Nulidad Penal

INDICE
NULIDAD-AUTO NO. 015/94 3
CAUSALES NO TAXATIVAS-SENTENCIA C-037/98 7
CAUSALES TAXATIVAS-SENTENCIA NO. C-491/95 31
CONVALIDACION-SENTENCIA NO. C-541/92 45
FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR CAUSALES-SENTENCIA C-

217/96 84
IMPRODENCIA-SENTENCIA NO. T-293/94 97
NULIDAD CONSTITUCIONAL DE PLENO DERECHO DE PRUEBA – ALCANCE-

SENTENCIA C-372/97 134
NULIDAD DE AUTO QUE NIEGA IMPUGNACIÓN –PRESENTACION ANTE JUEZ QUE

LO NOTIFICA-AUTO 014A/97 156
NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO- NO ES

APLICABLE AL TRAMITE NOTARIAL-SENTENCIA C-091/97 162
NULIDAD DE PROCESO PENAL-APLICACIÓN-SENTENCIA T-266/99 174
REFERENCIA: EXPEDIENTE T-177.105 175
NULIDAD DE SENTENCIA POR VIA DE HECHO – IMPOSICIÓN DE PENA MAYOR-

SENTENCIA T-201/97 197
NULIDAD INSANEABLE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN- SENTENCIA DE TUTELA-

SENTENCIA T-247/97 210
NULIDAD INSANEABLE POR INCORRECTA NOTIFICACIÓN-AUTO 005/97 242
NULIDAD INSANEABLE POR PRETERMICION DE INSTANCIA – LEGITIMACIÓN

PARA IMPUGNAR -AUTO 002/98 245
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-SENTENCIA NO. T-411/95 248
NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – JUEZ COMPETENTE -SENTENCIA T-

576/96 273
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN –Saneamiento en actuaciones policivas-

Sentencia T-238/96 287
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NULIDAD-Auto No. 015/94
REVISION FALLO DE TUTELA-

Improcedencia/SUSTRACCION DE MATERIA/NULIDAD
Dada la decisión adoptada por el tribunal de segundo grado, en cuya

virtud se declaró la nulidad de lo actuado, propiciando un nuevo
pronunciamiento en primera instancia, no puede efectuarse la
revisión pues no existe materia alguna sobre la cual ella pueda recaer
en los términos constitucionales. No habiendo sentencia de tutela
sobre la cual ejercer la función de revisión constitucional, carece de
objeto cualquier pronunciamiento de esta Corporación.
-Sala Quinta de Revisión-
Ref.: Expediente T-40742
Acción de tutela interpuesta por SILVIO NEL

HUERTAS RAMIREZ contra el
MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
Magistrado Sustanciador:
Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO
Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos

noventa y cuatro (1994).
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, se declaró

incompetente para conocer de la acción de tutela de la referencia y decidió
enviarla a la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe
de Bogotá, para su estudio y decisión.
El Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal, avocó el

conocimiento del presente asunto y en sentencia proferida el seis (6) de
mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) resolvió rechazar la
acción de tutela en cuanto a los derechos fundamentales de propiedad y
trabajo, cesar el procedimiento en cuanto correspondía al derecho de
petición y oficiar al Ministerio de Comunicaciones para que diera
cumplimiento al fallo del Consejo de Estado que ordenaba suscribir un
contrato.
Al ser impugnada la decisión judicial de primer grado, correspondió decidir

a la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Esta resolvió declarar la nulidad
de lo actuado a partir del auto del Tribunal Superior de Tunja que ordenó el
envío del proceso a la Presidencia del Tribunal Superior de Santa Fe de
Bogotá.
3
El expediente que llegó a la Corte Constitucional y que fue seleccionado

para revisión y repartido a esta Sala contiene apenas las fotocopias de la
actuación aludida, siendo evidente que, entre tanto, el expediente original
ha sido devuelto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en
donde se resuelve de nuevo acerca de la petición de tutela. Ignora la Corte
si, a la fecha de esta providencia, ya se ha surtido la primera instancia, si la
decisión es de fondo o si la demanda fue rechazada, como lo sugirió el auto
de la Corte Suprema de Justicia, y desconoce también si habrá lugar a
segunda instancia por haberse impugnado eventualmente el fallo del
Tribunal.
Como puede observarse, el procedimiento de tutela continúa y, por tanto,

es claro que ante la Corte Constitucional no se ha radicado sentencia
judicial alguna que pueda entenderse sometida, según los preceptos
constitucionales, a su revisión.
Según lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y

en el Decreto 2591 de 1991, la función de la Corte Constitucional en
materia de tutela consiste en revisar las decisiones proferidas por los jueces
al resolver sobre las demandas de amparo que ante ellos sean presentadas.
En efecto, el procedimiento preferente y sumario, mediante el cual se

decide acerca de si en un caso concreto han sido desconocidos o
amenazados los derechos constitucionales fundamentales de una persona,
llega en principio a su culminación mediante el fallo de primera instancia,
por cuyo conducto se administra justicia, concediendo o negando la tutela
pedida.
Dispone el artículo 86 de la Constitución que dicho fallo sea cumplido de

inmediato, sin perjuicio del derecho de impugnación, que asiste a quienes
han sido partes dentro del proceso.
El juez competente para tramitar y decidir la impugnación es el superior

jerárquico del que ya tuvo ocasión de pronunciarse, según lo establece el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
Proferida la decisión de segundo grado, en su caso, o ejecutoriada la de

primera instancia, si no hubo impugnación, el expediente se envía a la
Corte Constitucional para la eventual revisión de la sentencia o sentencias
correspondientes.
El carácter eventual de la revisión, que ha sido desarrollado por el artículo

33 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que dos magistrados de la Corte
Constitucional seleccionarán sin motivación expresa y según su criterio las
sentencias de tutela que habrán de ser revisadas, supone que ya han sido
definidas en cada caso particular las situaciones en conflicto y que, en
principio, las resoluciones judiciales correspondientes han quedado en
firme, pues en la Corte Constitucional no se surte una tercera instancia. La
función de revisión eventual de los fallos de tutela tiene el sentido de
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unificar la jurisprudencia y de permitir al organismo al cual se confía la

guarda de la integridad y supremacía de la Carta (artículo 241 C..N.)
cerciorarse acerca de la correcta interpretación y aplicación de los
preceptos fundamentales por parte de los jueces.
En consecuencia, no puede la Corte adelantarse a la decisión final que en el

proceso respectivo deba adoptar el juez, ya que su competencia tiene lugar
"a posteriori", por expreso mandato constitucional. Así, pues, si al
momento de la revisión, la Corte encuentra que todavía faltan etapas por
cumplirse -como acontece, por ejemplo, cuando, habiéndose impugnado el
fallo de primera instancia, el expediente se ha enviado equivocadamente
para revisión sin haberse resuelto acerca de la impugnación- procede
ordenar la devolución correspondiente para que el respectivo
procedimiento continúe y tengan cabal desarrollo las actuaciones judiciales
del caso hasta su culminación.
En el asunto que ahora se considera, es evidente que, dada la decisión

adoptada por el tribunal de segundo grado, en cuya virtud se declaró la
nulidad de lo actuado, propiciando un nuevo pronunciamiento en primera
instancia, no puede efectuarse la revisión pues no existe materia alguna
sobre la cual ella pueda recaer en los términos constitucionales.
No habiendo sentencia de tutela sobre la cual ejercer la función de revisión

constitucional, carece de objeto cualquier pronunciamiento de esta
Corporación.
En virtud de las precedentes consideraciones, la Sala Quinta de Revisión de

la Corte Constitucional
RESUELVE:
Primero. Por sustracción de materia, ya que no existe en el momento

decisión judicial alguna para revisar, suspéndese la actuación a cargo de
esta Corporación, mientras se profieren la sentencia o sentencias que hayan
de resolver en el fondo acerca de lo solicitado.
Segundo. Una vez radicado el expediente en la Secretaría de la Corte

Constitucional, deberá ser remitido a esta Sala y principiará a contarse el
término previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión
correspondiente.
Comuníquese al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja y a la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cúmplase y publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

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Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO

MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
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CAUSALES NO TAXATIVAS-Sentencia C-037/98
PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL-

Finalidad/SANEAMIENTO DE NULIDAD
El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en

conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la
administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se
busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se
imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economía procesal,
el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación
del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio,
señalado como causal de nulidad.
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Saneamiento
Todas las nulidades originadas en la falta de competencia se

sanearán cuando no se hayan alegado como excepción previa. Esto,
con la única excepción de la falta de competencia funcional. Los
hechos que configuran excepciones previas (como la competencia),
no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni
por el demandado que tuvo la oportunidad de proponer dichas
excepciones, salvo cuando la nulidad sea insaneable. En lo que tiene
que ver con la competencia, se considera que el demandado que no
propuso la excepción previa de falta de competencia, prorroga ésta, lo
cual no implica vulneración del derecho de defensa.
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL-No

saneamiento/NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION-No
saneamiento
La nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta

de jurisdicción no es saneable. Porque siendo la competencia
funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos
grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y
segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta
conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o
a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha
señalado.
DERECHO DE DEFENSA-Controversia de la prueba
Para que una prueba sea válida y eficaz, necesariamente tiene que
ser controvertida. De tal manera es fundamental la contradicción de la
prueba, relativo especialmente al proceso penal, pero aplicable
también a los demás, consagra como un derecho de quien es parte en
un proceso, presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su
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contra. Lo anterior explica por qué cuando la prueba en sí ha sido

válidamente practicada, conserva su validez y eficacia respecto de
quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. Esta oportunidad
garantiza, precisamente, que se ha respetado el derecho de defensa,
una de cuyas expresiones principales es la contradicción de la prueba.
INCOMPETENCIA DEL JUEZ PARA CONOCER DE PROCESO-

No afecta validez de la actuación cumplida
Cuando se declara la incompetencia del juez para conocer de un

proceso, esa declaración no afecta la validez de la actuación cumplida
hasta entonces. Esta disposición está fundada en el principio de la
economía procesal: al conservarse la actuación cumplida hasta el
momento de declararse la incompetencia, se evitan dilaciones
innecesarias. Las partes pueden intervenir en el conflicto de
competencia, proponiéndolo, pidiendo pruebas, participando en su
práctica, etc., por lo cual no se vulnera el derecho de defensa.
IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Suspensión del proceso
Las partes pueden recusar al funcionario en cualquier momento en

que consideren que existe una causal de impedimento que él no ha
declarado. Y que si el funcionario se anticipa y declara su
impedimento, demuestra con ello su imparcialidad. Estas normas son
razonables y no implican violación del debido proceso ni el derecho de
defensa. El proceso se suspende desde el momento en que se
propone la recusación o se declara el impedimento, por lo cual no se
corre riesgo alguno en lo que atañe a la imparcialidad del funcionario.
APELACION DE AUTOS SOBRE ACUMULACION
No hay motivo alguno de inconstitucionalidad. En la posibilidad de

apelar el auto sobre la acumulación. Tampoco la hay en la validez de
la actuación subsiguiente al auto que decretó la acumulación y que
después es revocado. Porque después de decretarse la acumulación,
la actuación procesal continúa cumpliéndose con sujeción a las
normas procesales, en el proceso que se haya adelantado menos, en
tanto que el otro se suspende hasta que el primero llegue al mismo
estado.
PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL-Reposición de la

actuación del acto declarado nulo
Se establece que decretada la nulidad de lo actuado en el proceso

penal, se ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto
declarado nulo, para que se subsane el defecto. Esta norma tiene su
razón de ser en el principio de la economía procesal, y en la necesaria
celeridad de la administración. Si, en general, justicia tardía es
injusticia, esta afirmación cobra mayor fuerza en tratándose del
proceso penal. Recuérdese que el derecho del sindicado a "un debido
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proceso público sin dilaciones injustificadas". Esta norma tiene esa

finalidad: no habría razón para reponer la actuación que no dependa
del acto declarado nulo, actuación que se ha cumplido válidamente.
Hacerlo sería una "dilación injustificada".
Referencia: Expediente D-1750.
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 144 (parcial),
146 (parcial), 148 (parcial), 152
(parcial), y 159 (parcial) del Código
de Procedimiento Civil (Decreto
1400 de 1970, modificado
parcialmente por el artículo 1°., del
decreto 2282 de 1989 “Por medio
del cual se reforma el Código de
Procedimiento Civil”, y artículos 305
(parcial) y 308 (parcial) del decreto
2700 de 1991, “ Por medio del cual
se reforma el Código de
Procedimiento Penal”.
Actor: Luis Eduardo Montoya

Medina.
Magistrado Ponente:
De. JORGE ARANGO MEJÍA.
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en

acta número cinco (5), a los diez y nueve (19) días del mes de
febrero, de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina, en uso del derecho

consagrado en los artículos 40, numeral 6º, y 241, numeral 5º, de la
Constitución Política, demandó la constitucionalidad de los artículos
144 (parcial), 146 (parcial), 148 (parcial), 152 (parcial) y 159
(parcial) del Código de Procedimiento Civil, tal como fueron
modificados por el decreto 2282 de 1989, y artículos 305 (parcial) y
308 (parcial) del decreto 2700 de 1991.
Por auto del cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y siete
(1997), el Magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó
fijar en lista las normas parcialmente acusadas. Así mismo, dispuso
dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor, y comunicó la iniciación del asunto al
señor Presidente de la República, con el objeto de que, si lo
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estimaba oportuno, conceptuara sobre la constitucionalidad de las

normas parcialmente demandadas.
A) Normas acusadas.
El siguiente es el texto de las normas acusadas como

inconstitucionales, bajo la advertencia de que se subrayan los
apartes demandados:
“DECRETO NÚMERO 2282 DE 1989

(Octubre 7)
“Por el cual se introducen algunas modificaciones al
Código de Procedimiento Civil
“ El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las

facultades que le confiere la ley 30 de 1987, y oída la Comisión
Asesora por ella establecida.
“DECRETA:
“ARTÍCULO 1°. Introdúcense las siguientes reformas al Código

de Procedimiento Civil:
“84. El artículo 156, quedará de 144, así:
“Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará

saneada, en los siguientes casos:
“(…)
“5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no

se haya alegado como excepción previa. Saneada esta
nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.
“ 86. El artículo 158, quedará de 146, así:
“Efectos de la nulidad declarada. La nulidad sólo

comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y
que resulte afectada por éste. Sin embargo, la prueba
practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y
tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de
contradecirla.
“El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe
renovarse, y condenará en costas a la parte que dio lugar a
ella.
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“CAPITULO I
“Conflictos de Competencia.
“El artículo 140, quedará de 148, así:
“Trámite.
“(…)
“La declaración de incompetencia no afecta la validez de la

actuación cumplida hasta entonces.
“El artículo 144, quedará de 152, así:
“Formulación y trámite de la recusación.
“(…)
“La actuación del funcionario, anterior a la recusación

propuesta o a su declaración de estar impedido, es válida.
“CAPITULO III
“Acumulación de procesos.
“El artículo 151 quedará de 159, así:
“Trámite.
“(…)
“El auto que rechace de plano, niegue o decrete la

acumulación, es apelable. Si el superior revoca el auto que
decretó la acumulación, será válida la actuación del inferior
subsiguiente al auto revocado.
“CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

“DECRETO 2700 DE 1991
“Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal.
“El Presidente de la República de Colombia, en uso de las

facultades que le confiere el literal a) del artículo transitorio 5,
del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la
Constitución Política de Colombia, previa consideración y no
improbación por la Comisión Especial, decreta:
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“ Art. 305. Declaratoria de oficio. Cuando el funcionario

judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en
el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde
que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la
actuación que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto.
“Art. 308. Principios que orientan la declaratoria de las

nulidades y su convalidación.
“(…)
“5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio

procesal para subsanar la irregularidad sustancial.
“6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las

señaladas en el artículo 304 de este Código.”
B. La demanda.
El actor, con fundamento en un extenso análisis sobre la estructura

del Estado colombiano como un Estado Social de Derecho; la
distribución de funciones entre sus distintos órganos; la prevalencia
del debido proceso en sus distintos aspectos: juez natural
(competencia y jurisdicción), legalidad de las pruebas aportadas al
proceso, y, especialmente, de la nulidad de pleno derecho que en
materia probatoria consagra el artículo 29 de la Constitución,
expone diversas razones para solicitar la inconstitucionalidad de las
normas acusadas.
Sin embargo, existe un cargo general que puede resumirse así: el

legislador no puede reconocer validez a actuaciones y pruebas
recaudadas por funcionarios sin competencia, por desconocer uno
de los presupuestos esenciales del debido proceso.
Si se observa cada uno de los textos acusados, en ellos se

consagra directa o indirectamente, la legalidad de actos ejecutados
por funcionarios sin competencia, en unos casos, porque después
de cumplidas las actuaciones correspondientes el juez es recusado
o se declara impedido (artículos 148, 152 y 159), en otros, porque a
pesar de la incompetencia del juez, las partes no alegan en tiempo
ese vicio (artículo 144), caso en el cual, la competencia no la fija el
legislador, tal como lo ordena el artículo 150, numeral 2º de la
Constitución, sino la voluntad de las partes, en especial la del
demandado, que es quien puede alegar la correspondiente
excepción previa.
El demandante insiste, específicamente, en que no puede

reconocerse valor alguno a pruebas ordenadas y recaudadas por
quien no tenía la competencia para ello, tal como lo dispone el
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artículo 146 acusado, pues la misma Constitución señala que es

nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso, y la competencia hace parte esencial de este derecho. Así,
el legislador parece escindir la prueba del proceso, como si fueran
entes autónomos.
Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal,

que faculta al juez para anular sólo los actos que se consideren
directamente relacionados con la actuación que se ha declarado
nula, consagra una discrecionalidad en cabeza del juez, que
minimiza los efectos de la declaración de nulidad, al punto que
actos dictados sin competencia, incluída la recaudación de pruebas,
quedan amparados por una presunción de legalidad y validez, por
la simple voluntad de un funcionario, y no porque ellas se ajusten a
los requisitos pertinentes.
Por su parte, el artículo 308, al consagrar la taxatividad de las

nulidades, como su subsidiariedad, pues ellas sólo se pueden
declarar cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad presentada, impide que las partes puedan alegar la
nulidad que consagra el artículo 29 de la Constitución, según la
cual, es nula de pleno derecho la prueba recaudada sin
observancia del debido proceso, y una de esas violaciones, la
constituye la falta de competencia del funcionario que la recaudó.
C. Intervenciones.
En forma extemporánea, el ciudadano Alvaro Namén Vargas,

designado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, presentó
escrito justificando la constitucionalidad de las normas parcialmente
acusadas.
Para este interviniente, el legislador está plenamente facultado para

extender, en determinados casos, la competencia de los
funcionarios judiciales para conocer de asuntos que, en principio,
no le corresponden, siempre y cuando, se cumplan las garantías
mínimas que garanticen los derechos de las partes en el proceso.
El legislador llamado a establecer los trámites que deben surtirse en

cada uno de los procesos, está facultado para fijar las causales de
nulidad, como la forma de sanearlas, a fin de dar aplicación a los
principios de celeridad, economía y eficacia procesales, que no
desconocen derecho alguno de las partes, y, por el contrario,
garantizan el acceso efectivo a la administración de justicia, sin
dilaciones y demoras injustificadas, cumpliendo así, los objetivos
que en materia de justicia impone la Constitución de 1991.
D. Concepto del Procurador General de la Nación.

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El señor Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal

Cuéllar, pidió declarar la exequibilidad de las normas parcialmente
acusadas.
Analizada la importancia de las nulidades procesales, que tienen

como fundamento el artículo 29 de la Constitución, y la facultad del
legislador de establecer distintos mecanismos procesales que den
eficacia a los derechos de carácter sustancial, considera el
Ministerio Público que la convalidación de nulidades y el
reconocimiento de validez a determinados actos, a pesar de no
reunir los requisitos para ello, es facultativo del legislador cuando
con ello no se quebranten las garantías reconocidas a las partes, y
como una forma de dar aplicación a los principios de economía,
celeridad y eficacia procesales.
Dentro de este contexto, y en relación con cada una de las normas

acusadas, se afirma que el legislador estableció el saneamiento de
ciertas nulidades, como la derivada de la falta de competencia, si
las partes en la oportunidad correspondiente no la alegan, porque
se presume que ha sido su voluntad no alegar el vicio
correspondiente para agilizar el trámite del proceso, hecho que no
genera violación a norma alguna de la Constitución.
La validez de las pruebas que consagra el artículo 146 acusado, a

pesar de la declaración de nulidad del acto en el que ellas fueron
recaudadas, no desconoce el derecho al debido proceso, siempre y
cuando las partes hubiesen tenido la oportunidad de controvertirlas,
y ejercer su derecho de defensa en debida forma.
Por otra parte, como las nulidades no siempre se predican de la

totalidad del proceso, sino de ciertas etapas o actos, y al no existir
comunicabilidad del vicio, es necesario reconocer validez a las
actuaciones surtidas con anterioridad a la declaración de la nulidad,
tal como lo consagran los artículos 148, 152 y 159 del Código de
Procedimiento Civil, en los apartes acusados.
En relación con las normas acusadas del Código de Procedimiento

Penal, encuentra que el fundamento constitucional del artículo 305,
está en la prevalencia del interés general sobre el particular, pues la
declaración de una nulidad no siempre afecta actos subsiguientes o
anteriores, por ello, el funcionario debe señalar expresamente qué
actos quedan cobijados con la declaración de nulidad, de forma tal
que no exista arbitrariedad, y las partes puedan controvertir la
correspondiente decisión.
Las nulidades, dados sus efectos, poseen un carácter residual, es

decir, su declaración debe producirse sólo en el evento en que no
existan otros mecanismos para subsanar el vicio correspondiente,
tales como los recursos ordinarios. Por tanto, la subsidiariedad que
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consagra el artículo 308 del Código Penal no contraría la

Constitución.
Finalmente, afirma que la taxatividad de las nulidades que consagra

el artículo 308 es una garantía. Sin embargo, el funcionario está
obligado a tener en cuenta las nulidades que expresamente fueron
consagradas en la Constitución.
II.- Consideraciones de la Corte Constitucional.
Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión que

corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.
Primera.- Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer de este

proceso, por haberse originado en la demanda presentada contra
normas que hacen parte de decretos con fuerza de ley (numeral 5
del artículo 241 de la Constitución).
Segunda.- Lo que se debate.
Como ya se explicó, sostiene el actor que las normas del Código de

Procedimiento Civil que prevén el saneamiento de nulidades
procesales en determinados casos, son contrarias a la Constitución,
porque violan diversas normas de ésta que se relacionan con la
competencia y, por lo mismo, con el debido proceso.
De otra parte, también sostiene el demandante que es nulo

parcialmente el artículo 305 del decreto 2700 de 1991 (Código de
Procedimiento Penal), en cuanto prevé que sólo se reponga la
actuación que depende del acto declarado nulo. Y que también son
contrarias a la Constitución las disposiciones del artículo 308 del
mismo Código, que establecen que sólo puede decretarse la
nulidad cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial, y que no podrá declararse ninguna nulidad
distinta a las señaladas en el artículo 304 del Código.
Se examinarán, en consecuencia, los argumentos contenidos en la

demanda.
Tercera.- Algunas reflexiones sobre el saneamiento de las

nulidades procesales: su relación con el principio de la
economía procesal.
De conformidad con el artículo 37 del Código de Procedimiento

Civil, uno de los deberes del juez, el primero, consiste en “Dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas
conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor
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economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las

demoras que ocurran”.
El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en

conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la
administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se
busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se
imparta pronta y cumplida justicia.
Precisamente por el principio de la economía procesal, se explican

algunas normas del Código de Procedimiento Civil. Está, en primer
lugar, el numeral 2 del artículo 38, que confiere poder al juez para
“Rechazar cualquiera solicitud que sea notoriamente improcedente
o que implique una dilación manifiesta”. Viene luego la obligación
impuesta al juez, cuando inadmite la demanda, de señalar los
defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en
el término de cinco días (inciso noveno del artículo 85). Con la
misma finalidad, de evitar vicios de procedimiento, el artículo 86
ordena al juez admitir la demanda “que reúna los requisitos legales”,
dándole el trámite que legalmente le corresponda aunque el
demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.
También tienen la finalidad de evitar nulidades procesales (y, por lo

mismo, dilaciones injustificadas del proceso) todas las excepciones
previas cuyas causales establece el artículo 97 del Código.
Por último (para no citar otras normas), puede mencionarse el deber

que el Código impone al juez que conduce el proceso ordinario de
mayor cuantía, de “decretar las medidas autorizadas para sanear
los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio
necesario, evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria y
prevenir cualquier tentativa de fraude procesal” (Artículo 401).
Obsérvese que el deber se manifiesta en dos sentidos: no sólo
sanear los vicios de procedimiento sino precaverlos. Todo, se
repite, como consecuencia del principio de la economía procesal.
Otra consecuencia de la aplicación de este principio, es la

institución del saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se
funda en la consideración de que el acto, aun siendo nulo, cumplió
su finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de
defensa. Carnelutti explica así el saneamiento o la convalidación de
los actos procesales nulos:
“Puede suceder también que el efecto práctico del acto, tal

como se produce en concreto, sin necesidad alguna de
rectificación, demuestre que la nulidad sería una consecuencia
excesiva, aun cuando el vicio sea esencial. El caso típico es el
del demandado que comparece puntualmente en juicio, aun
siendo nula la notificación que se le ha hecho de la demanda;
como quiera que la nulidad de ésta se prescribe en previsión
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de que la notificación no sirva para provocar la comparencia,

resulta que el evento desmiente la previsión.
“También aquí se comprende que, pese al vicio esencial, el

acto haya de ser convalidado; pero la convalidación se explica
por la comprobación de su inocuidad y no por la eliminación del
vicio. El hecho que demuestra la inocuidad, consiste en que al
acto viciado siga la conducta para cuya determinación ha sido
realizado…” (“Sistema de Derecho Procesal Civil”, tomo III,
pág. 564, número 551, edic, UTEHA, Buenos Aires, 1944).
En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en

general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse
incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad.
De otra parte, así como el legislador está facultado, al dictar los

códigos de procedimiento, para establecer las causales de nulidad,
también lo está para definir cuáles son las nulidades saneables y
cuáles son las insaneables. Siempre y cuando, naturalmente, el
saneamiento de la nulidad no implique el quebrantamiento de la
Constitución, como acontecía con el numeral 6 del artículo 144 del
Código de Procedimiento Civil, que la Corte declaró inexequible en
sentencia C-407 de 1997, porque traía consigo una violación
ostensible del debido proceso y del principio de la igualdad.
Análogas razones, todas relacionadas con la economía procesal,

explican el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo
que los artículos 148, último inciso, 152, también último inciso, y el
inciso final del artículo 159.
Escrito lo anterior, es posible ahora examinar cada una de las

normas acusadas.
Cuarta.- Análisis del numeral 5 del artículo 144 del Código de

Procedimiento Civil.
Dispone el numeral 5 del artículo 144 del Código de Procedimiento

Civil:
“La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:
(…)
“5º. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no
se haya alegado como excepción previa. Saneada esta
nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso”.
Como es bien sabido, el Código determina la competencia de los

encargados de administrar justicia, atendiendo a los siguientes
factores: la calidad de las partes (factor subjetivo), la materia, el
valor (factor objetivo), el territorio (factor territorial), y la distribución
17
vertical de funciones entre los magistrados y jueces (factor

funcional).
En relación con la competencia que se fija por el factor funcional,

Ugo Rocco la explica así:
“Concepto de la competencia funcional.-
Hemos visto ya, en general, qué es la competencia funcional y

cómo está determinada por aquel conjunto de funciones,
actividades y poderes, que corresponden a determinado
órgano judicial, personificado por determinado sujeto. Según
cierto concepto, la competencia funcional se da cuando
distintos órganos jurisdiccionales están llamados a conocer de
la misma causa en estadios y fases sucesivas del mismo
proceso. En este sentido suele hablarse de una competencia
por grados, o bien, en las relaciones entre cognición y
realización de los intereses tutelados por el derecho objetivo,
de una competencia funcional, respecto a la ejecución, en
contraposición con una competencia respecto a la cognición
del derecho”. (“Tratado de Derecho Procesal Civil”, ed. Temis y
Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, tomo II, pág. 70.)
En virtud de la competencia funcional, por ejemplo, conoce la Corte

Suprema de Justicia de los recursos de casación y revisión, del
exequátur de sentencias y laudos dictados en país extranjero; los
Tribunales Superiores de Distrito conocen de la segunda instancia
de los procesos tramitados en primera por los jueces de circuito,
etc. Dicho en otras palabras: dentro de un mismo proceso, algunos
jueces son competentes para conocer de la primera instancia, otros
de la segunda, y otros de algunos recursos extraordinarios.
El Código de 1970, en materia de nulidades, se inspiró en dos

principios fundamentales: la consagración de unas causales de
nulidad en forma taxativa; y el permitir el saneamiento de las
nulidades en muchos casos, siempre que no se viole, en general, el
debido proceso, y, en particular, el derecho de defensa. Esta
orientación del Código obedeció, indudablemente, a la aplicación
del principio de la economía procesal, para evitar dilaciones
injustificadas. Estas eran armas preferidas de muchos litigantes,
que con cualquier pretexto proponían, por ejemplo, las llamadas
“nulidades constitucionales”.
Aplicando los principios mencionados, el numeral 5 del artículo 144,

determina que todas las nulidades originadas en la falta de
competencia se sanearán cuando no se hayan alegado como
excepción previa. Esto, con la única excepción de la falta de
competencia funcional. En concordancia con esta norma, dispone
el artículo 100 que los hechos que configuran excepciones previas
(como la competencia), no podrán ser alegados como causal de
18
nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo la

oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando la
nulidad sea insaneable. En lo que tiene que ver con la
competencia, se considera que el demandado que no propuso la
excepción previa de falta de competencia, prorroga ésta, lo cual no
implica vulneración del derecho de defensa.
Por el contrario, la nulidad originada en la falta de competencia

funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. ¿Por qué?
Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones
diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo
proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación,
revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a
la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones
extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por
ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal
superior: es claro que esto atentaría contra la misma organización
de la administración de justicia y violaría el debido proceso.
Por todo lo expuesto, resulta que, dentro de la libertad de

configuración del proceso que tiene el legislador, puede considerar
que, por haberse prorrogado la competencia, no se ha vulnerado el
debido proceso, y puede, por consiguiente, establecer el
saneamiento de la nulidad.
Se debe aclarar que en el caso de los agentes diplomáticos

acreditados ante el Gobierno de la República, corresponde a la
Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los procesos
contenciosos en que sean parte ( numeral 5 del artículo 25 del
Código Procedimiento Civil). Como esa competencia se fija por el
factor funcional, no se convalida lo actuado por un juez o tribunal
incompetente. Igual consideración debe hacerse en relación con los
procesos a los que se refiere el numeral 6 del mismo artículo 25,
sobre la responsabilidad de los magistrados de la Corte y de los
tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza de éstos.
La disposición acusada, en consecuencia, no vulnera norma alguna

de la Constitución. Así se declarará en esta sentencia.
Quinta.- Análisis de la parte demandada del artículo 146 del

Código de Procedimiento Civil.
Se demanda la parte del artículo 146, según la cual, una vez

declarada la nulidad, “la prueba practicada dentro de dicha
actuación (la actuación declarada nula) conservará su validez y
tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de
contradecirla”.
19
Esta norma tiene una razón de ser que se explica por sí sola: como
el fin del proceso es establecer la existencia de unos hechos o
actos jurídicos, base del reconocimiento de los derechos
reconocidos por la ley sustancial, el tema central es el debate
probatorio. Para que una prueba sea válida y eficaz,
necesariamente tiene que ser controvertida. De tal manera es
fundamental la contradicción de la prueba, que el artículo 29 de la
Constitución, relativo especialmente al proceso penal, pero
aplicable también a los demás, consagra como un derecho de quien
es parte en un proceso, presentar pruebas y controvertir las que se
alleguen en su contra.
Lo anterior explica por qué cuando la prueba en sí ha sido

válidamente practicada, conserva su validez y eficacia respecto de
quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. Esta oportunidad
garantiza, precisamente, que se ha respetado el derecho de
defensa, una de cuyas expresiones principales es la contradicción
de la prueba.
La norma atiende, también, al principio de la economía procesal. Se

inspira, además, en la primacía del derecho sustancial, pues sobre
la contradicción de la prueba se funda la realización del derecho, su
declaración en el proceso.
Por lo expuesto, la Corte considera que la norma acusada no

quebranta la Constitución, y así lo declarará.
Sexta.- Análisis del último inciso del artículo 148.
Establece el último inciso del artículo 148, que cuando se declara la

incompetencia del juez para conocer de un proceso, esa
declaración no afecta la validez de la actuación cumplida hasta
entonces.
Este artículo 148 reglamenta el conflicto de competencias sobre tres

supuestos: que puede provocarse de oficio o a petición de parte,
que no es posible entre funcionarios entre los cuales exista una
relación de subordinación directa, y que toda la actuación cumplida
hasta el momento de la proposición del incidente conserva su
validez.
También esta disposición está fundada en el principio de la

economía procesal: al conservarse la actuación cumplida hasta el
momento de declararse la incompetencia, se evitan dilaciones
innecesarias. Piénsese, además, que las partes pueden intervenir
en el conflicto de competencia, proponiéndolo, pidiendo pruebas,
participando en su práctica, etc., por lo cual no se vulnera el
derecho de defensa.
20
No encuentra la Corte motivo de inconstitucionalidad en esta norma,

y por esto la declarará exequible.
Séptima.- Análisis del último inciso del artículo 152 del Código
de Procedimiento Civil.
De conformidad con el último inciso del artículo 152 del Código de

Procedimiento Civil, cuando un funcionario se declara impedido o
cuando se le recusa, la actuación anterior a la recusación propuesta
o a la declaración de estar impedido, es válida. En concordancia
con esta norma, dispone el inciso primero del artículo 154, que el
proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare
impedido o se reciba en la secretaría el escrito de recusación, sin
que por ello se afecte la validez de los actos cumplidos con
anterioridad.
Estas normas son razonables y no implican violación del debido

proceso ni el derecho de defensa. Baste pensar que las partes
pueden recusar al funcionario en cualquier momento en que
consideren que existe una causal de impedimento que él no ha
declarado. Y que si el funcionario se anticipa y declara su
impedimento, demuestra con ello su imparcialidad.
Recuérdese, además, que el proceso se suspende desde el

momento en que se propone la recusación o se declara el
impedimento, por lo cual no se corre riesgo alguno en lo que atañe
a la imparcialidad del funcionario.
No hay, en consecuencia, razón alguna para sostener que el

mantener la validez de la actuación anterior, quebranta la
Constitución. Y por lo mismo, la Corte declarará exequible la
disposición demandada, lo mismo que el inciso primero del artículo
154, que tiene con ella una relación inescindible.
Finalmente debe advertirse que si en la actuación anterior a la

declaración de estar impedido o a la recusación, se han configurado
hechos o conductas que impliquen la comisión de delitos, habrá
lugar a la correspondiente investigación y, si fuere del caso, a la
suspensión del proceso o a la interposición del recurso
extraordinario de revisión. Es decir, la actuación anterior se
presume válida, pero esta presunción, simplemente legal, admite
prueba en contrario. Igualmente, si se ha incurrido en la violación
del debido proceso en la práctica de una prueba, durante ese
mismo período, podrá pedirse a el juez que declare la nulidad
consagrada por el último inciso del artículo 29 de la Constitución,
declaración que se hará dentro del mismo proceso.
Octava.- Análisis del último inciso del artículo 159 del Código
21
Dispone el último inciso del artículo 159 del Código de

Procedimiento Civil: “El auto que rechace de plano, niegue o
decrete la acumulación, es apelable. Si el superior revoca el auto
que decretó la acumulación, será válida la actuación subsiguiente al
auto revocado”.
Tampoco en este inciso se encuentra motivo alguno de

inconstitucionalidad. No la hay en la posibilidad de apelar el auto
sobre la acumulación. Tampoco la hay en la validez de la actuación
subsiguiente al auto que decretó la acumulación y que después es
revocado. ¿Por qué? Sencillamente, porque después de decretarse
la acumulación, la actuación procesal continúa cumpliéndose con
sujeción a las normas procesales, en el proceso que se haya
adelantado menos, en tanto que el otro se suspende hasta que el
primero llegue al mismo estado. ¿Cómo podría esta norma
quebrantar la Constitución? La Corte no encuentra razón alguna
para afirmar su inconstitucionalidad, y por ello la declarará
exequible.
Novena.- Análisis de la parte demandada del artículo 305 del

Código de Procedimiento Penal.
Se demanda la expresión del inciso primero del artículo 305 del

Código de Procedimiento Penal, que establece que decretada la
nulidad de lo actuado en el proceso penal, se ordenará que se
reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para
que se subsane el defecto. El motivo de la acusación consiste en
reponer solamente la actuación que dependa del acto declarado
nulo.
También esta norma tiene su razón de ser en el principio de la

economía procesal, y en la necesaria celeridad de la administración.
Si, en general, justicia tardía es injusticia, esta afirmación cobra
mayor fuerza en tratándose del proceso penal. Recuérdese que el
inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución consagra el derecho
del sindicado a “un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas”. Esta norma tiene esa finalidad: no habría razón para
reponer la actuación que no dependa del acto declarado nulo,
actuación que se ha cumplido válidamente. Hacerlo sería una
“dilación injustificada”.
Por lo expuesto, se declarará exequible toda la expresión “y

ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto
declarado nulo”.
Décima.- Análisis de los numerales 5 y 6 del artículo 308 del

Código de Procedimiento Penal.
Disponen los numerales 5 y 6 del artículo 308 del Código de

Procedimiento Penal:
22
“5. Sólo puede decretarse (la nulidad) cuando no exista otro

medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial”.
“6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las

señaladas en el artículo 304 de este Código”.
En cuanto al numeral 5, es claro que por economía procesal, y para

evitar “dilaciones injustificadas”, si existe otro medio procesal para
subsanar la irregularidad sustancial, no hay por qué declarar la
nulidad. Esta norma no implica quebrantamiento alguno del debido
proceso ni de la Constitución.
En cuanto al numeral 6, hay que decir que la Corte ya reconoció, en

lo referente al Código de Procedimiento Civil, que el legislador no
quebranta la Constitución al señalar taxativamente unas causales
de nulidad. Dijo la Corte:
“No se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la

circunstancia de que el legislador señale taxativamente las
causas o motivos de nulidad”. (Sentencia C-491, de noviembre
2 de 1995, magistrado ponente, Antonio Barrera Carbonell).
La Corte hizo la salvedad de la nulidad de la prueba practicada con

violación del debido proceso, nulidad limitada a la prueba y que no
comprende todo el proceso.
De la misma manera, en el proceso penal puede el legislador, como

lo ha hecho, señalar taxativamente las causales de nulidad.
Si ocurriere el caso, por demás improbable, de que en el proceso

penal se haya desconocido uno de los derechos fundamentales, y
no se haya declarado la nulidad, existe, para enmendar el error, el
inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal:
“De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de
casación en casos distintos a los arriba mencionados, a
solicitud del Procurador, su delegado, o del defensor, cuando lo
considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la
garantía de los derechos fundamentales”.
Recuérdese, además, que las tres causales de nulidad del artículo

304 del Código de Procedimiento Penal, están basadas en la
violación del debido proceso: la falta de competencia, la existencia
de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, y la
violación del derecho de defensa.
23
Por todo lo anterior, es ostensible que tampoco el ordinal 6 del

artículo 308 viola norma alguna de la Constitución. Así se
declarará.
III.- Decisión.
Con base en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declárase EXEQUIBLE el numeral 5 del artículo 144 del

Segundo.- Declárase EXEQUIBLE el siguiente aparte del artículo

146 del Código de Procedimiento Civil: “Sin embargo, la prueba
practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá
eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.
Tercero.- Declárase EXEQUIBLE el último inciso del artículo 148

del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto.- Declárase EXEQUIBLE el inciso final del artículo 152 del

Quinto.- Declárase EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 154

del Código de Procedimiento Civil.
Sexto.- Declárase EXEQUIBLE el último inciso del artículo 159 del

Séptimo.- Declárase EXEQUIBLE el siguiente aparte del artículo

305 del Código de Procedimiento Penal: “… y ordenará que se
reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que
se subsane el defecto”.
Octavo.- Decláranse EXEQUIBLES los numerales 5 y 6 del

artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la

Gaceta de la Corte Constitucional.
24
ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Magistrado
25
FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR QUE:
El H. Magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero no asistió a la

sección de Sala Plena del 19 de febrero de 1998 por encontrarse en
comisión oficial en el exterior debidamente autorizada por la Sala.

Secretaria General
26
Aclaración de voto a la Sentencia C-037/98
NULIDAD-Causales no taxativas (Aclaración de voto)
Como lo expresé en el salvamento de voto relativo a la Sentencia C-

491 del 2 de noviembre de 1995, la enunciación de nulidades
procesales plasmada en los códigos correspondientes no puede hoy
ser taxativa, ya que el artículo 29 de la Constitución, de rango superior
a todas esas normas, añadió una, consistente en la práctica de
pruebas con violación del debido proceso, circunstancia que, en el
caso de presentarse, genera una nulidad de pleno derecho. Me
reafirmo en lo dicho, pero debo acatar lo resuelto por la Corte en un
fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Es por ello
que ahora suscribo apenas la presente aclaración de voto, referente a
las consideraciones y a la resolución, en lo atinente al artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal. El carácter taxativo y absoluto de la
disposición legal acusada es ostensible, como también lo es,
precisamente por ello, su contradicción con el mandato prevalente del
artículo 29 de la Constitución Política. Así, pues, con estricta sujeción
a la Carta y a la lógica, ha debido ser declarado inexequible, al menos
en su interpretación rígida, que riñe con la Constitución, máxime
cuando del proceso penal se trata.
NULIDAD DEL PROCESO PENAL/VIA DE HECHO POR

NULIDAD EN PROCESO PENAL-Improcedencia (Aclaración de
voto)
Lo que se vislumbra en esta oportunidad, además de la persistencia

en mantener como constitucional lo que a todas luces se opone a la
Carta, es la eliminación del tímido reconocimiento que, si bien en
forma contradictoria, se había hecho en la aludida providencia, en su
parte resolutiva (obligatoria), en el sentido de que "además de dichas
causales (las legales de nulidad), es viable y puede invocarse la
prevista en el art. 29 de la Constitución (...), que es aplicable en toda
clase de procesos". Ahora manifiesta la Corte, citando parcialmente
los considerandos de la anterior sentencia, que "no se opone a la
norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el
legislador señale taxativamente las causas o motivos de nulidad", a la
vez que agrega algo muy discutible y diríase que en sí mismo -por lo
menos en su expresión absoluta, que es la usada en la Sentencia-
contrario a la Constitución y a la naturaleza del debido proceso y de
las nulidades procesales: que la nulidad de origen constitucional
mencionada está "limitada a la prueba y que no comprende todo el
proceso". Tal aseveración no la puedo compartir, por desconocer
cuanto la propia Corte ha sostenido sobre el alcance de esta preciosa
garantía constitucional, y por cuanto, además, elimina de un tajo toda
posibilidad de obtener no sólo las nulidades de los procesos penales
por tal causa, sino la protección constitucional, mediante la tutela,
cuando pueda establecerse a posteriori que el juez penal -o
cualquiera otro- ha practicado una prueba, ignorando o violentando el
27
debido proceso, y ha fundado en ella su decisión. Es decir, tal

comportamiento, que a mi juicio representaría una flagrante vía de
hecho, en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, no podría
dar lugar al amparo y todo se limitaría a la nulidad de la prueba, sin
repercusión en el fallo, lo que resulta francamente lesivo de los más
elementales derechos de los procesados.
Referencia: Expediente D-1750
Como lo expresé en el salvamento de voto relativo a la Sentencia

C-491 del 2 de noviembre de 1995, la enunciación de nulidades
procesales plasmada en los códigos correspondientes no puede
hoy ser taxativa, ya que el artículo 29 de la Constitución, de rango
superior a todas esas normas, añadió una, consistente en la
práctica de pruebas con violación del debido proceso, circunstancia
que, en el caso de presentarse, genera una nulidad de pleno
derecho.
Me reafirmo en lo dicho, pero debo acatar lo resuelto por la Corte en

un fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Es por
ello que ahora suscribo apenas la presente aclaración de voto,
referente a las consideraciones y a la resolución, en lo atinente al
artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
La norma ahora impugnada señala, como principio "que orienta la

declaratoria de las nulidades", el de que "6. No podrá declararse
ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de este
Código".
El carácter taxativo y absoluto de la disposición legal es ostensible,

como también lo es, precisamente por ello, su contradicción con el
mandato prevalente del artículo 29 de la Constitución Política.
Así, pues, con estricta sujeción a la Carta y a la lógica, ha debido

ser declarado inexequible, al menos en su interpretación rígida, que
riñe con la Constitución, máxime cuando del proceso penal se trata.
Sin embargo, es comprensible que la Corte no haya querido decir

ahora lo contrario de lo que ya dijo en la difícil Sentencia C-491 de
1995. Debía, entonces, para conservar una mediana coherencia,
sostenerse en la tesis de la exequibilidad de la restricción legal. No
lo comparto, pero lo entiendo, aunque quizá lo que se había podido
esperar de este nuevo análisis sería una rectificación jurisprudencial
que hiciera el pronunciamiento, así fuera tan sólo en materia penal,
más acorde con la Constitución Política.
28
Empero, lejos de tal corrección, lo que se vislumbra en esta

oportunidad, además de la persistencia en mantener como
constitucional lo que a todas luces se opone a la Carta, es la
eliminación del tímido reconocimiento que, si bien en forma
contradictoria, se había hecho en la aludida providencia, en su parte
resolutiva (obligatoria), en el sentido de que "además de dichas
causales (las legales de nulidad), es viable y puede invocarse la
prevista en el art. 29 de la Constitución (...), que es aplicable en
toda clase de procesos" (subrayo).
Ahora manifiesta la Corte, citando parcialmente los considerandos

de la anterior sentencia, que "no se opone a la norma del artículo 29
de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale
taxativamente las causas o motivos de nulidad", a la vez que agrega
algo muy discutible y diríase que en sí mismo -por lo menos en su
expresión absoluta, que es la usada en la Sentencia- contrario a la
Constitución y a la naturaleza del debido proceso y de las nulidades
procesales: que la nulidad de origen constitucional mencionada está
"limitada a la prueba y que no comprende todo el proceso".
Tal aseveración no la puedo compartir, por desconocer cuanto la

propia Corte ha sostenido sobre el alcance de esta preciosa
garantía constitucional, y por cuanto, además, elimina de un tajo
toda posibilidad de obtener no sólo las nulidades de los procesos
penales por tal causa, sino la protección constitucional, mediante la
tutela, cuando pueda establecerse a posteriori que el juez penal -o
cualquiera otro- ha practicado una prueba, ignorando o violentando
el debido proceso, y ha fundado en ella su decisión. Es decir, tal
comportamiento, que a mi juicio representaría una flagrante vía de
hecho, en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, no podría
dar lugar al amparo y todo se limitaría a la nulidad de la prueba, sin
repercusión en el fallo, lo que resulta francamente lesivo de los más
elementales derechos de los procesados.
Por otra parte, no se olvide que, según el artículo 85 de la

Constitución, el 29 es de aplicación inmediata, es decir, que la
nulidad en él contemplada opera con arreglo directo a la norma
constitucional, sin que tal operancia dependa de lo que disponga el
legislador al enunciar las causales de nulidad.
Además, en materia penal, la norma posterior favorable, así fuera

apenas legal, debe preferirse a la restrictiva o desfavorable. Con
mucha mayor razón tal postulado impera tratándose de norma
constitucional favorable y posterior.

Magistrado
29
30
CAUSALES TAXATIVAS-Sentencia No. C-491/95
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD NORMATIVA
La regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que

atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con
arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la
proporcionalidad normativa, las causales o motivos que
generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las
actuaciones procesales y consecuentemente el debido
proceso.
NULIDAD-Facultad del legislador para determinar

causales/NULIDAD-Causales taxativas
Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los

casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de
los requisitos formales y sustanciales requeridos para su
formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre
que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las
nulidades por el legislador. De este modo, se evita la
proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y
se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las
actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido
proceso, sin dilaciones injustificadas. Al mantener la Corte la
expresión "solamente" dentro de la referida regulación
normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto
reguló de manera taxativa o específicamente las causales
legales de nulidad en los procesos civiles.
Ref.: Expediente D-884.
Actor:
Hernán Dario Velásquez Gómez.
Normas acusadas:
Inciso 1° del artículo 140 del
Código de Procedimiento Civil,
subrogado por el art. 1, numeral
80, del decreto 2282 de 1989.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
31
Santafé de Bogotá, D. C., noviembre dos (2) de mil novecientos

noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES.
Cumplidos los trámites procesales propios del proceso a que

dio lugar la acción de inconstitucionalidad promovida por el
ciudadano Hernán Dario Velásquez Gómez, contra el inciso 1°
del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, procede la
Corte a adoptar la decisión correspondiente.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA .
Se transcribe a continuación el texto, de la norma del art. 140

del C.P.C., subrogado por el numeral 80 del art. 1 del decreto
2282 de 1989, destacando en negrilla y subrayando la
expresión demandada.
Decreto 2282 de 1989
Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código

El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de las facultades que le confiere la ley 30 de

1987, y oída la Comisión Asesora para ella establecida,
DECRETA:
ARTICULO 1o. Introdúcense las siguientes reformas al

Código de Procedimiento Civil:
80. Causales de nulidad: El proceso es nulo en todo o en

parte, solamente en los siguientes casos:"
1. Cuando. corresponde a distinta jurisdicción..
2. Cuando el juez carece de competencia..
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada

del superior, revive un proceso legalmente concluido o
pretermite íntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al

que corresponde.
32
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las

causales legales de interrupción o de suspensión, o si en
estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir

o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes.

Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se
configura por carencia total de poder para el respectivo
proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al

demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o
de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del
mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. cuando no se practica en legal forma la notificación a

personas determinadas, o el emplazamiento de las demás
personas aunque sean indeterminadas, que deban ser
citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el
proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo
ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en
los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado

de notificar una providencia distinta de la que admite la
demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación
omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa
de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de
notificar haya actuado sin proponerla.
PAR. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por

subsanadas si no se impugnan oportunamente por medio de
recursos que este código establece.
III. DEMANDA.
Considera el actor que la expresión "solamente" del artículo

140 del Código de Procedimiento Civil viola la Constitución,
porque, a su juicio, resulta un imposible jurídico que la ley
regule todas, absolutamente todas las situaciones fácticas que
pueden generar una violación del debido proceso. Por
consiguiente, si el legislador limita las causales de nulidad, en
muchos casos estaría desconociendo la aludida garantía, y
adicionalmente haciendo inaplicable la Constitución.
33
A modo de ejemplos, el demandante relata una serie de

situaciones procesales, en las cuales, según su parecer, no
son procedentes las nulidades, con la consecuencia de que se
viola el debido proceso.
Afirma, además, el actor que cuando el artículo 140 utiliza la

palabra "solamente" condiciona todo el poder vinculante de la
norma superior y restringe su campo de aplicación. Así,
violenta el artículo 2° de la Constitución, porque al restringir la
plenitud del derecho de defensa y del debido proceso impide
que en muchos casos -así sea en uno sólo- se proteja
debidamente a las personas en sus bienes y demás derechos.
Infringe el artículo 29 porque limita su alcance cuando con
prepotente poder condiciona la aplicación de dicha norma
superior a que se den los únicos y exclusivos supuestos que
consagra el artículo 140 del C. de P. C. Por último, contradice
el artículo 229 de la Carta Política, porque al dejar a la ley la
determinación de las circunstancias en las cuales
ostensiblemente existe violación del derecho de defensa y del
derecho al debido proceso, se impide que el afectado tenga un
verdadero acceso a la Administración de Justicia. "Será un
acceso formal pero nunca sustancial".
IV. INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL

DERECHO.
El ciudadano Gonzalo Suárez Beltrán, intervino en el proceso

en favor del Ministerio de Justicia y del Derecho, y defendió la
constitucionalidad de la expresión acusada, con fundamento en
los siguientes argumentos:
Dice el interviniente, que en el art. 140 del C.P.C. se consagra

el principio de la especificidad de las nulidades que "proviene
del sistema francés, dentro del cual ninguna diligencia procesal
podrá acusarse como nula sin motivo expresamente
determinado en la ley, y por ende, la autoridad judicial
solamente decreta una nulidad con base en causales
taxativamente señaladas en la ley".
Cita la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el

día 5 de junio de 1986, con ponencia del Magistrado Fabio
Morón Díaz, mediante la cual se declaró exequible la expresión
demandada y afirma que con la norma acusada se evita la
dilación de los términos que hacen inoperante la justicia; por lo
tanto, la norma se convierte en un instrumento de control que
hace efectivo el principio de celeridad consagrado en el art. 29
constitucional, cuando alude "a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas", y contribuye a una eficaz
administración de justicia.
34
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACION.
El Procurador General de la Nación abogó por la declaración

de exequibilidad de la expresión acusada, con apoyo, entre
otros, en los siguientes argumentos que se destacan:
"Como bien se advierte, la taxatividad en el señalamiento de

las causales de nulidad, lejos de infringir las garantías que
protege el artículo 29 superior se constituye en un desarrollo de
las mismas, en la medida en que ésta ofrece una certeza
jurídica en el actuar del juez y de las partes. Téngase en
cuenta, como lo afirman doctrinantes del renombre de
Hernando Devis Echandia, que las nulidades procesales son
enfermedades propias y exclusivas del juez de suerte que, al
existir un catálogo amplio e indiscriminado de ellas, se dejaría
al azar el derecho de defensa de las partes".
"Recuérdese igualmente que el legislador, en procura de

favorecer el debido proceso y la defensa de las partes en el
mismo, ha determinado que excluidas las taxativas causales de
nulidad, las demás irregularidades provenientes de las partes
como la ejecución de actos procesales sin las formalidades de
tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, quedan subsanadas
automáticamente o mediante otros remedios procesales como
las excepciones, los recursos, etc".
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
Es competente la Corte para pronunciarse en relación con la

referida demanda, con fundamento en el artículo 241, numeral
5 de la Constitución.
2. Pronunciamiento anterior de la Corte Suprema de

Justicia sobre la expresión demandada.
Observa la Corte que, aun cuando la mencionada expresión

fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia No. 43 de junio 5 de 1986, bajo la vigencia de la
Constitución de 1886, siguiendo la reiterada jurisprudencia de
la Corporación, debe hacer un nuevo pronunciamiento para
responder a los cargos de la demanda, con fundamento en la
normatividad ahora vigente de la Constitución de 1991.
35
3. Los cargos de la demanda.
- Según el demandante, la enumeración taxativa que el art. 140

del Código de Procedimiento Civil hace de las causales de
nulidad en los procesos civiles, es restrictiva del derecho al
debido proceso, limita el alcance constitucional del art. 29, y
desconoce la protección que las autoridades deben a las
personas en sus bienes y derechos, y el acceso a la justicia.
- En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de

la Constitución se consagró una causal de nulidad específica,
que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida
con violación del debido proceso".
Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140,

claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida
nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión
obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la
Constitución de 1991.
- No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la

circunstancia de que el legislador señale taxativamente las
causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:
La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos

que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador
dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a
criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través
de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos
procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia
y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las
nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el
cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y
obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las
causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar
la regularidad de las actuaciones procesales y
consecuentemente el debido proceso.
Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al

Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos.
La aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29,
constituye una excepción a dicha regla.
En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes citada,

se expusieron los siguientes argumentos que sustentan la
competencia del legislador para regular el régimen de
nulidades:
"La ritualidad o formalidad de los actos procesales y el

procedimiento a recorrer para la realización del proceso, no
36
constituyen simplemente un capricho del legislador sino una

garantía constitucional o derecho fundamental de los
ciudadanos, en la medida en que éstos de antemano deben
conocer las reglas que han de ser observadas por el juez, y las
partes en desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza
cumplidamente sus funciones y las partes hagan lo propio con
sus derechos. La inobservancia de una de ellas, el cambio de
cauce que la ley ha dado al procedimiento, constituyen
indudablemente una violación de la garantía constitucional del
debido proceso".
"La ley ha regulado las formalidades de los actos procesales y

ha fijado la sanción que debe imponerse cuando no se produce
su observancia"
(....)
"La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos

procesales constituyen nulidad procesal. A contrario sensu la
misma ley dispuso que el defecto que no constituye nulidad es
simplemente irregularidad, toda vez que se utiliza la frase "Las
demás irregularidades"... ha de considerarse que toda
irregularidad en los actos procesales, cualquiera que sea su
nombre, está al alcance de los correctivos que la ley ha
dispuesto para ellos".
Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad

para determinar los casos en los cuales un acto procesal es
nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales
requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente,
es válido, siempre que se respete la Constitución, el
señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.
Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la

realización jurídica y material del debido proceso y a la
seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las
actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los
principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones
de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales,
mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación
de una de las causales específicamente previstas en la ley. De
este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad,
sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular
y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el
postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.
El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio

que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala
la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los
motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el
37
principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues

éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se
corrigen a través de los recursos.
Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a

los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido
proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las
partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del
C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible
declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente,
pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de
nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art.
29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es,
sin la observancia de las formalidades legales esenciales
requeridas para la producción de la prueba, especialmente en
lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la
cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la
expresión demandada, con la referida advertencia.
Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la

referida regulación normativa, respeta la voluntad política del
legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o
específicamente las causales legales de nulidad en los
procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional
se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art.
29, a la cual se hizo referencia.
Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la

temeridad de su pretensión, porque así se declarará
inexequible la expresión "solamente", tal pronunciamiento
resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por
el actor, cual es eliminar la taxatividad de las nulidades, porque
de todas maneras, con o sin la expresión "solamente", las
nulidades dentro del proceso civil sólo son procedentes en los
casos específicamente previstos en las normas del artículo 140
del C.P.C., aunque con la advertencia ya hecha de que
también es posible invocar o alegar la nulidad en el evento
previsto en el art. 29 de la C.P.
III. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
38
Declarar EXEQUIBLE la expresión acusada del inciso 1° del

artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por
el art. 1, numeral 80, del decreto 2282 de 1989, con la
advertencia expresa de que dicho artículo reguló las causales
de nulidad legales en los procesos civiles. En consecuencia,
además de dichas causales, es viable y puede invocarse la
prevista en el art. 29 de la Constitución, según el cual, "es nula
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso", que es aplicable en toda clase de procesos.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al

Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.

Presidente
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado Ponente

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Magistrado
39
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
40
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-491/95
NULIDAD-Causales no taxativas (Salvamento de voto)
La Constitución modificó el texto de las normas legales que

enunciaron causales de nulidad en los distintos procesos,
añadiendo a ellas la de haberse obtenido una prueba con
violación de la garantía plasmada en el artículo 29 de la
Constitución. En tales eventos, el proceso es nulo, al menos en
parte, o podría serlo todo, si la prueba afectada por la nulidad
resultaba decisiva dentro del trámite correspondiente. Si ello es
así, como lo reconoce la Sentencia, en virtud de la Constitución
desapareció el carácter taxativo, absoluto, de la disposición
acusada: puede sostenerse para las causales de origen legal,
limitadas a las que el legislador, en ejercicio de su función
propia , señale ; desaparece frente a causales constitucionales,
ya que, al menos una debe forzosamente añadirse. Y no
podemos excluir de plano otras, que perfectamente pueden
resultar de la estricta aplicación de la extensa preceptiva
promulgada en 1991. Así, el "solamente", inserto en el artículo
materia de examen, desapareció de manera inmediata cuando
entró a regir la Constitución Política. No es cierto, ni en lógica ni
en Derecho, que la declaración de inexequibilidad pedida, en el
caso de haber sido acogida por la Corte, hubiera sido inocua:
habría tenido el innegable efecto de obligar a los jueces a
desechar el sentido taxativo de la enunciación legal, abriendo
la posibilidad cierta de reconocer nulidades originadas de pleno
derecho en la práctica de pruebas por desconocimiento del
debido proceso, como resulta natural al aplicar la Constitución.
-Sala Plena-
Ref.: Expediente D-884.
Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de mil

novecientos noventa y cinco (1995).
Con el debido respeto expreso las razones por las cuales me

aparté de la decisión adoptada en la fecha por la Sala Plena de
la Corte.
Estimo que la expresión "solamente", acusada en este proceso,

ha debido ser declarada inexequible, pues contraría en forma
manifiesta el artículo 29 de la Constitución Política.
41
En efecto, el mencionado vocablo, utilizado por el legislador

para delimitar su enunciación sobre causales de nulidad de los
procesos civiles, excluyó de manera terminante y absoluta
cualquier fundamento distinto para solicitar y obtener la
declaración correspondiente.
En el momento de la expedición del precepto, siendo exclusiva

la competencia del legislador para prever las causales de
nulidad de los procesos, toda vez que la preceptiva
constitucional no se ocupaba de ello, la conformidad de aquél
con la Constitución, aun sobre la base del carácter taxativo que
imprimió a tales motivos procesales, resultaba ser
incontrovertible. Las normas de la Carta Política anterior en
materia de debido proceso eran bastante menos exigentes que
las actuales y, pese a los intentos de los litigantes, de ninguna
de ellas se desprendía con claridad fuera de toda duda una
causal de nulidad de origen constitucional.
En 1991, al ampliarse considerablemente en el texto

Fundamental la garantía del debido proceso, se plasmó de
modo expreso una razón de nulidad de clara estirpe
constitucional: "Es nula, de pleno derecho, toda prueba
obtenida con violación del debido proceso".
El artículo 4º de la Carta declaró por su parte, en términos que

no admiten controversia: "La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales".
La decisión de la Corte, por los términos en que está

concebida, obliga a repetir una verdad tan evidente que no se
explica la dificultad de su aceptación en el seno del organismo
guardián de la integridad y supremacía de los mandatos
constitucionales: la de que la Constitución, al entrar en
vigencia, por su fuerza y su jerarquía, irrumpe vigorosamente
en el ordenamiento jurídico que la precede e introduce en él de
manera automática trascendentales mutaciones en la medida
en que surja la oposición manifiesta, es decir, la
incompatibilidad entre los preceptos preconstitucionales y los
del Estatuto Fundamental. Por eso, desde 1887 (artículo 9º de
la Ley 153) declaró con sabiduría el legislador que "La
Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación
preexistente..."
Entonces, viniendo al caso que nos ocupa, el artículo 29 de la

Constitución modificó el texto de las normas legales que
enunciaron causales de nulidad en los distintos procesos,
añadiendo a ellas la de haberse obtenido una prueba con
violación de la garantía plasmada en el artículo 29 de la
42
Constitución. En tales eventos, el proceso es nulo, al menos en

parte, o podría serlo todo, si la prueba afectada por la nulidad
resultaba decisiva dentro del trámite correspondiente.
Si ello es así, como lo reconoce la Sentencia, en virtud de la

Constitución desapareció el carácter taxativo, absoluto, de la
disposición acusada: puede sostenerse para las causales de
origen legal, limitadas a las que el legislador, en ejercicio de su
función propia , señale ; desaparece frente a causales
constitucionales, ya que, al menos una -la ya indicada- debe
forzosamente añadirse. Y no podemos excluir de plano otras,
que perfectamente pueden resultar de la estricta aplicación de
la extensa preceptiva promulgada en 1991.
Así, el "solamente", inserto en el artículo materia de examen,

desapareció de manera inmediata cuando entró a regir la
Constitución Política.
El fallo del cual discrepo incurre en inocultable contradicción

cuando declara exequible, es decir ejecutable, el vocablo
demandado, no obstante reconocer y disponer de manera
expresa - !en la misma parte resolutiva¡ - que "en
consecuencia, además de dichas causales, es viable y puede
invocarse la prevista en el artículo 29 de la Constitución, según
el cual, "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso", que es aplicable en toda clase
de procesos" (subrayo).
Si se acepta y proclama esa posibilidad, adicional a la ley, no

entiendo cómo la expresión "solamente", sin ninguna duda
limitativa y excluyente de toda otra causal distinta de las
legalmente enunciadas, pudo ser declarada exequible.
A mi juicio, no es cierto, ni en lógica ni en Derecho, que la

declaración de inexequibilidad pedida, en el caso de haber sido
acogida por la Corte, hubiera sido inocua: habría tenido el
innegable efecto de obligar a los jueces a desechar el sentido
taxativo de la enunciación legal, abriendo la posibilidad cierta
de reconocer nulidades originadas de pleno derecho en la
práctica de pruebas por desconocimiento del debido proceso,
como resulta natural al aplicar la Constitución.
Al declarar exequible la expresión acusada, la Corte dijo que lo

taxativo de la enunciación legal no choca con la Carta Política y
que, por ende, un juez puede hacerlo valer en un proceso
determinado, si bien se incurrió en el imperdonable
contrasentido de declarar "viable" y susceptible de ser
"invocada" la perentoria causal de nulidad de origen
constitucional, que en la Carta es imperativa y de pleno
43
derecho, al paso que en la Sentencia de esta Corte resulta

apenas opcional.

Magistrado
44
CONVALIDACION-Sentencia No. C-541/92
JURISDICCION PENAL-Alcance
Al ser regulada la institución de la jurisdicción penal y de sus

competencias en el ámbito de la definición de la responsabilidad
punitiva y civil derivada del hecho punible, tanto en cabeza del
autor o autores y de las personas llamadas a responder por el
hecho punible de otro, no se quebranta ninguna de las
disposiciones que hacen parte del ordenamiento constitucional ni
se desvirtúa la naturaleza del proceso penal, cuyo objeto es
precisamente la administración de la justicia.
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Participación

incidental
Como el llamamiento a responder civilmente por las

consecuencias del hecho punible de otro, debe hacerse por el
funcionario de conformidad con la ley sustancial previa solicitud del
legitimado para interponer las acciones concedidas, el "tercero"
puede controvertir los fundamentos legales de aquella demanda.
Obviamente, el debate procesal de la acción civil contra el
"tercero", dada la naturaleza del proceso penal en el que se surte
y que condiciona de modo prevalente sus trámites, supone que el
llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la
determinación del grado de su responsabilidad.
INDEMNIZACION-Cuantía/JURAMENTO-Valor
Desde siempre se ha considerado que en cabeza del posible

perjudicado por un hecho punible contra el patrimonio económico,
se puede radicar la facultad para señalar la cuantía del objeto
material del delito, y la cuantía y el monto de la posible
indemnización que quepa por los daños ocasionados; obviamente,
esta apreciación está sometida al proceso de crítica y valoración
judicial que naturalmente corresponde al funcionario judicial y a la
controversia probatoria de los demás sujetos procesales
comprometidos como se ha advertido. El valor que se le dá a dicho
juramento es el de una prueba más que puede ser aportada como
las restantes en todo proceso en el que prevalece el principio de la
contradicción y audiencia; esta intervención, como las restantes en
el proceso penal, no desplaza a los funcionarios competentes en la
función de administrar justicia, pues, por el contrario, hace parte
del deber de las personas de contribuir con su actividad leal a la
consecución de los fines de la Administración de Justicia.
NULIDAD PROCESAL-Oportunidad/DEBIDO PROCESO

45
La norma acusada propende por la vigencia efectiva del principio

de lealtad procesal y por el de la realización de la Justicia; así,
cuando dentro de la etapa investigativa cualquiera de los sujetos
procesales se percate de la existencia de una nulidad, debe de
inmediato ponerla en conocimiento del Fiscal que adelante el caso.
Además la norma acusada no contraría el Debido Proceso por
cuanto los sujetos procesales cuentan con oportunidades
suficientes para invocar las nulidades de los actos procesales
originadas en la etapa de investigación y el juez está dotado de
facultades oficiosas para declararlas; ademas, la "convalidación"
transitoria de las no invocadas dentro de las oportunidades
señaladas, no se opone al principio del adelantamiento de un
proceso libre de cualquier vicio de evidente raigambre
constitucional, todo lo contrario, pretende que se llegue a la etapa
de juzgamiento y se adelante ésta con la mayor garantía posible.
NULIDAD-Convalidación/DEBIDO
PROCESO/PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL
El Debido Proceso contempla un marco amplio de garantías y

comprende "la observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio", contenido que ha de interpretarse en perfecta
correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 228 de
la Carta, que en su parte pertinente dice: "La Administración de
Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial". Esta prevalencia del derecho sustancial sobre
el procesal viene a corroborar las razones expuestas más arriba,
en tal virtud, quien desempeñe la función jurisdiccional ha de
procurar la corrección de ciertas irregularidades que puedan
presentarse, todo con miras a que el proceso culmine resolviendo
la concreta situación jurídica debatida.
EXEQUATUR-Finalidad/EXEQUATUR-Contenido/
EXEQUATUR-Control
El hecho de omitir el control que por vía del exequátur ejerce la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre
sentencias extranjeras condenatorias e incorporadas como medio
de prueba, no implica violación o desconocimiento del Debido
Proceso, ya que aquella figura no es de rango constitucional y
corresponde al legislador proveer al respecto, claro está con el
respeto a los Derechos Constitucionales Fundamentales
reforzados especialmente en materia penal y además, porque se
refiere sólo a los colombianos no capturados ni privados de la
libertad en el exterior. No pretendiéndose la ejecución en Colombia
de esa sentencia, y que en ningún caso se concederá la
extradición del nacional colombiano por nacimiento, hipótesis que
46
sí puede cobijar al nacional por adopción y al extranjero, salvo en

este último por delitos políticos, sino apenas su incorporación
como prueba, no advierte la Corte violación alguna a la Carta
Fundamental; se trata entonces de eliminar un trámite que aunque
tradicionalmente ha sido de fundamental importancia para la
legalidad del proceso penal, corresponde al legislador establecerlo.
Inclusive, se reitera, dicho trámite de exequátur, no puede conducir
a ningún fin específico de extradición de los nacionales por
nacimiento.
Ref: Expediente No. D-045
Acción Pública de
Inconstitucionalidad contra los
artículos 154, 155, 295, 306, 308
y 537 del Decreto Ley 2700 de
1991, Nuevo Código de
Procedimiento Penal.
Actor:
HERNAN ANTONIO BARRERO
BRAVO
Magistrado Sustanciador:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Aprobado por Acta No. 75
Santafé de Bogotá, D. C., Septiembre veinticuatro (24) de mil

novecientos noventa y dos (1992).
I. ANTECEDENTES
El trece (13) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), el

ciudadano HERNAN ANTONIO BARRERO BRAVO presentó en la
Secretaría de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, un escrito mediante el cual formula la demanda de la
referencia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia dispuso la

permanencia del libelo en la referida Secretaría, mientras la
entidad destinataria del mismo iniciara el ejercicio de sus
funciones. El dieciocho (18) de febrero del año en curso, se recibió
el expediente en la Secretaría de la Corte Constitucional.
47
Admitida la demanda se ordenó practicar las comunicaciones de

rigor constitucional y legal; se fijó en lista el negocio y
simultáneamente se dió traslado al Despacho del Señor
Procurador General de la Nación quién rindió el concepto de su
competencia. Una vez cumplidos todos los trámites previstos por el
artículo 242 de la Constitución Nacional y por el Decreto 2067 de
1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda presentada.
II. EL TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se transcriben las disposiciones acusadas:
"Artículo 154. Oportunidad. El tercero civilmente

responsable podrá intervenir en el trámite incidental de la
liquidación de perjuicios que se promueva con posterioridad
a la sentencia."
"Artículo 155. Facultades. El tercero civilmente

responsable tiene los mismos derechos y facultades de
cualquier sujeto procesal. No podrá ser condenado en
perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le
haya permitido controvertir las pruebas en su contra".
"Artículo 295. Avalúo de Bienes en Hechos Punibles

contra el Patrimonio Económico. Para determinar la
competencia en los hechos punibles contra el patrimonio
económico, la cuantía y el monto de la indemnización,
podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del
juramento, siempre y cuando no sea impugnada durante la
investigación por cualquiera de los sujetos procesales, caso
en el cual el funcionario decretará la prueba pericial para
establecerla".
"Artículo 306. Oportunidad Para Invocar Nulidades

Originadas en la Etapa de Instrucción. Las nulidades
que no sean invocadas o decretadas hasta el término de
traslado común para preparar la audiencia, sólo podrán ser
debatidas en el recurso de casación."
48
"Artículo 308. Principios que orientan la Declaratoria de

las nulidades y su Convalidación.
"1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla

la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no
se viole el derecho de defensa.
"2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la

irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos
procesales, o desconoce las bases fundamentales de la
instrucción y el juzgamiento.
"3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que

haya coadyuvado con su conducta la ejecución del acto
irregular salvo que se trate de la falta de defensa técnica.
"4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el

consentimiento del perjudicado, siempre que se observen
las garantías constitucionales.
"5. Sólo puede cuando no exista otro medio procesal para

subsanar la irregularidad sustancial.
"6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las

señaladas en el artículo 304 de este Código.
( Lo subrayado es lo demandado).
"Artículo 537. Sentencias condenatorias en el Exterior

en Casos de no Extradición. Cuando un colombiano por
nacimiento haya sido condenado en el exterior y esta
providencia se encuentre debidamente ejecutoriada, el
funcionario judicial que fuere competente de acuerdo con la
legislación colombiana para conocer del hecho, podrá sin
necesidad de exequatur, incorporar la sentencia como
prueba al proceso que se adelante o llegare a adelantarse
en el país."
III. LA DEMANDA
A. NORMAS CONSTITUCIONALES QUE SE CONSIDERAN INFRINGIDAS
El actor considera como normas constitucionales infringidas los

artículos 13, 29 y 116 de la Constitución Política de Colombia y
también el Preámbulo de la Carta.
49
B. LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
1o. Artículos 154 y 155. El Tercero Civilmente Responsable.
Estima el ciudadano BARRERO BRAVO, que los artículos 154 y

155 del Decreto 2700 de 1991 contrarían los artículos 29 y 13 de la
Carta Fundamental, así como el Preámbulo de la misma y expone
las razones de tal violación, así:
- De la definición legal del tercero civilmente responsable

contenida en el artículo 153 del C. de P.P., se desprende que
"estamos frente a lo que comunmente se denomina
"responsabilidad extracontractual" derivada de un hecho punible,
fuente de obligaciones que "da origen a acción indemnizatoria en
favor de la víctima o de los herederos o sucesores", acción que
puede intentarse bien ante un juez civil o en su defecto, en el
proceso penal constituyéndose en parte civil.
- Afirma el demandante que "es indiscutible la importancia que

para la agilidad del proceso y la efectividad de la condena tiene la
posibilidad de que la víctima o sus herederos o sucesores se
constituyan en parte civil del proceso penal y lleven a él al tercero
civilmente responsable, pero ello no nos puede permitir que en el
proceso penal se le desconozcan a éste sus derechos
fundamentales, como ocurre con el solo acatamiento de los
artículos demandados, que no son suficientes, porque el civilmente
responsable, por ejemplo, no podría ejercer las facultades que en
un proceso civil podría invocar, porque la naturaleza del proceso
penal no se lo permite, por su agilidad, entre otras cosas y por ser
"contrarias a la naturaleza propia del procedimiento penal".
- Considera, además, que "el hecho de 'notificar personalmente el

auto admisorio de la demanda' de parte civil dentro del proceso
penal y asignarle el 'carácter de sujeto procesal' para 'intervenir en
el proceso penal para controvertir las pruebas de las que se derive
su responsabilidad' otorgado por el artículo 44 del Decreto 2700 de
1991 a 'quienes de acuerdo a la ley sustancial deban reparar el
daño', no es suficiente para garantizar los derechos reconocidos
por el artículo 29 de la Carta, porque la participación de este
tercero, se limita, en voces del artículo 155 del Decreto 2700/91 a
ser 'notificado debidamente del auto admisorio de la demanda' y a
'controvertir las pruebas en su contra', quedando por fuera otras
actuaciones, defensas, excepciones, etc., que en el proceso civil
ordinario podría ejercer plenamente".
- Agrega que "tampoco es suficiente garantía del artículo 29 de la

C.N., el permitirle 'intervenir en el trámite incidental de liquidación
50
de perjuicios que se promueva con posterioridad a la sentencia' -

art. 154-, porque el 'incidente' no es suficiente para ejercer
aquellos derechos procesales que venimos comentando" y cita en
apoyo de su tesis una jurisprudencia emanada de la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia.
- Finalmente, señala que "los artículos 154 y 155 del Decreto

2700/91 violan el principio de igualdad contemplado en el
preámbulo y en el artículo 13 de la Ley Suprema, al no permitirle al
tercero civilmente responsable actuar en el proceso penal, con
iguales derechos y oportunidades que los conferidos en el proceso
civil; estar en desigualdad con los otros sujetos procesales ante la
jurisdicción penal cuando la víctima, sus herederos o sucesores se
constituyen en parte civil y no garantizarle el procedimiento penal,
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva".
2o. Artículo 295. Avalúo de Bienes en Hechos Punibles contra

el Patrimonio Económico.
Acerca de la inconstitucionalidad del artículo 295 del Decreto 2700

de 1991, sostiene el actor que "el juramento estimatorio es una
figura o prueba de estricto carácter civil" y que este "préstamo" al
proceso penal "no es conveniente ni constitucional" y apoya esta
aseveración en los siguientes argumentos:
- "El juramento estimatorio puede dar lugar a estimaciones

notoriamente injustas, a fraudes o colusiones; es decir, se
patrocina la inseguridad jurídica, se pierde la imparcialidad e
igualdad ante la ley a que se refiere el artículo 13 de la Carta
Fundamental, en perjuicio de un debido proceso en materia penal".
- El empleo de este elemento probatorio genera gravísimas

consecuencias en lo atinente a la tasación de la pena y de los
posibles agravantes por cuanto el sujeto pasivo podría hacer más
gravosa la situación del procesado; manifiesta el actor que el
principio de igualdad "se rompe en perjuicio del imputado de haber
cometido un hecho punible contra el patrimonio al dejar en manos
del sujeto pasivo del mismo la tasación de la pena, los agravantes
de la misma, según la importancia o valoración que le otorgue al
objeto del delito, así como la competencia para conocerlo".
- Reitera que el juramento estimativo permite circunscribir

aspectos importantes como la competencia, la valoración del
objeto material, el tipo de pena y sus agravantes, la valoración de
los daños y perjuicios, a la voluntad exclusiva de un particular
"creando en contra de la Constitución Nacional casi una
jurisdicción especial o invistiendo sin facultad alguna a una
persona particular, el sujeto pasivo, de la función de administrar
justicia", lo que, en su sentir, contraría el artículo 116 de la Carta.
51
- Por último, expresa que "al poner en manos de ese particular

atribuciones estrictamente pertenecientes a un funcionario judicial,
se introduce un elemento extraño a la propia naturaleza del
procedimiento penal y se establece una tarifa legal de prueba,
superada oportunamente hace mucho tiempo".
3o. Artículo 306. Oportunidad para Invocar Nulidades

Originadas en la Etapa de Instrucción
- Realiza el demandante un somero análisis de proyectos y

códigos anteriores al nuevo estatuto procesal penal y concluye que
por ninguna parte aparece norma "similar a la glosada" que
"impide a los sujetos procesales ejercer el derecho a que no se
siga un proceso nulo, a partir del término de traslado común para
preparar la audiencia". No se explica por qué se impide alegar una
nulidad en otros momentos procesales y expresa que el principio
de legalidad "se ve restringido porque las nulidades pueden
aparecer en todos y en cualquier momento del proceso y no sólo
hasta el "término de traslado común para preparar la audiencia".
- Agrega que siendo la etapa de la investigación la más importante

en el proceso penal, "se presta normalmente para cometer algunas
irregularidades que pueden dar lugar a nulidades" que de no
alegarse en el momento señalado por la norma acusada, sólo
podría alegarse en casación, "todo en perjuicio del derecho de
defensa del imputado o sindicado, contemplado en el artículo 29
de la C.N., a quien se le impide alegarla en segunda instancia".
- Señala el actor que la nulidad puede ser invocada pero no

decretada en ese momento, situación que conduce "a seguir un
proceso nulo hasta la decisión en casación", con notable
detrimento del debido proceso que ordena adelantarlo
"diáfanamente, libre de cualquier vicio".
4. Artículo 308. Principios que Orientan la Declaratoria de las

Nulidades y su Convalidación.
- Aduce el actor que este es un artículo "típicamente prestado del

proceso civil, no aplicable en su concepción al penal que requiere
de mayores garantías al estar en juego el bien más preciado,
después de la vida, la libertad", en efecto, en materia penal las
nulidades "no pueden convalidarse sino corregirse", pues en
materia penal "no hay principios que valgan para convalidar las
nulidades, por los derechos que se protegen".
- Sobre el numeral 1o. del artículo atacado expresa que resulta

inconstitucional "al consagrar legalmente que salvo la violación del
52
derecho de defensa, así se violen otras garantías constitucionales,

es convalidable una nulidad; esto contraría el principio de legalidad
del proceso; deja al arbitrio del funcionario la apreciación del acto
procesal permitiéndole violar en el caso concreto el derecho de
defensa".
- Acerca del numeral 2o., expone que es contrario al debido

proceso porque en supuestos contrarios a los allí previstos no
habría nulidad o esta se convalidaría, desconociéndose de ese
modo "la protección debida a los sujetos procesales, en especial al
imputado o sindicado". Se pregunta el actor qué sucede cuando la
nulidad no es alegada o cuando existe "pero el funcionario no la
aprecia o no la quiere ver". Sostiene que a pesar de la importancia
que tiene el hecho de decidir en asuntos penales, al funcionario se
le convierte en un convidado de piedra.
- Respecto del numeral 3o. expresa el demandante que la

iniciativa en el proceso penal la tiene el Estado como titular de la
acción penal, titularidad que ejerce mediante la Fiscalía General de
la Nación durante la etapa de la investigación y mediante los
jueces competentes durante la etapa del juicio y en casos
excepcionales el Congreso; "cabe entonces preguntarnos si ellos
como sujetos procesales no pueden coadyuvar con su conducta a
la ejecución del acto irregular, en perjuicio del imputado o
sindicado, violándose al aplicar este principio el derecho al debido
proceso y el artículo 13 de la C.N. Qué pasaría cuando esto
sucede y el imputado o sindicado no alega la nulidad en la forma
exigida en el numeral 2 de este artículo?. Agrega, que tal como lo
hicieron conocer los ponentes del proyecto "esto sería entregarle
la legalidad del proceso a los sujetos procesales, dando margen a
que la voluntad de las personas que intervienen en el mismo
determine en qué momento existen o no irregularidades que son
de orden público y no de la órbita del derecho privado o de la
voluntad de los sujetos procesales".
Finalmente manifiesta que la demanda no incluye los restantes

numerales del artículo 308.
5. Artículo 537. Sentencias Condenatorias en el Exterior en

Casos de no Extradición.
- Considera el actor que este artículo "viola el artículo 29 de la

Carta Superior al permitir al funcionario judicial competente de
acuerdo con la legislación Colombiana incorporar la sentencia
producida en el exterior como prueba, al proceso que se adelante
o llegare a adelantarse en el país sin necesidad de exequatur."
- Precisa el actor que la no exigencia del exequatur desconoce al

sindicado o imputado el derecho a un debido proceso, pues se
impide que la sentencia proferida en el exterior sea estudiada por
53
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

facultada para decidir si se ajusta o no a lo dispuesto en tratados
internacionales sobre importantes aspectos tales como pruebas,
derechos y garantías en el proceso etc., todo lo cual interesa "para
garantizar la imparcialidad de la justicia en el momento de apreciar
aquellas sentencias ..."
IV. INTERVENCION OFICIAL
Dentro del término de fijación en lista, el profesional LUIS

ENRIQUE CUERVO PONTON, en representación del Ministerio de
Justicia presentó escrito en el que justifica la constitucionalidad de
las normas acusadas, así:
1o. El Tercero Civilmente Responsable.
- Se extiende el memorialista en consideraciones sobre la

naturaleza y finalidad del proceso penal y de la pretensión jurídica
que vincula al tercero civilmente responsable; afirma que el
procedimiento penal "es simplemente un medio para dar aplicación
a las normas sustanciales" cuya finalidad, como la de todo proceso
es "la de permitir la realización de la justicia". Se detiene en el
análisis de la figura del tercero civilmente responsable, examina el
origen de las disposiciones atacadas y algunas decisiones
jurisprudenciales, de la Corte Suprema de Justicia, con especial
referencia a los respectivos salvamentos de voto. Concluye que en
tratándose del tercero civilmente responsable no se controvierte la
constitucionalidad sino "cuestiones de conveniencia que
correspondió evaluar al Ejecutivo y lo hizo en el seno de la
Comisión Especial Legislativa; fue por tanto una decisión conjunta
de los poderes ejecutivo y "legislativo". Aduce que "permitir o no la
intervención del tercero civilmente responsable en el proceso penal
es cuestión que admite opiniones encontradas. Son válidos los
argumentos según los cuales es preferible que la pretensión civil
se ventile ante la propia jurisdicción, como también lo son los que
pretenden que ante todo se "haga justicia" y sea posible que el
perjudicado con el hecho punible reciba una indemnización
efectiva".
- Agrega que la intervención del tercero civilmente responsable

dentro del proceso penal, no se opone al Debido Proceso pues
"debe prevalecer la menor ritualidad de los procesos penales,
como ocurre cuando se opta por ejercer la acción civil dentro de
los mismos, pero en todo caso el juez actuará como si se tratara
del juez de la propia jurisdicción, con una notificación adecuada y
la oportunidad para controvertir las pruebas en su contra creemos
que se garantizan las exigencias del debido proceso; sin que sea
necesario incorporar cuestiones propias del proceso civil, lo que
54
tampoco ocurre cuando se interpone demanda de constitución en

parte civil dentro del proceso penal."
- Expresa el memorialista que no comparte el argumento según el

cual las disposiciones atacadas contrarían el Preámbulo, pues en
su opinión, "es discutible la naturaleza jurídica del preámbulo de la
Constitución. Con claridad no se trata de una norma pues no se
encuentra incorporada al texto de la misma Carta. Es una
declaración previa a las disposiciones mismas que refleja su
espíritu y filosofía, pero mal puede citarse como 'norma violada'.
Los fines expresados en el preámbulo encuentran consagración
constitucional en normas de la Carta y es a ellas a las que se debe
hacer referencia".
- Tampoco se evidencia vulneración del artículo 13 de la

Constitución, pues "afirmar que dentro del proceso penal el tercero
civilmente responsable goza de menos derechos y oportunidades
que dentro del proceso civil no equivale a atentar contra la
igualdad. Esta última se predica con respecto a las relaciones de
individuos y no de la relación entre procedimiento penal y civil."
- Señala que "podría predicarse falta de igualdad si el tercero

civilmente responsable tuviera menores oportunidades probatorias,
situación de inferioridad para controvertir las pruebas y ejercer su
derecho de defensa en relación con cualquier otro sujeto procesal
y habida cuenta de la naturaleza de la pretensión debatida".
2o. Avalúo de Bienes en delitos contra el Patrimonio Económico.
- Relata el memorialista los antecedentes que condujeron a la

inclusión de la norma acusada dentro del nuevo Código de
Procedimiento Penal y afirma que la Constitución consagra la
presunción de buena fe y que "consecuencia lógica de este
principio es la de permitirle al perjudicado estimar el valor del
objeto materia del delito y de los daños ocasionados".
- Si bien es cierto, que algunos perjudicados pueden excederse

"al hacer sus estimativos", corresponde al funcionario judicial
valorar el contenido de los mismos y, además, los sujetos
procesales tienen la posibilidad de impugnar las cuantías
presentadas por el perjudicado.
- Cuando se trata de delitos contra el patrimonio económico, la

cuantía determina cuál es el juez competente para tramitar el
proceso, aún así la cifra calculada "es simplemente un instrumento
útil, que no es definitivo, ni mucho menos arbitrario pues está
sujeto a discusión y valoración judicial".
- Advierte, que el juramento no constituye medio de prueba

autónomo, es en realidad una formalidad exigida con respecto a
55
ciertas declaraciones y no es exclusivo de ningún tipo de

procedimiento.
- El memorialista resume sus argumentos así: "En ningún

momento esta cifra compromete la decisión del funcionario judicial.
Primero, porque se trata simplemente de una prueba más que
debe ser sometida al proceso de crítica y valoración judicial.
Segundo, porque el texto mismo del artículo es enfático en
atribuirle carácter no imperativo a dicha estimación, al utilizar la
expresión "podrá ser". Tercero, porque de ser impugnada obliga a
que se ordene un avalúo pericial, prueba adicional que tendrá que
ser valorada por el funcionario judicial. Y finalmente, porque la
tasación de la pena depende de múltiples factores ... y no
simplemente del valor del objeto material ni de la indemnización de
perjuicios". "No se atenta contra el derecho a la igualdad pues no
se coloca al perjudicado en situación preferencial con respecto a
ningún sujeto procesal, ni el permitirle presentar este estimativo le
otorga privilegio alguno."
- Tampoco se otorga al perjudicado atribución alguna de

administrar justicia, pues, "muchos particulares intervienen dentro
de los procesos en calidad de partes y por eso adquieren derechos
y obligaciones procesales, pero no por eso se puede concluir que
administran justicia. Por lo tanto estimar infringido el artículo 116
carece de total fundamento. La Administración de Justicia está a
cargo de los jueces competentes, pero no puede ser independiente
de los ciudadanos. Estos tienen la obligación de colaborar con la
administración de justicia pues hace parte de su representación en
el poder público y es en últimas expresión de su identidad
colectiva. Se trata además de una obligación consagrada en el
artículo 95 de la Carta. Son, en todo caso, claras las diferencias
entre colaborar con la justicia, ejercer las atribuciones propias del
sujeto procesal y administrar justicia".
3o. Oportunidad Para Invocar Nulidades Originadas en la Etapa de

Instrucción.
- Respecto de la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad

del artículo 306 del Decreto 2700 de 1991 estima el memorialista
que el actor no presenta las razones por las cuales este artículo
contraría la Constitución y "podría por esta simple razón
desestimarse el cargo".
- Considera que el Derecho de Defensa "no es ilimitado", pues

dentro de los procedimientos existen oportunidades probatorias,
términos para impugnar providencias interlocutorias, en fin,
oportunidades para solicitar nulidades. Afirma que "el código
contempla que el funcionario judicial pueda declarar de oficio una
nulidad siempre que la advierta y permite que los sujetos
56
procesales invoquen nulidades originadas en la etapa de la

instrucción hasta el término de traslado para preparar la audiencia.
Al limitar la oportunidad para invocar nulidades originadas en la
etapa del sumario se pretende simplemente evitar la realización de
audiencias públicas en procesos viciados. Si hasta el momento en
que se corre traslado para preparar la audiencia los sujetos
procesales no han alegado causal de nulidad, debe procederse al
debate público con el fin de obtener sentencia de fondo". Agrega
que los sujetos procesales tienen la obligación de actuar con
lealtad y "si se descubre una nulidad esta debe ser alegada de
inmediato".
- Por último, señala que "el debido proceso garantiza los trámites
sin dilaciones injustificadas. La posibilidad de invocar nulidades
originadas en la etapa del sumario, en cualquier momento, puede
convertirse en atentado claro contra este derecho fundamental.
Por el contrario, la consagración de una oportunidad procesal para
invocarlos, otorga vigencia al concepto de "debido proceso sin
dilaciones injustificadas".
4o. Principios que Orientan la Declaratoria de las Nulidades y su

Convalidación.
- Según el memorialista "existe también aquí ausencia de

argumentos o razones que expliquen por qué los textos del Código
se encuentran en contradicción con disposiciones de la
Constitución. Estos simples defectos serían suficientes para
desestimar también este cargo".
- Afirma que el artículo 308 no viola la Carta, "los criterios en él

establecidos buscan simplemente la protección del derecho
sustancial, y su imperio sobre la forma. Se trata de que el proceso
sea el camino para la realización de la justicia, la aplicación del
derecho sustancial y la realización de sus fines".
- Estima que igualmente los numerales del artículo 308 pretenden

"garantizar la efectividad del derecho material y el carácter
accesorio y subordinado de la norma. Así, sí un acto procesal
cumplió la finalidad para la cual estaba previsto, un error, por
ejemplo, al consignar la fecha de su realización podría ser
corregido sin necesidad de dar lugar a una nulidad del proceso. No
puede pensarse, como lo han pretendido algunos, que este
numeral consagre la posibilidad de realizar actuaciones que
atenten contra principios fundamentales. Las normas rectoras del
Código, según el artículo 22 del mismo, prevalecen sobre cualquier
otra disposición y son obligatorias. Entre ellas se encuentran: el
debido proceso, la presunción de inocencia y el reconocimiento de
57
la dignidad humana. Por eso el numeral primero del artículo 308 no

puede entenderse como la ocasión para ejecutar actos arbitrarios y
contrarios a la Carta."
- Agrega que "se pretende simplemente que los recursos del

estado sean utilizados debidamente y que las actuaciones además
de ajustarse a la Constitución cumplan con su finalidad y tengan
sentido. La nulidad no puede referirse a cuestiones simplemente
adjetivas, para que ésta se presente la deficiencia en la forma ha
de afectar derechos y ese es el sentido del segundo numeral del
artículo. Finalmente, el tercer numeral recoge el tradicional
principio de que nadie puede alegar su propia culpa".
5o. Sentencias Condenatorias en el Exterior en Casos de No

Extradición.
- El artículo 537 permite incorporar una sentencia condenatoria en

el exterior al proceso penal que deberá adelantarse en el país,
pero esto no puede confundirse con el exequator que pretende la
aplicación en Colombia de una sentencia proferida en el exterior,
"el artículo 537 incorpora como medio de prueba la sentencia, sin
pretender darle aplicación inmediata".
V. EL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador General de la Nación rindió en término el

concepto de su competencia y en él solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos 154, 155,
295, 306, 308 y 537 del Decreto 2700 de 1991.
El Despacho del señor Procurador General de la Nación

fundamenta su solicitud, formulada dentro de este proceso en las
consideraciones que se resumen así:
1. El Tercero Civilmente Responsable
- Sostiene el señor Procurador General de la Nación en su

concepto que los artículos 154 y 155 acusados no vulneran "con
sus preceptivas el debido proceso amparado por el artículo 29
Superior, puesto que como se vió, esta figura del Tercero
Civilmente Responsable, si bien pertenece a un aspecto tratado
por el derecho civil, como es la responsabilidad civil
extracontractual, puede ser visto bajo el marco del derecho
procedimental penal con el único fin de obtener la indemnización
de perjuicios causados por el delito".
- Ante la afirmación hecha por el actor de que el tercero no goza

de las prerrogativas propias de un proceso civil ordinario, recuerda
58
el señor Procurador que "en esta clase de acciones es el

perjudicado quién elige la vía que definirá la indemnización".
- No advierte el señor Procurador General de la Nación infracción

al principio de igualdad "porque si bien el artículo 154 del decreto
2700 habla de la posible intervención del tercero en el trámite
incidental de perjuicios que se promueva con posterioridad a las
sentencias, el 155 ibídem determina que éste tiene los mismos
derechos y facultades "de cualquier sujeto procesal" lo que lo
coloca en igualdad de condiciones con los demás intervinientes".
2. El Juramento Estimatorio
- Destaca el jefe del Ministerio Público que "el cotejo entre la

norma acusada y el Preámbulo de la Carta es improcedente
porque este último consagra principios filosóficos, jurídicos y
políticos que sirven de norte al Constituyente Primario sobre su
querer y su deber ser"; agrega que "la más de las veces los
valores que el preámbulo contiene tales como la justicia, la
igualdad, la libertad, la paz, el trabajo, etc., podrían dar ocasión a
que el juez de la Carta, se convirtiera en legislador según el
enfoque que dé a los mismos, lo que como asegura la doctrina
constitucional 'daría lugar a la inseguridad jurídica y a través de
ella a la arbitrariedad'".
- Con relación a la violación del artículo 13 de la Constitución

Nacional considera el señor Procurador que "bien extraña resulta
al proceso penal la introducción de esta figura de origen civil (el
juramento estimatorio) para determinar la competencia en los
hechos punibles contra el patrimonio económico, pero ello no
significa que se vulnere la igualdad que deben tener las partes en
el proceso penal, lo que en el fondo involucraría además al
principio del debido proceso; y se afirma que no se infringen tales
fundamentos porque allí mismo se determina que la estimación
podrá ser impugnada durante la investigación por cualquiera de los
sujetos procesales, en cuyo evento para mayor garantía, el
funcionario decretará la prueba pericial para establecer la
competencia, lo que asegura la contradicción y la comprobación de
elementos garantizadores de la equidad procesal.
3. Las Nulidades (Artículos 306 y 308).
- Respecto del artículo 306 afirma el señor Procurador que no le

asiste razón al demandante, pues, la norma consagra la
oportunidad para invocar nulidades originadas en la etapa de
instrucción, "pero no impide que las ocasionadas en el juicio
puedan interponerse y fallarse en esta segunda etapa del
proceso". Más adelante añade que "la etapa de instrucción que
59
habrá de adelantarse bajo la dirección del Fiscal, puede presentar

la ocurrencia de causales que den ocasión a la nulidad de lo
actuado, las que de no haberse resuelto en esta fase investigativa,
podrán ser objeto de decisión cuando al iniciarse la etapa del
juzgamiento adquieran competencia los jueces encargados de la
misma.
- Con referencia al artículo 308, cita el señor Procurador las

causales de nulidad del artículo 304 y expone que las causales
"que en forma taxativa trae la norma, no pueden ser aplicadas sin
el apoyo de los principios que orientan su declaratoria, porque
como lo ha señalado la doctrina, sería imposible y además
antitécnico, que el Código enumerase todos los vicios
trascendentales en la relación jurídico procesal. De manera que
debe el juez aplicar dichos principios, en aras de lograr con
precisión y certeza el uso de la causal, con el fin de preservar
garantías de amplia y fundada consagración constitucional, pues
como se sabe no todas las causales de nulidad que se invocan
están en la ley...".
- La convalidación de nulidades no viola las garantías y derechos

del imputado, pues para proceder a ella se prevé el consentimiento
del perjudicado y además siempre deben observarse las garantías
constitucionales. Señala el señor Procurador que este principio de
convalidación no ha sido ajeno al derecho penal, sólo que ahora se
ha elevado a rango legal, sin que ello implique violación del
artículo 29 de la Carta.
4. El Artículo 537
- El Jefe del Ministerio Público opina que el artículo 537 se limita a

señalar la forma de incorporación de una sentencia proferida en el
extranjero al proceso como una simple prueba; no determina la
valoración que el Juez le dará pues "la misma obedecería al igual
que todas las pruebas en el proceso, al principio de la sana crítica;
tampoco indica que la sentencia extranjera pueda o deba ser
ejecutada en Colombia, de ello se ocupan otros artículos del
Decreto 2700 de 1991; no advirtiéndose, en consecuencia,
infracción del debido proceso.
II CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera: La Competencia
Esta Corporación es competente para conocer de la demanda de

la referencia, en atención a lo dispuesto por el artículo 10o.
transitorio de la Carta Política de 1991, ya que las normas
60
acusadas fueron dictadas por el Presidente de la República, en

ejercicio de las Facultades Extraordinarias conferidas por la
Asamblea Nacional Constituyente en el literal a) del artículo 5o.
transitorio de la misma, con la participación de la Comisión
Especial Legislativa. Además, se advierte que en este proceso el
Magistrado Sustanciador ordenó inaplicar la expresión "...sobre la
última de ellas antes del 1o. de junio de 1992", del artículo
transitorio del Decreto 2067 de 1991.
Segunda: El Tercero Civilmente Responsable
A. En primer término, debe la Corte examinar la parte de la

demanda que se dirige contra la constitucionalidad de los Artículos
154 y 155 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, en los que
se regulan muy determinados aspectos de la figura conocida en
nuestro sistema jurídico como el "Tercero Civilmente
Responsable".
Como se vió en la parte de antecedentes de este fallo, de las

peticiones formuladas por el Actor se desprende que el principal
argumento sobre la constitucionalidad de los Artículos 154 y 155
del Nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de
1991), radica en su concepto sobre responsabilidad civil dentro del
proceso penal que, en su opinión, se contrae a la tradicional
noción de Responsabilidad Extracontractual prevista en los
artículos 2341 a 2360 del Código Civil Colombiano; en este
sentido, el Actor sostiene que el proceso penal no garantiza los
derechos fundamentales del "Tercero Civilmente Responsable",
especialmente los consagrados en el Preámbulo y en los artículos
13 y 29 de la Carta, ya que en las disposiciones acusadas, no se
atiende a la Igualdad Real y Efectiva de todas las personas ante la
Ley, y se desconocen las garantías propias del Debido Proceso.
B. Para adelantar su juicio, esta Corporación tiene en cuenta que

la Constitución Política de 1991, siguiendo la orientación
constitucional y legal de nuestro ordenamiento jurídico, propia de
un Estado de Derecho, sienta desde su Preámbulo las bases de la
responsabilidad derivada de la conducta punible, al establecer
entre los principios orientadores y fundamentales del Estado, y por
tanto exigibles por los jueces, el de asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia,..la justicia y la igualdad ,... dentro de un
marco jurídico que garantice un orden económico, político y
social justo; ademas, la misma Carta en el Articulo segundo (2o.)
reitera dichos postulados al señalar los fines del Estado que,
según la voluntad constituyente, tienen carácter esencial, e
incorpora dentro de ellos el de garantizar la efectividad de los
derechos y deberes consagrados en la Constitución.
En concepto de la Corte estos presupuestos de rango

constitucional dan fundamento jurídico no solo a la potestad
61
reglada del Estado para exigir de los sujetos comprometidos en el

hecho punible la responsabilidad punitiva que les quepa, sino para
promover con medidas coactivas la sanción de la conducta
penalmente reprochable; pero además, dentro de este marco
jurídico de rango constitucional, también queda comprendida la
competencia del legislador para atribuir a los jueces la facultad de
exigir de los comprometidos en la conducta punible la
responsabilidad civil que quepa, no sólo al autor en sus distintas
modalidades, sino al llamado, conforme a la ley sustancial, a
responder por otro.
Empero, lo anterior debe ser examinado de conformidad con lo

establecido por otras disposiciones de la Carta Fundamental, con
el propósito de obtener el cabal entendimiento de la institución de
que se trata; igualmente, las normas acusadas deben ser
examinadas en sus relaciones con otras disposiciones de rango
legal, tanto del mismo estatuto a que pertenecen, como de las
restantes disposiciones que se ocupan de la figura de la
responsabilidad por el hecho de otro, vertidas en los códigos
penal, civil y de procedimiento civil. Adviértase además, que en
relación con este instituto jurídico existen diversas tendencias en la
doctrina nacional e internacional en lo que hace a la conveniencia
de la presencia del tercero civilmente responsable dentro de las
actuaciones judiciales propias del proceso penal; estas tendencias
que se ubican en ambos extremos de la figura, también aparecen
formuladas en instituciones intermedias que admiten la vinculación
parcial o apenas relativa del tercero civilmente responsable. No
obstante lo anterior, esta Corporación contrae su examen a todos
los aspectos de la constitucionalidad de las normas que regulan la
figura del tercero civilmente responsable.
C. También, el Constituyente hizo expresa advertencia en relación

con los elementos que integran la noción de orden económico,
político y social justo al establecer que "...las autoridades de la
República están instituídas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades..." (art. 2o inciso segundo C.N.).
Además, es claro que la Carta atribuye de modo prevalente

aunque no exclusivo, dadas las excepciones previstas en los
artículos 246 y 247 y en los incisos 2o., 3o. y 4o del articulo 116,
la función de administrar justicia a los funcionarios judiciales. El
articulo 116 que se cita señala en la parte pertinente que:
"La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el

Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,
administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
......"
62
Igualmente, en desarrollo de la nueva concepción del

Constituyente sobre la función de administrar justicia y en especial
sobre la función de la Fiscalía General de la Nación dentro de la
estructura orgánica y funcional del Estado, el artículo 250 de la
Carta señala que:
"Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o

mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a
los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la
Nación deberá:
1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de

la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.
Además, si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para
hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
...."(subrayas de la Corte)
D. Todo este conjunto de elementos normativos previstos por la

Carta Fundamental, hacen parte de uno de los presupuestos
inseparables de la noción de Estado de Derecho que, desde sus
origenes, se erige para superar los estados de arbitrariedad y para
garantizar la dignidad y los derechos de las personas, dentro de
los limites de la misma Constitución y de las leyes que se pueden
expedir en su desarrollo y bajo su amparo, y atendiendo a las
nociones que ella misma permite determinar en cuanto a la Justicia
y al Derecho.
Igualmente, el artículo 95 de la Constitución establece como

deberes de las personas el de respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios, la obligación de cumplir la Constitución y las
leyes, en concordancia con el artículo 6o. que impone la
responsabilidad legal de las personas al señalar que "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o por extralimitación en
el ejercicio de sus funciones".
Ahora bien, como lo tiene definido la doctrina nacional, la

Constitución es esencialmente la unidad doctrinaria, programática
e ideológica del orden jurídico del Estado y, desde el punto de
vista material, es el conjunto de instituciones y reglas jurídicas que
sientan las bases de la organización general de éste y de su
funcionamiento, de tal manera que aquella determina la forma de
gobierno, define los derechos y deberes fundamentales de los
asociados y consagra las garantías de su libertad, lo mismo que
las principales reglas de distribución de competencias entre los
63
órganos y autoridades que se encargan de la función pública. Lo

anterior presupone una interpretación que armonice y disponga de
modo coherente los preceptos constitucionales, en lo que hace a
sus principios y fines, lo mismo que a sus valores, en especial los
que se relacionan con la interpretación y protección de los
derechos fundamentales, y la organización institucional de sus
distintos elementos encargados de las funciones que le son
propias, como la de administrar justicia que es, en verdad, el tema
que trasciende las iniciales formulaciones de la demanda.
En este sentido, es claro que para definir la situación planteada por

el actor es necesario tener en cuenta cuál es la estructura
constitucional de la Rama judicial del Poder Publico y sus
funciones propias, bajo la advertencia de que salvo las expresas
competencias que la Carta Fundamental reserva a la Corte
Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de
Estado, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscalía General
de la Nación y al Congreso de la República, corresponde a la Ley
distribuir las competencias entre los organismos y funcionarios de
la Rama Judicial del poder publico.
E. Siguiendo estos fundamentos constitucionales, también es

claro que la jurisdicción penal y las competencias legales que la
regulen de conformidad con la Carta, se han de establecer para
determinar la responsabilidad penal de quiénes han intervenido o
participado en la realización del hecho tipificado como punible en
calidad de autores materiales o intelectuales, coautores, cómplices
necesarios o no necesarios, realizando así uno de los fines
esenciales del Estado del cual es titular la Rama Judicial del poder
público en nombre de la República y que se refiere a la función
tradicional de administrar justicia; dentro de este ámbito, el
establecimiento de la jurisdicción penal conduce, ademas, a
reconocer en cabeza de los Jueces y de los funcionarios judiciales
competentes para administrar justicia según los términos de las
atribuciones constitucionales y legales, la facultad suficiente para
investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores en el
caso de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, y, en
el caso de los jueces y tribunales, la de juzgar la conducta
estimada como punible, pudiendo imponer, si es del caso, las
penas y las medidas de seguridad que correspondan en la lucha
por asegurar el respeto de los derechos de todas las personas y
por alcanzar un orden jurídico justo.
En juicio de la Corte, también se extiende esta competencia de

origen constitucional a la atribución de la facultad para definir la
responsabilidad civil del autor directo del hecho punible, por las
consecuencias o efectos que de este se desprenden y la de quien
sin serlo, también resulte comprometido civilmente, de
conformidad con la ley sustancial, por la actuación de quien ha
transgredido la norma penal.
64
Así, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en oportunidad

anterior, dada la íntima correlación que suele existir entre el daño
público y el privado generados por el delito, al legislador le está
permitido refundir aquellas competencias y asignarlas al
funcionario penal que puede calificar la conducta civil de quien no
ha participado en el hecho como autor, coautor o cómplice, pero
debe responder de conformidad con la ley sustancial de los
perjuicios derivados de la conducta punible descrita por la
normatividad penal. Al ser regulada de esta manera la institución
de la jurisdicción penal y de sus competencias en el ámbito de la
definición de la responsabilidad punitiva y civil derivada del hecho
punible, tanto en cabeza del autor o autores y de las personas
llamadas a responder por el hecho punible de otro, no se
quebranta ninguna de las disposiciones que hacen parte del
ordenamiento constitucional ni se desvirtúa la naturaleza del
proceso penal, cuyo objeto es precisamente la administración de la
justicia.
F. De otra parte, estima la Corte que las disposiciones acusadas

no son violatorias de la Carta Política, puesto que no desconocen
los presupuestos constitucionales del Debido Proceso, ni el
Derecho de Defensa, ni la Igualdad real y efectiva de las personas
ante la Ley, ya que la Constitución permite al legislador distribuir
las competencias entre los organismos que administran justicia
dentro de la estructura del Estado y, ademas, lo habilita para
establecer los correspondientes procedimientos, con las garantías
del debido proceso y del derecho de defensa, que precisamente en
materia penal o restrictiva de la libertad personal y física, aparecen
reforzados en favor del investigado o del acusado y por tanto se
extienden directa e indirectamente en favor de quien debe
responder civilmente por el hecho punible ajeno, por virtud de los
principios de la preexistencia normativa o de la tipicidad penal, del
juez competente, de las formas propias de cada juicio, de la
favorabilidad penal, de la presunción de inocencia, del derecho a
gozar de la asistencia de un abogado y de un debido proceso
público y sin dilaciones, a presentar y controvertir pruebas, a
impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho; además, en favor del imputado del hecho
punible, la Carta otorga el derecho a invocar el Habeas Corpus y
a no declarar contra sí mismo entre otras garantías, quedando en
claro que nada se opone dentro de la Carta a que dentro del
trámite de la acción penal, que es de naturaleza pública por los
principales intereses que se examinan, se adelante la tramitación
de las correspondientes actuaciones en las que se determine la
vinculación obligacional de la persona llamada a responder
civilmente por el hecho de otro, de conformidad con la ley
sustancial.
65
Ahora bien, en atención a los argumentos de la demanda y de los

pronunciamientos que bajo otro contexto constitucional y dentro de
otra regulación sustantiva y procesal penal profirió la Corte
Suprema de Justicia en Sala Plena (Sentencia de Diciembre 3 de
1987 M. P. Jairo Duque Pérez), cabe señalar que la noción
constitucional de Juez o Tribunal competente establecida en el
inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la
prohibición de crear Jueces, Juzgados y Tribunales de
excepción, cuya prohibición se reitera en los artículos 213 y 214
de la misma norma superior. Este principio de carácter normativo
definido desde la Carta Fundamental, comprende una doble
garantía en el sentido de que asegura en primer término al
imputado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que
integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear ex novo
competencias distintas de las que comprende la organización de
los jueces; además, en segundo término, significa una garantía
para la Rama Judicial en cuanto impide la violación a los principios
de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las
modificaciones que podrían intentarse para alterar su
funcionamiento ordinario. Como se advirtió, la primera de las
reglas en materia de la competencia de los jueces o tribunales,
para efectos de determinar lo que se entiende por juez
competente la define la misma Constitución, y en segundo lugar
dicha calidad es definida por la Ley en sus distintos niveles, como
son la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Art. 152 lit.
b C.N.) y los códigos sustantivos y de procedimiento. En este
sentido se encuentra que, salvo las precisas competencias
residuales que entrega la Carta al Consejo Superior de la
Judicatura en el numeral tercero del artículo 257, en adelante
queda suprimida cualquier competencia, reglamentaria o
administrativa o de excepción, para dictar normas que incidan
sobre la existencia y organización del Juez competente.
Se tiene bien definido por la jurisprudencia y la doctrina nacional
que el Debido Proceso que asegura la Carta, en líneas generales
consiste, con las salvedades que impone el especial reforzamiento
de las garantías en favor del imputado en el ámbito penal, en que
nadie puede ser condenado sin habérsele oído y vencido
previamente en juicio, con la cabal observancia de las ritualidades
procesales propias del caso y por el Juez o Tribunal competente y
preestablecido para decidir el asunto judicial. Este principio no
significa que el constituyente haya graduado la intensidad, la
amplitud o la extensión de los procedimientos en el campo de las
responsabilidades civiles, pues lo anterior corresponde por
principio al legislador; obviamente, y bajo el marco de la nueva
Carta Constitucional, existen algunas otras definiciones del
Constituyente en materia de los presupuestos, vías e instrumentos
constitucionales que aseguran el derecho de acceder a la justicia,
como lo son la Acción de Tutela en favor de la garantía los
derechos constitucionales fundamentales, las Acciones Populares
66
para la defensa de las derechos colectivos y del ambiente, y las

Acciones de Clase o de Grupo entre otras.
Queda así claro que bajo las reglas que se han señalado en
materia de garantías constitucionales en el proceso penal, y salvo
el caso de la Acción de Tutela prevista en el articulo 86 de la
Carta, que establece algunas regulaciones sobre la misma en
términos de su ritualidad, la regulación de las materias
relacionadas con las características de cada proceso
corresponden al legislador y éste bien puede proveer al respecto,
como lo hizo en las normas que se examinan en las que se
desarrollan algunas de las hipótesis normativas sobre la actuación
del "Tercero Civilmente Responsable".
G. En cuanto se relaciona con los específicos enunciados

normativos que establecen los artículos 154 y 155 que se acusan,
es necesario advertir que los artículos 103 y 105 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980), regulan de modo expreso las
características de la responsabilidad civil derivada del hecho
punible, al determinar que este origina obligación de reparar los
daños materiales y morales que por él se generen, y que, además,
están obligados a hacerlo en forma solidaria, las personas
penalmente responsables y quiénes de acuerdo con la ley están
comprendidos dentro de la misma obligación.
En principio, este fundamento legal de la responsabilidad común

por los delitos y las culpas, se encuentra establecido en el Titulo
XXXIV del Libro Cuarto del Código Civil y, especialmente, en los
artículos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y
2358 de aquel estatuto.
En este orden de ideas, y según la decantada jurisprudencia

nacional, aceptada no sólo en el ámbito de la jurisdicción civil, sino
en el de competencia de los jueces penales, los llamados
"terceros" en esta institución son responsables, de conformidad
con la ley sustancial, con carácter colateral o indirecto, por las
consecuencias del hecho punible de otro, como el padre del menor
o el guardador del incapaz, que por distintas razones omitieron la
vigilancia que debían sobre aquellos, o el patrono que no se
guarda de escoger y vincular a su actividad económica o
doméstica servidores idóneos, probos y de buena conducta en las
mismas. Como se destaca, es la propia culpa, sea colateral o
indirecta, la que permite a la ley llamar a responder al "tercero", y
por tal razón, se parte del supuesto de que éste tiene interés para
intervenir en la resolución judicial de una situación jurídica que lo
obliga como sujeto procesal.
Pero además, el articulo 44 del mismo Código de Procedimiento

Penal señala que "Están solidariamente obligados a reparar el
daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y
67
a restituir el enriquecimiento ilícito las personas que resulten

responsables penalmente, quiénes de acuerdo con la ley
sustancial deban reparar el daño y aquellas que se hubieren
beneficiado de dicho enriquecimiento. Quiénes sean llamados
a responder de acuerdo con la ley sustancial, deberán ser
notificados personalmente del auto admisorio de la demanda,
tendrán el carácter de sujetos procesales e intervendrán en el
proceso penal para controvertir las pruebas de las que se
derive su responsabilidad." (Subraya la Corte).
En este sentido queda claro que el llamado a responder en tales

condiciones, requiere del cumplimiento de este fundamental
requisito de la notificación, que le da el carácter necesario para
actuar dentro del proceso como un sujeto procesal, con las
facultades suficientes para controvertir las pruebas que se reciban
procesalmente para derivarle responsabilidad, para constituir
apoderado o para que se le nombre de oficio, para presentar
pruebas conducentes a demostrar la exclusión de su
responsabilidad, para interponer los recursos que se refieran a los
actos que lo comprometan en la citada responsabilidad; todo esto
presupone que este sujeto procesal ha podido participar en el
trámite del proceso, a partir de la resolución de apertura de
instrucción y previa la notificación de la demanda hasta antes de
que se profiera sentencia de segunda o única instancia, y su
intervención en el eventual tramite incidental de liquidación de
perjuicios, que regula el artículo 154, en concordancia con los
artículos 56 a 62 del mismo estatuto de procedimiento penal, se
garantiza sobre la base de la preexistencia de la sentencia
ejecutoriada.
No comparte la Corte la interpretación del actor en el sentido de

considerar que la hipótesis planteada por el articulo 154 reduce las
oportunidades de intervención del "tercero" sólo a su participación
en el citado incidente; más bien, lo correcto es entender que esta
participación incidental corresponde a una etapa posterior al
tramite de la definición judicial de la responsabilidad de éste y de
sus alcances concretos, durante la cual ha podido debatir
plenamente y a la luz de toda la normatividad sustancial que regula
su situación jurídica, el compromiso civil que le cabe por el hecho
de otro. Se deja en claro que, como el llamamiento a responder
civilmente por las consecuencias del hecho punible de otro, debe
hacerse por el funcionario de conformidad con la ley sustancial
previa solicitud del legitimado para interponer las acciones
concedidas, el "tercero" puede controvertir los fundamentos
legales de aquella demanda. Obviamente, el debate procesal de la
acción civil contra el "tercero", dada la naturaleza del proceso
penal en el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus
trámites, supone que el llamado en tales condiciones debe actuar
en el sentido de la determinación del grado de su responsabilidad.
68
Además, en favor de las garantías de los intereses patrimoniales

del tercero llamado a responder civilmente, adviértase que el
artículo 62 del Código de Procedimiento Penal establece que la
acción civil proveniente del hecho punible se extingue en todo o en
parte, por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil;
en este sentido el artículo 1625 de dicho Código establece las
causales de extinción de toda obligación y advierte que la principal
vía para dicho fin es la de la convención de las partes interesadas
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo; además, allí se
señalan otras causales, que para los efectos del entendimiento de
la norma que se examina son parte de ley sustancial, y, para su
procedencia en el trámite del proceso penal, deben examinarse a
la luz de la naturaleza del vínculo obligacional causado por el
hecho punible de otro.
También debe tenerse presente que el inciso segundo del artículo

2358 del Código Civil establece un término de caducidad de la
acción para la reparación del daño causado por el delito de otro de
tres (3) años contados desde la perpetración del acto, lo cual
redunda en favor de las garantías procesales del Tercero
Civilmente Responsable y también contribuye a dilucidar los
cargos formulados por la demanda.
Adicionalmente, y para un mejor entendimiento de los fines del

legislador al elaborar las disposiciones que se examinan, se
advierte que el artículo 21 del mismo Código de Procedimiento
Penal, como norma de integración de dicho estatuto con las
restantes disposiciones de la legislación, dispone que:
"ARTICULO 21. Integración. En aquellas materias que no

se hallen expresamente reguladas en este Código, son
aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento
Civil y de otros ordenamientos procesales que no se
opongan a la naturaleza del Procedimiento Penal".
Cobra fundamental importancia dicha garantía de intervención en

el incidente de liquidación en tratándose de perjuicios por el
agravio a derechos o intereses colectivos o de grupo ocasionados
a un numero plural de personas y reclamados en el proceso penal
por virtud del ejercicio de las acciones populares de origen
constitucional y reguladas para estos casos en el mismo código
sobre la base de asegurar el acceso a la justicia a todas las
personas; en estos eventos, dada la naturaleza de la acción
popular por el daño causado a un numero indeterminado de
personas, y del eventual fallo condenatorio, la ley ha dispuesto la
constitución de un fondo administrado por el Defensor del Pueblo
para ser distribuido entre los beneficiarios de acuerdo con sus
propios intereses según la liquidación que resulte (Art. 56 inc.2o.
C. de P.P.).
69
Así las cosas, no cabe duda a la Corte Constitucional sobre el

fundamento jurídico de los artículos 154 y 155 que se acusan y
procederá a declarar su conformidad con la Carta .
Tercera: El Avalúo de Bienes por el Perjudicado.
A. En segundo término, el actor dirige su demanda contra el

artículo 295 del decreto 2700 de 1991, por el cual se expide el
Código de Procedimiento Penal, pues, en su opinión, con dicha
disposición se desconoce el artículo 29 de la Carta Fundamental
que consagra las nociones del Debido Proceso en materia penal;
igualmente, el actor estima que con la disposición acusada se
violan las previsiones del artículo 116 de la Constitución ya que la
hipótesis que consagra, permite revestir de facultades
jurisdiccionales a las personas particulares por fuera de las
consideraciones y limites que para dicho fin se establecen en la
normatividad superior.
En concepto de la Corte no asiste razón al actor en atención a que

la acusada es una figura jurídica equiparable a un medio de
prueba sometido a evaluación del funcionario judicial. En este
sentido, tal como ocurre con los demás medios de prueba
previstos en el artículo 248 del mismo Código de Procedimiento
Penal, la estimación jurada del perjudicado sobre la cuantía y el
monto de la indemnización, esta sometida a la sana valoración
critica del funcionario judicial que deberá razonadamente exponer
el mérito que le asigne. A esta conclusión se arriba del examen
sistemático de la disposición acusada en su relación con lo
dispuesto por el artículo 254 de el Código de Procedimiento Penal
que regula la materia.
B. En verdad, se trata de la declaración testimonial fijada

anticipadamente por el perjudicado bajo la gravedad del juramento,
que no tiene en sí misma poder vinculatorio y puede ser
impugnada durante la investigación por cualquiera de los sujetos
procesales. En este último evento, el funcionario competente de la
investigación deberá decretar la prueba pericial necesaria y
suficiente para establecer la cuantía respectiva. En otros términos,
se trata de una actuación equiparable a la denuncia del hecho
punible que sirve para determinar, como punto de referencia inicial,
la competencia del funcionario judicial, pero que en sí misma no es
vinculante absolutamente.
C. Desde siempre se ha considerado que en cabeza del posible

perjudicado por un hecho punible contra el patrimonio económico,
se puede radicar la facultad para señalar la cuantía del objeto
material del delito, y la cuantía y el monto de la posible
70
indemnización que quepa por los daños ocasionados; obviamente,

esta apreciación está sometida al proceso de crítica y valoración
judicial que naturalmente corresponde al funcionario judicial y a la
controversia probatoria de los demás sujetos procesales
comprometidos como se ha advertido.
No asiste razón al actor, puesto que el valor que se le dá a dicho

juramento es el de una prueba más que puede ser aportada como
las restantes en todo proceso en el que prevalece el principio de la
contradicción y audiencia; esta intervención, como las restantes en
el proceso penal, no desplaza a los funcionarios competentes en la
función de administrar justicia, pues, por el contrario, hace parte
del deber de las personas de contribuir con su actividad leal a la
consecución de los fines de la Administración de Justicia.
No se vé que esa inicial apreciación contribuya al desconocimiento

ni del fin Constitucional de la Justicia consagrado en el Preámbulo
de la Carta, ni del principio de la igualdad real y efectiva de las
personas ante la Ley; por el contrario, como se ha advertido, la
actuación del posible perjudicado, está sometida al rigor de las
consecuencias punibles por el desconocimiento de la gravedad del
juramento vertido en actuación judicial que se exige en la hipótesis
de la norma acusada y favorece la virtual realización de dichos
propósitos del constituyente.
Cabe señalar, además, que las variaciones que se susciten por la

tasación pericial de la posible indemnización, pueden conducir a la
variación de la competencia en razón de la cuantía del hecho
punible contra el patrimonio económico, pero no vician de nulidad
las actuaciones y las pruebas surtidas cabalmente; estas últimas
tienen validez si se han practicado conforme a los principios y
reglas que se aplican en el proceso penal.
Cuarta. Las Nulidades Originadas en la Etapa de Instrucción.
A. En opinión del actor, el artículo 306 acusado, desconoce las

reglas del Debido Proceso Penal y el Principio de Igualdad que
asegura la Carta al reducir las oportunidades para invocar y
decretar las nulidades en la etapa de instrucción, hasta el "término
de traslado común para preparar la audiencia".
En concepto de la Corte, el artículo 306 del Nuevo Código de

Procedimiento Penal, que también se acusa en la demanda de la
referencia bajo el cargo de desconocer lo dispuesto por el articulo
29 de la Constitución Nacional que consagra el Derecho de
Defensa y el Debido Proceso, establece, en armonía con los
presupuestos de la Carta Fundamental como regla básica para
determinar con precisión hasta que momento va la oportunidad
para invocar y decretar las nulidades de los actos procesales
71
surgidas durante la etapa de investigación, que es previa a la de

juzgamiento, precisamente el vencimiento del término de traslado
común para preparar la audiencia.
Cabe advertir que la iniciación de la etapa de juzgamiento

comienza con la ejecutoria de la Resolución de Acusación que
dá por terminada la etapa de la investigación, después de lo cual,
adquieren competencia los jueces encargados de adelantarla,
previa fijación de la fecha y de la hora para la audiencia y del
decreto de las pruebas, cuando una y otras sean procedentes;
ademas, debe advertirse que el mencionado término de traslado a
que se refiere la norma acusada como otra oportunidad para
invocar y decretar las nulidades de los actos procesales que se
hayan originado en la etapa de investigación y que no se hayan
resuelto durante la misma, se surte ante el juez competente y
complementa las oportunidades anteriores, que también permiten
a los sujetos procesales, solicitar la declaratoria correspondiente.
Así las cosas, en las etapas anteriores al término de traslado

común de treinta días hábiles para preparar la audiencia pública,
se permite al funcionario judicial decretar las nulidades de los
actos procesales, aún de oficio, cuando advierta que se ha
presentado alguna de las causales correspondientes previstas en
el artículo 304 del mismo código. En este ultimo caso, el
funcionario ordenará que se reponga la actuación del acto
declarado nulo para que se subsane el defecto.
Esta disposición se encuentra relacionada con lo dispuesto por los

artículos 446 y 447 del mismo Código que establecen:
"Artículo 446. Traslado para preparación de la audiencia. Al

día siguiente de recibido el proceso, previa
constancia secretarial, el expediente quedará a
disposición común de los sujetos procesales por
el término de treinta días hábiles, para preparar la
audiencia pública, solicitar las nulidades que se
hayan originado en la etapa de instrucción que
no se hayan resuelto y las pruebas que sean
conducentes.
"Artículo 447. Fijación de fecha para la audiencia. Si no se

declara la invalidez del proceso, finalizado el
término señalado en el artículo anterior se fijarán
fecha y hora para la audiencia cuando ésta sea
procedente, la cual no podrá exceder de diez
días hábiles. En el mismo auto el funcionario
72
decretará las pruebas que considere

procedentes."
B. Deduce el actor la violación del artículo 29 de la Constitución

por parte del artículo 306 del Decreto 2700 de 1991, con
fundamento en dos afirmaciones básicas que es necesario
examinar con el fin de adelantar el juicio que corresponde en esta
oportunidad a la Corte Constitucional.
En primer término, con dicha disposición se impide alegar las

mencionadas nulidades en momentos procesales posteriores al
término de traslado común para preparar la audiencia, y además,
en segundo lugar, si tales nulidades no se alegan en el momento
indicado por la norma acusada, sólo podrán alegarse en casación,
lo que implica la continuación de un proceso nulo hasta aquella
decisión.
Como se vió en la primera parte de esta consideración, para el

cabal entendimiento de la disposición jurídica acusada, resulta
indispensable tener en cuenta la estructura general del proceso
penal, pues éste comprende la etapa de investigación y la del
juzgamiento; la primera se halla en principio a cargo de la Fiscalía
General de la Nación a la que, de acuerdo con el artículo 250 de la
Carta, corresponde "de oficio o mediante denuncia o querella,
investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes", con la excepción
prevista en el artículo 14 transitorio del nuevo Código de
Procedimiento Penal que señala: "Los jueces penales
municipales o promiscuos, continuarán investigando,
calificando y juzgando los delitos de su competencia, hasta
cuando se implante gradualmente lo previsto en el presente
decreto".
Superados los trámites propios de la investigación, de acuerdo con

las circunstancias del caso concreto, se califica el sumario
profiriendo para tal fin, resolución de preclusión o resolución de
acusación, evento este último indicativo de que se proseguirá el
proceso, dando paso a la siguiente etapa; en efecto, según el
artículo 444 del C. de P.P. "Con la ejecutoria de la resolución de
acusación adquieren competencia los jueces encargados del
juzgamiento".
C. Ahora bien, es evidente que las nulidades en general pueden

presentarse tanto en la etapa de la investigación como en la de
juzgamiento; empero, cuando ésta última vaya a iniciarse, por así
preceptuarlo el artículo 446 del estatuto procesal penal, al día
siguiente de recibido el proceso quedará el expediente a
"disposición común de los sujetos procesales por el término
de treinta días hábiles" para, entre otras cosas, "solicitar las
73
nulidades que no se hayan resuelto" y dentro de esta

perspectiva se ubica el contenido del artículo 306 atacado, al
indicar que aquellas nulidades de los actos procesales no
invocadas o decretadas hasta el término de traslado común para
preparar la audiencia, sólo podrán ser debatidas en el recurso de
casación.
La finalidad de la norma es la de garantizar una etapa de

juzgamiento libre de cualquier vicio ordinario y, con dicho fin, se
establecen oportunidades para que las nulidades de los actos
procesales que hubiesen podido presentarse durante la
investigación, que también comprende las fases de la indagación
previa y la del sumario, puedan ser invocadas y resueltas antes de
proceder al juzgamiento. Así, el término de 30 días previsto en el
artículo 446 persigue el examen minucioso del proceso por parte
de los sujetos procesales y también del juez, quien, si advierte
alguna de las causales previstas, deberá, de oficio, decretar la
nulidad. Puede incluso, dentro de este término solicitársele al juez
la consideración de nulidades que hayan sido invocadas ante el
Fiscal y que este funcionario no haya concedido, quedando su
decisión sometida a los recursos pertinentes.
El principio según el cual las posibles nulidades ordinarias

producidas en la etapa de la investigación que no hubiesen sido
invocadas hasta el término del traslado común o advertidas por el
funcionario judicial, sólo podrán alegarse en casación, fuera de
permitir que prosiga la etapa del juzgamiento libre de cualquier
vicio que pudiera afectarla, da cuenta del razonable propósito de
impedir la invocación de cualquier nulidad en cualquier momento
del proceso.
Esta última fue una práctica común traducible en el entrabamiento

y en la ruina del mismo que desvirtuaba la agilidad propia del
proceso penal y se opone a las aspiraciones del Constituyente de
fortalecer la noción y la practica de la Justicia como principio
básico de convivencia social y política dentro de nuestro Estado.
D. Pero además, y para complementar lo dicho, se advierte que

en el juicio de la Corte, la norma acusada propende por la vigencia
efectiva del principio de lealtad procesal y por el de la realización
de la Justicia; así, cuando dentro de la etapa investigativa
cualquiera de los sujetos procesales se percate de la existencia de
una nulidad, debe de inmediato ponerla en conocimiento del Fiscal
que adelante el caso.
También, encuentra la Corte que la norma acusada no contraría el

Debido Proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución, por
cuanto que, como queda expresado, los sujetos procesales
cuentan con oportunidades suficientes para invocar las nulidades
74
de los actos procesales originadas en la etapa de investigación y el

juez está dotado de facultades oficiosas para declararlas; ademas,
la "convalidación" transitoria de las no invocadas dentro de las
oportunidades señaladas, no se opone al principio del
adelantamiento de un proceso libre de cualquier vicio de evidente
raigambre constitucional, todo lo contrario, pretende que se llegue
a la etapa de juzgamiento y se adelante ésta con la mayor garantía
posible; es más, el Recurso de Casación permite el debate de
estas nulidades como última garantía judicial para la defensa del
Debido Proceso de competencia de la jurisdicción ordinaria.
De otro lado, al procurar la aplicación efectiva del principio de

lealtad procesal se garantiza un debido proceso "sin dilaciones
injustificadas", lo que en lugar de contrariar el artículo 29 de la
Carta confirma y desarrolla su contenido.
E. Como corolario, se tiene que todo lo anterior significa que una

vez vencido el término de traslado común para preparar la
audiencia, también pueden invocarse ante el juez que adelanta la
etapa del juzgamiento otras nulidades, como fácilmente se
desprende de las consideraciones arriba expuestas; esta
afirmación es cierta pero no respecto de aquellas nulidades
ordinarias de los actos procesales generadas en las fases de la
etapa investigativa que, se reitera, deben evacuarse dentro de los
términos advertidos, y aún después, en la etapa de la casación.
Las nulidades que pudieren llegar a presentarse dentro de la
tramitación propia del juzgamiento, podrán ser invocadas por
cualquiera de los sujetos procesales en el desarrollo de aquella,
sin que sobre advertir que en punto a la declaratoria de nulidades,
conserva el juez sus facultades oficiosas que siempre han rodeado
a dichos funcionarios en nuestro régimen jurídico. Esta
consideración adicional contribuye a disipar cualquier duda que se
cierna sobre la constitucionalidad de la norma atacada.
F. Otra cuestión que contribuye al cabal entendimiento de la figura

bajo examen (art. 306 C.P.P.) es lo previsto por el último inciso del
artículo 29 de la Carta que establece la "nulidad de la prueba
obtenida con violación del "Debido Proceso".
En principio podría intentarse una simple interpretación textual de

la hipótesis normativa acusada ante la disposición constitucional
que se cita y concluir en el contraste inconciliable entre una y otra;
empero, el debido entendimiento de los términos de ambas
disposiciones permite al intérprete señalar sus verdaderos
alcances jurídicos, y afirmar cuál es el sentido que conforme a la
Constitución debe dársele a la acusada como se verá enseguida.
En efecto, el artículo 306 del nuevo Código de Procedimiento

Penal, no se opone a la solicitud y al decreto judicial en cualquier
momento procesal de la nulidad de la prueba que haya sido
75
obtenida con violación de las reglas constitucionales del Debido

Proceso en materia penal que aparece recogido en los artículos
12, 15 incisos tercero y cuarto, 28, 29 incisos segundo, tercero,
cuarto y quinto, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 213 inciso final, 214 numeral
segundo y 229 y se predica en favor de todas las personas, como
un especial reforzamiento, previsto por el Constituyente, de las
libertades personales. Otras disposiciones constitucionales prevén
especiales reglas para las personas revestidas de altas dignidades
y cargos públicos que también hacen parte de la noción del Debido
Proceso Constitucional en materia penal y quedan comprendidas
por esta especial noción prevista en el artículo 29 de la Carta.
Quinta: Los Principios que Orientan el Régimen de las

Nulidades
Argumenta el actor que los principios que orientan la declaratoria

de nulidades, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 308
del Nuevo Código de Procedimiento Penal, al permitir la
convalidación de vicios que puedan presentarse, vulneran las
garantías propias del Debido Proceso, enunciadas en el artículo
29 de la Constitución Nacional y aduce que en razón de los
derechos que se ven implicados dentro del proceso penal resulta
impropia a su estructura la figura de la convalidación, de raigambre
estrictamente civilista.
Es evidente que el funcionario que adelanta un proceso ha de

ceñirse a las reglas que la ley le indica, reglas que además, deben
ser conocidas por los sujetos procesales, garantizándose así el
cabal cumplimiento de las funciones encomendadas al primero y el
correcto ejercicio de los derechos que asisten a los segundos
durante el desarrollo del proceso.
La observancia de aquellas "formas propias de cada juicio", y en sí

de todo el contenido propio de la noción de Debido Proceso, se
erige en fundamental garantía en favor de los asociados, cuyo
desconocimiento durante la actuación procesal constituye fuente
de nulidad de los actos cumplidos en contrariedad con tales
enunciados. Consciente el Constituyente de la importancia de los
elementos que confluyen a la integración del concepto de Debido
Proceso, señaló que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del mismo; nulidad de pleno derecho, establecida en
la Carta (art. 29 C.N.), y que de ningún modo se opone a aquellas
otras nulidades predicables ya no de las pruebas sino de los actos
procesales, que de oficio declara el juez o que son alegadas por
los sujetos procesales (arts. 305 y 307 C. P. P.) de conformidad,
en uno y otro caso, con las precisas causales estatuídas en el
artículo 304 del Decreto 2700 de 1991: La falta de competencia
del funcionario judicial, la comprobada existencia de
76
irregularidades sustanciales que afecten el Debido Proceso, la

violación del Derecho de Defensa.
También, es dable afirmar que no toda irregularidad que llegue a

generarse ha de tenerse por nulidad, sin que ello se traduzca en
vulneración del Debido Proceso.
El Código de Procedimiento Penal consagró dentro de sus normas

rectoras la corrección de actos irregulares en los siguientes
términos: "El funcionario judicial está en la obligación de corregir
los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías
de los sujetos procesales". Resulta claro que dentro de este mismo
propósito han de analizarse los principios que orientan la
declaratoria de nulidades y su convalidación, así; en concordancia
con la agilidad propia del proceso penal y con la ausencia de
dilaciones injustificadas se prevé la no declaratoria de invalidez de
un acto que "cumpla la finalidad para la cual estaba destinado,
siempre que no se viole el derecho de defensa"; se prevé,
además, la demostración de que la irregularidad sustancial
alegada "afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento", para
lo cual, entiende la Corte, será indispensable, en primer lugar,
precisar las violaciones invocadas en forma tal que le sea posible
al funcionario conocer el vicio observado, su profundidad y
extensión, y además de ello, en segundo término, indicar cuál o
cuáles de las garantías procesales fueron conculcadas, lo contrario
sería patrocinar una vaguedad o generalidad inconveniente que
lejos de contribuir a la observancia del debido proceso terminaría
desvirtuándolo. La tercera de las causales atacadas es expresión
de aquel principio según el cual nadie puede alegar su propia
culpa.
Es de anotar que cada uno de los numerales acusados permite la

operancia de la hipótesis que contempla cuidando de la no
violación del derecho de defensa o de aspectos del debido
proceso.
Como tantas veces se ha consignado dentro de esta providencia,

el Debido Proceso contempla un marco amplio de garantías y
comprende "la observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio", contenido que ha de interpretarse en perfecta
correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 228 de
la Carta, que en su parte pertinente dice: "La Administración de
Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial". (Se Subraya). Esta prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal viene a corroborar las razones
expuestas más arriba, en tal virtud, quien desempeñe la función
jurisdiccional ha de procurar la corrección de ciertas
77
irregularidades que puedan presentarse, todo con miras a que el

proceso culmine resolviendo la concreta situación jurídica
debatida. La subordinación de lo formal a lo sustancial, o en otros
términos, la orientación del derecho procesal al cumplimiento del
material se inscribe dentro de la perspectiva del artículo 228 de la
Constitución. A su vez, el cuidado que ha de tenerse en el sentido
de no menoscabar el derecho de defensa y el debido proceso,
cuando se actúe dentro de los supuestos de los numerales 1, 2 y 3
del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no deja dudas
acerca de su constitucionalidad.
Sexta: Las Sentencias Condenatorias en el Exterior
En primer término y por su relevancia para las consideraciones de

este fallo, se tiene que en su acepción más simple el exequátur es
la autorización que emite, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia con miras a la aplicación o ejecución de una
sentencia extranjera, todo dentro de la filosofía que impone la
Cooperación de los diversos paises en la lucha contra el delito, y
de la vigencia del derecho interno en favor de todas las personas,
principalmente en lo que hace a la inderogabilidad de los Derechos
Constitucionales Fundamentales; ademas, este instituto del
Derecho Internacional que ha sido recogido de modo especial por
el Derecho Penal en varias latitudes, en especial en el Código de
Bustamante, forma parte de la tradición legal colombiana y ha
servido de instrumento de garantía de la legalidad de las acciones
punitivas del Estado de tal modo que aparece también reiterado en
las codificaciones del ordenamiento penal nacional.
Claro resulta entonces, que el exequátur tiene principal operancia

cuando se trata de la ejecución de la sentencia condenatoria
extranjera, ejecución que es posible dentro de la regulación
establecida por los artículos 533, 534 y 535 del Código de
Procedimiento Penal, esto es, cuando tal providencia se profiere
en contra de extranjeros o de nacionales colombianos por
adopción, e incluso por nacimiento, siempre que éstos últimos
hayan sido capturados o privados de la libertad en el exterior y se
proponga la ejecución de la sentencia en Colombia.
En lo atinente a lo dispuesto por el artículo 537 del Nuevo Código

de Procedimiento Penal y su relación con las sentencias
condenatorias pronunciadas en el exterior, y para los fines de esta
decisión, cabe distinguir en principio, dos situaciones claramente
diferenciadas, así:
- Una de ellas, tiene que ver con la ejecución de las mismas en

Colombia (arts. 533 a 536 del C.P.), y la otra, se refiere a la
incorporación de dichas sentencias, apenas como medio de
prueba, al proceso que se promueva o llegare a promoverse en el
78
país contra un colombiano por nacimiento no capturado ni privado

de la libertad en el exterior, distinción ésta que, de conformidad
con la estructura del Nuevo Código de Procedimiento Penal, se
complementa con una adicional, que tiene en cuenta lo previsto
por el artículo 35 de la Carta, relativa a las personas sobre las que
recae el pronunciamiento proferido en el extranjero, ya que éste
puede "vincular" con muy precisas salvedades a extranjeros o a
nacionales colombianos por adopción, o a nacionales colombianos
por nacimiento.
El análisis de la primera situación conduce a establecer que, previo
el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, es posible
ejecutar en Colombia, sentencias penales proferidas por
autoridades de otros paises contra extranjeros o nacionales
colombianos por adopción y por nacimiento, previa petición formal
de las respectivas autoridades extranjeras formulada por la vía
diplomática, hipótesis recogida in extenso como se ha advertido
en el artículo 533 del estatuto procesal penal y desarrollada en los
artículos 534, 535 y 536 de ese ordenamiento. Adviértase que para
el caso de la ejecución de las sentencias condenatorias proferidas
en el exterior contra nacionales colombianos por nacimiento, el
Código de Procedimiento Penal, en desarrollo de lo dispuesto por
el artículo 35 de la Carta Fundamental, distingue entre los
condenados que han sido capturados o privados de la libertad en
el exterior y los que se encuentran en nuestro país; así, para los
nacionales colombianos por nacimiento que han sido privados de
la libertad en el exterior y condenados en el exterior TAMBIÉN es
posible cumplir la pena en nuestro país por virtud del trámite
previsto en los artículos 534 y 535 del Código de Procedimiento
Penal llamado EXEQUATUR, adelantado por la vía diplomática y
judicial especial, mientras que para los nacionales colombianos por
nacimiento que hayan sido condenados en el exterior pero que se
encuentren en nuestro país y que no hayan sido privados de la
libertad en el exterior, sólo es posible al funcionario judicial
nacional competente incorporar la sentencia debidamente
ejecutoriada como una pieza probatoria dentro del proceso que se
adelante o llegare a adelantar en el país, ya que según los
términos del citado artículo 35, los colombianos que hayan
cometido delitos en el exterior serán procesados y juzgados en
Colombia.
Se combinan aquí, como queda visto, dos elementos tomados de

las distinciones que se han formulado:
1. La ejecución de la sentencia extranjera en Colombia y su

relación evidente con los extranjeros o con nacionales
colombianos por adopción o con nacionales colombianos por
nacimiento privados de la libertad o capturados en el exterior y que
resulten condenados, supone un especial trámite garantizador de
los derechos fundamentales y de la noción de Debido Proceso
Penal que vincula a los más altos órganos e instituciones de los
79
poderes ejecutivo y jurisdiccional denominado exequátur. Esto

implica la posibilidad del cumplimiento de la pena en Colombia y el
traslado de los condenados a nuestro país, inclusive por razones
humanitarias y de política de intercambio de presos. Se observa
que el artículo 536 del mismo Código advierte que en la ejecución
de las sentencias extranjeras se aplicarán los tratados
internacionales correspondientes.
2. La hipótesis restante confluye para integrar una segunda

situación, referente a la incorporación a un proceso penal en
Colombia de la sentencia condenatoria proferida en el exterior
debidamente ejecutoriada y que contiene la condena de un
colombiano por nacimiento, no capturado ni privado de la libertad
en el exterior, evento en el cual según las voces del artículo 537
acusado "el funcionario judicial que fuere competente de
acuerdo con la legislación colombiana para conocer del
hecho, podrá sin necesidad de exequátur, incorporar la
sentencia apenas y sólo como prueba al proceso que se
adelante o llegare a adelantarse en el país". (Se Subraya). Esto
también se establece en armonía con lo dispuesto por el inciso
segundo del artículo 35 de la Carta que establece:
"Artículo 35: Se prohibe la extradición de colombianos por

nacimiento. No se concederá la extradición de
extranjeros por delitos políticos o de opinión.
"Los colombianos que hayan cometido delitos en el

exterior, considerados como tales en la legislación
nacional, serán procesados y juzgados en Colombia."
(Subrayas de la Corte)
Adviértase también que la norma acusada (art. 537 C.P.P.),

presupone que en ningún caso el colombiano por nacimiento
puede ser extraditado (art. 35 C.N. inciso primero), y que como
sólo se trata de facilitar la incorporación de dicha decisión
ejecutoriada, apenas como medio de prueba al proceso penal en
Colombia, bien puede suprimirse para dicho evento, por
innecesario, el trámite tradicional del exequátur, que por principio
garantístico general agrava y dificulta la incorporación con fines de
ejecución de las decisiones judiciales extranjeras, dado el especial
celo de las previsiones constitucionales sobre el Debido Proceso y
los demás derechos constitucionales fundamentales.
Como se vió en el artículo 537, se trata simplemente de la

posibilidad legal de ordenar la incorporación de la sentencia
extranjera condenatoria, como medio de prueba, al proceso que
cursa o que puede iniciarse en territorio patrio, contra un nacional
por nacimiento no capturado ni privado de la libertad en el exterior,
80
y no de la ejecución de aquella sentencia, ni de tramitar una

solicitud de extradición sobre esta categoría de personas en
acatamiento del artículo 35 de la Carta que se ha citado. Cabe
observar que también existe conformidad entre la norma acusada
con lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Fundamental que
establece como uno de los supuestos normativos inderogables del
debido proceso penal el derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, o lo que en otros términos se conoce como el non
bis in idem, ya que lo que se pretende es apenas incorporar la
sentencia como un medio de prueba a un proceso que se adelante
o llegare a adelantar en Colombia; en este sentido es deber del
juez darle plena aplicación a esta regla constitucional del debido
proceso para no transformar la hipótesis de la incorporación de la
sentencia en un fundamento específico del proceso en Colombia.
Observa la Corte que este es el sentido cabal que corresponde a
la interpretación constitucional del artículo 537 acusado, de
conformidad con los principios y reglas previstos por el derecho
internacional en especial en las consideraciones contenidas en el
Código Bustamante que siguen inspirando a la doctrina en estas
materias. Obviamente, estas reglas se aplican de modo
sistemático con lo previsto por el artículo 15 del Código Penal en lo
que hace a los casos de extraterritorialidad de la ley penal
colombiana.
Además, el especial tratamiento que se ha esbozado, tiene su

razón de ser en el artículo 35 de la Constitución Nacional y obliga
al juzgamiento en Colombia de los nacionales que hayan cometido
delitos en el exterior también considerados como delitos en
Colombia; luego, en lo que hace a este aspecto, el Decreto 2700
de 1991 no pretende otra cosa que la adecuación del
procedimiento penal a la nueva normativa constitucional y
asegurar una cabal administración de justicia que no ampare el
delito común, sean quienes sean los responsables.
Ahora bien, el hecho de omitir el control que por vía del exequátur
ejerce la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
sobre sentencias extranjeras condenatorias e incorporadas como
medio de prueba, no implica violación o desconocimiento del
Debido Proceso como pretende hacerlo ver el demandante ya que
aquella figura no es de rango constitucional y corresponde al
legislador proveer al respecto, claro está con el respeto a los
Derechos Constitucionales Fundamentales reforzados
especialmente en materia penal y además, porque se refiere sólo a
los colombianos no capturados ni privados de la libertad en el
exterior.
Es obvio que dicha providencia, al allegarse al proceso, tiene valor

de prueba documental y en consecuencia, se someterá al debate
probatorio propio de este tipo de trámites y el juez podrá asignarle
el valor que resulte, según los principios de la sana crítica, ya que,
81
el nacional por nacimiento no capturado o privado de la libertad en

el exterior debe ser juzgado en Colombia .
A título de ejemplo, puede afirmarse que esta situación podría

presentarse para efectos de allegar al proceso los antecedentes
del imputado o en las circunstancias del numeral 1o. del artículo 15
del Código Penal que prevé la posibilidad excepcional y exclusiva
de un juzgamiento en Colombia al estatuir que la ley penal
colombiana se aplicará "a la persona que cometa en el
extranjero delito contra la existencia y la seguridad del
Estado, el régimen constitucional, el orden económico social,
la salud pública, la administración pública, o falsifique
moneda nacional, documento de crédito público, papel
sellado o estampilla oficial, aún cuando hubiere sido absuelta
o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista
en la ley colombiana".
Se reitera, que no pretendiéndose la ejecución en Colombia de esa

sentencia, y que en ningún caso se concederá la extradición del
nacional colombiano por nacimiento, hipótesis que sí puede cobijar
al nacional por adopción y al extranjero, salvo en este último por
delitos políticos, sino apenas su incorporación como prueba, no
advierte la Corte violación alguna a la Carta Fundamental; se trata
entonces de eliminar un trámite que aunque tradicionalmente ha
sido de fundamental importancia para la legalidad del proceso
penal, corresponde al legislador establecerlo. Inclusive, se reitera,
dicho trámite de exequátur, no puede conducir a ningún fin
específico de extradición de los nacionales por nacimiento.
En consecuencia, desvirtuados como están los cargos de

inconstitucionalidad formulados contra el artículo 537 del D. 2700
de 1991, se impone su declaratoria de exequibilidad y así se
consignará en la parte resolutiva de esta providencia.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, Sala Plena, oído

el concepto del Procurador General de la Nación, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
DECLARAR EXEQUIBLES los artículos 154, 155, 295, 306, 308

numerales 1o., 2o. y 3o. y 537 del decreto Ley 2700 de 1991
82
(Noviembre 30) por el cual se expiden las normas de

Procedimiento Penal .
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional,

insértese en la Gaceta Constitucional y archívese el expediente.
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Presidente
CIRO ANGARITA BARON EDUARDO CIFUENTES

MUÑOZ
JOSE GREGORIO HERNANDEZ ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO
GALINDO
FABIO MORON DIAZ JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO

Secretaria General
83
FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR

CAUSALES-Sentencia C-217/96
NULIDAD-Facultad del legislador para determinar

causales/PRUEBA NULA DE PLENO DERECHO
Todo cuanto concierne a los procedimientos judiciales, a

menos que lo haya establecido directamente la Constitución,
corresponde al legislador, como surge con claridad de los
artículos 29, 228, 229 y 230 de aquélla, entre otros. Por
supuesto, es precisamente el legislador el llamado a definir los
hechos y circunstancias que dan lugar a las nulidades y
también el encargado de estatuir lo relativo a las posibilidades
de saneamiento o convalidación de actos o etapas procesales,
la manera y términos en que pueden obtenerse. Que se
contemple, como lo hace la norma demandada, que el principio
general en lo referente a irregularidades originadas por hechos
diferentes a los taxativamente enunciados consista en
considerarlas subsanadas, a no ser que se aleguen
oportunamente mediante la interposición de los recursos
legales, no vulnera la Constitución, pues ello no significa que
pierdan eficacia las reglas del debido proceso ni que las partes
afectadas por irregularidades dejen de tener oportunidad para
invocarlas en defensa de sus derechos. El artículo del cual
hace parte el parágrafo impugnado, reformado en 1989, está
destinado a la enunciación de las causales de nulidad de índole
puramente legal, por lo cual ellas deben ser adicionadas por la
norma posterior consagrada en el artículo 29 de la
Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso".
DEBIDO PROCESO-Aplicación inmediata
El derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que

significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo,
reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación
no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros
términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional
no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a
hacerla material y actualmente exigible.
DEBIDO PROCESO-Contenido
Una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no

depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy
distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso
en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de
comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso
84
implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso

no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de
manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para
deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de
violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el
evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes
con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada
proceso.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el
artículo 140 (parcial) del
Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 1º,
numeral 80, del Decreto 2282
de 1989.
Actor: Jorge Luis Pabón

Apicella
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., según

consta en acta del dieciséis (16) de mayo de mil novecientos
noventa y seis (1996).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano JORGE LUIS PABON APICELLA, haciendo uso

del derecho consagrado en el artículo 241, numeral 5º, de la
Constitución Política, ha presentado ante la Corte una
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140 (parcial)
del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º,
numeral 80, del Decreto 2282 de 1989.
Cumplidos como están los trámites y requisitos exigidos en el

Decreto 2067 de 1991, se entra a resolver.
II. TEXTO
El texto acusado es del siguiente tenor literal (se subraya lo

demandado):
85
"DECRETO NUMERO 2282 DE 1989

(octubre 7)
"por el cual se introducen algunas modificaciones al

Código de Procedimiento Civil"
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio
de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1987, y
oída la Comisión Asesora por ella establecida,
DECRETA:
ARTICULO 1.- Introdúcense las siguientes reformas al

Código de Procedimiento Civil:
(...)
80. El artículo 152, quedará de 140, así:
Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en
parte solamente en los siguientes casos:
1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción;
2. Cuando el juez carece de competencia.
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada
del superior, revive un proceso legalmente concluido o
pretermite la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite pro proceso diferente al
que corresponde.
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de
las causales legales de interrupción o de suspensión, o si
en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para
pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de
conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes.
Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se
configurará por carencia total de poder para el respectivo
proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al
demandado o a su representante, o al apoderado de aquél
o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda
o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a
personas determinadas, o el emplazamiento de las demás
personas aunque sean indeterminadas, que deban ser
citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en
el proceso a cualquiera de las partes, cuando l ley así lo
ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público
en los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha

dejado de notificar una providencia distinta de la que
admite demanda, el defecto se corregirá practicando la
notificación omitida, pero será nula la actuación posterior
86
que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a

quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.
PARAGRAFO.- Las demás irregularidades del proceso se
tendrán por subsanadas, si no se impugnan
oportunamente por medio de los recursos que este código
establece".
III. LA DEMANDA
Solicita el actor que se declare la inconstitucionalidad de las

partes subrayadas, puntualizando que sobre la relativa al
parágrafo, la Corte debe fijar el sentido y alcances
constitucionales.
Considera que con los apartes acusados se vulneran los

artículos 2, 4, 5, 29 y 228 de la Constitución Política.
Afirma que tradicionalmente, de acuerdo con la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia, las nulidades procesales
contempladas en el Código de Procedimiento Civil han sido
puramente legales, lo que se confirma con la expresión tajante
y excluyente del artículo demandado: "solamente" en los casos
allí enumerados existe nulidad.
Más adelante, citando copiosa jurisprudencia de la Corte

Constitucional, sostiene que, a partir de la vigencia de la Carta
de 1991, ésta no necesita de la intermediación de la ley para
ser aplicada y protegida, por lo que el proceso civil debe ser
hoy constitucional sin excepciones.
Asevera que "las nulidades procesales civiles no pueden

corresponder únicamente al marco legal del Código de
Procedimiento Civil ("nulidades legales") sino que tienen
antepuesto, y en un nivel superior e ineluctable, el marco
constitucional de la "norma de normas", de aplicación directa,
inmediata y eficaz, por esencia, estructurador de las "nulidades
constitucionales" en el proceso. Si todo el Derecho se
constitucionalizó, si hoy en día no existe área inmune al
Derecho Constitucional, el procedimiento civil y su articulación
sobre nulidades procesales no pueden ser, jamás, una pieza
suelta, excepcional, inhibiente de la Carta Magna a la que
están realmente sometidos..."
En su parecer, cuando el artículo 140 del Código limita las

nulidades procesales civiles a "sólo" las enunciadas
taxativamente por él, deja por fuera todo un cúmulo de áreas
de la Constitución no comprendidas en la redacción taxativa,
restringiendo así el campo de acción de la Carta, que es de
"contenido abierto y expansivo, por regla general". Dice que el
campo de los principios, garantías esenciales y derechos
87
fundamentales constitucionales es muchísimo más amplio que

el de las causas taxativas de nulidad procesal referidas en el
artículo mencionado.
Termina su alegato afirmando que "una de las adecuaciones

del debido proceso a las circunstancias reales es la de que la
violación de un aspecto constitucional (norma de normas) debe
tener entidad suficiente; pues cualquier irregularidad procesal
no puede servir de soporte para estructurar una nulidad
procesal constitucional; pero también es cierto que cuando
alcance la intensidad lesiva suficiente (sea el caso, por
aplicación de derechos inalienables) la nulidad constitucional
debe ser declarada".
IV. INTERVENCIONES
El ciudadano GONZALO SUAREZ BELTRAN, actuando como

apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, presentó un
escrito destinado a defender la constitucionalidad de los
apartes acusados.
El ciudadano interviniente reitera los argumentos expuestos en

el proceso radicado con el número D-884, a cargo del H.
Magistrado Antonio Barrera Carbonell, toda vez que la norma
acusada es la misma.
En unas consideraciones preliminares sostiene que las razones

expuestas por la Corte Suprema de Justicia en providencia del
5 de junio de 1986, al declarar exequible la norma bajo
examen, resultan ahora vigentes y acordes con la actual
Constitución, sobre todo en cuanto a la diferenciación que se
hace entre nulidad e irregularidad procesal.
Afirma que la nulidad es una garantía del debido proceso y por

consiguiente la norma demandada presenta un origen
constitucional, por las siguientes razones:
-Cuando la norma superior dispone que toda persona debe ser

juzgada "conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa", perfecciona el principio de legalidad (artículo 1º
superior), "puesto que la ley es el principio de la acción de los
administrados....". De la misma manera, las personas se
someten a un proceso judicial con la absoluta seguridad de la
existencia de "reglas del juego" establecidas en la ley que rigen
toda actuación judicial y administrativa.
-Con la norma demandada se evitan las dilaciones

injustificadas en el proceso civil, por lo que la norma termina
convirtiéndose en un instrumento de control para la excesiva
prolongación del juicio, que está sustentada en el artículo 29
88
constitucional cuando estatuye el principio de la celeridad

dentro del proceso judicial, otorgándole al sindicado el derecho
a "un debido proceso público sin dilaciones injustificadas".
En su criterio, si la norma legal señala precisas causales de

nulidad dentro del proceso civil, lo que persigue es la
efectividad del juicio y por ende, la obtención de un resultado
que resuelva el conflicto en un término prudencial,
desarrollando así el artículo 228 de la Constitución Política.
En síntesis -concluye- subsanar las irregularidades procesales

por el paso del tiempo es una manifestación del principio de
celeridad, eficacia y efectividad de los principios y deberes en
la administración de justicia.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACION
El Procurador General de la Nación, doctor Orlando Vásquez

Velásquez, emitió el concepto de rigor mediante Oficio No. 812
del 27 de noviembre de 1995, en el cual solicita a la Corte
Constitucional que declare la exequibilidad de la disposición
acusada.
Precisa el jefe del Ministerio Público que lo cuestionado por el

demandante es el carácter restrictivo que ha señalado el
legislador a la ocurrencia de las nulidades en el proceso, así
como el que se tengan por saneadas las irregularidades no
impugnadas mediante recurso.
En cuanto a lo segundo, reitera lo sostenido en otra demanda

de inconstitucionalidad, en el sentido de que las nulidades
insaneables obedecen o se inspiran en el acatamiento del
legislador a los principios constitucionales de prevalencia del
interés general sobre el particular y del debido proceso, pues,
en efecto, una lectura armónica de las preceptivas que
conforman el Capítulo II del título XI, "Incidentes", del C.P.C.,
nos lleva a la certeza de que ello es así, por cuanto la falta de
jurisdicción, la de competencia funcional (art. 140-1-2) y la
pretermisión íntegra de la instancia (140-3) atentan contra la
organización del Estado y de la justicia y con ello contra el
orden público que subyace a tales nociones; y el trámite
diferente que se da a un proceso vulnera ciertamente el
principio de las formas propias del juicio que exige el artículo 29
de la Constitución como una de las garantías del debido
proceso que el mismo tutela.
En su opinión, "el conjunto de trámites que integran el proceso,

sus etapas y ciclos debe realizarse por el juez, las partes o
terceros, cada uno dentro de los deberes y las oportunidades
89
que la ritualidad del acto procesal les otorga, la cual obedece a

una garantía constitucional o derecho fundamental de las
personas, quienes deben conocer las reglas que han de ser
observadas por el juez y las partes en el desarrollo del proceso,
a fin de que el juez ejerza cumplidamente sus funciones y las
partes hagan lo propio con sus derechos".
En cuanto al primer punto, es decir la consideración de la

restricción de las causales de nulidad, dice el Ministerio Público
que las consideraciones que llevaron a la Corte Suprema de
Justicia a predicar la exequibilidad de lo que ahora se acusa,
sirven para que en esta ocasión se llegue a la misma
conclusión de exequibilidad, en relación con la Carta de 1991.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Esta Corte es competente para decidir en definitiva sobre la

constitucionalidad de la norma acusada del Decreto 2282 de
1989, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 5º, de la Constitución Política.
Relatividad de la cosa juzgada tratándose de sentencias de

constitucionalidad anteriores a la Constitución de 1991.
Inexistencia de la cosa juzgada en este caso.
Bien sabe la Corte que la norma acusada fue declarada

exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante
Sentencia 43 del 5 de junio de 1986 (M.P.: Dr. Fabio Morón
Díaz).
No obstante, dicha providencia no condiciona ni limita la

competencia actual de la Corte Constitucional para resolver
acerca de la demanda materia del proceso.
Las sentencias que profirió la Corte Suprema de Justicia con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991, en ejercicio de la función de control de
constitucionalidad que le había sido confiada por el artículo 214
y concordantes de la Carta de 1886 y sus reformas, hicieron
tránsito a cosa juzgada solamente en relación con ese
ordenamiento, pues la verificación que dicho organismo efectuó
tenía por único punto de referencia la normatividad
constitucional vigente en el momento del correspondiente fallo.
Así, pues, las normas que fueron declaradas exequibles a la

luz de la Constitución de 1886 no necesariamente lo son frente
a la Carta de 1991, habida cuenta de los profundos cambios
que ésta introdujo, y, por ello, ante nuevas demandas
90
presentadas en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad

(artículos 40 y 241 C.P.), la Corte Constitucional goza de
plenas atribuciones para resolver de fondo sin que su
competencia pueda ser puesta en entredicho por invocación de
la cosa juzgada.
No acontece lo mismo con las disposiciones que fueron

declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia con
anterioridad al nuevo sistema constitucional, pues si bien es
cierto que su preceptiva podría hoy ajustarse a los principios y
preceptos de la Constitución Política en vigor -habría que
examinar cada caso-, se trata de preceptos que salieron del
ordenamiento jurídico, en cuanto fueron definitivamente
retirados de él por sentencia, lo cual significa que no pueden
ser revividos por la Corte y juzgados como exequibles o
inexequibles por cuanto sencillamente ya no existen.
Cosa juzgada constitucional por fallo anterior de esta Corte
La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-491 del 2 de

noviembre de 1995, resolvió acerca de una demanda
instaurada contra la expresión "solamente", que hace parte del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuya
inconstitucionalidad se solicita en el presente caso.
En aquella oportunidad la Corporación resolvió declarar

exequible la expresión acusada, con la advertencia de que el
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil reguló
únicamente las causales de nulidad de índole legal, aclarando
que además de las hipótesis contenidas en la norma
mencionada, es viable y puede invocarse la prevista en el
artículo 29 de la Carta Política, según la cual "es nula de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso",
que es aplicable en toda clase de procesos.
Se observa, entonces, que en cuanto a la exequibilidad de la

expresión "solamente", la Corte Constitucional ha resuelto con
anterioridad. Es decir, que según lo establecido en el artículo
243 de la Carta Política, en relación con esta materia se deben
acoger los criterios jurisprudenciales expresados en la
Sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995.
Se dispondrá acatar lo resuelto en la aludida providencia.
Competencia del legislador para consagrar causales de

nulidad de los procesos y para prever las formas de
subsanarlas. La causal constitucional de violación del
debido proceso.
91
La Corte estima que el parágrafo acusado se aviene a la

Constitución, pues no se opone a ninguno de sus preceptos.
Lejos de ello, la norma puede ser ubicada con exactitud en las

previsiones del artículo 29 de la Carta, en cuanto señala una de
las reglas propias del proceso civil.
En efecto, factor de primordial importancia en la previa

definición de los procedimientos consiste en determinar si las
nulidades que dentro de ellos puedan surgir son susceptibles
de sanearse, bien por el transcurso del tiempo, ya por la
celebración de un cierto acto o por manifestación expresa de
aquel en cuyo beneficio o para cuya protección se haya
consagrado la respectiva causal, o por cualquier otro medio
jurídicamente relevante.
Todo cuanto concierne a los procedimientos judiciales, a

menos que lo haya establecido directamente la Constitución,
corresponde al legislador, como surge con claridad de los
artículos 29, 228, 229 y 230 de aquélla, entre otros. Por
supuesto, es precisamente el legislador el llamado a definir los
hechos y circunstancias que dan lugar a las nulidades y
también el encargado de estatuir lo relativo a las posibilidades
de saneamiento o convalidación de actos o etapas procesales,
la manera y términos en que pueden obtenerse.
Que se contemple, como lo hace la norma demandada, que el

principio general en lo referente a irregularidades originadas
por hechos diferentes a los taxativamente enunciados consista
en considerarlas subsanadas, a no ser que se aleguen
oportunamente mediante la interposición de los recursos
legales, no vulnera la Constitución, pues ello no significa que
pierdan eficacia las reglas del debido proceso ni que las partes
afectadas por irregularidades dejen de tener oportunidad para
invocarlas en defensa de sus derechos.
Acontece, eso sí, que, como lo declara el artículo 95 de la

Constitución, el ejercicio de los derechos y libertades en ella
reconocidos implica responsabilidades.
En los procesos judiciales, quienes intervienen asumen cargas

procesales, indispensables para reclamar las prerrogativas y
derechos que les corresponden. Una de aquéllas consiste
cabalmente en invocar éstos oportunamente. En cuanto a las
nulidades, la facultad del juez para declararlas de oficio en
cualquier momento del proceso antes de dictar sentencia
(artículo 145 del Código de Procedimiento Civil) no convierte en
inconstitucional la exigencia que se hace a las partes en lo
relativo al alegato acerca de su existencia dentro del término
que la ley señale.
92
Ahora bien, en concordancia con lo expuesto por la Corte en la

ya aludida sentencia, el artículo del cual hace parte el
parágrafo impugnado, reformado en 1989, está destinado a la
enunciación de las causales de nulidad de índole puramente
legal, por lo cual ellas deben ser adicionadas por la norma
posterior consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según
el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso". Esta disposición reforma la
legislación preexistente, tal como se desprende del artículo 4º
de la propia Carta y como hace tiempo lo estableció el artículo
9 de la Ley 153 de 1887, que dice: "La Constitución es ley
reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda
disposición legal anterior a la Constitución y que sea
claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará
como insubsistente".
Así las cosas, debe advertir la Corte que la circunstancia en

mención, que fue contemplada directamente por la Constitución
Política, modificado el orden jurídico precedente y que, según
el artículo 29 de ella, implica una consecuencia jurídica que
opera de pleno derecho, no constituye tan solo una de aquellas
"irregularidades" enunciadas por vía residual en la norma
demandada para establecer que se entienden saneadas si no
se alegan oportunamente, sino que corresponde a una
protuberante causa de nulidad de rango constitucional y, por
tanto, de jerarquía superior a las demás, caracterizada por la
gravedad que implica el desconocimiento flagrante de las
reglas del debido proceso.
Por eso y porque la Corte Constitucional tiene dicho que la

norma acusada únicamente plasma causales de nivel legal, el
expresado motivo de nulidad de lo actuado no puede
entenderse incorporado al parágrafo del precepto que se
estudia. Lo relativo a su saneamiento únicamente puede ser
dispuesto por el Constituyente, luego mientras la Carta no
disponga lo contrario, configurados los hechos que implican la
vulneración del debido proceso, se tiene la ineluctable
consecuencia de la nulidad de pleno derecho.
Aplicación directa de las normas constitucionales
La Corte debe afirmar que las garantías procesales, derivadas

del artículo 29 de la Constitución, obligan de manera directa y
preferente, superponiéndose a las disposiciones legales,
anteriores o posteriores a la Constitución, que les sean
contrarias o que pudieran llevar a consecuencias prácticas
lesivas del derecho fundamental que la Carta Política quiso
asegurar.
93
Por lo tanto, según lo dispone el artículo 85 de la Constitución,

el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que
significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo,
reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación
no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros
términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional
no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a
hacerla material y actualmente exigible.
Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución

señala como uno de los elementos integrantes del debido
proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados
por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta
con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente, según las reglas de la ley, y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio,
también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad
legal es punto de referencia obligado para establecer en cada
caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido
proceso.
De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la

garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no
proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del
contenido del debido proceso en relación con cada caso, que
siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley
correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho
constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal
que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre
habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o
es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales
aplicables en el evento específico, es decir, las generales y
abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley
prevista para cada proceso.
Todo lo anterior indica que el debido proceso en materia civil

está plasmado en las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil y en las normas que lo complementan y
reforman, pero la garantía constitucional en cuya virtud toda
prueba practicada en violación de tales reglas es nula de pleno
derecho no puede ser limitada, recortada o desconocida por
normas de rango legal que hagan nugatoria la eficacia de dicha
nulidad, pues ésta no proviene de la ley ni depende de ella, en
cuanto implica la seguridad constitucional -ontológicamente
anterior a la legislación que fija las reglas de cada proceso- de
que toda prueba, para ser constitucionalmente válida, debe
respetar íntegramente el enunciado derecho fundamental.
94
Obviamente, ya que el debido proceso se establece según lo

consagrado en la ley precedente y, en últimas, para deducir
que ha sido violado, debe demostrarse que la normatividad de
orden legal ha sido desconocida en términos tales que afecte o
ponga en peligro derechos sustanciales, no todo vicio procesal
repercute en la configuración de la causal constitucional de
nulidad, por lo cual, así ésta en sí misma no precise de un
reconocimiento judicial expreso, es el juez el llamado a evaluar,
con arreglo a las normas legales propias de cada juicio, si los
hechos que dan lugar a ella -las violaciones del debido proceso
en la obtención de la prueba- en verdad han ocurrido.
El parágrafo objeto de acción no colide con postulados

constitucionales ni vulnera precepto alguno de la Carta, por lo
cual será declarado exequible.
DECISION
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Corte

Constitucional de la República de Colombia, en Sala Plena,
oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- En cuanto a la expresión "solamente", contenida en

el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ESTESE A
LO RESUELTO en la Sentencia C-491 del 2 de noviembre de
1995.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 140

del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que se
refiere únicamente a causas o motivos de nulidad de orden
legal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de

la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Presidente
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA

CARBONELL
95
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ HERNANDO

HERRERA VERGARA

Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO FABIO

MORON DIAZ

Magistrado

Secretaria General
96
IMPRODENCIA-Sentencia No. T-293/94
ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR

MENOR/CONSTREÑIMIENTO ILEGAL
Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la

mayoría de edad no es requisito indispensable para acudir ante
los jueces en demanda de amparo. Por tanto, los niños pueden
actuar directamente, en especial si se trata precisamente de
obtener protección respecto de la conducta de uno de sus
progenitores, como aquí acontece. Si, llegado el momento de
evaluar la situación, el juez de tutela se convence de que una
persona ejerció coacción para que un menor actuara, debe
ordenar lo pertinente para que se adelante el proceso penal por
el delito de constreñimiento ilegal o por la conducta punible que
en el caso concreto se haya configurado.
ACCION DE TUTELA CONTRA PADRES DE FAMILIA
Un niño puede ejercer la acción de tutela en contra de sus

padres si estos incurren en conductas positivas o negativas
que lesionan sus derechos fundamentales.
INDEFENSION
La indefensión implica una situación en la cual el afectado se

encuentra en posición de impotencia ante el agresor; no puede
hacer nada ante su conducta activa u omisiva, excepto ejercer
la acción de tutela, para buscar y obtener el reconocimiento y
eficacia de sus derechos amenazados o vulnerados. La
persona depende literalmente de la otra en el orden fáctico, de
tal modo que le resulta imposible evitar que lleve a cabo los
actos violatorios o que cese en la omisión que repercute en la
lesión de la cual se queja. En ese sentido, la tutela viene a ser
el único medio jurídico a disposición del individuo para invocar
ante la administración de justicia, con posibilidad de efectos
prácticos, las garantías básicas que en abstracto le reconoce la
Constitución.
ACCION DE TUTELA-Procedimiento
Existen unos procedimientos mínimos que se hace necesario

observar cuando se ha formulado una petición de amparo
constitucional. Ellos deben ser aplicados por el juez en cada
caso específico aunque, claro está, considerando y evaluando
las circunstancias que lo rodean y dentro del criterio de evitar el
sacrificio de los derechos sustanciales en juego.
NOTIFICACION DE TUTELA
97
El objeto de la notificación es el de asegurar la defensa de la

autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la
protección procesal de los intereses de terceros que puedan
verse afectados con la decisión. En cuanto alude
específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar
derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus
razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA
La norma constitucional plasma el derecho de impugnar de

modo general; al no distinguir, la hace aplicable tanto al
solicitante como a aquel contra quien ha sido incoada la acción,
y si la tutela es posible tanto contra autoridades como contra
particulares, ninguna razón habría para que, en el caso de
éstos, el fallo fuera de una sola instancia, completamente
inapelable, y en cambio pudiera darse la posibilidad de la doble
instancia en el fallo proferido contra quien ejerce autoridad. Dos
situaciones jurídicas idénticas tendrían entonces diferente trato
sin justificación alguna, con claro desconocimiento del artículo
LEGITIMACION PARA IMPUGNAR
El derecho que tienen los particulares de impugnar los fallos de

tutela que les son adversos debe ser ejercido dentro de las
reglas dispuestas por la normatividad legal relativos a la
legitimación en causa. Quien puede atacar el fallo no es
cualquier particular sino específicamente aquel contra quien se
profirió el fallo. No está contemplada la impugnación oficiosa
del fallo por la parte pasiva es decir, nadie que carezca de
legitimación puede asumir la representación de la autoridad
pública o del particular contra quien se haya interpuesto la
tutela, de tal modo que el juez llamado a actuar en segunda
instancia no puede entrar a resolver si la sentencia no ha sido
impugnada por quien tiene el derecho de hacerlo en los
indicados términos o por quien ejerza como su apoderado o
representante legal.
ACCION DE TUTELA-Apoderado Judicial
Pese a la informalidad de la tutela, si se acude a un apoderado,

éste, en cuanto representa judicialmente a la persona, debe
acreditar que cumple los requisitos legales para hacerlo según
el Decreto 196 de 1971 sobre el ejercicio de la profesión de
abogado.
98
JUEZ DE TUTELA-Imposibilidad de
notificación/NULIDAD-Improcedencia/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Protección
Los jueces de tutela están obligados a adoptar las medidas que

sean necesarias en orden a garantizar que la persona contra la
cual ha sido incoada la acción tenga conocimiento de ello y
goce de la oportunidad de defenderse y de hacer valer sus
razones, de tal modo que la decisión a que se llegue, con
independencia de su sentido, sea tomada por el juez sobre la
base de un conocimiento suficiente, si bien sumario, acerca de
los hechos sobre los cuales versa la demanda, muy
especialmente en lo que alude a la violación del derecho
fundamental invocado y en lo que respecta a la eventual
responsabilidad de la persona u organismo contra quien
aquella se dirige. En el caso sub exámine, la actitud y la
actividad del Tribunal fueron siempre las de buscar, por todos
los medios a su alcance, la efectiva notificación de la señora
FEI OLIVI acerca de que se había incoado una acción de tutela
en su contra, a fin de garantizar su derecho de defensa. Si los
mensajes enviados a la demandada no llegaron a su destino
por cambio de residencia o por otras circunstancias, imputables
o no a la demandada, ello no es imputable a negligencia del
Tribunal, ni puede entenderse que la imposibilidad de localizar
a la señora, pese al uso de los medios adecuados, fuera motivo
suficiente para detener la actuación procesal que requería
urgente definición, no sólo por el perentorio término de diez
días señalado en la Carta para fallar, sino teniendo en cuenta
que estaba de por medio la necesidad de defender con
prontitud y eficiencia los derechos fundamentales amenazados.
FALLO DE TUTELA-Ambito territorial
Las atribuciones de los jueces de tutela, delimitadas en forma

terminante por la propia Constitución y por la ley en lo que
atañe al ámbito de su competencia, se circunscriben al territorio
en el cual tienen efecto sus decisiones, que no es otro distinto
a aquel en el cual ejerce su soberanía el Estado colombiano.
Por lo tanto, las ordenes que se imparten mediante las
providencias que resuelven sobre solicitudes de amparo deben
ser observadas y cumplidas únicamente dentro de los límites
territoriales de Colombia y, por ende, está excluída la
posibilidad de que los efectos del fallo de tutela puedan
extenderse a territorio extranjero u obligar a personas y
organismos ajenos al ámbito de nuestra soberanía.
CENSURA/LIBERTAD DE EXPRESION/DERECHO A LA
INFORMACION-Límites/DERECHO AL BUEN
NOMBRE/DERECHO A LA HONRA-Vulneración
99
No puede sostenerse que quien hace uso de la libertad de

expresión o del derecho a la información esté autorizado para
transgredir mediante sus publicaciones la normatividad
constitucional o para atropellar a otros miembros de la
comunidad en el ejercicio de sus derechos. No es de recibo la
interpretación en cuya virtud se sacrifican la honra y el buen
nombre de las personas en aras de un mal entendido derecho
a la información o con el pretexto de un distorsionado criterio
sobre la libertad de expresión. Ha de entenderse que el
derecho de quien informa o se expresa tiene unos límites y
que, cuando esos límites son traspasados, deja de estar en el
ejercicio de un derecho para ubicarse en el terreno
inconstitucional de la transgresión de otros derechos que está
obligado a respetar.
PUBLICACION DE LIBRO-Prohibición/DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-
Vulneración/DERECHOS
Toda persona puede reclamar el derecho a publicar libros, en

los cuales aparezcan plasmados los resultados de su creación
intelectual. Pero si el escritor no ejerce un derecho absoluto,
está sujeto a las restricciones que le impone la propia
Constitución cuando consagra derechos en cabeza de todos
los asociados. Entonces, no le será lícito hacer uso de la obra
para revelar detalles de la vida íntima de otro individuo o de su
familia, o para proferir calumnias, injurias o amenazas. Atenta
contra los derechos constitucionalmente consagrados si en la
publicación juega con la honra o el buen nombre de personas o
instituciones, pues éstas, en ejercicio de las prerrogativas que
la misma Constitución les reconoce, están en posición de
acudir al juez para que haga valer sus derechos e imparta las
ordenes necesarias para que cese la violación. La publicación
afecta gravemente la integridad moral de las niñas accionantes
y pone en serio peligro su estabilidad emocional.
REGIMEN DE VISITAS
Pretenden además las accionantes que se ordene a cumplir

con el derecho de visitas y anunciar las mismas con el tiempo
ordenado en la sentencia de reglamentación dictada por el
Juez de Familia. Considera la Sala improcedente decidir sobre
esta solicitud, por existir otros medios de defensa judicial, como
son los reservados a la jurisdicción de familia a través del
procedimiento dispuesto para tales fines.
-Sala Quinta de Revisión

100
Ref.: Expediente T-33610
Acción de tutela instaurada por

SHANI y MAYA OSPINA FEI
contra SANDRA FEI OLIVI.
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., según

consta en acta del veintisiete (27) de junio de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
Revisa la Corte el fallo proferido en el asunto de la referencia

por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá.
I. INFORMACION PRELIMINAR
Por considerar violados sus derechos fundamentales,

particularmente aquellos consagrados en los artículos 15, 16,
21, 42 y 44 de la Constitución Política, las menores SHANI y
MAYA OSPINA FEI ejercieron acción de tutela contra su
madre, SANDRA FEI OLIVI, para que mediante fallo judicial se
le prohibiera la publicación en Colombia, o en cualquier otro
país, del libro titulado "PERDUTE" ("PERDIDAS"), del cual es
autora y que, según las accionantes, revela aspectos íntimos
relacionados con ellas y con su vida familiar.
En extenso escrito, las solicitantes narran una serie de hechos

referentes a la separación entre sus padres y a los
antecedentes de orden familiar y judicial de la mencionada
publicación, declarando que su progenitora ha venido haciendo
uso constante de los medios de comunicación para divulgar
hechos y circunstancias cuyo conocimiento público les ha
causado grave lesión en su patrimonio moral y en el desarrollo
de sus actividades en los más diversos campos.
Según la demanda, durante las escasas oportunidades en que

su madre las ha visitado, no ha hecho cosa diferente de
hablarles mal acerca de su padre, a quien ha tildado ante ellas
de malvado y criminal.
Dicen que el libro habla sobre una supuesta lucha de su madre

por poderlas ver y que en la obra ella se presenta como víctima
de un colombiano perverso y de su poderosa familia. Expresan
que se refiere en términos bajos y ofensivos a varios de sus
familiares, que lanza acusaciones muy graves contra su padre
y otros allegados y que, además, pone en boca de ellas
101
palabras que jamás han pronunciado y presenta situaciones

que no han vivido, dando al lector una idea desfigurada de la
familia en conjunto y de sus miembros.
De acuerdo con la demanda, en el libro se habla mal de

Colombia y de sus autoridades, dando a conocer, como si
fueran ciertas, situaciones que no han tenido ocurrencia.
Manifiestan las menores que con las publicaciones y

divulgación de información que ha hecho su madre, no sólo en
el libro sino en distintos medios de Colombia y del mundo, ha
atentado contra su intimidad personal, pues estiman que nadie
tiene derecho a conocer y juzgar públicamente una historia que
es estrictamente privada, menos todavía si se la desfigura con
la presentación de hechos falsos que, en consecuencia, dejan
también en tela de juicio su buen nombre individual y familiar.
Aseguran las solicitantes que su madre, con la conducta que

ha observado, en especial por la publicidad constante que ha
venido haciendo de un drama familiar sobredimensionado, en
el que están incorporadas afirmaciones falsas y deshonrosas,
les ha impedido comportarse como niñas normales, ya que se
ven avocadas en forma permanente a preguntas e inquietudes
de amigos y compañeros y a la deliberación pública en torno a
relaciones netamente familiares.
Las divulgaciones que ha hecho la madre son, en sentir de las

demandantes, altamente deshonrosas para ellas, "pues habla
barbaridades nuestras y de nuestra familia paterna".
Señalan que la demandada les ha formulado imputaciones

públicas "sobre supuestas relaciones con adultos", o sobre su
presunta mala educación, así como acerca de actitudes y
conductas de su padre y de sus tíos, todo lo cual les ha
generado dificultades en sus relaciones con los demás.
"Las publicaciones -agregan- nos ponen muy nerviosas, lo cual

afecta tanto nuestros estudios como nuestras relaciones con
nuestros amigos, así como también nuestras actividades
deportivas y en general extra curriculares. Lo único que han
conseguido es separarnos más de nuestra madre".
Piensan que SANDRA FEI, con la incesante publicidad aludida,

ha ejercido sobre ellas una inconcebible violencia moral y que,
con tal conducta, no ha conseguido nada diferente a romper la
armonía en las relaciones familiares.
A manera de pruebas, las accionantes acompañaron

numerosos artículos publicados en periódicos y revistas de
Colombia y del exterior así como grabaciones de video relativas
102
a noticieros colombianos e italianos, copia del libro

"PERDUTE", publicado en Italia por Sperling & Kupfer Editori,
así como traducción oficial del mismo, ordenada por el Tribunal
Superior de Bogotá. La correspondiente versión francesa de la
obra, de reciente aparición, fue enviada a la Corte cuando ya el
proceso se encontraba en etapa de revisión.
En la demanda se solicitó ordenar a SANDRA FEI OLIVI que

se abstuviera de continuar divulgando informaciones del único
y exclusivo interés familiar, por considerar que con ellas atenta
contra la honra y la dignidad de las accionantes.
También solicitaron las menores que se ordenara a su

progenitora rectificar los hechos narrados en el libro
"PERDUTE", porque, según ellas, contiene información
calumniosa contra ellas.
II. DECISIONES JUDICIALES
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 16 de diciembre
de 1993, resolvió tutelar los derechos fundamentales de las
menores accionantes, ordenó a SANDRA FEI OLIVI
abstenerse de publicar en Colombia su libro "PERDUTE" y le
prohibió divulgar, a través de los medios de comunicación
masiva, hechos que pudieran afectar los derechos de las niñas.
A juicio del Tribunal procede la tutela, pese a haber sido

entablada contra un particular en los términos del artículo 42,
numeral 9º, del Decreto 2591 de 1991, pues es de plena
evidencia que por tratarse de la progenitora de las accionantes,
éstas se encuentran respecto de ella en situación de
dependencia, dado que ejerce la patria potestad, "mucho más
cuando el agravio que enfrentan se genera en el marco de
decisiones judiciales que les imponen el trato y relación con
aquella".
Según el Tribunal, el derecho fundamental menoscabado ha

sido el de la integridad personal, pues este no corresponde al
restrictivo de la integridad física o corporal exclusivamente, sino
a "su dimensión mayor, que comprende la especie de la
integridad psíquica e intelectual que hace parte de los atributos
del ser humano, de su existencia".
En el fallo se cita el artículo 44 de la Constitución y se recuerda

que, al tenor del mismo, los niños tienen el derecho
fundamental de ser protegidos contra toda forma de violencia
103
física o moral y que gozarán también de los demás derechos

consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
También se alude en la sentencia al artículo 16 del Código del

Menor, que no limita su protección a la integridad personal del
niño sino que se proyecta a los tratos crueles o degradantes y
a los actos de obligación arbitraria.
Recuerda que el artículo 25 del mismo estatuto ampara al

menor frente a los medios masivos de comunicación, los cuales
están obligados a respetar su ámbito personal y, por lo tanto,
no pueden efectuar publicaciones, entrevistas o informes que
constituyan injerencia arbitraria en la vida privada, la familia, el
domicilio, las relaciones o las circunstancias personales del
menor, ni pueden tampoco afectar su honra o reputación.
Recuerda el Tribunal que a los medios de comunicación les

está prohibida la difusión de cualquier programa o mensaje que
atente contra la salud física o mental de los menores e insiste
en que la preceptiva del Código del Menor armoniza con el
artículo 42, numeral 9, del Decreto 2591 de 1991 que deja
expedita la acción de tutela para su protección.
Dice que, confrontadas las directrices normativas y

jurisprudenciales con los hechos que las menores SHANI y
MAYA OSPINA FEI consignan en su escrito de tutela y en sus
declaraciones, se concluye que en realidad han sido
conculcados sus derechos fundamentales.
Al respecto afirma la providencia:
"Violento necesariamente tuvo que ser el impacto para las

dos menores ver sus nombres y el de su padre publicados
en los periódicos y los noticieros de televisión, junto a
hechos bochornosos de vida privada y con el cargo
principal de que su progenitor las había secuestrado para
separarlas de la madre. Fue una forma de agresión que
hace inobjetable el reclamo de las niñas por la violación a
su intimidad personal, familiar y a su buen nombre (art. 15
C.N.) "pues ninguna persona tiene derecho a conocer y
juzgar públicamente una historia estrictamente familiar y
privada...", menos cuando son inverídicas dicen ellas. Pero
no menos traumatizantes fue la angustia que tuvieron que
padecer por las explicaciones que se vieron precisadas a
dar a sus amistades y relacionados, a punto que Maya con
sus once años de edad tuvo que pasar por la verguenza
de en plena clase de colegio rectificar ante sus
compañeros una de tales publicaciones, como lo confirma
la doctora Duarte Walemberg, sicóloga del colegio, a quien
104
se le pidió autorización al respecto e ilustra la afectación

que sufrió la personalidad de esta menor al extremo que
generó una reacción agresiva de fuerte rechazo a la
madre".
En cuanto a la publicación del libro que motivó a las niñas para

ejercer la acción de tutela manifiesta el Tribunal:
"El libro "Perdute" contiene en realidad hechos de alta

gravedad que atentan contra la integridad moral de las dos
menores no solo por las afirmaciones que de ellas se
hacen sino de su progenitor y la familia de éste y que, así
correspondieran a la verdad, son de todas formas
violatorios de los derechos fundamentales de las niñas,
porque como menores se les está involucrando en hechos
violentos y capaces de afectar la formación de su
personalidad".
Dedujo el juez colegiado que el amparo debía concederse en

relación con la amenaza a que se encuentran sometidos los
derechos de los accionantes, en atención a la probabilidad de
que el libro pueda ser publicado en Colombia.
Señala el Tribunal:
"Con todos los hechos relacionados en precedencia, para

la Sala se han vulnerado los derechos fundamentales
reseñados en el punto 6º de la relación procesal y que
consagran los Arts. 15, 16, 21, 42 y 44 de la C.N.,
anotándose que son prevalentes sobre el derecho a la
información (Art. 20 de la C.N.) en que podría apoyarse la
infractora, pues el inciso 3º del Art. 44 de la Carta es
perentorio en que: "Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás" y consecuencialmente
deben tutelarse".
No accedió la Sala al pedimento de que Sandra Fei hiciera

pública rectificación de sus afirmaciones, "...como quiera que
ello constituiría, de una parte, una violación del Código del
Menor y, de otra, que dada la naturaleza de los hechos y sus
protagonistas, actualizaría y ahondaría las diferencias y
desafectos que deben desaparecer en bien de las mismas
menores".
Impugnación oficiosa
Notificado el fallo de primera instancia al abogado MARCO

ANTONIO VELILLA MORENO, quien anteriormente había
agenciado los derechos de SANDRA FEI OLIVI en Colombia,
105
este profesional suscribió oficiosamente un escrito encaminado

a impugnar la decisión.
Proveído de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

Justicia
Una vez el asunto fue puesto en conocimiento de la Corte

Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal profirió una
providencia en la que consideró que en el procedimiento de
tutela sólo se pueden agenciar derechos de otro cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa, o sea que, en su criterio, la preceptiva relativa
a la agencia oficiosa va dirigida exclusivamente en favor de
quien ha sido afectado en sus derechos fundamentales y se
halla en imposibilidad de ejercer la acción de tutela para la
protección inmediata de ellos.
Entonces -concluyó- en modo alguno podrán agenciarse

derechos para impugnar el fallo desfavorable, pues tal
atribución la tienen, de conformidad con lo previsto en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, exclusivamente el
Defensor del Pueblo, el solicitante (lo puede ser el agente
oficioso), la autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente, desde luego frente a las actuaciones u
omisiones de cualquier autoridad pública, pues en tratándose
de particulares podrá hacerlo igualmente la persona natural o
jurídica contra quien se dirige la acción.
Finalmente consideró la Corte Suprema que el fallo proferido

por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá no había sido
legalmente notificado a SANDRA FEI, ya que el abogado con
quien se surtió la diligencia correspondiente no era su
apoderado, razón por la cual estimó que carecía de
competencia para conocer de fondo sobre la impugnación.
Dispuso, por tanto, la devolución del asunto al Tribunal para
que procediera a notificar de su sentencia a la demandada y
ordenó remitir copia de la actuación a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la

Carta, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2591 de
1991, esta Sala de la Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo en referencia.
Acción de tutela ejercida por menores

106
Ejercen la acción de tutela en este caso dos hermanas

menores de edad, en defensa de sus derechos fundamentales.
Reitera la Corte que, según lo dispuesto en el artículo 86 de la

Constitución, la mayoría de edad no es requisito indispensable
para acudir ante los jueces en demanda de amparo.
Por tanto, los niños pueden actuar directamente, en especial si

se trata precisamente de obtener protección respecto de la
conducta de uno de sus progenitores, como aquí acontece.
SHANI y MAYA OSPINA estimaron que los antecedentes y

circunstancias ya reseñados hacían pensar razonablemente
que su madre buscaría publicar en Colombia el libro mediante
el cual se violentaba su derecho a la intimidad y, por tanto,
consideraron urgente acudir de manera directa y personal ante
la justicia para afrontar la amenaza, sin necesidad de esperar a
ser representadas judicialmente.
Resulta inocua e intrascendente toda discusión -como la

planteada en algún momento dentro del proceso que nos
ocupa- acerca de si el menor que ejerce la acción de tutela lo
hace autónomamente, por su espontánea y libre decisión, o si
en realidad actúa determinado o aconsejado por una persona
mayor, pues, una vez incoada la demanda y puesto en
operación el aparato judicial, lo que importa al juez, en ejercicio
de la delicada función que le compete, es entrar al fondo de la
situación ante él expuesta para establecer sin duda si en la
realidad existe o no una amenaza o se patentiza una violación
de los derechos fundamentales del peticionario. El funcionario
judicial está obligado a evaluar a la luz de la Carta los hechos
puestos en su conocimiento y tiene que resolver en concreto
sobre la eventual inobservancia o desconocimiento de la
preceptiva constitucional, facilitando así a la persona el real y
efectivo acceso a la administración de justicia.
Otra cosa es que en el curso del proceso se prueben

manipulaciones indebidas de la actuación de los menores, por
parte de terceros, pues ello daría lugar a las sanciones
pertinentes según el tipo de infracción en que se haya podido
incurrir. Así, si, llegado el momento de evaluar la situación, el
juez de tutela se convence de que una persona ejerció
coacción para que un menor actuara, debe ordenar lo
pertinente para que se adelante el proceso penal por el delito
de constreñimiento ilegal (Artículo 276 del Código Penal) o por
la conducta punible que en el caso concreto se haya
configurado.
107
Acción de tutela contra uno de los padres. La indefensión

frente a conductas que el afectado no puede evitar.
De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de

tutela cabe primordialmente contra las autoridades públicas
cuando por acción u omisión violen o amenacen derechos
fundamentales.
Excepcionalmente es posible intentarla contra particulares,

entre otros casos cuando respecto de ellos el solicitante se
halle en estado de subordinación e indefensión.
Un niño puede ejercer la acción de tutela en contra de sus

padres si estos incurren en conductas positivas o negativas
que lesionan sus derechos fundamentales.
Era, pues, procedente la acción en el proceso que se estudia,

pues además de existir una clara subordinación de las menores
respecto de su madre, quien ejerce la Patria Potestad, se
hallaban las niñas en estado de total indefensión frente a las
actuaciones de SANDRA FEI OLIVI, en especial en lo
relacionado con la inminente publicación de su libro en
Colombia.
La indefensión implica una situación en la cual el afectado se

encuentra en posición de impotencia ante el agresor; no puede
hacer nada ante su conducta activa u omisiva, excepto ejercer
la acción de tutela, para buscar y obtener el reconocimiento y
eficacia de sus derechos amenazados o vulnerados. La
persona depende literalmente de la otra en el orden fáctico, de
tal modo que le resulta imposible evitar que lleve a cabo los
actos violatorios o que cese en la omisión que repercute en la
lesión de la cual se queja. En ese sentido, la tutela viene a ser
el único medio jurídico a disposición del individuo para invocar
ante la administración de justicia, con posibilidad de efectos
prácticos, las garantías básicas que en abstracto le reconoce la
Constitución.
El procedimiento de tutela
Estímase necesario hacer una breve referencia al

procedimiento establecido para tramitar las solicitudes de
tutela, habida cuenta de los antecedentes que en este aspecto
han sido ya reseñados en el presente caso.
El objetivo primordial de la acción consagrada en el artículo 86

de la Constitución es el de permitir una rápida actividad de las
autoridades judiciales con miras a la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales.
108
Esta norma constitucional, en concordancia con la del artículo

228, busca satisfacer ante todo las necesidades de justicia
mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas procesales, motivo éste que explica porqué -
como en reiteradas ocasiones lo ha subrayado la
jurisprudencia- en este tipo de actuaciones prevalece un
principio de informalidad cuyo sentido consiste en que los
obstáculos de trámite no se interpongan en la búsqueda de
soluciones reales y palpables, acordes con el fondo de la
preceptiva constitucional, a situaciones concretas de amenazas
o quebranto de los derechos en ella plasmados.
De allí que la disposición superior haya instituído la tutela con

el carácter de procedimiento preferente y sumario, que puede
ser iniciado por toda persona directamente o representada por
otra, en la certeza de que obtendrá pronta y eficaz decisión
respecto del asunto planteado. Por ello se concede al juez un
término perentorio de diez (10) días para resolver.
Desde luego, la Constitución no excluyó a la tutela del principio

básico consagrado en su artículo 29 y, por tanto, el debido
proceso es plenamente aplicable a su trámite en los precisos
términos del propio canon constitucional (Art. 86) y de
conformidad con las normas legales que lo desarrollan, hoy
contenidas en el Decreto 2591 de 1991, expedido por el
Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por el Constituyente (Artículo 5,
literal b), transitorio).
Así las cosas, existen unos procedimientos mínimos que se

hace necesario observar cuando se ha formulado una petición
de amparo constitucional. Ellos deben ser aplicados por el juez
en cada caso específico aunque, claro está, considerando y
evaluando las circunstancias que lo rodean y dentro del criterio
de evitar el sacrificio de los derechos sustanciales en juego.
El artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo de los

preceptos fundamentales, señaló como principios que deben
inspirar el trámite de las acciones de tutela los de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y
eficacia.
En cuanto a la legitimación para ejercer la acción, la Carta

Política ha dispuesto que la tenga toda persona, por sí misma o
por quien actúe a su nombre. La jurisprudencia ha subrayado
que al instrumento constitucional de protección pueden acceder
sin discriminación tanto las personas naturales como las
jurídicas.
109
Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el

procedimiento correspondiente y el juez debe buscar -con
miras a la garantía del debido proceso- que se notifique, acerca
de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza.
Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16,
a cuyo tenor "las providencias que se dicten se notificarán a las
partes o intervinientes por el medio que el juez considere más
expedito y eficaz".
El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la

autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la
protección procesal de los intereses de terceros que puedan
verse afectados con la decisión.
En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de

violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la
oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo
afirmado en su contra.
Desde luego, no desconoce la Corte que se pueden dar

circunstancias especiales en cuya virtud sea imposible la
notificación pese a la diligencia del juez en operar los
instrumentos idóneos tendientes a lograr ese propósito. Por
ello, no puede excluirse la hipótesis de un fallo que se imponga
proferir aún sin notificación en un determinado caso, ante la
verdadera imposibilidad de llevar a cabo dicha diligencia, dada
la necesidad de cumplir el término inexcusable de que dispone
el juez para resolver y teniendo en cuenta el imperativo de que
prevalezca el derecho sustancial, particularmente si se
establece que la dilación puede representar el inminente o
irreversible daño de los derechos fundamentales en peligro, o
en aquellos eventos en que la violación del derecho es tan
protuberante y manifiesta que se requiere conceder la tutela de
manera urgente e inaplazable. No otra cosa resulta de los
artículos 2, 86 y 228 de la Carta.
Desde luego, las eventualidades que así se plantean son

excepcionales y en todo caso, aunque se presenten, habrá de
notificarse la sentencia con la plenitud de las garantías sobre
impugnación de la misma, tal como ordena la Constitución.
Dispone al respecto el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991

que el fallo se notificará por telegrama o por otro medio
expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día
siguiente de haber sido proferido.
Ya ha destacado esta Corte que la impugnación del fallo es un

verdadero derecho al que deben tener acceso cierto las partes
involucradas en el proceso de tutela:
110
"...estamos ante un derecho, reconocido directamente por

la Carta a las partes que intervienen dentro del proceso,
para que, si la decisión adoptada no las favorece o no les
satisface, acudan ante el juez competente según la
definición que haga la ley -el superior jerárquico
correspondiente, al tenor del artículo 32 del Decreto 2591
de 1991-, en solicitud de nuevo estudio del caso. Se trata,
pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo
ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia
de la acción". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisión. Fallo T-034 del 2 de febrero de 1994).
Dispone el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo

de lo estatuído en el 86 de la Carta, que dentro de los tres días
siguientes a su notificación, el fallo puede ser impugnado.
La facultad de impugnar, de conformidad con la norma, está en

cabeza del Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad
pública o el representante del órgano correspondiente.
En apariencia, el precepto deja sin posibilidad de recurrir al

particular contra quien excepcionalmente se haya intentado la
acción de tutela.
Téngase presente, sin embargo, que este artículo no es el

único relativo a impugnaciones y que, lejos de interpretarlo de
manera aislada, se lo debe entender en íntima e inescindible
relación con el artículo 86 de la Carta Política. La norma
constitucional plasma el derecho de impugnar de modo
general; al no distinguir, la hace aplicable tanto al solicitante
como a aquel contra quien ha sido incoada la acción, y si la
tutela es posible tanto contra autoridades como contra
particulares, ninguna razón habría para que, en el caso de
éstos, el fallo fuera de una sola instancia, completamente
inapelable, y en cambio pudiera darse la posibilidad de la doble
instancia en el fallo proferido contra quien ejerce autoridad. Dos
situaciones jurídicas idénticas tendrían entonces diferente trato
sin justificación alguna, con claro desconocimiento del artículo
Así las cosas, al igual que los sujetos procesales mencionados

en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el particular contra
quien se ejerce la tutela está legitimado para impugnar los
fallos que dentro del respectivo procedimiento se dicten, ya que
ellos le conciernen de manera directa. De no ser así resultarían
conculcados el derecho de defensa y el de la doble instancia,
éste último especialmente tratándose de sentencias
condenatorias.
111
A juicio de la Corte, el derecho al debido proceso y el derecho

a la igualdad no admitirían interpretación distinta a la que aquí
se prohija. La Constitución ha de comprenderse en su
contenido total y armónico y el sistema que ella instaura debe
iluminar el entendimiento y la aplicación de las normas jurídicas
de inferior jerarquía.
Ahora bien, este derecho que tienen los particulares de

impugnar los fallos de tutela que les son adversos debe ser
ejercido dentro de las reglas dispuestas por la normatividad
legal relativos a la legitimación en causa. Quien puede atacar el
fallo no es cualquier particular sino específicamente aquel
contra quien se profirió el fallo.
El interés dentro del proceso debe apreciarse previo análisis de

las previsiones aplicables al ejercicio de la acción.
Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 la acción de

tutela podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. En este
último caso es posible otorgar poder, el cual se presumirá
auténtico al tenor de la misma norma.
Ya la Corte ha destacado que, pese a la informalidad de la

tutela, si se acude a un apoderado, éste, en cuanto representa
judicialmente a la persona, debe acreditar que cumple los
requisitos legales para hacerlo según el Decreto 196 de 1971
sobre el ejercicio de la profesión de abogado (Cfr. Sentencia T-
550 del 30 de noviembre de 1993).
No acontece lo mismo con quien actúa oficiosamente,

agenciando derechos ajenos, pues en los términos del
enunciado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esto es
factible hacerlo cuando el titular de aquellos no se halle en
condiciones de promover su propia defensa; desde luego el
agente oficioso pondrá de presente tal circunstancia en la
solicitud. En la aludida hipótesis no se está ante la
representación judicial propia del abogado sino que se trata de
la intervención oportuna de quien, conociendo los hechos,
actúa en búsqueda de la justicia material que debe
administrarse de manera inmediata para evitar que se cause o
prosiga la violación de un derecho fundamental.
La situación varía sustancialmente cuando se trata de la

impugnación del fallo por parte de aquel contra quien se
instaura la acción de tutela. Respecto de él, por regla general,
aunque -se repite- debe garantizarse el derecho de defensa y
el debido proceso, ya no está de por medio la necesidad
urgente de impedir o hacer que cese la violación de derechos
112
fundamentales sino que, sobre la base de una actuación ya

cumplida por la administración de justicia, puede encontrarse
pertinente -será el concernido quien evalúe si ello es así- que el
superior jerárquico del fallador vuelva a considerar las razones
de hecho y de derecho aducidas en la sentencia para
revocarla, confirmarla, adicionarla, aclararla o reformarla. Al
efecto tiene lugar el derecho constitucional a impugnar el fallo.
De ello resulta que no hay, en el caso del impugnante, la

misma razón de inmediatez que se tiene cuando se trata del
sujeto pasivo de la violación o amenaza de derechos
fundamentales y, entonces, no resulta indispensable ni
pertinente la intervención del agente oficioso.
Observa la Corte que la normatividad alusiva al tema regula lo

relacionado con la legitimidad en la causa por la parte activa,
es decir, el legislador hizo las precisiones que se dejan
consignadas respecto a la posibilidad de incoar la acción. Pero
los preceptos del Decreto 2591 de 1991 no entran en
distinciones sobre la legitimidad en la causa por la parte pasiva,
esto es la autoridad pública o el particular contra quienes se
profiere la decisión de tutela.
Ya se ha visto que según el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991 pueden impugnar el Defensor del Pueblo, el solicitante, la
autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente y -se deduce de la Constitución- el particular
contra quien fue incoada la acción, en su caso.
Para la Corte es claro que quien impugna el fallo puede hacerlo

directamente o por conducto de apoderado. Ello se concluye de
las reglas generales de todo proceso y resulta también de la
misma disposición en comento, que habla del representante
del órgano correspondiente.
En cambio, nada se dice sobre la agencia oficiosa, a la cual sí

alude el citado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 cuando se
trata de la parte activa, limitándola al evento en el cual el titular
de los derechos no esté en condiciones de promover su propia
defensa.
No está contemplada la impugnación oficiosa del fallo por la

parte pasiva es decir, nadie que carezca de legitimación puede
asumir la representación de la autoridad pública o del particular
contra quien se haya interpuesto la tutela, de tal modo que el
juez llamado a actuar en segunda instancia no puede entrar a
resolver si la sentencia no ha sido impugnada por quien tiene el
derecho de hacerlo en los indicados términos o por quien
ejerza como su apoderado o representante legal.
113
Impugnación y revisión dentro de este proceso
Sobre la base de las precedentes consideraciones generales,

resolverá la Corte sobre el caso planteado, desde el punto de
vista procesal.
Tiénese, sin lugar a dudas, que la Corte Suprema de Justicia

no profirió fallo de fondo en segunda instancia dentro del
proceso de tutela, por considerar -con razón, en el sentir de la
Corte Constitucional- que el fallo de primer grado no había sido
impugnado por la señora SANDRA FEI, persona particular
contra la cual se profirió. Impugnó un abogado que la había
representado en procesos distintos, pero quien no gozaba de
poder especial para actuar judicialmente a su nombre en esta
oportunidad, como él mismo lo reconoció de manera expresa.
Por otra parte, la señora FEI ni siquiera había sido notificada de

la providencia oficiosamente atacada, luego era natural que se
ordenara, como en efecto se hizo -sin entrar en la materia por
cuanto no había lugar a ello- que la sentencia fuera notificada
en debida forma para asegurar así que la persona a quien el
fallo afectaba tuviera oportunidad de defensa, la cual consistía
precisamente en la posibilidad de impugnar la sentencia que le
era adversa, si lo consideraba pertinente.
Devueltas las diligencias al Tribunal de origen, la señora FEI

fue notificada el 28 de marzo de 1994, según constancia
firmada por ella que obra en el expediente y de acuerdo con la
certificación de la misma fecha expedida por la Vicecónsul de
Colombia en Milán (Italia).
Resulta igualmente claro que, efectuada la notificación del fallo,

éste no fue impugnado por SANDRA FEI OLIVI, por lo cual, no
siendo de recibo la impugnación oficiosa presentada por su
antiguo abogado, la sentencia de primera instancia quedó en
firme y no había motivo alguno para que fuera de nuevo a la
Corte Suprema de Justicia. Ante la falta de impugnación, lo
procedente era el envío del expediente a esta Corporación, tal
como lo disponen los artículos 86 de la Carta y 31 del Decreto
2591 de 1991, a cuyo tenor "los fallos que no sean impugnados
serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para
su revisión".
Lo dicho significa, entonces, que la presente providencia tiene

por objeto la revisión del fallo de primera instancia, proferido
por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y no
impugnado, motivo por el cual se procede a ello sin ordenar
que se surta una segunda instancia ante la Corte Suprema de
Justicia.
114
Improcedencia de la nulidad
Como atrás se ha expuesto, la acción de tutela y su trámite

judicial no escapan al postulado del debido proceso como
presupuesto indispensable de las determinaciones que se
adopten.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución ha sido perentorio al

señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de
actuaciones judiciales o administrativas.
Es por ello que la Corte Constitucional ha venido afirmando en

sus providencias que los jueces de tutela están obligados a
adoptar las medidas que sean necesarias en orden a garantizar
que la persona contra la cual ha sido incoada la acción tenga
conocimiento de ello y goce de la oportunidad de defenderse y
de hacer valer sus razones, de tal modo que la decisión a que
se llegue, con independencia de su sentido, sea tomada por el
juez sobre la base de un conocimiento suficiente, si bien
sumario, acerca de los hechos sobre los cuales versa la
demanda, muy especialmente en lo que alude a la violación del
derecho fundamental invocado y en lo que respecta a la
eventual responsabilidad de la persona u organismo contra
quien aquella se dirige.
No se olvide que, como lo subrayó esta Corte en Sala Plena

(Sentencia del 23 de julio de 1992), en virtud del mecanismo de
la notificación el sistema procesal asegura su finalidad esencial,
cual es la búsqueda y esclarecimiento de la verdad para la
realización de la justicia distributiva en el desarrollo del derecho
constitucional de la igualdad material, que es simultáneamente
un postulado y un propósito dentro del Estado Social de
Derecho.
La Sala Novena de Revisión, en fallo T-140 del 16 de abril de

1993, al declarar la nulidad de todo lo actuado en un proceso
de tutela en que se probó que ni siquiera aparecía orden del
juez de primera instancia para notificar a la parte acusada de la
supuesta violación de derechos fundamentales, tuvo ocasión
de expresar:
"Con respecto a la causa final del debido proceso,

hallamos que no es otra que garantizar el equilibrio
armónico de las partes entre sí, bajo la dirección de un
tercero imparcial que estará dispuesto a dar el derecho a
quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de
lo evidenciado por las partes bajo parámetros de
legitimidad y oportunidad.
115
Y esto se entiende como la expresión más clara de un

sistema que desea que los fallos de sus jueces se
aproximen con la mayor certeza posible a la verdad de los
hechos, porque el sistema de la legalidad de la prueba, y
de la debida notificación de las partes, no busca otra cosa
que conservar la garantía mínima a los ciudadanos, de que
tendrán siempre la posibilidad de ser escuchados, esto es,
que el juez parte de un principio de incertidumbre que sólo
puede ser llevado a través de la convicción positiva de los
hechos, fruto de un debate."
Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas

que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin
hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado
a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir,
cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan
sólo una de las versiones -la de la parte actora-, sin cuidarse de
procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra
quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la
consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo
que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado
procesalmente.
Desde luego, como surge del análisis que sobre el

procedimiento de tutela se hace en otro acápite de esta misma
providencia, el principio de que se trata debe aplicarse en
relación con el caso concreto, esto es, previa evaluación y
análisis dentro de los cuales ha tenido que operar el juez del
conocimiento y sin dejar de lado la consideración del deber
primordial que a él ha impuesto la Constitución, que no es otro
distinto a la defensa oportuna, eficaz y cierta de los derechos
fundamentales sujetos a violación o amenaza.
En otros términos, la Corte no desconoce que, aunque en

principio es necesaria la notificación al demandado en relación
con la acción ejercida, pueden darse hipótesis en las cuales,
pese a la diligencia del juez y por razón de las circunstancias,
tal notificación no pueda llevarse a cabo.
Si a la vez existe para el órgano judicial un imperativo de

ineludible acatamiento que hace menester, según claro
mandato de la Constitución, fallar dentro de un término
perentorio, precisamente por hallarse en juego la prevalencia
de los derechos fundamentales, mal podría exigirse al
despacho responsable que alcanzara lo imposible, es decir, no
habría fundamento para deducir que actuó violando el debido
proceso a que tenía derecho el demandado si adelantó de
modo razonable y con arreglo a la ley las diligencias necesarias
para asegurar su defensa, siendo claro, por otra parte, que
116
tenía la obligación constitucional de administrar justicia urgente

en el caso concreto.
Resulta trascendental que también se considere si los

elementos de juicio allegados al proceso, las pruebas
aportadas y la naturaleza misma de la violación o amenaza son
suficientes para concluir, sin entrar a establecer
necesariamente una responsabilidad personal de aquel contra
quien se propone la tutela, que es imperativo impartir las
ordenes judiciales encaminadas a proteger los derechos
comprometidos.
Así, pues, la falta de notificación no siempre conduce a la

nulidad de lo actuado en materia de tutela, habida cuenta de
las peculiares características de esta acción y de las
circunstancias concretas en medio de las cuales haya tenido
que fallar el juez.
En el presente caso, al notificarse de la sentencia pronunciada

en su contra, la señora FEI dejó la siguiente constancia:
"La suscrita Sandra Fei declara recibir notificación del fallo

en referencia a la acción de tutela 6189-A. Mag. Luis
Mariano Rodríguez Roa, acción que nunca me ha sido
notificada y por la cual ha sido rehusada la presencia de mi
avogado (sic) Marco Antonio Velilla".
Ante esa afirmación de la demandada, la primera actuación de

la Corte Constitucional una vez repartido el expediente a esta
Sala, consistió en oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores
solicitando que informara acerca del trámite dado por ese
organismo a la providencia del 9 de diciembre de 1993,
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe
de Bogotá, en la cual se ordenaba notificar a la señora
SANDRA FEI OLIVI sobre la acción de tutela contra ella
instaurada (auto del 3 de mayo de 1994, proferido por el
Magistrado Sustanciador).
Mediante Oficio del 9 de mayo de 1994, suscrito por el Jefe de

la Oficina Jurídica del Ministerio, se manifestó que éste no
había recibido solicitud del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santa Fe de Bogotá -Sala Penal- en el sentido de notificar a
la señora SANDRA FEI acerca de la acción de tutela incoada.
La Corte encuentra, sin embargo, que lo afirmado por el

Ministerio no es exacto y que, por el contrario, cotejando las
demás piezas que obran en el expediente, se llega a la
indudable conclusión de que el Tribunal actuó de conformidad
con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 e impartió la orden
de notificar a la demandada por el medio más expedito y eficaz.
117
Las misiones colombianas en Italia sí recibieron el

correspondiente exhorto y le dieron trámite, aunque tropezaron
con graves dificultades para notificar personalmente a la señora
FEI.
Fue así como, desde el momento de asumir la conducción del

proceso de tutela, el Magistrado Sustanciador en la Sala Penal
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá
profirió el auto de fecha diciembre 3 de 1993, en el cual se
dispuso textualmente:
"Por los medios legales notificar a la señora SANDRA FEI

OLIVI la instauración de la acción de tutela en su contra,
haciéndole entrega del escrito presentado por sus actoras
para los fines que estime pertinentes".
El 6 de diciembre de 1993, el Tribunal Superior, dirigió a la

señora SANDRA FEI, domiciliada en FILARE 451 20080
BASIGIO -MILANO-, un mensaje telegráfico vía TELECOM,
que dice:
"NUMERO.-4206.- NOTIFICOLE EN LA FECHA SE

INSTAURO ACCION DE TUTELA CONTRA USTED
PUNTO PETICIONARIAS SHANI Y MAYA OSPINA FEI
COMA MAGISTRADO SUSTANCIADOR DOCTOR LUIS
MARIANO RODRIGUEZ ROA COMA RADICACIÓN 6189-
A PUNTO".
Tres días más tarde, el 9 de diciembre, el ponente, doctor Luis

Mariano Rodríguez Roa, ordenó comisionar por medio de
exhorto con el fin de enterar de la acción a la señora SANDRA
FEI. Para tales efectos suministró la dirección que
anteriormente fuera mencionada, agregando el numero
telefónico 399078129 y el fax 39 2 2861142.
El auto es del siguiente tenor:
"Para mayor seguridad y enterar de la presente acción de

tutela a la señora Sandra Fei Olivi, residente en Filare 451
20080 Basigio - Milano, - Italia, teléfono 399078129, fax
39-2-2861142, conforme al artículo 15 del Decreto 2591 de
1991, COMISIONESE por medio de exhorto para tal
efecto, remitiéndosele por "fax" u otro medio copia del
escrito de tutela. -artículo 193 del -cpc-.
Igualmente, dése aviso al Doctor Marco Antonio Velilla -

dirección calle 17 número 7-35, oficina 14-01, teléfonos
3426325 y 3426410-, quien ha actuado como apoderado
de la demandada en diferentes procesos, según se
desprende de las diligencias anexas".
118
El abogado Velilla, informado por el Tribunal y pese a no ser

apoderado especial de la demandada, envió al Magistrado
Ponente en esa Corporación una carta fechada el 10 de
diciembre de 1993, mediante la cual autorizaba a su
dependiente judicial para que tuviera acceso al expediente
"...con el fin de hacerle llegar esta información a la señora
SANDRA FEI OLIVI a Italia, el cual es su actual domicilio".
De acuerdo con la constancia secretarial del 9 de diciembre de

1993, el doctor Eduardo Galvez Argote se comunicó
telefónicamente con el Ministerio de Relaciones Exteriores,
siendo informado de que la notificación a través de exhorto
tomaba entre 15 y 20 días.
El 10 de diciembre se recibió en la Secretaría de la Sala Penal

del Tribunal, el telegrama de servicio numero 511, mediante el
cual TELECOM manifestó:
"LE INFORMAMOS QUE SU TELEGRAMA NRO 4206 DE

DICIEMBRE 6, DIRIGIDO A SEÑORA SANDRA FEI OLIVI
FILARE 451- 20080 BASIGIO MILANO/ITALIA. SE
ENCUENTRA SIN ENTREGAR DEBIDO A QUE EL
DESTINATARIO CAMBIO DE DOMICILIO. REF BOI
172/6TH".
"ATENTAMENTE,"
"TELECOM RECLAMOS Y SERVICIOS EXTERIOR CR 8

12-34 VENT. 3 TEL 2846924".
Por su parte, el Consulado General de Colombia en Milán -

Italia-, al informar acerca del trámite dado a la orden de
notificación del fallo de primera instancia, hizo alusión a la
diligencia ya cumplida sobre notificación de la demanda. En
comunicación del 22 de marzo del presente año dirigida al jefe
de la oficina jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores,
puede leerse:
"Me refiero al exhorto Nº 0001 Tribunal superior del Distrito

Judicial de santa Fe de Bogotá, -Sala Penal-, citación para
notificación a la señora SANDRA FEI OLIVE (sic.) del fallo
proferido en la acción de tutela Nº 6189 A- Mag. Luis
Mariano Rodríguez Roa".
"1º) Se anexa el texto de la carta con la cual fue citada".
"2º) Se enviará sucesivamente el comprobante de

recepción de dicha comunicación, el cual tarda para ser
restituido por el servicio de correo".
119
"3º) Existe imposibilidad de localizar la persona en la

dirección anotada por ese Ministerio: Filare 451 20080
Basigio, Milán, Italia. Investigando con el fin de hacer llegar
el correo se habló telefónicamente con la madre de la
señora SANDRA FEI, quien sugirió enviar la notificación a
la siguiente dirección: Vía Grancini, 4-20145 MILANO.
"4º) Se anexa también el resultado de la diligencia

anterior respecto al mismo caso, con correspondiente
recibo postal". (Subraya la Corte)
"Para su información: cuando se citaron los padres de

la señora FEI al Consulado (exhorto correspondiente
ya diligenciado), añadieron, al preguntarles por qué su
hija no daba respuesta a los llamados judiciales,
diciendo 'que continuamente se desplazaba de la
ciudad y que por consiguiente era difícil localizarla y
que pudiera cumplir con una convocación'".(Subraya la
Corte)
"Además en fecha 17 de marzo pasado la secretaria de

este despacho se puso en contacto telefónico con la
madre de la señora FEI para tener noticias sobre su
paradero y saber donde se le puede enviar una
comunicación, a lo cual respondió: 'pueden enviarla a esta
dirección, pueden hacer lo que quieran, tanto ya SANDRA
considera sus hijas perdidas, cuando éstas crezcan ya
sabrán qué pueden decidir'".
Como puede observarse, la actitud y la actividad del Tribunal

fueron siempre las de buscar, por todos los medios a su
alcance, la efectiva notificación de la señora FEI OLIVI acerca
de que se había incoado una acción de tutela en su contra, a
fin de garantizar su derecho de defensa.
Si los mensajes enviados a la demandada no llegaron a su

destino por cambio de residencia o por otras circunstancias,
imputables o no a la demandada, ello no es imputable a
negligencia del Tribunal, ni puede entenderse que la
imposibilidad de localizar a la señora SANDRA FEI, pese al uso
de los medios adecuados, fuera motivo suficiente para detener
la actuación procesal que requería urgente definición, no sólo
por el perentorio término de diez días señalado en la Carta
para fallar, sino teniendo en cuenta que estaba de por medio la
necesidad de defender con prontitud y eficiencia los derechos
fundamentales amenazados.
Es claro para la Corte que el Tribunal contaba con elementos

de juicio poderosos para temer que, de no adoptar una decisión
120
oportuna, se publicaría en Colombia el libro que en sentir de las

accionantes lesionaba de manera grave su derecho a la
intimidad, su honra y su buen nombre, entre otros.
Como se verá más adelante, la principal prueba aportada -el

libro "PERDUTE"- ofrecía al fallador las bases primordiales que
le permitían apreciar la magnitud de la amenaza, real e
innegable, a la que se veían expuestos los derechos de las
menores solicitantes y ese, a juicio de la Corte, era factor
decisivo para llegar a la convicción de que, con independencia
de las razones subjetivas que hubiese podido alegar en su
defensa la autora de la publicación, hacía imperativa la
intervención de la justicia constitucional para velar, como era su
deber, por la preservación de los derechos fundamentales en
peligro.
No se declarará la nulidad de la sentencia proferida en primera

instancia.
Singularidad del presente caso
Antes de entrar en el examen de fondo de la sentencia

revisada, debe la Corte dejar en claro que, a pesar de estar
referido a la misma familia en relación con la cual esta misma
Sala de la Corte profirió la Sentencia T-290 del 28 de julio de
1993, el presente caso es completamente distinto del anterior,
ya que corresponde a hechos y circunstancias que desde el
punto de vista jurídico resultan del todo independientes
respecto de los que ya fueron materia de análisis.
En efecto, mientras lo que se planteaba en el caso de la acción

de tutela instaurada por SANDRA FEI OLIVI contra JAIME
OSPINA SARDI, el Procurador General de la Nación y el Juez
19 de familia de Santa Fe de Bogotá (Expediente T-11538) era
la existencia de numerosos obstáculos para que la madre
pudiera tener contacto directo, libre y personal con sus hijas, de
conformidad con lo previsto en el régimen de visitas aprobado
judicialmente, punto que fue fallado a favor de la actora
ordenando al progenitor que se abstuviera de impedir en
cualquier forma las naturales relaciones de orden familiar entre
la señora FEI y las niñas, si bien advirtiendo a la demandante
que también ella debería asumir con mayor responsabilidad los
deberes propios de su condición de madre, los cuales son
correlativos a los derechos fundamentales que alegaba, el
conflicto que ahora se ha puesto a consideración del juez de
tutela proviene de la conducta asumida por SANDRA FEI en
relación con la divulgación amplia e indiscriminada de
situaciones íntimas de la familia, particularmente mediante la
publicación en varios idiomas del libro "PERDUTE", en el cual,
según lo afirmado en la demanda que instauran las menores
121
SHANI y MAYA OSPINA, se les causa daño por violentar su

intimidad, su honra y su buen nombre, existiendo de su parte el
temor, fundado en antecedentes que son precisamente objeto
de la controversia judicial, de que dicha obra sea publicada en
Colombia, con lo cual se perfeccionaría lo que estiman
constituye grave lesión a sus derechos fundamentales.
No se trata pues, de las mismas partes ni es tampoco igual el

objeto de las acciones de tutela en mención, ni lo fallado en
esta oportunidad anula ni menoscaba lo que ya fue dilucidado
por los jueces competentes y por esta misma Corte
Constitucional en lo referente al primer proceso.
Se considera, por tanto, que el Tribunal Superior de Santa Fe

de Bogotá podía avocar, con plena autonomía y sobre la base
de la singularidad del caso, el conocimiento de la demanda
presentada por las menores y que, por las mismas razones
expuestas, también la Corte está habilitada para revisar, sin
limitaciones provenientes de lo decidido en Sentencia T-290 de
1993, el aludido fallo de tutela.
Ambito territorial de los fallos de tutela
Solicitaron las peticionarias que se prohibiera a su madre

publicar en Colombia o en cualquier otro país el libro
"PERDUTE" y continuar ventilando en los diversos medios de
comunicación del mundo las intimidades de la familia OSPINA
FEI.
Entiende la Corte -claro está- la fundada preocupación de las

menores en lo que concierne a la divulgación indiscriminada a
nivel internacional de asuntos que, como ellas piensan y
también lo señalará esta misma sentencia, son del exclusivo
interés del núcleo familiar.
No obstante, las atribuciones de los jueces de tutela,

delimitadas en forma terminante por la propia Constitución y
por la ley en lo que atañe al ámbito de su competencia, se
circunscriben al territorio en el cual tienen efecto sus
decisiones, que no es otro distinto a aquel en el cual ejerce su
soberanía el Estado colombiano.
Por lo tanto, las ordenes que se imparten mediante las

providencias que resuelven sobre solicitudes de amparo deben
ser observadas y cumplidas únicamente dentro de los límites
territoriales de Colombia y, por ende, está excluída la
posibilidad de que los efectos del fallo de tutela puedan
extenderse a territorio extranjero u obligar a personas y
organismos ajenos al ámbito de nuestra soberanía.
122
El respeto mutuo entre los estados y el reconocimiento de la

libre determinación y autonomía con arreglo a los cuales cada
uno actúa en el interior de su territorio, según su propio
ordenamiento jurídico y de acuerdo con las competencias de
sus respectivas autoridades, hace que, salvo lo acordado en
tratados y convenciones internacionales, las decisiones
judiciales tengan vigor únicamente dentro del espacio
reservado a la soberanía del Estado en el cual se adoptan.
La libertad de expresión y los derechos de los demás
La libertad de expresión, garantizada en el artículo 20 de la

Carta Política, encuentra una de sus más importantes
manifestaciones en la posibilidad que debe tener toda persona
de escribir y publicar sus escritos, de hacer conocer sus
criterios, pensamientos, sentimientos, ideales y concepciones
intelectuales mediante la impresión y difusión de obras
literarias, científicas, técnicas o artísticas, en sus diversas
formas.
El autor tiene derecho a que su creación salga a la luz pública y

a utilizar canales adecuados y eficaces para lograrlo, desde
luego ajustándose al cumplimiento de las normas legales
pertinentes.
En la posibilidad verdadera de ejercer esta libertad sin la

injerencia indebida y arbitraria del Estado ni de los particulares,
en un clima de espontánea y autónoma circulación de las
ideas, reside una de las conquistas fundamentales del Estado
de Derecho y la garantía más preciosa que pueda consagrar un
Ordenamiento constitucional.
De allí que la Carta colombiana de 1991 no se haya limitado

simplemente a enunciar el derecho de todos a expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, a informar, a recibir
información veraz e imparcial y a fundar medios masivos de
comunicación, sino que se haya ocupado en señalar de
manera perentoria que en nuestro sistema "no habrá censura".
La censura, bien que asuma la forma de prohibición absoluta

de publicar algo, o que implique la facultad de alguna autoridad
para dar un visto bueno previo a las publicaciones, para
recortar o modificar su contenido, constituye flagrante violación
de la libertad en cuanto cercena las posibilidades que toda
persona debe tener de expresar sus ideas o de transmitir
informaciones.
Sabemos, sin embargo, que los derechos plasmados en la

Constitución no son absolutos y que la misma Carta,
interpretada sistemáticamente, contempla respecto de ellos
123
numerosas restricciones y límites, que se derivan de la

prevalencia del orden jurídico y del necesario respeto que
merecen los derechos de los demás.
En ese orden de ideas, no puede sostenerse que quien hace

uso de la libertad de expresión o del derecho a la información
esté autorizado para transgredir mediante sus publicaciones la
normatividad constitucional o para atropellar a otros miembros
de la comunidad en el ejercicio de sus derechos.
Se tiene el derecho a utilizar los medios de comunicación y los

adelantos de la tecnología para comunicarse con el público,
pero definitivamente quien hace un mal uso de tales
instrumentos causando agravio a los derechos de las personas,
debe responder.
Todas las personas y desde luego también el intérprete de la

preceptiva fundamental y particularmente el juez constitucional,
están obligados por toda la Constitución y tienen que
observarla en su integridad. En consecuencia, a nadie es lícito
sobrevalorar el alcance y el sentido del derecho consagrado en
una de sus normas, ignorando a la vez otros derechos, también
constitucionales, de igual jerarquía.
Así, no es de recibo la interpretación en cuya virtud se

sacrifican la honra y el buen nombre de las personas en aras
de un mal entendido derecho a la información o con el pretexto
de un distorsionado criterio sobre la libertad de expresión. Ha
de entenderse que el derecho de quien informa o se expresa
tiene unos límites y que, cuando esos límites son traspasados,
deja de estar en el ejercicio de un derecho para ubicarse en el
terreno inconstitucional de la transgresión de otros derechos
que está obligado a respetar (artículo 95, numeral 1º, de la
Constitución Política).
Para referirnos al caso del que se ocupa la Corte, toda persona

puede reclamar el derecho a publicar libros, en los cuales
aparezcan plasmados los resultados de su creación intelectual,
bien sea en el campo científico, en el político, en el religioso, en
el artístico o en cualquier otro, expresando como a bien tenga
sus criterios y conceptos o suministrando información, sin que
autoridad alguna se halle facultada por la Carta para imponer la
censura a tales publicaciones.
Pero si, como se deja dicho, el escritor no ejerce un derecho

absoluto, está sujeto a las restricciones que le impone la propia
Constitución cuando consagra derechos en cabeza de todos
los asociados. Entonces, no le será lícito hacer uso de la obra
para revelar detalles de la vida íntima de otro individuo o de su
familia, o para proferir calumnias, injurias o amenazas. Atenta
124
contra los derechos constitucionalmente consagrados si en la

publicación juega con la honra o el buen nombre de personas o
instituciones, pues éstas, en ejercicio de las prerrogativas que
la misma Constitución les reconoce, están en posición de
acudir al juez para que haga valer sus derechos e imparta las
ordenes necesarias para que cese la violación.
De allí resulta que es válida la decisión judicial que impida la

circulación del escrito o impreso que probadamente atenta
contra derechos fundamentales de personas en concreto, sin
que ello pueda considerarse censura sino apenas el natural
cumplimiento de los mandatos constitucionales en lo que atañe
al adecuado equilibrio entre deberes y derechos.
El artículo 15 de la Constitución señala que todas las personas

tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, expresando perentoriamente que "el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar".
En lo que corresponde de manera específica al derecho a la

intimidad, ha sostenido la jurisprudencia, siendo del caso
reiterarlo ahora, que la Constitución protege un núcleo de
privacidad inalienable propio de toda persona o familia, en el
cual no puede penetrar el público precisamente porque los
hechos y circunstancias que dentro de él ocurren son de
estricto interés particular y, por tanto, ajenos al interés público.
Por ello, ha dicho la Corte:
"De la naturaleza misma del hombre se deriva su

sociabilidad, pero también de ella emana el derecho a una
esfera personal inalienable y a un ámbito familiar íntimo no
susceptibles de ser invadidos por los demás y mucho
menos de someterse al escrutinio público.
Todas aquellas conductas de agentes estatales o de

particulares en cuya virtud se traspasen los límites de la
intimidad, bien se trate de los que circundan el libre
desarrollo de la personalidad de cada individuo, ya de los
que preservan la privacidad del núcleo familiar, lesionan un
derecho fundamental cuya consagración positiva es
apenas el reconocimiento de una normal condición de
convivencia humana y un elemento imprescindible para
que se pueda hablar de libertad en el sentido de aptitud
de decisión sobre los propios actos sin coacción externa".
(...)
"El respeto a este derecho supone, desde luego, el de la
dignidad de la persona humana (artículo 5º de la
Constitución), que no puede desconocerse ni postergarse
125
en aras de intereses económicos o publicitarios, y -claro

está- el de la familia como institución básica de la sociedad
(artículos 5º y 42), en cuanto uno y otro corresponden a
postulados de nuestro Derecho Público que se erigen en
pilares de la actividad oficial y privada, razón que
fundamenta el especial celo del Constituyente al proveer
sobre su guarda.
La persona no puede estar sujeta de modo permanente a

la observación y a la injerencia de sus congéneres.
Inclusive tiene derecho a reclamar de sus propios
familiares, aún los más allegados, el respeto a su soledad
en ciertos momentos, la inviolabilidad de sus documentos
personales y de su correspondencia, así como la mínima
consideración respecto de problemas y circunstancias que
desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de
la familia, dentro de la cual se presume que existe la
máxima expresión de confianza, tanto más se explica y
justifica éste derecho en cuanto alude a personas extrañas
a esa unidad aunque sean conocidas o existan respecto
de ellas relaciones de amistad, compañerismo,
subordinación o superioridad y con mucho mayor
fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean
reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con
mayor razón frente a comunidades de grandes
dimensiones (vgr. pueblo, departamento, país).
La protección constitucional de este derecho, que hoy es

expresa en nuestra Carta con toda la amplitud que le
corresponde, guarda relación con principios consagrados
de tiempo atrás como la inviolabilidad del domicilio
(artículo 23 de la Constitución de 1886) y la prohibición de
interceptar la correspondencia confiada a los correos y
telégrafos salvo mandato judicial con arreglo a la ley
(artículo 38 Ibídem). Estas dos formas de garantizar el
reducto íntimo de la persona y la familia están
consignadas, también como derechos fundamentales, en
los artículos 28, inciso 1º, y 15, inciso 3º, de la Carta
vigente, aplicables en relación con los más modernos
adelantos de las telecomunicaciones". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-611
del 15 de diciembre de 1992).
En torno a los derechos a la honra y al buen nombre, debe

insistirse en que son fundamentales, según los artículos 15 y
21 de la Carta, y en que han sido instituídos en razón de la
dignidad del ser humano, en orden a preservar el respeto que a
esos valores, de tanta trascendencia para cada individuo y su
familia, debe la sociedad, el Estado y los particulares. Por lo
que a éstos últimos hace referencia, punto que tiene
126
importancia en el presente asunto, esta Sala de la Corte quiere

resaltar que ellos están obligados por las normas
constitucionales en su integridad y que, según el artículo 6º de
la Carta, son responsables ante las autoridades por infringir sus
disposiciones y las leyes, siendo de cargo del Estado la función
de exigirles la plena observancia de las conductas
consiguientes, como lo estatuye el artículo 2, inciso 2º, de la
Constitución por vía general y como lo consagran también de
manera específica los artículos 15 y 21 ibídem en lo relativo a
los derechos de los que se viene tratando.
Sobre los límites de la libertad de expresión, ya desde 1946

escribía Harold J. Laski, con admirable precisión:
"Pero debo aquí subrayar mi propia creencia en que,

hablando en general, esa libertad de expresión, tal como la
he expuesto, significa libertad para expresar ideas
personales sobre tópicos generales, sobre temas de
importancia pública más bien que sobre el carácter de
personas determinadas. No tengo, a mi juicio, el derecho
de insinuar que Jones le pega a su esposa o que Brown
engaña continuamente a su patrón, a menos que pueda
demostrar, primero, que tales insinuaciones son
verdaderas y, segundo, que tienen una definida
importancia pública. No tengo derecho de fomentar el
escándalo porque encuentro placer o ventajas en hablar
mal de mi vecino. Pero si Brown, por ejemplo, es candidato
a un cargo público, mi opinión de que defrauda a su patrón
está ligada a la cuestión de su idoneidad para ser elegido,
y si puedo probar que mi opinión es exacta, es de interés
público que la haga conocer. Esto significa que no
puedo considerar a mi libertad de expresión como
ilimitada. No se me debería permitir que inflija un
agravio innecesario a ninguna persona, a menos que
tal actitud redunde en beneficio de la sociedad". (Cfr.
La libertad en el Estado moderno. Harold J. Laski. ED.
Abril. Buenos Aires. 1946. Pág. 77 y 78). (Subraya la
Corte)
Según el artículo 93 de la Constitución, los derechos y

obligaciones consagrados en ella se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
En lo concerniente a los derechos de los que aquí se trata, son

varias las normas internacionales que nos obligan.
Ya la Corte, en caso similar al presente, había subrayado la

importancia que los pactos internacionales sobre derechos
humanos han dado al tema de la violación del derecho a la
127
intimidad, la honra y la reputación de las personas, en especial

si se trata de los niños:
"La Convención Americana sobre Derechos Humanos,

"Pacto de San José de Costa Rica", aprobada mediante
Ley 16 de 1992, proclama, aparte del derecho de toda
persona al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad, la perentoria declaración en el sentido de que
"nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia" (artículo 11).
Por su parte, el artículo 14 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 78 de
1968, específicamente alusivo a los medios de
comunicación y su tarea respecto de procesos judiciales
en curso, dispone:"... la prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios (...) cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes". La
misma disposición ordena que toda sentencia en materia
penal o contenciosa sea pública, "excepto en los casos en
que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en
las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores".
El mismo convenio subraya en su artículo 17, al igual que

el Pacto de San José, que "nadie podrá ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación" y que "toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques".
La Convención sobre los derechos del niño adoptada en el

marco de la OIT y aprobada mediante Ley 12 de 1991,
estipula en su artículo 16, extendiendo a los menores las
declaraciones transcritas:
'Artículo 16.- 1. Ningún niño será objeto de injerencias

arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias y ataques'". (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-611 del 15 de
diciembre de 1992).
Ahora bien, los derechos en mención, de los cuales son

titulares los individuos, pueden ser atacados en las más
128
diversas formas, una de ellas sin duda mediante la publicación

de libros. Si éstos se deben a la pluma de sus propios
allegados -como ocurre en el proceso bajo examen-, en nada
se disminuye el alcance de los derechos comprometidos ni la
responsabilidad del autor.
Así, pues, ninguna justificación puede hacerse valer para violar

la esfera íntima de los menores por el hecho de que quien en
ella incurra sea su propia madre.
El caso concreto
Del voluminoso expediente conocido por la Corte, en especial

de la traducción oficial del libro "PERDUTE", del cual es autora
la señora SANDRA FEI y que hace parte del material
probatorio, ha podido concluir esta Corporación que, sin lugar a
dudas, la mencionada obra, pese a que utiliza nombres de pila
distintos para referirse a las niñas SHANI y MAYA OSPINA,
alude de manera amplia y detallada a hechos y situaciones de
carácter familiar que únicamente interesan a los antiguos
esposos OSPINA FEI y a sus dos hijas.
Así, por ejemplo, en el libro se ponen a consideración del

público en general aspectos de la vida afectiva de las niñas y
aún de su actividad cotidiana; temas sobre relaciones con sus
padres y con otros familiares; narración acerca de un posible
secuestro de ellas por parte de su padre y exposición
permanente de los conflictos creados por las desavenencias
entre sus progenitores. En fin, se muestra un drama familiar de
grandes proporciones que, obviamente, afecta de modo
considerable la estabilidad psicológica de las menores y sus
relaciones sociales.
No puede admitirse que lo relatado en el libro corresponda tan

sólo a la libre expresión de la escritora sobre hipótesis
supuestas o ficticias que pudieran incorporarse a una novela o
diario susceptible de clasificar como forma literaria, pues el
contenido, salvo por los nombres de las niñas, tiene la
característica de exponer al conocimiento público experiencias
vividas por la señora FEI, según lo que ella afirma, tanto en sus
relaciones con su esposo e hijas, en un ámbito estrictamente
privado, como respecto de los procesos judiciales que se han
llevado a cabo en torno a la disputa de los cónyuges
separados. Las mejores pruebas para demostrar que no se
trata de una simple concepción literaria ajena a la realidad sino
de la narración, desde el punto de vista de la autora, de
acontecimientos que tienen por protagonistas a los miembros
de su familia, están constituidas por la fotografía de las niñas
SHANI y MAYA aparecida en la portada de la versión francesa
129
de la obra bajo el título "ENLEVÉES" y con el subtítulo "LE

COMBAT D' UNE MERE POUR RETROUVER SES
ENFANTS", lo que hace inútil el cambio de nombres de las
menores, y la "Cronologie Judiciare" que aparece al final de la
misma publicación y en la cual se da cuenta exacta, con fechas
y nombres propios, de los procesos adelantados tanto en
Colombia como en Francia en cuanto al divorcio de los esposos
OSPINA FEI, la guarda y el cuidado personal de las niñas y la
patria potestad que sobre ellas se ejerce.
En varios pasajes del libro, que la Corte se abstiene de

transcribir, precisamente para salvaguardar el derecho a la
intimidad que se halla en juego, la señora FEI hace exposición
pública de asuntos pertenecientes al reservado entorno familiar
y da a conocer diálogos y situaciones netamente privados cuya
publicidad ha mortificado en grado sumo a las menores, no
solamente en lo que se refiere a sus propias percepciones sino
en el desenvolvimiento normal de sus actividades y en el
círculo social en el que se desenvuelven. Ello sin contar lo que
éstas afirman -por su misma naturaleza no lo ha podido
establecer la Corte- en el sentido de que la mayor parte de los
hechos expuestos, especialmente en materia afectiva, no
corresponden a la realidad. Tal es el caso de la referencia que
en el libro se hace a una supuesta relación entre una de las
niñas y un amigo adulto al que la niña hace depositario, según
la obra, de todas sus confidencias, por lo cual dicha persona le
sirve de soporte emocional.
La autora describe, desde su particular punto de vista, no

susceptible de ser controvertido por las niñas afectadas,
hechos, lugares y circunstancias ilustrados con nombres
propios, haciendo de público conocimiento aquéllo que debería
permanecer dentro de la reserva propia que la Constitución
garantiza a las menores y a la familia de la cual hacen parte.
A no dudarlo, la publicación afecta gravemente la integridad

moral de las niñas accionantes y pone en serio peligro su
estabilidad emocional. Como dice la sentencia revisada, obra
en el expediente que una de las menores tuvo que pasar por la
pena de rectificar en plena clase ante sus compañeros
afirmaciones que acerca de ella, su hermana y su familia se
habían hecho en varias publicaciones y que ahora aparecen
recogidas en el libro. Así lo confirmó, entre otras personas, la
psicóloga del Colegio.
Pero, además, por sus mismas características, lo publicado por

la señora FEI perjudica a la familia en términos tales que ha
llevado a sus propias hijas a ejercer acción de tutela contra
ella.
130
Ha sido vulnerado, entonces, el artículo 5º de la Constitución,

que reconoce sin discriminación alguna la primacía de los
derechos inalienables de la persona y que ampara a la familia
como institución básica de la sociedad. Y, desde luego, se ha
desconocido también el 42 Ibídem, según el cual las relaciones
familiares se basan en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes. La misma norma agrega que cualquier forma de
violencia -incluída por supuesto la moral que es la ejercida en
el presente caso- se considera destructiva de su armonía y
unidad.
La Corte estima fundados los temores de las niñas en el

sentido de que este libro pueda ser publicado en Colombia,
pues resulta claro que la autora no se conformó con su
permanente aparición en los medios de prensa para divulgar
con manifiesto escándalo lo que acontecía entre ella y su
marido y respecto de las menores, sino que decidió publicar
todo aquello en el mencionado libro, primero en Italia, bajo el
título "PERDUTE" y después en Francia, denominándolo
"ENLEVÉES", de lo cual se deduce la amenaza cierta e
inminente de su aparición en Colombia, con grave daño a los
expresados derechos de las peticionarias, a quienes,
paradójicamente, la autora dedica su trabajo.
Ya las niñas habían solicitado en repetidas ocasiones a su

madre que se abstuviera de dar a la publicidad aspectos de su
vida privada, sin que hasta el momento hayan obtenido
resultado favorable.
Se hacía entonces indispensable que interviniera el juez de

tutela para impedir que la amenaza tuviera cabal realización y
para ello no quedaba camino diferente al adoptado por el
Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, cuya providencia
habrá de confirmarse, agregando una instrucción a las
autoridades de policía en el sentido de impedir que el
mencionado libro, si fuere publicado en español fuera del
territorio nacional, circule en Colombia.
Debe tenerse presente que en este proceso están de por

medio derechos fundamentales de las niñas que instauraron la
acción y que ellos, según el artículo 44 de la Carta, prevalecen
sobre los derechos de los demás. Así las cosas, si, de acuerdo
con la jurisprudencia, en caso de conflicto entre el derecho a la
información o la libertad de expresión y el derecho a la
intimidad, debe prevalecer este último, ello resulta todavía más
claro e ineludible para el juez cuando el derecho sujeto a
violación o amenaza toca con la vida privada de los niños.
131
La Corte no ordenará a la autora rectificación alguna de lo

manifestado en su obra, pues, por una parte, el libro no ha
aparecido en Colombia y por lo tanto tal decisión escapa al
ámbito jurisdiccional del juez de tutela, y, por otra, en el
expediente no figura prueba en el sentido de que haya en ella
hechos falsos o calumnias, por lo cual la decisión se
circunscribe a confirmar la sentencia de primera instancia en
cuanto mediante ella se contrarresta la amenaza existente al
derecho a la intimidad. Por otra parte, como con acierto lo
subraya la decisión de primera instancia, cualquier nueva
manifestación pública de la madre acerca de los desagradables
hechos narrados en su libro, contribuiría a hacer más profundas
las ya deterioradas diferencias entre ella y sus hijas y ampliaría
ostensiblemente el escándalo que mediante la tutela quisieron
las menores hacer cesar.
Pretenden además las accionantes que se ordene a SANDRA

FEI cumplir con el derecho de visitas y anunciar las mismas
con el tiempo ordenado en la sentencia de reglamentación
dictada por el Juez 19 de Familia. Considera la Sala
improcedente decidir sobre esta solicitud, por existir otros
medios de defensa judicial, como son los reservados a la
jurisdicción de familia a través del procedimiento dispuesto para
tales fines.
Con arreglo a las pertinentes disposiciones del Código del

Menor, ésta sentencia dispondrá que, precisamente en guarda
de la intimidad de las menores accionantes, los medios de
comunicación no publiquen sus nombres.
IV. DECISION
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte

Constitucional de la República de Colombia -Sala Quinta de
Revisión-, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el dieciséis de

diciembre de 1993 por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante el cual se
ordenó a SANDRA FEI OLIVI abstenerse de publicar en
Colombia su libro "PERDUTE", o el mismo contenido de éste
aunque se presente bajo otro título.
132
Segundo.- ADICIONAR la sentencia en el sentido de ordenar

que se oficie a la Dirección General de la Policía Nacional para
que las autoridades vigilen que, aún en el caso de publicarse
dicho libro en español fuera del país, no circule en el territorio
nacional.
Tercero.- ORDENAR a la señora SANDRA FEI OLIVI

abstenerse de divulgar en Colombia hechos relacionados con
la intimidad personal o familiar de sus menores hijas.
Cuarto.- PREVENIR a la señora SANDRA FEI OLIVI que el

desacato a lo resuelto en esta providencia le acarreará las
sanciones establecidas en los artículos 52 y 53 del Decreto
2591 de 1991.
Quinto.- DENEGAR por improcedente la solicitud encaminada

a obtener el cumplimiento de las visitas que presuntamente
SANDRA FEI OLIVI debe a sus hijas.
Sexto.- ADVERTIR a los medios de comunicación sobre la

prohibición de divulgar los nombres de las niñas en relación
con los hechos materia de este proceso, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 300 del Código del Menor.
Séptimo.- LIBRESE la comunicación prevista en el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta

de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrado Ponente

MARTINEZ CABALLERO

Secretaria General
133
NULIDAD CONSTITUCIONAL DE PLENO DERECHO

DE PRUEBA – Alcance-Sentencia C-372/97
CAUCION EN RECURSO DE REVISION-Garantía de los

eventuales perjuicios
En cuanto al primero de los objetivos, esto es, la garantía de los

eventuales perjuicios que se puedan ocasionar a las partes del
proceso en que se profirió la sentencia recurrida, es apenas lógico
entender que la tramitación del recurso de revisión sí puede dar
lugar al surgimiento de perjuicios en cabeza de la contraparte del
recurrente, porque éste, entre otras cosas, puede lograr el decreto
de las medidas cautelares. Naturalmente, como dichas medidas
cautelares pueden quebrantar los derechos de los afectados con
ellas, es razonable que la ley establezca la necesidad de que el
recurrente ofrezca determinada seguridad o caución para
asegurar el pago de los correspondientes perjuicios.
CAUCION EN RECURSO DE REVISION-Pago de costas
En lo atinente al pago de las costas, se trata de una preocupación

legal justificada, pues, como es bien sabido, conforme al Código
de Procedimiento Civil, siempre se condenará en costas a "quien
se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,
casación o revisión que haya propuesto". Además, debe tenerse
en cuenta la sentencia C-480 de 1995. Debe precisarse que
cuando el recurso se declara infundado mediando temeridad o
mala fe del abogado del recurrente, la condena en costas
corresponde a dicho apoderado, siendo solidaria "si el poderdante
también obró con temeridad o mala fe".
CAUCION EN RECURSO DE REVISION-Pago de multa
Está ajustada a la Constitución la previsión del artículo impugnado

en relación con la caución para el pago de multa, pues ésta, en
cuantía de cinco a diez salarios mínimos legales mensuales, se
podrá imponer al apoderado del recurrente cuando, por temeridad
o mala fe, se rechace la demanda de revisión. Con esta figura se
pretende desestimular el abuso del derecho de litigar y,
obviamente, contribuír a la descongestión y buen funcionamiento
de la justicia. Es claro que la multa puede recaer igualmente sobre
el recurrente mismo, incluso con mayor severidad, con arreglo a la
responsabilidad propia del poderdante.
CAUCION EN RECURSO DE REVISION-

Constitucionalidad/RECURSO DE REVISION-Carácter
restrictivo/NULIDAD DE PRUEBA-Obtención con violación
del debido proceso
134
El recurrente busca el cambio de fallos destinados, en principio, a

ser cumplidos, porque ellos cuentan a su favor con la llamada
inmutabilidad de la cosa juzgada. El que acude a la revisión lo
hace para desconocer procesos concluídos, para controvertir
laudos y sentencias en las que, en los casos concretos, los jueces
ya han dicho el derecho y, por tal razón, actúa contra la
presunción de verdad o acierto que las cobija. Esto explica el
criterio restrictivo que caracteriza al recurso de revisión, que, en el
fondo, lo que pretende es proteger el derecho de defensa de los
interesados en el proceso donde se dictó la sentencia recurrida
pero ejecutoriada. Así, es perfectamente razonable y adecuado al
debido proceso, el que quienes promuevan recursos de revisión,
desconociendo sentencias dictadas al fin de dilatados
procedimientos, aseguren, en favor de los legitimados para ello y
el mismo Estado, los perjuicios, costas, multas y frutos civiles o
naturales, prestando las cauciones que sean del caso. La nulidad
prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la
de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no
la del proceso en sí. La Corte observa que, en todo caso, la
nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del
proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una
nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados,
por fuera de la ley procesal.
NULIDAD CONSTITUCIONAL DE PLENO DERECHO DE

PRUEBA-Alcance
La Corte es consciente de que la expresión "de pleno derecho",

indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola
ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que
importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda
considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es
una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una
edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin
embargo, se observa que para que algo pueda operar de "pleno
derecho", se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que
no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no
ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias,
que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son
de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los
procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido
proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse
justicia por su propia mano, indican que repugna con una
interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la
nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de
intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple
declaración unilateral del interesado.
NULIDAD DE PLENO DERECHO DE PRUEBA-Obtención

con violación del debido proceso
135
El inciso final dice que "es nula, de pleno derecho, la prueba

obtenida con violación del debido proceso". Esta norma significa
que sobre toda prueba "obtenida" en tales condiciones, esto es,
averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte
interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la
posibilidad de su declaración judicial de nulidad.
CAUSALES DE REVISION CIVIL-Alcance frente a la

aportación indebida de pruebas
CAUCION EN RECURSO DE REVISION-Finalidad
Al ser la revisión un recurso excepcional que pone en tela de

juicio la inmutabilidad de la cosa juzgada, que está estructurado
sobre una serie de hechos que no suelen presentarse
normalmente, es razonable que la ley, para prevenir abusos, exija
la prestación de una caución. Caución que, además, protege los
derechos de los afectados con la sentencia sometida a la
revisión, asegurando el resarcimiento de los perjuicios que se les
puedan ocasionar si las razones de la demanda de revisión
resultan infundadas o temerarias, y garantizando el pago de las
costas, multas y frutos civiles y naturales que se estén debiendo.
Específicamente, en lo que atañe a la caución del artículo 383 del
Código de Procedimiento Civil, ésta se justifica, pues no se puede
perder de vista que quien pide la revisión de una sentencia en
firme, que está destinada a cumplirse, ataca una providencia
amparada por una presunción de verdad, dictada como
culminación de un proceso en el que se supone que se respetó el
derecho de defensa y el debido proceso.
Referencia: Expediente D-1530.
parcial contra los incisos primero y
segundo del numeral 192 del
artículo 1o. del decreto ley 2282
de 1989, que modificó el artículo
383 del decreto extraordinario
1400 de 1970, “Por el cual se
expide el Código de
Procedimiento Civil”.
Actor: Jorge Luis Pabón Apicella.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJÍA.
136
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, Distrito Capital, según

consta en acta número treinta y ocho (38 ), a los trece (13) días
del mes de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997).
I.- ANTECEDENTES.
El treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y seis

(1996), el ciudadano mencionado, en uso del derecho consagrado
en los artículos 40, numeral 6, 241, numeral 5, y 242, numeral 1,
de la Constitución, demandó, por inconstitucionalidad parcial, los
incisos primero y segundo del numeral 192 del artículo 1o. del
decreto ley 2282 de 1989, que modificó el artículo 383 del decreto
extraordinario 1400 de 1970, “Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Civil”.
El diez (10) de febrero del año en curso, el magistrado

sustanciador admitió la demanda; ordenó la fijación en lista de la
norma acusada por diez (10) días, para asegurar la intervención
ciudadana; simultáneamente, dio traslado por treinta (30) días al
Procurador General de la Nación, para que rindiera su concepto;
ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, para que, si lo estimaba oportuno, conceptuara sobre
la constitucionalidad de la norma sometida a control.
Con base en lo dicho, la Corte entra a decidir.
A.- NORMA ACUSADA.
Las partes consideradas inexequibles son las que, debidamente

subrayadas, se transcriben a continuación.
"DECRETO NÚMERO 2282 DE 1989
"(Octubre 7)
"'Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código

de Procedimiento Civil.'
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de

las facultades que le confiere la ley 30 de 1987, y oída la
Comisión Asesora por ella establecida,
"DECRETA :
"Artículo 1o.- Introdúcense las siguientes reformas al Código

de Procedimiento Civil :
"(...)192. El artículo 383, quedará así :

137
"Trámite. La Corte o el Tribunal que reciba la demanda,

examinará si reúne los requisitos exigidos en los dos artículos
precedentes, y si los encuentra cumplidos señalará la
naturaleza y cuantía de la caución que debe constituir el
recurrente, para garantizar los perjuicios que pueda
causar a quienes fueron partes en el proceso en que se
dictó la sentencia, las costas, las multas y los frutos
civiles y naturales que se estén debiendo.
“Aceptada la caución, la Corte o el Tribunal solicitará el

expediente a la oficina en que se halle. Pero si estuviere
pendiente la ejecución de la sentencia, aquél sólo se remitirá
previa expedición, a costa del recurrente, de copia de lo
necesario para su cumplimiento. Con tal fin, éste suministrará
en el término de diez días, contados desde el siguiente a la
notificación del auto que ordene remitir el expediente, lo
necesario para que se compulse dicha copia, so pena de que
se declare desierto el recurso. Recibido el expediente se
resolverá sobre la admisión de la demanda y las medidas
cautelares que en ella se soliciten ; en caso de ser
rechazada, se impondrá al apoderado del recurrente multa de
cinco a diez salarios mínimos mensuales, para cuyo pago se
hará efectiva la caución prestada.
“Se declarará inadmisible la demanda cuando no reúna los

requisitos formales exigidos en el artículo anterior, así como
también cuando no vaya dirigida contra todas las personas
que deben intervenir en el recurso, casos en los cuales se le
concederá al interesado un plazo de cinco días para
subsanar los defectos advertidos. De no hacerlo en tiempo
hábil la demanda será rechazada.
“Sin más trámite, la demanda será rechazada cuando no se

presente en el término legal ; verse sobre sentencia no sujeta
a revisión o no la formule la persona legitimada para hacerlo,
bien por haber sido parte en el proceso donde se profirió la
sentencia materia de impugnación o bien por tratarse, en el
evento previsto en el numeral 6o. del artículo 380 del Código
de Procedimiento Civil, de un tercero perjudicado o sus
causahabientes.
“En ningún caso procederá la reforma de la demanda de

revisión.
“Admitida la demanda, de ella se dará traslado a los

demandados por cinco días, en la forma que establece el
artículo 87.
138
“La contestación a la demanda deberá reunir los requisitos

indicados en el artículo 92 ; no serán procedentes
excepciones previas.
“Surtido el traslado a los demandados se decretarán las

pruebas pedidas, y se fijará el término de quince días para
practicarlas. Concluido el término probatorio, se concederá a
las partes uno común de cinco días para que presenten sus
alegaciones, vencido el cual se proferirá sentencia.”
B.- DEMANDA E INTERVENCIONES.
a) La demanda.
Sostiene que la nulidad constitucional del inciso final del artículo

29 de la Constitución, que dice que “es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”, no requiere de
sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión “de
pleno derecho”, y que si se invoca judicialmente, el juez sólo
podría constatar la violación del debido proceso.
De la consagración constitucional de esa nulidad de vigencia

inmediata, deduce que élla se produce aun en contra de fallos
judiciales en firme (porque la Constitución es norma de normas),
sin parar mientes en la fuerza de la cosa juzgada y con efectos ex
tunc.
Y agrega :
“Como la nulidad constitucional en cuestión puede producirse

sin existir fallo judicial en proceso, aún (sic) antes de
establecerse éste último, y opera de pleno derecho, sin
necesidad de análisis judicial previo ni de cosa juzgada, es de
contemplar que las invocaciones de nulidad constitucional
que hagan los interesados sobre violación al debido proceso
en la obtención de la prueba, como hecho producido con
anterioridad a la sentencia emitida en un proceso, cuestiona
gravemente la estabilidad misma, el supuesto de ejecutoria
(art 381 C. de P.C. : “...siguientes a la ejecutoria de la
respectiva sentencia...”), el valor legal de cosa juzgada
establecedora de deuda (art 383 C. de P.C. : “...las costas,
las multas, y los frutos civiles y naturales que se estén
debiendo”) que se atribuyen a la sentencia que es objeto de
recurso extraordinario de revisión y con base en lo cual la ley
procesal impone y justifica el requisito de la CAUCIÓN (“...la
caución que debe constituir el recurrente, para garantizar los
perjuicios que pueda causar a quienes fueron partes...”) ; de
modo que si la nulidad constitucional es invocada en revisión
no resulta proporcional, ni razonable, ni justificado, apoyarse
139
en una ejecutoria constitutiva de deuda para sostener la

necesidad de la caución.”
De suerte que, según el demandante, la sola invocación de una

de estas nulidades, en razón a su supuesto efecto anulador de la
cosa juzgada, torna en inconstitucional la exigencia de las
cauciones establecidas en el artículo impugnado, porque éstas,
en la tramitación de los recursos de revisión, acabarían, a la
postre, garantizando unas sentencias carentes de firmeza.
Así mismo, la demanda afirma que para ejercer la nulidad

constitucional insaneable del artículo 29 a través de los recursos
ordinarios o extraordinarios, la administración de justicia no puede
exigir a los interesados ninguna caución, porque la citada norma -
que prima sobre el Código de Procedimiento Civil, y lo modifica en
lo que se oponga a ella - no prevé tal cosa.
En conclusión, la caución de los incisos primero y segundo del

numeral 192 del artículo 1o. del decreto ley 2282 de 1989, que
modificó el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, no
podría “imponerse al derecho fundamental constitucional
entronizado en el inciso final del artículo 29 nueva C.N.”.
Los apartes demandados violan a juicio del actor los artículos 4,

29, 228, 229, 85 y 86 de la Constitución.
b) Intervención del ciudadano designado por el Ministerio de

Justicia y del Derecho.
Está enderezada a demostrar la constitucionalidad de los apartes

demandados.
Afirma que por ser la revisión un recurso extraordinario, la ley

busca que se use excepcionalmente, porque con él se pone en
entredicho la solidez de la cosa juzgada, y, además, porque varias
de sus causales, por suponer hechos dolosos, no son de normal
ocurrencia. Sobre estas bases, considera que es apenas natural
que la ley, para prevenir abusos con dicho recurso, exija la
presentación de una caución. Ésta también busca evitar el abuso
del derecho de litigar, protegiendo los derechos de los favorecidos
con la sentencia sometida a la revisión ; asegurando “el eventual
resarcimiento de los perjuicios que se puedan causar al
favorecido con la sentencia que se pretende que se revise, si las
razones de la demanda de revisión resultan infundadas o
temerarias” ; y garantizando el pago de las costas, multas y frutos
civiles y naturales “que se estén debiendo, a cuyo pago será
condenado ese demandante en caso de que la providencia que
decida la demanda le sea desfavorable”. Naturalmente, la caución
así concebida contribuirá también a que la administración de
140
justicia no se vea entorpecida “por acciones carentes de todo

soporte”.
Recuerda que similares conceptos fueron aceptados por la Corte

Constitucional en las sentencias C-480 y C-469 de 1995, esta
última con ocasión de un pronunciamiento alrededor de la caución
que se debe prestar cuando se solicita una medida preventiva,
como un embargo o secuestro de bienes. Así mismo, trae a
colación las sentencias T-445 de 1994 y C-469 de 1995, conforme
a las cuales las cauciones deben responder a los criterios de
razonabilidad, igualdad y proporcionalidad.

Código de Procedimiento Civil, estima que ésta se justifica, pues
no se puede perder de vista que quien pide la revisión de una
sentencia en firme, que está destinada a cumplirse, ataca una
providencia amparada por una presunción de verdad, dictada
como culminación de un proceso en el que se supone que se
respetó el derecho de defensa y el debido proceso.
No percibe ninguna violación del artículo 2o. de la Constitución,

porque, si bien es cierto que esta norma se refiere a la garantía de
efectividad de derechos constitucionales tales como el acceso a la
justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procesal, “ello no significa que el legislador esté impedido
para señalar reglas que regulen un ordenado desarrollo del
proceso y procuren la seriedad del ejercicio de las acciones y
recursos por las partes”. Tampoco comparte la tesis de que con la
caución del artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, se
viola el artículo 4o. de la Constitución, puesto que como aquélla
se acomoda a las disposiciones de la Carta, mal podría
desconocer “la prevalencia de las disposiciones constitucionales
sobre las legales”. En igual sentido se manifiesta en relación con
las supuestas vulneraciones de los derechos al debido proceso, al
acceso a la justicia y a la gratuidad de ésta, pues con la caución lo
único que se pretende es garantizar el legítimo pago de unos
eventuales perjuicios, multas, costas, etc.. En cuanto a las costas,
cita la sentencia de esta Corporación C-037 de 1996, para
sostener que “de la misma forma que las costas son
constitucionales por las razones expuestas en la sentencia C-037
de 1996, la caución que pretende su protección participa de la
misma naturaleza”.
En lo que toca, según el interviniente, con las afirmaciones

hechas en la demanda en el sentido de que la nulidad ínsita en
las causales del recurso extraordinario de revisión, es de pleno
derecho, está exenta de presentación de caución y no requiere de
pronunciamiento judicial, discrepa de ellas porque “aceptar tal
teoría conduciría a que bajo su amparo cualquiera desconozca los
fallos judiciales”. La idea de que las nulidades anotadas no
141
requieren declaración judicial, conduce a que cualquiera se

aplique justicia por su propia mano, desconociendo la prerrogativa
estatal de administrar justicia a través de la rama jurisdiccional.
Por lo expuesto, tampoco comparte la tesis de que con la caución

se quebranta el artículo 228 de la Constitución, al hacerse
prevalecer una formalidad sobre un aspecto de fondo, o se
desconozcan los artículos 85 y 86 ibídem.
Y el hecho de que el artículo 383 del Código de Procedimiento

Civil, exija la caución, no viola el artículo 229 de la Constitución,
porque, como se ha visto, dicho requisito no está previsto para
impedir el acceso a la justicia de algunas personas. Además, el
demandante olvida que el citado Código consagra el amparo de
pobreza para favorecer a los que no tienen “medios económicos
para asumir los gastos del proceso”, figura que extiende sus
beneficios aun a la prestación de cauciones.
C.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.
Sostiene el Procurador General de la Nación que el recurso de

revisión es un recurso extraordinario, que sólo procede por
causas taxativas para controvertir sentencias indudablemente
ejecutoriadas, cuando se evidencian hechos nuevos, no
conocidos durante el proceso, “para atacar la presunción de
verdad que ampara a las providencias que han hecho tránsito a
cosa juzgada”. Se trata, en consecuencia, de un instrumento que
“no permite debatir sobre asuntos ya decididos, ni faculta a las
partes para allegar nuevas pruebas respecto de los hechos
materia de juzgamiento, ni significa oportunidad para que el
demandado proponga nuevas excepciones”, y que da lugar a la
iniciación de un nuevo proceso, “en el cual se controvierten
hechos demostrables mediante otras pruebas”.
De ahí que “es imposible identificar, como lo hace el demandante,

la figura de la nulidad procesal y el recurso extraordinario de
revisión”, porque la garantía del último inciso del artículo 29 de la
Constitución desarrolla el debido proceso, dentro de cada proceso
judicial, “con observancia plena de las formas procedimentales
propias de cada caso”.
Adicionalmente, es lógico que el recurso de revisión, por versar

sobre circunstancias nuevas, exija de sus usuarios el lleno de
nuevos y especiales requisitos, pues, repite el señor Procurador
General de la Nación, “se trata de evaluar circunstancias nuevas,
que de ser probadas dejarían sin efecto una sentencia
ejecutoriada”.
142
Finalmente, agrega que “la caución establecida mediante la

norma demandada constituye una condición razonable para el
ejercicio del recurso extraordinario de revisión en materia civil,
más aún cuando se trata de una medida preventiva para proteger
los derechos de quienes han obtenido una definición de fondo,
luego de haber adelantado los trámites propios de un proceso
judicial que, presumiblemente, sirvió para resolver de manera
definitiva sobre un conflicto jurídico”.
Los motivos expuestos llevan a la Procuraduría General de la

Nación a solicitar la declaración de exequibilidad de las normas
demandadas.
II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Procede la Corte a resolver, previas las siguientes

consideraciones.
La Corporación es competente para decidir según el artículo 241,

numeral 5, de la Constitución, y demás normas concordantes,
pues la demanda se dirige contra algunos apartes de los incisos
primero y segundo del numeral 192 del artículo 1o. del decreto ley
2282 de 1989, decreto ley (extraordinario) que modificó el decreto
ley 1400 de 1970, “Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Civil”, dictado por el Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 4a.
de 1969, y consultada la comisión asesora que ella estableció.
Se trata de aclarar si en las causales de revisión civil está ínsita la

nulidad constitucional probatoria del artículo 29 de la Carta.
También deberá establecerse si dicha nulidad opera de pleno
derecho, sin límite en el tiempo, y si, en consecuencia, la caución
exigida para tramitar el recurso es inconstitucional con base en la
afirmación de que, según el artículo 29 citado, hoy en día la cosa
juzgada ya no tiene el carácter inmutable que la caracterizaba.
Tercera.- Fundamento de la caución del artículo 383 del

Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1o.,
numeral 192 del decreto extraordinario 2282 de 1989.
El inciso primero de la norma citada explica la razón de ser de la

caución en las siguientes palabras :
"Artículo 383.- Trámite. La Corte o el Tribunal que reciba la

demanda, examinará si reúne los requisitos exigidos en los
dos artículos precedentes, y si los encuentra cumplidos
143
señalará la naturaleza y cuantía de la caución que debe

constituir el recurrente, para garantizar los perjuicios que
pueda causar a quienes fueron partes en el proceso en
que se dictó la sentencia, las costas, las multas y los
frutos civiles y naturales que se estén debiendo."
De manera que la caución busca garantizar :
1o.- El pago de los eventuales perjuicios que se puedan irrogar a

las partes del proceso en que se profirió el fallo recurrido en
revisión ;
2o.- El pago de las costas ;
3o.- El pago de las multas ; y
4o.- El pago de los frutos civiles y naturales que se estén

debiendo.
Para la Corte, la anterior motivación legal no viola la Constitución.
En efecto, en cuanto al primero de los objetivos, esto es, la

garantía de los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar a
las partes del proceso en que se profirió la sentencia recurrida, es
apenas lógico entender que la tramitación del recurso de revisión
sí puede dar lugar al surgimiento de perjuicios en cabeza de la
contraparte del recurrente, porque éste, entre otras cosas, puede
lograr el decreto de las medidas cautelares contempladas en el
artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el
artículo 1o., numeral 194, del decreto extraordinario 2282 de
1989. Esta última disposición autoriza que :
"Podrán decretarse como medidas cautelares el registro de la

demanda y el secuestro de bienes muebles, en los casos
autorizados en el proceso ordinario, si en la demanda se
solicitan."
Naturalmente, como dichas medidas cautelares pueden

quebrantar los derechos de los afectados con ellas, es razonable
que la ley establezca la necesidad de que el recurrente ofrezca
determinada seguridad o caución para asegurar el pago de los
correspondientes perjuicios.
En lo atinente al pago de las costas, se trata de una preocupación

legal también justificada, pues, como es bien sabido, conforme al
numeral 1o. del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 1o., numeral 198, del decreto
extraordinario 2282 de 1989, siempre se condenará en costas a
"quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,
144
casación o revisión que haya propuesto". Además, conforme a la

sentencia C-480 del 26 de octubre de 1995, magistrado ponente
doctor Jorge Arango Mejía, esta Corporación ha dicho que :
"Nuestro Código de Procedimiento Civil adopta un criterio

objetivo en lo relativo a la condena en costas: se condena en
costas al vencido en el proceso, incidente o recurso,
independientemente de las causas del vencimiento. No entra
el juez, por consiguiente, a examinar si hubo o no culpa en
quien promovió el proceso, recurso o incidente, o se opuso a
él, y resultó vencido.
"Este criterio objetivo está plasmado en la primera de las

reglas que contiene el artículo 392 del Código de
Procedimiento Civil, según la cual se condenará en costas a
la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o
los trámites especiales que lo sustituyen, o a quien se le
resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, el de
casación o el de revisión que haya propuesto.
"Sobre la responsabilidad objetiva de la parte en lo relativo a

la costas, escribe Carnelutti:
"Ello significa que la responsabilidad de la parte en cuanto a

las costas es una responsabilidad objetiva. Al principio no
sucedió así. En el derecho romano clásico, y también durante
mucho tiempo en la extraordinaria cognitio, el presupuesto
de la responsabilidad era la temeritas y, por tanto, la culpa
del litigante (infra, núm. 175); pero luego, el costo del
proceso, paulatinamente acrecido y, por otra parte, la
dificultad de establecer la culpa del vencido, hicieron sentir la
necesidad de un freno a la iniciativa de los litigantes, más
enérgico que el constituído por la responsabilidad subjetiva.
Precisamente porque el proceso es un instrumento necesario
pero peligroso, que no se maneja sin lesionar el interés ajeno
y, por tanto, y, ante todo, sin ocasionar gastos, se aspira a
que quien lo ocasiona soporte su peso. La raíz de la
responsabilidad estriba, pues, en la relación causal entre el
daño y la actividad de un hombre.
"Dicha relación causal la revelan algunos índices, de los

cuales el primero es el vencimiento. No existe, por tanto,
antítesis alguna entre el principio de la causalidad y el del
vencimiento como fundamento de la responsabilidad por las
costas del proceso. Si el vencido debe soportarlas, ello
sucede porque el vencimiento demuestra que él ha sido
causa del proceso. Pero el principio de causalidad es más
amplio que el del vencimiento, ya que éste es sólo uno de los
índices de la causalidad. Otros índices son la contumacia, la
renuncia al proceso y, además, la nulidad del acto a que el
145
gasto se refiera". (Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II,

pág. 119, ed. UTEHA Argentina, 1944)."
Por supuesto, debe precisarse que cuando el recurso se declara

infundado mediando temeridad o mala fe del abogado del
recurrente, conforme al artículo artículo 73 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1o., numeral 29, del
decreto extraordinario 2282 de 1989, la condena en costas
corresponde a dicho apoderado, siendo solidaria "si el poderdante
también obró con temeridad o mala fe".
También está ajustada a la Constitución la previsión del artículo

impugnado en relación con la caución para el pago de multa, pues
ésta, en cuantía de cinco a diez salarios mínimos legales
mensuales, se podrá imponer al apoderado del recurrente
cuando, por temeridad o mala fe, se rechace la demanda de
revisión. Con esta figura se pretende desestimular el abuso del
derecho de litigar y, obviamente, contribuír a la descongestión y
buen funcionamiento de la justicia. Es claro que la multa puede
recaer igualmente sobre el recurrente mismo, incluso con mayor
severidad (diez a veinte salarios mínimos mensuales), con arreglo
a la responsabilidad propia del poderdante contemplada en el
inciso 2o. del artículo 73 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 1o., numeral 29, del decreto
extraordinario 2282 de 1989.
Y análogas consideraciones pueden hacerse en lo relativo al pago

de los frutos que se estén debiendo.
Pero, la justificación de la constitucionalidad de la caución -en

cuya fijación y cuantificación la Corte o tribunal competente debe
obrar con mesura, razonabilidad y proporcionalidad, sin caer en
excesos, acudiendo, si es necesario, al dictamen de peritos-
también puede verse si además se recuerda que quien acude al
proceso o recurso de revisión, procede, al decir del artículo 379
del Código de Procedimiento Civil, "contra las sentencias
ejecutoriadas de la Corte Suprema, los tribunales superiores, los
jueces de circuito, municipales y de menores". En otras palabras,
el recurrente busca el cambio de fallos destinados, en principio, a
ser cumplidos, porque ellos cuentan a su favor con la llamada
inmutabilidad de la cosa juzgada. El que acude a la revisión lo
hace para desconocer procesos concluídos, para controvertir
laudos y sentencias en las que, en los casos concretos, los jueces
ya han dicho el derecho y, por tal razón, actúa contra la
presunción de verdad o acierto que las cobija. Esto explica el
criterio restrictivo que caracteriza al recurso de revisión, que, en el
fondo, lo que pretende es proteger el derecho de defensa de los
interesados en el proceso donde se dictó la sentencia recurrida
pero ejecutoriada.
146
Así, es perfectamente razonable y adecuado al debido proceso, el

que quienes promuevan recursos de revisión, desconociendo
sentencias dictadas al fin de dilatados procedimientos, aseguren,
en favor de los legitimados para ello y el mismo Estado, los
perjuicios, costas, multas y frutos civiles o naturales, prestando las
cauciones que sean del caso.
De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en

el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una
prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del
proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula
una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no
afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la
nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del
proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una
nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados,
por fuera de la ley procesal.
Cuarta.- La posibilidad, planteada por la demanda, de que la

nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la
Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de
sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su
declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las
causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es
cierta.
Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución

exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es
inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad
constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base
en las causales de revisión que dicho Código consagra en su
artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de
la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de
declaración judicial, pues opera "de pleno derecho", y en afirmar
que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia,
como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la
consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los
conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.
En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión "de

pleno derecho", indica que ciertos efectos jurídicos se producen
por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente,
sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda
considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es
una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una
edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin
embargo, se observa que para que algo pueda operar de "pleno
derecho", se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que
no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no
ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias,
147
que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son

de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los
procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido
proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse
justicia por su propia mano, indican que repugna con una
interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la
nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de
intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple
declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte
discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la
nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la
Constitución, no requiere de sentencia judicial, como
consecuencia del uso de la expresión “de pleno derecho”.
En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación

de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa
juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del
artículo 29 de la Constitución, pues ésta, por ser de raigambre
constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece
sobre cualquier consideración, incluídas las sentencias
ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el
adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad
procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos
tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y
que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, ésta debe
considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia
de la parte interesada.
En tercer lugar, la Corte estima que la opinión del demandante

que sostiene que es posible que la nulidad constitucional del
inciso final del artículo 29 de la Carta, pueda alegarse a través de
las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, es
errónea, pues, como se verá a continuación, las causales del
recurso civil de revisión nada tienen que ver con la nulidad del
inciso final del artículo 29 de la Constitución.
Antes de efectuar el examen de cada una de las nueve causales

de revisión, conviene dejar sentado, en lo que interesa al presente
asunto, el sentido de la nulidad del artículo 29 de la Carta.
El inciso final de dicha disposición dice que "es nula, de

pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso". Esta norma significa que sobre toda prueba
"obtenida" en tales condiciones, esto es, averiguada y,
principalmente, presentada o aducida por parte interesada o
admitida con perjuicio del debido proceso, pende la
posibilidad de su declaración judicial de nulidad.
148
Con base en lo dicho, puede abordarse el estudio de las causales

de revisión civil. Así, la primera de ellas es la que figura en el
numeral 1o. del artículo 380 del Código :
"Causales. Son causales de revisión :
"1.- Haberse encontrado después de pronunciada la

sentencia documentos que habrían variado la decisión
contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la
parte contraria."
Esta disposición, como surge de su claro tenor, indica que hay

lugar a la revisión de una sentencia ejecutoriada, si luego de
dictarse ésta y sin que medie culpa del recurrente, aparecen
documentos que de haber sido conocidos por el juez antes del
fallo, lo habrían inducido a cambiar el sentido de la decisión. Se
trata, entonces, de un evento con un presupuesto fáctico opuesto
al que caracteriza a la nulidad probatoria del artículo 29 de la
Constitución : la falta en el proceso respectivo de unos
documentos con capacidad para variar el contenido de la
sentencia. En consecuencia, no ocupándose de la obtención
irregular de una prueba, sino de la aparición extemporánea de
documentos con singular mérito probatorio, la primera causal de
revisión civil nada tiene que ver con la nulidad del artículo 29 de la
Carta.
La segunda causal de revisión tiene operancia en los siguientes

términos :
"Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos

que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia
recurrida."
Lo que aquí importa a la ley es que la declaración de falsedad

recaiga material, intrínsecamente, sobre los documentos en los
que reposa la sentencia recurrida, bajo el entendido de que
ingresaron al expediente sin violación del debido proceso. Los
vicios que la prueba tenga desde el punto de vista de su ingreso
al proceso, no importan para los efectos de la revisión, pues el
interesado, con arreglo a los medios de defensa ordinarios (que
para este particular se reducen al respectivo incidente de nulidad),
contó con la oportunidad procesal para discutirlos. Interpretada
así la causal, es claro que tampoco se refiere a lo previsto por la
nulidad del artículo 29.
La tercera causal de revisión es la de :

149
"Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas

que fueron condenadas por falso testimonio en razón de
ellas."
El texto citado no se ocupa de fallas adjetivas en cuanto a la

práctica de declaraciones de personas. No. Por el contrario, da la
posibilidad de controvertir sentencias ejecutoriadas con base en la
demostración de que están fundadas en falsas declaraciones,
siempre y cuando sus autores, respecto de ellas, estén
penalmente condenados por falso testimonio. Como el caso que
antecede, las fallas en la obtención de la prueba no son de recibo
en el recurso extraordinario de revisión, porque pudieron ser
denunciadas a través de los medios ordinarios de defensa que
todo proceso prevé.
Como cuarta causal está la de :
"Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de

peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la
producción de dicha prueba."
En relación con esta causal cabe formular comentarios análogos a

los expresados respecto de las causales 2a. y 3a., pues en ella no
se vislumbran aspectos correspondientes a la nulidad del artículo
29 de la Constitución, toda vez que se trata sólo del
desconocimiento del mérito probatorio de dictámenes periciales
que faltan a la verdad por dolo de sus autores.
La quinta causal de revisión corresponde a :
"Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo

violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia
recurrida."
Sin necesidad de mayores lucubraciones, como es también claro

que esta causal no tiene ninguna relación con la aportación
indebida de pruebas, nada tiene que ver con la nulidad del artículo
29 de la Constitución Política.
La sexta causal es la de :
"Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las

partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no
haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya
causado perjuicios al recurrente."
Como en la causal anterior, la ley busca no dejar incólumes las

conductas antijurídicas y fraudulentas de las partes. Hay que
presumir, por la naturaleza de las cosas, que dichas maniobras
son de las que se busca que permanezcan ocultas y, en este
150
sentido, no corresponden con la producción indebida de pruebas,

la cual, a pesar de sus vicios, al menos es aparente. Por lo tanto,
a juicio de la Corte, esta causal tampoco toca con la nulidad del
artículo 29.
La causal 7a. prevé la revisión por :
"Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida

representación o falta de notificación o emplazamiento
contemplados en el artículo 152, siempre que no haya
saneado la nulidad."
Los conceptos involucrados aquí, es decir, la indebida

representación o la falta de notificación o emplazamiento, como
cuestiones ajenas a la obtención indebida de pruebas, tampoco
tienen relación con el anotado artículo 29 de la Carta.
En octavo lugar está la causal que conduce a la revisión por :
"Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al

proceso y que no era susceptible de recurso."
Por referirse a un aspecto que nada tiene que ver con la aducción
indebida de pruebas, esto es, la nulidad de una sentencia no
susceptible de recurso, esta causal tampoco tiene ninguna
afinidad con la nulidad del artículo 29.
La última causal está prevista así :
"Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa

juzgada, entre las partes del proceso en que aquélla fue
dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar
la excepción en el segundo proceso por habérsele designado
curador ad lítem y haber ignorado la existencia de dicho
proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el
segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y
fue rechazada."
Esta causal, alejada de la aportación indebida de pruebas, es

evidente que tampoco tiene relación con la nulidad del artículo 29.
En resumen, puesto que las causales civiles de revisión están

previstas para resolver una serie de irregularidades, pero, en
ningún caso, están referidas a la aportación indebida de pruebas,
no es cierta la afirmación de la demanda en el sentido de que a
través de dichas causales puede resolverse sobre la nulidad
prevista por el artículo 29 de la Constitución. Por lo tanto, tampoco
es cierto que no exista ninguna razón para exigir la caución
151
impugnada al recurrente, so pretexto de que la nulidad

constitucional implica la desaparición de las consecuencias civiles
de la cosa juzgada, y, finalmente, también es errónea la tesis de
que, por el nexo entre dicha nulidad y el proceso de revisión, la
exigencia de la caución sea inconstitucional por no estar prevista
en el artículo 29 de la Constitución.
Quinta.- Conclusiones.
En síntesis, la Corte considera que al ser la revisión un recurso

excepcional que pone en tela de juicio la inmutabilidad de la cosa
juzgada, que está estructurado sobre una serie de hechos que no
suelen presentarse normalmente, es razonable que la ley, para
prevenir abusos, exija la prestación de una caución. Caución que,
además, protege los derechos de los afectados con la sentencia
sometida a la revisión, asegurando el resarcimiento de los
perjuicios que se les puedan ocasionar si las razones de la
demanda de revisión resultan infundadas o temerarias, y
garantizando el pago de las costas, multas y frutos civiles y
naturales que se estén debiendo.

Código de Procedimiento Civil, ésta se justifica, pues no se puede
perder de vista que quien pide la revisión de una sentencia en
firme, que está destinada a cumplirse, ataca una providencia
amparada por una presunción de verdad, dictada como
culminación de un proceso en el que se supone que se respetó el
derecho de defensa y el debido proceso.
En conclusión, la Corte no percibe ninguna violación del artículo

2o. de la Constitución, porque, a pesar de que esta norma se
refiere a la garantía de efectividad de derechos constitucionales
tales como el acceso a la justicia, el debido proceso y la
prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, la ley puede
dar las reglas de gobierno de los procesos, velando por la
responsabilidad en el planteamiento de los distintos recursos.
La caución del artículo 383 del Código de Procedimiento Civil,

tampoco viola el artículo 4o. de la Constitución, puesto que no
desconoce la primacía de la Carta sobre la ley.
No hay vulneración de los derechos al debido proceso, acceso y

gratuidad de la justicia, al permitirse que la caución impida que se
dificulte el justo pago de unos eventuales perjuicios, multas,
costas, y frutos civiles y naturales.
La Corte rechaza la tesis de que por estar la nulidad del artículo

29 involucrada en las causales del recurso extraordinario de
152
revisión, éstas operan de pleno derecho, y no requieren de

presentación de caución ni de pronunciamiento judicial, porque la
aceptación de tamaño despropósito conduciría a la anarquía,
puesto que cualquiera se arrogaría la facultad de aplicar justicia
por su propia mano.
Lo expuesto explica porqué la caución tampoco quebranta el

artículo 228 de la Constitución, pues con ella no se hace
prevalecer una formalidad sobre un aspecto de fondo.
Finalmente, con la caución del artículo 383 del Código de

Procedimiento Civil, no se viola el artículo 229 de la Constitución,
porque dicha seguridad no pretende impedir el acceso a la justicia
de nadie, entre otras cosas porque es cierto que el citado Código,
en el artículo 160, subrogado por el artículo 1o., numeral 88, del
decreto 2282 de 1989, consagra el amparo de pobreza para
favorecer a quien "no se halle en capacidad de atender los gastos
del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia
subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe
alimentos". Y, conforme al artículo 163 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el mismo numeral del artículo
1o. del citado decreto, "el amparado por pobre no estará obligado
a prestar cauciones procesales".
Ill.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
DECLÁRANSE EXEQUIBLES, las partes demandadas del

artículo 383 del decreto extraordinario 1400 de 1970, “Por el cual
se expide el Código de Procedimiento Civil”, modificado por el
decreto 2282 de 1989, artículo 1o., numeral 192, cuyos textos son
los siguientes :
En el primer inciso, la expresión "y si los encuentra cumplidos

señalará la naturaleza y cuantía de la caución que debe
constituir el recurrente, para garantizar los perjuicios que
pueda causar a quienes fueron partes en el proceso en que
se dictó la sentencia, las costas, las multas y los frutos civiles
y naturales que se estén debiendo."
En el segundo inciso, las expresiones "Aceptada la caución",

y "para cuyo pago se hará efectiva la caución prestada."
153
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase e insértese en la


Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado
154

Magistrado

Secretaria General
155
NULIDAD DE AUTO QUE NIEGA IMPUGNACIÓN –

Presentacion ante juez que lo notifica-Auto 014A/97
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA ANTE JUEZ

COMISIONADO-Procedencia/IMPUGNACION FALLO DE
TUTELA-Presentación ante juez que lo notifica/DERECHO DE
ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Impugnación
de tutela ante juez que lo notifica
En tanto se obre dentro del término legal, los jueces están

obligados a tramitar las impugnaciones que se formulen contra el
fallo de tutela, en cuanto ellas constituyen desarrollo de un
derecho inalienable de las partes. Es evidente que la posibilidad
de impugnar se tiene a partir del conocimiento oficial de la
sentencia, a través de la notificación. Cuando el juez de primer
grado no puede hacerlo directamente, puede comisionar a otro,
según las reglas procesales, para que lleve a feliz término tal
diligencia. Si ello es así, el notificado puede ejercer su derecho a
impugnar, presentando el respectivo escrito o manifestando
verbalmente que ataca el fallo, ante el juez comisionado, en
cuanto la misma dificultad que se supone existe para el comitente
respecto a la diligencia de notificación impide al notificado
expresar su inconformidad dentro del término y de manera directa
ante el juez que profirió la decisión objeto de recurso. Exigir al
impugnante que se presente directamente ante el juez que
profirió la providencia cuando ese mismo juez, al comisionar, ha
reconocido la existencia de circunstancias que impiden su
inmediación, implica sacrificar un derecho material por motivos
formales de menor entidad, en detrimento del efectivo acceso de
la persona a la administración de justicia y en contravía del
postulado constitucional que dispone la prevalencia del derecho
sustancial.
NULIDAD DE AUTO QUE NIEGA IMPUGNACION-

Presentación ante juez que lo notifica
Referencia: Expediente T-125964
Acción de tutela intentada por Franklin

Alberto Marin Garzon contra el
Instituto De Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO
156
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá D.C., a los veinte

(20) días del mes de junio de mil novecientos noventa y siete
(1997).
I. INFORMACION PRELIMINAR
El actor, FRANKLIN ALBERTO MARIN GARZON, fue nombrado

Técnico Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Villavicencio el 16 de agosto de 1996.
Una vez posesionado -informó- eligió voluntariamente afiliarse a

la Entidad Promotora de Salud -EPS- del Instituto de Seguros
Sociales. Ello acontenció el 19 de septiembre de 1996.
Por decisión de la Fiscalía, fue trasladado a la Unidad 31

Delegada ante Juez Penal del Circuito con sede en Puerto
Carreño.
Según su relato, ante algunos percances de salud, acudió al

Hospital Departamental de San Juan de Dios y no fue atendido
con la oportunidad y eficiencia requeridas. Unos funcionarios le
dijeron que tenía derecho a los servicios de ese centro y otros
que no.
Ante la incertidumbre de si iba o no a poder recibir atención en

salud por parte del Hospital, en su condición de afiliado a la EPS
del ISS, decidió acudir al derecho de petición con el objeto de que
se le determinara cuál era su situación en la materia.
Oportunamente se le respondió mediante un oficio del Director

del establecimiento, en el cual se le manifestaba que las
gestiones realizadas por el Hospital, tratando de establecer
convenios con el ISS, habían sido infructuosas; que el servicio de
urgencias se prestaba sin ninguna restricción pero una vez que el
paciente afiliado a la EPS del ISS fuera a ser dado de alta, debía
cancelar los servicios; y que para acceder a la modalidad de
consulta externa había que pagar primero.
En el caso del actor, dijo tener pendientes varios exámenes de

laboratorio, la revisión periódica de optometría y odontología.
II. DECISIONES JUDICIALES
El Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Carreño profirió

sentencia el 11 de diciembre de 1996 y concedió el amparo.
El Instituto de Seguros Sociales fue condenado a asumir en su

totalidad el pago de las sumas correspondientes a la atención
médica y farmacéutica del demandante.
157
Dispuso la providencia que la cancelación de los costos ya

causados o su reembolso al peticionario sería de cargo del ISS y
debería efectuarse a más tardar en el término de cuarenta y ocho
horas, previa comprobacía de gastos.
Para el Juez, fueron violados los derechos de toda persona a la

seguridad social y a la salud.
En su criterio, "no es admisible la fórmula invocada por la parte

demandada, pues es deber de la institución prestar en forma
ininterrumpida la prestación del servicio que tiene a su cargo y no
esperar a que los afiliados cancelen su tratamiento médico, para
que después de un tedioso y retardado procedimiento procedan a
la cancelación de las sumas pagadas".
Impugnado el fallo por ambas partes, debía resolver el Juzgado

Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, despacho que, según
providencia del 27 de febrero de 1997, negó la impugnación:
"Dicho fallo (el impugnado) fue notificado, mediante despacho

comisorio, el día 26 de diciembre de 1996, al Presidente de la
entidad accionada, quien otorgó poder y a través de apoderada
presentó impugnación ante el Juzgado comisionado (Treinta y
Siete Penal Municipal de Bogotá), el día 27 de diciembre idem,
por lo cual dicha impugnación sólo llegó al despacho del A-quo el
día 13 de enero de 1997, según se ve al folio 117, por lo cual es
claramente extemporánea, dado que a voces del art. 31 del
Decreto 2591 de 1991, son tres los días hábiles siguientes a la
notificación los que pueden usarse para impugnar, y, como al
tenor del Decreto 306 de 1992 en lo no reglamentado en la tutela
se seguirán los principios del C. de P.C., deberá entenderse que
los recursos como el de IMPUGNACION deben presentarse en el
despacho del Juez que emitió la decisión, según se observa en el
art. 352 del C.P.C., ergo es clara la extemporaneidad de la
impugnación, pese a que la naturaleza de ésta no es
exactamente igual a la apelación, pero en lo compatible le sigue
los pasos, razón por la cual se debe declarar que mal concedido
estuvo el recurso y por lo tanto DENEGAR la impugnación".
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La impugnación del fallo de tutela puede presentarse ante el

Juez que lo notifica.
La Corte debe reiterar que, en tanto se obre dentro del término

legal, los jueces están obligados a tramitar las impugnaciones
que se formulen contra el fallo de tut
158
ela, en cuanto ellas constituyen desarrollo de un derecho

inalienable de las partes.
Esta Sala ha sido constante en expresar:
"...estamos ante un derecho, reconocido directamente

por la Carta a las partes que intervienen dentro del
proceso, para que, si la decisión adoptada no las
favorece o no les satisface, acudan ante el juez
competente según la definición que haga la ley -el
superior jerárquico correspondiente, al tenor del artículo
32 del Decreto 2591 de 1991-, en solicitud de nuevo
estudio del caso. Se trata, pues, de un derecho de
naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de
la procedencia o improcedencia de la acción" (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-
034 del 2 de febrero de 1994).
En aplicación de lo previsto por las normas del Decreto 2591 de

1991, la impugnación se presenta ante el Juez que profirió el fallo
de primera instancia, quien deberá remitirlo al superior jerárquico
dentro de los dos días siguientes.
Es evidente que la posibilidad de impugnar se tiene a partir del

conocimiento oficial de la sentencia, a través de la notificación.
Cuando el juez de primer grado no puede hacerlo directamente,

puede comisionar a otro, según las reglas procesales, para que
lleve a feliz término tal diligencia.
Si ello es así, el notificado puede ejercer su derecho a impugnar,

presentando el respectivo escrito o manifestando verbalmente
que ataca el fallo, ante el juez comisionado, en cuanto la misma
dificultad que se supone existe para el comitente respecto a la
diligencia de notificación impide al notificado expresar su
inconformidad dentro del término y de manera directa ante el juez
que profirió la decisión objeto de recurso.
Carece de sentido, en especial si se recuerda el carácter informal

de la tutela, la tesis esbozada en este caso para negar la
impugnación, que consiste en admitir la notificación del fallo por
conducto de un juez comisionado, negando al mismo tiempo al
afectado su posibilidad de valerse del mismo medio para recurrir.
Exigir al impugnante que se presente directamente ante el juez

que profirió la providencia cuando ese mismo juez, al comisionar,
ha reconocido la existencia de circunstancias que impiden su
inmediación, implica sacrificar un derecho material por motivos
formales de menor entidad, en detrimento del efectivo acceso de
la persona a la administración de justicia (Art. 229 C.P.) y en
159
contravía del postulado constitucional que dispone la prevalencia

del derecho sustancial (Art. 228 C.P.).
La entidad impugnante obró con gran presteza al presentar su

escrito al día siguiente al de la notificación, y, además, las dos
partes interesadas, por motivos diversos, impugnaron (ver folios
89 y 93), es decir, que el derecho constitucional de ambas fue
violado por el juez de segundo grado.
Se anulará la providencia que negó la impugnación y se ordenará

al Juez darle trámite, según las disposiciones del Decreto 2591
de 1991.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte

Constitucional:
RESUELVE:
Primero.- ANULAR el auto de fecha 27 de febrero de 1997, proferido

por el Juez Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, que negó la
impugnación presentada por el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo: ORDENASE al Juez resolver sobre las impugnaciones

presentadas por las partes, en los términos del Decreto 2591 de
1991.
Tercero. Una vez proferido el fallo de segunda instancia, regrese

el expediente a esta Sala para su revisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrado Ponente

MARTINEZ CABALLERO

160
Secretaria General
161
NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA CON

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO- No es
aplicable al tramite notarial-Sentencia C-091/97
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-

Cumplimiento
La Constitución, autoriza el cumplimiento de funciones

administrativas por los particulares. Como la Constitución no
distingue, hay que entender que "los particulares" pueden ser
personas naturales o personas jurídicas. Los particulares
cumplen funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley. La Constitución asigna al legislador la facultad de
establecer cuándo los particulares pueden cumplir funciones
administrativas y en qué condiciones.
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Asignación

legal sin previo consentimiento
Para asignar funciones públicas a los particulares, la

Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento
previamente. La ley puede asignar funciones públicas a los
particulares, sin obtener su previo consentimiento.
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-No

retribución
No exige la Constitución que la ley establezca una específica

retribución para el particular que ejerza funciones públicas. Al
fin y al cabo, ésta es una forma de "participar en la vida política,
cívica y comunitaria”. Cumplir así este deber, sin una específica
retribución, no quebranta la justicia ni la equidad: por el
contrario, las realiza, porque es una expresión de la solidaridad
social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la
función pública represente un perjuicio para el particular,
porque no lo hay en el servicio a la comunidad. Sólo podría
haberlo si la función asignada implicara una carga excesiva,
desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la
justicia.
FUNCION PUBLICA POR CAMARA DE COMERCIO-

Liquidación y recaudo del impuesto
Mal podría aceptarse que la atribución de una función pública a

las cámaras de comercio, vulnerara un derecho que éstas no
tienen. Si el actor pretendió sostener que la atribución de la
función de recaudar el impuesto de registro, vulnera o
162
entorpece el ejercicio de la personalidad jurídica de las

cámaras de comercio, es claro que el cargo no se basa en un
hecho real. La capacidad de la persona jurídica está regida por
las normas legales o estatutarias correspondientes. Y si es
cierto que la persona jurídica existe para unos determinados
fines, previstos en la ley, en general, y en la voluntad de los
particulares que participan en su creación, en especial,
tampoco es menos cierto que la atribución de una función
pública conexa con las actividades que cumple, en nada
entorpece ni obstaculiza la realización de tales fines. Es claro
que el recaudar, custodiar y entregar el impuesto de registro,
en nada impide a las cámaras de comercio desarrollar su
personalidad, es decir, cumplir sus fines dentro de los límites
trazados por la ley y por sus propios estatutos.
DERECHO DE ASOCIACION POR COMERCIANTE-

Ejercicio/CAMARA DE COMERCIO-Recaudo del impuesto
Los comerciantes ejercen su derecho de asociación, no en

cuanto son integrantes de la cámara, pues ésta es la
consecuencia forzosa de su inscripción obligatoria en el registro
mercantil, sino, principalmente, como afiliados a la misma,
afiliación que sí depende del libre ejercicio de su derecho de
asociación. El ejercicio de ese derecho de asociación está
sujeto a la observancia de la ley, y en nada se entorpece o
dificulta porque la cámara cumpla las funciones que la ley le ha
atribuído, en particular la de recaudar el impuesto mencionado.
La ley 223 de 1995, sí señala las condiciones en que las
cámaras deben cumplir las funciones administrativas que les
asigna.
del artículo 233 (parcial) de la ley
223 de 1995, “Por la cual se
expiden normas sobre
racionalización Tributaria y se dictan
otras disposiciones”
Actor: Alvaro Tafur Galvis
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJÍA
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en

acta número ocho (8), a los veintiséis (26) días del mes de febrero
de mil novecientos noventa y siete (1997).
163
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Alvaro Tafur Galvis, en uso del derecho consagrado

en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución,
presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 233
de la ley 223 de 1995.
Por auto del 16 de agosto de 1996, el Magistrado sustanciador

admitió la demanda y ordenó la fijación del negocio en lista, para
asegurar la intervención ciudadana. Dispuso, también, comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente del Congreso de la
República. Igualmente, dio traslado de la demanda al señor
Procurador General de la Nación, para que rindiera su concepto.
Cumplidos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y

recibido el concepto del señor Procurador General de la Nación (E),
entra la Corte a decidir.
A. Norma demandada.
El siguiente es el texto de la norma demandada, con la advertencia

de que se subraya el aparte acusado como inconstitucional.
"Ley 223 de 1995

(diciembre 20)
“Por la cual se expiden normas sobre racionalización Tributaria

y se dictan otras disposiciones.
"Artículo 233. Liquidación y recaudo del impuesto. Las

Oficinas de instrumentos Públicos y las cámaras de comercio
serán responsables de realizar la liquidación y recaudo del
impuesto. Estas entidades estarán obligadas a presentar
declaración ante la autoridad competente del departamento,
dentro de los primeros 15 días calendario de cada mes y a
girar, dentro del mismo plazo, los dineros recaudados en el
mes anterior por concepto del impuesto.
"Alternativamente los departamentos podrán asumir la

liquidación y recaudo del impuesto, a través de las autoridades
competentes de la administración fiscal departamental o de las
instituciones que las mismas autoricen para tal fin."
B. La demanda.
164
Para el demandante, el aparte acusado, infringe los artículos 14, 16,

38, 95 numeral 9, 123 y 229 y 210 de la Constitución Política. El
concepto de la violación puede resumirse así:
La disposición, en la parte acusada, vulnera el principio de

reconocimiento de la personalidad jurídica, como también el libre
desarrollo de la personalidad, al imponer a las cámaras de comercio
funciones que exceden las finalidades y actividades para las que
fueron creadas.
Sostiene, además, que aumentar los deberes y obligaciones

sociales de las cámaras, sin contar con la aceptación de éstas,
desconoce el ejercicio libre y espontáneo del derecho de
asociación. Se viola, además, el libre desarrollo de la personalidad
de las cámaras, como personas jurídicas.
Según el demandante, la circunstancia de que la Constitución

autorice que los particulares ejerzan funciones "estatales", no
habilita al Estado para violar o menoscabar derechos
constitucionales fundamentales de aquéllos, cuando les asigna
ciertas cargas.
Concluye: no es equitativo que a organizaciones de naturaleza

privada se les impongan funciones y deberes que corresponden
primigeniamente al Estado, cuando con ello se afecta su
organización y recursos, y, al mismo tiempo, se pone en peligro el
cumplimiento de las funciones que tienen a su cargo.
C. Intervenciones.
De conformidad con el informe secretarial del 5 de septiembre de

1996, presentó escrito la ciudadana María Olga Montejo
Fernández, designada por el Ministerio de Hacienda, para defender
la constitucionalidad de la norma parcialmente acusada.
Manifiesta que no es predicable la violación de los derechos al libre

desarrollo de la personalidad y al reconocimiento de la personalidad
jurídica, pues éstos sólo son "derechos fundamentales exclusivos
de las personas naturales".
La interviniente afirma, en contra de lo que aduce el demandante,

que las funciones asignadas a las cámaras de comercio en el
artículo demandado, son complementarias a las que normalmente
tienen, y guardan relación directa con sus funciones.
Por otra parte, la Constitución no condiciona la habilitación que el

Estado puede hacer a los particulares para que ejerzan funciones
públicas, a la autorización de éstos. Basta que la ley delegue en
ellos ciertas funciones, para que el particular esté obligado a
prestarlas.
165
En consecuencia, solicita se declare la constitucionalidad de la

norma acusada.
D. Concepto del Procurador General de la Nación.
Por medio de oficio número 1105, de octubre 2 de 1996, el señor

Procurador General de la Nación (E), doctor Luis Eduardo Montoya
Medina, rindió su concepto, y pidió declarar la exequibilidad de la
norma parcialmente acusada.
La actividad de liquidación y recaudo de los impuestos corresponde

a una actividad administrativa, que, al igual que cualquiera otra
pública, puede ser atribuída por el legislador a los particulares, bajo
criterios de razonabilidad.
Es razonable asignar a las cámaras de comercio la función de

recaudar un impuesto que se causa por el servicio que ellas
prestan. La norma busca la eficiencia administrativa, además de la
descentralización por colaboración. Así, la facultad asignada a las
cámaras de comercio se ajusta a los cánones constitucionales.
Por lo anterior, solicita se declare la exequibilidad de la norma

demandada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión correspondiente

a este proceso, previas las siguientes consideraciones.
La Corte Constitucional es competente para conocer de este

proceso, por haberse originado en la demanda contra una norma
que es parte de una ley (numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución).
Según el actor, el artículo 233 de la ley 223 de 1995, al atribuir a las

cámaras de comercio la función de liquidar y recaudar el impuesto
de registro, quebranta los artículos 14, 16, 38, 123 y 210 de la
Constitución, lo mismo que el numeral 9 del artículo 95 de la misma.
Explica las supuestas violaciones así:
Atribuir esa función a las cámaras de comercio, se vulnera el

derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, lo mismo que
el que tiene la persona jurídica al libre desarrollo de su
personalidad, porque tal atribución implica un detrimento de sus
166
finalidades y funciones propias. Además, porque la atribución de

funciones públicas a personas jurídicas de derecho privado sin su
consentimiento, viola el derecho de libre asociación. Igualmente, se
quebrantan los artículos 123 y 210, porque la ley no ha señalado las
condiciones en que deba cumplirse la función atribuída a las
cámaras. Finalmente, el quebrantamiento del numeral 9 del artículo
95, se origina en la consideración de que no es justo ni equitativo
imponer funciones y deberes a una persona jurídica de derecho
privado, "afectando la propia organización y recursos, poniendo en
peligro el cumplimiento de las finalidades y funciones
originariamente a su cargo".
Se examinarán, en consecuencia, estos cargos, rechazados por la

ciudadana que defendió la norma demandada y por el Procurador
General de la Nación.
Tercera.- El cumplimiento de funciones administrativas por los

particulares.
La frase con que termina el inciso primero del artículo 210 de la

Constitución, autoriza el cumplimiento de funciones administrativas
por los particulares: "Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley".
Como la Constitución no distingue, hay que entender que "los

particulares" pueden ser personas naturales o personas
jurídicas.
¿En qué condiciones cumplen los particulares funciones

administrativas? En las condiciones que señale la ley, como lo
prevé la norma constitucional. Es el mismo principio consagrado por
el último inciso del artículo 123 de la misma Constitución, en lo que
tiene que ver con desempeño temporal de funciones públicas: "La
ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio".
La Constitución asigna al legislador la facultad de establecer

cuándo los particulares pueden cumplir funciones
administrativas y en qué condiciones. Es lo que, en las palabras
del inciso final del artículo 123, se menciona como determinar el
régimen aplicable y regular el ejercicio de funciones públicas.
Pero, es claro que la Constitución no impone unos límites al

legislador, en esta materia. Apenas establece que debe dictarse
una ley, pero no traza unas pautas rígidas para la misma. La
Constitución, por ejemplo, en el caso del artículo 123, no señala un
determinado límite temporal. Y no establece ninguna restricción en
167
lo que atañe a la retribución del particular, como tampoco lo hace

en el artículo 210.
En el caso de las cámaras de comercio, que no son entidades

públicas sino de naturaleza "corporativa, gremial y privada", la ley
les atribuye funciones públicas, entre ellas las de llevar el registro
mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos,
recopilar las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia
de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento. Al
atribuírles tales funciones, la misma ley regula su ejercicio.
Para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución

no exige que ellos expresen su consentimiento previamente. En el
caso de las cámaras de comercio, por ejemplo, es evidente que una
de éstas no podría negarse a llevar el registro mercantil, del mismo
modo que un ciudadano sólo puede excusarse de cumplir la función
de jurado electoral cuando tenga causa justa, prevista en la ley. En
síntesis, la ley puede asignar funciones públicas a los
particulares, sin obtener su previo consentimiento.
Tampoco exige la Constitución que la ley establezca una específica

retribución para el particular que ejerza funciones públicas. Al fin y
al cabo, ésta es una forma de "participar en la vida política, cívica y
comunitaria", que es uno de los deberes a que se refiere el
artículo 95 de la Constitución. En el caso de los comerciantes que
recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes,
al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una
retribución por tal gestión, porque ésta es, sencillamente, un deber
de participación, conexo con la actividad que ellos desarrollan.
Cumplir así este deber, sin una específica retribución, no quebranta

la justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una
expresión de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en
general, que el ejercicio de la función pública represente un
perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la
comunidad. Sólo podría haberlo si la función asignada implicara una
carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la
equidad y a la justicia.
Cuarta.- Por qué no se quebrantan los artículos 14 y 16 de la

Constitución.
Como lo ha aceptado la Corte Constitucional, el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 14 C.P.),
pertenece exclusivamente a las personas naturales. Cuando en la
norma constitucional se lee "persona", hay que entender "persona
natural", "individuo de la especie humana". El artículo 14 repite, con
una redacción imprecisa, el principio consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos: "Artículo 6o.- Todo ser humano
168
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica". Personalidad jurídica que, en el fondo, se
confunde con la capacidad de goce o capacidad de derechos, uno
de los atributos de la personalidad, según la teoría clásica.
Mal podría, en consecuencia, aceptarse que la atribución de una

función pública a las cámaras de comercio, vulnerara un derecho
que éstas no tienen. Ahora bien, si el actor pretendió sostener que
la atribución de la función de recaudar el impuesto de registro,
vulnera o entorpece el ejercicio de la personalidad jurídica de las
cámaras de comercio, es claro que el cargo no se basa en un hecho
real. La capacidad de la persona jurídica está regida por las normas
legales o estatutarias correspondientes. Y si es cierto que la
persona jurídica existe para unos determinados fines, previstos en
la ley, en general, y en la voluntad de los particulares que participan
en su creación, en especial, tampoco es menos cierto que la
atribución de una función pública conexa con las actividades que
cumple, en nada entorpece ni obstaculiza la realización de tales
fines. Es lo que acontece en el presente caso: es razonable que la
entidad encargada del registro mercantil, recaude el impuesto que
lo grava, y lo entregue a la entidad pública que es su destinataria
según la ley. Esta es una gestión marginal, complementaria del
registro, que, por motivos de eficiencia administrativa, se ha
confiado a las mismas cámaras.
No hay, en conclusión, quebranto del artículo 14 de la Constitución.
En lo que tiene que ver con el artículo 16 de la Constitución,

tampoco la norma acusada implica su violación. Pues, aun
aceptando en gracia de discusión, que de este derecho sean
titulares las personas jurídicas, (posibilidad que la Corte rechaza),
es claro que el recaudar, custodiar y entregar el impuesto de
registro, en nada impide a las cámaras de comercio desarrollar su
personalidad, es decir, cumplir sus fines dentro de los límites
trazados por la ley y por sus propios estatutos.
Por las razones expuestas, no prospera el cargo basado en la

supuesta violación de los artículos 14 y 16 de la Constitución.
Quinta.- Inexistencia de la alegada violación del artículo 38 de

la Constitución.
El artículo 38 de la Constitución consagra el derecho de libre

asociación. Derecho que en nada vulnera la norma acusada, como
se verá.
De conformidad con el artículo 78 del Código de Comercio, las

cámaras de comercio son "instituciones de orden legal con
personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a
169
petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar".

Las funciones de las cámaras no dependen de la voluntad de los
comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (artículo
79 Código de Comercio), ni de la de aquellos que pidieron su
creación. No, estas funciones están señaladas por la ley. Así, el
artículo 86 del Código, después de enumerar once (11) funciones,
concluye: "12. Las demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno
Nacional".
Es ostensible que si el legislador ha señalado, en la norma citada,

las funciones de las cámaras, bien puede, por medio de una ley,
atribuirles otras. Con mayor razón si, como se ha dicho, se trata de
una función conexa, como la de recaudar el impuesto de registro y
entregarlo a la entidad pública a que está destinado.
El hecho de que la ley (artículos 79, 81 y 92 y concordantes del

Código de Comercio) distinga entre comerciantes inscritos en el
registro mercantil, que tienen que serlo todos, y comerciantes
afiliados a la respectiva cámara, demuestra cómo el ejercicio del
derecho de asociación no es el origen único de las cámaras.
Apreciación que se confirma por la facultad que la ley atribuye al
gobierno, de crearlas "de oficio", sin previa petición de los
comerciantes que habrán de integrarlas, según el artículo 79 del
Código.
En síntesis: los comerciantes ejercen su derecho de asociación, no

en cuanto son integrantes de la cámara, pues ésta es la
consecuencia forzosa de su inscripción obligatoria en el registro
mercantil, sino, principalmente, como afiliados a la misma, afiliación
que sí depende del libre ejercicio de su derecho de asociación
(artículo 92 Código de Comercio). El ejercicio de ese derecho de
asociación está sujeto a la observancia de la ley, y en nada se
entorpece o dificulta porque la cámara cumpla las funciones que la
ley le ha atribuído, en particular la de recaudar el impuesto
mencionado.
En conclusión, la disposición acusada no quebranta el artículo 38

de la Constitución.
Sexta.- La norma demandada tampoco viola los artículos 123 y

210 de la Constitución, y el numeral 9 del artículo 95.
Todo lo expuesto, permite desechar los cargos sobre la supuesta

violación de los artículos 123 y 210, y del numeral 9 del 95, de la
Constitución. De una parte, la ley 223 de 1995, sí señala las
condiciones en que las cámaras deben cumplir las funciones
administrativas que les asigna. Así lo reconoce el propio
demandante, al afirmar que "la ley 223 del 1995 evidentemente
señala los deberes que corresponden a las cámaras de comercio
170
como responsables de la liquidación, recaudo y giro del impuesto de

registro que ella establece y regula".
La regulación de esta función administrativa está contenida no

solamente en tales normas sino en las demás que reglamentan el
manejo de fondos o bienes públicos, en cuanto sean aplicables.
Tampoco prospera, pues, este cargo.
Séptimo.- Conclusiones.
Demostrado que la norma demandada no quebranta la Constitución

(ni los artículos indicados por el demandanteni ninguno otro), será
declarada exequible.
La declaración de exequibilidad se hará sobre todo el inciso primero

del artículo 232, porque la expresión demandada tiene una relación
inescindible con el resto del inciso, y porque en todo éste no se ve
quebranto alguno de la Constitución.
III. DECISIÓN.
Por las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declárase EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 233 de la ley

223 de 1995.

Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado
171

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado

Magistrado
172

Secretaria General
173
NULIDAD DE PROCESO PENAL-Aplicación-

Sentencia T-266/99
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia en la

actuación y procedencia de otra
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE EN MATERIA

PENAL-No utilización de medios eficaces para citación de
indígena
DEBIDO PROCESO PENAL A INDIGENA-Derecho a

comparecer y ejercer su propia defensa
DERECHO DE DEFENSA TECNICA POR INDIGENA-

Vulneración
AUTORIDADES DE COMUNIDAD INDIGENA-Facultad para

administrar justicia en el campo penal
DEBIDO PROCESO PENAL A INDIGENA-Prueba de la

imputabilidad
DEBIDO PROCESO PENAL A INDIGENA-Carencia de

jurisdicción y competencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Procedencia excepcional
VIA DE HECHO-Manifestación de existencia de mecanismo de

defensa cuando ya ha sido resuelto negativamente por la
misma Sala
JURISDICCION INDIGENA-Competencia
FUERO INDIGENA-Alcance
JUEZ NATURAL DE INDIGENA-Competencia
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No vulneración por inexistencia

de jurisdicción y competencia para juzgamiento de indígena
IMPEDIMENTO EN TUTELA-Pronunciamiento anterior en

proceso ordinario
IMPEDIMENTO POR JUEZ DE TUTELA-Juzgamiento de sus

propias actuaciones
174
NULIDAD DE PROCESO PENAL-Aplicación
Referencia: Expediente T-177.105
Acción de tutela contra el Juzgado 3

Penal del Circuito de Valledupar, por
una presunta violación de los
derechos al debido proceso y a la
defensa del actor, y del derecho a la
jurisdicción especial indígena del
pueblo Arhuaco.
Temas:
Inexistencia de temeridad en la
actuación y procedencia de una
segunda tutela.
Violación del derecho fundamental al
debido proceso.
Indebida declaración de ausencia.
Prueba de la imputabilidad del
procesado.
Violación del derecho individual al
juez natural, y del comunitario al
ejercicio de la jurisdicción especial.
Presunta violación del principio non
bis in ídem.
Impedimento para juzgar si la propia
actuación constituye una vía de
hecho.
Actores: José de la Cruz Suárez

Alvarez, coadyuvado por los Mamos
de la comunidad Arhuaca de
Jewrwa.
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de mil novecientos

noventa y nueve (1999).
La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,

compuesta por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo,
175
Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E), y Carlos Gaviria Díaz,

este último en calidad de ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a revisar los fallos adoptados por el Juzgado Cuarto Penal

del Circuito, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -
Sala Penal-, en el trámite del proceso radicado bajo el número T-
177.105.
ANTECEDENTES
1. Hechos.
1. 1. Ana Nellys Robles Torres, indígena de la comunidad Arhuaca

de Jewra, vivía en casa de sus padres con su nuevo esposo -para
entonces tenía aproximadamente 7 meses de casada-, José de la
Cruz Suárez Alvarez. En la noche del 31 de julio o la mañana del 1
de agosto -la hora en que ocurrió el insuceso no fue determinada- la
mujer falleció. Las causas del deceso no fueron claramente
establecidas pues, entre otras cosas, antes de que llegara el
Inspector de Policía el cadáver fue manipulado y la necropcia de
rigor no fue practicada.
No obstante, se formularon dos versiones: 1) La del inspector que

realizó el levantamiento del cadáver y la de los Mamos, que dieron
por hecho que Ana Nellys se había ahorcado en la noche del 31 de
julio. Esta hipótesis fue respaldada por el padre de la occisa, quien en
su primera denuncia, señaló que el actor había inducido a su hija al
suicidio. 2) Por el contrario, la madre sostuvo que el indígna Suárez
Alvarez, había asesinado a la mujer en la madrugada del primero de
agosto.
1.2. Los Mamos, en compañía de las autoridades indígenas de la
época -Bienvenido Arroyo era entonces el Cabildo Gobernador
Arhuaco-, investigaron y juzgaron la presunta responsabilidad de
José de la Cruz Suárez Alvarez en la muerte de su esposa, y
decidieron que el sindicado era inocente de todo cargo.
1.3. Una vez absuelto y liberado por los Mamos y demás autoridades
indígenas de La Caja, Suárez Alvarez se desplazó a la localidad de
Jewrwa, departamento del Magdalena -parte del mismo resguardo
Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta-, donde volvió a
contraer nupcias por los ritos indígenas. Así mismo fue nombrado
176
"Secretario Privado a Nivel Tradicional" del Mamo Julio Torres, y se

inició en la preparación requerida para ser Mamo.
1.4. El 23 de mayo de 1994, cuando gestionaba sus papeles para

posesionarse como Delegado de la Registraduría, cargo para el que
fue elegido por la comunidad del cabildo, acudió al Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS- a reclamar el certificado sobre
antecedentes judiciales; allí lo aprehendieron y le informaron que el
Juzgado 3 Penal del Circuito de Valledupar lo había condenado a 18
años de prisión por el homicidio de su anterior cónyuge, Ana Nellys
Robles Torres.
1.5. El 16 de junio de 1995, el abogado Manuel Jerónimo Manjarrés

Correa, a nombre de José de la Cruz Suárez Alvarez interpuso acción
de tutela, en procura de la defensa judicial de los derechos
fundamentales al debido proceso y la defensa técnica. La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó el
amparo1, por juzgar que el actor contaba con otro medio de defensa:
la acción de revisión, interpuesta por el mismo abogado, que para
ese entonces, se encontraba en curso en esa misma Sala de
Decisión.
2. Solicitud de tutela.
El 19 de febrero de 1998, José de la Cruz Suárez Alvarez solicitó

por segunda vez la tutela judicial de sus derechos al debido proceso
y a la defensa técnica, pues consideró que ya no tenía otro
mecanismo de defensa. Afirmó que se le procesó como reo ausente
cuando fácilmente se le había podido localizar; que no se aportó la
prueba sobre su imputabilidad, que el defensor de oficio no cumplió
con sus obligaciones, y que ni la primera tutela ni la acción de
revisión sirvieron para que se declarara la nulidad de lo actuado por
el Juzgado Tercero Penal del Circuito, y se le entregara a la
jurisdicción especial indígena.
Acompañó su libelo con el "Testimonio de los Mamos de Jewrwa ante

la Justicia Ordinaria sobre el Caso del Indígena José de la Cruz
Suárez Alvarez", por medio del cual esas autoridades tradicionales de
su pueblo señalaron : "quienes ejercemos la justicia según nuestros
usos y costumbres como derecho consagrado en la nueva
Constitución, vemos con gran preocupación el caso de nuestro
hermano indígena JOSÉ DE LA CRUZ SUÁREZ ÁLVAREZ quien
cayó en manos de la justicia ordinaria y fue capturado y condenado
como reo ausente, sin tener en cuenta nuestra propia forma de hacer
justicia" (folio 8).
3. Fallo de primera instancia.

1
Esta primera tutela fue excluída de revisión el 19 de enero de 1996.
177
Para efectos de la decisión, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Valledupar realizó una inspección judicial del sumario radicado bajo el
número 135 y, en resumen, encontró:
"A folio 2, el 15 de enero de 1991 María Concepción Torres de

Robles denuncia ante la Inspección Central de Policía de esta ciudad
a José de la Cruz Suárez Alvarez por el delito de homicidio en su hija
Ana Nellys Robles Torres. A folio 6, el 21 de enero de 1991 el
Juzgado Catorce de Instrucción Criminal Radicado de ese entonces
dispone la apertura de diligencias preliminares. A folios del 9 al 10, se
escucha en ampliación de denuncia a María Concepción Torres de
Robles, el 26 de marzo de 1991. El 2 de abril, el Juzgado Catorce de
Instrucción Criminal abre investigación formal contra José de la Cruz
Suárez Alvarez, y ordena la captura del sindicado. A folio 17 se
emplaza al procesado, y el 18 de junio se le declara persona ausente
y se le nombra como defensor, al abogado Alfredo Levi Carrillo. En
los folios 21 a 27 se encuentra la declaración jurada de Joaquín
Emilio Torres Robles, Oliva Robles Torres, Ovidio Torres Robles y
Emeregilda Chaparro. Se cierra la investigación el 31 de enero de
1992 y, a folio 31, el día 28 de julio/92 se califica el mérito del sumario
llamando a juicio al procesado. Hay que dejar constancia de que el
llamamiento a juicio no se le notificó personalmente al abogado del
procesado Suárez Alvarez, sino que se realizó a través de estado
número 016 del 28 de julio/92. Correspondió el negocio por reparto al
Juzgado Tercero Penal del Circuito, donde comienza la etapa de
juzgamiento, y la Procuraduría Judicial, el 29 de septiembre, solicita
la nulidad de la actuación porque a su entender, para estar frente a
un indígena debía demostrarse su imputabilidad. El 9 de octubre ese
Despacho rechaza de plano la solicitud de nulidad, y decreta la
práctica de pruebas; el 11 de diciembre de 1992 se lleva a cabo la
audiencia pública de juzgamiento, y el 23 de julio de 1993 se profiere
el respectivo fallo condenatorio contra José de la Cruz Suárez
Alvarez a la pena de 18 años de prisión. El 23 de mayo de 1994 el
DAS reporta la captura del reo, y el 10 de octubre el Tribunal Superior
de ese Distrito solicita el proceso para rituar una revisión".
Con base en ello, ese despacho decidió no tutelar los derechos al

debido proceso y a la defensa del actor pues, en su opinión, el
Juzgado Tercero Penal de ese Circuito no incurrió en vía de hecho
alguna. Además, consideró que el derecho a la jurisdicción especial
que reclamaron los Mamos, requiere desarrollo legal previo a su
ejercicio, y está limitado tanto por la ley penal, como por la procesal
penal, que rigen para todo el territorio nacional.
4. Sentencia de segunda instancia.

178
La misma Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Valledupar, que denegó la primera tutela y decidió no
revisar la sentencia penal de condena contra el indígena José de la
Cruz Suárez Alvarez, compuesta por los Magistrados Ramiro Alfredo
Larrazábal -ponente en ambas ocasiones-, Adalberto Márquez F. -
quien no firmó la copia del fallo de tutela que obra en el expediente-, y
Luis Eduardo Rodríguez, decidió rechazar por improcedente la
segunda tutela, con base en las siguientes consideraciones:
"Como este es un asunto ya fallado, el Tribunal tiene que revocar lo

decidido por el Juez Cuarto Penal del Circuito en este caso tal como
lo ordena el art. 32 del mentado Decreto en su inciso segundo y como
damos por descontado que el accionante sabía que ya se le había
negado una Acción de Tutela y no podía repetir esta petición ante
otro Juez como lo hizo, siendo que esta Acción debe ser presentada
bajo juramento, es de considerar que SUAREZ ALVAREZ puede
encontrarse incurso en FALSO TESTIMONIO. Porque él bajo
juramento, que en este caso se presume, debía decir que no había
iniciado Acción de Tutela por los mismos hechos; por tanto, se
compulsarán copias de las piezas procesales pertinentes, para que
se envíen a la Fiscalía General de la República, para que se
investigue la posible comisión de este delito.
"Además como el apoderado que inicialmente incoó la primera Acción

de Tutela, puede haber influido para que se promoviere esta nueva
petición, compúlsense también las copias pertinentes para que
disciplinariamente se le investigue para saber si se encuentra incurso
en los términos del art. 38, inciso segundo.
"Por último, como consideramos temeraria la actuación de JOSÉ DE

LA CRUZ SUÁREZ ÁLVAREZ, al tenor del último inciso del art. 25
del Decreto 2591 de 1991, al ser rechazada la Acción de Tutela que
inició en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, se le
condenará al pago de las costas, las que se tasarán una vez esté en
firme esta decisión" (folios 8 y 9 del segundo cuaderno).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias

proferidas por los jueces de instancia en el trámite de este proceso,
de acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta Política;
corresponde a la Sala Cuarta de Revisión adoptar el fallo
respectivo, según el reglamento interno y el auto de la Sala de
Selección Número Nueve del 25 de septiembre de 1998.
2. Asuntos a considerar.
179
Son varios los problemas que esta Sala debe resolver en la revisión
de los fallos proferidos en el trámite de la presente acción.
Inicialmente debe analizar si, como juzgó el Tribunal Superior en la
segunda instancia, la primera acción de tutela hacía improcedente la
segunda y, por tanto, si esta última no debió ser admitida y tramitada.
En caso de ser procedente la segunda acción, debe examinar la

actuación del Juzgado Tercero Penal del Circuito y de la de la Sala
Penal del Tribunal de Valledupar, para determinar si se violó el
derecho de defensa del actor : 1) cuando se le declaró persona
ausente a pesar de conocérse el lugar de su residencia y trabajo ; 2)
cuando se le procesó y condenó sin prueba sobre su imputabilidad y
3) cuando se revisó el proceso penal sin proteger los derechos
fundamentales reclamados en la solicitud de amparo.
También le corresponde analizar a esta Corporación si se violó el

derecho del actor al debido proceso por desconocimiento del juez
natural, y si con las mismas actuaciones se vulneró el derecho
fundamental comunitario de los Arhuacos de Jewrwa al ejercicio de la
jurisdicción especial propia.
Por otra parte, la práctica de muchos pueblos indígenas colombianos,

previa a la vigencia de la actual Carta Política, según la cual esas
comunidades se arrogaban el derecho a decidir cuáles de las causas
criminales originadas en la vida en común eran remitidas a
conocimiento de los jueces de la República y cuáles eran resueltas
internamente, así como las pretensiones del actor y las de las
autoridades tradicionales de su pueblo, hacen ineludible un
pronunciamiento de la Corte sobre la validez de la sentencia
absolutoria adoptada por los Mamos en 1988, y la presunta
vulneración del principio "non bis in ídem".
Finalmente, debe juzgar la Corte si existe un impedimento en cabeza

de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar que, a pesar de haberse pronunciado sobre la
acción de revisión del proceso adelantado contra el actor por el delito
de homicidio, conocieron de la acción de tutela que éste interpuso,
argumentando irregularidades en dicho proceso.
Pasa la Corte a ocuparse de ello.
3. Inexistencia de temeridad en la actuación del actor y procedencia

de la segunda tutela.
Como ya se anotó, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Valledupar rechazó la segunda tutela, por
temeraria. Sus argumentos se pueden resumir en los siguientes
párrafos:
180
"Antes de tomar la decisión que corresponde al caso diremos que es

cierto que el art. 38 del Decreto 2591 de 1991, le da al fallador de
instancia la facultad alternativa de rechazar o de decidir
desfavorablemente la petición o peticiones temerarias de tutela,
potestad ésta que a primera vista le otorgaría validez legal a la
decisión del juez a quo. Sin embargo como en este caso concreto la
temeridad es tan ostensible, la Sala considera que para no gastar
innecesariamente la administración de justicia, el a quo no debió
tramitar la presente Acción de Tutela, sino rechazarla de plano,
evitando de contera un desgaste superfluo de la administración de
justicia.
"Por lo dicho este Tribunal en primer lugar revocará la decisión del

Juez Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, tal como se dijo
anteriormente, y como secuela de ello rechazará la Acción de Tutela
que en contra de lo normado en el Decreto en cita tramitó ese
Despacho" (folio 9 del segundo cuaderno).
La Corte no comparte estos argumentos pues existen diferencias de

fondo entre los hechos y pretensiones que sustentaron la primera
tutela y las que hoy son objeto de revisión, como se pasa a explicar:
a) Según consta en el expediente, el abogado Manuel Jerónimo
Manjarrés Correa, a nombre del actor, inició la primera acción de
tutela en procura de que el juez de amparo restableciera a su
poderdante el derecho al debido proceso, pero aquél fue negado por
medio de sentencia del 11 de julio de 1995. Luego de ser impugnada
esta decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia declaró nulo todo lo actuado y ordenó, en consecuencia,
tramitar nuevamente la primera instancia (4 de septiembre de 1995).
El 23 de octubre de 1995, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Valledupar, juez de primera instancia, consideró que el actor no sólo
contaba con otro mecanismo judicial de defensa -la acción de
revisión-, sino que ésta ya se había ejercitado, y la Sala Penal del
dicho Tribunal estaba a punto de resolverla.
Si bien la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, era

fundada para la fecha en que se adoptó la decisión anulada por la
Corte Suprema (11/7/95), ya no lo era cuando se dictó la sentencia
definitiva (23/9/95), pues el 13 de julio de 1995, la misma Sala de
Decisión Penal que conoció de la tutela resolvió: "no revisar el fallo de
junio 23 de 1993, emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito,
mediante el cual se condenó a José de la Cruz Suárez Alvarez por el
homicidio de Ana Nellys Robles Torres". De esta manera, al dictarse
la sentencia de la primera tutela, la Sala de Decisión que había
resuelto negativamente la revisión tres meses antes, negó el amparo
porque aún se disponía de un mecanismo ya agotado y, por tanto,
incurrió en una evidente vía de hecho. Sin embargo, esa primera
tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su
revisión.
181
b) Ahora bien: Para la Corte es claro que la segunda tutela incoada

por Suárez Alvarez no fue temeraria, primero, porque el actor adjuntó
como anexo la sentencia de la primera acción; segundo, porque
específicamente solicitó protección tras haber agotado el medio
ordinario de defensa judicial del que, según ese fallo, aún disponía: la
acción de revisión; tercero, porque también dirigió la segunda tutela
contra la decisión de esa acción de revisión; y cuarto, porque en la
sentencia de la primera tutela, el Tribunal Superior de Valledupar
también incurrió en una vía de hecho, como se acaba de exponer.
Sumado a lo anterior, en la segunda tutela no sólo se solicitó

restablecer los derechos fundamentales de José de la Cruz, sino
también el derecho, igualmente fundamental pero ya no personal sino
colectivo, del pueblo Arhuaco de Jewrwa para ejercer sobre los
miembros de esa comunidad la jurisdicción especial consagrada en el
artículo 246 Superior.
Esta diferencia básica entre las dos acciones de tutela fue entendida
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, que actuó
como juez a quo en la segunda tutela, quien expuso detenidamente
las razones por las que resolvió negarse a reconocer el derecho de
los Mamos para juzgar el delito imputado a Suárez Alvarez. No
obstante, la Sala Penal del Tribunal, al fallar en segunda instancia,
ignoró totalmente la solicitud de los Mamos y demás miembros de la
comunidad de Jewrwa, para que se les permitiera administrar justicia
en este caso o, al menos, recibir la custodia del detenido para que
purgara la pena entre su comunidad.
En síntesis, es ineludible concluír que se debe revocar la sentencia

de segunda instancia adoptada por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar, porque la segunda tutela
no es igual a la primera, porque el actor no actuó de manera
temeraria y porque, como se mostrará más adelante, la tutela no
debió ser conocida por la misma Sala de Decisión que profirió una de
las providencias contra las cuales se solicitó el amparo judicial.
4. Violación del derecho fundamental al debido proceso.
El actor aduce que el Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar

violó el debido proceso, porque le declaró persona ausente cuando
sabía dónde y cómo ubicarlo. De esta manera, añade, el funcionario
le impidió atender a su propia defensa, la cual, además, fue
prácticamente inexistente, porque quedó en manos de un defensor
de oficio que en ningún momento procuró comunicarse con él, ni
solicitó las pruebas necesarias para establecer su ininmputabilidad, ni
pidió la nulidad por la falta de tal prueba, ni recurrió oportunamente la
sentencia condenatoria, ni ejerció la acción de revisión, ni le informó
que las autoridades le tenían por prófugo de la justicia. Además a ese
182
apoderado tampoco se le notificó la resolución de acusación, tal y

como lo ordena la ley procesal.
Al respecto, el Juez Cuarto Penal del Circuito consideró, en el fallo de

primera instancia, que:
"En la actuación de la Juez Tercero Penal del Circuito, y más

exactamente en su sentencia del 23 de junio de 1993, objeto de la
tutela, no se ve esa arbitrariedad judicial que se exigiría para poder
tutelar un derecho fundamental.
"Pero aparte de lo anterior, acontece en el presente caso, que la

sentencia del 23 de junio de 1993 ha resistido el análisis de la Acción
de Revisión y de otra acción de tutela, por parte de un superior
jerárquico nuestro, y en ambos fallos, se ha dicho que no se ha
encontrado esa ilegalidad, que se anota en esta nueva tutela" (folios
221 y 222 del primer cuaderno).
La Sala Penal del Tribunal de Valledupar no se ocupó de estos

cargos en la segunda tutela, pues según afirmó, esos asuntos eran
cosa juzgada; en el primer proceso de amparo, consideró:
"Veamos si asiste razón al accionante cuando considera vulnerados

aquellos derechos fundamentales, el sumun de su pretensión se basa
en que la Resolución de Acusación que se dictó en contra de José de
la Cruz Suárez, no fue notificada personalmente, ni a éste ni a su
defensor, por tanto se violó el art. 440 del C.P.P. que ordena se haga
tal notificación en esa forma y de contera el derecho de defensa
porque ni el procesado ni su defensor pudieron infirmar los cargos, ni
pedir pruebas para rebatirlos.
"En verdad el art. 440 contempla que la Resolución de Acusación

debe ser notificada personalmente, pero siempre que esto 'sea
posible'; en el caso que nos ocupa, sabemos que esa era tarea
imposible, por cuanto una vez fue ejecutado el hecho punible por el
cual fue juzgado Suárez, éste fue denunciado por el padre de la
víctima ante el Inspector de Policía de Nabusímaque, y el sindicado
sin esperar la reacción de la autoridad, se perdió de la zona, hasta tal
punto que una vez conocido el asunto por la autoridad judicial, fue
menester vincularlo al proceso mediante emplazamiento, declaratoria
de reo ausente y nombrándole defensor de oficio.
"En esas circunstancias, llegada la oportunidad procesal, se le

residenció en Resolución de Acusación y su defensor fue notificado
mediante estado, tal como aparece en el cuaderno que contiene
aquella actuación, y si en verdad es un procedimiento odioso y de
espaldas a nuestra realidad cultural, no es menos cierto que es un
mecanismo de creación legal que puede ser usado por el juez, en
donde hay desidia y negligencia por los sujetos procesales..."
183
(subraya fuera del texto, folios 74 y 75 del primer cuaderno de la

primera tutela).
La Corte analizará sólo dos de las alegadas violaciones al debido

proceso, la indebida declaración de ausencia, y la falta de prueba
sobre la imputabilidad del sindicado, porque siendo temas de
indudable relevancia constitucional, son suficientes para los efectos
de la revisión de esta tutela.
a) Indebida declaración de ausencia.
Esta Corporación examinó la constitucionalidad de la declaración de

persona ausente en materia penal en la sentencia C-488/962 y, en
esa oportunidad, consideró:
"En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el

procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de
enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los
derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está
renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en
forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le
nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva
la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento
e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar
de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede
pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí
solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica.
"Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y

no comparece debido a que las autoridades competentes no han
actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del
proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la
posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo
actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada,
puede acudir a la acción de tutela3, siempre y cuando las acciones y
recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho
fundamental que se le ha vulnerado".
En el proceso penal que adelantó el Juzgado Tercero Penal del

Circuito de Valledupar contra Suárez Alvarez, y revisó la Sala Penal
del Tribunal Superior de ese Distrito, tanto el denunciante como los
demás testigos sabían que el entonces sindicado, después del
levantamiento del cadáver de su cónyuge y el juicio de los Mamos, se
había residenciado en Jewrwa, y el lugar preciso donde se le podía
2
M.P. Carlos Gaviria Díaz
3
Mediante sentencia T-039 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte
amparó los derechos sustanciales y procesales reclamados por el actor, en
contra de quien se adelantó un proceso penal al cual fue completamente ajeno
por culpa imputable a los funcionarios del Estado encargados de comunicarle
la existencia del mismo.
184
encontrar. Es un hecho que a través del Inspector de Policía de

Nabusímaque, de los Mamos, de dos emisoras regionales por medio
de las cuales usualmente se cita a los indígenas y residentes rurales
del área, era posible ubicar al actor. Sin embargo, ni el Juzgado de
Instrucción, ni el de juzgamiento, ni el defensor de oficio, ni el
representante del Ministerio Público intentaron localizarlo por esos
medios, que son los disponibles y que para el efecto resultan
eficaces.
A juzgar por el expediente penal, la jueza demandada desconocía

dónde queda Nabusímaque, pues lo confundió con Kurakata y con
Puerto Bello, y desconocía también o ignoró los medios disponibles y
eficaces para hacer comparecer al procesado, por lo que se limitó a
expedir una orden de captura en su contra que el DAS no ejecutó,
pues el día que destinó a unos agentes para ello, éstos se
desplazaron a la región pero no a su residencia o puesto de trabajo -
él es maestro-, y no lo encontraron, ni lo citaron, ni lo volvieron a
buscar porque la zona en la que sí estaba residiendo, fue calificada
como violenta. Y está probado que si Suárez Alvarez no permaneció
en casa de sus suegros después de fallecida Ana Nellys, no fue
porque se diera a la fuga, sino porque, de acuerdo con sus
costumbres, ya no tenía porqué seguir trabajando para su suegro.
Por ello, regresó a convivir con su propio grupo, se hizo funcionario
de la comunidad, formó otra familia y empezó el aprendizaje
requerido para ser Mamo, hasta el día en que se acercó a solicitar
certificación sobre sus antecedentes penales al organismo de
seguridad que no lo había podido capturar.
Bajo esta perspéctiva, la Corte debe concluír que el Juzgado Tercero

Penal del Circuito de Valledupar sí violó a Suárez Alvarez el derecho
a comparecer y a ejercer su propia defensa, pues no garantizó al
sindicado el debido proceso en los términos de la jurisprudencia
constitucional citada.
Más aún, Suárez Alvarez se quedó sin una defensa técnica, porque:
a) su defensor de oficio tampoco se comunicó con él, b) limitó la
defensa a una intervención oral en la audiencia de juzgamiento, c) no
solicitó la práctica de la prueba requerida para establecer su
imputabilidad, d) no alegó la nulidad que se originó en la falta de esa
prueba, ni la generada por la indebida notificación de la resolución de
acusación, etc., y e) no apeló la sentencia condenatoria y cerró así la
posibilidad de acudir a la casación.
b) Prueba de la imputabilidad del procesado.
Como el proceso penal se inició en enero de 1991 -antes de entrar en

vigencia la actual Carta Política, y culminó en 1993-, el Juez Penal
que exigió responsabilidad al actor, debió establecer si éste era
imputable, no sólo porque bajo el régimen constitucional vigente
desde el 7 de julio de 1991, los miembros de las comunidades
185
indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus propias autoridades,

cuando tal fuero de juzgamiento procede, sino porque bajo el régimen
constitucional anterior, a un indígena no se le podía sentenciar
válidamente a una pena como la impuesta a Suárez Alvarez, sin que
se hubiera acreditado su calidad de imputable4.
Así, si bien en el proceso penal que se adelantó en contra del actor,

la prueba sobre la imputabilidad del sindicado no condicionaba la
competencia del Juzgado de Instrucción que inició la investigación en
enero de 1991, a partir de la vigencia de la actual Carta Política, de
ese medio probatorio sí dependía no sólo la competencia del
Despacho del conocimiento para imponerle a Suárez Alvarez una
pena -como la de 18 años de prisión que en efecto le impuso-, sino
también la de la jurisdicción.
Nótese que la inexistencia de un medio de prueba cualquiera sobre la

imputabilidad del indígena sindicado, fue suficiente para que el
Representante del Ministerio Público solicitara la declaración de
nulidad de lo actuado antes de dictarse la sentencia condenatoria, y
es bastante para establecer que el Juzgado Tercero Penal del
Circuito tampoco tenía jurisdicción, de acuerdo con la jurisprudencia
sentada en el fallo T-349/965, en la que se consideró que a las
autoridades de los pueblos indígenas sí se les había otorgado la
facultad para administrar justicia en el campo penal, y se señalaron
criterios que permiten afirmar que, en este caso, los Mamos son
competentes para juzgar a Suárez Alvarez. Dijo la Corte:
"El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicción indígena

en los siguientes términos:
'Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema nacional.'
"Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciado en los

siguientes términos:
'El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos

centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de
éstos de establecer normas y procedimientos propios, la
4
"Aunque en el texto del actual Código Penal no se establecieron precisiones casuísticas sobre los
sujetos que debían ser considerados como inimputables, en el artículo 96 se hizo una única referencia
concreta a los indígenas: ... 'Cuando se tratare de indígena inimputable por inmadurez sicológica, la
medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural' Sentencia T-496/96, M.P. Carlos
Gaviria Díaz".
5
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
186
sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la

ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional.' 6
"Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan

para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de
manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas,
a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la
Constitución se refiere de manera general a 'la Constitución y la ley'
como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse
de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el
reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá
que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía
que se había explicado anteriormente.
"Ahora, para concretar este mínimo, es preciso distinguir dos

situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es
aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se
ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco
y un indígena, un negro y un indígenas, indígenas de dos
comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna,
es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios
pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la
comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el
territorio de la misma.
"La distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los

sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en
el segundo, todos comparten, en principio, la misma tradición. Es éste
segundo caso el que ocupará la atención de la Corte, de acuerdo con
lo señalado inicialmente al plantear los problemas jurídicos que
encierra la tutela.
"El principio de maximización de la autonomía adquiere gran

relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente
internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia
de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las
formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces,
los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes
más preciados del hombre.
"A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría

solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la
prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta
conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente
6
Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
187
respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero

consenso intercultural. 7 En segundo lugar, la verificación de que este
grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos
intangibles 8 que reconocen todos los tratados de derechos humanos,
derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las
situaciones de conflicto armado".
Así, es claro que en el caso de Suárez Alvarez, la jueza demandada

violó su derecho al debido proceso cuando se negó a reconocer que
carecía de jurisdicción y competencia para condenarlo a la pena de
prisión que le impuso, sin prueba alguna sobre la imputabilidad del
actor. Y no es de extrañar que en 1995, después de un año de que el
condenado se presentara al DAS y fuera arrestado para purgar 18
años de prisión, éste juzgara injusta su situación, y aceptara la ayuda
del abogado Manuel Jerónimo Manjarrés Correa para ejercer la
acción de revisión del proceso penal y la primera de tutela.
5. Violación del derecho personal al juez natural, y del comunitario

al ejercicio de la jurisdicción especial.
Para analizar este asunto, vale la pena insistir en algunos de los

hechos que ya han sido señalados.
En efecto, como ya se anotó, la primera solicitud de tutela fue

presentada el 16 de junio de 1995, y resuelta negativamente el 11 de
junio del mismo año por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Valledupar, quien consideró que el actor contaba con otro mecanismo
judicial de defensa, la acción de revisión, que ya había sido
interpuesta y estaba próxima a ser resuelta.
Esa decisión fue impugnada por el apoderado de Suárez Alvarez y

remitida a la Corte Suprema de Justicia para el trámite de la segunda
instancia. Sin embargo, la Sala de Casación Penal resolvió, el 4 de
septiembre de 1995, declarar la "nulidad de todo lo actuado a partir
de junio 29 del año en curso" (folio 8 del segundo cuaderno de
7
Abdullahi Ahmed An-na’im, “Toward a Cross Cultural Approach to Defining
International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or
Degrading Treatment or Punishment” en Abdullahi Ahmed An-na’im (comp.),
Human Rigths in Cross-Cultural Perspectives, University of Pennsylvania
Press, Philadelphia, 1991; y Richard Falk, “Cultural foundations for the
International Protection of Human Rights”, ibd.
La existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos
también sería susceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo
menos eso parecen sugerir los estudios relativos al tema, que demuestran
que en las comunidades estudiadas se sanciona penalmente el homicidio y
no se practican ni la esclavitud, ni la tortura por parte de las autoridades.
Carlos César Perafán, Sistemas Jurídicos Paez, Kogi, Wayuu y Tule,
Instituto Colombiano de Antropología, 1995.
8
Frédérick Sudre, La Convention Européenne des Droits de L’Homme,
Presses Universitaires de France, Paris, pp.23-25.
188
pruebas) pues, a juicio de la Corte, no se había notificado la solicitud

de amparo a la Fiscal 5a. Especializada "Grupo A" de Valledupar.
Para ese entonces, ya la acción de revisión había sido resuelta por

la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en providencia del
13 de julio, por medio de la cual decidió no revisar la sentencia
penal condenatoria (folios 164-175 del primer cuaderno). Empero,
luego de sanear la nulidad decretada por la Corte Suprema, la Sala
Penal del Tribunal Superior incurrió en clara vía de hecho al negar
el amparo de los derechos fundamentales de Suárez Alvarez, pues
el 23 de octubre nuevamente consideró que éste disponía de la
acción de revisión -la que había sido resuelta por los mismos
Magistrados casi tres meses antes-.
Esa era la situación del actor cuando, con la coadyuvancia de los

Mamos y otros miembros de su comunidad, solicitó por segunda vez
la tutela judicial de sus derechos fundamentales y del derecho del
pueblo Arhuaco a ejercer sobre él la jurisdicción especial consagrada
en el artículo 246 de la Carta Política.
Respecto de esos derechos, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Valledupar, como juez de primera instancia, consideró:
a) Sobre el derecho al debido proceso de Suárez Alvarez:
"Entonces, tocará preguntarnos, cómo pregonamos ahora esa

ilegalidad? Cree el Despacho que en el presente caso, sí se puede
hablar de cosa juzgada en materia constitucional, relativa a la acción
de tutela, pues los derechos fundamentales que se invocan ahora
como violados por parte de José de la Cruz Suárez Alvarez, fueron
los mismos que invocó su abogado en la otra acción de tutela que
presentó el día 22 de junio de 1995; y si esos son los mismos
derechos fundamentales, y los supuestos probatorios no han
cambiado de aquella época hasta ahora, habrá que reconocer que en
este momento no puede existir ningún desconocimiento a la cosa
juzgada, en materia de tutela que el Tribunal ya decidió" (folio 222 del
segundo cuaderno).
b) Sobre el derecho a la jurisdicción especial del pueblo

Arhuaco:
"Parece ser que el peticionario de esta Tutela ha entendido que la

Constitución Política en su artículo 246, a más de reconocer la
diversidad étnica y cultural, ha creado territorios independientes
dentro de nuestra República, en donde no rigen ni la ley penal, ni los
jueces ordinarios que ejercemos en el resto del país; esto es
completamente absurdo, pues nuestra Constitución Política tiene
como soporte, dentro de uno de sus varios pilares, el de la unidad
territorial, recuérdese que se dice 'Colombia es una República
unitaria', y al así decirse, se quiere significar que el territorio es uno
189
solo, y dentro de él, no pueden existir territorios donde la ley penal no

rige o dentro de los cuales los jueces no pueden ejercer jurisdicción.
Esa idea hay que descartarla de entrada.
"Ahora bien: lo que dice ese artículo 246, es que las comunidades
indígenas, podrán ejercer funciones jurisdiccionales, darse sus
propias normas y procedimientos, respetando la Constitución y la ley.
Obviamente, esa creación de normas, no debe entenderse ni como
nacimiento de nuevos delitos dentro de ese territorio, que no existan
dentro de nuestra patria, o de procedimientos que atenten contra
nuestro sistema. Valga preguntarnos: so pretexto de respetar la
diversidad étnica y cultural, se podría admitir una pena de muerte en
un territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar
al reo? Sinceramente eso no es lo que quiere la Constitución, lo que
ella busca es precisamente lo contrario; es decir, que si bien se
reconocen esos procedimientos, y esas normas de la cultura
indígena, ellas deben meterse en cintura a nuestra Constitución. Lo
que acontece es el fenómeno contrario. Se garantiza sí la diversidad,
pero las sanciones y procedimientos deberán ser conforme a
nuestras leyes y Constitución Política. Quiere decir lo anterior, en
opinión de este funcionario, que la ley penal nuestra, ésa que crea
delitos y procedimientos, obviamente debe regir en todo el territorio
nacional patrio, incluyendo el de las comunidades indígenas, pueden
crear otras normas y procedimietos para sancionar otros
comportamientos dentro de la comunidad, respetando la Constitución
y la ley; vr.gr. aventurándonos a dar ejemplos, dentro del territorio de
los Arhuacos, que ellos consideren como normas o faltas, las
siguientes: Que un indígena acuda al médico sin previamente pasar
por manos del Mamo; o cuando el indígena baja al pueblo, se
embriaga y no regresa en la noche a la comunidad; o cuando por
descuido en su labor de centinela deja que entre algún intruso sin
permiso del Mamo; o cuando la mujer consume poporo; eventos
estos en donde podrán catalogarse como normas que atentan contra
su cultura, y ahí sí crearlas y darles la sanción que corresponda
(Calabozo de tantos días). Pero en todo caso, respetando los
cánones contitucionales y legales nuestros; por ejemplo, no se
podrán imponer como penas, la tortura, la mutilación, o la expulsión
del territorio indígena, porque con estas sanciones se violarían
derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce para
toda persona que esté dentro del territorio patrio, sean indígenas o
no; por eso, piensa este funcionario, que lo que aconteció con este
artículo 246 de la Constitución Nacional, es que si bien se reconoció
esa diversidad étnica, de todas formas 'esas normas y
procedimientos indígenas' deben quedar sometidos a la Constitución
y a la ley nuestra" (folios 223-225 del segundo cuaderno).
Al respecto, esta Sala debe reiterar en el presente caso, la

jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho y la cosa juzgada,
señalando que no puede surgir la segunda de una decisión contraria
190
a derecho y que viola derechos fundamentales. A este respecto, la

Corte en la sentencia C-543/92 9 consideró :
"Ahora bien: de conformidad con el concepto constitucional de

autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa
calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia
y son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto
de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía
de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a
resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe
con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni
tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable,
para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero
como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la
Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se
resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de
la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra
la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia".
Por tanto, el llamado a la autoridad del superior jerárquico del Juez

Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, no debió impedir que este
funcionario analizara, como juez de tutela en primera instancia, si el
Juez Tercero Penal del mismo Circuito había violado los derechos
fundamentales del actor con actuaciones que constituyen vía de
hecho, y si en las mismas actuaciones había incurrido también la
Sala Penal del Tribunal Superior al decidir la acción de revisión de
esa sentencia condenatoria, y si el fallo de la primera acción de
tutela constituía, como ciertamente lo constituye, una vía de hecho
más.
Ahora bien : En la consideración anterior, esta Sala realizó ese

análisis, y encontró que al actor sí se le violó el derecho a la
defensa por la indebida declaración de ausencia de la que fue
objeto, y el derecho al debido proceso por habérsele condenado a
pena de prisión sin que obrara prueba sobre su imputabilidad.
También encontró que constituye una vía de hecho el que una Sala
de Decisión niegue el amparo que se le solicita so pretexto de que
existe otro mecanismo judicial de defensa "que se interpuso y está a
punto de ser resuelto", cuando lo cierto es que esa misma Sala lo
había fallado ya negativamente.
9
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
191
Además, no son de recibo las consideraciones del Juez a quo sobre

la jurisdicción indígena y sus límites, porque el derecho al debido
proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art.
85) y, por tanto, también lo es el artículo 246 Superior, en el que se
consagró la jurisdicción especial indígena. Según la jurisprudencia
sentada por la Corte, el proceso penal contra Suárez Alvarez debió
pasar al conocimiento de las autoridades tradicionales del pueblo
Arhuaco una vez entró en vigencia la actual Carta Política. En efecto,
como bien se señaló en la sentencia T-496 de 1996:
"Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos,

se atenga a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la
dignidad de todos los grupos humanos, teniendo en cuenta tanto la
obligación de proteger los derechos básicos de todos los individuos
en tanto seres humanos, como el reconocimiento de las
necesidades particulares del sujeto como miembro de un grupo
cultural específico. En este sentido, y para el caso que nos ocupa,
ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos de ésta
Corporación, pueden servir de guía para abordar el presunto
conflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y la
jurisdicción nacional, que el demandante aduce:
"1.'En caso de conflicto entre el interés general y otro interés

particular protegido constitucionalmente la solución debe ser
encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione
el caso concreto a la luz de los principios y valores
constitucionales'10 Y en el mismo sentido:
"2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y

autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto: la
cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta
respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o
derechos individuales de miembros de la comunidad, etc.
Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el
conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y
jurisprudenciales establecidos al respecto. 11
(...)
"Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones

especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de
garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.
10
Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro
Angarita Barón.
11
Ver por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia C-136/96.
192
"Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado

un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena
es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene
límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de
cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero
indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con
el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad,
y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es
importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al
fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia.
Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de
fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso. 12
(...)
Así, en este caso, es claro que los hechos por los cuales se sindicó al
actor fueron cometidos dentro del territorio que controla el pueblo
indígena Arhuaco y que el demandante es, además, miembro activo
de dicho pueblo. Por tanto, cuando el Juez Tercero Penal del Circuito
de Valledupar se negó a reconocer la jurisdicción y competencia de
los Mamos para conocer de la muerte de Ana Nellys Robles Torres y
para juzgar a Suárez Alvarez, violó a este último el derecho a ser
procesado por su juez natural, y violó al pueblo Arhuaco su derecho
fundamental a ejercer la jurisdicción especial que la Constitución
asignó a sus autoridades tradicionales.
Los fallos de instancia serán entonces revocados y, en su lugar, se

otorgará la tutela del derecho del actor al debido proceso, y del
derecho del pueblo Arhuaco a ejercer la jurisdicción especial
consagrada en el artículo 246 de la Carta Política, inicialmente
desarrollado en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
6. Presunta violación del principio non bis in ídem.
Tanto José de la Cruz Suárez Alvarez como los Mamos y los otros
miembros del pueblo Arhuaco que coadyuvaron la acción que se
revisa, alegaron que el primero fue juzgado en 1988, y que en ese
proceso los Mamos decidieron sobre la responsabilidad que podía
tener en la inducción al suicidio de su cónyuge Ana Nellys y, en
consecuencia, el juicio adelantado por la jurisdicción ordinaria por el
homicidio de la misma persona, constituye una violación del principio
non bis in ídem.
Sobre este asunto, baste señalar que la consagración constitucional
de la jurisdicción especial indígena tuvo lugar en la Carta de 1991 y,
12
Esta idea, al igual que los ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en
“El Liberalismo frente a la Diversidad Cultural”. (S.P.P.)
193
por tanto, no puede reconocer esta Sala que la decisión adoptada

por los Mamos en 1988, sobre la responsabilidad penal de Suárez
Alvarez en la muerte de quien fuera su cónyuge, es una sentencia
judicial en firme.
Si esa decisión no fue adoptada por autoridades a las que

previamente se les hubiera asignado jurisdicción y competencia, un
pronunciamiento judicial posterior sobre los mismos hechos no puede
vulnerar el principio non bis in ídem, porque no existía en ese caso
sentencia previa que excluyera cualquier juicio posterior sobre la
materia.
7. Impedimento para juzgar si la propia actuación constituye una

vía de hecho.
Para la Corte es evidente que los Magistrados de la Sala de Decisión

Penal del Tribunal Superior de Valledupar, Ramiro Alfredo Larrazábal,
Adalberto Márquez F. y Luis Eduardo Rodríguez, después de negar
la revisión de la sentencia penal condenatoria dictada contra Suárez
Alvarez, debieron declararse impedidos para decidir la primera acción
de tutela pues, al resolver la acción de revisión, ya se habían
pronunciado sobre todos los asuntos de derecho y de hecho
alegados por el apoderado del actor en la solicitud de amparo. Sin
embargo, en lugar de manifestar su impedimento, negaron la tutela
afirmando que el actor aún contaba con ese otro mecanismo judicial
de defensa, que había sido agotado sin lograr el restablecimiento de
los derechos fundamentales efectivamente violados.
Con más razón debieron manifestar su impedimento para resolver la

impugnación en el trámite de la segunda tutela, pues es claro que
todo juez colombiano está impedido para juzgar si su propia
actuación constituye una vía de hecho. En lugar de ello, juzgaron que
era temerario acusar como constitutivo de una vía de hecho, el
proceso que ellos mismos habían valorado como debido, o la
decisión por medio de la cual lo hicieron.
8. Protección de los derechos fundamentales conculcados.
Sin lugar a duda, los derechos fundamentales del actor y del pueblo
Arhuaco fueron violados, por lo cual esta Sala ordenará lo procedente
para restablecerlos a sus titulares. En consecuencia, declarará nulo el
proceso penal adelantado en contra de José de la Cruz Suárez
Alvarez por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar,
desde que se declaró persona ausente al sindicado, por violación del
artículo 29 de la Carta Política. Sin embargo, como no puede dejarse
sin instruír y juzgar la causa por la muerte de Ana Nellys Robles
Torres, pues la decisión adoptada por los Mamos en 1988, como ya
194
se explicó, no es una sentencia en firme sobre esa materia, se

ordenará, en consecuencia, que el expediente sea entregado a los
Mamos, junto con el detenido Suárez Alvarez, para que ellos, como
las autoridades judiciales competentes que son, resuelvan de
acuerdo con las normas propias de su pueblo.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones antecedentes, la Sala Cuarta de

Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Revocar las sentencias proferidas por el Juez Cuarto Penal

del Circuito -11 de marzo de 1998-, y la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar -2 de junio del mismo año-
y, en su lugar, tutelar el derecho al debido proceso de José de la Cruz
Suárez Alvarez, y el derecho del pueblo Arhuaco al ejercicio de la
jurisdicción especial indígena.
Segundo. Declarar nulo el proceso penal adelantado en contra de

José de la Cruz Suárez Alvarez por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Valledupar, desde que ese Despacho declaró persona
ausente al sindicado, por violación del artículo 29 de la Carta Política.
En consecuencia, ordenar que el expediente respectivo sea
entregado a los Mamos, junto con el detenido Suárez Alvarez, para
que ellos, como las autoridades judiciales competentes que son,
resuelvan de acuerdo con las normas propias de ese pueblo.
Tercero. Comunicar esta providencia al Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Valledupar, para los efectos contemplados en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la

Corte Constitucional.

Magistrado Ponente

Magistrado
195

Magistrada (E)
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ

Secretario General (E)
196
NULIDAD DE SENTENCIA POR VIA DE HECHO –

Imposición de pena mayor-Sentencia T-201/97
CONSULTA-Grado de jurisdicción/PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-Inoperancia en grado de
consulta/CONSULTA-Agravación situación del imputado
La consulta es un grado de jurisdicción que, por ope legis, le

otorga al Ad-quem competencia para conocer determinados
fallos del A-quo, pudiendo el primero confirmar, modificar o
revocar la sentencia de primera instancia. La competencia en
grado de jurisdicción de consulta no se encuentra limitada por
el principio de la no "reformatio in pejus", pues el hecho de no
ser un recurso y operar por mandato de la ley, le permite al
superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia
consultada. Como se deduce del artículo 31 de la Carta
Política, el principio de la no "reformatio in pejus" sólo se
predica del recurso de apelación, cuando se trata de apelante
único. En consecuencia, el juez de segundo instancia, en grado
de consulta, está jurídicamente habilitado para, si lo considera
pertinente, gravar la situación del imputado o de aquellas
personas a quienes afecte la decisión.
VIA DE HECHO EN GRADO DE CONSULTA-Ignorancia

circunstancia de atenuación punitiva/PRINCIPIO DE
AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Acatamiento
El Tribunal condenó al accionante con base en la pena descrita

en la Ley 30 de 1986 -de cuatro a doce años de prisión-,
ignorando la circunstancia de atenuación punitiva, de orden
cuantitativa, que prevé la misma norma para quienes porten
menos de 100 gramos de cocaína. El juez de tutela debe
respetar la autonomía funcional de los jueces, en aras de
preservar la independencia de las decisiones judiciales. De
esta manera, cuando el juez de tutela percibe que la autoridad
judicial ha incurrido en una "vía de hecho" al proferir la
sentencia, éste debe dejar sin efecto la actuación adelantada a
partir de la etapa procesal que vulnera el debido proceso y, en
su defecto, ordenar que se dicte la providencia o que se
reponga la actuación anulada, ajustándose al orden legal. Ello
significa que el juez de tutela no esta jurídicamente habilitado
para proferir el nuevo fallo que la autoridad competente deba
adoptar enmendado el yerro.
VIA DE HECHO-Imposición de pena mayor/DERECHO A

LA LIBERTAD-Vulneración/NULIDAD DE SENTENCIAS
POR VIA DE HECHO-Imposición de pena mayor
197
Imponer una pena mayor a la ordenada por el legislador,

constituye claramente una conducta lesiva que rompe el
equilibrio procesal, y deja al sindicado en indefensión total,
configurándose una vía de hecho. Esta pena erróneamente
aplicada le causa al accionante un perjuicio irremediable, pues
según la sentencia, deberá permanecer en prisión por un
tiempo mayor al establecido en la ley aplicable, vulnerándose
así el derecho fundamental al debido proceso y a la libertad.
Sin embargo, no es posible que el juez de tutela entre a
modificar la providencia del Tribunal por las razones
consignadas en la parte motiva de este fallo. Por consiguiente,
la Sala de revisión decretará la nulidad de la sentencia
estudiada.
Peticionario: Jorge Alberto Gutiérrez

Urrea
Procedencia: Juzgado (6º) Sexto

Penal del Circuito de Popayán.
Tema: Vía de hecho en grado

jurisdiccional de consulta.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril mil novecientos

noventa y siete (1997)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, conformada

por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de
la Sala-, Carmenza Isaza de Gómez y Antonio Barrera Carbonell,
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de tutela radicado bajo el número T-115.704,

adelantado por Jorge Alberto Gutiérrez Urrea contra el h.
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán.
I. ANTECEDENTES
198
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución

Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Doce de la Corte Constitucional escogió para efectos de su
revisión, mediante auto del 10 de diciembre de 1996, la acción de
tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
El peticionario, Jorge Alberto Gutiérrez Urrea, interpone acción de

tutela contra el h. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán,
para obtener la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la libertad, supuestamente vulnerados por el
demandado al incurrir en un error en la dosificación de la pena, de
acuerdo con los hechos que se sintetizan seguidamente:
2. Hechos
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, el 17 de abril de

1990, absolvió al accionante del delito de porte de cocaína que no
exceda de 100 gramos, tipificado en el inciso 2º del artículo 33 de la
Ley 30 de 1986, que indica:
“(...)
Si la cantidad de droga excede la dosis para uso personal sin
pasar de mil (1000) gramos de marihuana, doscientos gramos
de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia
estupefaciente a base de cocaína, doscientos (200) gramos de
metacualona, la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión
y multa en cuantía de dos (2) a cien (100) salarios mínimos
mensuales”.
En grado jurisdiccional de consulta, el once de septiembre de 1990,

el h. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala
Penal-, revocó el fallo proferido por el A-quo, al considerar que la
conducta del accionante sí infringió el artículo 33 de la Ley 30 de
1986, en cuanto que: fue “sorprendido en el momento de portar o
llevar consigo una cantidad de sustancia estupefaciente superior a
la permitida como dosis personal sin que justifique en manera
alguna su conducta” (folio 153). Como consecuencia de lo anterior,
el h. Tribunal de Popayán, condenó a JORGE ALBERTO
GUTIERREZ URREA a la pena principal de cuatro años y seis
meses de prisión (folio 155).
199
El accionante no se explica cuál es el fundamento legal de la

elevada sanción, pues la cantidad de droga que portaba en al
momento de los hechos se reducía a 0,5 gramos de cocaína. Por
tanto, la pena a imponer no podía ser superior a tres (3) años de
prisión, tal como lo dispone la norma antes citada.
El magistrado ponente de la sentencia proferida por el h.

Tribunal de Popayán, en escrito presentado ante el juez de tutela,
manifestó que evidentemente incurrió en error al calcular la pena,
desconociendo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 33 de la Ley
30 de 1986 (folio 13).
Cabe anotar, que el Sr. Gutiérrez Urrea había sido condenado por
la consumación de otros delitos, razón por la cual el Juzgado 8º
Penal del Circuito de Popayán, a solicitud del condenado, procedió
a la acumulación de penas en los siguientes términos: por el delito
de homicidio, fue condenado a la pena de 12 años; por la infracción
al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, a la pena de 4 años y 6 meses
de prisión, y por falsedad documental y hurto, con pena de 32
meses de prisión. Como la acumulación no puede ser mayor de la
suma aritmética de las penas referidas, concluye el Juzgado 8º
Penal del Circuito de Popayán, lo siguiente: “...resultando adecuado
a los propósitos judiciales y a los intereses del procesado, imponer
a Gutiérrez Urrea, como sanción..., un total de pena de dieciséis
(16) años de prisión” (folio 173).
3. Pretensión
El accionante demanda del Juez de tutela la corrección de la

sentencia que, el h. Tribunal profirió en grado de consulta el 11 de
septiembre de 1990, pues considera lo siguiente: “...estoy sufriendo
los efectos de un fallo impuesto por el Honorable Tribunal Superior
de Popayán, agravando una condena después de haber sido
absuelto por el Juzgado 3º Penal del Circuito (...), no es posible que
por un decomiso que no alcanza hacer un gramo [0.5 gramos de
cocaína], me condenen a cuatro años y seis meses, que es esta
condena la que están teniendo en cuenta para negarme la libertad...
será que el Tribunal Superior piensa que son quinientos gramos?
los quinientos gramos sí puede ser su equivalente a los 4 años y 6
meses” (folio 181).
II. ACTUACION JUDICIAL
Única instancia
Mediante providencia del 6 de noviembre de 1996, el Juzgado

Sexto Penal del Circuito de Popayán procedió a revocar la decisión
proferida por el h. Tribunal Superior de Popayán, por considerar que
éste incurrió en una vía de hecho al aplicar de manera equivocada
200
las preceptivas de la norma jurídica a los hechos imputados al

condenando. En su concepto, como la sentencia revocada impuso
una sanción incorrecta, reconocida por el propio Magistrado
ponente, se hace necesario imponer la pena adecuada.
Bajo ese entendido, el juez de instancia procedió a reducir el monto

de la sanción impuesta por el h. Tribunal accionado, fijándolo en
dos años de prisión conforme al inciso segundo del artículo 33 de la
Ley 30 de 1986.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,

numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591
de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, es
competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2. La acción de tutela carece de término de caducidad.
Como ya se anotó, es objeto de la presente tutela, la Sentencia del

h. Tribunal Superior de Popayán -Sala Penal-, de fecha 11 de
septiembre de 1990, que en grado jurisdiccional de consulta, revocó
el fallo proferido por el A-quo que absolvió al accionante del delito
de porte de cocaína y, en su defecto, lo condenó a la pena principal
de cuatro años y seis meses de prisión.
Esta pena de 4 años y 6 meses fue acumulada por el Juzgado 8º

Penal del Circuito de Popayán, a las penas de 12 años, y 32 meses,
que por los delitos de homicidio y falsedad en documento y hurto,
se habían impuesto al accionante en el año 1987. Dicha
acumulación arrojó como resultado 16 años de prisión, y a la fecha
no se ha cumplido.
Así entonces, aunque la sentencia objeto de tutela haya sido

proferida en septiembre de 1990, ésta continúa produciendo
efectos, y, por tanto, no se enmarca dentro de las causales de
improcedencia de la tutela contempladas en el decreto 2591 de
1991, reglamentario de la tutela, que señala en el inciso 4º de su
artículo 6, lo siguiente:
“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

procederá:
(...)
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un
daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión
violatoria del derecho”.
Sobre el particular, señaló esta Corporación:

201
“La expedición de una nueva Constitución, desde el punto de

vista temporal, implica que ella cubre con sus dictados
superiores las situaciones preexistentes. Además el decreto
2591 de 1.991, reglamentario de la acción de tutela, no
establece en su artículo 8º caducidad para la interposición de
tal mecanismo. Lo importante es que la violación del derecho
constitucional fundamental sea actual y su protección
oportuna...”.(Cfr. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión.
Sentencia del 16 de diciembre de 1992. M.P.: Alejandro
Martínez Caballero).
Por las razones expuestas, se entrará a analizar el presente caso

de tutela para determinar si existe ciertamente vulneración a los
derechos fundamentales del accionante, por parte del h. Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala Penal-.
3. La “reformatio in pejus” y el grado jurisdiccional de

consulta.
La Carta Política en su artículo 31 señala:
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo

las excepciones que consagra la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el

condenado sea apelante único.”
Lo indicado en el artículo transcrito no significa que los términos

apelación y consulta sean sinónimos o tengan el mismo
procedimiento legal. La consulta, contrario a la apelación, no es un
recurso, si tenemos en cuenta que la competencia en segunda
instancia obra por ministerio de la ley y no por la intervención de los
sujetos procesales, como en efecto sucede en el caso de los
recursos, particularmente en el de apelación.
La consulta es un grado de jurisdicción que, por ope legis, le otorga

al Ad-quem competencia para conocer determinados fallos del A-
quo, pudiendo el primero confirmar, modificar o revocar la sentencia
de primera instancia. Con fundamento en lo anterior, debe anotarse
que la competencia en grado de jurisdicción de consulta no se
encuentra limitada por el principio de la no “reformatio in pejus”,
pues el hecho de no ser un recurso y operar por mandato de la ley,
le permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la
providencia consultada. Lo anterior encuentra fundamento en el
artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, que señala: “La
consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la
providencia o parte pertinente de ella...”.
202
Además, como se deduce del artículo 31 de la Carta Política, el

principio de la no “reformatio in pejus” sólo se predica del recurso de
apelación, cuando se trata de apelante único. En consecuencia, el
juez de segundo instancia, en grado de consulta, está jurídicamente
habilitado para, si lo considera pertinente, gravar la situación del
imputado o de aquellas personas a quienes afecte la decisión.
La Corte Constitucional ha señalado sobre el tema:
“La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin

necesidad de solicitud por ninguna de las partes
comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un
mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a
establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior,
generalmente con base en motivos de interés público o con el
objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de
que se trata.
De otro lado, en cuanto a la consulta ya establecida y regulada

en un determinado ordenamiento legal, no tiene sentido que su
procedencia se relacione con la "reformatio in pejus" ya que,
según lo dicho, este nivel de decisión jurisdiccional no equivale
al recurso de apelación y, por ende no tiene lugar respecto de
ella la garantía que específica y únicamente busca favorecer al
apelante único.” (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-055 de 1993. M.P: José Gregorio Hernández
Galindo).
De conformidad con el criterio expuesto, de igual medida, la Corte

Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- en sentencia del 13
de noviembre de 1996, indicó:
“...el factor de competencia en juego en la presente

controversia no es el objetivo ...sino el funcional, el cual otorga
competencia al Superior Jerárquico del Juez que profirió la
sentencia -es decir, el Tribunal Nacional-, para desatar la
consulta y a través de la revisión que sin limitación alguna
puede hacer de la actuación -art. 217 ejusdem [C.P.P.],
modificado art. 34 Ley 81/93-, valorar la legalidad del fallo y del
proceso en general, y acorde con esa valoración, confirmar,
modificar o revocar la decisión, o anular la actuación; con las
consecuencias que una u otra determinación conlleva para el
proceso”.
Así las cosas, en el caso sub-examine, el h. Tribunal de Popayán, al

conocer de la providencia mediante la cual se absolvió al
accionante de los cargos imputados por violación a la Ley 30 de
1986, lo hizo en grado jurisdiccional de consulta, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 2º de 1984, vigente para
203
la época de los hechos; razón por la cual, se encontraba facultado

para revocar la decisión de primera instancia y condenar al
sindicado, sin que pueda alegarse violación alguna del principio de
la no “reformatio in pejus”.
4. La vía de hecho en el grado de consulta.
A pesar de que indiscutiblemente el Tribunal se encontraba

facultado para revocar la decisión de primera instancia, observa la
Sala que dicho organismo condenó al accionante con base en la
pena descrita en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de
1986 -de cuatro a doce años de prisión-, ignorando la circunstancia
de atenuación punitiva, de orden cuantitativa, que prevé la misma
norma para quienes porten menos de 100 gramos de cocaína. En el
caso particular quedó demostrado que la droga descubierta al
accionante correspondió a 0.5 gramos de cocaína, luego la condena
debió ser tasada, con base en el inciso 2º del artículo 33 de la
referida ley, según el cual, “Si la cantidad de droga excede la dosis
para uso personal sin pasar ....de cien (100) gramos de cocaína o
de sustancia estupefacientes a base de cocaína..., la pena será
de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa en cuantía de dos
(2) a cien (100) salarios mínimos mensuales”(Negrilla fuera de
texto).
Sobre el particular, el Magistrado ponente que conoció del grado de

consulta informó en escrito enviado al juez de tutela lo siguiente:
“..el texto de la sentencia acusada arroja un error cuantitativo en el
examen de los hechos, que traslada la conducta objeto de reproche,
dentro de la misma norma, a una previsión que no es la que
corresponde a los hechos y que resulta gravosa para el acusado, ya
que en vez de graduarse la sanción con arreglo al inciso segundo
del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, que era el aplicable, se graduó
con observancia del inc. 2º (sic) ibídem [se refiere al inciso primero
del artículo 33 de la Ley 30 de 1986]” (folio 12 ). Con lo cual se
corrobora lo dicho anteriormente y se confirma la existencia de una
vía de hecho en la decisión objeto de la presente tutela.
En relación con la vía de hecho, la doctrina sentada por esta

Corporación sostiene que la acción de tutela no procede contra
sentencias ejecutoriadas u otras sentencias, salvo que éstas sean
el resultado de una actitud arbitraria y carente de fundamento
objetivo producto del desconocimiento flagrante y ostensible del
ordenamiento jurídico (Sentencia C-543 de 1992). En la decisión del
h. Tribunal de Popayán, como lo reconoce el Magistrado ponente,
se presenta un desconocimiento ostensible de la normatividad penal
respectiva, pues se desconoció lo previsto en el inciso segundo del
artículo 33 de la Ley 30 de 1986, aplicable al caso concreto.
Cabe señalar que no se trata, en ningún caso, de modificar la

jurisprudencia de esta Corte sobre el poder de interpretación de los
204
jueces en los asuntos sometidos a su consideración, sino de reiterar

lo que también se ha sentado en materia de vía de hecho.
Sobre la procedencia de la tutela, en los casos de la llamada vía de

hecho, esta Sala de Revisión ha sostenido:
"Por otra parte, si bien esta Corporación, en sentencia No. C-

543 de 1992, declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y
40 del decreto 2591 de 1991, la doctrina acogida por esta misma
Corte ha determinado que la acción de tutela resulta procedente
cuando se pretenda proteger los derechos constitucionales
fundamentales de las personas que se hayan visto amenazados
o vulnerados mediante "vías de hecho" por parte de las
autoridades públicas y, en particular, de las autoridades
judiciales.
"En el caso que ocupa la atención de esta Sala, conviene

señalar que la acción de tutela contra providencias judiciales
procede, siempre y cuando la decisión contenga un fundamento
arbitrario, caprichoso o abusivo por medio del cual se haya
violado un derecho fundamental de la persona, es decir, se haya
incurrido en "vías de hecho". En otras palabras, al juez le
corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la
naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas, todo ello
de acuerdo con los criterios que establezca la ley, y no de
conformidad con su propio arbitrio." (Sentencia N° T-435 de
1994, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
Ahora bien, se pregunta la Sala ¿El juez de tutela es el llamado a

modificar la sentencia proferida en grado de consulta, cuando ésta
viola derechos fundamentales? No. El juez de tutela debe respetar
la autonomía funcional de los jueces, en aras de preservar la
independencia de las decisiones judiciales. De esta manera, cuando
el juez de tutela percibe que la autoridad judicial ha incurrido en una
“vía de hecho” al proferir la sentencia, éste debe dejar sin efecto la
actuación adelantada a partir de la etapa procesal que vulnera el
debido proceso y, en su defecto, ordenar que se dicte la providencia
o que se reponga la actuación anulada, ajustándose al orden legal.
Ello significa que el juez de tutela no esta jurídicamente habilitado
para proferir el nuevo fallo que la autoridad competente deba
adoptar enmendado el yerro.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado:
"El principio democrático de la autonomía funcional del juez,

hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar
205
que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o

presiones sobre el funcionario que las adopta. (...) De ningún
modo se podría preservar la autonomía e independencia
funcional de un juez de la República si la sentencia por él
proferida en un caso específico quedara expuesta a la
interferencia proveniente de órdenes impartidas por otro juez
ajeno al proceso correspondiente, probablemente de
especialidad distinta y, además, por fuera de los
procedimientos legalmente previstos en relación con el ejercicio
de recursos ordinarios y extraordinarios. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre
de 1992).
Así entonces, en el presente caso, aunque la aplicación indebida

del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 por parte del h. Tribunal de
Popayán implicó un perjuicio al sindicado por cuanto impuso una
pena que no era concomitante con el comportamiento punible en
que incurrió el accionante, el juez de única instancia en tutela, no
estaba habilitado para suplantar al h. Tribunal en el ámbito de su
competencia y proceder a dictar sentencia reduciendo él,
directamente, la pena impuesta. Su actuación debió limitarse a la
declaración de nulidad de la providencia para que el h. Tribunal
profiera la nueva sentencia con base en el inciso 2º del artículo 33
de la Ley 30 de 1986.
5. El caso en concreto.
De todo lo anterior se colige que el h. Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Popayán -Sala Penal- al imponer la pena al accionante
en grado de consulta, desconoció el atenuante que confiere la ley
para el tipo penal en el que incurrió el Sr. Gutiérrez Urrea, y que
implica una disminución en la dosimetría de la pena. Imponer una
pena mayor a la ordenada por el legislador, constituye claramente
una conducta lesiva que rompe el equilibrio procesal, y deja al
sindicado en indefensión total, configurándose una vía de hecho.
Esta pena erróneamente aplicada por el h. Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Popayán -Sala Penal-, le causa al accionante un
perjuicio irremediable, pues según la sentencia, deberá permanecer
en prisión por un tiempo mayor al establecido en la ley aplicable,
vulnerándose así el derecho fundamental al debido proceso y a la
libertad.
Sobre el perjuicio irremediable, esta Sala de Revisión expresó:
“La Carta Política (art. 86 inc. 3o.) establece como requisito

sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no
exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de
evitar un perjuicio irremediable.
(...)
206
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener

en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que
configuran su estructura, como la inminencia, que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho
por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los
hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales. (...) Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata
de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de
sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o
menoscabo material o moral. (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Novena de Revisión. Sentencia T-225 del 15 de junio de
1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
Ahora bien, se pregunta la Sala ¿el accionante tiene otro medio de

defensa judicial, para solicitar la protección de sus derechos al
debido proceso y a la libertad? Por tratarse de una sentencia
ejecutoriada, sólo cabría la acción de revisión contenida en el
artículo 232 C.P.P. Sin embargo, la situación planteada en vía de
tutela, no se encuadra en ninguna de las circunstancias previstas
para la procedencia de la mencionada acción, contenidas en el
artículo citado.
Sin embargo, no es posible que el juez de tutela entre a modificar la

providencia del h. Tribunal por las razones consignadas en la parte
motiva de este fallo. Por consiguiente, la Sala de revisión decretará
la nulidad de la sentencia estudiada. Corresponderá entonces al
h. Tribunal, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas,
modificar la pena con aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º del
artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y notificar el fallo al Juzgado 8º
Penal del Circuito de Popayán o al Juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad que corresponda, para que éste, a su vez,
modifique la providencia por medio de la cual se procedió a la
acumulación jurídica de penas.
Esta decisión se ajusta a lo prescrito por el Código de

Procedimiento Penal, que señala:
“Artículo 304. Causales de nulidad. Son causales de nulidad:

(...)
2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales
que afecten el debido proceso”
Finalmente, encuentra la Sala que no es procedente la protección

del derecho a la libertad, pues de conformidad con el acervo
probatorio que reza en el expediente, el actor se encuentra también
purgando condena por los delitos de homicidio, falsedad en
207
documento y hurto, cuyas penas fueron acumuladas y a la fecha no

se han consumado.
Con base en lo expuesto, esta Sala de revisión confirmará el

numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia única de
tutela, en lo que se refiere a la protección al debido proceso del
actor, pero revocará el numeral segundo, por cuanto el juez de
tutela carece de competencia para reducir la sanción impuesta por
el h. Tribunal Superior de Popayán.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte

Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el numeral primero, de la parte resolutiva,

de la sentencia proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de
Popayán, el día 6 de noviembre de 1996, por medio de la cual se
tuteló el derecho al debido proceso del Sr. Jorge Alberto Gutiérrez
Urrea y REVOCAR el numeral segundo del mismo fallo.
Segundo.- DECRETAR la nulidad de la sentencia del h. Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala Penal-, del 11 de
septiembre de 1990, por las razones expuestas en esta providencia.
En consecuencia, ORDENAR a dicho Tribunal, que en el término de
48 horas, contado a partir de la notificación de la presente
sentencia, profiera un nuevo fallo, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 2º del artículo 33 de la ley 30 de 1986, dentro de la
causa seguida contra el Sr. Jorge Alberto Gutiérrez Urrea por el
delito de porte de droga que produzca dependencia. Esta nueva
decisión deberá ser notificada al Juzgado 8º Penal del Circuito de
Popayán o al respectivo Juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad.
Tercero.- ORDENAR al Juzgado 8º Penal del Circuito de Popayán o

al respectivo Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad,
que una vez notificada la nueva Sentencia, MODIFIQUE en lo que
corresponda, en el término máximo de 48 horas, la providencia de
fecha 20 de abril de 1994, proferida por el Juzgado 8º Penal de
Circuito de Popayán, por medio de la cual se decretó la
acumulación jurídica de las penas del Sr. Jorge Alberto Gutiérrez
Urrea.
208
Cuarto.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta

Corporación, se comunique esta providencia al Juzgado 6º Penal
del Circuito de Popayán, en la forma y para los efectos previstos en
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la


Magistrado Ponente
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ

Magistrada (E)

Magistrado

Secretaria General
209
NULIDAD INSANEABLE POR FALTA DE

NOTIFICACIÓN- Sentencia de tutela-Sentencia
T-247/97
DEBIDO PROCESO DE TUTELA-Notificación ineludible y

oportuna al tercero interesado/DEMANDA DE TUTELA-
Notificación ineludible y oportuna al tercero
interesado/DEBIDO PROCESO DE TUTELA-Notificación
de tercero interesado
La intervención de los terceros se orienta, primordialmente, a

lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la
posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y
sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios
rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que
consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en
su contra, dentro de los momentos y términos procesales que,
de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan
establecido en el pertinente ordenamiento procesal. La
intervención de los terceros en el procedimiento de tutela
además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez,
al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación
de todos los argumentos y para ello resulta lógico e
indispensable que éstos se hayan aducido en la
correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la
solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los
elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual
resulta imposible a las partes o a los terceros con interés
legítimo hacer uso de las garantías procesales.
DERECHO DE DEFENSA EN TUTELA-Notificación de

tercero interesado
La Corte ha considerado que el juez, en su calidad de protector

de los derechos fundamentales de los asociados, debe
garantizar también "a los terceros determinados o
determinables, con interés legítimo en un proceso su derecho a
la defensa mediante la comunicación" que, en su caso,
persigue la protección procesal de los intereses que puedan
verse afectados con la decisión.
NOTIFICACION DE TUTELA-Fundamento
Como lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto

meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su
fundamento es el debido proceso y debe surtirse con
independencia de que la decisión final sea favorable o
210
desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en

búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de este
procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios
de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de
pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a
espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados.
Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el
principio de publicidad. Es de importancia precisar que además
de la iniciación del proceso que tiene su origen en una solicitud
de tutela, deben notificarse a las partes y a los terceros todas
las providencias que se profieran durante el trámite.
NOTIFICACION DE TUTELA-Expeditos y eficaces
La alusión que contienen las normas a medios que sean

"expeditos y eficaces" para realizar la notificación, advierte con
claridad acerca de la forma como el juez ha de poner en
conocimiento de las partes y de los interesados en el trámite de
la acción de tutela su iniciación, las providencias dictadas y el
fallo, cuidando siempre de que la diligencia, lejos de convertirse
en un acto procesal más, cumpla su cometido que no es otro
distinto de lograr la comparecencia y la vinculación efectiva de
los notificados a las actuaciones y de mantenerlos enterados
acerca del curso del proceso, permitiéndoles así asumir su
defensa.
NOTIFICACION FALLO DE TUTELA-Medios de

comunicación
En cuanto a la notificación del fallo de tutela, conviene precisar

que la referencia que a la comunicación telegráfica se halla
plasmada en el decreto 2591 de 1991 no limita las facultades
del juez para acudir a otros medios cuando quiera que los
estime más eficaces, pues el simple envío de un telegrama no
satisface por sí solo el requisito de enterar a las partes e
interesados del contenido de la sentencia, cuya notificación
debe surtirse correctamente y a pesar de las dificultades que
puedan presentarse, para mantener así la plenitud de las
garantías sobre la impugnación de la misma.
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-

Iniciación de la acción/NULIDAD INSANEABLE POR
FALTA DE NOTIFICACION-Sentencia de tutela
En asuntos llegados a la revisión de la Corte Constitucional y

en los que se ha advertido la configuración de la nulidad
saneable derivada de la falta de notificación de la iniciación del
trámite, la Corporación ha optado por devolver el expediente a
los despachos judiciales de origen con la finalidad de que se
ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para
211
que la alegue dentro de los tres días siguientes, indicándole

que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso
continuará su curso; por el contrario, en los eventos en los que
se presenta la nulidad insaneable originada en la falta de
notificación de la sentencia, la Corte ha declarado la nulidad de
lo actuado y enviado las diligencias al despacho del
conocimiento para que proceda a impartirle a la solicitud de
tutela el trámite adecuado.
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Legitimación
El particular, en tanto sujeto pasivo de la acción, está

legitimado para impugnar como también lo están los terceros,
pues, "el interés en la decisión judicial viene a ser elemento
relevante para configurar la legitimidad de quien impugna, ya
que sería injusto y contrario a toda lógica que el tercero
afectado con aquella, pese a no haber sido parte, tuviera que
sufrir las consecuencias negativas de la misma sin poder acudir
al superior jerárquico, en ejercicio de la impugnación, para
obtener que en el caso se examinen sus circunstancias y su
situación jurídica a la luz del derecho que aplica el juez de
tutela".
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Tercero interesado
En ciertas ocasiones en las que los jueces han negado el

derecho a impugnar a terceros con interés legítimo en el
resultado del proceso, la Corte ha decretado la nulidad de las
providencias que así lo dispusieron y a la vez ha ordenado que
se le dé curso a la impugnación.
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Tercero interesado

en proceso ordinario
EXCLUSION REVISION FALLO DE TUTELA-Firmeza de

órdenes impartidas/COSA JUZGADA/DEMANDA DE
TUTELA-Fallo de mérito
La Corte ha advertido, de manera enfática, que no es admisible

un pronunciamiento que recaiga sobre cuestiones debatidas y
legalmente terminadas, y se ha abstenido de efectuar el
examen de materias tratadas en fallos que no habiendo sido
seleccionados para revisión están ejecutoriados, ya que "al
haber sido excluidas de revisión, las órdenes impartidas se
encuentran en firme", no siendo viable discutir si al conceder o
negar la tutela el juez erró o acertó. El carácter absoluto de la
cosa juzgada impide a las partes plantear nuevas controversias
por idéntica causa, hipótesis que deja a salvo las
eventualidades en que la advertencia plasmada por el juez en
la misma sentencia delimita los alcances de la cosa juzgada
212
que no adquiere entonces el aludido carácter absoluto,

tornándose relativa. Trátese de la cosa juzgada absoluta o de
la cosa juzgada relativa, lo cierto es que en materia de tutela la
demanda tiene que concluir en un fallo de mérito que pone fin a
la acción, y que se edifica sobre el supuesto de que el juez ha
examinado todas las cuestiones involucradas en el fondo del
asunto llevado a su conocimiento, lo que a su turno supone la
previa participación de los interesados en el proceso.
ACCION DE TUTELA-Intervención de sujetos procesales
El fondo o la materia de lo que se debate comprende las

relaciones y situaciones jurídicas que se susciten a propósito
del caso examinado y que el juez tiene la obligación de
considerar en su conjunto, con miras a que los efectos
vinculantes de la sentencia que pronuncie se produzcan en
relación con todos los sujetos que hayan tenido y ejercido el
derecho a participar en cada una de las etapas del
procedimiento breve y sumario, propio de la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA-Resolución material
Se desatiende el sentido de la resolución material cuando el

fallador, frente a la presunta vulneración o amenaza de
derechos fundamentales, adopta una decisión aparente,
limitada a los aspectos puramente formales o en la que se
aluda de modo tangencial al asunto debatido, con absoluta
prescindencia de toda consideración relativa al verdadero
problema de fondo, y también se contraría ese imperativo de
abordar la materia del litigio siempre que el fallo se funde en
una estimación parcial de las relaciones o situaciones jurídicas
comprometidas en el problema que el juez debe dilucidar.
Resolver, significa desatar una controversia mediante una
resolución fija y decisiva y en relación con la totalidad de los
sujetos implicados, cada uno de los cuales ha debido tener la
oportunidad de conocer la posición de los restantes, de adoptar
la propia y, en fin, de ponerla en conocimiento del juez de quien
se demanda un pronunciamiento que toque el conjunto de
aspectos deducidos durante el trámite de la acción.
ACCION DE TUTELA-Participación activa de todos los

interesados
Sólo cuando se ha procurado la participación activa de todos

los interesados en la litis o en sus resultados es válido que el
Estado, por intermedio de su órgano jurisdiccional, imponga
una medida o derive una consecuencia jurídica en relación con
alguno de los llamados al proceso, de lo contrario es patente la
inconstitucionalidad de una orden que se proyecta sobre la
esfera jurídica de quien, por yerro atribuible al juez, ha visto
213
menguadas sus posibilidades de defensa o simplemente ha

carecido de ellas. No se compadece, entonces, con una
elemental consideración de justicia que la sentencia se adopte
con fundamento en la versión del demandante, sin tener en
cuenta o sin haber buscado la del demandado, como tampoco
es apropiado que aún contando con los argumentos del sujeto
activo y del sujeto pasivo de la acción, en el fallo únicamente
se ponderen esos argumentos, pese a que la orden impartida
afecte el legítimo interés de un tercero a quien se dejó de
llamar para que hiciera valer sus derechos y pretensiones.
FALLO DE TUTELA-Efectos respecto de partes

intervinientes
La Corte Constitucional ha puntualizado que "las sentencias

judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela,
sólo tiene efecto en relación con las partes que intervienen en
el proceso", de donde se desprende que el efecto vinculante de
la sentencia y su carácter inmutable dependen de la efectiva
intervención de los interesados, de manera que si respecto de
alguno de quienes deben ser llamados se ha recortado esa
participación en el proceso o se la ha eliminado por completo,
mal podría concluirse que la única opción que le queda es
resignarse a acatar lo que fue resuelto sin su audiencia y en
una sentencia que, pese a afectar su situación jurídica, no
puede controvertir porque supuestamente ha hecho tránsito a
cosa juzgada.
DERECHO DE DEFENSA DE TERCERO CON INTERES

LEGITIMO EN TUTELA
La intervención de los terceros con interés legítimo abarca las

posibilidades reales de ejercer el derecho de defensa y las
restantes garantías del debido proceso, así como el derecho a
que el juez al fallar analice su situación y exponga los motivos
que le asisten para afectar su interés. Cuando lo anterior no
ocurre, la fuerza de la cosa juzgada no puede extenderse a las
determinaciones huérfanas de todo sustento procesal o
carentes de motivación y respecto de las cuales, con indudable
violación del debido proceso, se haya omitido el debate;
entender lo contrario comportaría tener por decidido, en contra
de la verdad procesal, lo que ni siquiera fue objeto de
consideración y entrañaría la resignación del papel
preponderante que el Constituyente confió a los jueces al
encargarlos de la defensa de los derechos constitucionales
fundamentales.
ACCION DE TUTELA-No es declarativa de derechos

214
No está comprendida dentro del objeto del mecanismo de

protección, que el Constituyente plasmó en el artículo 86 de la
Carta Política, la posibilidad de su utilización para ventilar
discusiones acerca de la titularidad o de la existencia de los
derechos que se invocan, sino que la vocación protectora de la
tutela parte precisamente de la certeza acerca de que el
derecho que se aduce concierne a quien pide su amparo. La
acción de tutela, entonces, no es declarativa de derechos y se
dirige "no a la discusión jurídica sino al hecho (acción u
omisión), concreto, irrefragable de desconocimiento del
derecho fundamental".
Referencia: Expediente T-
120.873
Peticionarios:
Junta de Acción Comunal del
Barrio Las Orquídeas y otros.
Demandados: Juzgado 38 Civil

Municipal de Santafé de
Bogotá e Inspección 11C
Distrital de Policía.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de mil

novecientos noventa y siete (1997)
La Sala Octava de Revisión de Tutelas, integrada por los

Magistrados FABIO MORON DIAZ, VLADIMIRO NARANJO
MESA y JORGE ARANGO MEJIA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, previo estudio del
Magistrado Ponente, resuelve sobre el proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-120.873 e
instaurado, mediante apoderado, por la Junta de Acción
Comunal del Barrio Las Orquídeas y Víctor Abel Martín
Guerrero, Ofelia Morales de Martín, Fernando Javier Palacios
Ruiz, María Tránsito Barajas Barrera, Agustín Rodríguez
Hernández, Luz Martha Rosas Sierra, María Inés Cuy Caro,
María del Carmen Hende, Jaime Rodríguez Duquino, Isabel
Hernández Ovalle, Doris Martínez López, Abel Daza, Ricardo
Gómez Bernal, Santos Miguez Martínez, Luís Antonio Peñuela
Urrea, Luis Antonio Castañeda y Pedro Arnulfo Castañeda, en
contra del Juzgado 38 Civil Municipal de Santafé de Bogotá y
de la Inspección 11C Distrital de Policía.
I.ANTECEDENTES
215
1. Los hechos y la solicitud de tutela
Dentro de un proceso abreviado de restitución de inmueble, la

señora Aura Ligia Ramírez Ramírez obtuvo del Juzgado 38
Civil Municipal de Santafé de Bogotá sentencia favorable en
contra de José Cayetano Vainilla, a quien había dado en
arrendamiento unos lotes ubicados en la vereda de Tuna,
antigua municipalidad de Suba.
La sentencia fue proferida el 24 de octubre de 1990 y para la

práctica de la diligencia de lanzamiento el despacho judicial
comisionó al Inspector Distrital de Policía (reparto) de la zona.
La Inspección 11C Distrital de Policía conoció de la referida
comisión y, en diferentes fechas, procedió a efectuar la
respectiva diligencia, dentro de la cual surgió la oposición
promovida por un grupo de personas que alegaron ser
poseedores y propietarios de mejoras, por virtud de contratos
de compraventa celebrados con Luis Octavio Córdoba
Marroquín, que, a su vez, manifestó haber comprado la
supuesta posesión a Hernando Valvuena Ramos, individuo
que, a su turno, dijo haberla adquirido de Eudoro Hortua con
quien José Cayetano Vainilla celebró contrato de
arrendamiento, el 1º de marzo de 1984, aduciendo su calidad
de propietario y poseedor de los lotes, “muy a pesar de que lo
único que ostentaba era una mera tenencia, derivada del
arriendo dado por la señora Aura Ligia Ramírez”.
El Juzgado 38 Civil Municipal de Santafé de Bogotá, mediante

providencia fechada el 6 de abril de 1994, resolvió negar la
oposición planteada luego de considerar que la cadena
posesoria carece de “fundamentos de hecho y de contenido
jurídico” pues, según el despacho judicial, en las condiciones
anotadas la venta, además de ilícita, es “inexistente por
imposibilidad originaria” fuera de lo cual, precisó que nadie
puede transmitir a otros más derechos de aquellos que se
encuentran radicados en su cabeza, que el simple transcurso
del tiempo no muda la mera tenencia en posesión y que “los
presuntos poseedores observan indistintamente que creían que
el vendedor de la posesión y mejoras era el dueño de éstas”,
denotando apenas “una intención de legalidad y legitimidad y
no una verdadera realidad jurídica, es decir, simplemente
creyeron haber adquirido, mas no tenían conciencia de que era
una adquisición legítima, y así no puede entenderse que la fe
de los presuntos poseedores sea buena” .
En contra de la citada providencia los opositores interpusieron

el recurso de reposición que fue despachado en forma
desfavorable a sus pretensiones y, habiéndose concedido la
216
apelación, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santafé de

Bogotá se declaró sin competencia para conocer del recurso,
por tratarse de un proceso de mínima cuantía, en cuyo caso las
providencias que se dicten no son susceptibles de apelación.
Así las cosas, el 21 de septiembre de 1995, la Junta de Acción

Comunal del Barrio “subnormal” Las Orquídeas y los habitantes
del mismo que más arriba quedaron mencionados, impetraron
ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá y como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, una acción de tutela en contra del
Juzgado 38 Civil Municipal de esta Ciudad y de la Inspección
11C Distrital de Policía, invocando, para tal efecto, el derecho
fundamental de propiedad que, en criterio de los
demandantes, recae “sobre las mejoras de viviendas de interés
social” y en procura de lograr la suspensión de la diligencia de
desalojo “a practicar por la Inspección 11C de Policía el día 30
de octubre de 1995, hasta tanto el juez civil del circuito decida
de fondo sobre la acción de declaración de pertenencia por
prescripción extraordinaria que contempla el artículo 51 de la
ley 9 de 1989, instaurada por los afectados”.
2. El fallo de tutela, la solicitud de nulidad de su

notificación y su trámite
El Tribunal, en fallo de octubre 4 de 1995, amparó el derecho

fundamental al debido proceso y no el de propiedad invocado
por los actores, basándose en que el Juzgado 38 Civil
Municipal de Santafé de Bogotá impartió un trámite inadecuado
al proceso de restitución ya que los inmuebles fueron
arrendados para dedicarlos a actividades agrícolas y pecuarias
de donde, a juicio del fallador surge que el proceso
corresponde a la jurisdicción agraria y que debió rituarse de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2303 de 1989, y no
con fundamento en la ley 56 de 1985, como aconteció,
configurándose una violación del debido proceso que
“transmite sus efectos a terceros de manera ostensible”, pues
la forma de notificación al demandado “no es la prevista en el
Código de Procedimiento Civil (..) sino la regulada en los
artículos 49 y 55 del Decreto 2303 de 1989 que disponen
especiales formas de notificación y “de entre estas
especificidades se destaca la difusión radial del aviso, difusión
que nunca se cumplió en este caso porque el Juzgado aplicó
integralmente el proceso indicado en los artículos 424 y
siguientes del C. de P. C.”.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal declaró “sin valor ni

efecto toda la actuación desde la propia notificación del auto
admisorio de la demanda” y ordenó comunicar lo decidido al
Juzgado 38 Civil Municipal de Santafé de Bogotá, a las partes
217
en el proceso de restitución y a la Inspección 11C de Policía

“para que ponga fin a la ejecución de la sentencia y a la
comisión que le fuera otorgada”.
Según constancia secretarial que obra en autos, la Corte

Constitucional excluyó de revisión la acción de tutela a la que
se acaba de aludir y, por consiguiente, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, con fecha 25 de enero
de 1996, ordenó archivar el expediente.
El 31 de enero de 1996, la señora Aura Ligia Ramírez Ramírez,

actuando mediante apoderado, dirigió un memorial a los
magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá, en el que solicita la declaración
de nulidad de lo actuado a partir del fallo de tutela, alegando
que éste no le fue notificado por cuanto “escasamente” se
dirigió un cable a la dirección de una antigua apoderada suya,
lugar inexistente porque el número de la oficina no coincide con
el verdadero que aparece “en la página 161 del directorio
telefónico de la ciudad”. Expuso el apoderado que ante tal
situación, la afectada con la determinación del Tribunal vino a
enterarse mucho tiempo después, cuando había vencido el
lapso para recurrir y, por lo tanto no pudo ejercer el derecho a
la defensa, resultando, entonces, que la declaración de nulidad
es el único mecanismo idóneo para restablecer el derecho al
debido proceso que fue conculcado, pues la señora Ramírez
Ramírez pese a tener un interés legítimo no fue noticiada y por
obra de la sentencia de tutela, “tiene necesidad de iniciar un
nuevo proceso”.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá

rechazó la solicitud de nulidad por considerar que la actuación
se encontraba totalmente concluida y, en contra de esta
decisión, el apoderado de la señora Aura Ligia Ramírez
Ramírez interpuso el recuso de apelación ya que, en su sentir,
“estas actuaciones tienen dos instancias” y el proveído
impugnado, de acuerdo con el artículo 351 del C. de P. C.,
corresponde al que deniega el trámite de incidente.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial De Santafé de Bogotá

negó el recurso de apelación esgrimiendo que el doble grado
jurisdiccional está previsto tratándose del trámite de la acción
de tutela pero para ciertas providencias como la que la decide,
empero, “en consonancia con la celeridad que informa el
trámite de la acción de tutela, el régimen procesal civil de
providencias apelables no puede ser trasladado sin más a la
acción de tutela”, porque “la remisión del artículo 4 del
Decreto 306 de 1992 atañe a los principios generales del
Código de Procedimiento Civil y no a la totalidad de este
cuerpo normativo”.
218
El apoderado de la señora Ramírez Ramírez repuso el auto

que negó la apelación propuesta y, subsidiariamente, pidió la
expedición de copias con el objeto de recurrir en queja. Expuso
el mandatario judicial “que ni en la Constitución ni en los
decretos que reglamentan la acción de tutela se prohiben
expresa o tácitamente los recursos contra las decisiones que
se tomen con posterioridad a la decisión de tutela, cualquier
veda en torno del ejercicio del derecho subjetivo de los
litigantes de impugnar las resoluciones judiciales adversas es
inconstitucional”.
El Tribunal mantuvo la providencia objeto de reposición y el

apoderado de la señora Aura Ligia Ramírez Ramírez interpuso
recurso de queja ante la Sala de Casación Civil de la h. Corte
Suprema de Justicia con el fin de que esta Corporación
concediera la alzada indebidamente “negada por el Tribunal”.
La Corte Suprema de Justicia en providencia de mayo 7 de
1996, declaró “mal denegado el recurso de apelación”
interpuesto y lo concedió en el efecto suspensivo.
Consideró la Corte que durante el trámite de la acción de tutela

no existe posibilidad de doble instancia para decisiones
distintas al fallo de tutela que puede ser impugnado y a la
decisión que arroje el incidente promovido por desconocimiento
de la orden de tutela impartida, que admite el grado de consulta
siempre y cuando se haya impuesto sanción al desobediente.
Sin embargo, estimó la Corte que “terminado el trámite de la
tutela no puede decirse lo mismo de decisiones adoptadas
posteriormente en el mismo expediente por el juez que de ella
conoció y en desarrollo de peticiones formuladas por el actor de
la tutela, pues en este caso no media la limitación en comento”,
por lo cual, “congruente resulta recurrir, cuando de tales
decisiones se trata (las adoptadas con posterioridad a la
terminación de la tutela) a las previsiones del artículo 4 del
Decreto 306/92, disposición acorde con la cual la procedencia
del recurso de apelación sobre dichos pronunciamientos está
dada en la medida en que para ellos el Código de
Procedimiento Civil tenga consagrado expresamente ese medio
de defensa”. Así las cosas, puntualizó la Corte, “no se remite a
dudas que en el caso presente, la apelación interpuesta es
procedente por cuanto tratándose del auto en virtud del cual el
juez de tutela rechazó de plano el incidente de nulidad
propuesto por el actor frente al trámite ya cumplido y finalizado
de la acción de tutela, esa decisión, por cierto tangencial a lo
que fue ese trámite, resulta sustancialmente susceptible de tal
recurso, según lo advierte el artículo 351 C.P.C”.
Al despachar el recurso de apelación propuesto en contra del

auto por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
219
Santafé de Bogotá rechazó el incidente de nulidad respecto de

lo actuado dentro de la acción de tutela que, no obstante su
legítimo interés, se adelantó a espaldas de Aura Ligia Ramírez
Ramírez, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 12
de junio de 1996, argumentó que para el restablecimiento del
derecho de defensa no existía camino diferente al de la
“nulidad deprecada”, debido a que frente al fallo de tutela no
cabe la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 del C.
de P. C., ni tampoco el recurso extraordinario de revisión y por
lo tanto, revocó el auto apelado y ordenó al Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá impartir a la solicitud
de nulidad “el trámite del inciso 5º del artículo 142 del C. de P.
C., esto es, correr el traslado allí previsto”.
El Tribunal Superior ordenó correr traslado a las partes. La

apoderada de los actores en tutela solicitó al Tribunal decidir el
incidente de nulidad y a la vez alegó la falta de legitimación de
la señora Ramírez Ramírez para actuar en la acción de tutela y
para impugnar el fallo en ella producido, por no ser parte en la
referida actuación.
El Tribunal, mediante providencia de agosto 20 de 1996,

decretó la nulidad impetrada y dispuso que se procediera a
surtir en forma adecuada la notificación del fallo de tutela a
Aura Ligia Ramírez Ramírez, quien, según el Tribunal, aunque
no adquiere la calidad de parte tiene un interés legítimo para
intervenir y, por ende, para impugnar el fallo de tutela por cuya
virtud se dejó de ejecutar una sentencia judicial favorable a sus
intereses.
3. La impugnación de la sentencia de tutela y la

declaración de nulidad de esa sentencia
El apoderado de la señora Ramírez Ramírez, una vez

efectuada la notificación, impugnó el fallo de tutela aduciendo
que la falta de notificación radial que, de acuerdo con el
Tribunal, debía hacerse siguiendo las directrices de los
artículos 49 y 55 del Decreto 2303 de 1989, en nada afecta a
los querellantes porque ellos no son los demandados en el
proceso de restitución y de nada les habría servido ya que el
artículo 89 del mismo decreto, no acepta en ese tipo de
trámites demanda de reconvención, intervención excluyente o
coadyuvante, acumulación de procesos o incidentes por
hechos que configuren excepciones previas, resultado de todo
lo anterior que “no hubo la más remota posibilidad de perjuicio
para los querellantes, puesto que lo omitido según el fallo de
tutela, en nada pudo repercutir respecto de los terceros a no
ser que fuese relevante el daño simplemente teórico o
académico” y, además, para los efectos que específicamente
debieron interesar a esta tutela, como es el caso de los
220
terceros con ánimo de exteriorizar repulsa a la diligencia de

entrega se remite al art. 338 del C. de P.C. que fue
impecablemente empleado en este caso”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria,

en providencia del 26 de septiembre de 1996 resolvió declarar
nulo el fallo de tutela y, en consecuencia, dejó sin efectos las
actuaciones judiciales y administrativas que en dicho fallo
tuvieron origen y ordenó devolver el expediente al Tribunal para
que “se resuelva la petición de amparo constitucional”.
Estimó la Corte que el juez de tutela debe limitarse a verificar

frente a la situación fáctica concreta que se somete a su
examen, si se produce o no la violación de los derechos
fundamentales alegados y a establecer cuál es el remedio para
que cese esa violación y se restablezca el derecho vulnerado;
lo que significa que no puede acudir a otras fuentes de
información distintas, como no sean las propias acciones u
omisiones puestas a su consideración por el peticionario, ya
que sin desconocer que el juez tiene amplias posibilidades de
interpretación de la solicitud no está habilitado para salirse del
marco de los hechos planteados en ella, ni para conocer de
acciones u omisiones no consideradas por el peticionario como
causas de la violación o amenaza de sus derechos, que, a
juicio de la Corte, fue justamente lo sucedido en el caso sub-
exámine, por cuanto, mientras que los hechos puestos de
presente por los actores se relacionan con la ejecución de la
orden de entrega de los inmuebles, el Tribunal extendió sus
razonamientos al proceso surtido dentro del juicio de restitución
adelantado por Aura Ligia Ramírez en contra de Cayetano
Vainilla, cuestionando la validez del trámite procesal cuando lo
cierto es que “ese no era el punto neurálgico de lo que se le
propuso, pues, “en verdad no ofrece dificultad constatar que la
pretendida violación, y a su vez causa del perjuicio
irremediable, estaría representado en el cumplimiento mismo
de la sentencia de restitución, y no en el rito que se le imprimió
al litigio, asunto este último ajeno por completo a soporte
fáctico de la pretensión del tutelante”.
4. La nueva sentencia de tutela, su impugnación y la

sentencia de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,

mediante sentencia de octubre 16 de 1996, denegó la tutela
solicitada arguyendo que el derecho de propiedad sólo puede
ser amparado cuando existe una relación inmediata con un
derecho de rango fundamental, como por ejemplo la vida, la
dignidad o la igualdad, conexidad que no se vislumbra en el
presente caso, fuera de lo cual indicó el Tribunal que “ha de
tomarse en consideración que el derecho de propiedad pudo
221
ser protegido mediante la correspondiente oposición a la

diligencia de entrega ordenada en la sentencia del proceso
restitutorio, en que no fueron parte quienes hoy intentan el
amparo”.
Los demandantes en la acción de tutela impugnaron el fallo del

Tribunal ante la Corte Suprema de Justicia, basándose en que
la sentencia del a-quo vulnera su derecho de propiedad que
habían adquirido mediante contrato de compraventa; así como
el debido proceso al dársele a la demanda de restitución un
trámite distinto al que la ley contempla para el caso concreto.
La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de

Justicia, por sentencia del 3 de diciembre de 1996 confirmó el
fallo impugnado.
Sobre la presunta vulneración del derecho de propiedad apuntó

la Corte que la orden de restitución no lo conculca pues “ella
versa no más que sobre una relación de tenencia, así se haya
concluido por el sentenciador que sus efectos se extienden a
los accionados, pues en nada cambia el criterio precedente el
hecho, también reconocido por el juez natural; de que los
actores en tutela son continuadores o causahabientes del
arrendatario”.
Para la Corte, si los actores son titulares de un derecho de

“propiedad”, cuentan con los medios ordinarios de defensa
judicial para protegerlo, lo cual le cierra el paso
consecuentemente a la acción de tutela, que como se sabe es
de carácter residual; ellos mismos manifiestan contar con la
acción de prescripción adquisitiva extraordinaria de vivienda de
interés social prevista en la ley de reforma urbana y tienen,
adicionalmente, “a su haber las acciones ordinarias para
reclamar de quienes adquirieron el derecho que dicen tener
(propiedad) del mismo modo que para impetrar la protección
indemnizatoria a que hubiera lugar por los perjuicios
eventualmente sufridos”.
En cuanto al debido proceso la Corte se remitió a los

argumentos vertidos en la providencia de septiembre 26 de
1996, resumida más arriba y reiteró que las facultades oficiosas
del juez de tutela están limitadas precisamente por los
supuestos de hecho presentados por los peticionarios, “de los
cuales no puede apartarse a su antojo el juez constitucional”.
Hizo énfasis, además, la Corporación en que dentro del

incidente de oposición que propusieron, los actores “gozaron y
usaron las garantías que la ley procesal les brindó para
esbozar sus argumentos, los que no encontraron buen suceso
no por haberse faltado al debido proceso, sino porque el juez
222
del conocimiento no encontró demostrado lo alegado por éstos,

tópico en el cual, como se sabe, no puede intervenir el juez de
tutela sin desbordar los criterios de autonomía e independencia
determinantes de la actividad judicial”
Concluyó la Corte “que la petición de tutela debe ser denegada,

en primer lugar, por no hallarse prueba ninguna que demuestre
que la autoridad judicial haya incurrido en conducta ilegítima
que cause desmedro a los derechos fundamentales de los
actores y en segundo término, porque éstos cuentan con
medios de defensa judicial idóneos para alcanzar lo pedido, sin
que se observe perjuicio irremediable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primera. La competencia
La Sala es competente para decidir, con fundamento en lo

dispuesto por los artículos 86, inciso segundo y 241-9 de la
Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en
virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y
del reparto efectuado de conformidad con el reglamento de la
Corporación.
Segunda. La materia
La causa de la presunta amenaza al derecho a la propiedad

sobre mejoras de “viviendas de interés social”, que aducen los
actores en la presente actuación, es “la diligencia de desalojo”
que debía efectuarse en cumplimiento de una sentencia judicial
que así lo dispuso y que fue proferida al término de un proceso
de restitución de bien inmueble, adelantado por la señora Aura
Ligia Ramírez Ramírez en contra de Cayetano Vainilla quien,
de conformidad con lo que surge de autos, siendo arrendatario
de unos lotes, promovió la celebración de contratos de
compraventa con terceros, resultado de todo lo cual es el
surgimiento del Barrio subnormal las Orquídeas, algunos de
cuyos habitantes y el Presidente de la Junta de Acción
Comunal, luego del fracaso de la oposición que formularon
dentro de la pertinente diligencia, presentaron la acción de
tutela que ahora se examina.
Los demandantes en tutela identificaron como autores de la

amenaza a su pretendido derecho al Juzgado 38 Civil
Municipal de Santafé de Bogotá, despacho judicial que conoció
del proceso de restitución y que profirió sentencia en la que se
decreta el lanzamiento, y a la Inspección 11 C Distrital de
223
Policía, a la que, por reparto y en cumplimiento de la comisión

que se le confirió, le correspondió efectuar la respectiva
diligencia.
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santafé de Bogotá concedió el amparo impetrado ya que, a
juicio del fallador, al proceso de restitución se le impartió un
trámite indebido, pues versando el contrato de arrendamiento
sobre unos predios que serían destinados a explotaciones
agrícolas y pecuarias, ha debido rituarse de conformidad con
los procedimientos contemplados en el decreto 2303 de 1989
para los casos que son del conocimiento de la jurisdicción
agraria.
Así las cosas, el Tribunal encontró vulnerado el derecho al

debido proceso “dentro del juicio de restitución formulado por
Aura Ligia Ramírez Ramírez contra Cayetano Vainilla” y, en
consecuencia, dispuso “declarar sin valor ni efecto toda la
actuación desde la propia notificación del auto admisorio de la
demanda” y comunicar acerca de lo resuelto al Juzgado 38
Civil Municipal de Santafé de Bogotá y también a la Inspección
11 C Distrital de Policía “para que ponga fin a la ejecución de la
sentencia y a la comisión que le fuera otorgada”.
Es de interés destacar que el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Santafé de Bogotá, al avocar el conocimiento de la
acción de tutela, ordenó comunicar la iniciación del trámite “por
telegrama a las partes y demás interesados” y que, pese a
ello, la señora Aura Ligia Ramírez Ramírez no fue notificada de
la iniciación del procedimiento preferente y sumario que tiene
su origen en la solicitud de amparo de un derecho
constitucional fundamental.
Empero, en la sentencia que otorgó la protección pedida, el

Tribunal dispuso la comunicación telegráfica “a las partes y
demás interesados, no sólo en esta tutela sino en el proceso de
restitución en el cual se dispuso la ejecución del fallo” y, en
cumplimiento de esa previsión, se envió telegrama a la señora
Aura Ligia Ramírez Ramírez y/o Gilma Arciniegas E. a una
dirección que, según el mandatario judicial de la primera no es
la correcta, ya que si bien es cierto corresponde a la de una
antigua apoderada suya no es coincidente el número de la
oficina con el que aparece en la guía telefónica, circunstancia
ésta que le impidió a la señora Ramírez Ramírez conocer
oportunamente la existencia del proceso de tutela y el fallo en
él proferido y que la llevó, una vez enterada, a solicitar, con
fundamento en su legítimo interés, la nulidad de lo actuado, en
procura de que al surtirse la notificación en forma correcta
tuviera la oportunidad de impugnar.
224
La anterior solicitud, no obstante la renuencia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -fundada en
el hecho de que la Corte Constitucional se había abstenido de
seleccionar el caso para revisión- tuvo que ser conocida
merced a la intervención de la Sala de Casación Civil y Agraria
de la h. Corte Suprema de Justicia que, al desatar el recurso de
apelación interpuesto por el apoderado de la señora Ramírez
Ramírez en contra del auto que había negado la posibilidad de
estudiar el vicio alegado, juzgó pertinente analizar la nulidad, la
que fue efectivamente declarada por el Tribunal mediante un
trámite incidental, con posterioridad al cual se le dio curso a la
impugnación de la sentencia de tutela ante la Corte Suprema
de Justicia, Corporación que la encontró afectada de nulidad y
que debido a ello remitió de nuevo las diligencias al Tribunal
para que profiriera el respectivo fallo.
Planteado así el asunto son varios los interrogantes que se

suscitan alrededor del trámite que se le imprimió a la solicitud
de tutela y a la posterior solicitud de nulidad de lo actuado. A
esas inquietudes responderá la Sala antes de abordar la
cuestión de fondo y se cuidará de hacerlo con estricta sujeción
a los criterios que la Corte Constitucional ha dejado
consignados en numerosas providencias, en las que abordó
temas similares a los que en esta oportunidad son objeto de
estudio.
1. Los terceros con interés legítimo en el resultado del

proceso de tutela, el debido proceso, el derecho de
defensa, la notificación de la solicitud y de la sentencia y
la impugnación
1.1 Los terceros en el proceso de tutela y el debido

proceso
De particular relevancia para apreciar la validez de los

procedimientos cumplidos a propósito de la acción de tutela
que ocupa la atención de la Sala y, adicionalmente, para fundar
la decisión que haya de adoptarse en el presente evento, es
dilucidar si los terceros que tienen interés legítimo en lo que se
decida en una sentencia de tutela deben ser notificados de la
presentación de la solicitud.
Al respecto es oportuno recordar que ya la Corte en decisión

contenida en el auto No. 27 de 1995, que fue consultada con la
Sala Plena de la Corporación y aprobada por ésta y que por lo
tanto debe tenerse como unificación de la jurisprudencia en la
materia, señaló:
225
“…no es posible adelantar válidamente un proceso de

tutela cuya finalidad es desconocer actos jurídicos,
sentencias o providencias judiciales ejecutoriadas, o
actos administrativos, sin la citación de quienes
participaron en tales actos, o se encuentren en una
situación jurídica concreta en virtud de ellos (…). Esto
se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que
quienes han intervenido en un proceso judicial, o
derivan derechos de una providencia, lo mismo que
aquellos que los derivan de un acto administrativo
están llamados a intervenir necesariamente en el
proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto la
decisión judicial o administrativa”.13
El fundamento del llamado que debe hacerse a los terceros con

un interés legítimo en el resultado del proceso de tutela no es
otro que el derecho al debido proceso que, de conformidad con
el artículo 29 superior, es aplicable a “toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas”, predicado del cual se
deduce que también el procedimiento propio del mecanismo de
defensa previsto en el artículo 86 de la Carta Política se
encuentra gobernado por sus reglas, en los términos de las
normas constitucionales y de las normas legales que las
desarrollan y en particular las del decreto 2591 de 1991.
La intervención de los terceros, entonces, se orienta,

primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés,
ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del
debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno
de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las
pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se
presenten en su contra, dentro de los momentos y términos
procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada
juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento
procesal.
Lo anterior significa que la intervención de los terceros en el

procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal
punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar
con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para
ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido
en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de
la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de
los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del
cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés
legítimo hacer uso de las garantías procesales.
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto No. 27 de junio 1º de 1995. M.P. Dr. Jorge
13
Arango Mejía.
226
1.2 Los terceros en el proceso de tutela y la notificación de

la solicitud de amparo y de la sentencia
En armonía con lo expuesto, la Corte ha considerado que el

juez, en su calidad de protector de los derechos fundamentales
de los asociados, debe garantizar también “a los terceros
determinados o determinables, con interés legítimo en un
proceso su derecho a la defensa mediante la comunicación”
que, en su caso, persigue la protección procesal de los
intereses que puedan verse afectados con la decisión. 14 Acerca
de este tópico la Corporación ha dicho:
“Es claro que en el trámite de la acción de tutela no

existe norma que en forma expresa disponga la
notificación de sus decisiones a terceros, sobre los
cuales recaiga un interés legítimo en el resultado del
proceso; sin embargo, no puede ignorarse el principio
contenido en el artículo 2º de la Constitución según el
cual es fin esencial del Estado “facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan…”, lo cual
a su vez se ve complementado con lo señalado en el
artículo 13, inciso último del decreto 2591 de 1991,
reglamentario de la acción de tutela, que permite la
intervención de “Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso”, intervención que sólo puede
llevarse a cabo, mediante el conocimiento cierto y
oportuno que pueda tener el tercero acerca de la
existencia de la acción de tutela”.15
Así pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la

notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de
sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe
surtirse con independencia de que la decisión final sea
favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a
la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza
informal de este procedimiento, su carácter preferente y
sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que
lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y
culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los
terceros interesados. Además, la necesidad de la notificación
viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo
tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar
que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya
auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada que
notificar”.
14
Cf. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Auto de febrero 7 de 1996. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
15
Cf. Corte Constitucional. Sala Novena de revisión. Auto de octubre 3 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
227
Es de importancia precisar que además de la iniciación del

proceso que tiene su origen en una solicitud de tutela, deben
notificarse a las partes y a los terceros todas las providencias
que se profieran durante el trámite, pues así surge del artículo
16 del decreto 2591 de 1991 que dispone la notificación de “las
providencias que se dicten” a “las partes o intervinientes, por el
medio que el juez considere más expedito y eficaz”, y del
artículo 30 eijusdem, que refiriéndose al fallo indica que “se
notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure
su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido
proferido”.
La alusión que contienen las normas que se acaban de citar a

medios que sean “expeditos y eficaces” para realizar la
notificación, advierte con claridad acerca de la forma como el
juez ha de poner en conocimiento de las partes y de los
interesados en el trámite de la acción de tutela su iniciación, las
providencias dictadas y el fallo, cuidando siempre de que la
diligencia, lejos de convertirse en un acto procesal más, cumpla
su cometido que no es otro distinto de lograr la comparecencia
y la vinculación efectiva de los notificados a las actuaciones y
de mantenerlos enterados acerca del curso del proceso,
permitiéndoles así asumir su defensa.
La Corte ha hecho énfasis en que lo ideal es la notificación

personal y en que a falta de ella y tratándose de la
presentación de una solicitud de tutela se proceda a informar a
las partes e interesados “por edicto publicado en un diario de
amplia circulación, por carta, por telegrama, fijando en la casa
de habitación del notificado un aviso, etc.”, y adicionalmente,
valiéndose de una radiodifusora e incluso, como recurso último,
mediante la designación de un curador; adecuando en cada
caso el desarrollo de la diligencia a la urgencia inherente a la
acción de tutela, para lo cual el juez podrá dar cumplimiento al
artículo 319 del Código de Procedimiento Civil en la parte que
indica que a falta de un término legal para un acto, “el juez
señalará el que estime necesario para su realización de
acuerdo con las circunstancias”.16
En cuanto a la notificación del fallo de tutela, conviene precisar

que la referencia que a la comunicación telegráfica se halla
plasmada en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 no limita
las facultades del juez para acudir a otros medios cuando
quiera que los estime más eficaces, pues el simple envío de un
telegrama no satisface por sí solo el requisito de enterar a las
partes e interesados del contenido de la sentencia, cuya
notificación debe surtirse correctamente y a pesar de las
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de abril 17 de 1996. M.P. Dr. Jorge
16
Arango Mejía.
228
dificultades que puedan presentarse, para mantener así la

plenitud de las garantías sobre la impugnación de la misma.
1.3 Las consecuencias de la falta de notificación de la

solicitud de tutela y de la sentencia o de la ineficacia de la
notificación
Habiéndose resaltado la importancia de la notificación, se

plantea un interrogante relativo a las consecuencias que se
siguen cuando la diligencia se ha omitido o cuando pese a
haberse intentado, por error atribuible al juez se dejaron de
surtir los efectos que han debido cumplirse.
Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado

que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los
interesados a la actuación procesal, para los fines de su
defensa, se produce una evidente vulneración del debido
proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado
sobre la base de ese erróneo proceder; empero, con apoyo en
las normas del procedimiento civil, aplicables en lo no regulado
al procedimiento de tutela, la Corte ha distinguido entre la falta
de notificación de la iniciación del trámite y la falta de
notificación de la sentencia, así:
“En el presente caso, al tenor del artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil (modificado por el
decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 8º), se
presentan dos causales de nulidad: la del numeral 8º,
cuando no se practica en legal forma, o eficaz en este
caso, la notificación del auto que admite la acción al
‘demandado’ (…) y la del numeral 3º, por haberse
pretermitido íntegramente una instancia, al no
haber tenido la parte oportunidad de impugnar la
sentencia, por no haber sido notificado en forma
eficaz de ella.
Si bien es cierto que la nulidad contemplada en el

numeral 8º, falta de notificación del auto que avocó el
conocimiento de la tutela, habría sido saneable, en la
forma prevista por el artículo 145 del mencionado
Código, la causal 3, haberse pretermitido
íntegramente una instancia, es de las nulidades
insaneables”.17
En asuntos llegados a la revisión de la Corte Constitucional y

en los que se ha advertido la configuración de la nulidad
saneable derivada de la falta de notificación de la iniciación del
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de septiembre 7 de 1993. M.P. Dr. Jorge
17
Arango Mejía.
229
trámite, la Corporación ha optado por devolver el expediente a

los despachos judiciales de origen con la finalidad de que se
ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para
que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del
C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres (3)
días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará
saneada la nulidad y el proceso continuará su curso; por el
contrario, en los eventos en los que se presenta la nulidad
insaneable originada en la falta de notificación de la sentencia,
la Corte ha declarado la nulidad de lo actuado y enviado las
diligencias al despacho del conocimiento para que proceda a
impartirle a la solicitud de tutela el trámite adecuado.
1.4 Los terceros con interés legítimo en el proceso de

tutela y el derecho a impugnar
Como quiera que la pretermisión de la instancia se explica por

la ausencia de oportunidad para impugnar que, a su turno
encuentra su causa en la no notificación de la sentencia, cabe
preguntarse si a los terceros que tienen un interés legítimo en
el resultado del proceso de tutela les asiste la legitimación para
impugnar.
Es sabido que la impugnación es un derecho de raigambre

constitucional que asegura el derecho de defensa y tiene
fundamento en el principio de la doble instancia y que, según
las voces del artículo 31 del decreto 2591 de 1991, se
reconoce al Defensor del Pueblo, al peticionario, a la autoridad
pública y al representante del órgano correspondiente. Sin
embargo, la Corte ha puntualizado que aún cuando en
apariencia el precepto comentado deja sin posibilidad de
recurrir al particular demandado en tutela, una interpretación
sistemática de la norma con los artículos 86, 13, 29 y 31 de la
Carta, conduce a establecer que el particular, en tanto sujeto
pasivo de la acción, está legitimado para impugnar como
también lo están los terceros, pues, “el interés en la decisión
judicial viene a ser elemento relevante para configurar la
legitimidad de quien impugna, ya que sería injusto y contrario a
toda lógica que el tercero afectado con aquella, pese a no
haber sido parte, tuviera que sufrir las consecuencias negativas
de la misma sin poder acudir al superior jerárquico, en ejercicio
de la impugnación, para obtener que en el caso se examinen
sus circunstancias y su situación jurídica a la luz del derecho
que aplica el juez de tutela”.18
En ciertas ocasiones en las que los jueces han negado el

derecho a impugnar a terceros con interés legítimo en el
resultado del proceso, la Corte ha decretado la nulidad de las
Cf. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No. T-043 de 1996. M. P. Dr. José
18
Gregorio Hernández Galindo.

230
providencias que así lo dispusieron y a la vez ha ordenado que

se le dé curso a la impugnación, con base en consideraciones
que vale la pena transcribir:
“Observa la Sala que, si bien los impugnantes en este

caso concreto aparentemente no forman parte de los
sujetos llamados a impugnar las decisiones de tutela -
artículo 31 del decreto 2591-, al existir en ellos un
interés legítimo en el recurso solicitado, toda vez que
los efectos del fallo pueden vulnerar derechos
igualmente susceptibles de protección, en este caso
concreto y, en general, la Sala concluye que los
impugnantes si están legitimados para controvertir la
decisión.
“A esta conclusión llega la Sala después de un

análisis sistemático del decreto 2591 de 1991, por
cuanto el inciso segundo de su artículo 13, establece
que todo aquel que tenga interés legítimo en el
resultado del proceso, podrá intervenir como
coadyuvante, bien del solicitante o de la autoridad
contra la que se dirige la acción correspondiente.
“De esta manera no ve la Sala cómo, sin menoscabo

del derecho de defensa y de la propia idea de justicia
que figura en el preámbulo de la Constitución,
nociones éstas que deben prevalecer aún en el
trámite de tutela, pueda negarse válidamente la
impugnación solicitada por quien demuestra que el
fallo le puede vulnerar derechos, en algunos casos
fundamentales”.19
En otra ocasión afirmó la Corte:
“Esta Corte, sin embargo, estima que los impugnantes

sí estaban legitimados para atacar el fallo de primera
instancia, pues, además de haber sido expresamente
demandados, la sentencia afectó sus derechos,
porque dejó sin fuerza una orden de desalojo que los
favorecía, dictada, respecto de un inmueble, por una
autoridad de policía contra el demandante de esta
tutela”.20
19
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de marzo 8 de 1993. M.P. Dr. Jorge
Arango Mejía.
20
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de agosto 16 de 1996. M.P. Dr. Jorge
Arango Mejía. En idéntico sentido pueden consultarse los autos de julio 24 de 1996, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero; octubre 4 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell y febrero 17 de
1997, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
231
Así las cosas, atendiendo a los criterios reseñados y

descendiendo al caso concreto, es posible concluir que:
-La señora Aura Ligia Ramírez Ramírez tenía un interés

legítimo en el resultado del proceso de tutela, por cuanto la
decisión adoptada podía afectar, como en efecto sucedió, la
orden de lanzamiento que en favor suyo había decretado el
Juzgado 38 Civil Municipal de Santafé de Bogotá, en la
sentencia que puso término al proceso de restitución que ella
adelantó en contra de Cayetano Vainilla.
-Como tercera interesada ha debido ser notificada de la

iniciación del proceso de tutela y, sin embargo no lo fue.
-La señora Ramírez Ramírez tenía el derecho a ser enterada

de la sentencia de tutela que afectó su situación jurídica, pues
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
dejó sin efecto la actuación surtida en el proceso de restitución
y ordenó a la Inspección 11 C Distrital de Policía poner “fin a la
ejecución de la sentencia y a la comisión que le fuera
otorgada”.
-El Tribunal, al resolver el incidente de nulidad en contra del

trámite de la notificación de la sentencia de tutela, reconoció
que “el envío de la comunicación se hizo de manera
equivocada” y que ese “desafortunado proceder (…) dejó a una
de las partes agraviadas con el fallo privada de la posibilidad
de impugnar” que, de acuerdo con lo anotado corresponde a
los terceros con interés legítimo dentro de los procesos de
tutela y en este específico evento a la señora Aura Ligia
Ramírez Ramírez.
-La actuación adelantada por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Santafé de Bogotá adolece de nulidad por la
omisión de la notificación del auto que avocó el conocimiento
de la acción de tutela y por no haber sido eficaz la notificación
de la sentencia; en la primera hipótesis la nulidad es saneable,
mientras que en la segunda no lo es por haberse pretermitido
una instancia, debido a que la señora Ramírez Ramírez no tuvo
oportunidad para impugnar el fallo adverso a sus legítimos
intereses.
2. La solicitud de nulidad, su trámite, el principio de cosa

juzgada y el fallo de mérito en materia de tutela
Ahora bien, una vez despejadas las anteriores incógnitas aflora

una inquietud adicional que tiene que ver con el procedimiento
que terminó en la declaración de nulidad de todo lo actuado en
232
la primera instancia. Más arriba se apuntó que el apoderado de

la señora Ramírez Ramírez solicitó al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá la nulidad derivada de la
ineficacia de la notificación de la sentencia y que, frente a la
negativa del Tribunal a tramitar el incidente respectivo, acudió
ante la Sala de Casación Civil y Agraria de la h. Corte Suprema
de Justicia que inicialmente ordenó al a quo darle curso al
incidente que culminó en la declaración de nulidad de la
notificación. Una vez declarada la nulidad el Tribunal procedió
a concederle a la señora Ramírez Ramírez la impugnación y
llegadas de nuevo las diligencias a la Corte Suprema de
Justicia, la Corporación resolvió declarar nulo el fallo de tutela
con fundamento en que, a su juicio, el Tribunal extendió, en
forma inadecuada, sus razonamientos al proceso de restitución,
siendo que ha debido limitarse a apreciar lo concerniente a la
orden de desalojo que fue el hecho generador de la tutela. En
consecuencia, la Corte ordenó devolver el expediente al
Tribunal para que “de conformidad con la parte motiva de esta
providencia, se resuelva la petición de amparo
constitucional…”.
Importa poner de manifiesto que la solicitud de nulidad fue

formulada por el apoderado de la señora Ramírez Ramírez
cuando ya el expediente se encontraba archivado, pues la
Corte Constitucional no seleccionó el caso para revisión. En
dichas condiciones es posible, en principio, aseverar que la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santafé de Bogotá había hecho tránsito a cosa juzgada y
que no resultaba acertado reabrir el caso y volver a debatir lo
definido, reviviendo un proceso concluido mediante sentencia
definitiva, incontrovertible e inmutable.
La propia Corte Constitucional ha advertido, de manera

enfática, que no es admisible un pronunciamiento que recaiga
sobre cuestiones debatidas y legalmente terminadas, y se ha
abstenido de efectuar el examen de materias tratadas en fallos
que no habiendo sido seleccionados para revisión están
ejecutoriados, ya que “al haber sido excluidas de revisión, las
órdenes impartidas se encuentran en firme”, no siendo viable
discutir si al conceder o negar la tutela el juez erró o acertó. 21
La Sala reitera estos criterios y además recuerda que el

carácter absoluto de la cosa juzgada impide a las partes
plantear nuevas controversias por idéntica causa, hipótesis que
deja a salvo las eventualidades en que la advertencia
plasmada por el juez en la misma sentencia delimita los
alcances de la cosa juzgada que no adquiere entonces el
21
Cf. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia No. T-068 de 1997. M.P. Dr. Fabio
Morón Díaz. Véase también el auto proferido por la Sala Primera de Revisión el 4 de diciembre de
1996, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.
233
aludido carácter absoluto, tornándose relativa como sucede, a

título de ejemplo, cuando la tutela se niega o se otorga en
atención a determinadas circunstancias que condicionan el
sentido de un fallo que “eventualmente podría ser diferente, si
sobreviniera un cambio” de esas circunstancias.22
Trátese de la cosa juzgada absoluta o de la cosa juzgada

relativa, lo cierto es que en materia de tutela la demanda tiene
que concluir en un fallo de mérito que pone fin a la acción, y
que se edifica sobre el supuesto de que el juez ha examinado
todas las cuestiones involucradas en el fondo del asunto
llevado a su conocimiento, lo que a su turno supone la previa
participación de los interesados en el proceso.
El fondo o la materia de lo que se debate comprende las

relaciones y situaciones jurídicas que se susciten a propósito
del caso examinado y que el juez tiene la obligación de
considerar en su conjunto, con miras a que los efectos
vinculantes de la sentencia que pronuncie se produzcan en
relación con todos los sujetos que hayan tenido y ejercido el
derecho a participar en cada una de las etapas del
procedimiento breve y sumario, propio de la acción de tutela.
Se desatiende el sentido de la resolución material cuando el

fallador, frente a la presunta vulneración o amenaza de
derechos fundamentales, adopta una decisión aparente,
limitada a los aspectos puramente formales o en la que se
aluda de modo tangencial al asunto debatido, con absoluta
prescindencia de toda consideración relativa al verdadero
problema de fondo, y también se contraría ese imperativo de
abordar la materia del litigio siempre que el fallo se funde en
una estimación parcial de las relaciones o situaciones jurídicas
comprometidas en el problema que el juez debe dilucidar.
Resolver, entonces, significa desatar una controversia

mediante una resolución fija y decisiva y en relación con la
totalidad de los sujetos implicados, cada uno de los cuales ha
debido tener la oportunidad de conocer la posición de los
restantes, de adoptar la propia y, en fin, de ponerla en
conocimiento del juez de quien se demanda un
pronunciamiento que toque el conjunto de aspectos deducidos
durante el trámite de la acción.
Sólo cuando se ha procurado la participación activa de todos

los interesados en la litis o en sus resultados es válido que el
Estado, por intermedio de su órgano jurisdiccional, imponga
una medida o derive una consecuencia jurídica en relación con
alguno de los llamados al proceso, de lo contrario es patente la
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia No. T-082 de 1994. M.P. Dr. Jorge
22
Arango Mejía.
234
inconstitucionalidad de una orden que se proyecta sobre la

esfera jurídica de quien, por yerro atribuible al juez, ha visto
menguadas sus posibilidades de defensa o simplemente ha
carecido de ellas.
No se compadece, entonces, con una elemental consideración

de justicia que la sentencia se adopte con fundamento en la
versión del demandante, sin tener en cuenta o sin haber
buscado la del demandado, como tampoco es apropiado que
aún contando con los argumentos del sujeto activo y del sujeto
pasivo de la acción, en el fallo únicamente se ponderen esos
argumentos, pese a que la orden impartida afecte el legítimo
interés de un tercero a quien se dejó de llamar para que hiciera
valer sus derechos y pretensiones.
Con razón la Corte ha dicho que si bien es cierto que la Carta

Política autoriza al juez de tutela para dictar órdenes orientadas
a garantizar el pleno goce de los derechos vulnerados o
amenazados de quien ha solicitado su restablecimiento, “el
funcionario no puede causar agravios injustificados o amenazar
derechos de terceras personas, máxime cuando éstas no han
tenido la oportunidad de intervenir en el proceso y ejercer su
derecho a la defensa, por omisión atribuible al juez del
conocimiento”.23
Al interpretar el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, la Corte

Constitucional ha puntualizado que “las sentencias judiciales a
través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tiene
efecto en relación con las partes que intervienen en el
proceso”,24 de donde se desprende que el efecto vinculante de
la sentencia y su carácter inmutable dependen de la efectiva
intervención de los interesados, de manera que si respecto de
alguno de quienes deben ser llamados se ha recortado esa
participación en el proceso o se la ha eliminado por completo,
mal podría concluirse que la única opción que le queda es
resignarse a acatar lo que fue resuelto sin su audiencia y en
una sentencia que, pese a afectar su situación jurídica, no
puede controvertir porque supuestamente ha hecho tránsito a
cosa juzgada.
La Sala quiere ser enfática al afirmar que la intervención de los

terceros con interés legítimo abarca las posibilidades reales de
ejercer el derecho de defensa y las restantes garantías del
debido proceso, así como el derecho a que el juez al fallar
analice su situación y exponga los motivos que le asisten para
afectar su interés.
23
Cf. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Auto de febrero 7 de 1996. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
24
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
235
Cuando lo anterior no ocurre, la fuerza de la cosa juzgada no

puede extenderse a las determinaciones huérfanas de todo
sustento procesal o carentes de motivación y respecto de las
cuales, con indudable violación del debido proceso, se haya
omitido el debate; entender lo contrario comportaría tener por
decidido, en contra de la verdad procesal, lo que ni siquiera fue
objeto de consideración y entrañaría la resignación del papel
preponderante que el Constituyente confió a los jueces al
encargarlos de la defensa de los derechos constitucionales
fundamentales.
Ni siquiera podría afirmarse que en los comentados eventos la

cosa juzgada es relativa, puesto que en los casos en que así
sucede el juez falla de fondo y por ello, luego de oír a los
implicados, estima el conjunto de los aspectos que conforman
el caso, salvo que por una decisión fundamentada circunscribe
su análisis a ciertos aspectos, previendo la posibilidad de
nuevo debate sobre aquello que, por las razones plasmadas en
la sentencia, no consideró; mientras que de lo que aquí se trata
es de la ignorancia total respecto de la situación jurídica de un
tercero que, pese a no haber sido notificado del trámite de la
acción de tutela, es afectado por la sentencia que tampoco se
le notificó en su oportunidad.
Esa actuación sesgada del juez en realidad no le permite

apreciar el fondo del asunto en su real dimensión y lo conduce
a adoptar una decisión con base en supuestos fácticos y
jurídicos incompletos, porque una cosa es la posición de las
partes juzgada en sí misma y otra, por entero diversa, la
situación de esas partes apreciada junto con la posición de los
terceros con interés legítimo en el proceso; de ahí que el
desconocimiento de los derechos de los terceros, por contera
afecte la posición del protegido con la orden de amparo, pues
su situación favorable es endeble en la medida en que le
reporta los beneficios de un procedimiento en el que sus
argumentos y sus pruebas no pudieron ser controvertidos por
quien tenía el derecho de controvertirlos.
Ese inadecuado beneficio quebranta ostensiblemente el

necesario equilibrio que debe existir entre quienes tienen el
derecho de concurrir a la actuación y, fuera del debido proceso,
conculca los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso
a la administración de justicia, y constituye razón de más para
concluir que la decisión adoptada al término del trámite
irregular de la acción de tutela no está cubierta por la fuerza
jurídica que la haga inmodificable.
Así pues, en guarda de la prevalencia del derecho sustancial,

el mecanismo adecuado para restablecer ese equilibrio roto es
la solicitud de nulidad, enderezada a que la actuación judicial
236
vuelva a surtirse con la cabal observancia de las garantías

procesales, en especial del derecho de defensa, y en favor de
las partes y demás interesados.
La nulidad podrá, entonces, proponerse ante el juez del

conocimiento y requiere ser planteada por quien a más de
demostrar su interés legítimo en el resultado del proceso
compruebe que el trámite impartido a la acción de tutela se
adelantó sin su audiencia, que a causa de esa omisión del
funcionario judicial la sentencia de tutela afecta su situación
jurídica o le irroga perjuicio y que no cuenta con medios
judiciales diferentes a la solicitud de nulidad.
De la aplicación de los criterios esbozados al asunto que ocupa

la atención de la Sala, emerge con claridad lo siguiente:
-La sentencia de tutela que afectó la situación jurídica de la

señora Aura Ligia Ramírez Ramírez se produjo dentro de un
proceso en el que por error del juez ella estuvo ausente. En
tales circunstancias el juez no apreció en forma adecuada el
fondo del asunto, que en este caso también comprende la
posición de la señora Ramírez Ramírez en cuanto tercera con
legítimo interés.
-Por cuanto no se contó con su participación durante el trámite

de la acción de tutela, la sentencia no podía tener efecto
vinculante frente a la señora Ramirez Ramírez.
-Consecuencia de lo anterior es que los peticionarios de la

tutela obtuvieron un fallo favorable a sus pretensiones, pero
construido sobre una indebida ventaja ya que sus alegatos y
sus pruebas no pudieron ser contradichos por la señora
Ramírez Ramírez, quien tenía derecho a hacerlo.
-Para restablecer el equilibrio procesal quebrantado a la señora

Ramírez Ramírez no le quedaba opción diferente a pedir la
nulidad, ya que esta no podía ser declarada por la Corte
Constitucional, pues el caso no fue seleccionado para revisión.
-Actuó correctamente la Corte Suprema de Justicia al ordenarle

al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
darle curso al incidente de nulidad con fundamento en las
normas aplicables del Código de Procedimiento Civil, y también
fue acertada su decisión en el sentido de que la nulidad no
afectaba tan sólo la notificación de la sentencia sino también a
la sentencia misma, por lo cual ordenó al Tribunal volver a
tramitar el asunto.
3. El problema de fondo
237
En las condiciones anotadas es nítido que la sentencia de

octubre 4 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá concedió el amparo
deprecado por los peticionarios, es nula; por consiguiente la
revisión que atañe a esta Sala de la Corte Constitucional recae
sobre la sentencia que al fallar de nuevo la acción, profirió el
Tribunal el 16 de octubre de 1996, negando la protección
pedida y sobre la sentencia que, en segunda instancia, dictó la
Corte Suprema de Justicia confirmando la de primer grado, el 3
de diciembre de 1996.
Constituye uno de los presupuestos esenciales de la acción de

tutela que la titularidad de los derechos cuya protección se
reclama mediante su ejercicio esté definida en cabeza de los
peticionarios, pues la finalidad de ese procedimiento breve y
sumario es la de establecer si se presenta o no la vulneración o
la amenaza aducida para emitir, en caso afirmativo, una orden
enderezada a que la autoridad o el particular incurso en la
violación o en la amenaza actúe o se abstenga.
No está comprendida dentro del objeto del mecanismo de

protección, que el Constituyente plasmó en el artículo 86 de la
Carta Política, la posibilidad de su utilización para ventilar
discusiones acerca de la titularidad o de la existencia de los
derechos que se invocan, sino que la vocación protectora de la
tutela parte precisamente de la certeza acerca de que el
derecho que se aduce concierne a quien pide su amparo. La
acción de tutela, entonces, no es declarativa de derechos y se
dirige “no a la discusión jurídica sino al hecho (acción u
omisión), concreto, irrefragable de desconocimiento del
derecho fundamental”.25
Son pertinentes las precedentes consideraciones para el

estudio del caso que ahora ocupa la atención de la Sala y en el
que los actores solicitan la protección del “derecho de
propiedad sobre mejoras de viviendas de interés social”, pues
lo que arrojan los elementos probatorios obrantes en autos es
la incertidumbre acerca de un pretendido derecho que no se
sabe a ciencia cierta si está radicado o no en cabeza de los
peticionarios, no siendo la acción de tutela el procedimiento
adecuado para resolver cuáles son las mejoras y a quienes, en
el supuesto de existir, cabría reconocerles su titularidad.
Otro de los presupuestos que contribuyen a definir el ámbito de

operancia de la acción de tutela es la naturaleza fundamental
de los derechos por ella protegidos. Aún si se admitiera la
incuestionable titularidad del derecho alegado, para la Sala es
claro que un reclamo referente a mejoras no ubica la cuestión
en el campo de los derechos constitucionales fundamentales y
25
Cf. Corte Constitucional. Sentencia No. T-008 de 1992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
238
que si de la propiedad se trata, tiene bien decantado la

jurisprudencia que la índole fundamental del derecho
únicamente se consolida en las hipótesis en que su
desconocimiento acarree vulneración o amenaza del derecho a
la vida, de la igualdad o de la dignidad humana, condiciones
que no están demostradas en la presente causa. 26
Es más, si se tuviera por cierto el carácter fundamental del

derecho invocado, el otorgamiento del amparo no surgiría de
manera automática, pues es suficientemente conocido que la
protección de los derechos constitucionales fundamentales
también puede ser lograda merced a la operancia de los
mecanismos procesales ordinarios y que la acción de tutela es
un medio extraordinario, al cual sólo es viable acudir a falta de
otros medios judiciales de defensa.
Consta en el expediente que la situación de los peticionarios

fue ventilada en el incidente de oposición que presentaron
durante la diligencia de lanzamiento, arguyendo “ser
propietarios de posesión y mejoras de los inmuebles”,
oposición que fue negada por el Juzgado 38 Civil Municipal de
Santafé de Bogotá, bajo el entendido de que “los opositores no
probaron por medios idóneos y a plenitud la posesión
alegada…”.
Pese a lo anterior, como con acierto lo destaca la Corte

Suprema de Justicia, los mismos peticionarios manifiestan
tener a su disposición la acción de prescripción adquisitiva de
vivienda de interés social prevista en los artículos 51 y 79 de la
ley 9ª de 1989, fuera de lo cual “tienen adicionalmente a su
haber las acciones ordinarias para reclamar de quienes
adquirieron el derecho que dicen tener (propiedad) y cuya
protección suplican, del mismo modo que para impetrar la
protección indemnizatoria a que hubiere lugar por los perjuicios
eventualmente sufridos”.
No estando involucrados derechos constitucionales

fundamentales no es posible conceder el amparo pedido, ni
siquiera en la modalidad de mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable que tampoco se avizora.
En relación con el derecho fundamental al debido proceso que

el Tribunal amparó inicialmente, basándose en que a su juicio
el proceso de restitución que cursó ante el Juzgado 38 Civil
Municipal de Bogotá, estaba afectado por nulidad, reitera la
Sala que, de haber existido alguna de las causales de nulidad,
“es claro que ellas habrían debido proponerse, debatirse y
decidirse en el mismo proceso en que se daban y no en el
proceso de tutela. En ninguna norma se establece que las
26
Cf. Corte Constitucional. Sentencia No. T-506 de 1992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
239
partes en los procesos civiles puedan, a su antojo, proponer las

posibles nulidades procesales en el proceso de tutela. Aceptar
tan singular teoría implicaría establecer el desorden en los
procesos civiles, y arrebatar a los jueces competentes su
facultad de tramitar y dirigir el proceso. Y peor aún sería si tal
posibilidad se consagra en favor de quienes no son parte en el
proceso”.27
Finalmente, cabe acotar que la petición de suspender la

aplicación de providencias dictadas por un juez en un proceso
diferente a la acción de tutela, comportaría hacer de ésta un
medio alternativo.
III.DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, Sala Octava

de Revisión, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por la H. Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, el 3 de
diciembre de 1996, que a su vez confirmó el fallo de 16 de
octubre de 1996, proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Decisión Civil .
Segundo. LIBRENSE, por Secretaría, las comunicaciones de

que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la

FABIO MORON DIAZ

Magistrado Ponente

Magistrado
Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia No. T-169 de 1997. M.P. Dr. Jorge
27
Arango Mejía.
240
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Secretaria General
241
NULIDAD INSANEABLE POR INCORRECTA

NOTIFICACIÓN-Auto 005/97
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-

Iniciación de la acción
El demandado no fue notificado de la iniciación de la acción de

tutela, circunstancia que origina una nulidad saneable.
NULIDAD INSANEABLE POR INCORRECTA

NOTIFICACION
Teniendo en cuenta que no se demuestra en el expediente que

el actor hubiera sido notificado en debida forma del fallo de
tutela, toda vez que sólo obra un telegrama dirigido a él, sin
constancia de haber sido entregado, se advertirá al Juzgado
que de no probar la correcta notificación, se decretará la
nulidad insaneable de lo actuado en la presente acción, a partir
del fallo.
Actor: José Nilo Hernández
Procedencia: Juzgado Segundo

Laboral del Circuito de Palmira
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJIA
Auto aprobado el veintiuno (21) de febrero de mil novecientos

noventa y siete (1997).
En el presente asunto, el actor interpuso acción de tutela en

contra de la Jefatura de Recursos Humanos del Municipio de
Palmira, por presunta violación del derecho fundamental de
petición.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante

providencia del cuatro (4) de octubre de mil novecientos noventa y
seis (1996), rechazó por improcedente la acción de tutela
impetrada, por considerar que el actor contaba con otro medio de
defensa judicial para obtener lo pretendido.
Observa la Sala, que el demandado no fue notificado de la

iniciación de la acción de tutela, circunstancia que origina una
nulidad saneable.
242
Siendo saneable la nulidad originada en la falta de notificación del

auto que admitió la demanda de tutela, la Corte, en defensa del
derecho al debido proceso, dará cumplimiento al artículo 145 del
Código de Procedimiento Civil, que ordena:
“En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el

juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que
observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en
conocimiento de la parte afectada por auto que se le
notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo
320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación,
dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada, y el
proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la
declarará” (subrayado fuera de texto)
Además, teniendo en cuenta que no se demuestra en el

expediente que el actor hubiera sido notificado en debida forma
del fallo de tutela, toda vez que sólo obra un telegrama dirigido a
él, sin constancia de haber sido entregado, se advertirá al
Juzgado que de no probar la correcta notificación, se decretará la
nulidad insaneable de lo actuado en la presente acción, a partir
del fallo, conforme al artículo 140, numeral 3o., del Código de
Procedimiento Civil.
Con base en lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
RESUELVE:
Primero: PONER EN CONOCIMIENTO del demandado, la

nulidad saneable derivada del hecho de no haber sido
notificado del auto que admitió la tutela, para que, si a bien lo
tiene, la alegue dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de este auto, advirtiéndole que si no lo hace, quedará
saneada y el proceso continuará su curso. Para este efecto,
COMISIONASE al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Palmira.
Segundo: ADVIERTASE al Juzgado Segundo Laboral del Circuito

de Palmira, que en caso de no demostrar la debida notificación
del fallo de tutela al actor, para lo que se le otorgará un término de
cinco (5) días, posteriores a la notificación de esta providencia, se
declarará la nulidad insaneable de lo actuado a partir del fallo.
Comuníquese, notifíquese y cúmplase.
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado Ponente

243
Magistrado

Magistrado

Secretaria General
244
NULIDAD INSANEABLE POR PRETERMICION

DE INSTANCIA – Legitimación para impugnar -
Auto 002/98
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Legitimación para

impugnar
NULIDAD INSANEABLE POR PRETERMISION DE

INSTANCIA-Legitimación para impugnar
Peticionario: Alberto Enrique Torres

Palis
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá, D.C., enero dieciseis (16) de mil novecientos

noventa y ocho (1998).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada

por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y CARLOS GAVIRIA DIAZ,
procede a revisar el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de San Andrés, Islas, en la tutela instaurada
por el señor Alberto Enrique Torres Palis contra la Gobernación del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, según la competencia de que es titular de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
I. CONSIDERACIONES.
Al revisar el expediente la Sala observa:
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés, Islas,

mediante fallo del cinco (5) de agosto de 1997, concedió la tutela en
cuestión, decisión que fue notificada al señor Gobernador del
Catalina el dia 6 de agosto e impugnada el 12 del mismo mes por la
245
doctora Susana Licona Forbes, Directora de Planeación

Departamental, en su condición de apoderada del Gobernador,
según poder legalmente conferido.
El 13 de agosto de 1997, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal

de San Andrés, Islas, denegó el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia calendada el 5 del mismo mes y año, que le fue
desfavorable a la Gobernación. El Juzgado consideró que los
empleados públicos que tengan la calidad de abogados no pueden
impugnar los fallos de tutela que se profieran en contra de la
administración departamental porque estarían ejerciendo
ilegalmente la abogacía, en consecuencia, la apoderada del señor
Gobernador no podía, impugnar el fallo por carecer de legitimación
para actuar.
La Corte, estima equivocada la apreciación del juzgado por las

siguientes razones:
El Gobernador es el representante legal del departamento, entidad

demanda, y como tal podía impugnar el fallo directamente o por
medio de apoderado, de conformidad con el artículo 31, inciso 1º,
del decreto 2591 de 1991.
Los empleados públicos que tengan la calidad de abogados pueden

representar legalmente a la entidad a la cual prestan sus servicios.
En consecuencia, la Sala garantizará los derechos fundamentales

de los impugnantes al debido proceso y a la defensa, declarando la
nulidad del auto de fecha agosto 13 de 1997, del Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de San Andrés, Islas, que negó por falta de
legitimación de la apoderada del señor gobernador del
Catalina, la impugnación interpuesta contra el fallo del 5 de agosto
de 1997. En efecto, la anomalía advertida en el presente caso,
configura una de las causales de nulidad insaneable contempladas
en el numeral 3º. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1º., numeral 80,
por la pretermisión íntegra de la segunda instancia del presente
proceso de tutela.
IV. DECISION.
En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte

Constitucional,
RESUELVE:
246
Primero: DECRETAR la nulidad del auto de fecha agosto 13 de

1997, del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés,
Islas, que negó la apelación interpuesta y ordenó la remisión del
expediente a la Corte Constitucional, lo mismo que de toda la
actuación posterior.
Segundo: ORDENAR que por la Secretaría General se devuelva el

expediente de la referencia al Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de San Andrés, Islas, para que se dé el trámite
correspondiente a la impugnación presentada.
Tercero: Surtida la segunda instancia, remítase el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual revisión, tal como lo ordenan
los artículos 86 de la Constitución y 32, inciso 2º. , del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la


Magistrado Ponente

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Secretaria General
247
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-

Sentencia No. T-411/95
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA
El criterio con que conoce un juez de tutela competente es "a

prevención", lo que indica que se excluye del conocimiento del
asunto a los demás jueces aptos para resolverlo, cuando otro
juzgador se ha anticipado en su conocimiento. Se concluyó que
la competencia debía recaer en el Juzgado del lugar de la
violación o amenaza del derecho vulnerado, por estimarse que la
perturbación del derecho ocurre precisamente en el lugar donde
"la persona es reconocida por la colectividad y donde
necesariamente tiene la buena o la mala fama que la acredita", y
que en el caso de la demandante es en la ciudad de
Bucaramanga por ser allí el asiento principal de sus negocios, el
sitio donde vive, y la zona en donde se adelantó el proceso
ejecutivo en su contra; razón por la cual esta Corte definió como
competente para resolver, al Juez de esa ciudad, a quien
correspondió inicialmente el análisis de los hechos de esta acción
de tutela y a quien fue remitido nuevamente el expediente, para
su resolución en primera instancia y tramitación de la
impugnación, si era del caso.
DERECHO A LA HONRA-Mérito/DERECHO AL BUEN

NOMBRE-Mérito
Esta Corte ha sostenido, que los derechos al buen nombre y a la

honra son derechos que se ganan de acuerdo a las acciones
realizadas por el individuo, sea que en virtud de ellas pueda
gozar del respeto y admiración de la colectividad como
consecuencia de su conducta intachable, o sea que, por el
contrario, carezca de tal imagen y prestigio, en razón a su
indebido comportamiento social. En este último caso difícilmente
se puede considerar violado el derecho a la honra de una
persona, cuando es ella misma quien le ha imprimido el desvalor
a sus conductas y ha perturbado su imagen ante la colectividad.
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-

Naturaleza
El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo, según

inspiración constitucional relativa a la dignidad humana, que debe
ser tutelado cuando, por la acción de terceros, se produce una
intromisión indebida en el ámbito personal o familiar del sujeto
que conlleva la revelación de asuntos privados, el empleo de su
imagen o de su nombre, o la perturbación de sus afectos o
248
asuntos más particulares e íntimos relativos a su sexualidad o

salud, con o sin divulgación en los medios de comunicación.

Información comercial
aspectos relativos al cumplimiento de las obligaciones con

establecimientos de crédito y con el comercio, que
tradicionalmente fueron protegidos con reserva frente a terceros
por ser aparentemente información no relevante para la
comunidad, hoy en día no forman parte en estricto sentido del
fuero íntimo de una persona, cuando necesariamente
acarrean implicaciones sociales que deben ser conocidas por los
demás en aras de proteger el interés general de la colectividad y
minimizar al máximo los riesgos inherentes a toda actividad
económica concebida como de interés público. Para precisar, las
actividades entendidas como de interés público son aquellas que
hacen referencia estrictamente a la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público. Las relaciones comerciales que no tienen las anteriores
características no se incluyen en este grupo. No es violatorio del
derecho a la intimidad la divulgación de la situación financiera o
crediticia de una persona dentro del término de caducidad de los
datos permitido por la jurisprudencia, cuando ésta es veraz,
completa, legalmente obtenida, y es publicada o dada a conocer
mediante canales o medios que no lesionen los derechos
protegidos por el ordenamiento jurídico. A juicio de ésta Corte
tales canales o medios de difusión son aquellos que permiten un
acceso restringido a esos conocimientos financieros, y constituyen
una esfera cerrada, con un interés cierto y legítimo en ese tipo
de información.
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Base

de datos
La información que en las Bases de Datos se maneja debe ser,

para no menoscabar los derechos al buen nombre, honra e
intimidad de las personas, veraz, imparcial, obtenida en forma
legítima o por medios lícitos y debe ser susceptible a ser
rectificada, conocida y actualizada, respetando por supuesto la
caducidad del dato, o el tiempo legalmente permitido para que la
información comercial de una persona se encuentre en pantalla.

Deudor moroso/LISTA DE DEUDORES
MOROSOS/CONJUNTO RESIDENCIAL-Deudor Moroso
249
Tales publicaciones no menoscaban el derecho a la intimidad de

los individuos porque la información que se desprende de esos
comunicados tiene relevancia económica para los demás
miembros del conjunto, quienes por formar parte de una
comunidad tienen derecho a conocer la situación financiera de la
misma. Igualmente se consideró que la situación no era violatoria
del derecho a la intimidad, en razón a que "la citada lista no fue
divulgada al público en general sino que se circunscribió a los
habitantes del edificio, quienes evidentemente tenían interés en
conocer los nombres de aquellos que, en perjuicio de la
comunidad, venían incumpliendo sus obligaciones para con ella."
JUSTICIA POR PROPIA MANO
Quien actúa mediante procedimientos coercitivos o de presión

fuera de los dispuestos por la jurisdicción, con el fin de obtener
el resarcimiento de sus perjuicios o la obtención de sus derechos,
actúa de forma arbitraria, abusa y por consiguiente sus actos
resultan inválidos e ilícitos a la luz del ordenamiento jurídico. No
se puede recurrir a la presión en contra de un deudor para
obtener el pago de las deudas ya que para ello existen canales
plenamente establecidos y de amplio conocimiento por parte de
los juristas, que permiten obtener el cumplimiento de obligaciones
comerciales sin menoscabar derechos fundamentales. Si estos
canales no se utilizan o si utilizándolos se presiona al deudor
para que por medio de conductos ajenos a la ley cumpla sus
obligaciones, nos encontramos ante un constreñimiento
inaceptable, que bajo ningún aspecto puede ser tolerado por la
jurisdicción constitucional.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Aviso en

prensa/INDEFENSION-Deudor moroso
La accionante sostiene que la manifestación pública de su

condición de deudora en el diario de mayor circulación en el país,
la coloca en situación de indefensión frente a la acción del
particular, ya que en primera instancia no se contó con su
consentimiento y, en segundo lugar, fue sorprendida por esa
reiterada actuación sin que pudiere esgrimir medios adecuados
de defensa que permitieran desvirtuar o justificar en el mismo
sentido, su condición de deudora. Resulta evidente la situación de
indefensión de la demandante frente al particular, ya que se
utilizaron canales extralegales muy poderosos para esgrimir su
situación, que no permiten una fácil confrontación entre las partes
y por el contrario pueden generar perjuicios superiores a los
hechos que motivaron la publicación.
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidad
250
La publicación de avisos pagados por terceros en la prensa,

cuando estos son ciertos, veraces y exactos, no comprometen de
ningún modo al medio informativo. Sin embargo, si la
información desconoce esos principios, "y afecta en concreto
los derechos enunciados de la persona mediante una
comunicación, anuncio o aviso que no sea cierto, real, veraz o sea
inexacto o erróneo, el medio de comunicación estará en la
obligación de rectificar el aviso correspondiente", en razón al
ineludible deber que tiene tales medios de garantizar la protección
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, paralelamente
al ejercicio de su libertad de prensa.
DERECHO A LA HONRA-Aviso en prensa
No ha habido violación alguna del derecho a la honra de la

accionante, teniendo en cuenta que el contenido reseñado en los
avisos de prensa solo describe una situación verídica de
incumplimiento de obligaciones mercantiles de la demandante, sin
hacer alusiones deshonrosas o descorteses en contra de ella. El
derecho a la honra exige como presupuesto indispensable el
mérito de quien lo alega, fundamentado en un estricto
cumplimiento de los deberes con el prójimo y respecto de si
mismo, ya que la veracidad afecta el calificativo de este derecho.

Aviso en prensa
La presunta violación del derecho a la intimidad, exige un análisis

circunscrito al tema que motivó esta tutela: un aviso de citación a
pagar una deuda. Este tema, no es exclusivo de la solicitante;
no es de la reserva de ella consigo misma, ni tiene que ver con
las relaciones de la peticionaria con su familia. Obedece a
relaciones de índole comercial que escapan entonces a la
protección de la intimidad porque se tratan de relaciones
comerciales al bien jurídico que se protege con ese derecho,
dentro del cual hay una zona de reserva donde la persona solo
comparte tal espacio con un núcleo muy cercano a ella, el
familiar. Por esta razón, la veracidad de la información no
deshace el derecho a proteger la intimidad, salvo el caso de
quien está sometido a la opinión pública. Pero en presente caso,
no se afecta la intimidad dentro del contexto señalado.
DERECHO AL BUEN NOMBRE-Aviso en prensa
Manifestar públicamente en el diario de más alta circulación en el

país la condición de deudora de la demandante, sin permitirle
recurrir a mecanismos de defensa idóneos para lograr su
desagravio, lesiona de manera fehaciente el derecho
fundamental de la señora al buen nombre, que en otras
circunstancias no sería el vulnerado, precisamente porque la
251
divulgación de la situación comercial entre particulares trascendió

a un ámbito general de conocimiento público e indiscriminado,
que permitió tergiversar con ello necesariamente la imagen
pública de la peticionaria. La divulgación de la condición comercial
de una persona, cuando no obedece a razones legales o a un
interés claro de orden público, en la prensa o en cualquier
medio de información dirigido por naturaleza a un grupo ilimitado
e indiscriminado de personas, constituye un claro agravio en
contra de su buen nombre, ya que esas condiciones financieras
no tienen por qué ser conocidas por toda la sociedad. De lo
anterior se desprende que el representante legal de la Fábrica de
Ropa y su apoderado, vulneraron claramente el derecho al buen
nombre de la solicitante, extralimitándose en las facultades que
tenían como acreedores para el cobro de una deuda comercial.
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Diferencias
La explicación para distinguir el buen nombre de la honra se da

especialmente en la dimensión donde es útil el concepto de buen
nombre: en las relaciones comerciales, desde que no estén
dentro de las actividades del art. 335 de la constitución política.
Todo lo demás queda bajo la protección de la honra.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Vía ordinaria
La accionante posee otro medio judicial suficientemente idóneo

para obtener la indemnización, como es la acción de
responsabilidad Civil extracontractual ante la jurisdicción civil
ordinaria. La vía ordinaria de responsabilidad civil
extracontractual, es el mecanismo apropiado para obtener la
indemnización de perjuicios.
REF: EXPEDIENTE No T-49272
ACTOR: Rosa Eugenia Serpa

Rueda.
PROCEDENCIA: Tribunal
Superior de Bucaramanga.
TEMAS:
- Derecho al Buen Nombre.
- Derecho a la intimidad y su
relación con la
Información comercial.
- Competencia para
MAGISTRADO PONENTE:
252
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO.
Santa Fé de Bogotá, D.C trece (13) de septiembre de mil

novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,

integrada por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela identificado con el número de radicación

T- 49272, cuyo expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el Tribunal Superior de Bucaramanga, de
acuerdo a lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de
1991.
I ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la Carta Política y 33 del decreto

2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de
tutela T- 49272, que fue asignada por reparto a la presente Sala
de Revisión.
Una vez estudiada la acción de la referencia, esta Sala de la

Corte Constitucional profirió auto el 21 de marzo de 1995,
mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado en
primera y segunda instancia ante el Juez 7o Civil del Circuito de
Cali y ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, por vicios de
competencia. Se estimó que el lugar de la violación o amenaza
del derecho al buen nombre y a la honra alegados por la
accionante, ocurrió en la ciudad de Bucaramanga y no en Cali,
como había considerado equivocadamente el Juez 5o Civil del
Circuito de Bucaramanga a quien correspondió conocer
inicialmente de la presente acción y quien por razones de
competencia, remitió el expediente a Cali.
En consecuencia, a través de la Secretaría General de la Corte

Constitucional se devolvió el expediente al Juez 5o Civil del
Circuito de Bucaramanga, para que ante tal despacho se
surtieran de nuevo los trámites de notificación a los intervinientes,
resolución del proceso en primera instancia y tramitación de la
impugnación si era del caso, tal como se ordenó en el auto del 21
de marzo de 1995. Agotadas las diligencias anteriores ante el
Juez 5o Civil del Circuito y ante el Tribunal Superior de
253
Bucaramanga, regresó el expediente a esta Sala de Revisión para

definir la tutela objeto de revisión.
1. SOLICITUD
La señora Rosa Eugenia Serpa de Rueda presentó ante el Juez

Civil del Circuito de Bucaramanga, acción de tutela contra la
Fábrica de Ropa el As y contra el apoderado de la misma, doctor
Carlos Martinez Mantilla, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al buen nombre, a la intimidad familiar y personal,
a la honra, al debido proceso y al juez natural, con base en los
siguientes hechos:
a) La accionante contrajo una deuda con la Fábrica de Ropa el

As por concepto de suministro de mercancías, que asciende a la
suma de $ 1.455.244 pesos, garantizados mediante las facturas
cambiarias No 1930 del 16 de junio de 1993 por valor de
$854.525 pesos; No 1940 del 16 de junio del mismo año, por $
466.169 pesos y la número 2012 del 1o de julio de 1993 por $
134.550 pesos; facturas que no habían sido canceladas al
presentarse la tutela.
b) Manifiesta que por dificultades económicas, no ha podido

cumplir las obligaciones contraídas, pero ha estado dispuesta a
hacerlo en la medida de sus capacidades, a pesar de que el
acreedor se ha mostrado intransigente en concertar fórmulas de
pago.
c) Sostiene que presumiblemente, con el objeto de enlodar el

nombre de su familia o el de su hermano Horacio Serpa, la
empresa demandada incurrió en constreñimiento público para
obligarla a realizar el pago de la deuda, teniendo en cuenta que
adelantó en forma arbitraria en tres oportunidades - los días 3, 17,
y 31 de julio de 1994-, la publicación de avisos resaltados en el
periódico el Tiempo, que presentan el siguiente contenido:
"ROSA EUGENIA SERPA DUARTE

Favor presentarse a pagar deuda pendiente
Fábrica de Ropa el As donde el doctor
CARLOS MARTINEZ MANTILLA, carrera 12
No 34 - 47, Oficina 506, Tel. 30 - 71 - 61,
Bucaramanga".
d) A juicio de la petente la circunstancia mencionada la coloca en

evidente situación de indefensión, ya que ante un cobro
extraproceso, no puede ejercer el derecho de defensa ni las
254
garantías que consagra el ordenamiento jurídico para proteger

sus derechos a la intimidad familiar y propia, a la honra y al buen
nombre, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.
e) Solicita que se le conceda la acción de tutela respecto a sus

derechos constitucionales lesionados; que se ordene en
abstracto, la indemnización del daño que le ha sido causado por
los accionados, y que se compulsen copias con destino a la
autoridad competente, para que se investigue la violación de la
ley 23 de 1991.
En el expediente de Tutela obran como pruebas:

-Los textos publicados en el periódico el Tiempo los días 3, 17 y
31 de julio de 1994.
-Las copias de las facturas cambiarias firmadas, y de las
remesas terrestres de entrega de las mercancías.
-Copia de la orden de publicación nacional del aviso clasificado
en el diario el Tiempo, adelantada por el representante legal de
la fábrica de el As, Dr. Simón Seselovsky.
-Base de Datos de Acolmoda, en donde figura la demandante.
-Testimonios de la parte demandada.
2. DECISIONES JUDICIALES ANTERIORES
Correspondió el conocimiento de la tutela de la referencia al

Juzgado 5o Civil del Circuito de Bucaramanga, que mediante
providencia del 12 de agosto de 1994, decidió abstenerse de
proseguir con el estudio de tal acción, en razón de la
competencia. En efecto, señaló el fallador, que de acuerdo con
el primer inciso del artículo 37 del decreto 2591 de 1991, son
competentes a prevención, "los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la
amenaza que motivare la presentación de la solicitud". Sostuvo,
por consiguiente, que no era competente para seguir
examinando ésta acción, teniendo en cuenta que la violación que
se pregona ocurrió "en la ciudad de Cali, donde el representante
de la persona jurídica acreedora, elaboró y mandó publicar el
aviso que aparece en las ediciones del 3, 17 y 31 de julio de
1994".
El expediente fue enviado entonces, a los juzgados

correspondientes en Cali, y por reparto, fue asignado al Juez
Séptimo Civil del Circuito de esa ciudad, quien avocó
conocimiento.
255
Dentro del término, la apoderada judicial de la sociedad Fábrica

de Ropa el As Ltda, presentó memorial explicando la forma en
que la tutelante, Rosa Eugenia Serpa, respaldó sus compromisos
con la empresa, mediante tres cheques del Banco Unión
Colombiano que no fueron pagados al cobro por insuficiencia de
fondos. Manifiesta, que insistentemente se le solicitó a la
demandante la cancelación de los valores debidos "mediante
llamadas telefónicas y requerimientos, a la única dirección
conocida de la Señora"; situación que obligó a la empresa, ante el
silencio de la accionante, a conferirle poder al Dr. Carlos
Martínez Mantilla para que por los trámites del proceso ejecutivo,
obtuviera el cobro del crédito; proceso que actualmente cursa en
el Juzgado 4o Civil Municipal de Bucaramanga ". Sin embargo,
precisa la apoderada, que al llegar a la fecha del secuestro de
bienes se descubrió que la "deudora había cerrado el lugar de
trabajo, pues en dicho lugar se encontraba otra persona con otro
establecimiento de comercio y la ejecutada no había dejado tras
de sí información alguna de su ubicación; simplemente al parecer
se había trasladado a otra ciudad a vivir y a trabajar". En
consecuencia, explica que el único mecanismo que les restaba
para poder determinar la ubicación exacta de la demandante era
la publicación de un aviso, como el que se divulgó, para
determinar el paradero de la misma.
Mediante sentencia del veinticuatro (24) de agosto de 1994, el

juzgado 7o Civil del Circuito de Cali, CONCEDIÓ la tutela
solicitada, argumentando violación a la reputación de la
peticionaria, tanto en el aspecto genérico del buen nombre, como
en el específico de la honra pues "el derecho subjetivo que posee
al acreedor, tiene como límites los procedimientos legales para
lograr la efectividad de los mismos", razón por la cual cualquier
"otro mecanismo que exceda el campo de la privacidad, pone en
tela de juicio la credibilidad del individuo vulnerando el derecho al
buen nombre, pues la administración de justicia está en manos
del Estado y por lo tanto no se puede avalar la actitud de ejercer
justicia por la vía privada".
La apoderada de la Fábrica de Ropa el As, IMPUGNÓ la

sentencia de Primera Instancia, por estimar que el "hecho de
manifestar ante particulares o ante entidades públicas
situaciones comerciales que no están basadas en hechos falsos,
que responden a un criterio objetivo y corresponden de manera
precisa a los hechos, se deben tener como una información
exacta que en ninguna manera vulnera los derechos al honor y al
buen nombre". Cuestiona igualmente la decisión, al señalar que
"de este modo abusa de la acción de tutela quien desquiciando el
objeto de la misma, pretende amparar lo que no es un derecho
suyo sino precisamente aquello que pugna al orden jurídico y que
apareja responsabilidad y sanción : la renuencia a cumplir las
obligaciones que contrae".
256
El Tribunal Superior de Cali, en sentencia proferida el dieciséis

(16) de septiembre de 1994, REVOCÓ el fallo del juez A-Quo,
por considerar que no hay vulneración al buen nombre o a la
honra, teniendo en cuenta que éstos derechos no son gratuitos,
sino que se goza de ellos en virtud del mérito. Según el Tribunal,
el aviso como tal no contiene juicios injuriosos ni escandalosos
que permitan afirmar la existencia de un verdadero daño a la
reputación de la persona. Tampoco, concluye, hay un ejercicio de
la justicia por la vía privada, porque dentro de los procesos
jurídicos hay mecanismos de emplazamiento similares a la
citación adelantada por los demandados.
Una vez revisado el presente expediente por ésta Sala de la

Corte Constitucional, según ya se dijo, decidió declarar la
NULIDAD de todo lo actuado en primera y segunda instancia en
Cali, en razón a la falta de competencia del Juzgado 7o Civil de
esa ciudad para conocer la presente acción de tutela. En efecto,
esta Corte manifestó mediante auto del veintiuno (21) de marzo
de 1995, que el criterio con que conoce un juez de tutela
competente es "a prevención", lo que indica que se excluye del
conocimiento del asunto a los demás jueces aptos para resolverlo,
cuando otro juzgador se ha anticipado en su conocimiento, tal
como ocurrió con el Juez 5 Civil de Circuito de Bucaramanga,
quien recibió inicialmente el presente expediente. Se concluyó
que la competencia debía recaer en el Juzgado del lugar de la
violación o amenaza del derecho vulnerado, por estimarse que la
perturbación del derecho al buen nombre o intimidad ocurre
precisamente en el lugar donde "la persona es reconocida por la
colectividad y donde necesariamente tiene la buena o la mala
fama que la acredita", y que en el caso de la demandante es en
la ciudad de Bucaramanga por ser allí el asiento principal de sus
negocios, el sitio donde vive, y la zona en donde se adelantó el
proceso ejecutivo en su contra; razón por la cual esta Corte
definió como competente para resolver, al Juez 5 Civil de Circuito
de esa ciudad, a quien correspondió inicialmente el análisis de los
hechos de esta acción de tutela y a quien fue remitido
nuevamente el expediente, para su resolución en primera
instancia y tramitación de la impugnación, si era del caso.
Así, mediante sentencia de abril veintisiete (27) de 1995, el Juez

5o Civil de Circuito de Bucaramanga CONCEDIÓ la acción de
tutela de la referencia, por considerar que la publicación de los
avisos mencionados "conlleva un constreñimiento público
inaceptable que vulnera el buen nombre de la actora", teniendo en
cuenta que el derecho subjetivo que tiene el acreedor para el
cobro, tiene como límite los mecanismos legales expresamente
señalados en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no se
condena a indemnización de perjuicios a la empresa accionada ni
257
al abogado Carlos Martínez Mantilla, porque no se pudo constatar

una “causación” real del daño emergente, tal como lo exige el art.
25 del decreto 2591 de 1991.
Luego de la IMPUGNACIÓN presentada por el Dr. Carlos

Martínez Mantilla en su propio nombre y como apoderado de la
firma "el As Ltda” en contra de la decisión anterior, el Tribunal
Superior de Bucaramanga decidió, mediante sentencia del doce
(12) de mayo de 1995, REVOCAR el fallo del juez A-Quo por
considerar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta
que la accionante goza de otro medio de defensa judicial ante la
jurisdicción ordinaria, como es la posibilidad de obtener a través
de un proceso por responsabilidad extracontractual, el pago de la
indemnización que le corresponde por el daño causado.
Considera que la situación aquí descrita, constituye un claro
ejemplo de abuso de derecho de quien puede perseguir el cobro
de sumas adeudadas, pero concluye que no existe violación de
los derechos a la honra y al buen nombre de la señora Serpa
porque lo que se predica de ella es verdadero.
II CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. De la competencia.
Resulta competente esta Sala de la Corte Constitucional para

conocer de la acción de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 numeral 2o y 241 numeral 9o de la
Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto por los
artículos 2o, 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 . Su
examen se hace en virtud de la selección que de dicha acción
practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en
la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.
El presente caso exige puntualizar aspectos ampliamente

debatidos por esta Corte en materia de derechos al buen nombre,
honra e intimidad; su protección y su relación con las
publicaciones adelantadas por el apoderado y representante de
la Fábrica de Ropa el As, considerando la existencia de múltiples
criterios de interpretación que se han plasmado en los fallos
judiciales anteriormente descritos. En consecuencia se procede a
resolver según las siguientes consideraciones.
2. Del derecho a la honra.
La Constitución Política Colombiana en su artículo 2o inciso 2o

reconoce que "las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades".
258
El art. 21 de la C.P. consagra específicamente la protección del

derecho a la Honra, entendiendo por ella, la estimación o
deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los
demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en
razón a su dignidad humana. Es por consiguiente, un derecho
que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor
intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí
mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de
las personas dentro de la colectividad.
Al respecto, los artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, aprobado mediante la ley 74 del 26 de
diciembre de 1968, y el art. 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica",
consagran también el derecho a la honra; lo que les otorga,
debido a su carácter de tratados prevalentes a nivel interno, la
condición de criterios de interpretación de derechos
fundamentales en virtud del artículo 93 de la Carta Magna. 28
Tradicionalmente esta Corte ha sostenido, que los derechos al

buen nombre y a la honra son derechos que se ganan de acuerdo
a las acciones realizadas por el individuo, sea que en virtud de
ellas pueda gozar del respeto y admiración de la colectividad
como consecuencia de su conducta intachable, o sea que, por el
contrario, carezca de tal imagen y prestigio, en razón a su
indebido comportamiento social. En este último caso difícilmente
se puede considerar violado el derecho a la honra de una
persona, cuando es ella misma quien le ha imprimido el desvalor
a sus conductas y ha perturbado su imagen ante la colectividad.
Por esta razón, la Corte ha señalado en oportunidades anteriores,
que "no se viola el derecho al buen nombre y a la honra, si es la
misma persona la que con sus acciones lo está pisoteando y por
consiguiente perdiendo el prestigio que hubiera conservado" si
hubiera realizado el mas severo cumplimiento de sus deberes
respecto del prójimo y respecto de sí mismo.29
3. Del derecho al buen nombre.
La defensa del derecho a la dignidad, por otra parte, involucra

varios aspectos de la reputación de las personas que
28
Fuera de las anteriores consideraciones, la protección de la honra también se manifiesta
internamente en los artículos 313 a 322 de nuestro Código Penal, que consagran como punibles los
delitos de injuria y de calumnia. Se entiende por injuria, toda expresión que busque imprimir
deshonra, desprestigio o desprecio en contra de una persona, con el fin de desacreditar su buena
reputación o valoración social, siempre y cuando el hecho al que se refiera el agravio no sea
esencialmente punible. De ser así, nos encontraríamos preferentemente ante un delito de calumnia,
definido generalmente como la falsa imputación en contra de un tercero de la comisión de un delito o
contravención, que somete al sujeto que la sufre no solo a la censura pública sino a la investigación y
acción de autoridades competentes.
29
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 063 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez
Caballero.
259
determinan necesariamente una estrecha vinculación y

conexidad con el derecho al "buen nombre" consagrado en el
art. 15 de la C.P. Doctrinariamente el "derecho al buen nombre"
se define, como la buena opinión o fama adquirida por un
individuo en razón a la virtud y al mérito, como consecuencia
necesaria de la acciones protagonizadas por él.
En el mismo sentido, se ha considerado que "el derecho al buen

nombre no es gratuito. Por su misma naturaleza exige como
presupuesto indispensable el mérito, esto es, la conducta
irreprochable de quien aspira a ser su titular y el reconocimiento
social del mismo. En otros términos, el buen nombre se adquiere
gracias al adecuado comportamiento del individuo, debidamente
apreciado en sus manifestaciones externas por la colectividad". 30
Al analizar este derecho en el caso concreto, deben evaluarse

entonces las situaciones particulares de quien lo alega, para
determinar, dado su carácter subjetivo, si existe o no una violación
que perturbe la imagen de la persona, con el fin de determinar si
puede ser objeto entonces de protección legal.
Son atentados al derecho al buen nombre entonces, todas

aquellas informaciones que contrarias a la verdad, distorsionen el
prestigio social que tienen una persona, sin justificación alguna.
Al respecto esta Corte ha señalado que "se atenta contra este
derecho, cuando sin justificación ni causa cierta y real, es decir,
sin fundamento, se propagan entre el público -bien sea de forma
directa o personal, o a través de los medios de comunicación de
masas - informaciones falsas o erróneas o especies que
distorsionen el concepto público que se tiene del individuo y que
por lo tanto, tienden a socavar el prestigio o la confianza de los
que disfruta del entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en
cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su
imagen". 31
4. Del Derecho a la Intimidad.
Tradicionalmente se ha definido el derecho a la intimidad como

aquella esfera de la personalidad del individuo que éste ha
decidido reservar para sí, ocultándola y liberándola de la
injerencia de los demás miembros de la sociedad.
En efecto, es un ámbito en el que la comunidad como distinta al

individuo, no tiene más que un interés secundario en la
información o realidad que existe en esa esfera, lo que le permite
30
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 229 de 1994. Magistrado Ponente :José Gregorio
Hernández.
31
Cfr. Ibidem.
260
al sujeto desarrollar libremente su personalidad y sustraerse de la

llamada opinión pública, mediante reserva.
Al respecto, la sentencia T- 412 de 1992 sostiene que, "como

quiera que existen artículos expresos referentes al derecho a la
vida, a los bienes, a la religión y creencias y libertades de la
persona humana, se creyó conveniente consagrar normas que
prescriban el deber del Estado y de los particulares de proteger la
esfera interna de las personas", con el objeto de aislar a las
personas de la impertinencia de terceros y lograr igualmente, la
protección de su imagen.32
El art. 15 de la Constitución Nacional, en su inciso primero hace

alusión a él, cuando consagra que "todas las personas tiene
derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y
el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones
que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas".
Es un derecho entonces, personalísimo, según inspiración

constitucional relativa a la dignidad humana, que debe ser
tutelado cuando, por la acción de terceros, se produce una
intromisión indebida en el ámbito personal o familiar del sujeto
que conlleva la revelación de asuntos privados, el empleo de su
imagen o de su nombre, o la perturbación de sus afectos o
asuntos más particulares e íntimos relativos a su sexualidad o
salud, con o sin divulgación en los medios de comunicación.
Se ha considerado doctrinariamente, que constituyen aspectos

de la órbita privada, los asuntos circunscritos a las relaciones
familiares de la persona, sus costumbres y prácticas sexuales,
su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los
espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel
informático, las creencias religiosas, los secretos profesionales y
en general todo "comportamiento del sujeto que no es conocido
por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o
desmejoraría la apreciación" que éstos tienen de aquel. 33
No obstante, aspectos relativos al cumplimiento de las

obligaciones con establecimientos de crédito y con el comercio,
que tradicionalmente fueron protegidos con reserva frente a
terceros por ser aparentemente información no relevante para la
comunidad, hoy en día no forman parte en estricto sentido del
fuero íntimo de una persona, cuando necesariamente
acarrean implicaciones sociales que deben ser conocidas por
los demás en aras de proteger el interés general de la
32
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez
Caballero.
33
Cfr. Corte Constitucional S. U - 089 de 1995. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
261
colectividad y minimizar al máximo los riesgos inherentes a toda

actividad económica concebida como de interés público. Para
precisar, las actividades entendidas como de interés público son
aquellas consagradas en el artículo 335 de la C.N, que hacen
referencia estrictamente a la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público. Las relaciones comerciales que no tienen las anteriores
características no se incluyen en este grupo.
Esto ocurre por ejemplo con las mencionadas Bases de Datos o

listados electrónicos, las cuales incluyen para consulta restringida
de entidades financieras y establecimientos de crédito, la
información comercial, - léase deudas, créditos y pagos-, de
personas que realizando transacciones en el sector financiero
hayan incumplido sus obligaciones económicas. La información
que en las Bases de Datos se maneja debe ser, para no
menoscabar los derechos al buen nombre, honra e intimidad de
las personas, veraz, imparcial, obtenida en forma legítima o por
medios lícitos y debe ser susceptible a ser rectificada, conocida y
actualizada, respetando por supuesto la caducidad del dato, o el
tiempo legalmente permitido para que la información comercial de
una persona se encuentre en pantalla.
Algo similar sucede con la publicación en conjuntos cerrados o

edificios, de listados de deudores morosos en las áreas sociales.
Ciertamente, durante algún tiempo se consideró violatorio de la
intimidad de los directamente implicados en las deudas
comunales, la publicación de listados que consignaran la
identidad de las personas que tenían esas deudas y las sumas
correspondientes, porque se pensaba que tal información solo
interesaba a los deudores morosos y su revelación constituía una
injerencia indebida en el fuero íntimo de las personas. Sin
embargo, esta Corte en la sentencia T-228 de 1994 consideró
que tales publicaciones no menoscaban el derecho a la intimidad
de los individuos porque la información que se desprende de
esos comunicados tiene relevancia económica para los demás
miembros del conjunto, quienes por formar parte de una
comunidad tienen derecho a conocer la situación financiera de la
misma. Igualmente se consideró que la situación no era violatoria
del derecho a la intimidad, en razón a que "la citada lista no fue
divulgada al público en general sino que se circunscribió a los
habitantes del edificio, quienes evidentemente tenían interés en
conocer los nombres de aquellos que, en perjuicio de la
comunidad, venían incumpliendo sus obligaciones para con ella."
34
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-228 de 1994. Magistrado Ponente: José Gregorio
34
Hernández.
262
Al respecto debemos concretar, que no es violatorio del derecho a

la intimidad la divulgación de la situación financiera o crediticia
de una persona dentro del término de caducidad de los datos
permitido por la jurisprudencia, cuando ésta es veraz, completa,
legalmente obtenida, y es publicada o dada a conocer mediante
canales o medios que no lesionen los derechos protegidos por el
ordenamiento jurídico. A juicio de ésta Corte tales canales o
medios de difusión son aquellos que permiten un ACCESO
RESTRINGIDO A ESOS CONOCIMIENTOS FINANCIEROS, Y
CONSTITUYEN UNA ESFERA CERRADA, CON UN INTERÉS
CIERTO Y LEGÍTIMO EN ESE TIPO DE INFORMACIÓN.
En el caso de las Bases de Datos el interés de las entidades

financieras y bancarias que generalmente tienen acceso a esa
información comercial es indiscutible y propio de su actividad
mercantil. Además, las redes de información que existen, operan
en un medio de circulación restringido que no permite al público
conocer los datos comerciales que se manejan en su interior.
Por tal razón, la vulneración del derecho a la intimidad en éstos

casos, solo puede ser producto de una violación del habeas data
por el incumplimiento de los requisitos necesarios de veracidad,
oportunidad y recolección legal de los datos, para las cuales la
legislación ha previsto mecanismos de defensa y rectificación que
permiten a los sujetos que se encuentran inscritos en las redes,
actualizar y si es del caso, solicitar el retiro de la información.
Algo similar ocurre con las listas de deudores morosos en los
edificios de apartamentos. En general los datos financieros, al no
pertenecer a la esfera mas intima de las personas porque
involucran relaciones comerciales con terceros, no se someten a
la protección del derecho a la intimidad, salvo en las
circunstancias expresadas anteriormente.
5. De la justicia ejercida por particulares
El art. 229 de la Constitución Nacional determina que toda

persona tiene derecho a acceder libremente a la administración
de justicia, como última instancia en la solución de los conflictos
dentro de un Estado Social de Derecho. En los conflictos civiles,
cuando hay incumplimiento en el pago de una deuda, el
ordenamiento procesal establece una normatividad muy completa
para los procesos de ejecución y dentro de estos hay lugar a
publicaciones ordenadas por el juez competente, en los medios
de difusión que éste autorice.
Por lo tanto, en aras de la justicia y el debido proceso, las

actuaciones de la administración se adelantan en forma pública y
permanente, ajustadas a procedimientos específicos, para
garantizar la igualdad y la efectividad de los principios, deberes y
263
derechos consagrados en la Constitución, por ser éstos fines

esenciales de la actividad estatal.
Al respecto, la Sentencia T-412 de 1992 sostiene que "La

administración de Justicia es una función pública, cuyas
decisiones son independientes y cuyas actuaciones serán
publicas y permanentes, con las excepciones que fije la ley.
Con el fin de evitar que los procedimientos sean utilizados para

obstaculizar la administración de justicia, se dispone que en las
actuaciones prevalecerá el derecho sustancial.
Así mismo, se establece que en el art. 228 de la Carta los

parámetros necesarios para que la justicia sea eficaz, al
determinar que los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionable. En
consecuencia, la solución coactiva, pero imparcial y pacífica, de
las controversias o conflictos, constituye el objeto propio de la
función jurisdiccional. " 35
En ese orden de ideas, resolver los conflictos económicos que no

pudieron ser solucionados mediante el acuerdo de las partes,
recurriendo a la fuerza, la violencia, la presión o simplemente a
canales diversos a los legales, constituye en el fondo un acto de
venganza privada, que el hombre contemporáneo ha buscado
superar, con el fin de evitar la barbarie y permitir que la
administración de justicia actúe y ofrezca alternativas jurídicas,
mediante el monopolio de la coerción.
Por consiguiente, "cuando una persona es constreñida mediante

una conducta ilícita a realizar el pago de una obligación, se
encuentra en una clara situación de indefensión, pues ante un
cobro extraproceso, no puede ejercer el derecho de defensa ni las
garantías consagradas en el ordenamiento jurídico, como si
ocurre ante un juez, quien velará por el respeto al debido proceso
como derecho constitucional fundamental". 36
Es así, que quien actúa mediante procedimientos coercitivos o

de presión fuera de los dispuestos por la jurisdicción, con el fin
de obtener el resarcimiento de sus perjuicios o la obtención de
sus derechos, actúa de forma arbitraria, abusa y por consiguiente
sus actos resultan inválidos e ilícitos a la luz del ordenamiento
jurídico. "Esto fue precisamente lo que quiso prohibir el
legislador al consagrar desde el Código Penal de 1837 el tipo
penal denominado "ejercicio arbitrario de las propias razones",
que hoy dejó de ser delito y se convirtió en contravención
35
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez
Caballero.
36
Ibidem.
264
especial. El delito estaba consagrado en éstos términos: < El

que en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un
derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, incurrirá
en multa de un mil a cincuenta mil pesos.>"37
6. El caso en concreto.
a. De la acción de tutela contra particulares
El art. 86 de la C.N en su inciso primero, consagra la potestad

que tiene toda persona para ejercitar la acción de tutela y
"reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante
un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública."
Igualmente, el mismo artículo determina que " La ley establecerá

los casos en que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión".
Al respecto, el art. 42 del decreto 2591 de 1991, que reglamentó

el parágrafo anterior del art. 86 de la C.N, en su numeral 4o
señala la viabilidad de la acción de tutela en el evento de
acciones u omisiones de particulares, cuando la "solicitud fuere
dirigida contra una organización privada, contra quien la controle
efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización".
Debe entenderse por subordinación e indefensión, para efectos
de interpretación de este artículo, aquella diferenciación
determinada en la sentencia T-412 de 1992 38 que señala lo
siguiente:
"Subordinación: Condición de una persona sujeta a otra o

dependiente de ella. En el derecho laboral constituye el elemento
característico y el mas importante en el contrato de trabajo, de tal
manera que cuando existe, comienza hacia esa relación
contractual la tutela del estado"
37
Ibídem. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro
Martinez Caballero.
38
Cfr. Corte Constitucional . Sentencia T-381 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez
Caballero.
265
"Indefensión: la indefensión se produce cuando una persona sin

culpa de su parte no ha podido defenderse o defender sus
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio".
En el caso que nos ocupa, la accionante, no sin razón, sostiene

que la manifestación pública de su condición de deudora en el
diario de mayor circulación en el país, la coloca en situación de
indefensión frente a la acción del particular, ya que en primera
instancia no se contó con su consentimiento y, en segundo lugar,
fue sorprendida por esa reiterada actuación sin que pudiere
esgrimir medios adecuados de defensa que permitieran desvirtuar
o justificar en el mismo sentido, su condición de deudora.
Lo anterior no significa que se le señale responsabilidad al medio

periodístico en el que se publicó el aviso, teniendo en cuenta que
la información contenida en los anuncios corresponde
estrictamente a la verdad. Al respecto, la Corte en oportunidades
anteriores ha sostenido, que la publicación de avisos pagados
por terceros en la prensa, cuando estos son ciertos, veraces y
exactos, no comprometen de ningún modo al medio informativo.
Sin embargo, tal como lo advierte la sentencia T-381 de 1994, si
la información desconoce esos principios, " y afecta en
concreto los derechos enunciados de la persona mediante una
comunicación, anuncio o aviso que no sea cierto, real, veraz o sea
inexacto o erróneo, el medio de comunicación estará en la
obligación de rectificar el aviso correspondiente", en razón al
ineludible deber que tiene tales medios de garantizar la protección
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, paralelamente
al ejercicio de su libertad de prensa. "Esto además por cuanto
corresponde a los medios de comunicación corroborar las
informaciones -incluso el contenido de los avisos de publicidad-,
estableciendo la veracidad de las mismas, de manera que
cuando amenacen derechos fundamentales, es procedente la
solicitud de rectificación por quien se dice afectado por la
publicación.".39
En consecuencia, luego de determinar la inexistencia de

responsabilidad por parte del diario el Tiempo en el desarrollo del
presente caso, teniendo en cuenta el contenido de la publicación,
resulta evidente la situación de indefensión de la demandante
frente al particular, ya que se utilizaron canales extralegales muy
poderosos para esgrimir su situación, que no permiten una fácil
confrontación entre las partes y por el contrario pueden generar
perjuicios superiores a los hechos que motivaron la publicación.
Por consiguiente esta Sala de revisión consideró procedente el
análisis de la tutela de la referencia como se desprende del punto
que sigue.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 381 de 1994. Magistrado Ponente: Hernando Herrera
39
Vergara.
266
b. De la violación de los derechos fundamentales.
En el caso sub-judice la accionante orienta su solicitud hacia la

protección de los derechos al buen nombre, honra e intimidad
que estima vulnerados con la publicación de tres avisos en el
diario El Tiempo que la describen como deudora de la Fábrica de
Ropa el As Ltda.
De conformidad con el acervo probatorio consignado en el

expediente, es claro para esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional, que no ha habido violación alguna del derecho a
la honra de la accionante, teniendo en cuenta que el contenido
reseñado en los avisos de prensa solo describe una situación
verídica de incumplimiento de obligaciones mercantiles de la
demandante, sin hacer alusiones deshonrosas o descorteses en
contra de ella.
Como se explicó anteriormente, el derecho a la honra exige como

presupuesto indispensable el mérito de quien lo alega,
fundamentado en un estricto cumplimiento de los deberes con el
prójimo y respecto de si mismo, ya que la veracidad afecta el
calificativo de este derecho. Por consiguiente, difícilmente puede
la señora Serpa alegar la violación de ese derecho si ella misma
es quien con su actitud ha generado distorsión a la valoración
pública que los demás tienen de ella, dados los incumplimientos
reiterados de sus obligaciones, desdeñando por lo tanto el
prestigio comercial que hubiere preservado si sus actuaciones
hubieran sido diligentes en el ámbito mercantil al que pertenecía
su negocio. Se repite que este es un derecho que se gana con
las conductas irreprochables y que no se imputa
indiscriminadamente a toda la colectividad.
De otro modo, la presunta violación del derecho a la intimidad,

exige un análisis circunscrito al tema que motivó esta tutela: un
aviso de citación a pagar una deuda. Este tema, no es exclusivo
de la solicitante; no es de la reserva de ella consigo misma, ni
tiene que ver con las relaciones de la señora Serpa con su
familia. Obedece a relaciones de índole comercial que escapan
entonces a la protección de la intimidad porque se tratan de
relaciones comerciales al bien jurídico que se protege con ese
derecho, dentro del cual hay una zona de reserva donde la
persona solo comparte tal espacio con un núcleo muy cercano a
ella, el familiar. Por esta razón, la veracidad de la información no
deshace el derecho a proteger la intimidad, salvo el caso de
quien está sometido a la opinión pública. Pero en presente caso,
no se afecta la intimidad dentro del contexto señalado.
267
Sin embargo, las publicaciones adelantadas en el diario El

Tiempo por parte del representante y apoderado de la Fábrica de
Ropa el As Ltda, no constituyen tampoco una conducta ajustada
a derecho. En efecto, manifestar públicamente en el diario de más
alta circulación en el país la condición de deudora de la
demandante, sin permitirle recurrir a mecanismos de defensa
idóneos para lograr su desagravio, lesiona de manera fehaciente
el derecho fundamental de la señora al buen nombre, que en
otras circunstancias no sería el vulnerado, precisamente porque
la divulgación de la situación comercial entre particulares
trascendió a un ámbito general de conocimiento público e
indiscriminado, que permitió tergiversar con ello necesariamente
la imagen pública de la señora Serpa.
En este orden de ideas, tenemos que la divulgación de la

condición comercial de una persona, cuando no obedece a
razones legales o a un interés claro de orden público, en la
prensa o en cualquier medio de información dirigido por
naturaleza a un grupo ilimitado e indiscriminado de personas,
constituye un claro agravio en contra de su buen nombre, ya que
esas condiciones financieras no tienen por qué ser conocidas por
toda la sociedad. De lo anterior se desprende que el
representante legal de la Fábrica de Ropa el As Ltda y su
apoderado, vulneraron claramente el derecho al buen nombre de
la solicitante, extralimitándose en las facultades que tenían como
acreedores para el cobro de una deuda comercial. La
explicación para distinguir el buen nombre (art. 15) de la honra
(art. 21) se da especialmente en la dimensión donde es útil el
concepto de buen nombre: en las relaciones comerciales, desde
que no estén dentro de las actividades del art. 335 de la
constitución política. Todo lo demás queda bajo la protección de
la honra. En el presente caso ya se indicó que no se violó la
honra, pero si se violó el buen nombre, porque este es el criterio
que los demás tienen de uno en la dimensión comercial.
Es más, con tales publicaciones se ejerció realmente una

presión indebida en contra de la petente para obtener el pago de
la deuda con la compañía accionada, teniendo en cuenta que más
allá de la simple dirección de la solicitante, era posible,
analizando el texto expreso de los avisos, obtener el pago de las
obligaciones pendientes por la señora Serpa como respuesta a
una divulgación pública fuera de los canales estrictamente
legales, que por naturaleza obliga a quien la sufre a realizar los
actos necesarios para acallar la situación. De lo anterior se debe
concluir que la posibilidad que tiene un acreedor para realizar un
cobro, no puede desbordar los límites propios de la ley.
Tampoco se puede recurrir a la presión en contra de un deudor
para obtener el pago de las deudas ya que para ello existen
canales plenamente establecidos y de amplio conocimiento por
parte de los juristas, que permiten obtener el cumplimiento de
268
obligaciones comerciales sin menoscabar derechos

fundamentales. Si estos canales no se utilizan o si utilizándolos
se presiona al deudor para que por medio de conductos ajenos a
la ley cumpla sus obligaciones, nos encontramos ante un
constreñimiento inaceptable, que bajo ningún aspecto puede ser
tolerado por la jurisdicción constitucional.
c) De la indemnización de perjuicios.
El artículo 25 del decreto 2591 de 1991, declarado exequible

mediante la sentencia C-543 de 1992, consagra en términos
generales la posibilidad que tiene el juez de tutela para decretar la
indemnización de perjuicios, “ cuando se comprueba un daño que
se deriva de una acción u omisión antijurídica” 40, en razón a la
necesidad de restablecer la situación jurídica de la víctima al
estado en que se encontraba antes de la violación de sus
derechos fundamentales, para asegurar así, el goce efectivo del
mismo.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado, “ que la

acción de tutela no tiene por objeto una determinación judicial
sobre indemnización de perjuicios” 41, motivo por el cual la
aplicación del artículo 25 exige el cumplimiento de la totalidad de
los requisitos que lo constituyen. De este modo “ se requiere que
la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo
del derecho; que el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio; que la
violación sea manifiesta y provenga de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria”42, como requisitos que le permiten al
juzgador “ realizar a plenitud la justicia en cada caso. 43”
En el caso que nos ocupa, esta Sala considera que la accionante

posee otro medio judicial suficientemente idóneo para obtener la
indemnización, como es la acción de responsabilidad Civil
extracontractual ante la jurisdicción civil ordinaria. El artículo 25
del decreto 2591 de 1991 expresamente señala la potestad
propia del juez de tutela para ordenar en abstracto la
indemnización de un daño emergente causado a el perjudicado ,
siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio judicial.
En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 44 del Decreto

2591 de 1991 que dispone:
40
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-095 de 1994. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo.
41
Ibidem.
42
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-095 de 1994. Magistrado Ponente : José Gregorio Hernández.
43
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.
269
Protección alternativa. “La providencia que inadmita o rechace la

tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el
derecho amenazado o violado.
En este sentido , la Sala procede a determinar el otro

mecanismo judicial, del que dispone la peticionaria para obtener
la imdemnización de los perjuicios causados en la violación de su
derecho.
LA ACCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL
La acción de responsabilidad extracontractual debe ser mirada a

la luz de lo preceptuado constitucionalmente, y en tal sentido el
artículo 96 de la Constitución señala:
“El ejercicio de las libertades públicas y derechos reconocidos en

esta constitución implica responsabilidades. Toda Persona esta
obligada a cumplir la Constitución y las Leyes . Son deberes de la
persona y del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios”.
Esta norma debe ser entendida en armonía , con lo preceptuado

en el artículo 6 del Texto Constitucional que consagra:
”Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución y las leyes.....
Se constituyen así, las normas anteriormente citadas en el

soporte jurídico de la acción de responsabilidad civil
extracontractual.
Asi mismo, el fundamento de dicha acción es ampliamente

desarrollada a través de lo consagrado en la legislación que
contempla normas, tanto de carácter sustantivo como procesal.
En efecto el artículo 2341 del Código Civil, establece el

fundamento de la acción de responsabilidad civil extracontractual,
que en su tenor señala:
”El que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro,

es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la Ley imponga por la culpa o el delito cometido.”
Se encuentran otras normas que, aunque referidas a la

responsabilidad civil contractual, son aplicadas por analogía al
campo de la responsabilidad civil extracontractual.
Específicamente los artículos 1613 y 1614, referidos a los
perjuicios materiales y morales que se pueden ocasionar con un
daño.
270
Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo

396 y siguientes establece, los trámites propios de un proceso
ordinario civil, que para el presente caso ha de ser el utilizado por
la peticionaria , con el fin de obtener la indemnización por los
posibles perjuicios causados en virtud de la vulneración de su
derecho a la intimidad.
El artículo antes citado, señala :
“Se ventilará y decidirá en proceso ordinario todo asunto

contencioso que no esté sometido a un trámite especial”.
Se concluye, entonces que la vía ordinaria de responsabilidad

civil extracontractual, es el mecanismo apropiado para obtener la
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión,

administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución :
RESUELVE
PRIMERO: Por las razones expuestas en este fallo de revisión se

REVOCA la decisión tomada en segunda instancia el 12 de mayo
de 1995, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Civil,
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Rosa
Eugenia Serpa de Duarte.
SEGUNDO: Se tutela el derecho Fundamental al buen nombre

de la accionante y en consecuencia se Ordena al representante
de la Fábrica de Ropa el As Ltda, y a su apoderado Carlos
Martínez Mantilla abstenerse en lo sucesivo de realizar el tipo de
publicaciones descritas en la parte motiva de este fallo, en contra
de la demandante. Para ello se exhorta al juez de conocimiento,
a ejercer la vigilancia respectiva sobre el asunto.
TERCERO: No procede la tutela respecto a los derechos a la

intimidad y a la honra, según se consignó en la parte resolutiva
de esta sentencia.
CUARTO: No procede la indemnización de perjuicios, por las

razones contempladas en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Ordenar que por la Secretaria General de esta

Corporación se comunique esta providencia al Juez de Primera
instancia con el fin de que se hagan las notificaciones necesarias
271
según los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de

1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
272
NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA –

Juez competente -Sentencia T-576/96
DERECHO DE DEFENSA TECNICA-Asistencia en

proceso
El designar a un ciudadano honorable para asistir, únicamente

en la diligencia de indagatoria, al imputado, actuación permitida
por la ley en la época en que ocurrió la respectiva indagatoria,
no constituye, por sí sola, una vía de hecho. Y, para que tal
situación se declare, el juez competente debe examinar el
correspondiente caso concreto. Los procesados tuvieron
defensa técnica a lo largo del proceso. Sus apoderados
actuaron, presentaron recursos, pidieron pruebas, y, existió la
segunda instancia. Por consiguiente, no existieron vías de
hecho, ni está probado que los demandantes carecieron de
asistencia técnica.
NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TECNICA-Juez

competente
No es el juez de penas y medidas de seguridad el que conoce

de nulidades por falta de defensa técnica, pues, de
conformidad con las funciones asignadas por la ley a estos
funcionarios, no son ellos los competentes para decretar la
nulidad de un proceso penal, por asuntos ocurridos dentro del
propio proceso. Corresponde tal determinación al juez penal
competente, bien sea a través de los recursos ordinarios, o en
casación, en la forma y en los términos previstos en la ley.
Referencia: Expedientes T-99.553,

99.695, 99.869 y 99.876.
Demandantes: José Antonio Castillo

Preins; Walter García Morales;
Alonso María Tovar Yate y Carlos
Caviedes Castañeda.
Demandados: Juzgado 23 Penal

Municipal de Medellín; Fiscalía
Seccional 187 unidad 1a. de Vida y
otro; Tribunal Superior de Ibagué,
Sala Penal y otro; y Juzgado Único
Promiscuo Municipal de Colombia,
Huila.
273
Magistrado Ponente :
Dr. JORGE ARANGO MEJÍA
Sentencia aprobada en la sesión de la Sala Primera de Revisión a

los treinta (30) días del mes de octubre de mil novecientos noventa
y seis (1996).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada

por los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell
y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre los fallos proferidos por
los siguientes juzgados: Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Medellín; Juzgado Décimo Penal del
Circuito de Medellín; Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal; y,
Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, dentro de los procesos de
tutela instaurados contra los jueces que conocieron de los
respectivos procesos penales.
Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que

se hizo, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591
de 1991.
La Sala Sexta de Selección de la Corte eligió, para su revisión, los

expedientes de la referencia, según auto de fecha 19 de junio de
1996. Decidió, además, acumular los expedientes, para que se
tramitaran conjuntamente, y se decidieran en la misma sentencia.
I. ANTECEDENTES.
La decisión de acumular estos expedientes obedeció a que cada

uno de los demandantes considera que, por no haber sido asistido
por un abogado en la diligencia de indagatoria, se le violó el artículo
29 de la Constitución. Que, en consecuencia, debe decretarse la
nulidad del proceso, y otorgársele la libertad. Esta pretensión la
basan en la sentencia C- 049 de 1996, de la Corte Constitucional,
que declaró inexequible el inciso primero del artículo 148 del Código
de Procedimiento Penal, inciso que permitía ser asistido por un
ciudadano honorable.
Así se resumen los hechos de las diversas demandas:
1o.) T-99.553, demandante, José Antonio Castillo Preins.
El demandante solicitó su libertad, en razón de que su proceso

penal es nulo por violar los derechos al debido proceso, igualdad y
libertad, por no haber sido asistido en la diligencia de indagatoria
por un abogado legalmente inscrito.
En este proceso, el demandado, es decir, el Juzgado 23 Penal

Municipal de Medellín, en comunicación del 10 de mayo de 1996, le
274
informó al juez que conoció de esta tutela que el demandante fue

condenado, el 22 de marzo de 1995, a la pena principal de 31
meses y 9 días de prisión, por el delito de hurto calificado y
agravado.
En cuanto a la diligencia de indagatoria, ésta se realizó el 10 de

agosto de 1994, y se le designó como defensora oficiosa, para esa
diligencia, a la señorita Elizabeth Cristina Carmona, estudiante de
derecho, adscrita al consultorio jurídico de la Universidad de
Antioquia. El 19 de agosto de 1994, se posesionó, como su
defensor oficioso, el estudiante de derecho, Guillermo Peña Alzate,
perteneciente al consultorio jurídico de la misma Universidad.
El Juzgado demandado, afirmó que el actor no había presentado

solicitud de nulidad de su proceso penal, y que el mismo
demandante adelantaba, simultáneamente, otra acción de tutela, en
otro juzgado, en la cual no se había dictado aún sentencia.
Sentencia que se revisa.
El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad

de Medellín, en providencia de 13 de mayo de 1996, estimó que se
está en presencia de una sentencia condenatoria, ejecutoriada y
con sello de legalidad, que ha hecho tránsito de cosa juzgada. Y
que, además, existe imposibilidad de otorgar la libertad reclamada,
precisamente porque los términos para su solicitud se
pretermitieron. Resolvió, en consecuencia, declarar la
improcedencia de la demanda de tutela, de conformidad con lo
señalado en el artículo 6, numeral 1, del decreto 2591 de 1991, e
inadmitirla.
Con posterioridad a esta providencia, en oficio Nro. 2.211, de mayo

15 de 1996, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad informó que conoció de otra acción de tutela del
mismo actor, contra el mismo juzgado y por los mismos
derechos: “defensa, debido proceso, igualdad y libertad”. Y,
que, mediante providencia del 14 de mayo de 1996, declaró
improcedente la acción.
2o) T-99.695, demandante, Walter García Morales.
El demandante solicita su libertad, en razón de que su proceso es

nulo por violar los derechos al debido proceso, igualdad y libertad,
por no haber sido asistido en la diligencia de indagatoria por un
abogado legalmente inscrito.
El demandante fue condenado por el Juzgado 7o. Penal del Circuito

de Medellín, el 16 de noviembre de 1995, a la pena de 104 meses
de prisión por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de
armas.
275
En diligencia de inspección judicial adelantada por el juez de tutela

ante el Juzgado 7o. Penal del Circuito, el día 11 de abril de 1996,
consta que al demandante se le recibió indagatoria, el 6 de junio de
1995, en la Fiscalía 187 delegada, asistido por una persona de
reconocida honorabilidad, y debidamente identificada. El 12 de
junio de 1995, la Fiscalía le nombró defensor de oficio. Y, el 23 de
junio del mismo año, se posesionó un abogado defensor,
designado por el propio sindicado.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado 35 Penal Municipal de Medellín, mediante sentencia del

23 de abril de 1996, declaró improcedente esta acción, pues está
dirigida contra una sentencia judicial, cuya nulidad solicita se
declare por vía de tutela. El juez consideró que no es procedente
acceder a esta petición, pues tal declaración debe hacerse en el
propio proceso penal. Para ello están establecidos en el
procedimiento penal la forma y los momentos procesales para este
trámite. Además, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 148,
inciso 1o., se produjo, por la Corte Constitucional, el 8 de febrero de
1996; en consecuencia, debe el demandante remitirse al juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad, artículo 75, numeral 5
del C.de P. Penal, para que adopte las decisiones pertinentes.
Por las anteriores razones, el Juzgado 35 declaró improcedente la

acción de tutela.
Esta decisión fue impugnada por el demandante.
Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín, en sentencia del

14 de mayo de 1996, confirmó la decisión del a quo. El juez
consideró que el proceso penal terminó con la sentencia
condenatoria, que se encuentra ejecutoriada. Además, si el
demandante considera que se le vulneró el debido proceso, por
falta de defensa técnica, debe proponer la nulidad ante el juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad. Por consiguiente, el
demandante tiene otro medio de defensa judicial, lo que hace
improcedente esta tutela.
3o) T- 99.869, demandante, Alfonso María Tovar Yate.
El demandante solicita que se tutelen sus derechos de defensa y

debido proceso, por no haber sido asistido por un abogado en el
momento de rendir indagatoria. Un mes después, su familia le
consiguió un abogado.
276
El demandante fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Purificación, Tolima, en sentencia del 31 de agosto de
1994, a la pena principal de 41 años de prisión e interdicción en el
ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, por ser
coautor del delito de homicidio agravado en la persona de Julio
Senén y de las lesiones personales causadas a Nemesio Culma
Tique. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, en sentencia del 18 de mayo
de 1995.
De conformidad con las copias del proceso penal que obran en el

expediente, la diligencia de indagatoria del actor de esta tutela, se
llevó a cabo ante la Fiscalía 29, en el municipio de Purificación, el 6
de agosto de 1993. Estuvo asistido por el ciudadano Juan Carlos
González, porque el imputado manifestó no tener a quien designar
como defensor.
El 10 de agosto de 1993, se le reconoció personería jurídica al

abogado designado por el demandante, para su defensa, según
consta en el expediente.
Obra en el expediente el auto de fecha 15 de febrero de 1996, del

Tribunal Superior de Ibagué, en el que se señala que al actor le fue
concedido el recurso extraordinario de casación ante la Corte
Suprema de Justicia, pero que se declaró desierto, por no haber
sido presentado dentro del término concedido para hacerlo.
Sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal.
En sentencia de 6 de mayo de 1996, el Tribunal denegó la tutela

solicitada. Según la sentencia, no puede afirmarse que el
demandante estuvo desprovisto de asistencia técnica de defensa,
pues en la única diligencia en que fue asistido por un ciudadano que
no era abogado, fue la de indagatoria. Además, la honorabilidad de
quien lo asistió no puede ponerse en entredicho por tratarse de un
“humilde ciudadano que se dedica a la venta de comestibles para
ganarse el sustento con honestidad”. Por el contrario, este hecho
“está demostrando a cabalidad que se trata de una persona de
sanas costumbres que reflejan su conducta honesta y responsable.”
Concluye la sentencia que falta a la verdad el actor cuando señala

en la demanda de tutela, que estuvo un mes sin defensor, pues a
éste se le reconoció personería cuatro días después de la
indagatoria.
4o) T- 99.876, demandante, Carlos Caviedes Castañeda.
El demandante solicita la nulidad del proceso seguido en su contra,

pues en la diligencia de indagatoria no fue asistido por un abogado.
277
En sentencia del 16 de agosto de 1994, el Juzgado Tercero Penal

del Circuito de Neiva, condenó al actor a la pena principal de 6 años
de prisión, por habérsele encontrado responsable del delito de
homicidio agravado, en la persona de su esposa. Como penas
accesorias, fue condenado a la de interdicción de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso que la pena principal, y a la
prohibición de consumir bebidas alcohólicas durante tres años,
período que se contabilizará una vez cumplida la pena principal.
También se le condenó a pagar en favor de sus hijas, la suma de
$11´150.777,oo, por daños materiales y a 500 gramos oro, por los
perjuicios morales causados por el homicidio de su madre.
Esta sentencia fue impugnada por el defensor del actor. El Tribunal

Superior de Neiva, Sala Penal, en sentencia del 20 de octubre de
1994, confirmó íntegramente la sentencia condenatoria.
La diligencia de indagatoria fue realizada el 27 de marzo de 1992,

en el Juzgado Promiscuo Municipal de Colombia, Huila. En dicha
diligencia, el actor manifestó que más adelante nombraría a un
abogado, razón por la cual se designó al ciudadano Daniel
Zambrano García para que lo asistiera.
El 3 de abril de 1992 tomó posesión al abogado defensor

nombrado por el actor.
Sentencia del Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal.
En sentencia del 22 de mayo de 1996, el Tribunal denegó la tutela

solicitada, por estar encaminada a dejar sin efectos una sentencia.
Además, en el proceso penal, no hubo vías de hecho, pues el
funcionario judicial, cuando recibió la indagatoria al actor de esta
tutela, sin la presencia de un abogado inscrito, no lo hizo en abuso
de su función, en forma arbitraria o caprichosa, sino en aplicación
de una norma que se encontraba vigente, el artículo 148 , inc.1o.,
del C. de P.P. Solamente después, en la sentencia del 9 de mayo
de 1995, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, se pronunció, en
un caso concreto, sobre la validez de esta clase de diligencias, sin
la presencia de abogado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241,

numeral 9, de la Constitución, y el decreto 2591 de 1991.
Lo que se debate es si, por el hecho de que en las respectivas

diligencias de indagatoria, los demandantes no fueron asistidos por
278
un abogado, es nulo el proceso penal que culminó con las

sentencias condenatorias. Y si, como consecuencia de la
declaración de nulidad, el juez de tutela debe decretar la libertad de
los demandantes. Cabe advertir que las sentencias condenatorias
se encuentran ejecutoriadas.
Los actores basan sus demandas en la sentencia C-049 del 8 de

febrero de 1996, de la Corte Constitucional, que declaró inexequible
el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento
Penal, artículo que permitía que el cargo de apoderado, para la
indagatoria del imputado, cuando no hubiera abogado inscrito que
lo asistiera, podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable,
siempre que no fuera servidor público.
Cabe precisar que uno de los demandantes, José Antonio Castillo

Preins (T-99.553) fue indagado con la presencia de una estudiante
de derecho, adscrita al consultorio jurídico de una universidad, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 148
mencionado, inciso declarado exequible en la misma sentencia.
Por consiguiente, debe establecerse si la decisión del funcionario

judicial de designar a una persona que no es abogado, únicamente
para la diligencia de indagatoria, fue un acto arbitrario, carente de
sustento legal, constitutivo de una vía de hecho, o, si por el
contrario, era una actuación acorde a la ley.
a) La sentencia C-049 de 1996.
El artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de

1991), que fue demandado en su integridad, decía:
“Artículo 148. Personas habilitadas para la defensa del

imputado. De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196
de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado,
cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá
ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no
sea servidor público.
“Los estudiantes de Derecho, pertenecientes a consultorios

jurídicos o los egresados, podrán intervenir en las actuaciones
procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la
profesión de abogado y de la defensoría pública.”
Como se ha señalado, el inciso primero de este artículo fue

declarado inexequible en la sentencia C-49, del 8 de febrero de
1996, por las siguientes razones, entre otras:
“Es evidente que la presencia del defensor en la indagatoria es

una regla ineludible bajo el nuevo marco de la Carta Política,
pues no es lo mismo la asistencia realizada por un profesional
279
del derecho, o de una persona con alguna formación científica

acreditada en debida forma, que por una persona común y
corriente, que no cuenta con la necesaria preparación; en este
sentido ninguna interpretación elemental puede desconocer el
deber de garantizar la defensa del sindicado y menos de quien
es sometido a indagatoria. Es claro por todo esto que el inciso
primero del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, y el artículo
34 del Decreto 196 de 1971, contravienen el artículo 29 de la
Constitución Nacional.” (Magistrado ponente, doctor Fabio
Morón Díaz)
El inciso segundo, que permite a los estudiantes de derecho,

pertenecientes a consultorios jurídicos, o a los egresados, intervenir
en las actuaciones procesales, fue declarado exequible, por las
siguientes consideraciones:
“De otra parte, como se dejó en claro, la ley bien puede

habilitar en ciertos casos especiales, de urgencia y de
necesidad evidente a los estudiantes de cursos avanzados de
derecho bajo las reglas de los consultorios jurídicos o a los
egresados de las facultades de derecho con la formación
mínima requerida para que puedan intervenir en ciertos caso
previstos y regulados por la misma ley, incluso como
defensores en asuntos penales, como lo advierte el inciso
segundo del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, que será
declarado exequible (Cfr. Sentencia C-071/95. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz).
“Así las cosas, es cierto que la Carta Política no admite

excepciones al principio de la asistencia técnica del abogado
para el sindicado; lo que no resulta conforme con la
Constitución es la interpretación rígida según la cual el
abogado que asista al sindicado sea en todo caso inscrito,
mucho más cuando es la ley la habilitada para exigir títulos de
idoneidad profesional y demás requisitos para el ejercicio de las
profesiones.”
La Corte Constitucional, en providencias anteriores a esta decisión,

había examinado el tema de la defensa técnica, especialmente, en
las sentencias C-150/03, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz; C-252/93,
M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-071/95, M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz; y en la sentencia de tutela SU-044, del 9 de febrero de
1995, que fue discutida en la Sala Plena de la Corporación.
Sin embargo, la declaración de inexequibilidad del inciso

primero del artículo 148 del C.de P.P., ocurrió con posterioridad
a las indagatorias objeto de esta providencia.
Por consiguiente, hay que establecer si los demandantes por este

hecho carecieron de defensa técnica en sus procesos.
280
b) Derecho a la defensa técnica en los procesos.
Debe distinguirse la situación del imputado al que el funcionario

judicial autorizó que fuera asistido por un ciudadano honorable, o
por un estudiante de derecho adscrito a un consultorio jurídico,
antes de la sentencia C-049 de 1996, del hecho de que el mismo
imputado no hubiera contado con un abogado defensor durante el
proceso, es decir, que hubiera carecido de defensa técnica.
Al respecto, en un caso concreto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, el 9 de mayo de 1995, es decir, en fecha
anterior a la sentencia C-049/96, decretó la nulidad de todo lo
actuado en un proceso, a partir, de la indagatoria del imputado, con
excepción de las pruebas debidamente practicadas, por haber
carecido de defensa técnica en la etapa de investigación. La Corte
Suprema de Justicia dijo que, no obstante habérsele recibido la
indagatoria asistido por una persona honorable, el procesado
estuvo sin defensor más de 4 meses, cuando, finalmente, se le
nombró uno de oficio. Sin embargo, en el lapso en que careció de
defensor, se practicaron diligencias, que comprometían la
responsabilidad del sindicado. Además, de nada le sirvió al
encartado el nombramiento de un defensor de oficio, pues éste se
excusó de asistir a diligencias judiciales, para las cuales, el juez,
aplicando en forma laxa, el artículo 148 del C. de P.P., nombró a un
ciudadano honorable para reemplazarlo. Y, como si fuera poco,
señala la Corte, el mismo sindicado pidió ampliación de indagatoria,
aportó pruebas, y hasta interpuso recursos contra la resolución de
acusación, pero el escrito respectivo fue presentado por su defensor
extemporáneamente.
En esta oportunidad, 9 de mayo de 1995, la Corte Suprema tuvo en

cuenta las sentencias que la Corte Constitucional había proferido
sobre este tema: la C-592/93, que declaró inexequible la norma que
permitía que en los procesos penales militares, el cargo de defensor
pudiera ser ejercido por un oficial de las fuerzas militares o de
policía, aunque no fuera abogado; y la SU-44/95, sobre la falta de
asistencia técnica durante un proceso policivo. Señaló, en lo
pertinente, la Corte Suprema de Justicia:
“Sin embargo, ha de entenderse que cada caso particular ha de

ser analizado y valorado por los funcionarios de instancia
conforme a su singularidad, principalmente aquellos en que de
entrada aparezcan derechos, deberes o valores de igual
raigambre constitucional enfrentados, pues que en estos
eventos debe buscarse la medida que garantizando el derecho
a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o
supedite al mismo tiempo el derecho a la libertad, el acceso a
la administración de justicia o el deber de impartirla oportuna y
eficazmente.
281
“Así pues, y mientras no se diere decisión de carácter general y

obligatorio en torno a la norma que excepcional la defensa
técnica desde la indagatoria (CPP, art. 148, inc. 1o.) será por lo
menos admisible que en casos de captura con flagrancia o
vencimiento inminente de los términos judiciales en lugares
donde no concurran en forma permanente abogados
habilitados para la defensa del procesado, se entregue su
asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos
honorables y con el razonable grado de instrucción que al
menos permita la garantía de sus derechos básicos a la
defensa material y a la controversia, así como a la
imparcialidad y objetividad, y siempre que los funcionarios
judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles
mediante los mecanismos de la ley, de una defensa letrada
durante el resto de la pesquisa.”(Sentencia de casación, mayo
9 de 1995, radicación 8937. Magistrados ponentes: doctores
Guillermo Duque Ruiz y Carlos E. Mejía Escobar)
La Corte comparte la tesis de la Corte Suprema de Justicia, sobre la

necesidad de estudiar el caso concreto, para determinar si existió o
no la defensa técnica. El análisis en el caso de la indagatoria, hay
que hacerlo en procesos anteriores a las sentencias de la Corte
Constitucional C-037/96 y, concretamente, la C-049/96, pues,
después de ellas, sólo es posible que el imputado sea asistido por
un abogado, o estudiante de derecho adscrito a consultorio jurídico,
cuando existan las circunstancias excepcionales y probadas
explicadas por la Corte.
Por las anteriores razones, es evidente que el designar a un

ciudadano honorable para asistir, únicamente en la diligencia de
indagatoria, al imputado, actuación permitida por la ley en la época
en que ocurrió la respectiva indagatoria, no constituye, por sí sola,
una vía de hecho. Y, para que tal situación se declare, el juez
competente debe examinar el correspondiente caso concreto.
Cabe recordar que la Corte Constitucional, al declarar la

inexequibilidad del inciso 1 del artículo 148 citado, no estableció la
retroactividad de los efectos de su sentencia, razón por la cual, se
entiende que ésta surte efectos para el futuro. Además, con la
declaración de inexequibilidad mencionada, realmente, lo que se
pretende amparar es el derecho a la debida defensa técnica, como
asunto de fondo, y no reducirlo a un asunto meramente formal.
Tercero.- Los casos concretos.
En estos casos concretos, hay que señalar que las diligencias de

indagatoria se realizaron en las siguientes fechas y que los
abogados defensores se posesionaron pocos días después, así: T-
282
99.553, indagatoria el día 10 de agosto de 1994 y el defensor se

posesionó el 19 del mismo mes y año; T-99.695, la indagatoria se
realizó el día 6 de junio de 1995, el 12 del mismo mes y año se
posesionó el defensor de oficio, y el 23 del mismo mes y año, se
posesionó un abogado designado por el propio imputado; T-99.869,
la indagatoria se realizó el día 6 de agosto de 1993, el 10 del mismo
mes y año se le reconoció personería al abogado designado por el
sindicado; y, T-99.876, la indagatoria se llevó a cabo el día 27 de
marzo de 1992, y el siguiente 3 de abril, se posesionó un abogado
designado por el imputado.
Además, de conformidad con los documentos que obran en el

expediente, los cuatro procesados tuvieron defensa técnica a lo
largo del proceso. En efecto, transcurridos pocos días después de
las respectivas indagatorias, se posesionaron sus respectivos
abogados defensores, contratados por los actores, excepto en el
caso del sindicado a quien le fue designado un defensor de oficio
(T-99.553). Se aprecia que sus apoderados actuaron, presentaron
recursos, pidieron pruebas, y, existió (salvo en otro proceso, en el
que el defensor del imputado solicitó sentencia anticipada) la
segunda instancia. En los alegatos de los apoderados de los
procesados no se alude a la forma como se desarrollaron las
diligencias de indagatoria, ni se propone ninguna nulidad por ello.
Por consiguiente, no existieron vías de hecho, ni está probado que

los demandantes carecieron de asistencia técnica.
Son estas circunstancias las que diferencian estos procesos del

examinado por la Corte Constitucional, en sentencia T-240, del 30
de mayo de 1996, en el que el imputado careció a lo largo de todo
el proceso penal, de defensa técnica, y por ello se concedió la
tutela. Dijo la Corte en esa oportunidad:
“La carencia de defensa técnica que debió soportar el actor

durante el proceso penal, implica que su actuación dentro del
mismo se viera mermada, al no poder solicitar y controvertir las
pruebas en la forma debida, con lo cual es imposible que el
juez de conocimiento pudiera llegar a valorar los elementos de
juicio aportados de forma que la verdad procesal surgiera de lo
debatido y probado en el juicio, pues ello es imposible si el
sindicado no cuenta con la asistencia de un profesional del
derecho.
“Respecto de las pretensiones del actor en el sentido declarar

la nulidad y ordenar la libertad inmediata e incondicional, no
pueden ser despachadas favorablemente en el trámite de la
acción de tutela, por cuanto éste es un procedimiento breve y
sumario, tendiente a la protección de los derechos
fundamentales constitucionales y en modo alguno puede, so
pretexto de esa protección, arrogarse el juez de tutela una
283
competencia que es exclusiva del juez penal. (Magistrado

ponente: doctor Vladimiro Naranjo Mesa)
e) El caso particular del expediente T-99.553.
El demandante de esta tutela presentó dos acciones, ante dos

jueces distintos, por los mismos hechos, contra las mismas partes e
invocando los mismos derechos. Las dos providencias se
produjeron con un día de diferencia. En efecto, la objeto de esta
revisión, es del 13 de mayo de 1996, y la otra, es del 15 de mayo de
1996. En ambas se deniega la tutela.
En este caso, la Sala dará aplicación a lo establecido en el artículo

38 del decreto 2591 de 1991, sobre la temeridad en la presentación
de tutelas, y la denegará, confirmando por este hecho la decisión
que se revisa.
Pero, cabe advertir, que en casos como el presente, adquiere toda

su importancia la exigencia del juramento en las demandas de
tutela, en el sentido de que no se ha presentado otra igual. Este
requisito existe en el inciso segundo, del artículo 37 del decreto
2591. Allí dice que al demandante se le advertirá sobre las
consecuencias penales sobre el falso testimonio.
Como al recibir la demanda que se revisa, no se dio cumplimiento a

este requisito, no es posible proceder en consecuencia.
2o.) Juez competente para conocer de las nulidades por falta

defensa técnica.
Los jueces de instancia del proceso T-99.695 ( Juez 35 Penal

Municipal de Medellín y el Juez Décimo Penal del Circuito de
Medellín) manifestaron que la pretensión contenida en la demanda
debería proponerse ante los jueces de penas y medidas de
seguridad, y que, por contar el procesado con esta otra vía de
defensa judicial, no era procedente la tutela.
Pero, cabe advertir que no es el juez de penas y medidas de

seguridad el que conoce de esta clase de asuntos, pues, de
conformidad con las funciones asignadas por la ley a estos
funcionarios, artículo 75 del C. de P.P., no son ellos los
competentes para decretar la nulidad de un proceso penal, por
asuntos ocurridos dentro del propio proceso. Corresponde tal
determinación al juez penal competente, bien sea a través de los
recursos ordinarios, o en casación, en la forma y en los términos
previstos en la ley.
III. DECISIÓN
284
Por lo anterior, la Corte Constitucional, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR las sentencias del 13 de mayo de 1996, del

Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Medellín, en el expediente T-99.553, demandante José Antonio
Castillo Preins; del 14 de mayo de 1996, del Juzgado Décimo Penal
de Circuito de Medellín, en el expediente T-99.695, demandante
Walter García Morales; del 6 de mayo de 1996, del Tribunal
Superior de Ibagué, Sala Penal, en el expediente T-99.869,
demandante Alfonso María Tovar Yate; y, del 22 de mayo de 1996,
del Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, en el expediente T-
99.876, demandante Carlos Caviedes Castañeda. En consecuencia,
no se conceden las tutelas solicitadas.
Segundo: COMUNICAR esta decisión al juzgado Primero de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, al
Juzgado 35 Penal Municipal de Medellín, al Tribunal Superior de
Ibagué, Sala Pena y al Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, para
que sean notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la

JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado

Magistrado

Magistrado
285

Secretaria General
286
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN –

Saneamiento en actuaciones policivas-
Sentencia T-238/96
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Naturaleza
Las actuaciones administrativas deben ser el resultado de un

proceso donde las partes tengan igualdad de oportunidades para
presentar, solicitar y controvertir las pruebas, con miras a
demostrar la existencia de su derecho. Tales actuaciones deben
ser adelantadas conforme a las disposiciones que regulan cada
proceso; de modo que cuando no se aplican dichas formalidades,
el derecho fundamental al debido proceso se ve lesionado.
NOTIFICACION DE PROVIDENCIAS-Naturaleza/NULIDAD
POR FALTA DE NOTIFICACION-Saneamiento
La notificación de las providencias que se profieran dentro del

proceso y que afectan a las partes, define el momento exacto en
que una información oficial ha sido comunicada a ellas,
asegurándoles la posibilidad de hacer uso de los recursos que el
ordenamiento jurídico ofrece para la protección de sus intereses,
dentro del término que otorga la ley. Cuando una notificación no
se adelanta en la forma establecida por la ley, se incurre en una
causal de nulidad. Si la parte afectada por la indebida notificación
actúa dentro del proceso, según el contenido de la providencia,
sanea esa nulidad.
PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos

fundamentales
Las personas jurídicas son titulares del derecho fundamental

constitucional al debido proceso, ya que no sería lógico afirmar
que pudiendo ser sujetos procesales, como las personas
naturales, no se les garantice este derecho, pues se estaría
vulnerando el derecho a la igualdad.
PROCESO POLICIVO-Procedencia de la tutela
En los procesos policivos, la existencia de recursos no garantiza

la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial idóneo,
pues de manera expresa se consagra que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo no conoce de las decisiones que se
profieran dentro de los juicios civiles o penales de policía. Dentro
del proceso policivo no existe la posibilidad de lograr la inmediata
protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean
vulnerados, como tampoco puede acudirse ante el contencioso
administrativo para ese propósito, quedando tan sólo disponible
287
la acción de tutela para lograr la protección de los derechos

conculcados.
LANZAMIENTO POR OCUPACION DE HECHO-Notificación

al querellado/NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION-
Saneamiento en actuaciones policivas/DEBIDO PROCESO
POLICIVO-Notificación al querellado
El acto que según la demandante vulnera sus derechos

fundamentales, es la falta de notificación de las resoluciones. Del
expediente se encuentran los avisos donde el notificador deja
constancia de que no pudo llevarse a cabo la diligencia de
notificación personal. La sociedad actora, con posterioridad a las
diligencias de notificación, llevó a cabo actuaciones dentro del
proceso, encaminadas a obtener la revocatoria directa de las
resoluciones y puso en conocimiento de la justicia penal las
supuestas irregularidades que se cometieron en el trámite de las
querellas policivas, con lo cual la alegada nulidad proveniente de
la falta de notificación queda saneada y en consecuencia, no
existe razón para tutelar el derecho al debido proceso.
Peticionaria: Sociedad "El Gran

Sol Ltda."
Procedencia: Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda.
Tema:
Derecho al debido proceso.
Indebida notificación.
Acción de tutela interpuesta por
personas jurídicas.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de mil novecientos

noventa y seis (1996).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,

conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -
Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera
Carbonell, ha pronunciado la siguiente
288
SENTENCIA
En el proceso de tutela radicado bajo el número T-89.002,

adelantado por la sociedad "El Gran Sol Ltda" contra la Alcaldía
Municipal de Santiago de Tolú (Sucre).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución

Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La sociedad "El Gran Sol Ltda", por medio de su representante,

interpuso acción de tutela ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de Sucre contra la Alcaldía Municipal de Santiago
de Tolú (Sucre), por presunta violación de los derechos
fundamentales constitucionales al debido proceso y a la
propiedad, consagrados en los artículos 29 y 58 de la Constitución
Política, respectivamente.
2. Hechos
La sociedad "El Gran Sol Ltda" afirma que posee un lote de

terreno en la población de Santiago de Tolú (Sucre), sobre el cual
el señor Hernán de Jesús Palacios Bermúdez; el representante
legal de la sociedad "Maderas San Juan Ltda." y el representante
legal de la sociedad "Urbanizadora Tolú Ltda", instauraron tres
querellas policivas por ocupación de hecho, procesos dentro de
los cuales la Alcaldía Municipal de Tolú expidió las respectivas
resoluciones que la actora relaciona así:
1-.La resolución No. 388 de octubre 24 de 1995, dentro del

proceso promovido por el señor Hernán de Jesús Palacios
Bermúdez contra la sociedad "El Gran Sol Ltda".
Respecto a este proveido, asegura que no fue notificada al

representante legal de dicha sociedad, a pesar de que se tenía
conocimiento de su identidad y el lugar donde se encontraba, lo
que en su sentir, viola su derecho de defensa.
289
2-.La resolución No. 352 del 17 de octubre de 1995, proferida en

el trámite de la querella instaurada por el señor Carlos Enrique
Peschken Meza, representante de la sociedad "Maderas San
Juan" contra personas indeterminadas,
Afirma la actora, que dentro de este proceso policivo, el señor

Alfredo Colón Arroyo, funcionario de la Alcaldía de Tolú, declaró
extraproceso ante el Notario Segundo de Sincelejo, que el
representante legal de la sociedad querellante tuvo conocimiento
de la ocupación del inmueble el día 28 de agosto de 1995. Sin
embargo, el representante de la actora sostiene que dicha
declaración está viciada de nulidad, pues el declarante tiene una
relación directa con la entidad que profirió la resolución
mencionada.
3-.La resolución No. 355 de octubre 17 de 1995, proferida dentro

del proceso policivo adelantado por la "Urbanizadora Tolú Ltda",
representada por el señor Jorge Fernández Santamaría contra la
sociedad "El Gran Sol Ltda" y personas indeterminadas.
Sostiene el representante de la actora, que además de que la

resolución anteriormente citada no fue notificada en legal forma,
hace referencia a la sociedad querellante como poseedora del
inmueble, sin tener en cuenta que, conforme al certificado
expedido por la Cámara de Comercio, dicha sociedad había sido
constituida por un término de diez (10) años, los cuales se
encuentran vencidos. Tampoco se tuvo en cuenta el testimonio
del celador de la sociedad "el Gran Sol Ltda", quien manifestó que
desde hace 16 meses se encuentra custodiando el inmueble a
nombre de ésta, situación determinante al momento de decidir
quien detentaba la posesión del terreno materia del litigio.
Por último, afirma que en la diligencia de lanzamiento que llevó a

cabo la Inspección Central de Policía de Santiago de Tolú,
comisionada por la Alcaldía Municipal, se hizo mención expresa
de las mejoras que se habían introducido al inmueble y se le
concedió el uso de la palabra al señor Carlos José Ortega
Ramírez, celador del mismo, quien manifestó su oposición a la
demolición de las casas que se encontraban allí, intervención que
no fue tenida en cuenta por la acusada, pues procedió a ordenar
la demolición, extralimitándose en sus funciones, ya que ha
debido proteger la posesión mientras se define la situación
jurídica del inmueble.
3. Pretensiones.
Solicita la actora, que se retrotraiga la actuación procesal hasta el

momento de la notificación de las resoluciones citadas en el
numeral anterior, por cuanto éstas diligencias no se ciñeron a las
prescripciones del artículo 6° del decreto 992 de 1930.
290
III. ACTUACION JUDICIAL
1. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, en providencia

fechada el catorce (14) de noviembre de 1995, resolvió negar el
amparo solicitado por considerar que la Alcaldía Municipal de
Santiago de Tolú, no vulneró los derechos fundamentales de la
demandante, toda vez que la sociedad accionante y las personas
indeterminadas fueron vinculadas formalmente al proceso y
contaron con todas las garantías que el derecho fundamental
constitucional al debido proceso exige.
Además, consideró el juez de primera instancia, que la vía

adecuada para la defensa del derecho a la propiedad, que
reclama la actora, no es la acción de tutela sino las acciones que
para ello ofrece la legislación ordinaria.
2. Impugnación.
El representante legal de la sociedad "El Gran Sol Ltda",

inconforme con el fallo de primera instancia, lo impugnó por
considerar que no se habían fallado de fondo las pretensiones, ni
se habían estudiado seriamente las pruebas aportadas al
proceso.
3. Sentencia de segunda instancia.
En sentencia del 6 de diciembre de 1995, la Sección Segunda de

la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar rechazó la
tutela, por considerar que éste es un mecanismo concebido para
la protección de los derechos fundamentales de las personas
naturales exclusivamente, al cual no pueden acceder las personas
jurídicas, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa
corporación.
El Consejero Alvaro Lecompte Luna, se aparta de la opinión

mayoritaria de la Sala, salvando el voto por considerar que el
artículo 86 de la Constitución Política no hace distinción alguna
entre personas naturales y jurídicas para efectos de solicitar la
tutela de los derechos fundamentales constitucionales.
4. Documentos dirigidos por la actora a esta Sala de

Revisión.
291
El representante legal de la sociedad "El Gran Sol Ltda.", envió al

Presidente de esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional
una comunicación fechada el día 29 de marzo de 1996, donde
informa que solicitó a la Alcaldesa Municipal de Tolú la revocatoria
directa y la nulidad de lo actuado dentro de los procesos policivos
materia de la presente acción. En comunicación de fecha 10 de
abril de 1996, suscrita por el mismo señor, informó que su
solicitud había sido negada.
Además anexó copia de la denuncia penal y su respectiva

ampliación presentada el 20 de noviembre de 1995 ante la
Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
Sincelejo (Sucre) contra Adriana Patricia Arango Durango, Ignacio
Antonio Gaviria Rivas, Alfredo Colón Arroyo y Abel Zúñiga, por la
posible comisión de los delitos de falso testimonio y daño en bien
ajeno, igualmente solicitó la investigación penal de la Alcaldesa
Municipal de Tolú, en relación con el trámite de las querellas
policivas que sirven de base a la presente acción de tutela.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,

numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591
de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2. El derecho al debido proceso administrativo.

Notificación.
Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política,

las actuaciones administrativas también deben ser el resultado de
un proceso donde las partes tengan igualdad de oportunidades
para presentar, solicitar y controvertir las pruebas, con miras a
demostrar la existencia de su derecho. Tales actuaciones deben
ser adelantadas conforme a las disposiciones que regulan cada
proceso; de modo que cuando no se aplican dichas formalidades,
el derecho fundamental al debido proceso se ve lesionado.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha

sostenido:
"El debido proceso debe entenderse como una manifestación

del Estado que busca proteger al individuo frente a las
actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo
momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El
artículo 29 del ordenamiento constitucional lo consagra
292
expresamente "para toda clase de actuaciones judiciales o

administrativas".
"Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de

cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación
jurídica previa que limite los poderes del Estado y
establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los
sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las
autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se
encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley
o los reglamentos."(Sentencia T-467 de 1995, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa)
La notificación de las providencias que se profieran dentro del

proceso y que afectan a las partes, define el momento exacto en
que una información oficial ha sido comunicada a ellas,
asegurándoles la posibilidad de hacer uso de los recursos que el
ordenamiento jurídico ofrece para la protección de sus intereses,
dentro del término que otorga la ley.
A este respecto, esta Corte ha expresado:
"Las decisiones que adopte la administración en cuya virtud

se afecte a una o varias personas en concreto deben ser
cierta y oportunamente notificadas a éstas, tal como lo
disponen las normas legales correspondientes."
"Cuándo y cómo deba llevarse a cabo la notificación es algo

que corresponde al legislador determinar y, desde luego,
también él habrá de definir los efectos jurídicos de la falta de
notificación, o de la notificación efectuada sin el
cumplimiento de los requisitos y formalidades que la
normatividad exige."
"Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro

que la notificación, entendida como el conocimiento formal
del administrado o de quien es parte o interviniente en un
proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que
se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo
afectan, tiene por fundamento específico la garantía del
derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso,
exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas,
como lo impone el artículo 29 de la Carta."
"La notificación en debida forma asegura que la persona a

quien concierne una determinación se halla enterada de su
sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué
momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la
respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente
que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado
293
hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la

salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la
continuidad del trámite judicial o administrativo
correspondiente, pues la fecha de la notificación define los
términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado
ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados
el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de
celeridad y economía."
"La falta probada de notificación, en especial la de aquéllos

actos o providencias que tocan con derechos de quienes
participan en el proceso o actuación, repercute
necesariamente en las posibilidades de defensa de tales
personas y perturba en alto grado el curso normal de los
procedimientos, dando lugar por ello, en algunos casos, a la
nulidad de lo actuado, y en otros a la ineficacia o carencia de
efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de
la notificación. Todo depende de las normas legales
aplicables, según la clase de trámite."
"De todas maneras, de las exigencias constitucionales del

debido proceso se deriva que ni los jueces ni la
administración pública pueden actuar de espaldas a los
interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la
ignorancia de ellos en torno a las decisiones que
adoptan."(Sentencia T-099 de 1995, M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo).
Cuando una notificación no se adelanta en la forma establecida

por la ley, se incurre en una causal de nulidad, conforme a lo
establecido en el artículo 140 numeral 8° del Código de
Procedimiento Civil que a la letra dice:
"Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en

parte, solamente en los siguientes casos:
" (...) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación

al demandado o a su representante, o al apoderado de
aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la
demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o
adición."
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del

artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, si la parte afectada
por la indebida notificación actúa dentro del proceso, según el
contenido de la providencia, sanea esa nulidad.
3. La acción de tutela frente a las personas jurídicas.

294
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación, que el

artículo 86 de la Constitución Política al decir "Toda persona
tendrá acción de tutela...", no está haciendo distinción alguna
entre personas naturales y jurídicas, por el contrario, las supone
incluidas dentro de este género y en concordancia con ello, el
sistema jurídico colombiano tampoco establece distinción alguna.
Sin embargo, cuando una persona natural actúa a nombre de una
jurídica, debe acreditar la personería correspondiente y su
representación.
Sobre el punto, la Corte expresó:
"Como lo expresa el Preámbulo de la Carta, una de las

motivaciones del constituyente al expedirla consistió en la
necesidad de garantizar un orden político, económico y social
justo."
"En perfecta concordancia con ese propósito, el artículo 1o.

de la Constitución define a Colombia como Estado Social de
Derecho, al paso que el 2o. le señala a ese Estado, como dos
de sus fines esenciales, el de asegurar la efectividad de los
principios, derechos y deberes y el de facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación. El
artículo 4o. subraya el carácter supralegal de la Constitución,
y su prevalencia en todo caso de conflicto con normas de
nivel jerárquico inferior. La acción de tutela no puede
entenderse como una figura ajena al sistema jurídico fundado
en la Constitución y, por el contrario, debe ser concebida con
criterio teleológico, es decir, como instrumento al servicio de
los fines que persiguen la organización política y el
ordenamiento fundamental, uno de los cuales radica en la
eficacia de las normas superiores que reconocen los
derechos esenciales de la persona (artículo 5o.)."
"Desde luego, la persona humana es sociable por su misma

naturaleza y no es posible una verdadera protección de ella
desechando ese carácter ni prescindiendo de su innegable
inserción dentro del contexto colectivo en cuyo medio se
desenvuelve."
"Cuando el artículo 86 de la Constitución establece que

"toda persona tendrá acción de tutela para reclamar (...) por
sí misma o por quién actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", no
está excluyendo a las personas jurídicas, pues el precepto no
introduce distinción alguna y, por el contrario, las supone
cobijadas por el enunciado derecho cuando de modo
295
genérico contempla la posibilidad de solicitar el amparo por

conducto de otro, sin que nada obste dentro del sistema
jurídico colombiano para que una de las especies de ese
género esté conformada precisamente por las personas
jurídicas."
"Observa la Corte, sin embargo, que para el ejercicio de la

acción de tutela, cuando una persona natural actúe a nombre
de una jurídica es necesario acreditar la personería
correspondiente y su representación; si bien, como lo dice el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, los poderes se
presumirán auténticos, deben presentarse."(Sentencia T-430
de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
En concordancia con lo expuesto y frente a la titularidad de

algunos derechos fundamentales en cabeza de las personas
jurídicas, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que
por ser éstas susceptibles de tener derechos y adquirir deberes
dentro del mundo jurídico, también están en la posibilidad de que
las autoridades o los particulares en los supuestos del artículo 42
del decreto 2591 de 1991, con sus actuaciones vulneren algunos
de sus derechos fundamentales
Sobre este punto, la Corte dijo:
"...la persona jurídica es un concepto que se funda en la

realidad social de las personas singulares y concretas que la
conforman. La comunidad jurídica, como ideal común
objetivo, se puede comportar y expresar como sujeto de
derechos y de deberes, por cuanto es apto para que se le
predique la juridicidad. El interés colectivo se ve facultado
para tener movimiento autónomo con consecuencias
jurídicas, de similar manera a como se desenvuelven las
personas naturales, mas nunca de idéntica manera"
(...)
"La persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y
deberes por su racionalidad y por su autonomía. La aptitud es
la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o
soportar algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión
jurídica de la facultad) y también debe (soporta el deber
frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o
naturales); por tanto tiene adecuada disposición para que se
le otorguen o reconozcan derechos y deberes."
"La racionalidad y la autonomía hacen que la persona jurídica

sea apta para el mundo de los derechos, de los deberes y de
las relaciones jurídicas según un principio de igualdad,
aunque no de identidad absoluta."
296
"Este tipo de entidad al ser racional y autónoma es por sí (per

se), no por otro, es decir, es persona (personare), De alguna
manera es substancial; y todo lo substancial es un supuesto,
y el supuesto es sujeto, y si éste es racional y autónomo,
sin duda alguna tiene que ser sujeto de derechos y deberes.
Luego la persona jurídica es una entidad que se expresa
jurídicamente como sujeto de derechos y deberes".
(Sentencia T-396 del 16 de septiembre de 1993. M.P.: Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa).
Resulta claro entonces, que las personas jurídicas son titulares

del derecho fundamental constitucional al debido proceso, ya que
no sería lógico afirmar que pudiendo ser sujetos procesales, como
las personas naturales, no se les garantice este derecho, pues se
estaría vulnerando el derecho a la igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política.
4. Procedencia de la tutela frente a la vulneración de los

derechos fundamentales en los procesos policivos.
Atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución

Política, la acción de tutela no pasa de ser un mecanismo
subsidiario de protección, cuyo único objetivo es la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los
ciudadanos, cuando éstos no dispongan de otro medio de defensa
judicial o se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Sin
embargo, debe tratarse de un medio de defensa judicial apto y
eficaz para la defensa del derecho violado o amenazado, salvo
cuando se enfrente a la inminencia de un perjuicio irremediable
ante el cual la determinación del juez ordinario sería tardía e
inocua, lo cual amerita la protección de la tutela con carácter
transitorio.
Acorde con lo anteriormente expuesto, en principio, los procesos

judiciales y sus distintas etapas están excluídos de la acción de
tutela, como quiera que éstos no sólo son adecuados, sino que
ofrecen los medios idóneos para la defensa judicial de los
derechos de quienes en él participan, según lo dejó expuesto la
Corte en Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.
Sin embargo, en los procesos policivos, la existencia de recursos

no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de defensa
judicial idóneo, pues de manera expresa, el artículo 82 del decreto
01 de 1989, consagra que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no conoce de las decisiones que se profieran
dentro de los juicios civiles o penales de policía.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido."

297
"Pero los procesos policivos no pueden incluirse en este

sentido dentro de la categoría de los judiciales, ante todo por
cuanto la jurisprudencia ha venido sosteniendo, con arreglo al
artículo 86 de la Constitución, que el medio alternativo, para
excluir la tutela, debe poder intentarse ante los jueces, de tal
manera que quienes en el curso de un trámite de esa
naturaleza o como resultado del mismo pueden verse
afectados en sus derechos fundamentales por decisiones,
actos u omisiones de la autoridad de policía no encuentran
dentro del mismo proceso la posibilidad de defensa judicial.
Es decir, a diferencia de lo que ocurre en los procesos de
índole judicial, en los policivos la sola existencia del proceso y
aun de eventuales recursos dentro del mismo no ofrece
medio de protección judicial idóneo para salvaguardar
objetivamente los derechos fundamentales que en él o por
razón de él puedan verse comprometidos."
"Pero, si se concluye que el resultado del proceso policivo es

un acto de naturaleza administrativa, tampoco puede
afirmarse que ese carácter otorgue al afectado un medio de
defensa judicial que sirva con eficiencia al propósito de
resguardar sus derechos."
"En efecto, de manera expresa, al indicar el objeto de la

jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 82
del Decreto 01 de 1984, modificado por el 12 del Decreto
2304 de 1989, declara que ella "no juzga las decisiones
proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados
especialmente por la ley".
"Excluída, entonces, la posibilidad de hacer valer en forma

inmediata los derechos fundamentales dentro del mismo
proceso y eliminada también toda ocasión de actuar con
idéntico propósito ante lo Contencioso Administrativo, no
cabe duda de que la tutela es mecanismo procedente para
brindar efectiva protección a los derechos fundamentales que
puedan ser atacados o puestos en peligro en el curso de
procesos policivos" (Sentencia T-289 de 1995. M.P.: Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
En consecuencia, dentro del proceso policivo no existe la

posibilidad de lograr la inmediata protección de los derechos
fundamentales cuando éstos sean vulnerados, como tampoco
puede acudirse ante el contencioso administrativo para ese
propósito, pues, como quedó dicho, expresamente el artículo 82
del decreto 2304 de 1989 lo impide, quedando tan sólo disponible
la acción de tutela para lograr la protección de los derechos
conculcados.
298
5. El caso concreto.
Frente al caso particular, en el cual el acto que según la

demandante vulnera sus derechos fundamentales, es la falta de
notificación de las resoluciones 352 de octubre 19 de 1995; 355
de octubre 23 de 1995 y 388 de octubre 24 de 1995, encuentra
esta Sala que el artículo 6° del decreto 992 de 1930,
reglamentario del artículo 15 de la ley 57 de 1905, establece:
"Artículo 6°.-Cumplidas dichas formalidades, el alcalde

municipal dictará inmediatamente la orden de lanzamiento
contra los ocupantes, y lo hará saber en seguida a estos
personalmente, por medio de avisos fijados en la entrada de
la finca de que se trate, si aquellos se ocultaren o no fueren
encontrados. En dichos avisos, que deben firmarse por el
alcalde y su secretario, se expresarán el día y la hora
señalados para efectuar el lanzamiento, que será dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la admisión del escrito
de queja. de todas las diligencias que se practiquen a este
respecto, se dejará especialmente constancia en el
expediente."
En concordancia con la norma trascrita, en los folios 22, 59 y 98

del expediente se encuentran los avisos de que trata el precepto
citado, suscritos por el Secretario de Gobierno Municipal de Tolú,
no por el alcalde, donde el notificador deja constancia de que no
pudo llevarse a cabo la diligencia de notificación personal.
Sin embargo, en el expediente de tutela obra comunicación

fechada el día 29 de marzo de 1996, suscrita por el representante
legal de la sociedad "El Gran Sol Ltda.", dirigida al Presidente de
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, donde informa
que solicitó a la Alcaldesa Municipal de Tolú la revocatoria directa
y la nulidad de lo actuado dentro de los procesos policivos materia
de la presente acción e informó que su solicitud había sido
negada. Además anexa copia de la denuncia penal y su
respectiva ampliación presentada el 20 de noviembre de 1995
ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
Sincelejo (Sucre) contra Adriana Patricia Arango Durango, Ignacio
Antonio Gaviria Rivas, Alfredo Colón Arroyo y Abel Zúñiga, por la
posible comisión del delito de falso testimonio y éste último por
daño en bien ajeno. También solicitó la investigación penal de la
Alcaldesa Municipal de Tolú, en relación con el trámite de las
querellas policivas que estima lesivas para sus derechos
fundamentales.
De lo anterior se deduce, que la sociedad actora, con

posterioridad a las diligencias de notificación, llevó a cabo
actuaciones dentro del proceso, encaminadas a obtener la
revocatoria directa de las resoluciones 352 de octubre 19 de
299
1995; 355 de octubre 23 de 1995 y 388 de octubre 24 de 1995, y

puso en conocimiento de la justicia penal las supuestas
irregularidades que se cometieron en el trámite de las querellas
policivas, con lo cual la alegada nulidad proveniente de la falta de
notificación queda saneada, conforme a lo establecido en el
numeral 3 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, y en
consecuencia, no existe razón para tutelar el derecho al debido
proceso de la actora.
En cuanto a las razones expuestas por la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado para rechazar por
improcedente la tutela solicitada, por cuanto la actora es una
persona jurídica, que en su opinión, están excluídas de la
posibilidad de acudir a la acción de tutela como mecanismo para
lograr la protección de sus derechos fundamentales, esta Sala de
Revisión debe reiterar lo expuesto en repetidas oportunidades por
la Corte Constitucional en el sentido de que las personas jurídicas
son titulares de la acción de tutela pues, es posible que se
vulneren sus derechos constitucionales fundamentales, y
entonces no resulta justificable de ninguna forma, que se les
niegue el amparo. La propia Constitución Política en su artículo 86
habla de personas en general y no distingue entre naturales y
jurídicas, por lo cual debe entenderse que estas dos clases de
personas son titulares de la acción de tutela.
Por último, no considera esta Sala de Revisión que deba tutelarse

el derecho a la propiedad que reclama la actora, por cuanto para
ello cuenta con las vías apropiadas que brinda la jurisdicción
ordinaria, a través de las cuales puede obtener la protección de su
derecho fundamental, sin que sea necesario recurrir a un
procedimiento sumario como lo es el de la acción de tutela.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte

Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado rechazando la
tutela solicitada por la sociedad "El Gran Sol Ltda" , y en su lugar
negarla por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a través de la Secretaría General de la

Corte Constitucional el contenido de esta sentencia a la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al Tribunal de
300
lo Contencioso Administrativo de Sucre y a la peticionaria de la

presente tutela.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

Magistrado Ponente
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
301

Nulidad Penal

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INDICE

NULIDAD-AUTO NO. 015/94 3

CAUSALES NO TAXATIVAS-SENTENCIA C-037/98 7

CAUSALES TAXATIVAS-SENTENCIA NO. C-491/95 31

CONVALIDACION-SENTENCIA NO. C-541/92 45

FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR CAUSALES-SENTENCIA C-

IMPRODENCIA-SENTENCIA NO. T-293/94 97

NULIDAD CONSTITUCIONAL DE PLENO DERECHO DE PRUEBA – ALCANCE-

NULIDAD DE AUTO QUE NIEGA IMPUGNACIÓN –PRESENTACION ANTE JUEZ QUE

NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO- NO ES

NULIDAD DE PROCESO PENAL-APLICACIÓN-SENTENCIA T-266/99 174

REFERENCIA: EXPEDIENTE T-177.105 175

NULIDAD DE SENTENCIA POR VIA DE HECHO – IMPOSICIÓN DE PENA MAYOR-

NULIDAD INSANEABLE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN- SENTENCIA DE TUTELA-

NULIDAD INSANEABLE POR INCORRECTA NOTIFICACIÓN-AUTO 005/97 242

NULIDAD INSANEABLE POR PRETERMICION DE INSTANCIA – LEGITIMACIÓN

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