñe de parcialidad la decisión de los “jueces médicos”. De
la lectura del art. 51 de la ley 24.241, del art. 15 de la ley 26.425, del art. 35 1 de la ley 24.557, surge que las
ART y el ANSES, son los únicos que financian el funcionamiento administrativo de las comisiones médicas en
proporción de las alícuotas de los empleadores, así como el sostenimiento de la Superintendencia de Riesgos
del Trabajo. De esta manera, quien financia es parte del conflicto, lo cual genera dudosa imparcialidad. Resulta
pues, inconstitucional el procedimiento administrativo obligatorio ante las Comisiones Médicas, instituido en
los arts. 1, 2, 3, 14 y 15 y cctes de la ley 27.348, por considerarlos violatorios de los arts 18, 29, 109, 116, y
por el 75 inc. 22 –Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del
art. 75; en el PIDESC –arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art. 26-; y el
Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana –art. 1- y, garantías judiciales de los arts. 8
y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del PIDESC, arts. 26 y 27 de la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre, y art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos- de la
CN. (Del voto de la Dra. Cañal, en mayoría).
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO Y OBLIGATORIO ANTE LAS COMIS-
IONES MÉDICAS. RESOLUCIÓN DE ALZADA QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD
DEL ART. 1 DE LA LEY 27.348. REVOCACIÓN POR LA CSJN DE LA DENEGATORIA DEL RE-
CURSO EXTRAORDINARIO INTERPUESTO POR LA ART DEMANDADA. REMISIÓN A SE-
GUNDA INSTANCIA A FIN DE QUE SE EMITA UN NUEVO PRONUNCIAMIENTO DE CONFOR-
MIDAD A LAS PAUTAS BRINDADAS EN EL FALLO “POGONZA”.
CNAT Sala V Expte. Nº 58064/2017/CA1 Sent. Def. Nº 86177 “Cadullo, Maite Antonela c/Swiss
Medical ART SA s/accidente-ley especial”. (Ferdman-De Vedia-García Vior).
El actor se presentó ante la JNT en procura del cobro de prestaciones dinerarias con sustento en la
ley especial, como consecuencia del accidente in itinere sufrido. Contestado el traslado por la ART, opone
excepción de incompetencia, la cual fue rechazada en la instancia de grado. Esta decisión generó la queja de
la demandada. A su vez la Sala VI denegó el recurso extraordinario planteado por la aseguradora contra la
sentencia del citado tribunal que declarara la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 27.348. La CSJN revocó
la denegatoria del recurso extraordinario, motivo por el cual volvieron las actuaciones a la segunda instancia

189
para que se dicte un nuevo fallo con el alcance indicado en el fallo “Pogonza”. Si bien es cierto que a partir
del nuevo diseño de acceso a la jurisdicción en base a las modificaciones introducidas por la ley 27.348 se
impuso como obligación previa iniciar el trámite administrativo excluyente ante las comisiones médicas, y
así habilitar la posibilidad de los trabajadores afectados por una enfermedad o infortunio laboral de recurrir
ante esta jurisdicción, cualquiera sea la interpretación que se otorgue al trámite procesal diseñado por el art. 2
de la ley 27.348 y sus disposiciones reglamentarias, considerado constitucionalmente válido por la CSJN en
virtud de lo dictaminado en la causa “Pogonza, Jonathan Jesús c/Galeno ART SA s/accidente-ley especial”,
no puede dejar de analizarse el caso particular, sobre todo el avanzado trámite de las mismas. No puede sosla-
yarse la continuidad de las actuaciones y la sustanciación del procedimiento en forma bilateral y en el cual la
parte demandada mantuvo indemne su derecho de defensa. A esta altura de las actuaciones si se clausurara la
instancia jurisdiccional en base al criterio dispuesto por la norma del art. 1 de la ley 27.348 ello implicaría en
el caso dejar sin efecto todo lo actuado en la instancias de grado, a fin de que el trabajador afectado instara el
trámite administrativo ante comisiones médicas y luego, presentarse nuevamente ante esta jurisdicción a fin de
revisar lo decidido por el poder administrador. Esta situación, supone un dispendio jurisdiccional desacertado,
máxime cuando estamos en situaciones fácticas en donde se reclama la reparación de un infortunio sufrido
al momento en que se dirigía al trabajo, supuesto amparado en el sistema de la LRT. En estos casos donde se
suscita duda, rige el principio pro actione por el que debe estarse a favor de tal habilitación con el fin de res-
guardar la garantía de defensa en juicio de los derechos de las partes. Por ello, cabe propiciar la continuidad
del trámite oportunamente iniciado, expedita la vía jurisdiccional, sin que ello signifique un apartamiento al
precedente de la Corte Federal “Pogonza”. (Del voto del Dr. De Vedia, en mayoría).

• EMPLEO PÚBLICO
EMPLEO PÚBLICO. COMPETENCIA FEDERAL. TUTELA SINDICAL.
CNT 038185/2017/2/RH002 – “Rizzo, Carlos Adrián c/ Ministerio de Hacienda s/juicio sumarísimo” –
CSJN - 25/10/2022
Acción promovida en los términos del art. 52 de la ley 25.331. Se revoca la sentencia que hizo lugar a la me-
dida cautelar solicitada por el actor a fin de que se disponga la inmediata reinstalación a su puesto de trabajo
y se declara competente a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Consideración que
la vinculación jurídica existente entre las partes se desarrolló en el marco de actuación propio del Estado en
la particular relación de empleo público, regida por normas y principios del derecho administrativo, caracteri-
zación que no se ve modificada por el hecho de que a algún aspecto de la controversia pueda resultar aplicable
una norma de derecho privado como lo son las concernientes a la tutela sindical de los empleados que reúnan
las condiciones a las que la ley 23.551 supedita esa protección. DISIDENCIA: Recursos extraordinarios que
no se dirigen contra una sentencia definitiva o equiparable a tal.
“… en cuanto controvierten lo decidido en materia de competencia, los agravios expresados por la apelante
suscitan cuestión federal bastante que habilitan su tratamiento por la vía elegida. Ello es así pues si bien los
pronunciamientos que abordan ese punto no autorizan, en principio, la apertura de la instancia del art. 14 de la
ley 48 por no estar satisfecho el recaudo de sentencia definitiva, corresponde hacer excepción a dicha regla y
admitir el recurso deducido cuando, como acontece en el sub lite, media denegación del fuero federal y no se
ha reparado debidamente en la naturaleza de los sujetos intervinientes en el litigio y la de sus vinculaciones,
aspectos cuya ponderación resultaba ineludible para el correcto encuadre de la controversia en las directivas
legales aplicables y, por consiguiente, para determinar cuál es la jurisdicción con aptitud para conocer de ella
(Fallos: 302:1626; 315:66; 340:103).” (Del voto de la CSJN, en mayoría) “… la decisión de la cámara lab-
oral porteña que ha declarado la competencia de ese fuero para resolver este litigio ha importado claramente
denegación del fuero federal lo que habilita al Tribunal a abrir la instancia del art. 14 de la ley 48 y resolver el
punto controvertido.” (Del voto de la CSJN, en mayoría)
“… resultan determinantes para dirimir la controversia suscitada tres circunstancias: a) que el Estado Nacional
– Ministerio de Hacienda es el titular de la relación jurídica sustancial y tiene derecho a litigar en jurisdicción
federal (Fallos: 332:1738, entre varios más); b) que no existe en la jurisdicción federal de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires un tribunal con específica competencia en asuntos laborales; y c) la condición del actor de
agente contratado “con relación de empleo público” por la mencionada cartera de Estado con arreglo al art.
9° del anexo a la ley 25.164 (Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional) y su reglamentación.
La vinculación jurídica existente entre las partes se desarrolló en el marco de actuación propio del Estado en
la particular relación de empleo público, regida por normas y principios del derecho administrativo (Fallos:
327:855). Tal caracterización no se ve modificada por el hecho de que, además, a algún aspecto de la contro-

190
versia pueda resultar aplicable una norma de derecho privado como lo son las concernientes a la tutela sindical
de los empleados que reúnan las condiciones a las que la ley 23.551 supedita esa protección, toda vez que el
derecho administrativo no se desnaturaliza por la aplicación de distintos institutos de derecho común (doctrina
de Fallos: 325:2687).” (Del voto de la CSJN, en mayoría)
“… los planteos de la apelante vinculados con la medida cautelar decretada en autos, encuentran suficiente
respuesta en los apartados V y VI del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir a fin
de no incurrir en repeticiones innecesarias. En suma, corresponde descalificar el fallo recurrido y ordenar la
radicación de las actuaciones ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, a la que le
corresponderá emitir un nuevo pronunciamiento con relación a la medida cautelar solicitada.” (Del voto de la
CSJN, en mayoría)
“… los recursos extraordinarios, cuya denegación dio origen a la presente queja, no se dirigen contra una sen-
tencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito efectuado.” (Del voto en disidencia
del Dr. Horacio Rosatti)
“… considero que en el sub lite la resolución apelada (…) es asimilable a definitiva, en tanto la decisión del
a quo de otorgar la medida cautelar innovativa solicitada por el actor ocasiona a la demandada un agravio de
esa naturaleza, pues la decisión precautoria posee los mismos alcances y efectos que tendría una eventual sen-
tencia definitiva favorable a la parte actora. Además, se ha puesto en tela de juicio el alcance de disposiciones
de naturaleza federal (leyes 26.854) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a
las pretensiones que la apelante fundó en aquéllas, tal como lo establece el arto 14, inc. 3’, de la ley 48.” (Del
dictamen de la Procuradora Fiscal)
“… estimo que la cámara, al admitir la medida pretendida y ordenar la inmediata reinstalación del acciona-
nte en su puesto de trabajo sobre la base de la información suministrada por la Asociación del Personal de
Economía y Hacienda (A.P.E.H.), omitió considerar otras situaciones cuya ponderación resultaba conducente
para resolver el punto. En efecto, en el sub lite lo vinculado a la acreditación de la verosimilitud del derecho
remite a un estudio complejo sobre la índole del vínculo de empleo que unía a las partes, regulado prima facie
por las disposiciones del art. 9° del anexo de la ley 25.164, así como el análisis de la debida observancia del
recaudo legal de notificar al empleador la postulación al cargo gremial a los fines de obtener la garantía de
estabilidad sindical pretendida (conf. arto 50, ley 23.551). Tales extremos exigen un ámbito de mayor debate
y prueba que el del proceso cautelar (v. Fallos: 332:1600; 340:1136).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal)
Citar: elDial.com - AAD0CC Publicado el 28/10/2022 Copyright 2022 - elDial.com - editorial albrematica -
Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

RECURSO DE QUEJA - EMPLEADOS PUBLICOS - RELACION DE DEPENDENCIA - CONTRATO

DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO
Partes: Paramidani Guillermo Javier c/ Comisión Nacional de Valores y otro | otros reclamos Tribunal:
Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 6-sep-2022
Cita: MJ-JU-M-138664-AR | MJJ138664 Producto: LJ,MJ
Se rechaza la queja y se confirma la sentencia mediante la cual se le reconoció al trabajador, que de modo
ininterrumpido había trabajado en la Comisión Nacional de Valores a través de sucesivos contratos a plazo
fijo, el encuadre de la relación laboral en un contrato por tiempo indeterminado.

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. CONDICIONES.

Expte. Nº 5416-2021 – “P., F. C. c/ EN-M Agricultura Ganadería y Pesca-Resol 33/21 s/amparo ley 16.986”
– CNACAF – SALA V – 21/09/2022
Se confirma la resolución que ordenó a la demandada asignar a la actora tareas acordes en la planta perma-
nente. POTESTADES DICRECIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN. CONTROL JUDICIAL. Falta de
un acto administrativo fundado en el que se hubiera dispuesto la cancelación o baja de la agente de la planta
permanente, previo a negativa de asignarle tareas o a dejar de depositarle el salario. Falta de explicación de las

191
razones por las que la prestación efectiva de servicios en cargos de mayor jerarquía, con funciones de carácter
transitorio, y con licencias otorgadas por el mismo organismo, resultaría insuficiente para considerar cumplido
el requisito del art. 17 de la Ley 25.164.
“… no hay actividad de la administración ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir, aun
tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrar-
ias al derecho. La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la administración
obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria como tam-
poco de la omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la Ley Nº: 19.549.
Es precisamente, la legitimidad – constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales fac-
ultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique
la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional (cf. Fallos: 304:721;
320:2509).”
“… a contrario de lo afirmado por la demandada al expresar agravios y por el Fiscal General en el dictamen
(…), en el legajo personal están agregadas las licencias que le fueron otorgadas en ese cargo inicial en el que
había sido designada como personal de la planta permanente de la Dirección de Biotecnología del Ministerio
de Agroindustria, sin que resulte que hubiera sido cancelada por medio de un acto administrativo ni que la
prestación efectiva de servicios en la planta permanente se hubiese visto interrumpida en virtud de las desig-
naciones transitorias.”
“… en el caso no medió un acto administrativo fundado que disponga el cese de sus funciones, que según se
desprende de las constancias del expediente, cumplió de manera efectiva desde la designación en la planta
permanente hasta el momento en que fue efectivamente notificada del cese de sus funciones en el organismo.
Es decir, desde el 1° de diciembre de 2015 hasta el 5 de marzo de 2021, sin que pueda considerarse que las
sucesivas designaciones transitorias en cargos de mayor jerarquía pudieran haber interrumpido ese periodo.”
“… las conductas estatales descriptas por la amparista consistentes en la falta de asignación de tareas, destrato
de sus superiores, y omisión de depositarle el sueldo (que no han sido desconocidas por la parte demandada),
implican actos y omisiones manifiestamente arbitrarias e ilegitimas de parte de la administración. Ello sumado
a que la demandada funda su recurso en la circunstancia de que la demandante no habría cumplido con el req-
uisito relacionado con el desempeño efectivo en el cargo durante el período de prueba de doce meses a efectos
de obtener la estabilidad, según lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley N° 25.164. Sin embargo, no se hace
cargo del argumento central de la sentencia apelada, relativo a la falta de un acto administrativo fundado en
el que se hubiera dispuesto la cancelación o baja de la agente de la planta permanente, previo a negativa de
asignarle tareas o a dejar de depositarle el salario; es decir, la designación inicial no fue cancelada ni dejada sin
efecto, tal como lo exige el artículo 17 del Decreto N° 1421/2002; ni explicita por qué razones la prestación
efectiva de servicios en los cargos de mayor jerarquía, con funciones de carácter transitorio, y con licencias
otorgadas por el mismo organismo, resultaría insuficiente para considerarlo cumplido.”
“… con relación a la pretensión de la actora de que se le abonen los salarios dejados de percibir, cabe destacar
que, en principio, el juicio de amparo tiene por objeto hacer cesar de manera inmediata la conducta manifies-
tamente lesiva. Por ese motivo, y como regla, no constituye la vía adecuada para reclamar el pago de los sal-
arios caídos o de los restantes perjuicios derivados del apartamiento ilegítimo del cargo, cuya determinación,
además, depende del nivel escalafonario y de las funciones que concretamente debían serle asignadas. A ello
se suma que, como regla se ha sostenido, salvo disposición específica, que no procede el pago de sueldos por
funciones no desempeñadas correspondientes al lapso entre la separación del agente y su reincorporación y
que la deducción de un juicio ordinario no autoriza el pago indiscriminado de los sueldos dejados de percibir
desde la fecha (Fallos: 297:427; 302:786, 1544; 304:199; 308:732; 312:1382; 319:2507; 324:1860; 326:2347.
También, esta Sala, “Borromeo Alberto Fabián contra EN – M° Interior – SSI – Resol 43/01 – PFA”, sent. del
5/3/09), cuestiones estas últimas que exceden el estrecho marco de conocimiento de la excepcional vía elegida
por la actora (…).”
Citar: elDial.com - AAD072 Publicado el 19/10/2022

192
 • DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
DESPIDO. DEMANDA. JUICIO LABORAL. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA MATERIAL
EXPTE. Nº 27081/2021 - “Sarome, Sergio Daniel c/ Bus del Oeste SA y otros s/ Despido” - CNTRAB – SALA
I – 01/09/2022
Acuerdo privado entre trabajador y empleador que contiene una cláusula de prórroga de competencia. Justicia
nacional en lo civil. RECHAZO. El acuerdo en el que se incluyó la prórroga no tiene que ver con lo discutido
en el proceso laboral. COSTAS POR SU ORDEN. Razón plausible para litigar. APELACION. El tribunal
de alzada revoca la imposición de costas de baja instancia. COSTAS A LA EXCEPCIONANTE. La cláusula
invocada por la demandada era a todas luces inaplicable al caso, por tratarse de cuestiones ajenas a la litis en
discusión.
“El artículo 68 del CPCCCN consagra una directriz genérica en materia de costas, cuya razón de ser reposa
-esencialmente- sobre el hecho objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe soportar los gastos origi-
nados por el pleito entablado y, en particular, las erogaciones que debió realizar la contraria para obtener el
reconocimiento de su defensa o derecho”.
“Las excepciones al principio general en materia de costas, habilitadas por el art. 68 del CPCCN para las
hipótesis en que ‘media razón fundada para litigar’, han de examinarse bajo un prisma restrictivo, de modo
que la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de la pretensión o defensa aparece insuficiente para
evidenciar la configuración de ese escenario atípico. Por el contrario, resulta menester evidenciar la conflu-
encia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo concreto y que tornen
manifiestamente injusta la imposición de los gastos causídicos al perdedor en el caso particular, de modo de
desplazar el principio general aludido”.
“Puede advertirse inclusive mediante una superficial lectura del convenio conciliatorio sobre el cual se erigió
la excepción de incompetencia articulada por la demandada, que el objeto de tal componenda circunscribió sus
alcances y giró en torno a la satisfacción de un resarcimiento integral de los daños supuestamente padecidos
por el actor a raíz de las funciones desempeñadas a favor de la empresa de transporte demandada. De modo
tal que, amén de su eventual validez o invalidez, eficacia o ineficacia, resulta nítido que la prórroga de juris-
dicción contenida en aquél únicamente habría podido -en su caso- resultar operativa -conforme sus propios
concertantes lo previeron- en lo atinente a desavenencias suscitadas con respecto a los términos pactados en el
propio convenio, cuyo contenido versa sobre las patologías profesionales que el actor padecería”.
“Un detenido relevamiento de las pretensiones canalizadas mediante el presente litigio permite advertir que
aquéllas no guardan enlace alguno con el objeto aludido precedentemente, en tanto aparecen limitadas a crédi-
tos remuneratorios, multas e indemnizaciones derivadas de la desvinculación. Ergo, la excepción de incompe-
tencia articulada con sustento en el referido acuerdo resultaba a todas luces improcedente y, por consiguiente,
igual de diáfano emerge la absoluta carencia de razones objetivas que autoricen a distribuir por su orden las
costas generadas por su interposición, en detrimento del principio rector en la materia”.
“Corresponde admitir el recurso deducido por el actor y modificar el pronunciamiento interlocutorio atacado,
disponiendo que los gastos causídicos originados como corolario la excepción deducida por la accionada se
impongan a la demandada”.
Citar: elDial.com - AAD005
NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. CÉDULA. ACOMPAÑAMIENTO DE COPIAS. ACCESO AL
EXPEDIENTE DIGITAL. CÓDIGO QR. REVOCATORIA. JUZGADOS NATIVOS DIGITALES. RE-
CURSOS TECNOLÓGICOS. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL. VÍDEOS TUTORIA-
LES. ABOGACÍA 4.0. DERECHO PROCESAL DIGITAL.
EXPTE. N° 477/22 - “Paez, Lidia Nicolasa c/ Rigazio, Claudia Luciana s/ Cobro de pesos” - JUZGADO DEL
TRABAJO DE LA 9NA NOMINACIÓN DE TUCUMÁN – 01/09/2022 (Sentencia no firme)
“Cuando la recurrente menciona que las actuaciones llevadas a cabo no le permiten acceder directamente a
las actuaciones o ‘copias’ y que no guarda cohesión con lo previsto en el art. 142 del CPCC, la posición del
recurrente va en contra de todo derecho procesal electrónico aplicado por la justicia provincial”.
“La parte demandada yerra al expresar que por el hecho de no haber recibido un QR por cada una de las ‘co-
pias’, no puede tener conocimiento de lo que se le corre traslado, si justamente, y por todo lo antes expuesto,

193
tiene todo el expediente digital a su alcance con un simple ‘click’, y siguiendo las instrucciones del amplio,
claro y detallado decreto antes trascripto y de los videos explicativos, situaciones todas ellas que diariamente
el letrado del demandado utiliza como operador de justicia. Debe hacerse notar, en tal sentido, que en este caso
no nos encontramos hablando de ‘copias’ sino de los originales que se encuentran en formato digital y a los
que se debe brindar efectivo acceso”.
“Resulta innegable que, con la evolución tecnológica forzada por el contexto de pandemia, existió un cambio
cultural que tuvo como fin romper esquemas tradicionales y migrar hacia un pensamiento innovador y creati-
vo. Ello, por cuanto estamos transitando un nuevo camino que nos obliga a repensar los derechos humanos en
clave digital, un verdadero derecho procesal ya no informático ni electrónico, sino digital: un debido proceso
digital e incluso el derecho al control humano como garantía del debido proceso”.
“Nos encontramos insertos en una revolución tecnológica que invita (y obliga) a la sociedad y, en este caso,
a las y los operadores jurídicos o profesionales independientes del derecho a adaptarse a nuevas modalidades
que permitan otorgar accesibilidad al servicio pacificador y esencial de la justicia. Hoy, se habla de una abo-
gacía 4.0, justamente, porque la profesión se ve comprendida en la cuarta revolución que requiere aportar
soluciones enfocadas en la interconectividad, la automatización, la utilización de datos y el acceso a ellos”.
“Entendiendo que la única manera de conocer el estado actual (radicación) y formal (cargos, firmas, etc) de las
presentaciones que se den en el expediente es accediendo al mismo. Surge de manera evidente la necesidad de
dotar conocimiento al usuario servidor de la justicia. La consulta y lectura de la ciudadanía y los profesionales
al expediente se ve limitada a que sea virtual, atento a que no se encuentran en un estante a disposición, sino
en un servidor que aloja información. Existe una nueva manera de atención, accesibilidad y publicidad que
debe ser optimizada por el uso de las plataformas predispuestas”.
“Este Juzgado brinda una solución dinámica utilizando un código QR protegido por una plataforma (uQR.
me), que redirige a una página de navegación propia gestionada y resguardada a través de credenciales de
acceso que tiene Secretaría Actuaria. Esta web (ejemplificada en la imagen que precede) contiene botones
con videos tutoriales para la ciudadanía y los profesionales, entre ellos uno que detalla cómo acceder a docu-
mentación y al expediente digital”.
“No se trata de hacer valer las facultades previstas en el art. 10 del CPL, sino de un criterio de razonabilidad
en la interpretación de principios básicos en la aplicación de tecnología, tales como (reitero) el de equivalencia
funcional según el cual se pretende en este caso reemplazar el medio físico por uno electrónico y que brinda
el mismo efecto legal, esto es el efectivo anoticiamiento del acto”.
“Esta ‘nueva’ forma de prestación de servicio de justicia impulsada por los Juzgados nativos digitales, o
quienes adoptan estas bondades, respeta principios de trabajo colaborativo, se preocupa por la experiencia del
usuario y la claridad digital, como también de la utilización funcional de los recursos tecnológicos. Es por ello
que, sin perjuicio de que considero que debe rechazarse el recurso interpuesto, para contribuir con el proceso
en los términos del art. 10 del CPL, estimo útil que se proceda por Secretaría Actuaria a acompañar, junto con
la presente notificación y por única vez, el traslado de la documentación adjuntada por la parte actora con su
demanda”.
Citar: elDial.com - AAD025 Publicado el 11/10/2022
DESPIDO. DEMANDA. JUICIO LABORAL. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA MATERIAL. AC-
UERDO PRIVADO ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR QUE CONTIENE UNA CLÁUSULA
DE PRÓRROGA DE COMPETENCIA. JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL. RECHAZO. EL AC-
UERDO EN EL QUE SE INCLUYÓ LA PRÓRROGA NO TIENE QUE VER CON LO DISCUTIDO
EN EL PROCESO LABORAL. COSTAS POR SU ORDEN. RAZÓN PLAUSIBLE PARA LITIGAR.
APELACION. EL TRIBUNAL DE ALZADA REVOCA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE BAJA IN-
STANCIA. COSTAS A LA EXCEPCIONANTE. LA CLÁUSULA INVOCADA POR LA DEMANDA-
DA ERA A TODAS LUCES INAPLICABLE AL CASO, POR TRATARSE DE CUESTIONES AJENAS
A LA LITIS EN DISCUSIÓN.
EXPTE. Nº 27081/2021 - “SAROME, SERGIO DANIEL C/ BUS DEL OESTE SA Y OTROS S/ DESPIDO” - CNTR-
AB – SALA I – 01/09/2022
“El artículo 68 del CPCCCN consagra una directriz genérica en materia de costas, cuya razón de ser reposa
-esencialmente- sobre el hecho objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe soportar los gastos origi-
nados por el pleito entablado y, en particular, las erogaciones que debió realizar la contraria para obtener el

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reconocimiento de su defensa o derecho”.
“Las excepciones al principio general en materia de costas, habilitadas por el art. 68 del CPCCN para las
hipótesis en que ‘media razón fundada para litigar’, han de examinarse bajo un prisma restrictivo, de modo
que la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de la pretensión o defensa aparece insuficiente para
evidenciar la configuración de ese escenario atípico. Por el contrario, resulta menester evidenciar la conflu-
encia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo concreto y que tornen
manifiestamente injusta la imposición de los gastos causídicos al perdedor en el caso particular, de modo de
desplazar el principio general aludido”.
“Puede advertirse inclusive mediante una superficial lectura del convenio conciliatorio sobre el cual se erigió
la excepción de incompetencia articulada por la demandada, que el objeto de tal componenda circunscribió sus
alcances y giró en torno a la satisfacción de un resarcimiento integral de los daños supuestamente padecidos
por el actor a raíz de las funciones desempeñadas a favor de la empresa de transporte demandada. De modo
tal que, amén de su eventual validez o invalidez, eficacia o ineficacia, resulta nítido que la prórroga de juris-
dicción contenida en aquél únicamente habría podido -en su caso- resultar operativa -conforme sus propios
concertantes lo previeron- en lo atinente a desavenencias suscitadas con respecto a los términos pactados en el
propio convenio, cuyo contenido versa sobre las patologías profesionales que el actor padecería”.
“Un detenido relevamiento de las pretensiones canalizadas mediante el presente litigio permite advertir que
aquéllas no guardan enlace alguno con el objeto aludido precedentemente, en tanto aparecen limitadas a crédi-
tos remuneratorios, multas e indemnizaciones derivadas de la desvinculación. Ergo, la excepción de incompe-
tencia articulada con sustento en el referido acuerdo resultaba a todas luces improcedente y, por consiguiente,
igual de diáfano emerge la absoluta carencia de razones objetivas que autoricen a distribuir por su orden las
costas generadas por su interposición, en detrimento del principio rector en la materia”.
“Corresponde admitir el recurso deducido por el actor y modificar el pronunciamiento interlocutorio atacado,
disponiendo que los gastos causídicos originados como corolario la excepción deducida por la accionada se
impongan a la demandada”.
Citar: elDial.com - AAD005

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