САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ

ГОСУДАРСТВЕННЫЙУНИВЕРСИТЕТ

А. В. ПОЛЯКОВ

ОБЩАЯ
ТЕОРИЯ ПРАВА:
ПРОБЛЕМЫ
ИНТЕРПРЕТАЦИИ В КОНТЕКСТЕ
КОММУНИКАТИВНОГО ПОДХОДА

Рекомендовано Ученым советом СПбГУ

в качестве учебника для студентов
университетов, обучающихся по
направлению (специальности)
«Юриспруденция»
ББК67.0 ПОСВЯЩАЕТСЯ
П54
МОИМ РОДИТЕЛЯМ:
ДАЛЕКИМ И БЛИЗКИМ...
Р е ц е н з е н т ы :
д-р юрид. наук проф. Ю.Я. БАСКИН,
д-р юрид. наук проф. Ю. И. ГРЕБЦОВ,
д-р юрид. наук проф. Д. И. ЛУКОВСКАЯ

Общаюсь, следовательно существую

Рекомендовано к печати (из ненаписанного
Ученым советом юридического факультета Р.ДЕКАРТОМ)
С.-Петербургского государственного университета

...Русская идея, может быть,

будет синтезом всех тех идей,
П о л я к о в А. В. которые с таким упорством,
П54 Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте комму­ с таким мужеством развивает Европа...
н и к а т и в н о г о п о д х о д а : К у р с л е к ц и й . — С П б . : И з д а т е л ь с к и й д о м С.-Пе- Ф. М.ДОСТОЕВСКИЙ
т е р б . г о с . у н - т а , 2 0 0 4 . — 8 6 4 с . I S B N 5-288-03339-0

В учебнике профессора юридического факультета Санкт-Петербургского

государственного университета, доктора юридических наук А. В. П о л я к о в а
излагается авторская феноменолого-коммуникативная концепция права и ана­
л и з и р у ю т с я проблемы общей теории права, а к т у а л ь н ы е в р а м к а х постне-
классической н а у к и . В ракурсе данной концепции рассматривается и тради­
ц и о н н а я д л я теории права и государства проблематика, предусмотренная
министерской программой для лиц, получающих высшее юридическое образо­
вание по дисциплинам: «Теория права и государства», «Проблемы теории пра­
ва и государства», «Философия права», а т а к ж е «История правовых учений
России».
Д л я студентов, аспирантов, преподавателей и всех тех, кто интересуется
теоретическим правоведением в контексте проблемного п о л я русской куль­
туры.
ББК67.0

© А. В. П о л я к о в , 2004
© Издательство юридического
факультета С.-Петербургского
государственного университета, 2004
© Издательский дом С.-Петербургского
ISBN 5-288-03339-0 государственного университета, 2004
СОДЕРЖАНИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА 8
Лекция 1
ПРОБЛЕМА ПРАВОПОНИМАНИЯ
В ИСТОРИИ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ 11
Предмет науки общей теории права. Наука и идеология. Социальное
познание. Понятие коммуникации. Специфика правового знания.
Понятие типа правопонимания. Связь типов правопонимания
с типами научной рациональности. Основные типы правопонимания.
Проблемы российского правопонимания в ретроспективе западной
правовой мысли. На пути к интегральному правопониманию.
Лекция 2
РОССИЙСКИЙ ПРАВОВОЙ ДИСКУРС:
ОСНОВНЫЕ ИДЕЙНЫЕ ДОМИНАНТЫ 140
Возникновение теоретических знаний о праве в России.
Правовой этатизм (Г. Ф.Шершеневич). Социологическая школа
права (Н.М. Корку нов, М.М.Ковалевский, С. А. Муромцев). Психо­
логическая теория права Л. И. Петражицкого. Неоидеализм в русской
правовой теории (В. Н. Чичерин, В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев,
Е.Н. Трубецкой). Плюралистическая концепция права Б.А.Кистя-
ковского. Феноменологическая теория права Н. Н. Алексеева.
Марксистское правоведение в России. «Меновая» теория права
Е. Б. Пашуканиса. Официальная советская правовая доктрина.
Современные российские правовые теории.
Лекция 3
ПРАВОГЕНЕЗ 210
Право и коммуникация: проблема правогенеза. Коммуникативные
(социопсихические и социокультурные) условия возникновения права.
Государство как специфическое социальное условие для возник­
новения цивилизованного права. Возникновение государства: общие
и специфические предпосылки. Признаки, отличающие государство
от догосударственных политических обществ. Специфика право-
и политогенеза на Западе и Востоке.
Лекция 4
ОНТОЛОГИЧЕСКИЙ СТАТУС ПРАВА 270
Многообразие образов права и единство его природы. Право как
психосоциокультурная коммуникативная система. Элементы
структуры права: общезначимые нормы и межсубъектные право­
отношения. Определение понятия права. Проблема принуждения
в праве.
 6 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права

Лекция 5
Лекция 13
ПРАВО И ЦЕННОСТИ 324 ПРАВОВЫЕ ТЕКСТЫ КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА 648
Право как ценность культуры. Понятие ценности. Виды ценностей. Понятие источника права: многообразие смыслов. Виды тексту­
Иерархия ценностей. Правовые ценности: эйдетические (формаль­ альных источников норм права. Понятие нормативно-правового
ные) и социокультурные (содержательные); право и порядок; право акта. Соотношение статьи нормативно-правового акта и нормы
и свобода; право и ответственность; право и равенство; право и спра­ права. Действие нормативно-правового акта во времени, в прост­
ведливость.' Право и мораль. ранстве и по кругу лиц. Понятие закона. Стадии законотворчества.
Лекция 6 Виды законов. Подзаконные акты: понятие и виды. Понятие
законодательства. Система законодательства (система норматив­
ПРАВОСОЗНАНИЕ: но-правовых актов) и система норм права. Систематизация законо­
ОНТОЛОГИЧЕСКИЙ И СОЦИОКУЛЬТУРНЫЙ РАКУРСЫ 385 дательства и ее виды.
Правосознание и право. Понятие правосознания. Структура
правосознания: правовая онтология, правовая аксиология., правовая Лекция 14
праксиология. Субъекты правосознания и виды правосознания. НОРМЫ ПРАВА 693
Лекция 7 Понятие нормы. Законы и правила. Природа долженствования.
Социальные нормы; субъекты и объекты социальных норм. Виды
ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА 456 социальных норм. Понятие правовой нормы и ее признаки. Структура
Понятие культуры. Структура культуры. Типы культуры. Понятие правовой нормы; виды гипотез, диспозиций и санкций. Виды правовых
правовой культуры. Типы правовой культуры. Особенности русской норм. Система норм права. Частное и публичное право. Отрасли,
правовой культуры. подотрасли и институты права.
Лекция 8
Лекция 15
ПРАВО И ЗАКОН 496 ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ 748
Формальное и сущностное различение права и закона. Право и закон: Понятие правового отношения. Строение (структура) правового
соотношение понятий. Право и закон в системе русских ценностей. отношения. Виды правовых отношений. Правовые (юридические)
Виды права. факты и их виды. Правовые (юридические) презумпции и фикции.
Лекция 9
Лекция 16
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО 529
ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 791
Неотъемлемая связь государства и права; правовые возможности Применение права как особая форма его реализации. Понятие
государства. Право в государстве: специфические признаки. Понятие
государства и его признаки. правоприменительной деятельности и ее признаки. Стадии при­
менения права. Акты государственного применения права и их виды.
Лекция 10 Пробелы в законодательстве и способы, их восполнения. Аналогия)
ПРАВО В ГОСУДАРСТВЕ: права и аналогия закона. .-
СТРУКТУРНО-ФУНКЦИОНАЛЬНЫЙ АСПЕКТ 548
Лекция 17
Понятие структуры государства. Понятие функции государства. ИНТЕРПРЕТАЦИЯ (ТОЛКОВАНИЕ) ПРАВОВЫХ ТЕКСТОВ 802
Виды функций государства. Понятие механизма государства.
Понятие интерпретации (толкования) правовых текстов. Объект
Понятие формы государства. Основные формы государственного толкования права. Способы толкования правовых текстов. Толкова­
правления: монархия и республика. Основные формы террито­ ние норм права по объему. Субъекты и виды толкования права.
риального государственного устройства: унитарное государство и
федерация. Формы государственного (политического) режима. Лекция 18
Лекция 11 ПРАВОНАРУШЕНИЕ
ПРАВО В ГОСУДАРСТВЕ: И ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ 818
КОНЦЕПТ ПРАВОВОЙ ГОСУДАРСТВЕННОСТИ 581 Различные теоретические подходы к понятию правонарушения.
Формирование концепта правового государства. Признаки либераль­ Понятие правонарушения; признаки правонарушения. Состав
ного правового государства. Государство правовое, социальное и социа­ правонарушения. Виды правонарушений. Социальная ответст­
листическое. венность и ее виды. Признаки государственно-правовой ответст­
венности; государственно-правовая ответственность как право­
Лекция 12 отношение. Принципы государственно-правовой ответственности.
ДЕЙСТВИЕ ПРАВА Виды государственно-правовой (юридической) ответственности.
(ПРОСТРАНСТВО ПРАВОВОЙ КОММУНИКАЦИИ) 611
Право как система. Правовая действительность и правовая система. Лекция 19
Понятие действия права. Правовой конфликт. Понятие социального ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК 844
регулирования. Нормативное и ненормативное регулирование. Различные теоретические подходы к понятию законности. Понятие
Правовое регулирование и правовое воздействие. Предмет социального законности. Субъекты законности. Принципы законности. Обеспе­
и правового регулирования. Методы правового регулирования. Способы чение законности. Понятие правопорядка. Структура правопорядка.
и типы правового регулирования. Стадии правового регулирования.
Механизм правового регулирования (механизм действия права). ПОСЛЕСЛОВИЕ АВТОРА 861

ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА
И в XXI веке теория права не избавится от своих проблем. Н а л и ч и е
н а у ч н ы х проблем — свидетельство жизнеспособности н а у к и , но
только в том случае, если проблемы развиваются вместе с наукой,
если мы создаем дискурсивные п р а к т и к и , продвигающие их на но­
вый уровень. Особенность нашего времени заключается в том, что
постнеклассическая научная м ы с л ь выталкивает в центр научного
дискурса проблемы, во многом не известные даже неклассической
науке, не говоря уже о науке классической, в том числе науке со­
ветской (советский модерн). Поэтому н а с т о я щ и й курс л е к ц и й не
преследует цель в равной мере осветить все проблемы общей теории
права, обычно предлагаемые д л я изучения студентам юридических
факультетов. Его предназначение — привлечь внимание читателя,
прежде всего, к современным аномалиям правовой теории, рассмот­
ренным сквозь призму феноменолого-коммуникативной концепции
права к а к одного из возможных вариантов интегрального правопо-
н и м а н и я . Это своего рода введение в интегральное постнекласси-
ческое правоведение, которое, к а к и всякое «ведение», носит ог­
р а н и ч е н н ы й х а р а к т е р . Обзор г р а н и ц данного з н а н и я , в ы я в л е н и е
его с о п р я ж е н н о с т и с г р а н и ц а м и иного з н а н и я , только просматри­
ваемого вдалеке, я в л я л о с ь одной из г л а в н ы х задач. Этим объясня­
ется не д и д а к т и ч е с к и й , а д и а л о г и ч е с к и й способ подачи материа­
л а , 1 чем обусловлена некоторая его «загруженность» ц и т а т а м и , 2
1 Хороший учебник бывает обыкновенно построен т а к , что выпустить тот или
Обучение и познание — процессы в з а и м о с в я з а н н ы е . Следует согласиться
с Р. Г. Б а р а н ц е в ы м , что в стабильные периоды ф о р м и р о в а н и я н а у к и обучение сво­
дилось к освоению апробированных з н а н и й . «Если н а у к а требовала вечного беспо­
койства, то преподавание велось с непоколебимой уверенностью. З а у ч и в а я готовые
формулы, ученик оставался вне сути явлений... В новой парадигме преподавание не
может быть изложением готовых истин. П о и с к и , сомнения, п е р е ж и в а н и я д о л ж н ы
сопровождать обучение, вовлекая в этот процесс всех участников» (Баранцев Р. Г.
К о н ц е п ц и и современного естествознания: опыт целостного подхода. Методическое
пособие д л я студентов гуманитарных факультетов. СПб., 2 0 0 1 . С. 4).
2
Цитата может выступать свидетельством уважения к тексту Другого, рассматри­
ваться к а к путь и средство, ведущее к научной коммуникации, диалогу. К а к отмечал
К. Ясперс, ошибочно полагать, будто мысль остается той же самой в переложении.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 9
не традиционная для учебных курсов. 3 Но, учитывая возможность
разного уровня подготовки п о т е н ц и а л ь н ы х собеседников и разной
заинтересованности в объеме получаемых з н а н и й , дополнитель­
ный анализ и к о м м е н т а р и и , а т а к ж е иллюстративный материал
«Самые маленькие отрывки текста своим настроением могут прояснить нечто, чему
не может способствовать н и к а к о е изложение. Немногие страницы оригинала часто
делают философа яснее, чем длинные трактаты о нем » (Ясперс К. Всемирная история
философии: Введение. СПб., 2000. С. 259). Кроме того, к а к текст в тексте, цитата все­
гда представляет собой нечто большее, чем просто подтверждение мысли цитирую­
щего. Она имеет множество контекстов и, будучи в этом смысле неисчерпаема, задает
«открытость» основному тексту. (О к о м м у н и к а т и в н ы х аспектах н а у к и очень инте­
ресно пишет А. П. Огурцов. См., н а п р . : Огурцов А. П. Дисциплинарное знание и на­
учные к о м м у н и к а ц и и // Системные исследования. Методологические проблемы.
Ежегодник 1979. М., 1980; Его же; Н а у к а : власть и к о м м у н и к а ц и я (социально-фи­
лософские аспекты) // Вопросы философии. 1990. № 11).
3
Автору импонирует понимание с п е ц и ф и к и лекции, сформулированное заме­
чательным философом и ученым-энциклопедистом П. А. Ф л о р е н с к и м . Последний
отмечал, что в лекционном курсе мысль не идет прямолинейно, целиком укладыва­
ясь в ту и л и иную р а ц и о н а л ь н у ю формулу, но, подобно ж и в о м у существу, выращи­
вает свои органы, руководствуясь к а ж д ы й раз в ы я с н я ю щ и м и с я в самом ходе рабо­
ты требованиями. Ученый называет идеальную л е к ц и ю родом собеседования в среде
духовно б л и з к и х друг другу л и ц , которое может облекаться и в письменную форму.
При этом в а ж н о иметь в виду, что « л е к ц и я — это не проезд на электрическом трам­
вае, неуклонно влекущем нас вперед по заранее настланным рельсам и доставляю­
щем с к о р е й ш и м образом к ц е л и , а прогулка пешком, экскурсия, — правда, с опре­
деленным конечным пунктом и л и , скорее, с определенным общим направлением
пути, но без предъявляемого требования п р и й т и и только прийти к нему, и притом
по определенной дороге. Д л я гуляющего важно идти, а не только п р и й т и , и он идет
себе не уторопленным шагом. Заинтересовавшись каким-нибудь к а м н е м , деревом
или бабочкой, он останавливается, чтобы рассмотреть их ближе и в н и м а т е л ь н е е .
Иногда он о г л я д ы в а е т с я назад, созерцая п е й з а ж и , и л и (случается и так!) возвра­
щается на п р о й д е н н ы й путь, вспомнив, что недосмотрел что-нибудь поучитель­
ное. Б о к о в ы е д о р о ж к и , д а ж е полное бездорожье ч а щ и м а н я т его своею романти­
ческою т а и н с т в е н н о с т ь ю . Одним с л о в о м , он г у л я е т , чтобы п о д ы ш а т ь ч и с т ы м
воздухом и п о ж и т ь созерцанием, а не д л я того, чтобы возможно скорее достигнуть,
запыхавшись и з а п ы л и в ш и с ь , намеченного к о н ц а путешествия.
Так и существо л е к ц и и — непосредственная научная ж и з н ь , совместное со слу­
ш а т е л я м и р а з м ы ш л е н и е о предметах н а у к и , а не изнесение из запасов кабинетной
учености готовых, о т л и в ш и х с я в стереотипную формулу выводов.
Л е к ц и я — это посвящение слушателей в процесс научной работы, приобщение
их к научному творчеству, род наглядного и даже экспериментального научения
методам работы, а не одна только передача " и с т и н " науки в ее " н а с т о я щ е м " , в ее
"современном" положении...
иной § — это значит сделать н е п о н я т н ы м и многое дальнейшее; и наоборот, все то,
что можно выпустить без ущерба, тем самым оказывается л и ш н и м в учебнике и дол­
жно быть вычеркнуто. Но в курсе л е к ц и й многое, в действительности будучи связа­
но органически с целым и действительно ж и в я с целым одною ж и з н ь ю , не следует,
однако ж, из идеи целого more geometrico, с логическою необходимостью и потому
может быть и отрицаемо. Так боковой побег растения, питаясь соками главного стеб­
л я , — одно тело с н и м ; но из идеи целого растения не следует того, чтобы эта побоч­
ная отрасль выросла непременно. Иногда избыток второстепенных стеблей может
быть в ущерб растению; тогда дело индивидуального т а к т а (а не логики) решить,
что именно оставить развиваться и что — отсекнуть. Не иначе — ив курсе лекций»
(Флоренский П. А. Первые ш а г и философии // Флоренский П. А. Соч.: В 4-х т. Т. 2.
М., 1996. С. 6 4 - 6 5 ) .
 10 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
к проблемам теории права, затронутым в тексте, набраны петитом
и л и убраны в подстрочник, — «кто может вместить, да вместит».
По замыслу автора, взгляд на право к а к на явление коммуника­
тивное и интегральное по своей природе лучше всего отвечает зада­
че построения общей теории права, а не ее идеологически нагружен­
ной спецификации. Согласно такому целостному подходу право к а к
тотальная и синергийная интерсубъективная социокультурная ре­
альность, рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценност­
ном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно
онтологически интерпретируется и феноменологически описывает­
ся к а к многоединство, включающее в себя к а к нормы, так и пра­
воотношения, к а к ценности, так и правосознание, к а к правовые
тексты, так и деятельность по их и н т е р п р е т а ц и и и претворению
в ж и з н ь . В центре т а к и м образом понимаемой правовой реальности
находится человек к а к творец и творение правовых коммуника­
ций — homo communicaticus. Тем самым, к а к представляется, со­
здаются дополнительные теоретические (и психологические) пред­
посылки для устранения концептуального противостояния между
этатистской, естественно-правовой и социологической юриспруден-
ц и я м и , столь характерного для современной российской н а у к и . 4
4
У нас это идейное противостояние «выросло» из ориентации на классические
варианты правопонимания, с л о ж и в ш и е с я еще в XIX в. и основанные на взаимном
о т р и ц а н и и друг друга. Современная западная правовая наука, при всех р а з л и ч и я х
между ее основными н а п р а в л е н и я м и , исходит из парадигмы неклассического и по-
стнеклассического з н а н и я , чем изначально обусловливается несравнимо более вы­
сокая исходная степень ее интеграции.
Лекция 1
ПРОБЛЕМА
ПРАВОПОНИМАНИЯ В ИСТОРИИ
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ
Предмет науки общей теории права. Наука и идеология.
Социальное познание. Понятие коммуникации.
Специфика правового знания. Понятие типа правопонимания.
Связь типов правопонимания с типами научной рациональности.
Основные типы правопонимания. Проблемы.российского
правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли.
I I На пути к интегральному правопониманию.
Предмет науки общей теории права. В н а с т о я щ е м л е к ц и о н н о м
курсе под теорией 5 права п о н и м а е т с я раздел философии права,
претендующий на всеобщность 6 установленного в его р а м к а х пра­
вового з н а н и я и достоверность, подтверждаемую к а к феноменоло­
гической очевидностью («уразуменной явленностью», по выраже­
нию А. Ф. Лосева), так и р а з л и ч н ы м и вариантами в е р и ф и к а ц и и ,
5
Слово «теория» греческого происхождения и в переводе означает «рассматри­
ваю», «исследую». С. С. Аверинцев отмечал, что слово «теория», «приобретшее д л я
нас совершенно иное содержание, означало д л я грека, собственно говоря, "созерца­
ние", почти " г л я д е н и е " , бездеятельное и бескорыстное всматривание в черты теле­
сных и бестелесных эйдосов, т. е."умо-зрение" в самом буквальном смысле слова»
(Аверинцев С. С. П о э т и к а ранневизантийской литературы. М., 1997. С. 52). В кон­
цепции Гуссерля «теории» придается «исконно греческое» значение этого термина
к а к незаинтересованного созерцания, противопоставляемого «мнению» — смутно­
му, неточному з н а н и ю , ограниченному ч а с т н ы м , прагматически о к р а ш е н н ы м цен­
ностным интересом (см.: Марков Б. В. Э. Гуссерль: полемика с к а н т и а н ц а м и , нео­
к а н т и а н ц а м и , п о з и т и в и с т а м и // И с т о р и я современной зарубежной ф и л о с о ф и и :
компаративистский подход. СПб., 1997. С. 62).
6
Ср.: «Знание, в том смысле, который вкладывает в это слово философия, в сфе­
ре которого научное познание составляет только одну область, должно иметь н е к и й
всеохватывающий смысл» (ЯсперсК. Всемирная ф и л о с о ф и я истории: Введение.
СПб., 2000. С. 111). По мнению отечественного ученого Д. Н. Разеева, философия
начинается там, где происходит обращение к безусловно всеобщему, не выводимо­
му ни из к а к о г о сугубо позитивного исследования. «...Всякое философское знание
характеризуется именно тем, что обнаруживает тот или иной феномен, посредством
которого возможно обращение и и н т е р п р е т а ц и я этого безусловно всеобщего. Фило­
софия постигает всеобщее, ставя вопрос о сущем и должном (онтология и этика, о соб­
ственном существе (философская антропология), о бытии собственного существа
с другим (социальная философия) и т. д.» (Разеев Д. Н. Предмет философии н а у к и
в свете феноменологии // Философия о предмете и субъекте научного п о з н а н и я .
СПб., 2002. С. 152).
 12
А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
7
фальсификации и дискурсивной аргументации, с последующей ле­
гитимацией научным сообществом. Рассмотренная под т а к и м углом
теория права будет представлять собой, прежде всего, правовую
онтологию (обоснование того, что есть право к а к явление, отличное
от других явлений). Но поскольку правовая онтология невозможна
без правовой гносеологии (теории правового з н а н и я ) и правовой
аксиологии (обоснования ценностной природы права), то и эти воп­
росы рассматриваются автором к а к относящиеся к предмету науки
теории права (см. н и ж е ) . Вопросы правовой т е х н и к и , правовой дог­
м а т и к и и правовой социологии 8 рассматриваются в их органичной
связи с правовой онтологией; вопросы же практической философии
7
Согласно принципу верификации, выдвинутому философией неопозитивизма
(Э. Мур, Б. Рассел, Л. Витгенштейн, Р. К а р н а п и д р . ) , достоверность индуктивного
предложения проверяется экспериментально. С этой целью сложный текст расклады­
вается на элементарные (протокольные) предложения. Элементарное предложение
проверяется фактами. Допустим, необходимо удостовериться в истинности утвержде­
н и я : «Все правовые нормы имеют текстуальную форму в ы р а ж е н и я » . С этой целью
предложение преобразуется в «правовая норма имеет текстуальную форму», выявля­
ются известные правовые нормы и определяются соответствующие им правовые тек­
сты. Наличие текстуальной формы у известных на сегодняшний день правовых норм
позволяет сделать вывод о всеобщности текстуальной формы д л я правовой нормы.
В постпозитивизме (К. Поппер, И. Лакатос, П. Фейерабенд, Т. Кун) утвержда­
ется невозможность д о с т и ж е н и я вечного з н а н и я . Одна т е о р и я непременно сменя­
ет другую, причем зачастую путем р е в о л ю ц и о н н ы х преобразований. П р и этом, по
м н е н и ю К. Поппера, теорию н е л ь з я проверить на о к о н ч а т е л ь н у ю истинность, но
ее м о ж н о п р и н а л и ч и и определенных фактов опровергнуть, т. е. ф а л ь с и ф и ц и р о ­
вать. На этом основывается разработанный К. Поппером п р и н ц и п фальсификации
к а к принцип проверки научности той и л и иной теории. «ПоПопперу, мы не можем
с к а з а т ь , что теория верна, ибо, к а к свидетельствует история, п р и з н а в а в ш и е с я ис­
т и н н ы м и теории рано или поздно п р о я в л я л и свою недостаточность. Почти триста
лет механику Ньютона считали истинной во всех отношениях, а потом на смену ей
п р и ш л и новые теории. Так обстоит дело с любой теорией, она появляется, достигает
стадии расцвета, а затем опровергается. Поппер считал, что в мире теорий идет "борьба
за существование", схожая с известными представлениями Дарвина о естественном
отборе среди ж и в ы х особей. Отсюда главные выводы Поппера: 1) в основании теории
находятся гипотезы (т. е. предположения); научные гипотезы всегда остаются гипо­
тезами, ибо, к а к уже отмечалось, их истинность нельзя доказать; 2) из гипотез по
законам дедукции выводят предложения, которые можно сопоставить с фактами;
3) сопоставление с фактами дает два результата: либо предложения не противоречат
ф а к т а м , в таком случае теория продолжает ж и т ь , она признается работоспособной
и правдоподобной, либо предложения теории опровергаются, фальсифицируются фак­
тами, в таком случае теория считается л о ж н о й , она отвергается и интенсифициру­
ется поиск новой теории... И т а к , по Попперу, теория имеет гипотетико-дедуктив-
ную структуру. Гипотезы выступают п о п ы т к а м и р а з р е ш и т ь проблемы, д е д у к ц и я
позволяет провести очную ставку содержания гипотез с э к с п е р и м е н т а л ь н ы м и фак­
т а м и . Ф а к т ы экзаменуют теорию на прочность (годится — не годится)» (Канке В. А.
Философия. М., 2000. С. 112-113). Специфика неклассического и постнеклассичес-
кого правового з н а н и я , речь о которой пойдет н и ж е , не позволяет считать указан­
ные методы проверки правовых теорий единственно в о з м о ж н ы м и к р и т е р и я м и на­
учности. Но в определенных границах они могут быть использованы.
8
В контексте феноменолого-коммуникативного подхода т р а д и ц и о н н а я аббре­
виатура ТГП (теория государства и права) д о л ж н а быть расшифрована к а к Теория
государственно-организованного права, рассмотренного в качестве подраздела Об­
щ е й теории права.
Л е к ц и я 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой мысли 13
права ( к а к и м право д о л ж н о быть и к а к этого можно достигнуть)
в настоящем курсе л и ш ь обозначены (постольку, поскольку полно­
стью их отделить от теоретической философии вообще невозмож­
но) — они составляют предмет самостоятельной отрасли з н а н и я . 9
Для того, чтобы теорию права можно было рассматривать к а к
науку, 1 0 необходимо опираться на рациональное, 1 1 стремящееся
9
Т а к а я смысловая трактовка теории права нетрадиционна д л я российского пра­
воведения. В рамках последнего философия права чаще всего рассматривалась к а к
часть (например, гносеологическая, методологическая) теории права (Д. А. Керимо-
в и др.). В то же время в западном правоведении аналогичные или близкие по смыслу
интерпретации имеют распространение. Например, немецкий правовед К. Адомайт,
характеризуя д и с ц и п л и н ы , составляющие юридическую науку, основную роль отво­
дит юридической догматике, под которой он понимает науку о действующем праве.
Ее важнейшие отрасли — обратите внимание! — цивилистика, уголовное, админист­
ративное, процессуальное, государственное, церковное, международное право и срав­
нительное правоведение. Вопросами сущности права и справедливости занимается
философия права. Ее основная проблематика связана с противоположностью есте­
ственно-правового и позитивистского правопонимания: возможно ли идеальное пра­
во, независимое от действующего здесь и сегодня, и к а к оно соотносится с дейст­
вующим правом? С учением К. М а р к с а об обществе и праве Адомайт связывает
возникновение социологии права. Она исследует, в какой мере действующий право­
порядок обусловлен состоянием общества и в к а к о й мере право способно воздейство­
вать на это состояние. Самая молодая дисциплина, по мысли Адомайта, — это теория
права. Последняя руководствуется требованием верифицируемости и фальсифици-
руемости суждений, выдвинутым современной теорией науки (Венская школа логи­
ческого эмпиризма, К. Поппер). В рамках теории права, полагает ученый, складыва­
лись учение Кельзена, с к а н д и н а в с к а я ш к о л а К. Оливеркроны и В. Лундштедта,
американский «реализм», Оксфордская школа аналитической юриспруденции. Тео­
рия права может удовлетворять строгим критериям научности в той мере, в которой
она ограничивается общими высказываниями о нормативных структурах, абстраги­
руясь от содержания действующего права, но вследствие такой бессодержательности
она будет догматически бесплодной (см.: Общественные науки за рубежом. Рефера­
тивный журнал. Сер. 4. Государство и право. № 3. М., 1988. С. 7-8). Действительно,
н и к а к а я общая теория права не может существовать изолированно ни от «правового
сущего» (позитивного права), ни от «правового должного» (правовых идеалов).
10
Проблема отнесения какого-либо знания к знанию научному (иначе — пробле­
ма определения критериев науки) далеко не проста. В качестве рабочего варианта
в российских учебниках до сих пор, к а к правило, предлагаются определения науки,
характерные д л я классического типа научной рациональности. Наука в этом случае
понимается к а к форма духовной деятельности людей, направленная на производ­
ство и теоретическую систематизацию объективных знаний о действительности. В со­
ответствии с таким пониманием науки обычно выдвигаются следующие критерии
научного з н а н и я : объективность (истинность), системность, методологическая обес­
печенность, самообновление, доказательность, формальная непротиворечивость,
опытная проверяемость, открытость д л я к р и т и к и , свобода от предвзятости и др.
Указанные к р и т е р и и ориентированы, в первую очередь, на рационализирован­
ное естественнонаучное знание, выстраиваемое с помощью логико-языковых средств
по канонам классической научной рациональности, и не вполне соответствуют спо­
собам п о з н а н и я иной (социальной) действительности, с л о ж и в ш и м с я в р а м к а х не­
классической и постнеклассической научной рациональности, также претендующим
на научность, но в и д я щ и м к р и т е р и и научности иначе (например, р а з л и ч н ы е вари­
анты феноменологии, герменевтики, синергетики и т. п.). Р а д и к а л ь н о решает про­
блему критериев научности постмодернизм (см., напр.: Лиотар Ж.-Ф. Состояние по­
стмодерна. СПб., 1998).
«Рациональное — это логически обоснованное, теоретически осознанное, систе­
матизированное универсальное знание предмета, нечто «в масштабе разграничивания»
 14
А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
к достоверности (аподиктичности) знание, понимающее и объясня­
12
ющее суть правовой реальности. Только в этом случае возможно
наиболее эффективное использование всего потенциала права. Ведь
осмысление того, что представляет собой право и какова его связь с со­
циумом, определяет не только правовую политику, но и сам порядок
коммуникативных отношений, обедняющих или, наоборот, обогаща­
ющих содержание социально-гуманитарного бытия. Что есть право?
Н е к а я не зависящая от общества объективная реальность или созда­
ние самого общества? Является ли оно установлением государства,
природным свойством человека, индивидуальным психическим яв-
(М. Хайдеггер). Это — в гносеологическом плане. В онтологическом — предмет,
я в л е н и е , действие, в основании которых л е ж а т закон, формообразование, правило,
порядок, целесообразность. Рациональное я в л е н и е прозрачно, проницаемо, а пото­
му оно подвластно рационально-теоретическому определению посредством четких
п о н я т и й , всеобщих категорий; оно имеет коммуникабельный характер, т. е. способ­
но быть вербально передаваемо другому» (Мудрагей Н. С. Очерки истории западно­
европейского иррационализма. М., 2002. С. 5).
12
Ф р а н ц у з с к и й философ-структуралист М. Фуко в своих работах (напр., «Рож­
дение к л и н и к и » ) отмечал, что мы не знаем иного способа речи, нежели коммента­
р и й . Комментировать — означает попытку в ы я в и т ь несформулированный остаток
мысли, который я з ы к оставляет во тьме. Такого рода комментарий термина «объяс­
нять» в контексте идеи, что любая наука — это, прежде всего, я з ы к , д а е т П . А. Фло­
р е н с к и й . Он писал: «Питаясь от того же широкого лона, что и Н а у к а , слово "объяс­
н я т ь " имеет ж и з н ь . Но тогда, если оно не пусто, — п у с т ы м же не м о ж е т быть
слово, — то Н а у к а , к а к описание, наука, к а к объяснение, — не разное, но одно.
Однако описание есть самый я з ы к ; значит, " о б ъ я с н я т ь " не может быть ничем и н ы м ,
к а к модусом слова " о п и с ы в а т ь " . Объяснить — это тоже описать, но описать в неко­
тором особливом смысле. Точность описания, широта его, проникновенность и связ­
ность — в т а к и х п р и з н а к а х видим мы о б ъ я с н я ю щ у ю деятельность Н а у к и . Объяс-
нительность — л и ш ь свойство о п и с а н и я ; объяснение — не иное что, к а к описание
ж е , но особое, особой уплотненности, особой проникновенной сосредоточенности, —
описание любовно вдумчивое. Н а у к а — я з ы к ; объяснительное же в Н а у к е — осо­
бый чекан я з ы к а , особое его строение, степень его плотности... Но если так, то "объяс­
н и т ь " в точном смысле слова — это значит дать описание всестороннее, т. е. исчер­
п ы в а ю щ е полное и л и предельное» (Флоренский П. А. У водоразделов м ы с л и / /
Флоренский П. А. Сочинения. Т. 2. М., 1990. С. 125). Объяснение, т а к и м образом,
рассмотренное в герменевтическом ракурсе, есть модус описания — понимания.
В этом ракурсе наука предстает к а к я в л е н и е коммуникативное по своей природе.
«В настоящее время все более осознается не только то, что научная дисциплина пред­
ставляет собой систему функционально з н а ч и м ы х норм, но и то, что решающей ха­
рактеристикой н а у к и я в л я е т с я ее к о м м у н и к а т и в н а я природа... Ни ход, ни результа­
ты, ни субъекты п о з н а н и я не могут быть отторгнуты от той с и т у а ц и и общения,
в которой осуществляется научное исследование. К а ж д ы й элемент познавательно­
го а к т а и его содержания пронизан, освещен контекстом коммуникационного взаи­
модействия. И н ы м и словами, семиотический подход дает возможность понять но­
вую «размерность» н а у к и — к о м м у н и к а ц и ю ученых — и тем с а м ы м р а с к р ы т ь
обусловленность познавательных актов контекстом общения, взаимоориентирован­
ность к а ж д о г о у ч а с т н и к а к о м м у н и к а ц и и , нагруженность к а ж д о г о из а к т о в ком­
м у н и к а ц и и и н т е н ц и о н а л ь н ы м и с м ы с л а м и , установкой н а другое р а в н о п р а в н о е
сознание. Н а у к а оказывается двустронним, противоречивым процессом. Она — од­
новременно и совокупность объективированных языковых текстов, и множество
коммуникативных актов» (Огурцов А. Л. Д и с ц и п л и н а р н о е знание и научные ком­
м у н и к а ц и и // Системные исследования. Методологические проблемы. Е ж е г о д н и к
1979. М., 1980. С. 304. Выделено мною —А. П.).
Лекция 1 Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 15
лением или интерсубъективным актом социального взаимодействия?
Где искать право? В какой мере на право можно уповать? Эти вопро­
сы значимы не только для ученого-теоретика, законодателя, судьи,
адвоката, истца и потерпевшего, но, в конце концов, для каждого из
нас, так к а к жизненный мир человека, мир социальной повседнев­
ности, коммуникативное пространство — это и есть подлинное цар­
ство права, тот «воздух», которым «дышит» социальный субъект.
Общая теория права к а к наука призвана ответить на вышепо-
ставленные вопросы. Ее предметом к а к раз и является совокупность
наиболее общих знаний 1 3 об исследуемом объекте — праве. Раскры­
тие сущности (эссенции) права, т. е. осмысление, описание и опреде­
ление его онтологического статуса (того, что есть право в отличие от
других феноменов) составляет главную задачу науки общей теории
права, а совокупность полученных знаний об этом — ее предмет.
Из с к а з а н н о г о в ы т е к а е т необходимость различения объекта
и предмета науки. Объект науки — то, на что направлена познава­
тельная деятельность. Предмет науки — совокупность з н а н и й об
объекте, заданных специфическим ракурсом его рассмотрения.
Каждая наука имеет свой предмет. Так, право является объектом
многих наук — юридических и неюридических (гражданского, уго­
ловного, административного права, философии, социологии и др.),
но предметы у этих наук разные, поскольку все они рассматривают
право в р а з н ы х ракурсах. Предмет науки можно охарактеризовать
к а к результат тематизированной рефлексии об объекте н а у к и , по­
лучивший текстуальную форму в ы р а ж е н и я . Тематизация рефлек­
сии указывает на заданный ракурс исследования объекта, а тексту­
ально-коммуникативная форма ее в ы р а ж е н и я — на то, что научная
рефлексия для того, чтобы составить предмет науки, должна иметь
объективированную форму знаковой системы к а к сообщения (тек­
ста), предназначенного для передачи другим, и признанного в рам­
ках научного сообщества. Тексты науки интерпретируются в прак­
тике научных дискурсов. 1 4
13
Общность з н а н и я предполагает не только выявление смыслообразующих на­
чал объекта, но и такую ступень его (знания) аподиктичности (очевидности, убеди­
тельности, доказательности), которая позволяет распространять его на все возмож­
ные формы и виды исследуемого феномена. Н а п р и м е р , знание того, что право имеет
структуру, я в л я е т с я общим (и аподиктическим), а представление о том, что спра­
ведливость в праве имеет раз и навсегда установленное содержание, не имеет такого
значения (поскольку основывается на тех и л и и н ы х ценностных предпочтениях,
которые у р а з н ы х людей могут быть п р и н ц и п и а л ь н о разными).
14
Текст, т а к и м образом, следует отличать от дискурса. П о н я т и е дискурс имеет
Широкий круг з н а ч е н и й . В частности, его м о ж н о понимать к а к коммуникативное
событие, происходящее между говорящим и слушающим в процессе коммуникатив­
ного взаимодействия в контексте определенного хронотопа. Это коммуникативное
 16 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
Необходимо т а к ж е иметь в виду, что познание онтологической
составляющей права (правовой структуры) я в л я е т с я смысловым
центром его общей теории, однако этот центр тесно связан с пери­
ферией, включающей в себя иные аспекты правовой действитель­
ности, за счет чего предмет общей теории права может расширять­
ся в соответствии с той и л и иной с к л а д ы в а ю щ е й с я к о н ц е п ц и е й
правопонимания. Действительно, невозможно полностью отделить
теоретическую философию права, правовую онтологию к а к науку,
от практической философии права к а к концепта, 1 5 но в случае их
сознательного смешения это ведет к неоправданному расширению
предметного поля общей теории права за счет идеологических кон­
цептов ( к а к это имеет место, например, в юснатурализме) и, соот­
ветственно, к ослаблению ее научного з н а ч е н и я .
действие может быть речевым и л и п и с ь м е н н ы м . Т и п и ч н ы е п р и м е р ы : обыденный
разговор с другом, диалог между д в у м я у ч е н ы м и , чтение к н и г и . Дискурс м о ж н о
определить к а к п и с ь м е н н ы й или речевой результат, продукт коммуникативного
действия (взаимодействия). Дискурс представляет собой понятие, соотносимое с по­
нятием текста. Дискурс есть актуально п р о и з н е с е н н ы й текст, а текст — это абст­
р а к т н а я г р а м м а т и ч е с к а я структура произнесенного. Дискурс и текст различаются
к а к речь и я з ы к (см.: Ван Дейк Т. А. К определению дискурса // http://www.nsu.ru/
psych/internet/bits/vandij k2. h t m ; Красных В. В. Этнопсихолингвистка и лингвокуль-
турология: Курс л е к ц и й . М., 2002. С. 10-11). По М. М. Бахтину (в интерпретации
Ю. Кристевой), дискурс — это слово, представляющее собой "пространство, в кото­
ром сталкиваются различные дискурсивные инстанции — говорящие " я " . Двойствен­
н а я принадлежность дискурса (его принадлежность определенному " я " и в то же
время "другому").., а т а к ж е топология субъекта по отношению к внеположной ему
" с о к р о в и щ н и ц е о з н а ч а ю щ и х " (Лакан) — все это и обозначается термином "диало-
гизм"... Диалогизм рассматривает любое слово к а к слово о слове, обращенное к дру­
гому слову: л и ш ь в том случае, если слово участвует в подобной полифонии, при­
надлежит "межтекстовому" пространству, оно о к а з ы в а е т с я полнозначным. Диалог
слов-дискурсов бесконечен: "бесконечность внешнего диалога выступает здесь с та­
кою же математическою ясностью, к а к и бесконечность внутреннего диалога". По­
груженное в это многоголосие, слово-дискурс не имеет ни устойчивого смысла (ибо
синтактико-семантическое единство взрывается здесь под напором множества "го­
лосов" и " а к ц е н т о в " , п р и н а д л е ж а щ и х "другим"), ни устойчивого субъекта, спо­
собного быть носителем устойчивого смысла (ибо б а х т и н с к и й " ч е л о в е к " есть не что
иное, к а к "субъект о б р а щ е н и я " — субъект ж е л а н и я ? ) , ни единого адресата, кото­
р ы й мог бы его расслышать... Слово-дискурс разлетается на " т ы с я ч у о с к о л к о в " от­
того, что попадает во множество контекстов; в контекст дискурсов, в межтекстовое
пространство, где р а с щ е п л я е т с я и рассеивается не только г о в о р я щ и й , но и слушаю­
щ и й субъект, т. е. мы сами, а именно, то "единство", которое Б а х т и н именует "че­
л о в е к о м " , но которое, по его собственным словам, восстает против всякого овнеш-
няющего определения, потому что "человек никогда не совпадает с самим собой"
(Кристева Ю. Р а з р у ш е н и е п о э т и к и // М, М. Б а х т и н : p r o et c o n t r a . Творчество и на­
следие М. М. Б а х т и н а в контексте мировой культуры. Т. I I . СПб., 2002. С. 21).
15
Концепт здесь понимается в постмодернистском смысле — к а к нечто проти­
востоящее научному дискурсу. Ж. Делёз и Ф. Гваттари писали об этом т а к : «...Фи­
лософия — д и с ц и п л и н а , состоящая в творчестве концептов... Творить все новые
концепты — таков предмет философии... Н а у к и , искусства и философии имеют рав­
но творческий х а р а к т е р , просто одна л и ш ь ф и л о с о ф и я способна творить концепты
в строгом смысле слова. Концепты не ждут нас уже готовыми, наподобие небесных
тел. У концептов не бывает небес. Их должно изобретать, изготавливать и л и , скорее,
З н а к о в ы м ф а к т о м научной ж и з н и я в л я е т с я то обстоятельство,
что до сих п о р в н а у к е нет единого представления о природе права
(и соответственно, о предмете данной н а у к и ) , и это ставит под со­
мнение саму возможность получения достоверного юридического
з н а н и я . С чем связано такое положение вещей? Имеется несколь­
ко серьезных причин для существования теоретико-правового
п л ю р а л и з м а . 1 6 Они имеют к а к объективный, так и субъективный
характер.
1. Социокультурные различия общественных систем (цивили-
зационный плюрализм). Р а з л и ч и я в образах права, представленных
в науке, в значительной степени обусловливаются разными социо­
культурными условиями формирования и функционирования на­
циональных правовых систем. Хар акте р н ы е особенности правовой
жизни обществ проявляются и в письменных правовых текстах, и на
уровне общественного правосознания, и в способах и типах право­
вой к о м м у н и к а ц и и (в том числе в специфике нормативной регуля­
ции общественных отношений и осуществления правоприменитель­
ной п р а к т и к и ) . П о с к о л ь к у эти особенности представляют собой
результат объективации, существуют независимо от сознания от­
дельных индивидов и зачастую воспринимаются к а к р е и ф и к а ц и и , 1 7
творить, и без подписи сотворившего они ничто... Теперь, по к р а й н е й мере, мы
в и д и м , чем н е я в л я е т с я ф и л о с о ф и я : она н е есть н и с о з е р ц а н и е , н и р е ф л е к с и я , н и
к о м м у н и к а ц и я . . . Созерцание, р е ф л е к с и я и к о м м у н и к а ц и я — это не д и с ц и п л и н ы ,
а м а ш и н ы , с помощью к о т о р ы х в любых д и с ц и п л и н а х образуются Универсалии...
Творчество всегда единично, и концепт к а к собственно философское творение все­
гда есть нечто единичное. П е р в е й ш и й п р и н ц и п философии состоит в том, что Уни­
версалии ничего не объясняют, они сами подлежат объяснению... Определение фило­
софии к а к познания посредством чистых концептов можно считать окончательным»
(Делёз Ж., Гваттари Ф. Что такое ф и л о с о ф и я . СПб., 1998. С. 14-16). «Концепт»
иногда противопоставляется «понятию». Термин «понятие» употребляется главным
образом в л о г и к е и философии, а термин «концепт» — в математической логике и
культурологии. В отличие от п о н я т и й концепты не только м ы с л я т с я , но и пере­
ж и в а ю т с я . «Они — предмет э м о ц и й , с и м п а т и й и а н т и п а т и й , а иногда и столкнове­
н и й . К о н ц е п т — о с н о в н а я я ч е й к а культуры в м е н т а л ь н о м м и р е человека» (Сте­
панов Ю. С. К о н с т а н т ы : Словарь русской культуры. М., 2 0 0 1 . С. 43).
16
От лат. «pluralis» — «множественный». Среди н е с к о л ь к и х значений терми­
на «плюрализм» данному контексту б л и ж е всего то, которое трактует его к а к «ме­
тодологическую предпосылку ценностно-нейтральных социальных наук, которая
основывается на ф а к т е множественности культурных форм...» (Хе'ффе О. Плюрализм
и толерантность: к л е г и т и м а ц и и в современном мире // Философские н а у к и . 1 9 9 1 .
№ 12. С. 16).
17
Д а н н ы е термины используются в феноменологической социологии (см. лек­
ц и и «Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты» и «Правоге-
нез»). О б ъ е к т и в а ц и я представляет собой процесс, посредством которого созданные
человеком продукты социальной деятельности приобретают характер объективно­
сти. Р е и ф и к а ц и я — это восприятие продуктов человеческой деятельности к а к чего-
то совершенно от человека отличного, вроде природных я в л е н и й , следствий косми­
ческих законов и л и п р о я в л е н и й Б о ж е с т в е н н о й воли (см.: Бергер П., Лукман Т.
Социальное конструирование реальности. М., 1 9 9 5 . С. 146).
 18 А. В. Поляков. Общая теория права
они являются объективными. Например, в простом по своей струк­
туре обществе с централизованной политической системой и домини­
рующей ролью государства многообразие правовой действительнос­
ти невольно маскируется и, к а к следствие, подчас вовсе исключается
из анализирующего сознания; происходит «естественная» ориента­
ц и я теоретической мысли на централизованный, этатистский образ
права. Наоборот, в сложном и децентрализованном обществе, име­
ющем глубокую стратификацию и различные автономные культур­
ные институты, закладываются «естественные» же предпосылки
для формирования плюралистического правовидения, 1 8 признаю­
щего существование права и вне государства (например, в природе
космоса, природе человека или в самом обществе и его структурах). 1 9
Наиболее ярко различия в социокультурных условиях ж и з н и об­
щества отражаются в правопонимании Востока и З а п а д а . 2 0 Следует
18
Необходимо различать такие схожие между собой, но отличающиеся по смыслу
понятия к а к правовой, политический и методологический плюрализм. В частности,
между ними нет взаимосоответствия (см. н и ж е , а т а к ж е лекцию «Действие права»).
19
Ср.: «Никакого особого государственного права средние века не знают. Пра­
витель должен у в а ж а т ь обычай и править в соответствии с н и м . Если он нарушает
закон, подданные не д о л ж н ы подчиняться несправедливости» (Гуревич А. Я. Кате­
гории средневековой культуры. М., 1972. С. 152).
20
Следует иметь в виду, что данное деление условно и восходит к веберовскому
п о н я т и ю «идеального т и п а » . В интерпретации Р. Арона, это наиболее х а р а к т е р н ы е
п о н я т и я , которые содержат элемент с т и л и з а ц и и и р а ц и о н а л и з а ц и и д л я того, чтобы
подать социальный материал более осмысленным, чем он был в опыте реальной
ж и з н и . «Идеальные типы в ы р а ж а ю т с я в терминах, которые не соответствуют опре­
д е л е н и я м Аристотелевой л о г и к и . Историческое понятие не содержит в себе всех
х а р а к т е р и с т и к , свойственных всем индивидуальностям, в х о д я щ и м в объем этого
п о н я т и я , и тем более усредненных х а р а к т е р и с т и к рассматриваемых индивидуаль­
ностей; оно стремится в ы я в и т ь нечто типичное, сущностное. Когда мы говорим, что
ф р а н ц у з ы недисциплинированны и умны, мы не хотим сказать, что все ф р а н ц у з ы
недисциплинированны и умны, это мало вероятно. Мы хотим сконструировать мыс­
ленно историческую индивидуальность ф р а н ц у з а , выделив н е к о т о р ы е характер­
ные черты, которые к а ж у т с я т и п и ч н ы м и и определяют оригинальность индивида»
(Арон А. Этапы р а з в и т и я социологической м ы с л и . М., 1993. С. 512). Соответствен­
но «западное» здесь и далее понимается не в географическом, а в культурологичес­
ком смысле. К западным ц и в и л и з а ц и я м относятся все общества, построенные на
общей р а ц и о н а л и с т и ч е с к о й духовной культуре, в основе которой л е ж и т п р и м а т ин­
д и в и д у а л и с т и ч е с к и х ценностей. Запад в этом смысле есть то же самое, что и Евро­
п а . З н а м е н и т ы й н е м е ц к и й философ Э. Гуссерль, рассуждая о том, что есть Европа,
отмечал, что «в духовном смысле явно относятся к Европе а н г л и й с к и е доминионы,
Соединенные Штаты и т. д., но не эскимосы и индейцы, п о к а з ы в а е м ы е на ярмар­
к а х , и не кочующие по Европе цыгане... Под именем Европы понимается единство
духовной ж и з н и , деятельности, творчества со всеми ц е л я м и , интересами, забота­
м и , у с и л и я м и , целевыми институтами и о р г а н и з а ц и я м и . Отдельные люди действу­
ют здесь в многообразных общностях различного уровня — семейных, родовых, на­
ц и о н а л ь н ы х — все в духовной связи и в единстве духовного образа. Л и ч н о с т я м , их
объединениям и всем их культурным продуктам придан тем самым характер всеоб­
щей взаимосвязи» (Гуссерль Э. Кризис европейского человечества и философия //
Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские р а з м ы ш л е н и я . Кризис евро­
пейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского челове­
чества и философия. Философия к а к строгая наука. Минск, 2000. С. 631).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 19
21
особо п о д ч е р к н у т ь , что только в западных цивилизациях право
является основной социальной ценностью. И этому есть соответ­
ствующее объяснение. Социально-экономические, политические
и духовные условия формирования и развития древнегреческого по­
л и с а — «колыбели» западных ц и в и л и з а ц и й 2 2 —способствовали за­
рождению античного «либерализма», я р к о проявившегося в элли­
нистический период, а затем в древнеримском государстве. Человек
(гражданин) при этом понимался к а к самостоятельный индивиду­
ум, наделенный разумом, свободой выбора и способностью самосто­
ятельно определять свою судьбу. Поэтому он ж и л для самого себя,
а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному
человеческому существу и ли сверхъестественной силе. Это и озна­
чало появление индивидуализма. «Политическим последствием это­
го индивидуализма была независимость полисного сообщества, граж­
дане которого в силу з а к о н а совместно обладали политическими
Некоторые авторы полагают, что существует единая западная ц и в и л и з а ц и я
и несколько восточных ц и в и л и з а ц и й (см., н а п р . : Генон Р. Кризис современного
мира. М., 2001). Единую западную ц и в и л и з а ц и ю выделял и А. Тойнби (см.: Тойн-
биА. Постижение истории. М., 1991).
21
По мнению С. Хантингтона, «мы можем определить ц и в и л и з а ц и ю к а к куль­
турную общность наивысшего ранга, к а к самый ш и р о к и й уровень культурной иден­
тичности людей. Следующую ступень составляет уже то, что отличает род челове­
ческий от других видов ж и в ы х существ. Ц и в и л и з а ц и и определяются наличием
общих черт объективного порядка, т а к и х , к а к я з ы к , история, р е л и г и я , обычаи,
институты, а т а к ж е субъективной самоидентификацией людей. Есть разные уров­
ни с а м о и д е н т и ф и к а ц и и : т а к , ж и т е л ь Р и м а может характеризовать себя к а к римля­
нина, и т а л ь я н ц а , к а т о л и к а , х р и с т и а н и н а , европейца, человека Западного мира.
Ц и в и л и з а ц и я — это самый ш и р о к и й уровень общности, с которой он себя соотно­
сит» (Хантингтон С. Столкновение ц и в и л и з а ц и й ? // Полис. 1994. № 1. С. 34). Об
установленном О. Шпенглером р а з л и ч е н и и культуры к а к начала творческого, ду­
ховного и ц и в и л и з а ц и и к а к инструментальном, технологическом устроении жиз­
ни на закате культуры см. н а п р . : Шпенглер О. З а к а т Европы. Очерки морфологии
мировой истории. 1. Гештальт и действительность. М., 1993. С. 163 и ел.; Пиво-
ев В. М. Философия культуры. СПб., 2 0 0 1 . С. 2 4 7 - 2 4 8 .
22
И здесь следует иметь в виду условность используемой метафоры, так к а к
античная ц и в и л и з а ц и я была, с одной стороны, у н и к а л ь н а , но, с другой — особенно
в период своего упадка, родственна по многим своим ценностным ориентациям со­
временному Западу. Духовную близость Европы и древнегреческой ц и в и л и з а ц и и
подчеркивает и Э. Гуссерль ( с м . : Гуссерль Э. Кризис европейского человечества.
С. 634-635). Категорическую позицию по этому вопросу занимает немецкий фило­
соф, теолог и историк Э. Трельч. «Наш европейский мир, — пишет этот автор, —
основан не на рецепции и не на обособлении от античности, а на полном и осознан­
ном срастании с ней. Европейский м и р состоит из античности и современности, из
древнего мира, который прошел все ступени от п р и м и т и в н о й стадии до сверхкуль­
туры, и из нового мира, который формировался у романо-германских народов со
времени Карла Великого и т а к ж е прошел все ступени. И эти различные по своему
смыслу и развитию миры настолько прониклись друг другом и настолько срослись
в историческом воспоминании и континууме, что современный м и р , несмотря на
свой совершенно иной дух, самым тесным образом связан с античной культурой,
с ее традицией, правом и государственным строем, я з ы к о м , философией и искусст­
вом» (Трельч Э. Историзм и его проблемы. М., 1994. С. 615).
 20 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
и ю р и д и ч е с к и м и п р а в а м и . Следовательно, п р и н ц и п з а к о н н о с т и
(здесь — т о ж е , что и принцип права — А. П.) стал центральным для
данного типа социальной организации». 2 3 Экономической основой
такого общества, формировавшегося в течение веков, является част­
ная собственность, которая наиболее эффективно способна развивать­
ся в условиях свободного рынка; политической основой — демокра­
тия (политический р ы н о к 2 4 ) ; идеологической основой — духовный
23
СинхаС. П. Юриспруденция. Ф и л о с о ф и я права. К р а т к и й курс. М., 1996.
С. 13. В античном обществе друг другу противостояли две тенденции интерпрета­
ц и и з а к о н а : первая признавала безусловный приоритет закона к а к в ы р а ж е н и я по­
лисной ж и з н и , и она долгое время доминировала, но развитие полиса постепенно
привело к признанию приоритета индивидуального закона, понятого к а к естествен­
ные права человека и гражданина. Я р к и м и в ы р а з и т е л я м и первой тенденции были
Гераклит, Сократ, Платон. К а к отмечал русский мыслитель-правовед Б. П. Вышес­
лавцев ( 1 8 7 7 - 1 9 5 4 ) , «Сократ был мучеником з а к о н а : лучше умереть, соблюдая за­
кон, чем ж и т ь , нарушив закон, такова тема Платонова "Критона"... Сократ в темни­
це видит, к а к приходят к нему " З а к о н ы " и говорят: мы вскормили тебя и вспоили,
мы дали тебе ж и з н ь , отечество и все ценности, к о т о р ы м и ты ж и л ; неужели ты мо­
ж е ш ь помыслить о том, чтобы нас попрать? Вот обожание " з а к о н а " , к а к ж и в о й свя­
т ы н и , апофеоз самой формы закона д а ж е и тогда, когда она облекает собою неспра­
ведливость» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 34).
Вторая тенденция н а ш л а свое отражение у софистов, эпикурейцев, стоиков, римс­
к и х юристов.
24
Здесь имеет место серьезная проблема, к о т о р а я , впрочем, выходит за рам­
к и теоретической философии, требуя ц е н н о с т н ы х с у ж д е н и й . Д е й с т в и т е л ь н о , н а
опасность р а с т в о р е н и я п о л и т и ч е с к о й власти в р ы н о ч н ы х о т н о ш е н и я х у к а з ы в а л
ц е л ы й р я д современных з а п а д н ы х авторов, в том числе М. Уолзнер и П. Р и к ё р
(см.: Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. Московские л е к ц и и и интервью. М.,
1995. С. 105-106). Необходимо признать, что абсолютизация рыночных отношений,
экономического плюрализма и к о н к у р е н ц и и порождают и з в р а щ е н н ы й , ущербный
тип социальной к о м м у н и к а ц и и и соответствующий «рыночный» тип человека, бур­
ж у а , в основе которого л е ж и т то, что немецкий м ы с л и т е л ь Ф. Н и ц ш е ( 1 8 4 4 - 1 9 0 0 )
н а з ы в а л «ресентимент». Позволим себе небольшой философско-правовой экскурс.
В т р а к т о в к е немецкого философа-феноменолога М. Ш е л е р а ( 1 8 7 4 - 1 9 2 8 ) «ресен­
тимент» есть непереводимое понятие, включающее в себя постоянное сильное эмо­
циональное п е р е ж и в а н и е к а к ответную р е а к ц и ю на другого человека, которая зак­
лючает в себе н е к и й посыл враждебности, затаенной злобы. «"Ресентимент", по
Шелеру, — глубинное проявление "подлости". "Благородному человеку" ценности
даны в п е р е ж и в а н и и до сравнения; подлый переживает их впервые л и ш ь в сравне­
нии и через его посредство. Т а к и м образом, у "подлого" структура "соотношения
собственной ценности с ценностью другого" становится своего рода селективным
условием его ценностного познания вообще. Он не может постичь ценность другого
человека, не увидев в нем чего-то "более высокого" и л и "более н и з к о г о " , чего-то
"большего" и л и " м е н ь ш е г о " по сравнению с собственной ценностью, т. е. не изме­
р я я других самим собой и самого себя другими.
На общем фундаменте такой установки строятся еще два человеческих подти­
па, которые различаются в зависимости от того, связана ли эта установка с силой
или слабостью, с властью или ее отсутствием. Разновидность " п о д л о " оценивающе­
го типа, с о п р я ж е н н а я с силой, - это честолюбец, " к а р ь е р и с т " ; с о п р я ж е н н а я со сла­
бостью — ресентиментный тип.
" К а р ь е р и с т о м " мы называем не того, кто энергично и всеми силами стремится
к власти, собственности, почестям и другим высоко ц е н и м ы м благам. До тех пор,
пока т а к о й человек занят самим существом " д е л а " , которое представляет и продви­
гает по роду своей профессиональной деятельности, он не заслуживает того, чтобы
так н а з ы в а т ь с я . " К а р ь е р и с т о м " я в л я е т с я скорее тот, у кого на первый план в ы ш л о
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 21
плюрализм (своеобразный рынок в сфере духа). Именно потому
25
право и я в л я е т с я первоосновой индивидуалистического общества,
желание быть и значить больше по сравнению с другими людьми, отодвинув на вто­
рой план значимость профессии; тот, д л я кого любое "дело" — всего л и ш ь одинако­
во безразличный повод освободиться от угнетающего чувства " м е н ь ш е й " значимос­
ти по сравнению с другими, которое неизбежно возникает при такой установке на
сравнение.
Если этот тип п о з н а н и я ценностей становится господствующим в обществе, то
ядром такого общества оказывается "система конкуренции". Она существует в тем
более чистом виде, чем меньше сравнение ограничивается определенными сфера­
ми, например, сословиями и подобающими этим сословиям развлечениями, образом
ж и з н и , обычаями и т. д. Средневековый крестьянин, ж и в ш и й до XIII века, не срав­
нивал себя со своим господином, ремесленник не сравнивал себя с рыцарем и т. д. Кре­
стьянин р а в н я л с я в лучшем случае на более богатого или уважаемого крестьяни­
на — и точно т а к же дело обстояло у всех: сравнение происходило только внутри
собственной сословной сферы. У каждого сословия был свой круг ж и з н е н н ы х задач,
связанных со спецификой его деятельности, и эта идея особой ж и з н е н н о й задачи,
присущая группе к а к таковой, удерживала сравнивающее восприятие в р а м к а х от­
дельных общностей. Если последние между собой и сравнивались, то л и ш ь к а к груп­
повые единства. Поэтому в т а к и е эпохи все отношения ж и з н и пронизывает идея
о данном Богом и природой "месте", на котором к а ж д ы й человек призван испол­
нить свой особый долг. Ценности человека и его жизненные запросы формируются
только в сфере значимости этого места. К а ж д ы й — от короля до шлюхи и палача —
занимает формально "благородную" позицию, с точки зрения которой он на своем
"месте" незаменим. Напротив, в "системе к о н к у р е н ц и и " идеи ж и з н е н н ы х задач и их
значимости вырабатываются в принципе только на основе ж е л а н и я быть и значить
больше через сравнение всех со всеми другими. Любое "место" становится всего л и ш ь
транзитным пунктом в этой всеобщей погоне за "болыне-значимостью". Причем, внут­
ренняя безграничность стремления я в л я е т с я следствием упразднения некогда су­
ществовавшей содержательной и ценностно-качественной обусловленности стрем­
л е н и я . Одновременно эта структура ценностного познания приводит к первичности
восприятия вещных благ к а к "товаров", т. е. меновых объектов, в ы р а ж а е м ы х в де­
нежной стоимости. Вместе с тем она ведет к восприятию временного течения ж и з н и
(как индивидов, т а к и сообществ) в форме "прогресса"; к этой форме восприятия
присоединяются специфические "прогрессистские у с т р е м л е н и я " . Если р а н ь ш е ко­
нечной целью р е а л и з а ц и и какого-нибудь экономически обусловленного мотива, об­
разующего феноменальное единство п е р е ж и в а н и я (неважно, крупное или малое),
было "обладание собственностью" и " н а с л а ж д е н и е " какой-либо качественно опреде­
ленной вещью, в силу этого представляющей собой ценность, а деньги были только
промежуточной целью (средством обмена), то теперь " к о н е ч н ы м п у н к т о м " такого
процесса становится определенное количество денег, а качество вещи, наоборот, —
"промежуточной целью". Вместо прежней мотивации, имевшей структуру "товар —
деньги — товар", п о я в л я е т с я м о т и в а ц и я со структурой "деньги — товар — д е н ь г и "
(К. Маркс). Наслаждение " к а ч е с т в о м " , конечно, не прекращается, но это наслаж­
дение — д а й сама его возможность — все больше реализуется л и ш ь в границах благ,
воспринимаемых первично к а к товары» (Шелер М. Ресентимент в структуре мора­
лей. СПб., 1999. С. 2 9 - 3 2 ) . Заметим попутно, что мотив о т р и ц а н и я буржуазного
типа человека, буржуазной культуры в целом был характерен д л я русской мысли
(славянофилы, К. Н. Леонтьев, Ф. М. Достоевский, Н. А. Бердяев и др.).
25
А. С. П а н а р и н обращает внимание на то, что сформировавшаяся на Западе
политическая теория описывает м и р п о л и т и к и в том виде, в к а к о м он с л о ж и л с я в
Европе после модернизационных сдвигов XV-XVIII веков. «Политика понимается
к а к соревнование р а з л и ч н ы х политических сил (партий) перед лицом независимых
избирателей, определяющих, кому из них доверить власть. В этом виде политика
выступает к а к процедура о т к р ы т и я п р а в я щ е й партии на основе свободного голосо­
вания граждан, и м е ю щ и х право голоса. Легко заметить, что такое видение поли­
тического процесса объединяет его с другим, столь же х а р а к т е р н ы м д л я западной
 22
А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
что без него индивид не может отстоять, утвердить и преумножить
свою собственность, к а к материальную, так и духовную,
26
П р а в о п р и этом п о н и м а е т с я не т о л ь к о к а к з а к о н , а гораздо
шире — к а к естественные права и свободы человека, распростра­
н я ю щ и е с я на сферы частной и публичное ж и з н и . Вследствие это­
го на Западе в Новое время доминируют индивидуалистические
правовые к о н ц е п ц и и , отправной точкой которых я в л я е т с я авто­
номный индивид.27
ц и в и л и з а ц и и — с р ы н о ч н ы м . Рыночное предпринимательство т а к ж е можно опре­
делить к а к рисковый (негарантированный) тип деятельности, с в я з а н н ы й с сорев­
нованием множества автономных производителей перед лицом независимого от них
потребителя. Речь здесь идет о чем-то большем, нежели простая а н а л о г и я . Полити­
ческий процесс на Западе в самом деле хорошо описывается по рыночной модели.
Политические партии и лидеры выступают к а к продавцы политических товаров (бо­
лее или менее привлекательных программ, платформ, лозунгов, проектов решений),
с т р е м я щ и х с я найти массового п о к у п а т е л я (избирателя) и прибегающие д л я этого
к услугам специальной массовой рекламы» (Панарин А. С. О мире п о л и т и к и на Во­
стоке и на Западе. М., 1999. С. 5). Аналогичные идеи можно найти у Ж. Маритена
(см., н а п р . : Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 104).
Возникновение такого рода с о ц и а л ь н ы х к о м м у н и к а ц и й возможно л и ш ь а оп­
ределенной социокультурной среде. Связь м е ж д у плюралистическим рыночным
обществом и протестантской культурой установлена самой западной н а у к о й дос­
таточно давно (см., н а п р . : Вебер М. П р о т е с т а н т с к а я э т и к а и дух к а п и т а л и з м а //
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990). Это положение остается верным и се­
г о д н я . Т а к , Т . Р е н д т о р ф , н е м е ц к и й м ы с л и т е л ь - п р о т е с т а н т , п о д ч е р к и в а е т , что
«плюрализм к а к х а р а к т е р н а я черта современного протестантизма бросается в гла­
за прежде всего потому, что в ы я в л я е т с я сегодня на переднем крае политических
дискуссий и при этом нередко находит вполне конкретное в ы р а ж е н и е в к о н ф л и к ­
тах и противоречиях, в о з н и к а ю щ и х между ч л е н а м и ц е р к в и . В этом отношении се­
г о д н я ш н и й протестантизм представляет собой картину, т и п и ч н у ю д л я присущей
открытому обществу политической к у л ь т у р ы либеральной д е м о к р а т и и . Неудиви­
тельно — напротив, вполне естественно и очевидно, — что свобода, составляющая
основу демократического общества, тесно связана со свободой в протестантском
ее понимании... П о л и т и ч е с к и й п л ю р а л и з м , я р ч а й ш и м образцом которого стала
с ф о р м и р о в а н н а я протестантизмом п о л и т и ч е с к а я культура Соединенных Ш т а т о в ,
не может существовать не п р и д е р ж и в а я с ь определенных убеждений и норм пове­
д е н и я , в ы с т у п а ю щ и х , т а к и м образом, к а к своего рода " в л а с т ь свободы"» (Ренд­
торф Т. Власть свободы. Отношение протестантизма к государству и демократии //
Общественные науки за рубежом. Р е ф е р а т и в н ы й ж у р н а л . Сер. 4. Государство и пра­
во. № 6. М., 1991. С. 3 2 - 3 3 . Выделено мною — А. П.).
26
М. Вебер вообще утверждал, что право и государство к а к рационально скон­
струированные институты известны л и ш ь Западу (см.: Вебер М. Избранные произ­
ведения. М., 1990. С. 4 4 - 4 7 ) .
27
Индивидуализм следует отличать от персонализма, философского направле­
н и я , соединившего идеи социального христианства, м а р к с и з м а , э к з и с т е н ц и а л и з ­
ма, феноменологии и д р . Сделаем о п я т ь небольшое философско-правовое поясне­
ние. Один из лидеров ф р а н ц у з с к о г о персонализма Э. Мунье, писал еще в 30-е годы
XX века: «Индивидуализм надо оценивать во всей его полноте. Индивидуализм —
это не только мораль, но и м е т а ф и з и к а полного одиночества, того одиночества, ко­
торое остается нам, когда мы теряем истину, м и р и сообщество людей... Среднего
человека западного образца на п р о т я ж е н и и четырех веков лепили по модели воз­
рождающегося индивидуализма, то есть по модели м е т а ф и з и к и , морали, п р а к т и к и
эгоистического содержания. Личность перестала быть хранительницей целостнос­
ти, центром плодоносности и самопожертвования и превратилась в очаг озлобления.
Лекция 1 Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 23
И н ы м путем развивались ц и в и л и з а ц и и на Востоке. В этих об­
ществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической,
ни политической почвы д л я своего развития и п р а к т и ч е с к и отсут­
ствовал. К а ж д ы й член общества воспринимал себя частью единого
социального о р г а н и з м а , т. е. не х о з я и н о м ж и з н и , о б л а д а ю щ и м
неотъемлемыми правами, а скорее работником, призванным испол­
нить свою религиозно-нравственную обязанность — следовать выс­
шей (Божественной) воле. Такие общества, именуемые в науке кол­
лективистскими и традиционными, с в я з а н ы общей религиозной
идеологией, обычаями и т р а д и ц и я м и , исходя из которых, форми­
руются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон
государства) здесь получает значение не основного, а вспомогатель­
ного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль,
связывающая человека обязанностями, а т а к ж е традиции, обычаи,
ритуалы. Образ права в традиционных обществах получает значе­
ние, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно понима­
ется больше как средство на случай крайней необходимости, чем
Гуманизм? Гуманизм эгоистических п р и т я з а н и й — это всего л и ш ь искусно завуали­
рованный инстинкт силы, его чуть отретушированная к о п и я , получившая распрост­
ранение в большинстве стран под благожелательной защитой аналитического мыш­
ления и римского права... Индивидуализм поставил на место личности юридическую
абстракцию, индивида, лишенного привязанностей, окружения, поэзии, индивида,
которого всегда м о ж н о заменить другим индивидом, индивида, отданного на откуп
первым попавшимся силам. Из этого небытия возник к а п и т а л и з м , подчинив все еди­
ной мерке — деньгам, заранее уготовив всем единые чувства, идеи, я з ы к , воспита­
ние, казарменное право; и, выступая от имени старых идеалов, он превратил анар­
хию в наихудшую т и р а н и ю , которая переплавляет души в анонимную бесцветную
и покорную магму. Индивидуализм провозгласил самодостаточным напыщенного
гражданина, отверг таинство, остался глух к духовным п р и з ы в а м . К а п и т а л и з м воз­
ник из этого опустошения, он назвал духовными ценностями вычурности буржуаз­
ной морали и идеи, оправдывающие беспорядок. Он окрестил материализмом тре­
бование справедливости и гнев обездоленных людей, поверивших в него и пошедших
за ним, чтобы затем о к а з а т ь с я отвергнутыми. Погоня за деньгами, за спокойной
ж и з н ь ю . Тип человека (хотя он, презренный, и продолжает сопротивляться), из­
бавленного от всякой страсти, всякой т а й н ы , л и ш е н н ы й смысла б ы т и я и чувства
любви, не з н а ю щ и й ни страдания, ни радости, обреченный на счастье и безопасность;
внешне он сама вежливость, доброжелательность, добродетельность; а в повседнев­
ной ж и з н и — наводящее сон чтение ежедневной газеты, профессиональная неудов­
летворенность, с к у к а воскресных и п р а з д н и ч н ы х дней, р а з б а в л я е м ы е слухами,
сплетнями, с к а н д а л а м и . Когда мы прибавим сюда реснички в стиле звезды, мелкие
забавы типа Йо-йо, кроссворды и к а р т е ж н ы е игры, то исчерпаем перечень характе­
ристик духовного мира буржуазной личности» (Мунье Э. Манифест персонализма.
М., 1999. С. 40, 4 1 , 60). П о д ы т о ж и в а я р а з м ы ш л е н и я Мунье, П. Р и к ё р отмечал, что
«ключ к пониманию любых суждений по поводу буржуазного мира л е ж и т в целост­
ном осмыслении его к а к чего-то такого, что подвержено разрушению в самой своей
сути, к а к д в и ж е н и я нисхождения. Б у р ж у а по своему жизненному стилю — это нис­
хождение: от героя — к буржуа; от ценностей завоевания и творчества к ценностям
комфорта. Такое инстинктивное о щ у щ е н и я негативности в бытии буржуа являет­
ся поводом д л я р а з м ы ш л е н и я о противоположности между индивидом и личнос­
тью» (Рикёр П. Персонализм // Рикёр П. История и истина. СПб., 2002. С. 159).
 24 А. В. Поляков. Общая теория права
28
основание нормальной повседневной жизни. Во всяком случае,
по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено вся­
кого ореола «святости». В силу этого на Востоке доминируют пра­
вовые концепции и правопонимание, в которых право понимается
по отношению к субъекту к а к внешнее установление, закон.
28
Например, в императорском Китае законодательство регулировало первона­
чально только уголовно-правовые отношения и применялось к иностранцам и про­
столюдинам. Знать находилась под действием особых обычаев, правил этикета, но
не закона. Разработка кодексов считалось недостойным делом. Так, в VI в. до н. э.
министр одного из китайских княжеств приказал отлить бронзовые чаны, чтобы
выгравировать на них уголовный кодекс. А выгравировать закон на чане означало,
что нарушитель закона будет заживо брошен в кипящий котел. По этому поводу
министр получил полное упреков письмо, в котором было написано следующее:
«Когда народ узнает, что существуют кодексы, он утратит чувство боязливого по­
чтения к вышестоящим. Люди проникнутся также духом сутяжничества и будут
апеллировать к букве закона в надежде, что, может быть, им удастся выиграть дело
благодаря своей аргументации. Эпоха, когда разрабатываются кодексы, — это эпо­
ха упадка. Существует изречение: когда государству грозит гибель, увеличивается
число регламентов. Не о том ли свидетельствует и ваше намерение?». Подобное от­
ношение к закону объясняется несоответствием между абстрактным правилом пра­
вовой нормы и чувством конкретного, характерным для этой нации. Поскольку каж­
дый конкретный случай имеет свое обоснование и специфику, к которой невозможно
заранее подобрать готовое решение, то следует вывод о том, что от абстрактных,
оторванных от конкретных условий предписаний следует вообще отказаться (Пэн-
то Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 69-70). Ср. с извест­
ным высказыванием Конфуция: «Если править с помощью закона, улаживать,
наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на осно­
ве добродетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит
покорность (Конфуций. Изречения. Глава 2: 3). Подобное правопонимание было
характерно и для Японии. Причем status quo сохранялся и в XX веке, несмотря на
японскую модернизацию. «...Индивидуализм был чужд японскому обществу, — сви­
детельствуют К. Цвайгерти Х. Кетц. —Даже коренная модернизация государствен­
ного управления и быстрое усвоение иностранных технических знаний и техноло­
гий, а также рецепция множества иностранных правовых институтов не привели
к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхожде­
ния для каждого определялись его положением в семье, роде, деревенской общине,
для ремесленника и купца — принадлежностью к его гильдии, для крестьянина —
отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких де­
сятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим су­
ществованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих меж­
ду собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей степени созданию
этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах
ускорения экономического развития страны. И они были переданы в руки бывшим
феодальным правителям в возмещение за утраченное политическое влияние. И, та­
ким образом, социальная структура общества в результате индустриализации не­
много изменилась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, патернализм
феодальных правителей прошлого трансформировался в патернализм современных
промышленных магнатов.
Очевидно, что в этих условиях уже в XX веке на протяжении долгого времени
практическое значение рецепированных законов оставалось крайне незначитель­
ным в правовой жизни Японии. Освященное конфуцианской традицией отрицатель­
ное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех сло­
ях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан
пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как
и прежде, продолжали играть традиционные формы примирительного посредниче­
ства и полюбовного улаживания споров. И, может быть, потому, что писаное право
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 25
В литературе можно встретить и описание двух видов менталитета: за­
падного и восточного типа, со своими характерными чертами, свидетель­
ствующими о приспособленности к разным типам социальной комму­
н и к а ц и и . 2 9 Так,ментальность восточного типа представляет собой
миросозерцательные особенности людей азиатского, преимущественно
дальневосточного региона, сложившиеся в эпоху традиционных обществ,
и, по мнению некоторых авторов, определяемые «правополутарной ак­
тивностью мозга». Восточный менталитет характеризуется следующими
признаками: «1) традиционализмом, консерватизмом, слабой отзывчи­
востью к чужому, замкнутостью на собственных традициях; 2) готовнос­
тью индивидуального " я " растворяться в общем " м ы " , выступающей как
ценность, признак хорошего тона; 3) готовностью к растворению в сверх­
личной стихии и порождаемым ею спокойным отношением к смерти;
4) способностью легко адаптироваться к внешним условиям, гибкостью
психических структур, уступающих давлению внешней среды и вновь
обретающих свои прежние формы, к а к только давление ослабевает;
5) преобладанием интровертных ориентации над экстравертными, уме­
нием ценить созерцательное мироотношение и предпочитать его актив­
ным усилиям, направленным на внешнее освоение мира; 6) склонностью
отдавать предпочтение не борьбе противоположных начал, а равновесию
сил, их примирению и согласию на пути к переходу на более высокие уров­
ни бытия, ведущие к достижению абсолютного покоя к а к наиболее совер­
шенного и гармоничного состояния; 7) чуждостью безграничному рацио­
нализму, скептическим отношением к идее всемогущества человеческого
разума; склонностью не расчленять мир на части в ходе холодного рассу­
дочного умствования, а ценить его к а к живую целостность; 8) негативным
отношением к идее отрыва цели от средств; склонностью рассматривать
их как единое целое и видеть в средствах не что иное, к а к развернувшее­
ся содержание цели; 9) почтительно-благоговейным отношением к при­
роде, ко всему естественному — одна из главных религиозных, эстети­
ческих и нравственно-правовых норм восточного сознания, убежденного,
что долг человека — не подчинять себе естественные формы, а вписы­
вать свое существование в их пределы».
Особенности ментальности западного типа связываются с доминиру­
ющими особенностями левополушарной активности мозга. Характери­
зуются следующими признаками: «1) трансгрессивностью интеллекта
и судебные процедуры оставались мертвой буквой, японская правовая наука вплоть
до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пан-
диктистики.
Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным
путем должна все больше уходить в прошлое. И действительно, много признаков
говорит об этом. Однако в то же время западный наблюдатель с удивлением вы­
нужден констатировать, что японцы продолжают упорно придерживаться старых
традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования» (Цвай-
герт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
Т. 1. Основы. М., 2000. С. 442-443).
29
О понятии правовой ментальности см. также в лекции «Правосознание: он­
тологический и социокультурный ракурсы».
 26 А. В. Поляков. Общая теория права
и п с и х и к и в целом, п р о я в л я ю щ е й с я к а к устремленность ко всему ново­
му, неизвестному, способной п р и н и м а т ь ф о р м ы волевой напористости,
авантюристичности и агрессивности; 2) ж а ж д о й новизны, р е г у л я р н ы х
перемен; отсутствием сильной п р и в я з а н н о с т и к прошлому; 3) отзывчи­
востью к чужому, готовностью ассимилировать новые культурные цен­
ности, ч ь и м и бы они ни б ы л и ; 4) развитостью личностного начала, на­
с т о й ч и в ы м стремлением к в ы д е л е н и ю своего и н д и в и д у а л ь н о г о " я " из
общего " м ы " , умением ценить и отстаивать духовную, интеллектуаль­
ную, нравственную, политическую независимость, бороться за граждан­
ские свободы и права; 5) сравнительно слабой развитостью а д а п т и в н ы х
способностей, отсутствием необходимой гибкости и ж е л а н и я приспосаб­
ливаться к обстоятельствам и отсюда сопутствующей этому хрупкостью
и ломкостью внутренних структур индивидуального " я " ; 6) привязан­
ностью к своему уникальному " я " , сопряженной с экзистенциальной
д о м и н а н т о й я в н о в ы р а ж е н н о г о страха смерти; 7) п р е и м у щ е с т в е н н о би­
нарно-оппозиционным характером констатации и оценок, склонностью
к о б н а р у ж е н и я м а л ь т е р н а т и в н ы х логосов и отсюда п о с т о я н с т в о м созда­
ваемых ситуаций вынужденного выбора, которые мобилизовали
интеллектуальные резервы и стимулировали развитие европейской ци­
в и л и з а ц и и ; 8) преобладанием рационалистических ориентации, превоз­
н о ш е н и е м разума в качестве высшего авторитета; 9) п р е и м у щ е с т в е н н ы м
практицизмом ориентации, оборачивающимся нередким забвением
в ы с ш и х духовных истин и часто п р и д а ю щ и м действиям имморальную
и п р о т и в о п р а в н у ю о к р а ш е н н о с т ь ; 10) с к л о н н о с т ь ю к р а с ч л е н е н и ю е д и ­
н ы х поведенческих а к ц и й на цели и средства, способствующей иммо-
рализации и криминализации социальной практики».30
Сам факт существования так называемых «правоцентристских»
(западных) и «этикоцентристских» (восточных) ц и в и л и з а ц и й не
дает научных оснований д л я их оценки ни к а к «прогрессивных»,
ни к а к «отсталых», так к а к , опять-таки, для этого отсутствуют уни­
версальные критерии. 3 1 Современная наука должна исходить из ци-
30
Бачинин В.А., Сальников В. П. Ф и л о с о ф и я права. К р а т к и й словарь. СПб,
2000. С. 1 7 5 - 1 7 7 . О специфике западного и восточного вариантов к о м м у н и к а ц и и
см., н а п р . : Диалог и к о м м у н и к а ц и я — философские проблемы // Вопросы филосо­
ф и и . 1989. № 7. С. 11-15).
31
Есть достаточно оснований д л я скептических выводов о возможности науч­
ного р а з р е ш е н и я данной проблематики. П. Фейерабенд утверждает на этот счет сле­
дующее: «Интеракционизм означает, что разум и п р а к т и к а входят в историю в раз­
н ы х п р о п о р ц и я х . Разум не я в л я е т с я силой, н а п р а в л я ю щ е й другие традиции, он
сам — т р а д и ц и я , п р е д ъ я в л я ю щ а я т а к и е же претензии на превосходство, к а к и лю­
бая другая. Будучи традицией, он ни хорош, ни плох — он просто есть. Это справед­
ливо в отношении всех т р а д и ц и й : они не я в л я ю т с я ни х о р о ш и м и , ни п л о х и м и —
они просто существуют. Они становятся хорошими или плохими (рациональными —
и р р а ц и о н а л ь н ы м и , благочестивыми — безбожными, развитыми — " о т с т а л ы м и " ,
гуманистическими — р е а к ц и о н н ы м и и т. п.) только при рассмотрении их с точки
з р е н и я некоторой иной т р а д и ц и и . Нет " о б ъ е к т и в н ы х " оснований д л я выбора меж­
ду антисемитизмом и гуманизмом. Однако расизм будет казаться отвратительным
27
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и
вилизационного плюрализма, т. е. признавать не только наличие
многих ц и в и л и з а ц и й , но и их принципиальную разность (не исклю­
чающую, конечно, и общих типологических черт). 3 2
гуманисту, в то время к а к гуманизм п о к а ж е т с я банальным расисту. Адекватное
понимание этой ситуации приводит к релятивизму (в старом и простом смысле
Протагора). Разумеется, мощные т р а д и ц и и , у которых есть средства для завоевания
всеобщего п р и з н а н и я , редко обращают внимание на относительный характер оценоч­
ных суждений (и философы, з а щ и щ а ю щ и е их, совершают элементарные логические
ошибки) и способны заставить свои жертвы вообще забыть об этой относительности...
Однако дайте этим жертвам немного больше сил, воскресите их собственные тради­
ции, и это к а ж у щ е е с я превосходство господствующей традиции развеется к а к сон...»
(Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986. С. 469-470). Ска­
занное, разумеется, не исключает саму возможность оценки той или другой цивили­
зации с определенных культурологических позиций. Например, К. Г. Юнг полагал,
что «духовное развитие Запада шло совсем и н ы м и п у т я м и , чем на Востоке... Запад­
ная ц и в и л и з а ц и я едва достигла возраста одного т ы с я ч е л е т и я , она д о л ж н а прежде
всего избавиться от своей варварской односторонности. Это означает в первую оче­
редь более глубокое видение человеческой природы» (Юнг К. Г. Архетип и символ.
М., 1 9 9 1 . С. 232). В таком же духе в ы с к а з ы в а е т с я и Г. Д ж . Б е р м а н : «В прошлом
западный человек уверенно проносил по миру свой закон. Н ы н е ш н и й же м и р на­
много настороженнее относится к западному " п р а в о ц е н т р и з м у " . И Восток, и Юг
предлагают и н ы е альтернативы. Да и сам З а п а д стал сомневаться в универсальной
ценности своего отношения к праву, во всяком случае, в его ценности д л я незапад­
ных культур. То, что прежде казалось нам "естественным", общечеловеческим, те­
перь представляется л и ш ь " з а п а д н ы м " , а иногда устаревшим даже для Запада» (Бер­
ман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и р е л и г и и . М., 1999. С. 48).
А. С. Панарин отмечает, что «...только политология до сих пор третирует Восток
как зону сплошного политического варварства на том основании, что там не знали
принципа разделения власти, западной системы "сдержек и противовесов" и консти­
туционных гарантий прав личности... Там, действительно, не действует модель сво­
бодного политического рынка, но, может быть, восточное понимание того, что власть
не товар и она не должна продаваться, т а к ж е заслуживает, чтобы к нему прислушать­
ся» (Панарин А.С. О мире политике на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 18-19).
32
См.: Синха СП. Юриспруденция. С. 10. Д а н н ы й автор, в частности, выделя­
ет, помимо западной, к и т а й с к у ю , индийскую, японскую и а ф р и к а н с к у ю цивилиза­
ции. Ср.: «Каждый тип общества, верований и л и институтов, любой образ ж и з н и
представляют собой уже готовый эксперимент, создававшийся т ы с я ч е л е т и я м и и по
самому своему существу неповторимый... Чувство симпатии к этим народам... побу­
дило многих антропологов п р и н я т ь идею плюрализма, которая утверждает разно­
образие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классифика­
ции культур на " в ы с ш и е " и " н и з ш и е " » (Леви-Строс К. Первобытное м ы ш л е н и е . М.,
1994. С. 3 4 - 3 5 ) .
Непризнание данного подхода порождает характерное для Запада я в л е н и е , ко­
торое Н. Рулан (вслед за другими учеными) называет этноцентризмом. «Этноцент­
ризм сводится... к представлению о другом обществе в зависимости от собственных
Идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество ли­
шается какого-либо у в а ж е н и я . Этот этноцентризм был характерен (и сохраняется
по сей день) и в юридической области. Самое большое смешение понятий... состоит
в отождествлении права и закона, права и государства.
Ж. Пуарье прав, когда, перечисляя основные образующие п р и з н а к и этого юри­
дического этноцентризма, называет наследие римского права, рассматриваемого
Долгое время к а к писаный Р а з у м ; наполеоновские кодексы, испытавшие одновре­
менно в л и я н и е к а к римского права, так и идей философов-рационалистов XVIII в.
Логика декартовского типа структурирует всю систему нашего права. П р и м е н и м а я
к нашему типу ц и в и л и з а ц и и , она, напротив, не подходит д л я юридической культу­
ры, создаваемой на основе других систем ценностей.
 28 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
2. Эпистемологический плюрализм (анархизм). Д л я постоян­
33
ной теоретической борьбы за правопонимание имеются п р и ч и н ы
Юристы выхолащивали основное содержание норм традиционного права: сме­
ш и в а я отсутствие письменности и устный характер норм права, они сделали неписа­
ные нормы синонимом случайности и произвола; месть ассимилировалась ими с кро­
вавой анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу публичного
н а к а з а н и я ; система матрилинейных связей в семье ассоциировалась с принуждени­
ем в отношении индивидов и считалась архаизмом, противоречащим цивилизован­
ной модели, основанной на консенсусе нашей западной семьи; общинное владение
землей за неимением других сходных проявлений цивилизованной собственности от­
брасывалось в пользу понятия о ничейной земле, ставшей свободным полем захвата
и уступок этой земли колонистам; множественность правопорядков рассматривалась
к а к беспорядок и бесправие по отношению к нашим унитаристским идеологиям и рес­
публиканскому эгалитаризму. Наконец, следует добавить, что европейским юристам
не удается... перевести на юридический я з ы к специфический характер традицион­
ных концепций» (Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 20-21).
Заслуживает внимания и мысль о том, что имеется скрытый историко-антропо-
логический смысл «биполушарного» строения человечества к а к социокультурной си­
стемы, разделенной на Восток и Запад. «С глубокой древности сложилось специфи­
ческое разделение труда, при котором Запад выступал поставщиком инновационных
технологий (в том числе и социальных), а Восток — духовных инициатив надэмпири-
ческого, неутилитарного характера. Разве может быть случайностью тот факт, что все
великие мировые религии зародились не на Западе, а на Востоке? Различие Запада
и Востока, возможно, имеет для человечества то же значение, что и различие левого
и правого полушарий человеческого мозга. Вестернизировать мир, сделать его одно-
полярным — то же самое, что сделать наш мозг однополушарным, лишенным его пра­
вой, образно-интуитивной структуры. Совсем не случайно над современной западной
цивилизацией нависло проклятие "одномерного человека", утрачивающего надэмпи-
рическое, духовное измерение. Понижение статуса Востока в мире и ослабление исхо­
д я щ и х от него импульсов грозит вселенским торжеством одномерного массового об­
щества» (ПанаринА. С. О мире политики на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 11).
33
Эпистемология зачастую отождествляется с гносеологией и представляет со­
бой теоретическое объяснение того, как человек познает окружающий его мир. Тер­
мин «эпистемологический анархизм» сформулировал американский философ науки
П. Фейерабенд д л я одноименной методологической концепции. Фейерабенд выдви­
нул принцип пролиферации (размножения) теорий. Д л я того чтобы наука развива­
лась, необходимо стремиться создавать такие теории, которые несовместимы с уже
существующими и признанными теориями. Создание т а к и х альтернативных теорий
способствует их развитию под влиянием взаимной к р и т и к и . В этой связи Фейерабенд
сознательно обосновывает плюрализм в методологии научного познания. Ученый
настаивает и на несоизмеримости конкурирующих научных теорий: их н е л ь з я срав­
нивать, так к а к к а ж д а я теория создает свои собственные стандарты, свой собствен­
ный я з ы к д л я описания фактов, и используемая терминология теряет свое значение
при переходе в другую теорию. Соединение у Фейерабенда плюрализма с тезисом о не­
соизмеримости теорий в итоге порождает анархизм: к а ж д ы й ученый может соз­
давать, изобретать, разрабатывать свои теории, не обращая в н и м а н и я на несооб­
разности, противоречия и к р и т и к у . Деятельность ученого не подчинена н и к а к и м
рациональным нормам, поэтому развитие науки, по Фейерабенду, иррационально.
Новые теории получают признание не вследствие рационально обоснованного выбо­
ра и не в силу того, что они ближе к истине или лучше соответствуют фактам, а благо­
даря пропагандистской деятельности их сторонников. Иррациональная по своей при­
роде, наука ничем не отличается от мифа и религии и представляет собой одну из форм
идеологии (см.: Никифоров А, Л. Фейерабенд // Философский энциклопедический сло­
варь. М., 1989. С. 685; Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М.,
1986. Критику подобного анархо-коммуникативного подхода к научному знанию см.
напр.: Огурцов А. П. Дисциплинарное знание и научные коммуникации // Систем­
ные исследования. Методологические проблемы. Ежегодник 1979. М., 1980). Про­
блеме разграничения науки и идеологии будет отведен раздел настоящей л е к ц и и .
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 29
и гносеологического порядка, но относящиеся к причинам субъектив­
ным (зависящим от каждого познающего субъекта в отдельности).
Дело в том, что с точки зрения постнеклассической науки право пред­
ставляет сложный объект для познания. Право многопланово и, на­
чиная изучение права с какого-то отдельного звена, очень трудно, ис­
пользуя исключительно понятийную логику, охватить его целиком.
Давно замечено, что логические понятия, представленные к а к систе­
ма доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые посту­
латы (аксиомы), и в силу этого все логические построения оказыва­
ются воздвигнутыми на металогических основаниях. Многообразие,
а подчас и непроясненность таких аксиологических 3 4 по своей сути
оснований, подпадающих под закон лингвистической относительно­
сти, порождает эпистемологический (теоретико-познавательный)
плюрализм и анархизм (постоянное противоборство противоречащих
друг другу оппозиционных методологических установок), вызываю­
щий к ж и з н и непроясненные понятия и теории, которые открыто или
в завуалированном виде выступают к а к идеологические концепты.
Наука и идеология. Что же следует понимать под идеологией?
В первую очередь, нечто, отличное от достоверного, очевидного
и беспристрастного (аксиологически нейтрального) всеобщего зна­
ния. Ведь аксиомы, л е ж а щ и е в основе такой эпистемологии и пред­
ставляют собой ценности (слово «аксиома» — греческое, однокор­
невое со словом «аксиология» и означает в переводе — признанное,
справедливое, достойное, т. е. ценное). В этом смысле идеология есть
аксиоматичное знание.
35
Понятие идеологии трактуется в общественных науках неоднозначно.
Идеологии пытались придать и научный статус, отождествить с точным
знанием, и, наоборот, представить ее ложным сознанием, фальсификацией
действительности.36 Поэтому для того, чтобы можно было использовать
этот термин, необходимо, по выражению французского политолога
34
Аксиология — наука о ценностях. Детальное р а з ъ я с н е н и е этого п о н я т и я да­
ется н и ж е .
35
Впервые в научный оборот термин «идеология» ввел французский философ
и экономист ДестютдеТраси. В работе «Элементы идеологии» (1801-1815) он обозна­
чал этим словом учения об идеях, л е ж а щ и х в основе гуманитарных представлений.
36
Об идеологии к а к и л л ю з о р н о м с о з н а н и и п и с а л и , в ч а с т н о с т и , К. М а р к с
и Ф. Энгельс (см., н а п р . : Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 37). Аналогичные моти­
вы можно найти во французском структурализме. Р. Барт полагал, что семиология
Должна стать наукой о любых з н а ч е н и я х . Т а к и м и з н а ч е н и я м и человек в процессе
социально-идеологической деятельности наделяет весь предметный м и р . Это озна­
чает, что семиологии надлежит стать наукой об обществе в той мере, в к а к о й она
з а н и м а е т с я п р а к т и к о й о з н а ч и в а н и я , т. е. н а у к о й об и д е о л о г и я х . К а к отмечает
Г- К. Косиков, Барт обратился к семиологии д л я того, чтобы «использовать ее воз­
можности д л я р а з р у ш е н и я господствующих идеологических я з ы к о в , носителей
 30 А. В. Поляков. Общая теория права
Ж.-М. Денкэна, «вытряхнуть из него яд» и заключить его в ясные и не­
двусмысленные границы по отношению к праву. Идеология не может быть
общим знанием о природе права, так к а к тогда она не отличалась бы от
правовой онтологии, т. е. от знания того, что есть право по своей природе
(в своем эйдосе). Смысл существования идеологии — в другом. Как верно
подметил тот же Денкэн, идеологии являются объяснениями мира, и в
этом заключается их основная функция, в определенном смысле отделя­
ющая их от науки. Французский политолог комментирует это следующим
образом: «Люди рождаются в уже созданном естественном и обществен­
ном мире, — пишет Ж. М. Денкэн. — Этот мир им не подчиняется. На­
против, он сопротивляется их желаниям и их воле. Он потенциально опа­
сен. Но вместе с тем он безразличен к человеку. Угроза порождает страх.
Безразличие вызывает нарциссистскую рану: каждый индивид считает
себя целью мира и страдает от того, что этот мир не заботится о нем. Это
двойственное явление порождает два типа поведения. Первый тип благо­
даря объективному познанию дает возможность эффективно действовать:
ботаник, например, учится различать съедобные растения и использовать
их в терапевтических целях. Второй тип предполагает противоположный
смысл: благодаря ему человек кончает со своим одиночеством метафизи­
ческим и вступает в диалог с невидимыми силами, которые правят его
судьбой. Для современной мысли обе эти позиции глубоко различаются.
Первая позиция есть рациональная позиция, с которой связано рождение
научного знания. Вторая — иррациональная позиция, ибо претендует до­
стичь целей, которые по своей природе недоступны человеку. Тем не ме­
нее, ... обе позиции имеют одну общую цель. В обоих случаях речь идет
о том, чтобы понять вещи и придать им смысл, найти средства для воз­
действия на них». 3 7 Таким образом рождается миф, который имеет даже
свою «имплицитную рациональность», так к а к давая объяснение злу, он
"ложного сознания". При таком подходе "разрушение" заключается не в том, что­
бы предать анафеме подобные языки, а в том, чтобы вывернуть их наизнанку, пока­
зать, как они "сделаны". Барт буквально выстрадал марксистскую мысль о том, что
борьба против ложного сознания возможна лишь на путях его "объяснения", по­
скольку "объяснить" явление как раз и значит "снять" его, отнять силу идеологи­
ческого воздействия. "Развинтить, чтобы развенчать" — таким мог бы быть лозунг
Барта; раскрыть (мобилизовав для этого все аналитические средства современной
семиологии) "социо-логические"... механизмы современных видов идеологическо­
го "письма", показать их историческую детерминированность и тем самым дискре­
дитировать — такова его "сверхзадача" в 60-е гг.» (Косиков Г. К. Ролан Барт — се-
миолог, литературовед // Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М.,
1994. С. 8-9). Вообще с точки зрения семиотики «ценности, входящие в некоторую
аксиологию, являются виртуальными и возникают в результате семиотического чле­
нения коллективного семантического мира... тем самым они принадлежат к уров­
ню глубинных семиотических структур. Выступая как содержание идеологической
модели, они актуализируются и берутся на вооружение субъектом — индивидуаль­
ным или коллективным, — который модализируется... как "хотеть — быть", а за­
тем как "хотеть — делать". Это значит, что идеология, которая относится к уровню
поверхностных семиотических структур, можно определить как актантную струк­
туру, актуализирующую ценности, которые она выбирает внутри аксиологических
систем (имеющих виртуальных характер)» (Греймас А. Ж., Курте Ж. Семиотика.
Объяснительный словарь // Семиотика. М., 1983. С. 496).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 31
позволяет в какой-то степени его обуздывать. И все же идеология противо­
положна науке. Идеология имеет нормативный характер: она ставит воп­
рос о добре и зле, и поэтому даже внешне объективные ее анализы «скрыто
ориентированы ценностями », в то время как наука по своей природе ненор­
мативна. Наука допускает возможность действовать, но опосредованно. Ча­
сто проходили века между научным открытием и его практическим при­
менением. Идеология же предназначена только для непосредственного
действия. Будучи нормативной, идеология предлагает идеал, который
нужно реализовать. Далекая от того, чтобы быть только чистым знанием,
идеология создает только такие идеи и ценности, которые могут прика­
зать перейти к действиям. Поэтому «идеология есть лозунг срочной и то­
тальной мобилизации» , 3 8 Вывод Денкэна неутешителен для идеологии —
она есть ложное знание, противоположное истинной науке. 3 9
Представляется, что этот вывод излишне категоричен. Идеология,
действительно, не я в л я е т с я наукой (хотя отделить в ней «научное»
37
Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С. 84-85.
38
Ср. с принципами «больших» идеологий, сформулированными немецким
политологом У. Матцом:
«1. Идеология есть в принципе религиозно мотивированная, но по своему со­
держанию секуляризирующая система ориентации ("эрзац-религия")...
2. Идеология в принципе революционна. Соответственно этому системы ориен­
тации вроде консерватизма, часто именуемые идеологиями, могут рассматривать­
ся лишь как эпифеномены идеологии, получающие отчетливое оформление благо­
даря своему противостоянию собственно идеологии.
3. Идеология есть... картина мира, сложившаяся в ходе систематического ре­
дуцирования сложности действительности...
4. Идеология развертывает... антагонизм в перспективе священно-исторически
понимаемого прогрессивного процесса, включающего в себя кризис и как катастро­
фическое событие, и как экзистенциальную решимость. Тем самым она создает ори-
ентационный и мобилизационный потенциал и дает возможность идеологической
политике и ее носителям явить себя в качестве эпохального движения.
5. Идеологическая политика имеет опору не в обществе, чьи структуры и цен­
ности вырастают из его традиций, а в трансцендентном по отношению к обществу
принципе, который обществу навязывается; политик, следовательно, — представи­
тель уже не общества, а трансцендентного принципа (идеологии), поэтому в спор­
ных случаях его функция имеет диктаторский характер» (Матц У. Идеологии как
детерминанта политики в эпоху модерна // Хрестоматия по теории государства
и права, политологии, истории политических и правовых учений. / Сост. Р. Т. Му-
хаев. М., 2000. С. 1054-1055).
39
Там же. С. 85. Ср. с мыслью Кельзена: «...Наука как познание отличается
имманентным стремлением обнажать... свой предмет, "идеология" же скрывает ре­
альность — либо приукрашивая, с тем, чтобы сохранить и защитить ее, либо иска­
жая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая
идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных инте­
ресов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине...» (Чистое учение
о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1.М.,1987. С. 144).
Опасность идеологического «вырождения» угрожает и практической филосо­
фии. Это подчеркивает и известный историк права А. Валицкий. В своей вступи­
тельной статье к собранию сочинений С. И. Гессена он, в частности, пишет: «Вся­
кая подлинная философия рождается в диалектической напряженности между
экзистенциальной укорененностью и стремлением к сверхъэкзистенциальной,
трансцендентальной истине. Философский поиск всеобщего смысла лежит в диа­
лектике внутренней жизни мировоззрений, стремящихся к преодолению своей соб­
ственной ограниченности, уходящих от угрозы своей дегенерации в закоснелом
32 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
от «ненаучного» не всегда просто), но она и необязательно является лож­
40
ным знанием. В конечном счете, все зависит от того, о какой идеоло­
гии идет речь, насколько она «встроена» в систему социальных ценно­
стей, как взаимодействует с правовой онтологией и практической
философией права (см. ниже).
Идеология представляет собой разновидность ценностного зна­
ния, т. е. знания, основанного на ценностных предпочтениях. 41 По­
зитивная ценность — это то, что эмоционально — интеллектуально
воспринимается человеком как значимое для него, т. е. желаемое,
должное, сопричастное добру. Ценность не есть что-то взятое безот­
носительно к человеку. Ценность — это сугубо человеческое отно­
шение к феномену, «обращенному» к какому-либо лицу и удовлет­
в о р я ю щ е м у какие-либо его потребности. Он свидетельствует об
определенной заинтересованности человека. Сам ф а к т ценности
чего-либо не доказывается, а переживается. Это означает, что в обо­
сновании и определении ценности отсутствуют рациональные (ло­
гические) доказательства. Например, красота я в л я е т с я ценностью,
которую можно описать при помощи я з ы к о в ы х средств, так же к а к
можно объяснить, что является красотой и почему она значима для
человека. Но н и к а к и е доказательства сами по себе не могут сделать
красоту ценностью без соответствующего эмоционального воспри­
я т и я . 4 2 Свобода т а к ж е я в л я е т с я ценностью, но прочувствовать это
с помощью логических силлогизмов нельзя и т. д.
"идеологическом представлении". Итак, перед мировоззрением существуют две опас­
ности: оно может выродиться в "идеологию" и, во-вторых, стать мертвым "нейтраль­
н ы м " знанием, карикатурой на универсальность» (Валицкий А. Сергей Гессен: фило­
соф в изгнании // Гессен СИ. Избранные сочинения. М., 1999. С. 11-12).
40
Идеология я в л я е т с я средством к о м м у н и к а ц и и . По Г.-Г. Гадамеру, идеальная
цель всякой к о м м у н и к а ц и и — устранение помех во в з а и м о п о н и м а н и и . Но комму­
н и к а т и в н ы й процесс может с л у ж и т ь распространению и поддержке «ложного» со­
з н а н и я , задаваемого идеологией. В этом случае лечение состоит в том, чтобы заново
ввести больного в понимающую область социума. Поэтому смысл самой к р и т и к и
т а к о й идеологии — «в исправлении ложного сознания и выработке основ нового,
истинного п о н и м а н и я и н е и с к а ж е н н о й к о м м у н и к а ц и и » (Гадамер Г.-Г. Я з ы к и по­
н и м а н и е / / Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1 9 9 1 . С. 49). «Истинное
понимание» отнюдь не противоречит той идеологии, которая имеет коммуникатив­
ную направленность и л е ж и т в основе любой «неискаженной к о м м у н и к а ц и и » .
41
Ср.: «Идеология есть утверждение о предпочтительных ценностях» (Сик­
ха С. i7. Юриспруденция. Философия права. К р а т к и й курс. М., 1996. С. 65); «...Иде­
ологией называется система утверждений относительно ценностей и фактов» (Смел-
зер Н. С о ц и о л о г и я . М., 1 9 9 8 . С. 55); «Идеология п р е д с т а в л я е т собой с в я з н ы й
комплекс моральных, экономических, социальных и культурных ценностей» (Рут-
кевич A.M. Что такое консерватизм? М., 1999. С. 96).
42
Например, русский философ Н. О. Лосский (1870-1965) полагал, что «идеал
красоты осуществлен там, где действительно осуществлена всеобъемлющая абсо­
лютная ценность совершенной полноты бытия, именно этот идеал реализован в Боге
и в Царстве Б о ж и е м . Совершенная красота есть полнота б ы т и я , с о д е р ж а щ а я в себе
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 33
Ценности могут иметь объективный характер, если будут вос­
приниматься к а к таковые не только в результате индивидуальной
оценки, но и к а к ценности социальные, т. е. имеющие общее значе­
ние. Ценность следует различать с оценкой. Оценка представляет
собой акт индивидуального п е р е ж и в а н и я ценности, в результате
чего между субъектом и ценностью устанавливается субъективное
оценочное отношение. Но между социальным субъектом (обществом)
и значимым объектом возникает объективное ценностное отношение,
как не зависящее от воли и желания отдельных индивидуумов, в рам­
ках которого субъекты могут устанавливать и субъективные оценоч­
ные о т н о ш е н и я . 4 3
Право я в л я е т с я ценностным явлением (его значимость в рамках
социума я в л я е т с я эмпирическим и, соответственно, верифицируе­
мым фактом), из чего возникает теоретический соблазн все право
свести к определенным ценностям (равенства, свободы, прав чело­
века, общего блага, справедливости и т. д.). В науке представлены
и противоположные варианты, стремящиеся полностью исключить
право из сферы ценностей, обосновав его не о р г а н и ч е с к и — к а к
многоединство (включающее и ценностный аспект), а механисти­
чески — к а к совокупность каких-либо однородных элементов —
норм логического д о л ж е н с т в о в а н и я (нормативизм) и л и законов,
установленных государством (этатизм).
Но право имеет не только ценностное измерение. Поэтому теоре­
тическое отождествление (идеологическая р е д у к ц и я 4 4 ) права с каки­
ми-либо конкретными ценностями выводит правоведение из облас­
ти науки, так к а к такое обоснование права получает идеологический
характер, т. е. оказывается основанным на определенных (коллектив­
ных или индивидуальных) ценностных предпочтениях. 4 5 В разных
совокупность всех абсолютных ценностей, воплощенная чувственно». П р и этом,
к а к признает м ы с л и т е л ь , «определение идеала красоты высказано... без доказа­
тельств. К а к и м методом можно обосновать его? — Конечно, не иначе к а к путем опы­
та, но это — опыт высшего порядка, именно мистическая интуиция в сочетании
с интеллектуальною (умозрительною) и чувственною интуициею». Аналогично,
по мнению Лосского, обстоит дело и с и н ы м и ценностями. Так «разграничение доб­
ра и зла производится н а м и на основе непосредственного у с м о т р е н и я : "Это — есть
Добро", "то — есть з л о " . На основе этого непосредственного усмотрения мы при­
знаем и л и чувствуем, что одно з а с л у ж и в а е т одобрения и достойно существования,
а другое заслуживает п о р и ц а н и я и не достойно существования» (Лосский Н. О. Мир
как осуществление красоты: Основы эстетики. М., 1998. С. 34, 21).
43
Ср.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 2 5 - 2 7 . О понятии ценности
см. т а к ж е л е к ц и ю « Право и ценности ».
44
В данном случае — неоправданное сведение сложного я в л е н и я к простому.
45
Ср. с рассуждением Л. фон Мизеса: «Суждения, утверждающие существова­
ние (утвердительные утверждения о существовании) и л и несуществование (отрица­
тельные утверждения о существовании) я в л я ю т с я описательными. Они утверждают
34 А. В. Поляков. Общая теория права
обществах, к а к это было показано выше, имеются различные систе­
мы ценностей, и право невозможно идентифицировать лишь с единст­
венной, выбранной с учетом приоритета определенных цивилизаци-
онных критериев. Например, право нельзя отождествить с «правами
человека», поскольку «либерализованные» права человека не яв­
ляются универсальной ценностью и, тем более, н и к а к о е право не
исчерпываются и м и . Но право невозможно свести и к правам кол­
л е к т и в н ы м , а тем более — к обязанностям и л и п р и к а з а м власти.
Поэтому, если право по своей природе всегда имеет ценностный ас­
пект, то теоретическое обоснование права не может быть построено
на предпочтении какой-либо конкретной ценности, так к а к это оз­
начало бы не создание научной теории, а формулирование опреде­
ленной правовой идеологии.
Но и при теоретическом отрицании (или игнорировании) связи
права с ценностями избавиться от идеологических постулатов не так
то просто. Н а п р и м е р , разновидностью волюнтаристского правопо-
нимания является марксистско-ленинская теория, трактующая
право к а к в ы р а ж е н и е воли господствующего класса. Ложность этой
теории заключается не в том, что право не может в ы р а ж а т ь «волю
господствующего класса», — в р а м к а х определенной семантики оп­
ределенные исторические разновидности права при определенных
условиях и в определенном контексте могут быть «маркированы»
в качестве т а к и х «выразителей». Но подобные специфические ва­
рианты интерпретации права выдаются за его сущность только тог­
да, когда им необоснованно придается определяющее теоретико-
ценностное значение, позволяющее игнорировать волю социальных
субъектов, которые в качестве субъектов правовых к о м м у н и к а ц и й
легитимируют существующие о т н о ш е н и я . 4 6
нечто о Вселенной в целом или о части Вселенной. Относительно них проблемы ис­
тинности и ложности существенны. Их н е л ь з я смешивать с ценностными суждени­
я м и . Ценностные суждения произвольны. Они выражают чувства, вкусы и л и пред­
почтения индивида, который их высказывает. Относительно них не может быть
н и к а к о й проблемы истинности и л и ложности. Они окончательны и не подлежат ни­
к а к о м у доказательству и л и засвидетельствованию» (Мизес Л., фон. Теория и исто­
р и я . И н т е р п р е т а ц и я социально-экономической эволюции. М., 2 0 0 1 . С. 23).
46
Н е м е ц к и й мыслитель-правовед К. Шмитт, а н а л и з и р у я теорию «чистого пра­
ва» другого известного ученого Г. Кельзена, усматривает и в ней глубинное идеоло­
гическое основание. «Заслуга Кельзена состоит в том, — пишет этот автор, — что,
н а ч и н а я с 1920 г., он с п р и с у щ е й ему настойчивостью у к а з ы в а л на методическое
родство теологии и ю р и с п р у д е н ц и и . В своем последнем труде о социологическом
и юридическом п о н я т и и государства он приводит множество р а с п л ы в ч а т ы х ана­
л о г и й , которые, о д н а к о , при более глубоком взгляде на историю идей позволяют
осознать в н у т р е н н ю ю гетерогенность его т е о р е т и к о - п о з н а в а т е л ь н о й и с х о д н о й
позиции и его мировоззренческий, д е м о к р а т и ч е с к и й результат. Ибо в основе отож­
дествления государства и п р а в о п о р я д к а , которое он проводит [в духе к о н ц е п ц и и ]
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 35
47
Идеологическое, т а к и м образом, подменяет онтологическое.
Идеология проявляет себя, прежде всего, к а к форма социаль­
но-группового, коллективного самосознания, одной из функций ко­
торого я в л я е т с я осознание внутригрупповой идентичности, про­
тивопоставляемой субъектности других групп (сословий, классов,
обществ). В сфере группового сознания определены границы между
теми, кто «мы» и «они», «свой» и «чужой», «друг» и «враг» и т. д.
Это и есть идеологические границы и связи, потому что они, во-пер­
вых, устанавливаются на основе групповых интересов и коллектив­
ных психологических переживаний, во-вторых, я в л я ю т с я основой
приобретения индивидом социального статуса, в-третьих, расстав­
ляют «стрелки и у к а з а т е л и » в области социального поведения,
правового государства, л е ж и т метафизика, отождествляющая естественную законо­
мерность и нормативную законность. Она возникла из исключительно естественно­
научного м ы ш л е н и я , основана на пренебрежении всяческим "произволом" и пытает­
ся устранить любое исключение из сферы человеческого духа... В том обосновании,
которое Кельзен дает своему выступлению в з а щ и т у д е м о к р а т и и , открыто проявля­
ется присущая ему математически-естественнонаучная манера м ы с л и : демократия
есть в ы р а ж е н и е политического р е л я т и в и з м а и научности, освобожденной от чуда
и догм, основанной на человеческом разуме, сомнении и критике» (Шмитт К. По­
литическая теология. М., 2000. С. 6 3 - 6 5 . Выделено мною — А . П . ) .
47
Д и х о т о м и я «идеологическое» — «онтологическое» м о ж е т рассматриваться
и в контексте проблемы «когнитивизм» — «нонкогнитивизм». Л. В. Максимов опи­
сывает эту гносеологическую ситуацию следующим образом: «...Когнитивизм... обо­
значает концепцию, редуцирующую сознание к знанию, т. е. трактующую все ком­
поненты с о з н а н и я ( в к л ю ч а я и ц е н н о с т н о - и н т е н ц и о н а л ь н ы е ) к а к к о г н и т и в н ы е
феномены... Современный нонкогнитивизм — это не к а к а я - т о к о м п а к т н а я философ­
ская п о з и ц и я или к о н ц е п ц и я , это скорее некоторое множество разноплановых ме­
тодологических положений, к о н к р е т и з и р у ю щ и х общий тезис о том, что сознание
(духовная жизнь, ментальность, психика, идеальное и от. п.) не сводится к зна­
нию и познанию, т. е. включает в себя и некогнитивные элементы. Сам по себе этот
тезис прост и очевиден, с ним легко соглашается едва ли не к а ж д ы й , в чье поле вни­
м а н и я он попадает. Нет н у ж д ы , например, в специальном доказательстве того, что
некоторые р е а л и и п с и х и к и — воля, а ф ф е к т ы , побуждения, потребности и т. д. —
не я в л я ю т с я «знаниями» (в ш и р о к о м смысле этого слова)), т. е. не я в л я ю т с я «обра­
зами» и л и «моделями» чего-либо (или, во всяком случае, не могут быть редуциро­
ваны целиком к своим к о г н и т и в н ы м составляющим, если таковые вообще имеют­
ся). Однако утверждение о некогнитивном статусе других, более сложных духовных
феноменов, именно — ценностных форм сознания (т. е. моральных, правовых, эс­
тетических, политических и пр. учений и суждений), уже не в ы г л я д и т столь же
бесспорным, и в течение нескольких десятилетий (с 20-х по 60-е годы XX в.) оно
было предметом активной философской п о л е м и к и . Нонкогнитивисты д о к а з ы в а л и ,
что ценностные суждения органически с в я з а н ы с теми аффективно-конативными
феноменами п с и х и к и , некогнитивность которых общепризнанна, поэтому ценнос­
тные суждения нереферентны, они не могут быть и с т и н н ы м и или л о ж н ы м и . Ког-
нитивисты отстаивали традиционное представление о том, что о ц е н к и , нормы, иде­
алы и т. п. принадлежат к корпусу з н а н и я и потому могут поверяться на истинность
или ложность... Нонкогнитивизм... не делает исключения д л я моральных, высших»
или каких-либо еще ценностей, полагая, что всякое ценностное суждение некогни­
тивно, поскольку за ним в конечном счете обязательно кроется то или иное «челове­
ческое отношение», или субъективная интенция, без которое это суждение, собствен­
но, и не я в л я е т с я «ценностным» (Максимов Л. В. К о г н и т и в и з м к а к парадигма
гуманитарно-философской мысли. М., 2003. С. 6-7).
36 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
определяют д в и ж е н и е массы человеческих действий (взаимодей­
48
ствий, содействий, противодействий). «Кто не "свой" и не "чужой",
не "друг" и не " в р а г " , не "полезен" и не "вреден", тот в плоскости
определенных общественных отношений выступает к а к случайный
персонаж, неинтересный маргинал. Идеологии зарождаются в груп­
пах и сфере их взаимоотношений; серьезные и крупные идеологии
связаны с существованием сословий, классов, развертыванием об­
щественных д в и ж е н и й , конфликтов и борьбы». 4 9
Постнеклассическое научное знание предполагает отделение
идеологии от правовой онтологии (т. е. от теории, определяющей,
что есть п р а в о ) , 5 0 но, с другой стороны, необходимо сознательно
культивировать и обосновывать определенную правовую идеологию
в правовом концепте тогда, когда речь идет о правовых идеалах
48
Мальцев Г. В. П о н и м а н и е права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 2 4 3 . Ср.:
« К а ж д а я группа, в о в л е ч е н н а я в с о ц и а л ь н ы й к о н ф л и к т , н у ж д а е т с я в солидарнос­
т и . Идеологии порождают солидарность... Стоит идеологии быть п р и н я т о й данной
группой (точнее, стоит к о н к р е т н о й д о к т р и н е стать идеологией данной г р у п п ы ) ,
и она и з м е н я е т с я в соответствии с интересами, к о т о р ы е отныне д о л ж н а л е г и т и м и ­
ровать» (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
С. 2 0 2 - 2 0 3 ) .
49
Мальцев Г. В. Там ж е . Интересно, что различение «друга» и «врага», п о м ы с ­
ли известного немецкого философа права К. Ш м и т т а , л е ж и т и в основе п о н я т и я «по­
литического» (см.: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т. 1.
М., 1992). Идеология и п о л и т и к а т а к и м образом предельно сближаются.
50
Ср.: «Подчеркнем: д а ж е когда ценности рассматриваются к а к существенные
элементы человеческой реальности, н а у к а о человеке д о л ж н а воздерживаться от
ценностных суждений: это значит, что историк, социолог, психолог д о л ж н ы пы­
таться раскрыть, к а к и е ценности данного сообщества или данного индивида направ­
л я ю т данные действия или я в л я ю т с я источником правил и норм их осуществления.
Но сами эти ученые не д о л ж н ы высказываться о т а к и х ценностях, к р и т и к о в а т ь или
з а щ и щ а т ь их, одобрять и л и порицать людей, действующих в соответствии с этими
ценностями. Иначе говоря, проблема обоснованное ти ценностей не стоит даже пе­
ред н а у к а м и о человеке. Это противоречило бы с п е ц и ф и к е и структуре н а у к и . На­
у к а говорит о том, что действительно имеет место, к а к о в ы вещи, к а к они могут
быть или к а к они не могут быть, но она ничего не говорит о том, чем или к а к о в ы
они должны быть, поскольку ответ на подобные вопросы потребовал бы выхода за
р а м к и эмпирического опыта, единственного источника з н а н и й , допускаемого нау­
к о й . Поэтому ценности рассматриваются к а к нечто такое, что может быть обосно­
вано эмпирически и л и выведено из человеческого поведения д л я того, чтобы по­
н я т ь это поведение к а к интенциональное, целенаправленное и увидеть в этом
подлинно бытийственную его характеристику. Т а к и м образом, ценности вписыва­
ются в определенную картину мира, и д л я этого не требуется н и к а к о г о дополни­
тельного оправдания или у к а з а н и я на источники, почти в том же смысле, в к а к о м
Ньютон называл гравитацию высшей " п р и ч и н о й " , позволяющей объяснить природ­
ные я в л е н и я , но д л я которой он не мог найти причину ее самой и не пытался этого
сделать в р а м к а х той н а у к и , создателем которой он был... Самое большее, чего мож­
но требовать от н а у к и , — это исследование человеческих действий к а к интенцио-
нального целенаправленного поведения... Задача философии человека, которая не
противопоставляла бы себя, а дополняла этот уровень исследования, заключается
в том, чтобы осветить это иное пространство, в котором то, " к а к должно б ы т ь " , яв­
ляется предпоставленной целью и потому — ценностью в подлинном смысле» (Агац-
ци Э. Человек к а к предмет философии // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 31).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 37
(о том, к а к и м должно быть право в тех и л и и н ы х социокультурных
координатах), поскольку правовая идеология является эффектив­
ным средством к а к легитимации самих правовых текстов (прида­
ния им оправданного, социально ценного значения), так и построе­
ния желаемой правовой действительности. 5 1 Научные методы для
этой цели не годятся, 5 2 и на помощь следует призвать практичес­
кую философию, которая, в идеале, должна быть посредницей меж­
ду наукой и идеологией, освободив последнюю от узкопартийного,
группового значения и интегрировав ее в систему целостного науч­
но-философского правопонимания. 5 3
Важные идеи на этот счет сформулированы в философской герменевти­
ке, одном из основных ответвлений феноменологии (см. ниже). Г.-Г. Га-
дамер, например, утверждал, что в философии нет критериев достовер­
ности, какие достигаются в науке «с ее поступательным движением,
основанным на применении методов и их проверке». Зато в философии
есть масштаб. «...Такой масштаб, безусловно, не свод правил, применение
которых можно проконтролировать; это, скорее, умение, которое обязано
подтверждать себя... Герменевтика — это практика... Фундаментальная
51
Ср.: «Проблема определения известного класса явлений есть проблема теоре­
тическая (изучения сущего к а к оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться,
что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (ука­
зания желательного, должного и т. д.). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть
недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения.
Д о л ж н о ли право быть направляемо к достижению свободы или равенства, и л и
мира, или и н ы х идеальных благ — проблемы в а ж н ы е и интересные, но (удачного
или неудачного) р е ш е н и я этих проблем (относящихся к практической науке — по­
литике права....) н е л ь з я п р и н и м а т ь за решение теоретической задачи — у к а з а н и я
общих и отличительных признаков правовых я в л е н и й , независимо от того, соот­
ветствуют ли они тому, чего желательно достичь в области права, или нет, пред­
ставляются ли отдельные нормы права достойными одобрения, разумными, или же
достойными п о р и ц а н и я , неразумными» (Петражицкий Л. И. Теория права и госу­
дарства в с в я з и с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 245).
52
По мнению болгарского ученого Н. Неновски, д л я правопонимания важную
роль может сыграть м ы с л ь К. Маркса о том, что помимо научного, людям присуще
еще «художественное, религиозное, практически-духовное освоение» мира. Это, к а к
полагал учёный, ведет к пониманию права «одновременно к а к я в л е н и я духовной
жизни и п р а к т и ч е с к о й человеческой деятельности, пониманию, несовместимому
с различного рода позитивистскими, догматическими и нормативистскими взгля­
дами в области права» (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 51).
Правовые идеалы к а к раз и относятся к такого рода познанию и освоению мира.
Ср. с в ы с к а з ы в а н и е м на этот счет мыслителя иной, либеральной ш к о л ы : «Норма­
тивной н а у к и , науки о том, что должно быть, не существует» (Мизес Л. фок. Теория
и история. И н т е р п р е т а ц и я социально-экономической эволюции. М., 2 0 0 1 . С. 48).
Различение научных и философских методов с феноменологических позиций обо­
сновывается в статье Э. А г а ц ц и «Человек к а к предмет философии» (Вопросы фило­
софии. 1989. № 2. С. 3 2 - 3 4 ) .
53
К а к отметил М. М. Б а х т и н , философия н а ч и н а е т с я там, «где кончается точ­
ная научность и начинается инонаучность. Ее м о ж н о определить к а к м е т а я з ы к всех
наук (и всех видов п о з н а н и я и сознания)» (Бахтин М. М. К методологии гумани­
тарных наук // Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 384).
38 А. В. Поляков. Общая теория права
истина герменевтики такова: истину не может познавать и сообщать кто-
то один. Всемерно поддерживать диалог, давать сказать свое слово и ина­
комыслящему, уметь усваивать произносимое им — вот в чем душа гер­
меневтики». 5 4 Герменевтический подход не ограничивается общением
с текстами, а относится ко всему тому, о чем можно договариваться. «Лю­
бой опыт осуществляется так, что в постоянном коммуникативном обме­
не наше познание мира непрестанно складывается. Опыт как таковой —
это всегда "познание познанного"... Познаваемый в коммуникативном
опыте мир... передается нам как постоянно открытая бесконечности зада­
ча. Никогда он, этот мир, не бывает первозданным миром первого д н я .
Повсюду, где мир испытуется нами, где происходит преодоление чуждос­
ти, где совершается усвоение, усмотрение, постижение, где устраняется
незнание и незнакомство, повсюду совершается герменевтический процесс
собирания мира в слово и в общее сознание. И даже монологический язык
современной науки обретает общественную реальность лишь таким путем.
И в нашей философской традиции мы имеем дело с той же задачей.
Философствование не начинается с нуля — ему надлежит возвращать
я з ы к философии, отчужденный от сказующего смысла своей речи, к выс­
казыванию того, о чем идет речь. Чтобы вновь исполнить этот завет Со­
крата, можно использовать к а к модель разработанную Аристотелем
"практическую философию". Не только потому, что общая сосредоточен­
ность мысли всех на том, что считать правильным и справедливым, при­
знается главным эталоном любой практической "философии". И теоре­
тическое существование в конечном счете сопрягается с практикой к а к
предварительным ее условием». 5 5
Социальное познание. Но р а з г р а н и ч и т ь н а у ч н о е з н а н и е и идео­
л о г и ю не так-то просто. Особенностью и д е о л о г и и я в л я е т с я ее всеох­
в а т ы в а ю щ и й х а р а к т е р . 5 6 О б ъ я с н я е т с я это с п е ц и ф и к о й с о ц и а л ь н ы х
54
Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 7-8. Герменевтика,
таким образом, оказывается неразрывно связанной с теорией коммуникации. О ком­
муникативном подходе к знанию и познанию в российской философии см.: Лектор­
ский В. А. Знание, человек, коммуникация //Лекторский В. А. Эпистемология клас­
сическая и неклассическая. М., 2001. «Все сюжеты данного раздела (речь идет
о книге самого Лекторского — А. П.) обсуждаются с некоторой общей точки зрения —
с позиции анализа коммуникативных процессов: между индивидами, между раз­
ными познавательными парадигмами, различными системами ценностей, разны­
ми социальными группами, разными культурами. Коммуникация, понимаемая как
диалог и как рациональная критика, дает, как мне представляется, ключ к понима­
нию многих проблем, возникающих не только в развитии познания, но также в об­
ществе и культуре. Это одна из главных тем неклассической эпистемологии. С точ­
ки зрения коммуникации можно понять и многие дискуссионные темы современной
теоретической психологии. Такая попытка предпринята на примере анализа неко­
торых идей философской психологии Л. Витгенштейна» (Там же. С. 12).
55
Гадамер Г.-Г. Философия и герменевтика // Гадамер Г.-Г. Актуальность пре­
красного. М., 1991. С. 14-15.
56
Современной социологии знания присуще понимание того, что ни одно че­
ловеческое мышление (кроме математики и части естественных наук) не свободно
от «идеологизирующего влияния социального контекста» (Бергер П., Лукман Т.
н а у к ( н а у к о д у х е ) , с у щ е с т в е н н о о т л и ч а ю щ и х с я о т наук естествен­
н ы х (наук о п р и р о д е ) .
Эта с п е ц и ф и к а н а и б о л е е п о л н о о с в е щ е н а в у ч е н и я х ф е н о м е н о ­
л о г и ч е с к о й о р и е н т а ц и и , но н а х о д и т о п р е д е л е н н о е о т р а ж е н и е и в
учениях иных направлений. Именно феноменология разрушила
«субъект-объектное» противостояние, характерное д л я классичес­
кой н а у ч н о й р а ц и о н а л ь н о с т и , и с д е л а л а п р и н ц и п с у б ъ е к т н о с т и па-
радигмальным для к о м м у н и к а т и в н ы х стратегий постнеклассичес-
кой науки.
Феноменологический метод в его к л а с с и ч е с к о м в а р и а н т е б ы л
о б о с н о в а н н е м е ц к и м ф и л о с о ф о м Э . Г у с с е р л е м ( 1 8 5 9 - 1 9 3 8 ) . Гус­
серль остро чувствовал к а к несовершенство современной ему на­
у к и , т а к и х а о т и ч е с к о е с о с т о я н и е ф и л о с о ф и и , п р е д с т а в л я ю щ е й со­
бой с о б р а н и е р а з н о о б р а з н ы х и п о д ч а с н е в ы д е р ж и в а ю щ и х к р и т и к и
мнений. Его собственный замысел был связан с созданием филосо­
ф и и , о т в е ч а ю щ е й с т р о г и м к р и т е р и я м н а у ч н о с т и . Но т о л ч о к к ис­
следованию, полагал Гуссерль, должен исходить не от философии,
а от в е щ е й и п р о б л е м . «Мы д о л ж н ы с п р а ш и в а т ь у с а м и х в е щ е й .
Н а з а д к о п ы т у , к с о з е р ц а н и ю , которое одно т о л ь к о м о ж е т дать на­
ш и м с л о в а м с м ы с л и р а з у м н о е п р а в о », 5 7 — т а к о в а о т п р а в н а я т о ч к а
немецкого мыслителя.
Основные посылки феноменологического подхода з а к л ю ч а ю т ­
с я в с л е д у ю щ е м . Т е р м и н о м « ф е н о м е н » Г у с с е р л ь о б о з н а ч а е т все т о ,
что я в л я е т с я д а н н ы м и о ч е в и д н ы м в в о с п р и я т и и и л и с о з н а н и и и н ­
д и в и д а . Ф е н о м е н о л о г и я с т р е м и т с я о п и с а т ь ф е н о м е н ы с о з н а н и я и по­
казать, к а к они к о н с т и т у и р у ю т с я . И н д и в и д у а л ь н о е бытие любого
рода, по Г у с с е р л ю , в с а м о м о б щ е м в и д е — « с л у ч а й н о » , т. е. по сво­
е й с у щ н о с т и о н о м о г л о б ы б ы т ь и и н ы м . О д н а к о с м ы с л т а к о й слу­
чайности, называемой Гуссерлем фактичностью, ограничивается
т е м , ч т о о н « к о р р е л я т и в н о с о п р я г а е т с я с необходимостью, к а к о в а я
означает не простую ф а к т и ч е с к у ю н а л и ч н о с т ь с о х р а н я ю щ е г о свою
значимость правила соупорядочивания пространственно-времен­
н ы х ф а к т о в , но обладает х а р а к т е р о м сущностной необходимости
и тем с а м ы м с о п р я ж е н н о с т ь ю с сущностной всеобщностью. Е с л и мы
говорили, п о я с н я е т свою м ы с л ь Гуссерль, что к а ж д ы й ф а к т мог бы
Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 22). Видный немецкий ис­
следователь идеологий, К. Манхейм, также полагал, что полностью избавиться от
их влияния невозможно, но его можно уменьшить, анализируя различные соци­
ально обоснованные позиции (Манхейм К. Идеология и утопия // Манхейм К. Ди­
агноз нашего времени. М., 1994). Ср.: Зеньковский В. В. История русской филосо­
фии. Т. 1. Кн. 1. Л., 1991. С. 21.
57 Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994. С. 143.
10 А. В. Поляков. Общая теория права
«по е г о с о б с т в е н н о й с у щ н о с т и » б ы т ь и и н ы м , т о т е м с а м ы м м ы у ж е
в ы р а з и л и с л е д у ю щ е е : от смысла всего случайного неотделимо об­
ладание именно сущностью, а тем самым подлежащим чистому
постижению эйдосом, и т а к о в о й о б р е т а е т с я о т н ы н е с р е д и сущнос­
тных истин различных ступеней всеобщности. Индивидуальный
п р е д м е т — не просто вообще и н д и в и д у а л ь н ы й , не просто н е к о е —
вот э т о ! " , не п р о с т о о д и н - е д и н с т в е н н ы й в с в о е м р о д е , он "в себе са­
пом" обладает своеобразием, своей н а л и ч н о с т ь ю существенных
п р е д и к а б и л и й , 5 8 к а к о в ы е обязаны подобать ему ( к а к "сущему, ка­
ково о н о в с е б е " ) с т е м , ч т о б ы е м у м о г л и п о д о б а т ь и н ы е , в т о р и ч н ы е ,
относительные, определения» .59
Таким образом, по Гуссерлю, «сущность» обозначает то, что обретается
в самосущем бытии такого-то индивида в качестве его «что». «Однако
всякое такое что может быть "положено в идее". Постигающее в опыте,
или индивидуальное созерцание может быть преобразовано в глядение
сущности (идеацию)60 — возможность, которую следует, в свою очередь,
разуметь не к а к эмпирическую, но к а к сущностную. Тогда высмотрен­
ное и есть соответствующая чистая сущность, или эйдос, будь то наи­
высшая категория, будь то некое обособление таковой — и так вплоть до
вполне конкретного...
58
От лат. praedicare — высказывать. Выводимые понятия рассудка.
58
Гуссерль Э. Там же. С. 27.
60
Ср.: «Если мы захотим еще детально уяснить себе особенность, своеобразие того,
[то мы называем "духом", то лучше всего начать со специфически духовного акта,
тта идеации. Это акт, полностью отличный от всякого технического интеллекта.
1роблема интеллекта была бы, например, такая: у меня сейчас болит рука, как воз-
[икла эта боль, как ее снять? Соответственно установить это должна была бы пози-
ивная наука. Но ту же самую боль я могу рассматривать и как пример того чрезвы-
сайно редкого и удивительного сущностного обстоятельства, что мир этот вообще
апятнан болью, злом и страданием. Тогда я спрошу иначе: что же такое, собственно,
ама боль, помимо того, что она здесь и теперь у меня — и каким должно быть осно-
:ание вещей, чтобы было нечто подобное — "боль вообще"? Величественный пример
какого идеирующего акта дает история обращения Будды. Принц видит одного бед-
[яка, одного больного, одного умершего, до этого же во дворце отца он много лет был
[ишен отрицательных впечатлений; но он сразу постигает эти три случайных, "здесь-
-теперь-так-сущих" факта как простые примеры постижимого в них сущностного
войства мира. Декарт на кусочке воска пытался понять, что такое essentia (сущ-
юсть — лат.) тела. Это именно те вопросы, которые ставит себе дух как таковой. Са-
мые впечатляющие вопросы такого рода дает математика. Человек способен отделить
роичность как "количество" трех вещей от этих вещей и оперировать с числом "три"
:ак самостоятельным предметом согласно внутреннему закону порождения ряда та-
:их предметов. Животное не способно ни на что подобное. Таким образом, идеация
значает постижение сущностных форм построения мира на одном примере соответ-
твующей сущностной сферы, независимо от числа совершаемых нами наблюдений и
т индуктивных заключений. Знание, которое мы получаем таким образом, имеют
илу в бесконечной всеобщности — для всех возможных вещей этой сущности, совер­
шенно независимо от наших случайных чувств и вида и меры их возбудимости... Зна­
мя, которые мы получаем таким образом, имеют силу за пределами нашего чувствен-
ого опыта. На школьном языке мы называем их "a priori".
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 41
...Каким бы ни было индивидуальное созерцание, адекватным или
нет, оно может обратиться в сущностное глядение, а последнее, будет оно
соответственно адекватным или нет, обладает характером акта, какой
дает. А в этом заключено следующее:
Сущность (эйдос) — это предмет нового порядка. Подобно тому, к а к
данное в индивидуальном, или же постигающем опытным путем созер­
цании есть индивидуальный предмет, так данное в сущностном созер­
цании есть чистая сущность.
Тут не просто в н е ш н я я аналогия, а коренная общность. И высмат­
ривание сущности — тоже созерцание, подобно тому к а к эйдетический
предмет тоже предмет. Обобщение коррелятивно связанных понятий "со­
зерцание" и "предмет" — это не какое-то произвольное наитие, но оно
настоятельно требуется природой вещей... Эмпирическое созерцание,
в особенности опыт, есть сознание какого-либо индивидуального пред­
мета, и, к а к сознание созерцающее, "оно приводит таковой к данности",
к а к восприятие — к данности из самого первоисточника, к сознанию того,
что предмет постигается "из первоисточника," в его "настоящей" живой
самости. Совершенно точно так и сущностное созерцание есть сознание
чего-либо, некоего "предмета," такого нечто, на какое направлен его
взгляд, такого нечто, что "само дано" в нем и что затем "представляется,"
мыслится, неопределенно или отчетливо, и в иных актах, становится
субъектом истинных или ложных предикаций... Итак, высматривание
Эти знания о сущности выполняют две весьма различные функции. Во-первых,
они дают для всех позитивных наук высшие аксиомы, указывающие нам направле­
ние плодотворного наблюдения, индукции и дедукции посредством интеллекта
и дискурсивного мышления. Но для философской метафизики, конечная цель ко­
торой — познание абсолютно сущего бытия, они образуют, по меткому слову Геге­
ля, "окна в абсолютное". Ибо не может быть сведена к конечным эмпирическим
причинам ни одна подлинная сущность, находимая разумом в мире, — ни сама она,
ни существование ("нечто") такой сущности. Она может быть приписана лишь од­
ному сверхъединичному духу как атрибут сверхъединичного сущего Ens a se (само­
сущее — лат.). Эта способность к разделению существования и сущности состав­
ляет основной признак человеческого духа, который только и фундирует все
остальные признаки. Для человека существенно не то, что он обладает знанием,
как говорил уже Лейбниц, но то, что он обладает сущностью a priori или способен
овладеть ею...
Если мы захотим глубже проникнуть отсюда в сущность человека, то нужно
представить себе строение актов, ведущих к акту идеации. Сознательно или бес­
сознательно, человек пользуется техникой, которую можно назвать пробным уст­
ранением характера действительности. Животное целиком живет в конкретном
и в действительности. Со всякой действительностью каждый раз связано место в про­
странстве и положение во времени, "теперь" и "здесь", а во-вторых, случайное так-
бытие (So sein), даваемое в каком-нибудь "аспекте" чувственным восприятием.
Быть человеком — значит бросить мощное "нет" этому виду действительности.
Это знал Будда, говоря: прекрасно созерцать всякую вещь, но страшно быть ею.
Это знал Платон, связывавший созерцание идей с отвращением души от чувствен­
ного содержания вещей и обращением ее в себя самое, чтобы найти "истоки" ве­
щей. И то же самое имеет в виду Э. Гуссерль, связывающий познание идей с "фено­
менологической редукцией", т. е."зачеркиванием" или "заключением в скобки"
(случайного) коэффициента существования вещей в мире, чтобы достигнуть их
"essentia"» (Шелер М. Положение человека в космосе// Проблема человека в за­
падной философии. М., 1988. С. 61-64).
 42 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
сущности есть созерцание, а если оно есть высматривание в точном
смысле, а не просто какое-то наглядное представление, возможно, са­
мое общее и неопределенное, то оно есть созерцание, дающее из самого
первоисточника, схватывающее сущность в ее "настоящей", прямо-
таки живой самостности».61
Познание сущности, по Гуссерлю, возможно потому, что само
сознание всегда есть сознание чего-то, что объект сознания всегда
есть «подразумеваемый», всегда «значимый» для сознания объект.
Это свойство сознания Гуссерль называет интенциональностью.
«По Гуссерлю, всякий интенциональный опыт — и это в а ж н е й ш а я
черта интенциональности — имеет свой интенциональный объект,
то есть свое объективное значение. И л и , другими словами: иметь
значение, м ы с л и т ь "о чем-то" — к а р д и н а л ь н о е свойство всякого
с о з н а н и я » . 6 2 Д л я обозначения в з а и м о д о п о л н и т е л ь н ы х аспектов
интенциональности Гуссерль использует термины ноэза («ноэзис»)
и «ноэма». (В своем последнем произведении, опубликованном при
61
Гуссерль Э. Указ. соч. С. 2 8 - 2 9 . М. Мерло-Понти понимал феноменологию к а к
стремление к установлению способа к о м м у н и к а ц и и между вещью и разумом. Фран­
ц у з с к и й философ В. Декомб в этой связи задается вопросом: «Каким образом вещь
может "представлять смысл"? Б ы т ь может, вещь я в л я е т с я словом, которое нужно
у с л ы ш а т ь , текстом, который нужно прочесть? Безусловно. Уже в своей к р и т и к е
бихевиоризма Мерло-Понти уподобил связь организма со средой " д и с к у с с и и " : сре­
да ставит вопросы, организм отвечает на них своим поведением (например, н е к а я
с и т у а ц и я представляет значение "опасности", на что организм отвечает действия­
ми, совокупность которых означает "борьбу" или "бегство"). Теперь феномены рас­
сматриваются к а к в ы с к а з ы в а н и я , и, несомненно, именно в этом и состоит т а й н а
феноменологии. Возьмем перцептивный опыт "прекрасного весеннего утра", д л я
феноменолога он будет равнозначен тому, чтобы сказать, что я с удовольствием вос­
п р и н и м а ю известные качества неба и л и что небо "предоставляет мне с м ы с л " пре­
красного утра. Открывающееся мне и з м е р я е т с я тем, что я могу об этом сказать.
Тем самым феномен отождествляется с в ы с к а з ы в а н и е м . Отсюда и понимание фено­
менологии к а к о п и с а н и я . Она д о л ж н а не объяснять, но пояснять, т . е . воспроизво­
дить в дискурсе высказанное до дискурса, чем и я в л я е т с я феномен» {Декомб В. Со­
временная ф р а н ц у з с к а я философия. М., 2000. С. 61).
62
Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направ­
л е н и я в социологической теории. М., 1978. С. 212. П о н я т и е интенциональности
(впрочем, к а к и феноменологический подход в целом) прекрасно раскрывается в лек­
ционном курсе М. Хайдеггера «Пролегомены к истории п о н я т и я времени». Вод­
ной из л е к ц и й знаменитый немецкий философ пишет: «Intentio буквально означа­
ет: самонаправленность на... Всякое п е р е ж и в а н и е , всякое душевное отправление
н а п р а в л я е т с я на что-то. Суждение есть суждение о чем-то, в о с п о м и н а н и е есть
воспоминание о чем-то, представление есть представление чего-то, то же относит­
ся и к предположению, о ж и д а н и ю , надежде, любви, ненависти. Кто-то с к а ж е т , что
все это тривиально, и акцентированное утверждение этого — не бог весть какое до­
с т и ж е н и е и уж во всяком случае не заслуживает титула " о т к р ы т и е " . Однако давай­
те присмотримся к этой тривиальности и попробуем в ы я в и т ь ее феноменологиче­
ское содержание.
Д л я последующих рассмотрений не потребуется особой прозорливости, потре­
буется только отказ от предрассудков, т. е. простое видение и ф и к с а ц и я увиденного,
без любопытствующего вопрошания о том, что теперь с этим делать. Непредвзятое
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 43
ж и з н и , в «Картезианских р а з м ы ш л е н и я х » , Гуссерль вместо слов
«ноэза» и «ноэма» использовал их латинские эквиваленты: cogito
и cogitatum). Особенный модус интенционального сознания («я мыс­
лю», «я воспринимаю») именуется «ноэзис», а его объективный
внимание по о т н о ш е н и ю к с а м о п о н я т н о м у дается нам труднее всего, п о с к о л ь к у
притворство и л о ж ь суть с т и х и я человеческого существования, у ж е всегда загово­
ренного д р у г и м и . Феноменологи — это не " п а й - м а л ь ч и к и " ; единственное, что их
отличает, — это р е ш и м о с т ь к борьбе против этого и воля к позитивному р а с к р ы ­
тию сути в е щ е й .
Рассмотрим более доступный пример "душевного о т п р а в л е н и я " : к о н к р е т н о е
естественное восприятие стула, который я обнаруживаю, входя в комнату, и кото­
рый я отставляю в сторону, поскольку он мешает мне пройти. Я подчеркиваю пос­
ледний момент, чтобы стало ясно: речь идет о повседневном восприятии, а не о вос­
п р и я т и и в акцентированном смысле рассмотрения, зафиксированного на некоем
предмете. Ч а щ е всего естественное восприятие — восприятие, в котором я живу,
производя те и л и иные д в и ж е н и я в моем мире, — не я в л я е т с я самостоятельным рас­
смотрением и изучением вещей, но возникает в конкретном практическом обхож­
дении с в е щ а м и , — оно несамостоятельно, поскольку я воспринимаю не д л я того,
чтобы воспринимать, но чтобы сориентироваться, расчистить себе дорогу, обрабо­
тать что-либо, это — вполне естественное видение вещей, в котором я ж и в у посто­
янно. Грубая интерпретация даст восприятию стула следующую характеристику:
в моей внутренней сфере имеет место определенное душевное я в л е н и е , этому пси­
хическому процессу, протекающему " в н у т р и " , "в с о з н а н и и " , соответствует физи­
ческая, реальная вещь " в о в н е " . Стало быть, действительность сознания (субъект)
соотнесена с действительностью вне сознания (объектом). Душевное я в л е н и е всту­
пает в отношение к чему-либо иному, внеположенному. Само по себе такое отноше­
ние имеет место не всегда, поскольку восприятие может оказаться обманом чувств,
г а л л ю ц и н а ц и е й . Возможны психические процессы, посредством которых мы, к а к
нам к а ж е т с я , воспринимаем н е к и й предмет, тогда к а к на самом деле его не суще­
ствует, — это психологический ф а к т . Состояние моей п с и х и к и может оказаться та­
к и м , что я сейчас увижу, к а к по этому залу над в а ш и м и головами проезжает авто­
мобиль. В этом случае душевному процессу субъекта не соответствует реальный
объект, здесь мы имеем восприятие безотносительно к чему-либо внешнему, или
в случае обмана чувств: я иду по темному лесу и вижу идущего мне навстречу чело­
века, а при б л и ж а й ш е м рассмотрении о к а з ы в а е т с я , что это дерево. Здесь тоже от­
сутствует объект, хотя мне казалось, что я его воспринимаю. Ввиду этого бесспор­
ного ф а к т а — что реальный объект восприятия к а к раз-таки может отсутствовать —
нельзя утверждать, что всякое восприятие есть восприятие чего-либо, иначе гово­
ря, интенциональность, самонаправленность на... не я в л я е т с я необходимым при­
знаком любого в о с п р и я т и я . И даже если бы всякому психическому я в л е н и ю , кото­
рое я к в а л и ф и ц и р у ю к а к восприятие, соответствовал ф и з и ч е с к и й объект, все равно
это утверждение было бы догматическим, т а к к а к до сих пор еще не установлено,
что я имею доступ к реальности, л е ж а щ е й за пределами моего сознания.
Со времен Декарта известно — и из этого исходит в с я к а я к р и т и ч е с к а я филосо­
ф и я , — что я постигаю, собственно, л и ш ь " с о д е р ж а н и я с о з н а н и я " . Следовательно,
в понимании интенциональности заложена двойная предпосылка. В случае воспри­
я т и я это, во-первых, м е т а ф и з и ч е с к а я предпосылка, согласно которой психическое
выходит за собственные г р а н и ц ы , к физическому, — к а к известно, после Декарта
это считается недопустимым. Во-вторых, в п о н и м а н и и интенциональности заложе­
на предпосылка соответствия всякому психическому процессу некоторого реально­
го объекта, которую опровергают ф а к т ы обмана чувств и г а л л ю ц и н а ц и й . Это имеет
в виду Риккерт и многие другие, когда они говорят, что понятие интенционально­
сти обременено метафизическими догмами. Но эта интерпретация восприятия к а к
галлюцинации и обмана чувств — имела ли она вообще касательство к интенциональ­
ности? Говорили ли мы о том, что подразумевает под этим термином феноменология?
Отнюдь нет! И более того: если при обсуждении интенциональности опираться на эту
 44 А. В. П о л я к о в . О б щ а я теория п р а в а
коррелят («то, что я мыслю или воспринимаю») — «ноэма». Моду­
сы м ы ш л е н и я , восприятия, припоминания и т. д. могут быть опи­
саны л и ш ь путем исследования того, что переживается в каждом из
данных модусов. Интенциональность, стало быть, конституирует со­
знание, наделяя его содержание значением; «я» ориентируется в мире
благодаря интенциональности сознания. Выделение взаимодополни­
тельных аспектов интенциональности — ноэзиса и ноэмы — важно
также с точки зрения методологических задач феноменологии, ибо
они служат описанию объектов сознания (ноэма) и описанию про­
цесса их построения или конституирования (ноэзис).
Центральной частью ноэмы является ее ядро, которое есть не что
иное, к а к объект в той перспективе, в к а к о й он взят в данном акте.
Ядру ноэмы соответствуют в ноэзе те интуиции, при помощи кото­
рых объект дается, т. е. чувственное восприятие, воображение и ус­
мотрение сущности. Ядро ноэмы окружено периферийными слоями,
такие слои имеются и в ноэзе. В последней — это, например, слой суж­
дения, слой желания, слой воли и т. п. Интенциональный объект к а к
интерпретацию, она напрочь закроет доступ феноменологическому пониманию ин­
тенциональности. Чтобы р а з ъ я с н и т ь это, рассмотрим данную интерпретацию еще
раз и более внимательно. Ибо эта м н и м а я тривиальность не так проста, и, чтобы ее
постичь, н у ж н о сперва избавиться от дурной тривиальности не подлинной, но при­
вычной теоретико-познавательной постановки вопросов.
Рассмотрим наш пример г а л л ю ц и н а ц и и : нам скажут, в реальности автомобиля
нет, стало быть, нет и сопряженности между ф и з и ч е с к и м и психическим, нам дано
одно только психическое. Но разве эта г а л л ю ц и н а ц и я по своему смыслу не являет­
ся именно галлюцинацией, т. е. м н и м ы м восприятием автомобиля? И это мнимое
восприятие, лишенное реального отношения к реальному объекту, — разве не яв­
л я е т с я оно, именно к а к таковое, самонаправленностью на мнимо воспринимаемое?
Разве обман чувств, сам по себе и к а к таковой, не я в л я е т с я самонаправленностью
н а . . , д а ж е если фактически отсутствует реальный объект?
Восприятие не становится и н т е н ц и о н а л ь н ы й вследствие того, что физическое
вступает в отношение к психическому, и оно не перестает быть т а к о в ы м оттого, что
его предмет не существует в реальности, — восприятие, будь то действительное вос­
п р и я т и е или обман чувств, интенционально в себе самом. Интенциональность — не
свойство, которое можно было бы "доставить" и " п р е д л о ж и т ь " восприятию, в неко­
торых случаях не без успеха, — восприятие интенционально изначально и всегда,
совершенно независимо от того, существует ли воспринимаемое в реальности. Бо­
лее того: л и ш ь потому, что восприятие к а к таковое есть самонаправленность на не­
что, л и ш ь потому, что интенциональность обретает структуру самого отправления,
оказываются возможными феномены вроде обмана чувств и г а л л ю ц и н а ц и й .
Т а к и м образом, если отбросить все теоретико-познавательные предмнения, ста­
нет ясно, что душевное переживание само по себе, безотносительно к вопросу о суще­
ствовании или несуществовании его предмета, имеет структуру самонаправленности
на... Дело обстоит не так, что сначала имеет место неинтенциональный психический
процесс к а к состояние психики (комплекс ощущений, отношений памяти, представ­
л я е м ы й образ и мыслительные процессы, посредством которых возникает образ,
о котором затем спрашивается, имеет ли он реальное соответствие), а затем при оп­
ределенных условиях он становится и н т е н ц и о н а л ь н ы й , — само бытие душевного
отправления есть самонаправленность на...» (Хайдеггер М. Пролегомены к истории
п о н я т и я времени. Томск, 1998. С. 3 2 - 3 5 ) .
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 45
объект суждения, к а к объект ж е л а н и я , к а к объект воли и т. д. -
это те слои ноэмы, которые соответствуют перечисленным интен­
ц и я м сознания, в х о д я щ и м в ноэзу. 6 3
Мир, на который направлено интенциональное сознание, Гус­
серль называет «жизненныммиром». Концепция жизненного мира
является необычайно важной не только для понимания «зрелого»
Гуссерля, но и для уяснения в а ж н е й ш е й линии развития западной
философии. Так, из анализа «жизненного мира» выросли филосо­
ф и я у ч е н и к а Гуссерля М. Хайдеггера и вообще экзистенциализм
с герменевтикой, и феноменологическая философия. «Жизненный
мир» предстает к а к непосредственная очевидность и социальная до­
стоверность, воспринимаемая нерефлектированно. По отношению
к субъекту «жизненный мир» образует собой «горизонт» его возмож­
ных целей, стремлений и планов. «К жизненному миру принадле­
ж и м все мы в нашей донаучной естественной установке; он является
основой всех значений для всех наук, а так же для феноменологии.
Таким образом, " ж и з н е н н ы й м и р " — это н а ш а непосредственная
"интуитивная среда", где, по словам Шюца, мы, к а к человеческие
существа среди себе подобных, переживаем культуру и общество,
определенным образом относимся к о к р у ж а ю щ и м нас объектам,
воздействуем на них и сами находимся под их воздействием» . 6 4
63
См.: СлининЯ.А. Э. Гуссерль и его «Картезианские р а з м ы ш л е н и я » // Гус­
серль Э. Логические исследования. Картезианские р а з м ы ш л е н и я . Кризис европей­
ских н а у к и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человече­
ства и философии. Философия к а к строгая наука. Минск, 2000. С. 3 0 4 - 3 0 5 .
64
Филипсон М. Ф е н о м е н о л о г и ч е с к а я философия и социология // Новые на­
п р а в л е н и я в социологической т е о р и и . М., 19V8. С. 2 1 3 . Ср.: «...Подлинный замы­
сел Гуссерля состоит в том, что он говорит уже не столько о с о з н а н и и и д а ж е не
о субъективности, с к о л ь к о о " ж и з н и " . . . В с е о х в а т ы в а ю щ и й горизонт в п р и н ц и п е
конституируется анонимной, а именно никем не совершаемой интенциональностью.
Гуссерль, сознательно о т м е ж е в ы в а я с ь от п о н я т и я мира, который охватывает уни­
версум объективируемого науками, называет это феноменологическое понятие мира
" ж и з н е н н ы м м и р о м " , то есть миром, в который мы в ж и в а е м с я , следуя естествен­
ной установке, который к а к таковой не становится для нас предметным, а представ­
ляет собой заранее данную почву всякого опыта. Этот мировой горизонт предпола­
гается любой наукой и потому я в л я е т с я более и з н а ч а л ь н ы м , чем она. К а к феномен
горизонта этот " м и р " сущностно соотнесен с субъективностью, и эта соотнесен­
ность одновременно означает, что он существует "в текучей ситуационное™"...
Ж и з н е н н ы й м и р находится в д в и ж е н и и постоянного р е л я т и в и р о в а н и я значимос­
ти... " Ж и з н ь " — это не т о л ь к о " б е з ы с к у с н а я ж и з н ь " естественной у с т а н о в к и .
" Ж и з н ь " — это т а к ж е , и не в меньшей степени, трансцендентально редуцирован­
ная субъективность, которая есть источник всех объективации. " Ж и з н ь ю " Гуссерль
называет то, что он подчеркивает к а к свое собственное достижение, к р и т и к у я объек­
тивистскую наивность всей предшествующей философии. Это достижение, соглас­
но Гуссерлю, состоит в показе мнимости общепринятой теоретико-познавательной
контроверзы идеализма и реализма и в ы д в и ж е н и я на ее место и изучении внутрен­
ней сопряженности субъективности и объективности...» (Гадамер Х.-Г. Истина и ме­
тод: Основы философской герменевтики. М., 1988. С. 2 9 8 - 2 9 9 ) .
 46 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Ж и з н е н н ы й мир рассматривается Гуссерлем к а к интерсубъек­
тивный м и р . Интерсубъективность указывает на внутренне прису­
щую сознанию социальность и на то, что мир переживается челове­
к о м к а к общий для него и других. 6 5
С понятием жизненного мира тесно связано понятие «естествен­
ной установки». Естественная установка — это «наивная» точказре­
н и я находящегося в конкретной ситуации «я». Д л я нее характерно
обыденное практическое м ы ш л е н и е , в рамках которого природный
и социальный миры просто «есть», п р и н я т ы на веру. Цели феноме­
нологической философии предполагают воздержание от естествен­
ной установки, «заключение ее в скобки», поскольку задачей явля­
ется в ы я в л е н и е внеситуационного, чистого сознания, в котором
и заключены «сущности».
Метод, при помощи которого феноменология исследует опыт
с о з н а н и я , н а з ы в а е т с я феноменологической редукцией (другие
65
И н т е р с у б ъ е к т и в н а я сущность социального я в л я е т с я модусом коммуника­
тивности. Особые заслуги в разработке п р о б л е м а т и к и интерсубъективности при­
надлежат австрийскому философу-феноменологу А. Шюцу ( 1 8 9 9 - 1 9 5 9 ) . Приведем
отрывок из статьи современного исследователя для х а р а к т е р и с т и к и вклада Шюца
в феноменологическую философию: «...В отличие от всей предшествующей социо­
логии, которая отталкивалась от всеобщего, рассматривала человека к а к существо,
подчиненное социальным законам, т. е. к а к н е к и й вторичный элемент социальной
теории по сравнению с обществом к а к ц е л ы м , п о н и м а ю щ а я социология Ш ю ц а де­
лает основным предметом своего исследования человека к а к индивида, отдельного
ч л е н а общества. Интерсубъективность в этом случае предстает уже не в качестве
необходимой предпосылки, всецело детерминирующей социальную активность
индивида, но в качестве целого, порождаемого в конечном итоге самой этой актив­
ностью. Основной становится тема возникновения социального поведения из со­
знания и поведения индивидуального эмпирического субъекта...
Проблема интерсубъективности, или существования необходимой взаимосвязи
между ч е л о в е ч е с к и м и с у б ъ е к т а м и , в ы ш л а на арену ф и л о с о ф с к и х споров т о л ь к о
в начале XX в., однако в том и л и ином виде, часто в н е я в н о й форме, она поднима­
лась п р а к т и ч е с к и всеми т е ч е н и я м и предшествующей философии... Б ы л и рассмот­
рены т р и в о з м о ж н ы х и тесно с в я з а н н ы х между собой варианта р е ш е н и я данной
проблемы. Л е й б н и ц выдвигает в качестве гаранта гармоничного сосуществования
людей верховную монаду — Бога, и к о н ц е н т р и р у е т свое в н и м а н и е на исследова­
н и и ж и з н и отдельной м о н а д ы . Гуссерль, о п и р а я с ь н а п р и н ц и п ы л е й б н и ц е в с к о й
монадологии (непреходящее существование монад, п р и н ц и п предустановленной
гармонии, абсолютная замкнутость монад и др.), существенно перерабатывает, из­
м е н я е т их и строит феноменологическую монадологию к а к социальную онтоло­
гию. Однако Гуссерль з а н я т прежде всего поиском основополагающих п р и н ц и п о в ,
ф у н д а м е н т а л ь н ы х п о н я т и й , и его разработка теории социальности ф а к т и ч е с к и
о г р а н и ч и в а е т с я подробным а н а л и з о м о т н о ш е н и я " я - т ы " ; п о н я т и я " к у л ь т у р а " ,
"общество", "социальное поведение" очерчены к р а й н е с х е м а т и ч н о . Применение
феноменологического метода к социальным исследованиям было впервые осуще­
ствлено в понимающей социологии Шюца, в русле которой проблема интерсубъ­
е к т и в н о с т и получает уже новое прочтение — это конституирование социальности
посредством смыслообразующей деятельности индивидов в рамках "жизненного
мира"» (Чичнева Е.А. Ф е н о м е н о л о г и я к а к монадология в контексте проблемы ин­
т е р с у б ъ е к т и в н о с т и / / И с т о р и к о - ф и л о с о ф с к и й е ж е г о д н и к '97. М., 1999. С. 320.
Выделено мною — А. П . ) .
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 47
н а з в а н и я — эпохе, заключение мира в скобки, выключение мира
из игры). Этот метод основывается на гуссерлевском различении
1) естественной установки, характерной к а к для обыденного мыш­
ления повседневной ж и з н и , так и для наивной позиции естествен­
ных наук и наук о культуре (о духе), согласно которой мир, кото­
рый предполагается исследовать, несомненно «есть», и 2) установки
«радикального сомнения», ведущей к воздержанию от веры в суще­
ствование мира. «В ходе редукции я элиминирую принимаемые мною
на веру, свойственные естественной установке и удовлетворяющие
меня с точки зрения моих практических целей представления о ха­
рактерных чертах других субъектов и объектов окружающего мира
и остаюсь с интенциональными объектами моего собственного чис­
того с о з н а н и я . Все, что я в нем обнаруживаю, — " и с т и н н о " и ли
"объективно" по определению, ибо несомненно для меня к а к объект
моего сознания. Осадок, который остается мне в результате редук­
ции, заключает в себе данное моего интуитивного опыта; именно
его и стремится описать феноменология». 6 6
Эйдетическая редукция открывает сущности предметов. Помимо
нее Гуссерль выделял трансцендентальную и феноменологическую
редукции. Первая направлена на область чистого или трансценден­
тального сознания, вторая превращает это сознание в трансценден­
тальную субъективность и приводит к теории трансцендентального
конституирования. П о н я т и е к о н с т и т у и р о в а н и я — одно из важ­
нейших в феноменологии. Источником конституирования центров
66
Филипсон М. Ф е н о м е н о л о г и ч е с к а я ф и л о с о ф и я и социология // Новые на­
п р а в л е н и я в социологической теории. М., 1978. С. 217. Б. П. В ы ш е с л а в ц е в обра­
щал внимание на универсальность того мыслительного процесса, который Гуссерль
трактовал к а к феноменологическую редукцию. «Тот никогда не поймет, — писал
Вышеславцев, — что такое феноменологическая р е д у к ц и я , кто будет искать ответа
только в "феноменологической" ш к о л е . Замечательно, что все ученики Гуссерля по-
своему истолковывают редукцию: иначе ее понимает Шелер, иначе Гартман, иначе
Гейдеггер (Хайдеггер — А. П.). И это именно потому, что она есть фокус филосо­
фии, где совпадают и где расходятся все индивидуальные лучи; исходная точка от­
правления, где расходятся философские н а п р а в л е н и я .
С к а з а т ь : мир есть только явление — значит произвести феноменологическую
редукцию; даже просто сказать: я в л е н и е , феномен... — уже значит мыслить, исхо­
дя из феноменологической р е д у к ц и и . Именно т а к м ы с л я т У п а н и ш а д ы , впервые
дающие грандиозную феноменологическую редукцию мира и глубочайшую, доселе
не превзойденную интуицию ego. Миф Платона о пещере есть художественный сим­
вол феноменологической редукции, бесконечно богатый философскими и мистичес­
кими возможностями. Что Платон, Декарт и Кант производят прежде всего фено­
менологическую редукцию, этого, конечно, ни Гуссерль, ни феноменологи отрицать
не хотят. Напротив, они устанавливают свою связь с платонизмом. Чтобы правиль­
но их понять, нужно именно так ш и р о к о раздвинуть историко-философскую перс­
пективу. В с я к и й провинциализм ш к о л ы вредит пониманию» (Вышеславцев Б. П.
Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 120). Ср.: Матардашвили М. Феномено­
логия — сопутствующий момент всякой философии // Путь в философию. Антоло­
гия. М., 2 0 0 1 .
48 А. В. Поляков. Общая теория права
свершений актов сознания является Я. Б ы т и е Я — это единствен­
ное бытие, в наличности и значимости которого невозможно усом­
ниться. Это бытие совершенно иного рода, н е ж е л и бытие предмет­
ное и представляет собой т р а н с ц е н д е н т а л ь н у ю с у б ъ е к т и в н о с т ь .
«Введение п о н я т и я "трансцендентальной субъективности" еще раз
показало специфику феноменологии к а к обращенной не к предме­
там и их бытию, а к конституированию этого бытия в сознании...
Проблема Я к а к ядра и л и центра свершений с о з н а н и я приводит
Гуссерля к необходимости описания этого Я. Феноменология при­
обретает черты рефлексивной философии. Гуссерль говорит об осо­
бого рода восприятии Я — внутреннем восприятии. Оно, так же к а к
и восприятие внешних предметов, опредмечивает то, с чем имеет
дело. Однако опредмечивание никогда не совершается абсолютно
и раз и навсегда, т. к. оно совершается в сознании-горизонте и от­
крывает все новые способы данности предметов в нем. То, что оста­
ется в Я после его опредмечивания сознанием, Гуссерль называет
"чистым Я " . Неопредмеченное "чистое Я" стало в феноменологии
последователей Гуссерля предпосылкой возможного и незавершен­
ного бытия меня самого. Сознание-горизонт является сознанием мо­
его существования, связью отсылок, уходящих в бесконечность. Это
бесконечность возможностей полагания предметов, которыми Я все
же распоряжаюсь не совершенно произвольно. Последним и необ­
ходимым условием такого обращения к предметам в познании яв­
ляется мир... Понятие "жизненного м и р а " вошло сегодня в обиход
не только феноменологически о р и е н т и р о в а н н о й ф и л о с о ф и и , но
и философии коммуникативного действия, аналитической филосо­
фии я з ы к а , герменевтики». 6 7
Следует отметить, что идеи трансцендентальной феноменологии оказались
не применимы полностью к социальному познанию. Как было отмечено
выше, приспособление феноменологии к постижению мира социального
было осуществлено А. Шюцем. Если поставленная Э. Гуссерлем задача
обретения абсолютного фундамента человеческого знания требовала
вывести из игры, «заключить в скобки», элиминировать естественную
установку, чтобы получить доступ к сфере чистого опыта трансценден­
тально-феноменологического субъекта, то, следуя задачам социологии
как «искусства жить вместе», А. Шюц, напротив, сосредоточил внима­
ние на исследовании именно этой элиминированной Э. Гуссерлем пред­
посылки его рассуждений. Главным объектом внимания феноменологии
социального мира становится тем самым не чистое сознание трансцен-
67
Филиппович А. В., Шпарага О. Н. Феноменология // Новейший философский
словарь. Минск, 2001. С. 1082-1083.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 49
дентального субъекта, а повседневное сознание человека в естествен­
ной установке. Основополагающее значение этого предмета для фено­
менологической социологии и фиксируется в ее синонимичном, а для
«ортодоксальной» феноменологии даже парадоксальном, названии —
«феноменология естественной установки». Ее фундаментальной задачей
становится описание процесса феноменологического конституирования
обыденного социального мира и прояснение методов интерсубъективной
интерпретации (обмена значениями), лежащими в основании всех форм
социальных коммуникаций. В естественной установке, полагал А. Шюц,
я принимаю как существование Другого, так и его воздействие на меня
в качестве само собой разумеющихся фактов. Равно не проблематизиру-
ется в ней и возможность взаимного понимания и коммуникации посред­
ством определенной системы знаков и символов. Они обретают статус
научных проблем лишь в рамках феноменологически ориентированной
социальной теории. 68
Приложение феноменологических идей к исследованию социаль­
ной сферы позволило сделать важные выводы, особенно в рамках ком­
муникативной стратегии. Социальный мир принципиально отлича­
ется от мира физических, материальных объектов-«вещей». Мир
природы не создается человеком и не «нуждается» в нем для своего
бытия. Социальный мир, напротив, создается человеком и существу­
ет постольку, поскольку существуют сами люди — действующие
субъекты этого феномена — носители, интерпретаторы и творцы со­
циального смысла. 6 9 Ученый-естествоиспытатель противостоит миру
наблюдаемых объектов к а к внешней для него действительности, на
которую он воздействует, используя различный инструментарий и
определяя условия эксперимента. Но он никогда не бывает имманен­
тной частью этого объекта или процесса воздействия на объект. «Ни­
когда математик, астроном или биолог внутренне не вживается в
объект своего наблюдения, не отождествляет себя с ним. Они смот­
рят на него со стороны и берут результат своего исследования та­
к и м , каков он есть... Отношения ученого и объекта исследования
в естественных н а у к а х характеризуется, во-первых, определенной
68
См.: Смирнова Н. М. От социальной метафизики к феноменологии «естествен­
ной установки» (феноменологические мотивы в современном социальном познании).
М., 1997. С. 101.
69
В соответствии с физическими законами природы разговор двух людей пред­
ставляет собой лишь периодические колебания воздуха с определенной частотой,
но социальный (и нематериальный) смысл этого физического (материального) про­
цесса может заключаться, например, в совершении правового акта заключения сдел­
ки в устной форме. Это дает основание, перефразируя мысль М. Хайдеггера «о мире
вне отношения к человеку говорить бессмысленно», утверждать, что и о праве вне
отношения к человеку говорить столь же бессмысленно.
50 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
дистанцией между ними, во-вторых, тем, что данное отношение раз­
вивается в границах фактического и сущего.
70
В социальных науках отношение ученого (наблюдателя) и объек­
та исследования (наблюдения) чрезвычайно усложнено. Исследова­
тель социальных отношений сам является их участником и нередко
весьма активным, т. е. он сам включен прямо или опосредствованно
в объекты и процессы, которые он изучает. Наблюдение осуществ­
ляется не со стороны, а к а к бы изнутри объекта, общества, государ­
ства, н а ц и и . Оно ведется с определенных позиций внутри общества,
а это чаще всего позиция классов или социальных групп, к кото­
рым принадлежит ученый-исследователь. Социально-политическая,
национальная, конфессиональная и и н а я привязанность исследова­
теля (экспериментатора или теоретика) к своей группе, очевидно,
сказывается на результатах его интеллектуальной деятельности» . 7 1
70
Д о п о л н и т е л ь н ы й ракурс этой проблематики находит М. М. Б а х т и н . По мне­
нию м ы с л и т е л я , «точные н а у к и — это монологическая форма з н а н и я : интеллект
созерцает вещь и высказывается о ней. Здесь только один субъект — п о з н а ю щ и й
(созерцающий) и говорящий (высказывающийся). Ему противостоит только безглас­
ная вещь. Любой объект з н а н и я (в том числе человек) может быть воспринят и по­
знан к а к вещь. Но субъект к а к таковой не может восприниматься и изучаться к а к
вещь, ибо к а к субъект он не может, оставаясь субъектом, стать безгласным, следо­
вательно, познание его может быть только диалогическим ( к о м м у н и к а т и в н ы м —
А. П.)» (Бахтин М. М. К методологии гуманитарных н а у к // Бахтин М. М. Эсте­
т и к а словесного творчества. М., 1986. С. 383).
71
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 224. Ср.:
«...Мы не должны упускать из виду те невидимые ценностные суждения, которые
скрыты от невнимательных глаз, но которые тем не менее ярче всего присутствуют
в понятиях, в ы г л я д я щ и х чисто описательно. Например, когда представители соци­
альной науки проводят различие между демократическими и авторитарными свой­
ствами или типами человека, то все, что они называют "авторитарным", кажется мне
во всех случаях карикатурой на все то, к чему они, к а к хорошие демократы, относят­
ся неодобрительно... И л и когда они говорят о трех принципах легитимности... — ра­
циональной, традиционной и харизматической — само используемое ими выраже­
ние "рутинизация х а р и з м ы " выдает протестантское или либеральное предпочтение...»
(Штраус Л. Введение в политическую философию. М., 2000. С. 20. О «рутинизации
харизмы» см., напр.: Кола Д. Политическая социология. М., 2 0 0 1 . С. 90).
Именно поэтому «с п о з и ц и й социальной феноменологии общественные науки
представляют собой прежде всего особую установку ученого, отличную от естествен­
ной установки сознания, — позицию незаинтересованного наблюдателя. П о з и ц и я
незаинтересованного наблюдателя предполагает, что с о ц и а л ь н ы й ученый, будучи
вовлечен в структуры повседневной ж и з н и , должен временно исключить себя из на­
блюдаемой ситуации, имеющей для него не практический, а когнитивный интерес.
Это не театр его действий, а объект р а з м ы ш л е н и й . В ситуации научного наблюдения
корпус знаний его науки заменяет ему естественную установку, а научная проблема
обретает такое же значение, к а к и прагматический интерес в повседневной ж и з н и .
Персональным запасом его наличного знания становится корпус его науки. П р и пе­
реходе к такой установке все категории опыта в жизненном мире претерпевают фун­
даментальную модификацию, сдвиг значений. При этом системарелевантностей, оп­
р е д е л я е м а я научной проблемой, то есть т е м а т и з а ц и я , с л у ж и т схемой с е л е к ц и и
и интерпретации данных, полученных в наблюдении» (Смирнова Н. М. Рациональ­
ность социального знания: когнитивный нормативизм и стратегии интерпретации //
Рациональность на перепутье. К н . 1. М., 1999. С. 222).
Декция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 51
Задача, стоящая перед естествоиспытателем, состоит в объясне­
нии действительности, т. е в установлении по возможности простых
и общих законов, позволяющих прогнозировать закономерное про­
текание каких-либо процессов в будущем. При этом все индивиду­
альное, ситуационное, не вписывающееся в определенные заданные
параметры — просто не принимается в расчет. Науки о духе принци­
пиально отличаются от наук о природе обращением к действитель­
ности во всей ее полноте и неисчерпаемости. Здесь существенную
роль играет уже не объяснение действительности в ее причинно-след­
ственной обусловленности, а понимание. 72 Причем любой исследо­
ватель в этой области, к а к это было показано выше, формирует свое
понимание социальной действительности на основе определенного
предварительного мнения, предпонимания, которое вырастает из его
повседневного опыта, воспитания, окружающей научной среды. 7 3
72
«Основная особенность п о н и м а н и я состоит в том, что оно активно, т. е. не
тождественно непосредственному отражению. Человеческому " я " свойственно при­
вносить в рационально-логические модели исследуемых предметов свои собствен­
ные, сугубо индивидуальные ш т р и х и и а к ц е н т ы . В результате на предмет познания
накладывается печать не только интеллекта, но и э м о ц и й , интуиции, социального
опыта, всей личности субъекта, стремящегося к п о н и м а н и ю .
Понимание любого фрагмента сущего и должного всегда имеет личностно-эк-
зистенциальный х а р а к т е р , поскольку понять — значит установить связь между
чужим и своим, в к л ю ч и т ь то, что я в л я л о с ь до определенного момента в н е ш н и м ,
в систему своих личностных смыслов, ценностных координат и собственного экзи­
стенциального опыта. Именно это отличает философское понимание от научного
познания...» (Бачинин В. А., Сальников В. П. Философия права. К р а т к и й словарь.
СПб., 2000. С. 2 3 4 - 2 3 5 ) . В научной литературе подчеркивается обусловленность
понимания не т о л ь к о психологическими способностями индивида, но и его вклю­
ченностью в р а з л и ч н ы е к о м м у н и к а т и в н ы е системы человеческой жизнедеятельно­
сти. «Понимание р а з в и в а е т с я в процессах о б щ е н и я , а с с и м и л я ц и и культурно-ис­
торического н а с л е д и я , взаимодействия р а з л и ч н ы х культур. Исходные донаучные
виды п о н и м а н и я — освоение и понимание я з ы к а , понимание других людей (в сопе­
реживании, диалоге), понимание социальных норм, знаков, символов, ценностей —
складываются в непосредственном ж и з н е н н о м процессе и не опираются на я в н ы е
правила и нормы» (Философский э н ц и к л о п е д и ч е с к и й словарь. М., 1989. С. 4 9 3 .
См. т а к ж е : Гадамер Г.-Г. Я з ы к и понимание // Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрас­
ного. М., 1 9 9 1 , а т а к ж е другие работы этого автора.). Другими словами, понимание
есть необходимый элемент к о м м у н и к а ц и и . И если з н а н и е представляет собой тот
или иной текст, то п о н и м а н и е связано с рассмотрением (интерпретацией) текста
в рамках определенного коммуникативного контекста. (О понятии контекста см.
лекцию «Правогенез», а т а к ж е : Агеев В. Н. Семиотика. М., 2002. С. 100-101). Та­
ким образом, понимание и интерпретация «...затрагивают... всеобщую соотнесен­
ность людей друг с другом и с миром. В немецком я з ы к е это слово означает среди
прочего «иметь относительно чего-либо согласие». Т а к и м образом, возможность по­
нимания — основополагающая способность человека, которая обеспечивает его со­
вместную ж и з н ь с другими людьми путем взаимного разговора...» (Марков Б. В.
Речь, текст, интерпретация // Марков Б. В. З н а к и б ы т и я . СПб., 2 0 0 1 . С. 124).
73
С проблемой п о н и м а н и я и предпонимания связано понятие «герменевтиче­
ского круга». Его смысл можно пояснить на примере предложения к а к наименьшей
единице текста. Чтобы понять значение предложения, необходимо знать значения
отдельных слов, из которых оно состоит. С другой стороны, значение отдельных слов
 52 А. В. Поляков. Общая теория права
Конструируемый человеком социальный мир воспринимается
им при этом к а к независимая от него реальность, помимо которой
не существует н и к а к о й иной. Эта реальность, объективированная
в виде семиотической, знаковой системы (текстов), и определяет,
в конечном счете, варианты социально-значимых поведенческих ре­
74
а к ц и й человека к а к к о м м у н и к а т и в н ы х а к т о в .
зависит, очевидно, от целого предложения. Возникает противоречие: знание цело­
го предполагает знание частей, а знание частей, в свою очередь, требует знания це­
лого. Данное противоречие разрешается в процессе все более глубокого понимания.
Чтобы понять слова предложения мы должны начать с предварительного интуитив­
ного понимания целого, т. е. с предпонимания. Опираясь на него, выясняют значе­
ние частей и на этой основе достигают более точного и полного понимания целого.
В дальнейшем эта процедура кругового характера повторяется, способствуя тем са­
мым расширению горизонта нашего понимания (см.: Рузавин Г. И. Герменевтика
и проблема интерпретации, понимания и объяснения // Вопросы философии. 1983.
№ 10. С. 66).
В. Дильтей выделял следующие круговые циклы интерпретации текста: 1) текст
понимается последовательно, по частям, но полное значение отдельных частей от­
крывается только после схватывания смысла текста как такового; 2) конкретный
текст вытекает из общей жизненной ситуации автора, но последняя сама через текст
приводится к пониманию; 3) совокупностью литературных произведений задаются
жанровые каноны — система литературы и традиция, в свою очередь, определяют
значение того или иного произведения. В позднегерменевтических концепциях кру­
ги «часть текста/весь текст», «текст/контекст», «текст/совокупность текстов» обоб­
щаются в структуру предпонимания частей из целого и наоборот (см.: Горных А. А.
Формализм: от структуры к тексту и за его пределы. Минск, 2003. С. 18).
Вот как в данном, герменевтическом, контексте описывается процесс познания
современной исследовательницей: «С помощью предпонимания ему (исследовате­
лю — А. П.) открывается соответствующее произведение. И, наоборот, благодаря
работе с этим произведением и во взаимодействии с ним пересматривается и моди­
фицируется предпонимание. Результат служит затем исходной гипотезой для но­
вой интерпретации, при этом уже улучшенный тезис еще раз корректируется и уг­
лубляется, и это происходит три, четыре и сколько угодно раз — понимание, таким
образом, углубляется и расширяется. Этот процесс оказывается в высшей степени
сложным, так как он определяется не только главным тезисом, но и множеством
конкурирующих тезисов и подтезисов, которые непрерывно модифицируются и из
которых составляется общее понимание. В отличие от "объекта" естественных наук,
который строится в эксперименте соответственно экспериментальным условиям
путем стирания всех индивидуальных, в данное время не интересующих моментов,
феномен наук о духе принимается как целое, и во внутреннем процессе истолкова­
ния становится предметом понимания во всей своей полноте. Его индивидуальный
смысл не устанавливается с самого начала и раз и навсегда, но открывается только
в бесконечном процессе, так что единственность и индивидуальность тождествен­
ны с бесконечностью процесса истолкования. Обобщая, можно было бы сказать: фе­
номен есть не что иное, как процесс его понимания» (Глой К. Проблема последнего
обоснования динамических систем // Вопросы философии. 1994. № 3. С. 97).
74
Человеческое (социальное) общение возможно только через семиотическую,
знаковую систему, т. е. через тексты. Как отмечал М. М. Бахтин, человек в его че­
ловеческой специфике всегда выражает себя (говорит), то есть создает текст (хотя
бы и потенциальный). Дух (и свой и чужой) не может быть дан как вещь (прямой
объект естественных наук), а только в знаковом выражении, реализации в текстах
и для себя самого и для другого (Бахтин М. М. Проблема текста в лингвистике, фи­
лологии и других гуманитарных науках // Бахтин М. М. Эстетика словесного твор­
чества. М., 1986. С. 300-301). Текстом будет являться и мысленная молитва, и кон­
ституционный закон, «Илиада» Гомера и нелицеприятные слова, адресованные
соседу по лестничной площадке. Правовые тексты чаще всего носят обезличенный
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 53
Действительно, такое социально-согласованное поведение людей
предстает к а к поведение коммуникативное, и п р е д с т а в л я е т собой
взаимодействие м е ж д у с о ц и а л ь н ы м и с у б ъ е к т а м и в соответствии со
смыслом социально признанных текстов.
Понятие коммуникации. Слово « к о м м у н и к а ц и я » и м е е т м н о г о
с м ы с л о в . Н о все о н и , т а к и л и и н а ч е , « з а в я з а н ы » н а т о , ч т о к о м м у ­
н и к а ц и я п р е д с т а в л я е т собой я в л е н и е с о ц и а л ь н о е и в о з н и к а е т м е ж ­
ду людьми.75
А. Ю. Бабайцев выделяет четыре разновидности коммуникации: 1) Ком­
муникацию в широком смысле — к а к одну из основ человеческой жиз­
недеятельности и многообразные формы речеязыковой деятельности, не
обязательно предполагающие наличие содержательно-смыслового пла­
на. (Таковы некоторые структуры совместного времяпрепровождения
и психологические игры в смысле их реконструкции Берном). 2) Инфор­
м а ц и о н н ы й обмен в технологически организованных системах (переда­
ча информации от одной системы (индивид, группа, организация и т. д.)
к другой посредством специальных материальных носителей, сигналов)
(М. Й. Л а у р и с т и н ) . 3) М ы с л е к о м м у н и к а ц и я к а к и н т е л л е к т у а л ь н ы й
процесс, имеющий в ы д е р ж а н н ы й идеально-содержательный план и
с в я з а н н ы й с определенными ситуациями социального действия. В СМД
(системо-мыследеятельностной) методологии было задано особое направ­
ление исследований коммуникации. Здесь коммуникация рассматрива­
ется к а к процесс и структура в мыследеятельности, т. е. в неразрывной
связи с деятельностным контекстом и интеллектуальными процессами —
мышлением, пониманием, рефлексией. Эта особенность содержания по­
нятия «коммуникация» в СМД-методологии подчеркнута специально вве­
денным неологизмом «мыслекоммуникация». Мыслекоммуникация
полагается связывающей идеальную действительность м ы ш л е н и я с ре­
альными ситуациями социального действия и задающей, с одной сто­
роны, г р а н и ц ы и осмысленность мыслительных идеализации, а с дру­
гой стороны, г р а н и ц ы и осмысленность р е а л и з а ц и и м ы с л и т е л ь н ы х
характер, но это не относится к тексту как таковому. «Всякий истинно творческий
текст всегда есть в какой-то мере свободное и не предопределенное эмпирической
необходимостью откровение личности. Поэтому он (в своем свободном ядре) не до­
пускает ни каузального объяснения, ни научного предвидения. Но это... не исклю­
чает внутренней необходимости, внутренней логики свободного ядра текста (без
этого он не мог бы быть понят, признан и действен)» (Там же. С. 301). Понятие
«текст» рассматривается также в лекции «Правогенез».
75
Существует гипотеза, согласно которой коммуникационные процессы лежат
в основе мироздания. Предполагается, что все материальные и нематериальные
объекты способны передавать информацию и взаимодействовать на этой основе. Эта
гипотеза остается вне нашего рассмотрения, так же как коммуникации, существу­
ющие в животном мире. Нас будут интересовать только такие коммуникации,
субъекты которых могут оперировать смыслами, в том числе их создавать, интер­
претировать и взаимодействовать на их основе. Такого рода коммуникации возмож­
ны только между духовными существами.
 54 А . В . П о л я к о в , Общая т е о р и я п р а в а
конструктов в социальной организации и действии. 4) Экзистенциаль­
ная коммуникация как акт обнаружения Я в Другом. В таком качестве
коммуникация — основа экзистенциального отношения между людьми
(как отношения между Я и Ты) и решающий процесс для самоопределе­
ния человека в мире, в котором человек обретает понимание своего бы­
тия, его оснований. Коммуникация становится у Ясперса целью и зада­
чей философии, а мера коммуникативности — критерием оценки и выбора
той или иной философской системы.76
Основное значение для теории права имеет мыслекоммуника-
ция. Такую коммуникацию можно определить к а к взаимодействие
между субъектами, опосредованное некоторым знаковым объектом
(текстом), и н ы м и словами — это смысловой аспект социального вза­
имодействия. Действия, сознательно ориентированные на их смыс­
ловое восприятие, называют к о м м у н и к а т и в н ы м и действиями. Ос­
новная цель к о м м у н и к а ц и и — достижение социальной общности
при сохранении индивидуальности каждого ее элемента. 7 7 Следова­
тельно, коммуникацию можно толковать к а к «механизм настройки,
76
Бабайцев А. Ю. К о м м у н и к а ц и я // Постмодернизм. Энциклопедический сло­
варь. Минск., 2 0 0 1 . С. 372).
77
'Ср.: Бабайцев А. Ю. 1) Коммуникация // Постмодернизм. Энциклопедический
словарь. Минск., 2 0 0 1 . С. 371; 2) Коммуникация / / Н о в е й ш и й философский словарь.
Минск, 2 0 0 1 . С. 497; Соколов А. В. Общая теория социальной к о м м у н и к а ц и и . СПб.,
2002. С. 23. В. В. Красных отмечает, что «многие исследователи различных областей
знаний рассматривают коммуникацию к а к взаимодействие, « интеракцию » и всячес­
ки подчеркивают ее социальный характер (Л. С. Выготский, А. Н. Леонтьев, А. А. Ле­
онтьев, А. Р. Лурия, А. А. Брудный, Е. Ф. Тарасов, Г. В. К о л ш а н с к и й , Ю. А. т р е й ­
дер, Е. А. Земская, К. К. Платонов, M. Л. Макаров, В. Хартунг, V. Е. Cronen, J. Shotter,
К. J. Gergen и др.). К о м м у н и к а ц и я включена в социальные отношения общающих­
с я , это — две неразрывные стороны речевого взаимодействия... человеческая ком­
муникация рассматривается к а к процесс взаимодействия двух и более я з ы к о в ы х
личностей с целью передачи / получения / обмена и н ф о р м а ц и е й , т. е. того и л и ино­
го воздействия на собеседника, необходимого д л я осуществления совместной дея­
тельности» (Красных В. В. Этнопсихолиннгвистика и лингвокультурология: Курс
л е к ц и й . M., 2002. С. 21-22).
Именно в таком контексте чаще всего и понимается к о м м у н и к а ц и я в различ­
н ы х к о м м у н и к а т и в н ы х проектах. Т а к , Ю. Хабермас выделяет информационную
коммуникацию, предполагающую передачу сообщения в одностороннем, моноло­
гическом порядке, и коммуникацию процессуальную, под которой понимается со­
участие субъектов, их совместная деятельность и д а ж е их определенная организа­
ц и я . «Такая к о м м у н и к а ц и я имеет диалогическую форму и рассчитана на взаимное
понимание» (Фарман И. П. Модель к о м м у н и к а т и в н о й рациональности (на основе
социально-культурной концепции Юргена Хабермаса) // Рациональность на пере­
путье. К н . 1. М., 1999. С. 286).
В аналогичном аспекте теория к о м м у н и к а ц и и связана с кибернетикой. Осново­
п о л о ж н и к данной н а у к и , Н. Винер, определял право к а к этический контроль над
к о м м у н и к а ц и е й и я з ы к о м к а к каналом к о м м у н и к а ц и и , подчеркивая в то же время
поведенческую направленность права: «Право представляет собой процесс регули­
рования " с ц е п л е н и й " ("couplings"), соединяющих поведение р а з л и ч н ы х индиви­
дуумов, в ц е л я х с о з д а н и я условий, в которых м о ж н о о т п р а в л я т ь т а к н а з ы в а е м у ю
справедливость и которые позволяют и з б е ж а т ь споров и л и по к р а й н е й мере дают
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 55
согласованности, соединяющий, создающий общность, согласован­
ность между теми, кто общается... Коммуникация — это синергий-
ное понятие, которое должно рассматриваться в синергетическом
аспекте...». 78
Важное место в структуре коммуникации отводится тексту. В на­
уке под текстом в ш и р о к о м смысле слова понимают систему зна­
ков, созданных культурой.
По мнению отечественного ученого В. Н. Агеева, «вся совокупность
факторов, определяющих отношение человека к результату осознанного
отражения им социальной информации,79 а также сама эта инфор­
мация, взятая в единстве с процессом ее отражения и промежуточным
возможность рассудить и х » . Поэтому, по мнению Винера, теория и п р а к т и к а права
влекут за собой две группы проблем: группу проблем, к а с а ю щ и х с я общего назначе­
ния права, п о н и м а н и я справедливости в праве, и группу проблем, к а с а ю щ и х с я тех­
нических приемов, при помощи которых эти п о н я т и я справедливости могут стать
э ф ф е к т и в н ы м и . «Таким образом, — заключает Винер, — проблемы права м о ж н о
рассматривать к а к к о м м у н и к а т и в н ы е и кибернетические, то есть они представля­
ют собой проблемы упорядоченного и повторяющегося управления известными кри­
тическими состояниями» (ВинерН. Право и к о м м у н и к а ц и я / / ВинерН. Человек
у п р а в л я ю щ и й . СПб., 2 0 0 1 . С. 103, 109).
М ы с л е к о м м у н и к а ц и я имеет прямой «выход» на лингвистическую философию,
семантику и герменевтику. Таким образом, к о м м у н и к а ц и я может быть истолкова­
на в герменевтическом смысле. «Семантика описывает данную нам я з ы к о в у ю дей­
ствительность к а к бы наблюдая ее извне.., герменевтика же сосредоточивается на
внутренней стороне обращения с этим миром з н а к о в и л и , лучше сказать, на таком
глубоко внутреннем процессе, к а к речь, которая извне предстает к а к освоение мира
знаков. К а к семантика, т а к и герменевтика, к а ж д а я по-своему, тематизирует всю
совокупность человеческих отношений к миру, к а к они в ы р а ж е н ы в я з ы к е » (Гада-
мер Г.-Г. Семантика и герменевтика // Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М.,
1 9 9 1 . С. 6 0 - 1 ) .
К а к отмечал Ю. К. Мельвиль, в герменевтике «коммунологическая» (от двух
слов «community» — сообщество и «communication» — к о м м у н и к а ц и я , общение)
тенденция современной философии получила мощную поддержку. Герменевтика
признала единственно доступным и в то же время единственно ценным миром мир
человеческого общения ( к о м м у н и к а ц и и ) , внутри которого возникает мир культу­
ры, м и р ценностей и смыслов, основу которых составляет я з ы к . Все создания челове­
ка, культурные достояния человечества, включающие и его историю, все это должно
быть понято и подлежит истолкованию. В этом состоит задача герменевтики, кото­
рая в своем наиболее общем и широком значении совпадает с философией, ибо нет
таких философских проблем, которые не были бы культурными проблемами (см.:
Мельвиль Ю. К. Социоцентристские тенденции буржуазной философии XX в. // Воп­
росы философии. 1983. № 10. С. 103).
78
Тарасенко В. Что такое о р г а н и з а ц и я ? Подходы Никласа Лумана и аутопойе-
зиса // http:/www.synergetic.ru/sections/autopoiesis/index.php?article=articles/
tarorg.
79
Выделено мною (А. П.). Н. Винер определял информацию к а к «обозначение
содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к не­
му и приспосабливания к нему наших чувств». К а к полагал «отец кибернетики»,
процесс получения и использования информации «является процессом нашего при­
способления к случайностям внешней среды и нашей жизнедеятельности в этой сре­
де. Потребности и сложность современной ж и з н и предъявляет гораздо большие, чем
когда-либо раньше, требования к этому процессу информации, и наша пресса, наши
 56 А. В. Поляков. Общая теория права
результатом — информацией семантической, — характеризуют кон­
текст данного коммуникационного процесса. На уровне индивидуаль­
ного сознания контекстом является отношение отдельного человека к ок­
ружающему его миру — к природе, общественной ж и з н и , социальной
информации и формам ее движения... Материальной формой выраже­
ния контекста является текст. В широком смысле текст — это любое
произведение духовной культуры или предмет, созданный в процессе ма­
териального производства. Н а х о д я щ и е с я в диалектическом единстве
контекст и выражающий его текст образуют произведение общественно­
го или индивидуального сознания... Рассматривая культуру с семиоти­
ческих позиций, можно весь набор образующих ее материальных и ду­
ховных ценностей трактовать к а к некий текст, отражающий, с одной
стороны, результаты общественно-практической деятельности, а с дру­
гой — отношение общества к этим результатам. Иначе говоря, культуру
можно понимать к а к произведение, текстом которого является резуль­
тат отражения общественным сознанием социальной информации, по­
лученной к а к в процессе материального производства, так и средствами
всех существующих знаковых систем, а контекстом — само обществен­
ное сознание во всех формах его проявления (наука, право, мораль, эти­
ка, искусство, религия и т. д.)». 8 0
Выдающийся русский мыслитель М. М. Бахтин трактовал текст к а к
«всякий связанный знаковый комплекс». В таком значении текст (пись­
менный и устный) понимался им к а к первичная данность гуманитар­
ных дисциплин. «Текст является той непосредственной действительно­
стью (действительностью мыслей и переживаний), из которой только
и могут исходить эти дисциплины и это мышление. Где нет текста, там
нет и объекта для исследования и мышления... Мысли о мыслях, пере­
живания переживаний, слова о словах, тексты о текстах. В этом основное
отличие наших (гуманитарных) дисциплин от естественных (о природе),
хотя абсолютных, непроницаемых границ и здесь нет. Гуманитарная
мысль рождается к а к мысль о чужих мыслях, волеизъявлениях, мани-
музеи, научные лаборатории, университеты, библиотеки и учебники должны удов­
летворить потребности этого процесса, так как в противном случае они не выполнят
своего назначения. Действенно жить — это значит жить, располагая правильной
информацией. Таким образом, коммуникация и управление точно так же связаны
с самой сущностью человеческого существования, как и с жизнью человека в обще­
стве»80(Винер Н. Человек управляющий. СПб., 2001. С. 14. Выделено мною — А . П.).
Агеев В. Я. Семиотика. М., 2002. С. 100-101. В этом смысле можно говорить,
например, о тексте какого-либо города, в том числе Санкт-Петербурга, чье 300-ле­
тие было отмечено во всем мире. «Как и всякий другой город, — писал В. Н. Топо­
ров, — Петербург имеет свой "язык". Он говорит нам своими улицами, площадями,
водами, островами, садами, зданиями, памятниками, людьми, историей, идеями и
может быть понят как своего рода гетерогенный текст, которому приписывается
некий общий смысл, на основании которого может быть реконструирована опреде­
ленная система знаков, реализуемая в тексте... Но уникален в русской истории Пе­
тербург тем, что ему в соответствие поставлен особый "Петербургский" текст, точ­
нее, некий синтетический сверхтекст, с которым связываются высшие смыслы
и цели» (Топоров В. Н. Петербург и петербургский текст русской литературы // Ме­
тафизика Петербурга. СПб., 1993. С. 209).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 57
фестациях, выражениях, знаках, за которыми стоят проявляющие себя
боги (откровение) или люди (законы властителей, заповеди предков, бе­
зымянные изречения и загадки и т. п.)... Каждый текст предполагает об­
щепонятную (то есть условную в пределах данного коллектива) систему
знаков, язык... Если за текстом не стоит язык, то это уже не текст, а есте­
ственно-натуральное (не знаковое) явление, например, комплекс есте­
ственных криков и стонов, лишенных языковой (знаковой) повторяемос­
ти... Каждый текст (как высказывание) является чем-то индивидуальным,
единственным и неповторимым, и в этом весь смысл его (его замысел,
ради чего он создан). Это то в нем, что имеет отношение к истине, прав­
де, добру, красоте, истории. По отношению к этому моменту все повто-
римое и воспроизводимое оказывается материалом и средством... Этот
второй момент (полюс) присущ самому тексту, но раскрывается только
в ситуации и в цепи текстов (в речевом общении в данной области). Этот
полюс связан не с элементами (повторимыми) системы я з ы к а (знаков),
но с другими текстами (неповторимыми) особыми диалогическими (и ди­
алектическими при отвлечении от автора) отношениями». 8 1
81
Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 297-299. Выде­
лено мною — А. П. Диалогическая философия М. М. Бахтина целиком находится
в русле коммуникативной стратегии. Как справедливо отмечал Вяч. Вс. Иванов,
«коммуникативный подход Бахтин распространил на все знаковые явления интел­
лектуальной жизни...» (Иванов Вяч. Вс. Значение идей М. М. Бахтина о знаке, выс­
казывании и диалоге для современной семиотики // М. М. Бахтин: pro et contra.
Личность и творчество М. М. Бахтина в оценке русской и мировой гуманитарной
мысли. Т. I. СПб., 2001. С. 272). Исключительно важное место отводится понятию
текста в структурализме и в постструктурализме, в частности в философии Ж. Дер-
рида. «Если попытаться выразить одной фразой отношение Деррида к тексту, то
можно процитировать фрагмент работы "О грамматологии":.. — "нет ничего что
было бы вне текста"... Вся реальность, следовательно, вписана в текст, записана
в тексте... Прежде всего, реальность может быть означена и следовательно записа­
на, т. к. сам акт означивания есть акт выражения, желания-сказать, желания-про-
изнести.., а значит внутри его заключена система различения, которая отражается
к архи-письму и. следовательно, в некотором роде текстуальна. Проблема текста
для Деррида — это в основном проблема письма... Сама проблематика "следа"... архи­
письма и примат архи-письма над голосом демонстрирует, что любая реальность
переживается, воспринимается как система различий, отсылок к чему-то иному,
а значит является текстовой по своей структуре. Конечно, это не значит, что все
в мире будто бы записано на листе бумаги и сводится к замкнутому между первой
и последней страницей "кругу некоей книги" или записано в речевом акте: исто­
рия, политика, короче, вся реальность, хотя именно в этом часто обвиняют декон­
струкцию. По мысли Деррида необходимо и возможно "записать" опыт различий,
как отсылку к чему-то иному, и в этом значении правомерно говорить о некоей
текстовой структуре.
Подобный взгляд позволит открыть как считает Деррида, целое поле возмож­
ных интерпретаций, в которых реальность представлена как текст, и сама история
представлена как текст. Налицо, таким образом, возможность реальных и фунда­
ментальных преобразований, тем более, что в этот процесс подключается целый ряд
нетрадиционных понятий, связанных со стиранием, зачеркиванием, с подавлени­
ем, когда речь идет о системе отсылок, системе различений, что предполагает нали­
чие новых форм научного познания и научного описания, иначе говоря, новый тип
постановки проблем...
Во французском структурализме подобное отождествление любого явления
с текстом, записью или высказыванием довольно традиционно. Можно вспомнить
"Мифологии" Р. Барта: "В дальнейшем мы будем называть речевым произведением,
 58 А. В. Поляков. Общая теория права
Таким образом, в коммуникативном, деятельностном аспекте текст
рассматривается не к а к я з ы к о в а я единица (любой отрезок линейно
организованного потока речи), а к а к единица общения, т. е к а к «фун­
кциональная иерархически организованная содержательно-смысловая
целостность, соотносимая с коммуникативно-познавательным намере­
нием субъекта общения. И н ы м и словами, текст к а к единица общения
представляет собой систему коммуникативно-познавательных эле­
ментов, функционально, т. е. для данной конкретной цели (целей)
общения, объединенных в единую замкнутую, иерархически органи­
зованную, содержательно-смысловую структуру общей концепцией
или замыслом (коммуникативной интенцией) общения... Восприни­
м а я текст в ходе общения, интерпретирующий его партнер осуществ­
ляет встречное порождение текста. Эффект диалога совпадает в се-
миосоциопсихологической трактовке с представлением о смысловом
контакте и /или о режиме (условии) к о м м у н и к а ц и и , связанном с на­
правленностью и распорядком коммуникативно-познавательных дей­
ствий. Именно этот р е ж и м отличает к о м м у н и к а т и в н ы е процессы от
процессов информационно-поточного х а р а к т е р а , когда отправитель
и получатель информации остаются на р а з н ы х полюсах информацион­
ного к а н а л а . Вместе с тем, наличие так называемого "эффекта диалога"
обусловливается в конечном счете характером совмещения "конфигура­
ц и й " систем смысловых опор в содержательно-смысловых структурах
порождаемого и "встречного" или "производного" текстов. Основой ди­
алога оказывается, в ы р а ж а я с ь фигурально, моносубъектностъ этого
процесса, достигаемая через совпадение смысловых фокусов при обме­
не д е й с т в и я м и п о р о ж д е н и я и и н т е р п р е т а ц и и т е к с т о в » . 8 2 При этом
«объективная детерминация функциональной стороны и форм комму­
никативно-познавательной деятельности нуждами и нормами, вырабо­
танными в той или иной сфере социальной п р а к т и к и , в тех или иных
конкретно-исторических условиях, не может устранить факта активной
личностной вовлеченности людей в процессы текстопорождения и ин­
терпретации текстуально организованной смысловой информации. Этот
дискурсом, высказыванием и т. п. всякое значимое единство, независимо от того,
является ли оно словесным или визуальным; фотография будет для нас таким же
сообщением, что и газетная статья; любые предметы могут стать сообщением, если
они что-либо значат"...
Но как уже указывалось выше, осмысление реальности по своей текстовой
структуре, позволяет Деррида рассматривать лингвистическую проблематику или
герменевтическую, по своей интенции, текстовую работу как сущностную, онтоло­
гическую проблематику. Реальность, структурированная как текст, "принимает"
на себя, заключает в себе чисто лингвистические моменты. И в этом случае тексто­
вый анализ получает онтологический статус. Вместе с тем, такое переосмысление,
как текста, так и всей реальности, невозможно не только без нового подхода к анали­
зу текста, но и без смены инструментария этого анализа» (Соколов Б. Г. Постструкту­
рализм Ж. Деррида и восточная мысль // История современной зарубежной филосо­
фии: компаративистский подход. СПб., 1997. С. 467-469).
82
Дридзе Т. М. Социокультурная коммуникация: текст и диалог в семиосоци-
опсихологии// Социокультурное пространство диалога. М., 1999. С. 60-61- 62
Выделено мною — А. П.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 59
факт "внеситуационен" и является, по-видимому, одной из важных за­
кономерностей социального бытия человека».
83
83
Там же. С. 75. Следует отметить, что «концептуальной почвой для формиро­
вания текстуальной проблематики в ее современном виде стали работы Ф. Ницше,
Ф. де Соссюра и 3. Фрейда... Обширная и разнородная гамма исследовательских
подходов к феномену текста представлена в структурной лингвистике и семиотике.
Понятие текста в общем виде содержит в себе представление о совокупности знако­
вых единиц, обладающих характеристиками внешней связанности и внутренней
смысловой цельности. Р. Богранд уточняет критерии текстуальности, выявление
и описание которых и составляет проблемное поле семиотики текста: связность..,
цельность.., интенциональность, ситуационность, интертекстуальность, информа­
тивность... Объем понятия текста колеблется по нескольким шкалам: а) объекты,
состоящие исключительно из вербальных знаков, — из произвольных элементов,
рассматриваемых как знаки (предметы, изображения, жесты); б) эмпирически дан-
нные объекты (письменный текст, записанный голос) — теоретические конструк­
ты: в) линеарно организованные последовательности знаков — объекты с нелине­
арной организацией; г) объекты, превыщающие определенный размер (например,
предложения) — объекты, рассматриваемые как функциональный единицы,
независимо от размера... В рамках обозначенного подхода существует тенденция
к отождествлению понятий текста и дискурса.., имеющая целью снять возмож­
ные ограничения, связанные с акцентом на вербальном, письменно зафиксирован­
ном характере текста (Э. Бенвенист, 3. Харрис).
Структуралистское направление в литературоведении (от преструктуралистс-
ких систем А. Жоля, В. Проппа, Э. Сурио до концепций А. Греймаса, К. Бремона,
Ц. Тодорова), опираясь на методологический постулат Ф. де Соссюра о различии
языка и речи, ставило целью выделение из индивидуальных манифестаций лите­
ратуры общего "языка"-системы, "повествовательной логики", "наррративной
грамматики" и т. д. Описание такой инвариантной структуры и трансформацион­
ных правил, в соответствии с которыми конкретные произведения могли бы выво­
диться в качестве вариантов, согласно представителям этого направления, исчер­
пывало собой объяснительные задачи критики и составляло научную основу
литературной теории. Таким образом, проблемное поле определялось не столько
строением отдельного произведения, сколько общей моделью (актантной, пове­
ствовательной), "архитекстом" (Ж. Женетт) литературы. В концепции структур­
ной антропологии К. Леви-Строса в качестве текста рассматриваются не только
фиксированные в письменной форме понятийные конструкции, но сам способ, ка­
ким феномены действительности даны человеку, включая чувственный уровень вос­
приятия. Отвергая любой философский дуализм, К. Леви-Строс аргументирует
в пользу закодированности в виде бинарных оппозиций (текстуальности) как самих
"непосредственных" ощущений, так и ментально обработанной информации...
В герменевтической традиции (Ф. Шлейермахер, В. Дильтей, М. Хайдеггер,
Р. Бультман, Х.-Г. Гадамер, Э. Бетти, П. Риклр, К.-О. Апель и др.) понятие тек­
ста претерпевает значительную эволюцию. В ранних версиях Ф. Шлейермахера
и В. Дильтея текст рассматривается в качестве письменной фиксации, слепка ав­
торской индивидуальности или жизненного духа, общего индивиду и культуре, ко­
торые нужно реконструировать, преодолевая историческую дистанцию и проникая,
"вживаясь" в них, сквозь сам текст. На основании феноменологической концепции
Э. Гуссерля, укореняющей предмет, содержание и акт сознания в общем слое бес-
предпосылочного знания дорефлексивного cogito, структуры понимания в поздней
герменевтике депсихологизируются и анализируются как онтологическая фактич­
ность человеческого существования (М. Хайдеггер). Письменный текст становится
герменевтическим объектом как таковым. Субъективность как в индивидуальном,
так и трансцендентальном качестве выносится за скобки анализа. Опровергается те­
зис о единственном, подлинном значении текста и, соответственно, репродуктивно
ориентированная методика его интерпретации. Текст рассматривается как бесконеч­
но полисемичное образование, область продуктивного прочтения, открытого новым
смыслам и порождающего их. В этом случае он определяется предельно широко как
письменность, литература, "абстрактная идеальность языка" (Х.-Г. Гадамер).., всей
 60 А. В. Поляков. Общая теория права
П о н я т и е текста тесно связано с п о н я т и е м з н а к а . В культуре человек
имеет дело не столько с «вещами внешнего м и р а » , с к о л ь к о с их замести­
т е л я м и — з н а к а м и . « З н а к и , к о н е ч н о , т о ж е я в л я ю т с я своего рода " в е щ а ­
м и " , но их ц е н н о с т ь з а к л ю ч а е т с я не с т о л ь в н и х с а м и х , а в т о м , а в т о м ,
что они обозначают нечто иное... Т а к , н а п р и м е р , ш к о л ь н и к у не прихо­
д и т с я пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточ­
но, ч т о б ы у ч и т е л ь ему это с к а з а л . П р и ч е м з н а к и в виде слов " с е р н а я к и с ­
л о т а " и " в р е д н о " н е я в л я ю т с я с а м и п о себе с е р н о й к и с л о т о й и в р е д н о с т ь ю ,
а их заместителями».84
Существует специальная наука о знаках — семиотика. Знак в ней
обычно определяется к а к материальный предмет (явление, событие),
в ы с т у п а ю щ и й в качестве представителя некоторого другого предмета,
целостностью присутствующая в смысловой глубине к о н к р е т н ы х произведений.
Отсюда вытекает общая методологическая проблема "герменевтического к р у г а " при
интерпретации текста...
К л ю ч е в ы м т е р м и н о м в разнородной гамме постструктуралистских подходов
к феномену текста п р и н я т о считать п о н я т и е " и н т е р т е к с т у а л ь н о с т и " , введенное
Ю. Кристевой под в л и я н и е м работ М. М. Б а х т и н а и к а н о н и з и р о в а н н о е в работам
Р. Барта... Собственно, именно с постструктурализмом связывается введение само­
го термина «текст» в качестве устойчивого, занимающего центральные позиции
в современной гуманитаристике концепта. " Т е к с т " и " и н т е р т е к с т " я в л я ю т с я в оп­
ределенном смысле р а в н о м о щ н ы м и п о н я т и я м и . Под интертекстом понимается бес­
конечное поле а н о н и м н ы х культурных кодов, ц и т а ц и и , взаимоотсылок и пересече­
ний р а з л и ч н ы х текстов. С ним совпадает способ реального существования (чтения)
любого частного текста, г р а н и ц ы которого в этом поле п р и н ц и п и а л ь н о не опреде­
л и м ы , — текст а к т у а л и з и р у е т ассоциативные цепи, р а с к и д ы в а ю щ и е с я в — бес­
конечную аморфную сеть с м ы с л о п о р о ж д е н и я . Д л я п о д ч е р к и в а н и я этого особого
статуса текста Р. Б а р т вводит дихотомию " т е к с т а " к а к продуктивного процесса
и " п р о и з в е д е н и я " к а к внешней фиксированной формы, создающей иллюзию само­
тождественности, а Ю. Кристева различает "фенотекст" — устойчивую структуру
текста, состоящую из ж е с т к и х оппозиций различного уровня (от фонологического
до семантического), и «генотекст» — сам процесс означивания, подвижный субстрат
р а з л и ч н ы х структурных к р и с т а л л и з а ц и и . Выделяется ц е л ы й ряд д е ф и н и т и в н ы х
с п е ц и ф и к а ц и й текста, среди к о т о р ы х : 1) открытость, бесконечность (в противо­
положность закрытости и опредмеченности); 2) множественность з н а ч е н и я ; 3) де­
персонализированное™ автора и ч и т а т е л я текста; 4) симметричность в нем пись­
ма и ч т е н и я , процессов производства и потребления смысла; 5) п р и н ц и п и а л ь н а я
несовместимость с п о н я т и я м и г р а м м а т и к и , правила, метода; 6) удовольствие-на­
слаждение... в качестве основного п р и н ц и п а и ц е л и . С этих п о з и ц и й текст вообще
перестает быть проблемой: его не надо искать — он везде, весь наш опыт задан раз­
л и ч н ы м и к у л ь т у р н ы м и к о д а м и и топосами; его бесемвеленно а н а л и з и р о в а т ь —
смысл радикально неопределен и всегда различен с собою, м о ж н о только отдавать­
ся игре значений, что предполагает обширную эрудицию и аметодичную вниматель­
ность. Таковы утрированные представления о постструктуралистском к р и т и ц и з м е ,
приписываемые ему оппонентами и развиваемые эпигонами.
Вместе с тем, в п о с т с т р у к т у р а л и з м е представлен ц е л ы й р я д , на н а ш взгляд,
более п о з и т и в н ы х т р а к т о в о к ф о р м у л ы Ж. Д е р р р и д а "Все есть т е к с т " , в к л ю ч а я на­
ряду с к о н ц е п ц и е й последнего п с и х о а н а л и з Ж. Л а к а н а , с о ц и а л ь н о - к р и т и ч е с к и е
к о н ц е п ц и и Ж. Делёза, Ф. Гваттари, Ф. Д ж е й м и с с о н а . В отличие от чисто лингви­
стического, филологического подхода к тексту или инструменталистских его трак­
товок, в подходах этих авторов развивается с л о ж н а я а н а л и т и к а проблемы текста,
в результате которой обозначаются широкие культурно-антропологические горизон­
ты» (Горных А. А. От структуры к тексту и за его пределы. Минск, 2003. С. 15-20).
84
Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих
теорий). Таллин, 1983. С. 29.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и
свойства или отношения и используемый для приобретения, хранения,
переработки и передачи сообщений (информации, знаний). Различают
языковые ( в х о д я щ и е в н е к о т о р у ю з н а к о в у ю систему) и неязыковые зна­
к и . С р е д и п о с л е д н и х в ы д е л я ю т знаки-копии, з н а к и - п р и з н а к и , з н а к и -
с и м в о л ы . З н а к и - к о п и и — это в о с п р о и з в е д е н и я , р е п р о д у к ц и и , о т р а ж а ­
ю щ и е обозначаемое (фотографии, с л е п к и , отпечатки пальцев и т. д.).
Знаки-признаки — это з н а к и , с в я з а н н ы е с о б о з н а ч а е м ы м и предмета­
ми, к а к действия со своими п р и ч и н а м и (то, что иначе называют симп­
т о м а м и , п р и м е т а м и и т. д . ) . З н а к и - с и м в о л ы — э т о з н а к и , к о т о р ы е в с и ­
лу заключенного в них наглядного образа используются для в ы р а ж е н и я
некоторого, часто весьма значительного и отвлеченного с о д е р ж а н и я (хри­
с т и а н с к и й крест к а к символ смерти Спасителя и будущего Воскресения;
серп и молот к а к символ единства рабочих и к р е с т ь я н ) . 8 5
Я з ы к о в ы е з н а к и н е ф у н к ц и о н и р у ю т н е з а в и с и м о д р у г о т д р у г а , а об­
р а з у ю т с и с т е м у , п р а в и л а к о т о р о й о п р е д е л я ю т з а к о н о м е р н о с т и и х пост­
р о е н и я ( п р а в и л а г р а м м а т и к и , и л и с и н т а к с и с а в ш и р о к о м с м ы с л е ) , ос­
мысления (правила смысла, или значения знаков) и употребления.
З н а к и , в х о д я щ и е в с о с т а в я з ы к о в к а к с р е д с т в к о м м у н и к а ц и и в об­
щ е с т в е , н а з ы в а ю т с я знаками общения (коммуникации).86
85
В семиотике Ч. Пирса «все слова, предложения, тексты книг и другие конвен­
циональные з н а к и суть Символы. Мы п и ш е м и л и произносим слово "человек", но это
всего-лишь реплика, т. е. актуализация слова, которое произнесено или записано.
Слово само по себе не имеет наличного существования, хотя имеет реальное бытие,
заключающееся в том факте, что наличное существование будет с ним сообразовано.
Данный общий вид последовательности из семи звуков или репрезентаментов звуков
станет знаком только ввиду того факта, что привычка или известный закон, приведет
к тому, что его реплика будет интерпретирована к а к означающая конкретного чело­
века или человека вообще » (Пирс Ч. Логические основания теории знаков. СПб., 2000.
С. 87-88). Иную трактовку символа дает С. С. Аверинцев. Для него символ — э т о знак,
наделенный всей органичностью и неисчерпаемой многозначностью образа. «Пред­
метный образ и глубинный смысл выступают в структуре символа к а к два полюса,
немыслимые один без другого, но и разведенные между собой и порождающие сим­
вол. Переходя в символ, образ становится "прозрачным": смысл "просвечивает" сквозь
него, будучи дан именно к а к смысловая глубина, смысловая перспектива. П р и н ц и ­
пиальное отличие символа от аллегории состоит в том, что смысл символа нельзя
дешифровать простым усилием рассудка, он неотделим от структуры образа, не су­
ществует в качестве некой рациональной формулы, которую можно " в л о ж и т ь " в об­
раз и затем извлечь из него. Здесь же приходится искать и специфику символа по
отношению к категории з н а к а . Если д л я чисто утилитарной знаковой системы мно­
гозначность есть л и ш ь помеха, в р е д я щ а я рациональному функционированию зна­
ка, то символ тем содержательнее, чем более он многозначен. Сама структура сим­
вола направлена на то, чтобы дать через каждое частное явление целостный образ
мира» (Аверинцев С. С. С и м в о л / / Философский энциклопедический словарь. М.,
1989. С. 581). Ю. М. Лотман указывает на различие между знаком и символом в ин­
терпретации Ф. де Соссюра: «Символ характеризуется тем, что он всегда не до конца
произволен; он не вполне пуст, в нем есть рудимент естественной связи между озна­
чающим и означаемым. Символ справедливости, весы, нельзя заменить чем попало,
например, колесницей» (Соссюр Ф.,де. Труды по я з ы к о з н а н и ю . М., 1977. С. 101. Цит.
по: Лотман Ю. М. Собр. соч.: В 3-х т. Т. 3. Таллин, 1993. С. 350).
86
Этот а с п е к т м о ж н о п р о к о м м е н т и р о в а т ь через а н а л и з творчества М. М. Бах­
тина. В я ч . Вс. Иванов пишет об этом т а к : «Как и все другие з н а к и , слово Б а х т и н
изучает в контексте к о н к р е т н ы х форм социального общения... Эта точка з р е н и я ,
основанная на к о м м у н и к а т и в н о м понимании... к у л ь т у р ы , противопоставляется
62 А. В. Поляков. Общая теория права
Знаки общения делятся на з н а к и естественных языков и з н а к и ис-
кусственнных знаковых систем — искусственных языков. З н а к и есте­
ственных языков (отдельные слова и предложения) состоят к а к из зву­
ковых знаков, так и из соответствующих этим з н а к а м рукописных,
типографских и иных знаков. Неязыковые знаки играют в коммуника­
ции вспомогательную роль.
Различают предметное, смысловое и экспрессивное значение знака.
Знак обозначает данный предмет и выражает свое смысловое и экспрес­
сивное значение. 8 7 Смысловое значение (смысл) знака служит для выде­
ления его предметного значения — для задания предмета, обозначаемо­
го знаком. Смысловое значение знака — это его свойство представлять,
фиксировать определенные стороны, черты, характеристики обознача­
емого объекта, определяющие область приложения знака; это то, что
понимает человек, в о с п р и н и м а ю щ и й или воспроизводящий данный
знак. В науке смысловое значение знака принимает форму понятия. Под
экспрессивным значением знака понимаются выражаемые с помощью
данного знака чувства и ж е л а н и я человека, употребляющего з н а к . 8 8
Структура м ы с л е к о м м у н и к а ц и и в к л ю ч а е т :
1) не м е н е е д в у х участников-коммуникантов, н а д е л е н н ы х созна­
н и е м и в л а д е ю щ и х н о р м а м и н е к о т о р о й с е м и о т и ч е с к о й систе­
мы, н а п р и м е р , я з ы к а . Отправитель с о о б щ е н и я ( с о з д а т е л ь т е к -
привычной, ставшей само собой разумеющейся: "Мы охотнее всего представляем
себе идеологическое творчество как какое-то внутреннее дело понимания, пости­
жения, проникновения и не замечаем, что на самом деле оно все сплошь развернуто
во вне... оно не внутри нас, а между нами"... По существу здесь предвосхищалось то
использование общей модели коммуникации, которое широко распространилось
только после создания теории информации. В качестве особенно яркого примера
исследования социальной (коммуникативной) ситуации.., определяющей структу­
ру высказывания, следует отметить очень глубокое понимание психоанализа, из­
ложенное М. М. Бахтиным в его первой книге... Исходя из коммуникативного под­
хода к предмету психоанализа, Бахтин одним из первых... наметил пути к его
семиотической интерпретации, которая в те же годы предлагалась Э. Сэпиром, а
позднее была развита в школе Лакана, а также Шэндзом и рядом других современ­
ных ученых...» (Иванов Вяч. Вс. Значение идей М. М. Бахтина о знаке, высказыва­
нии и диалоге для современной семиотики // М. М. Бахтин: pro et contra. Личность
и творчество М. М. Бахтина в оценке русской и мировой гуманитарной мысли. Т. I.
СПб., 2001. С. 270-271).
87
Ср.: «Процесс, в котором нечто функционирует как знак, можно назвать се-
миозисом. Этот процесс в традиции, восходящей к грекам, обычно рассматривался
как включающий три (или четыре) фактора: то, что выступает как знак, то, на что
указывает... знак; воздействие, в силу которого соответствующая вещь оказывается
для интерпретатора знаком. Эти три компонента семиозиса могут быть названы со­
ответственно знаковым средством (или знаконосителем).., десигнатом... и интер-
претантой.., а в качестве четвертого фактора может быть введен интерпретатор...
Собака реагирует на определенный звук (знаковое средство...) типом поведения (ин-
терпретанта...), как при охоте на бурундуков (десигнат...)» (Моррис Ч. У. Основания
теории знаков // Семиотика. М., 1983. С. 39-40).
88
См.: Бирюков Б. В. Знак// Философский энциклопедический словарь. М.,
1989. С. 198-199; Моррис Ч. У. Основания теории знаков // Семиотика. М., 1983;
Пирс Ч. Логические основания теории знаков. СПб., 2000.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 63
ста) называется коммуникатором (адресантом), а получатель
сообщения — реципиентом (адресатом);
2) ситуацию (или ситуации), которые они стремятся осмыслить
и понять;
3) сообщения (тексты), в ы р а ж а ю щ и е смысл ситуации в я з ы к е
и л и элементах данной семиотической системы;
4) мотивы и цели, делающие тексты направленными, т. е. то, что
побуждает субъектов обращаться друг к другу и взаимодей­
ствовать;
5) процесс материальной передачи текстов;
6) восприятие (интерпретация) сообщения (текста), отражаемое
в поведении реципиента.
Т а к и м образом, тексты, действия по их построению и интерпре­
т а ц и и , а т а к ж е с в я з а н н ы е с этим м ы ш л е н и е , понимание и взаимо­
действие составляют содержание коммуникации. 8 9
К о м м у н и к а ц и я связана к а к с познанием, т а к и с отношением
к познанному, а т а к ж е и с действием в соответствии с п о з н а н н ы м .
Поэтому с о ц и а л ь н а я к о м м у н и к а ц и я включает в себя информаци­
онный ( р а ц и о н а л ь н ы й ) , эмоционально-ценностный (иррациональ­
н ы й ) и праксиологический (деятельный) уровни.
М ы с л е к о м м у н и к а ц и я протекает в р а м к а х социального хроно­
топа 9 0 , где происходит д в и ж е н и е смыслов в социальном времени
89
См.: Бабайцев А. Ю. Коммуникация // Постмодернизм. Энциклопедический
словарь. Минск., 2001. С. 371. Коммуникативное взаимодействие следует отличать
от взаимодействия в процессе общения. Общение — понятие более широкое, чем ком­
муникация. Взаимодействие при общении может происходить и на эмоциональном,
и на подсознательном уровнях без участия смыслопорождающих текстов, что не­
возможно при коммуникативном взаимодействии. Такое широкое понимание взаи­
модействия можно найти, например, у русско-американского социолога и правове­
да П. А. Сорокина. Ученый полагал, что «взаимодействие людей дано там, где
поведение одного индивида, в одних случаях сопровождаемое сознанием, в дру­
гих — нет, является функцией поведения другого или других людей». Им приводи­
лись следующие примеры: «Благодаря появлению в данной комнате В радостное
настроение А сменилось "грустью". Угрозы В вызвали переживания страха в А...
Телеграмма, полученная А от В из Америки, заставила А идти на почту и дать от­
вет. Появление ребенка В "вызвало" на устах его матери А "улыбку". Слово В побу­
дило А ответить на "оскорбление" "пощечиной". Грязная одежда В заставила А,
сидевшего с ним рядом в трамвае, пересесть на противоположную скамью... Декрет
комиссара В, призывающий А на военную службу, "повергает его в уныние" и зас­
тавляет идти в комиссариат» (Сорокин П. А. Система социологии. Т. 1. М., 1993.
С. 108, 103). Читатель без труда определит, какие из приведенных примеров отно­
сятся к коммуникации, а какие нет.
90
Данное понятие сформулировано М. М. Бахтиным. У Бахтина хронотоп есть
некое единство времени (хронос) и места (топос). Если сопоставить место, простран­
ство и мир, то пространствопонимание будет и миропониманием. О. И. Генисарет-
ский усматривает в этом одно из важнейших созначений понимающего отноше­
ния к действительности, связывающего способность понимания с пространством,
как собственным и первичным предметом, условием, с одной стороны, и средством
64 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
и пространстве, т. е. в определенном человеческом обществе. Со­
циальное пространство — это и н т у и т и в н о о щ у щ а е м а я людьми си­
стема с о ц и а л ь н ы х отношений между н и м и . Разнообразие этих от­
н о ш е н и й определяет многомерность социального пространства.
Распространение смыслов в социальном пространстве означает вос­
приятие их людьми, н а х о д я щ и м и с я в определенных социальных
отношениях с коммуникантом (коммуникатором). Социальное вре­
мя — это интуитивное ощущение течения социальной ж и з н и , пе­
реживаемое современниками. Это ощущение зависит от интенсив­
ности социальных и змен ен ий. Если в обществе изменений мало,
социальное время течет медленно; если изменений много, время
ускоряет свой ход. 9 1
смыслодеятельности п о н и м а н и я — с другой. Мыслитель отмечает, что у П. А. Фло­
ренского слово «мир» в словосочетании «миропонимание» означает «вовсе не кос­
мос и л и природу, не м и р в натурфилософском и л и естественнонаучном с м ы с л е ,
а « " ц е л о е " , то последнее целое, что еще доступно разумному п о н и м а н и ю . Связь же
целостности и понимания отнюдь не случайна: именно целостности, целостные
состояния сознания я в л я ю т с я условиями п р е в р а щ е н и я п о н и м а н и я в способность
и обращения его в качестве способности. В свете сказанного слова Флоренского "ми­
ропонимание — пространствопонимание" можно п о н я т ь т а к : всякое понимание ос­
новано на пространствопонимании.
О чем бы ни ш л а речь — о мире в целом и л и каком-то частном предмете, о з н а к е
или лице, образе или ценности, — понять — значит понять в каком-то простран­
стве, в качестве пространства, посредством пространства.
Вместе с установкой на зрительно-образное схватывание разного рода простран­
ственно-целостных я в л е н и й мы видим здесь е щ е и п р и н я т и е пространства за истин­
но сущее и подлинно ценное. Не будь пространство с у щ и м , понимать было бы нече­
го, а не будь оно ценностным — понимать было бы незачем. Напротив, способность
пространствопонимания только потому обращается к а к р а з у м н а я , что имеет дело
с целостными образами и благодаря им в ы р а ж а е т удерживаемые ею ценности» (Ге-
нисаретский О. И. Пространственность в иконологии и эстетике с в я щ е н н и к а Пав­
ла Флоренского // Флоренский П. А„ священник. Статьи и исследования по истории
и философии искусства и археологии. М., 2000. С. 1 2 - 1 3 ) .
91
СоколовА. В. Общая т е о р и я с о ц и а л ь н о й к о м м у н и к а ц и и . СПб., 2 0 0 2 . С. 2 5 ,
3 7 - 3 8 . С р . : «Объединяющие нас н о р м ы в р е м е н и м о ж н о представить к а к куль­
турную п а м я т ь , с о д е р ж а щ у ю п р е д с т а в л е н и я о в р е м е н и , к о т о р ы е помогают лю­
д я м соотнести и н д и в и д у а л ь н ы е временные п е р с п е к т и в ы в а к т а х к о м м у н и к а ц и и .
Б л а г о д а р я им мы п р и н и м а е м н а ш е общее " н а с т о я щ е е " за данность, в действитель­
ности в ы с т р а и в а я его, в л и я я друг на друга. Во-первых, с т о ч к и з р е н и я хронеми-
к и , — области т е о р и и к о м м у н и к а ц и и , и з у ч а ю щ е й в р е м е н н у ю структуру обще­
н и я . . , — мы соотносим себя во времени, п о д с т р а и в а я с ь под темп, д л и т е л ь н о с т ь
в ы с к а з ы в а н и й и пауз друг друга... Во-вторых, нам помогает " т о ч к а отсчета", и л и
" ц е н т р временного д е й к с и с а " . . , которую м о ж н о поместить и в настоящее, и в про­
ш л о е и будущее. Она задается г л а г о л ь н ы м и и и м е н н ы м и п о к а з а т е л я м и в р е м е н и ,
к о т о р ы е о р и е н т и р у ю т событие, действие и л и обладание свойством во времени от­
носительно определенного момента и л и интервала... В ш и р о к о м смысле, т о ч к а
отсчета — набор событий субъективного, социального и ф и з и ч е с к о г о мира, слу­
ж а щ и й человеку о р и е н т и р а м и во времени... хотя н а ш и временные горизонты не
совпадают полностью а акте к о м м у н и к а ц и и , посредством общих я з ы к о в о г о кода
и з н а н и й н а м удается о т ы с к а т ь " о б л а с т ь п е р е с е ч е н и я " . В-третьих, с и н х р о н и ­
з а ц и я проходит через включение других в ж и з н е н н ы е истории. Д л я ответа
на вопрос, " к т о я " , следует с н а ч а л а ответить на вопрос, "частью к а к о й истории
и л и и с т о р и й я я в л я ю с ь " . То, что Мид н а з в а л п е р с п е к т и в о й , К. Д ж е р д ж е н и
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 65
К о м м у н и к а ц и я может возникать на индивидуальном, группо­
вом и масссовом (общественном) ур о в н ях . Соответственно такие
к о м м у н и к а ц и и называются микрокоммуникацией, мидикоммуни-
к а ц и е й и макрокоммуникацией.
Д л я правоведения т а к ж е в а ж н о то, что к о м м у н и к а ц и я может
быть императивной (с приоритетностью прямой связи), а следова­
тельно, монологической и диспозитивной (с приоритетом обратной
связи), т. е. диалогической.
Ч е л о в е к и з н а ч а л ь н о «коммуникативен» и «настроен» на ком­
м у н и к а ц и ю . Само сознание (самосознание, «Я») ч е л о в е к а возни­
кает в результате социального общения-взаимодействия, рефлек­
сия представляет собой в н у т р е н н и й диалог, с а м о к о м м у н и к а ц и ю ;
к о м м у н и к а т и в н у ю направленность имеет и поведение человека.
С другой стороны, совершенная к о м м у н и к а ц и я и составляет смысл
ж и з н и любого человека. Смысл (со-мыслие) предполагает всегда
«Другого» к а к условие с у щ е с т в о в а н и я самого с м ы с л а . 9 2 И если
п р и з н а т ь , что «в начале было Слово», то необходимо сделать вы­
вод о том, что Б о ж е с т в е н н ы й Логос к о м м у н и к а т и в е н по своей
исследователи социальной психологии дискурса называют " Я - н а р р а т и в о м " ("вре­
менной т р а е к т о р и е й " , " х р о н о т о п о м " ) . По их м н е н и ю , мы о б ъ е д и н я е м свое в р е м я
с временем д р у г и х через в к л ю ч е н н о с т ь их в р а с с к а з ы о своем п р о ш л о м , настоя­
щем и будущем, а т а к ж е через использование х а р а к т е р н о г о д л я с о ц и а л ь н о й груп­
пы " н а б о р а н а р р а т и в о в " . . . Так н а ш а и д е н т и ч н о с т ь п е р е п л е т а е т с я с м н о ж е с т в о м
других...
С ф о р м у л и р о в а н н ы е Ш ю ц е м и д е а л и з а ц и и в з а и м о з а м е н я е м о с т и точек з р е н и я
и совпадения системы ревалентностей позволяют верить, что к а к «современни­
ки» мы способны п о н я т ь друг друга. В действительности, эти и д е а л и з а ц и и — ре­
зультат у с п е ш н ы х / н е у с п е ш н ы х п о п ы т о к н а щ у п а т ь область пересечения н а ш и х
временных горизонтов. Ф о р м и р у ю щ и й с я методом проб и ошибок общий код ста­
новится ф и л ь т р о м п р о ч т е н и я увиденного, з н а ч и м о с т и события, возможности его
о п и с а н и я к а к "моего", " н а ш е г о " , исторического опыта. И з м е н е н и е кода комму­
н и к а ц и и меняет набор объектов, в ы д е л я е м ы х к а к прошлое, настоящее, будущее...
Хальбвакс н а з в а л этот код " р а м к а м и с о ц и а л ь н о й п а м я т и " : в них люди вписывают
с у б ъ е к т и в н ы й опыт и п е р е ж и в а н и е времени. Это реперные т о ч к и , по к о т о р ы м мы
л о к а л и з у е м воспоминания... Они к о н с т и т у и р у ю т с я в семье, религиозном сообще­
стве, социальном классе... Антрополог Ф. Б а р т выступил с гипотезой о распреде­
ленной (частичной) культурной п а м я т и : к а ж д ы й индивид, к а ж д а я группа (семья,
к л а н , ф р а т р и я , класс), составляющие единое сообщество, помнят свое. Р и т у а л "со­
бирает", " н о р м а л и з у е т " п а м я т ь , ф и к с и р у я представления, и тем самым определяет
восприятие новой информации... То есть не т о л ь к о р е т р о с п е к т и в ы , но и перспек­
тивы сливаются в общее видение, чтобы с о х р а н и т ь единство сообщества в прош­
лом, н а с т о я щ е м и будущем. Так, устойчивый и меняющийся набор ориентиров
позволяет индивидам на собственном коммуникативном опыте убеждаться, что
они находятся в одном- и том же времени» (Нестик Т. А. Социальное конструиро­
вание времени // Социс. 2 0 0 3 . № 8. С. 1 5 - 1 7 ) .
92
З а м е т и м , что все, что принято с в я з ы в а т ь со «смыслом ж и з н и » , будь то лю­
бовь, слава, деньги, власть, нравственное совершенство, семья, счастье и т. д. име­
ет такой смысл л и ш ь в качестве элемента к о м м у н и к а т и в н о г о пространства.
66 А. В. Поляков. Общая теория права
природе. Следовательно, м о ж н о сказать и так: «В начале была Ком­
муникация».
93
К о м м у н и к а ц и я — э т о э й д е т и ч е с к а я с к р е п а л ю б о г о о б щ е с т в а , его
в н у т р е н н и й смысл и и н т е н ц и я . 9 4 К о м м у н и к а ц и я я в л я е т с я не толь­
ко условием и ф о р м о й с у щ е с т в о в а н и я социального вообще и п р а в а
в частности, но и о н т о л о г и ч е с к и м о с н о в а н и е м ж и з н и с о ц и у м а .
Коммуникативные начала (явные или скрытые) можно найти у многих
«классических» мыслителей, серьезно занимавшихся социальной про­
блематикой, начиная с Платона. Даже знаменитая максима И. Канта,
в соответствии с которой «человек должен всегда восприниматься к а к
цель и никогда только к а к средство», не может быть понята вне комму­
никативного контекста. Дело в том, что трактовка человека только к а к
средства, разрушает саму возможность к о м м у н и к а ц и и . «Человек —
цель» — это, прежде всего, «нацеленность», направленность любого ком­
муникативного действия на Другого к а к условие любой мыслекомму-
никации.
Показательны в этом смысле и рассуждения Л. Фейербаха о том, что
человеческая сущность налицо только в общении, в единстве человека
с человеком, в единстве, опирающемся на любовь. «Истинная диалек­
т и к а , — полагал философ, — не есть монолог одинокого мыслителя
с самим собой, это диалог между Я и Ты».95 Однако подлинный пово­
рот в отношении к к о м м у н и к а т и в н ы м основаниям социального бытия
произошел в XX в., при переходе от классической научной рациональ-
93
В христианстве Бог един, но в трех лицах. Каким же образом человек отра­
жает в себе подобие Божье? Одним из возможных вариантов интерпретации мо­
жет быть указание на триипостастность человеческого бытия. Человек подобен
Богу как коммуникативный субъект, а не как отдельный индивидуум. «Я» — пер­
вая ипостась— порождается через ответ (слово, логос) «Ты» (вторая ипостась).
Третья ипостась — «Мы» — проявляется как взаимопонимание, дружба, любовь.
94
Ср. с позицией Н. Лумана: «Мы исходим из... гипотезы, в соответствии с ко­
торой социальные системы образуются вообще исключительно благодаря коммуни­
кации...» (ЛуманН. Власть. М., 2001. С. 13).
95
Фейербах Л. Сочинения: В 2-х т. Т. 1. М., 1995. С. 144. О соотношении диа­
лектики и диалогизма в контексте интересующей нас проблемы коммуникации
Ю. Кристева пишет следующее: «Диалогизм, столь многим обязанный Гегелю, не
следует, однако путать с гегелевской диалектикой, предполагающей наличие триа­
ды и, стало быть, борьбы и провоцирования (преодоления), не выводящего за рамки
традиционной аристотелевской схемы «субстанция — причина». Диалогизм же,
вобрав в себя эти понятия, ставит на их место категорию отношения; его цель — не
преодоление, но гармонизация, включающая в себя и идею разрыва (оппозиции,
аналогии) как способа трансформации.
Диалогизм переносит философские проблемы внутрь языка, точнее, — внутрь
языка, понятого как взаимосоотнесенность текстов, как письмо-чтение, идущее рука
об руку с неаристотелевской, синтагматической, «карнавальной» логикой. Поэто­
му одной из важнейших проблем, которой предстоит заняться семиотике, является
именно эта «другая логика », самостоятельно нуждающаяся в адекватном описании »
(Кристева Ю. Бахтин, слово диалог и роман // М. М. Бахтин: pro et contra. Лич­
ность и творчество М. М. Бахтина в оценке русской и мировой гуманитарной мыс­
ли. Т. I. СПб., 2001. С. 242).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 67
96
ности к неклассической и имевшем место при этом «лингвистическом»
переосмыслении всех философских понятий.
96
«Традиционные для аналитической юриспруденции методологические под­
ходы в значительной мере опираются на классический тип рациональности, беру­
щий свое начало в мировоззрении и методологии классической эпохи. Относитель­
но понимания сущности действительности, в том числе социальной, способов ее
познания, средств и форм существования человека в мире, мировоззрение класси­
ческой эпохи имело вполне определенные ориентиры и убеждения, которые опре­
деляют так называемый классический тип рациональности. Другой тип рациональ­
ности — неклассический — начал формироваться еще в XIX веке, но получил
детальную разработку и обоснование в XX веке. Он явился отражением новых ре­
альностей духовной и социальной жизни, характерных для современной эпохи.
На наш взгляд, именно неклассический тип рациональности отвечает специфиче­
ской природе феномена правовой жизни.
Классический тип рациональности основан на убеждении в существовании ре­
альности самой по себе, которая как таковая должна быть понята вне контекста че­
ловеческого отношения к ней. Человек может ориентироваться в мире, лишь при­
общившись к объективному бытию мира. Данная парадигма сформировалась еще
в античности, но до сих пор она является одной из фундаментальных детерминант
человеческого мышления о мире и о себе. Классический тип рациональности имеет
ряд базовых представлений, среди которых отметим следующие: автономность
субъекта, монологизм мышления (движущегося в рамках оппозиции «господство-
подчинение»), трактовка знания как представления, убеждение в единственности
истины, фундаментализм и объективизм. Эти ценности соответствующим образом
реализуются известными классическими концепциями права: нормативистской
и естественно-правовой. В рамках классического типа рациональности субъект зна­
ния и деятельности мыслится как существующий вне объекта познания и предмета
действия. Действительно, естественно-правовая доктрина акцентирует внимание на
онтологическом статусе права, рассматривая его как объективную реальность, ко­
торая, согласно Аристотелю, действует независимо от того, знает о ее существова­
нии человек или нет. Нормативистская концепция исходит из признания внешнего
характера субъекта-законодателя по отношению к действительности, являющейся
объектом правового регулирования. Для обеих концепций характерно понимание
адекватности предмета и его знания (как зеркала). Естественно-правовая концеп­
ция утверждает существование истинного, единственного и объективного права,
которое должно быть адекватно отражено в устанавливаемых людьми законах. Нор­
мативистская концепция исходит из веры в то, что реальная практика правовых
отношений между людьми в обществе может быть адекватной содержанию юриди­
ческих законов. Иначе выражаясь, используя слова Спинозы, порядок идей может
соответствовать порядку вещей. Обе концепции выражают фундаментальную пред­
посылку классического мышления о существовании идеального права, совершен­
ного закона, воплощение которых в реальную жизнь позволяет решить почти все
проблемы... Напротив, неклассический тип рациональности исходит из убеждения,
что мир может быть дан только в формах человеческой субъективности (чувствен­
ность, сознание, практика, язык и т. д.). Вне учета контекста отношений человека
к миру никакие суждения о мире не являются осмысленными. Таким образом, для
неклассического типа рациональности характерно признание неразрывного един­
ства субъекта и объекта... Правовая жизнь познается самой жизнью, то есть по­
знается герменевтически. Вставая на такую точку зрения, мы должны признать
«непрозрачность» правовой жизни для субъектов, реализующих ее практически.
То есть в ней действуют скрытые неконтролируемые механизмы, продуцирующие
саму правовую материю жизни. Это, в свою очередь, ведет к тому, что мы должны
понимать право не как совокупность предзаданных нам норм, не как некий регла­
мент поведения в тех или иных обстоятельствах, придуманных кем-то, исходя из
Доводов разума, осознающего целесообразность определенных действий. Понима­
ние права не может ограничиваться формулой: "Право есть мера свободы" (в со­
гласии с идеями Канта и Гегеля). На наш взгляд, в контексте неклассического типа
Рациональности, в рамках которого имеет смысл феномен правовой жизни, это
68 А. В. Поляков. Общая теория права
Проблема коммуникации играла важную роль в экзистенциальной
97
философии К. Ясперса, которую иногда характеризуют к а к «коммуни­
кативный экзистенциализм». «Ядро его философии, начиная с ранних
работ, составила проблематика "экзистенциальной коммуникации". Вся
общественно-историческая реальность (всемирная история и история фи­
лософии) осмыслялась им к а к коммуникационный процесс. Более того,
всякая истина интерпретировалась мыслителем как истина коммуника­
тивная, т . е . к а к истина, если и не полностью тождественная "универсаль­
ной коммуникации", то необходимо с ней взаимосвязанная, поскольку
только в такой коммуникации она открывается с максимально возмож­
ной полнотой». 9 8 Ясперс, в частности, писал: «В истории до сего дня су­
ществовала к а к нечто само собой разумеющееся связь между человеком и
человеком, обнаруживающая себя в надежных сообществах, в различных
институтах и в некотором всеобщем духе. Даже одинокий человек, при
всем своем одиночестве, был рано вовлечен в эту связь. Сегодня же распад
наиболее ощутим в том, что все больше людей не понимают друг друга,
противостоят друг другу и избегают друг друга, равнодушны друг к дру­
гу, что верность и сообщество более ненадежны и находятся под вопросом.
Всеобщая ситуация, которая фактически всегда имела место и для нас
теперь становится решающе важной, заключается в том, что я могу прий-
понимание права требует, может быть, более широкой трактовки его как институ­
ционализированной (или опосредованной институтами) формы признания субъек­
тного характера жизни каждого индивида в обществе. Ведь только право, в отли­
чие, скажем, от морали или политики, обеспечивает такое признание.
Понятие правовой жизни, на наш взгляд, близко понятию "жизненного мира",
введенного в философию Э. Гуссерлем » (Малько А. В., Михайлов А.Е., Неважжай И. Д.
Правовая жизнь: философские и общетеоретические проблемы // Новая правовая
мысль. Научно-аналитический журнал. 2002. № 1. С. 11-12. Выделено мною — А . П.).
97
Ключевое для этой философии понятие экзистенции интересно комментиру­
ет А. В. Ахутин: «На заре новой эпохи европейской истории... основной философс­
кий вопрос уже был поставлен. "Быть или не быть — вот в чем вопрос!". Гамлет го­
ворит не об одном из многих мучающих его вопросов, а о том самом вопросе..,
который единственно достоин быть вопросом, ибо все остальные вопросы и ответы
приходят потом.
Сама возможность озадаченности таким вопросом радикально отличает чело­
веческое существование от любого другого, и тем именно, что это есть единственное
существование, пребывающее под вопросом.
Странная посторонность бытия самому себе, образующая корень человеческого
существования, и называется экзистенцией. Ясно, речь идет о некой радикальной
возможности человека, а не о жизненных обстоятельствах. Философию, как и тра­
гедию (по словам Аристотеля), занимают возможности, а не случившиеся истории —
все равно обыденны они или авантюрны, — и прежде всего то, что вообще делает
возможным человеку быть человеком. Понятие экзистенции как раз и призвано
ответить на вопрос: как возможен человек?
Человек возможен потому, что бытие не коснеет в своем неизменном пребыва­
нии и не просто лучится существованием. Оно обращено к себе, склонено к себе воп­
росом, и эта его обращенность к себе, этот вопрос в средоточии бытия, изначальная
словесность бытия самого по себе — и есть онтологическое основание возможнос­
ти такого существа, как человек» (Ахутин А. В. Познание и экзистенция (к исто­
рии гуманитарных истоков научного познания) // Проблемы гуманитарного позна­
ния. Новосибирск, 1986. С. 259. Выделено мною — А . П.).
98
Перов Ю. В. Проект философской истории философии Карла Ясперса // Яс­
перс К. Всемирная история философии: Введение. СПб., 2000. С. 34.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 69
ти к согласию с другим в истине и вместе с тем этого может не произойти;
что моя вера к а к раз в тот момент, когда я сам в себе уверен, наталкивает­
ся на другую веру; что где-то на границе всегда, кажется, остается только
борьба без надежды на единство, с одним возможным исходом — или под­
чинение, или уничтожение; что к мягкости и отсутствию сопротивления
неверующих можно или слепо присоединяться, или упрямо упорство­
вать — все это не является чем-то случайным и несущественным.
Это могло бы быть несущественным, если бы я мог довольствоваться
истиной, найденной мною в изоляции от других. Страдание от недоста­
ющей коммуникации, единственное в своем роде удовлетворение, обре­
таемое в подлинной коммуникации, не озадачивало бы нас в философс­
ком плане, если бы наедине с истиной, в этом абсолютном одиночестве,
я чувствовал себя уверенно. Однако же я существую только с другим,
один я — ничто.
Коммуникация не только от рассудка к рассудку, от духа к духу, но
и от экзистенции к экзистенции имеет все свои неличностные содержа­
ния и значения лишь в качестве медиума. Акты оправдывания и напа­
дения в таком случае — средства, служащие не тому, чтобы достигнуть
власти, а тому, чтобы приблизиться друг к другу. Борьба эта — любя­
щ а я борьба, в которой к а ж д ы й с готовностью сдает другому свое оружие.
Достоверность собственного (подлинного) бытия имеет место только в той
коммуникации, в которой свобода со свободой находятся в безоговороч­
ном противостоянии друг другу (Gegeneinander) благодаря стоянию друг
с другом (Miteinander), в которой всякое обхождение с другим — это толь­
ко предварительная ступень, в решающем же все взаимно испытывает-
ся и опрашивается в своих корнях. Прежде всего, в коммуникации осу­
ществляется любая другая истина, только в коммуникации я являюсь
самим собой, — если речь идет о том, чтобы не просто впустую прожи­
вать ж и з н ь , но исполнять ее. Бог показывает себя лишь непрямо и не без
любви человека к человеку; убедительная достоверность партикулярна
и относительна, подчинена целому; стоицизм, таким образом, превра­
щается в пустую и застывшую позицию.
Основополагающая философская позиция, мыслимое выражение ко­
торой я вам предлагаю, коренится в обеспокоенности отсутствием ком­
муникации и в возможности любящей борьбы, глубинной связи само­
сти с самостью (Selbstsein)...
Итак, исток философии хотя и лежит в удивлении, сомнении и опы­
те пограничных ситуаций, но в конце концов все же замыкается в воле
к подлинной коммуникации... Только в коммуникации достигается та
цель философии, в которой все цели находят свое последнее основание
и смысл: внятие бытию (das Innewerden des Seins), просветление любви,
совершенство покоя». 9 9
"Ясперс К. Введение в философию. Минск, 2000. С. 26-28. Ср.: «Практически
все философы-экзистенциалисты утверждали, что введение в теорию экзистенциа-
ла "бытие-с-другими" представляет собой опровержение индивидуализма и субъек­
тивизма, а также гарантию «понимания», основу коммуникации» (РуткевичА. М.
Социальная философия Мадридской школы. М., 1981. С. 103).
70 А. В. Поляков. Общая теория права
Не менее значимую роль, хотя и в другом контексте, имела для тео­
рии коммуникации философия я з ы к а М. Хайдеггера.
Среди других зарубежных мыслителей, рассматривавших коммуни­
кацию в качестве основной проблемы философии, выделяется и М. Бу-
бер. Вот характерный отрывок из его работы: «Отдельный человек яв­
ляется фактом существования, пока он вступает в живую связь с другими
отдельными людьми; общность является фактом существования, пока
она возникает из ж и в ы х отдельных связей. Фундаментальным фактом
человеческого существования является человек с человеком. Характер­
но обозначает мир людей прежде всего иного то, что возникает здесь меж­
ду существом и существом, подобного чему нигде в природе не найти.
Я з ы к для него только знак и коммуникативное средство, вся духовная
работа пробуждена через это. Оно делает человека человеком; но на его
путях оно не просто разворачивается, оно приходит в упадок и погибает.
Оно коренится в том, что существо имеет в виду другое как другое, как
это определенное другое существо, чтобы коммуницировать с ним в об­
щей для обоих, но выходящей за собственные области обоих сфере. Эту
сферу, установленную существованием человека к а к человека, но тер­
минологически еще не определенную, я называю сферой "Между". Она
есть исходная категория человеческой реальности, если даже она реа­
лизуется в очень различных степенях». 1 0 0
С русским вариантом философии социальной коммуникации мож­
но познакомиться, например, обратившись к работе С. Л. Франка «Ду­
ховные основы общества». 1 0 1
Вообще круг мыслителей, в том или ином аспекте исследовавших
проблему социальной к о м м у н и к а ц и и , достаточно ш и р о к . Можно вы­
делить следующие направления: Феноменологические трактовки ком­
муникации: Э. Гуссерль, М. Мерло-Понти,А. Шюц,П. Бергер и Т. Лук-
ман, Э. Левинас; коммуникативный персонализм Э. Мунъе и П. Лаина
Энтральго; коммуникация в философии экзистенциализма: К. Ясперс,
Ж. П. Сартр, А. Камю, X. Ортега-и-Гасет; герменевтические аспекты,
коммуникации: Г.-Г. Гадамер, П. Рикёр; коммуникативные аспекты
социологических теорий Т. Парсонса и Н. Лумана; коммуникация как
символический интеракционизм: Дж. Г. Mud, Т. Блумер; коммуника­
ция как диалог: М. Бахтин, М.Бубер; теория «коммуникативного
действия» Ю. Хабермаса и К.-О. Апеля; коммуникация и психоанализ:
3. Фрейд, К. Г. Юнг, Э. Фромм; структуралистские и постструкту­
ралистские теории коммуникации: К. Леви-Стросс, М. Фуко, Ж.Дер-
рида; метафизика коммуникации Д. фон Гилъдебранда; семиологи-
ческая теория коммуникации У. Эко; теория коммуникации в постмо­
дернизме.
Одним из значимых для правопонимания аспектов теории комму­
никации является так называемая диалогическая философия, связан-
100
БуберМ. Проблема человека. Киев, 1998. С. 93. Выделено м н о ю — А . П.
101
Франк С. Л. Духовные основы общества. Введение в социальную философию //
Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 71
ная с творчеством таких мыслителей, к а к Н. А. Бердяев, М. М. Бахтин,
М. Бубер, П. Э. Лаин, О. Розеншток-Хюсси, Ф. Розенцвейг, Г. Эренберг,
Ф. Эбнер и др. По свидетельству К. Гарнера, Бубер, Розенцвейг и Эрен­
берг признавали, что в 1920-х годах испытывали в л и я н и е Бердяева. 1 0 2
Ф и л о с о ф и я же самого Б е р д я е в а с в я з а н а с и д е я м и В. С. Соловьева,
А. С. Хомякова и И. В. Киреевского, что лишний раз подчеркивает ком­
муникативную направленность русской мысли. Суть «диалогической
философии» состоит в признании того, что человек формируется и осу­
ществляется в общении (коммуникации). Только вступая в диалог с дру­
гим человеком, Богом, природой, человек становится субъектом исто­
рии и субъектом познания. В познавательной деятельности человечества
основную роль играет не абстрактно-логическое мышление-монолог, но
речевое жизненно-практическое мышление, имеющее диалогическую
природу, т. е. ориентированное на взаимодействие с другими людьми
и направляемое таким взаимодействием». 1 0 3
Право по своей природе не только диалогично (если диалог пони­
мать к а к информационно-поведенческое взаимодействие между двумя
субъектами), но и полилогично и предстает к а к полилог управомочен-
ных и правообязанных субъектов, я в л я я с ь разновидностью социаль­
ной к о м м у н и к а ц и и .
В современной литературе отмечается повышенный интерес к со­
ц и а л ь н ы м , межчеловеческим к о м м у н и к а ц и я м у философов и социоло­
гов (Э. Фромм, Ю. Хабермас, постмодернизм и др.), который нельзя
объяснить только лингвистическим поворотом в философии и влияни­
ем аналитической философии, имеющей дело с анализом повседневно­
го я з ы к а . По мнению Хабермаса, — это ощутимая тенденция современ­
ной духовной ж и з н и , с которой связано обсуждение « приоритетнейших
интересов» и обоснование принципов, на которых должно быть устрое­
но современное общество, если оно хочет обеспечить честное сотрудни­
чество между своими гражданами к а к свободными и равными лица­
м и . Т а к а я направленность характерна, в частности, д л я философов,
занятых разработкой объективно-разумных проектов реформирования
102
См.: ГарнерК. Между Востоком и Западом. М., 1993. С. 21; ср.: Мечков-
скаяН. Б. Язык и религия. Лекции по филологии и истории религии. М., 1998.
С. 308: Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. С. 193.
103
Мечковская Н. Б. Там же. «Теоретическим источником большинства кон­
цепций диалога XX века стали радикальные исследования сознания, предприня­
тые а рамках феноменологии Э. Гуссерлем и его учениками и единомышленника­
ми... Поставив вопрос о том, что есть сознание помимо познания и создав теорию
редукции, которая должна привести к трансцендентальной субъективности, Гус­
серль создал основания для концепций диалога, развивавшихся многими выдаю­
щимися философами нашего столетия. Например, М. Хайдеггер, с самого начала
творческого пути определивший человеческое бытие через совместность приоб­
щения к бытию, позднее связал свои взгляды на природу человека с фразой
И. X. Гёльдерлина "Мы — разговор" и развил концепцию разговора.., который за­
висим от события человека и бытия» (Лифинцева Т. П. Философия диалога Марти­
на Бубера. // http://www.philosophy.ru/iphras/library/lifinceva.html).
Оригинальную концепцию диалогической философии права можно найти в пос­
ледних работах И. Л. Честнова (см. библиографию в конце лекции).
72 А. В. Поляков. Общая теория права
современной социальной реальности, созданием теорий справедливости
как части общей теории рационального выбора и примирения «через пуб­
личное употребление разума» . 1 0 4 Язык, текст, диалог как универсаль­
ные способы общения, базисные принципы культуры, и человеческого
существования, как социальные и интерсубъективные феномены, ос­
новные функции которых состоят в осуществлении понимания, ес­
тественно и закономерно оказываются, по словам Хабермаса, «в фоку­
се» таких теорий. 1 0 5
В постнеклассический период формирования научной рационально­
сти проблема текста становится «узловой, трансгрессивной... для всей
г у м а н и т а р и с т и к и . К о н ц е п ц и я " т е к с т а " я в л я е т с я л и ш е н н о й доктри-
нальной цельности суммой ш к о л и течений, которая выступает одной
из теоретических доминант современного гуманитарного поиска. Нео­
днозначна сама ее атрибуция, которая приписывается, к а к правило,
постструктуралистским течениям. Но понятие текста выделяется в ка­
честве одного из центральных и в семиотике, и в поздней герменевтике,
и, в известной степени, уже в структурализме. Вместе с междисципли-
нарностью проблематики текста... эта множественность внутридисцип-
линарных точек зрения задает особую ее объемность, постепенно приво­
димую к общей форме в результате наблюдаемой сегодня конвергенции
трех основных направлений философии современности — англосаксон­
ской позитивистской линии, немецкой феноменолого-герменевтической
традиции и французского структурализма. Таким образом, «текст» яв­
ляется одной из приоритетных проблем современной гуманитаристики
к а к с точки зрения частных задач и внутренней структуры, так и в отно­
шении фундаментального вопроса о месте человека в мире и его сораз­
мерности с ним». 1 0 6
104
Хабермас Ю. Примирение через публичное употребление разума. Замечания
о политическом либерализма Джона Роулса //' Вопросы философии. 1994. № 10.
С. 53. Не менее важным является также отмеченная в литературе свойство комму­
никации выступать в качестве механизма настройки, согласованности, создающий
общность между теми, кто общается. Поэтому коммуникация — это синергийное
понятие, которое может рассматриваться в синергетическом аспекте.
105
Фарман И. П. Модель коммуникативной рациональности (на основе социаль­
но-культурной концепции Юргена Хабермаса) // Рациональность на перепутье.
Кн. 1. М., 1999. С. 288). Ср.: «...Коммуникация становится символом современной
эпохи: коммуникация, понимаемая как магистраль сообщения и как процесс обще­
ния» (Лещёв С. В. Коммуникативное, следовательно, коммуникационное. М., 2002.
С. 81). Столь же категоричен и другой современный автор: «Конец XX века отмечен
вторым «возрождением» диалогической идеи как «парадигмы научного знания»
(М. С. Каган). Современную гуманитаристику пронизывают идеи диалога, исходя
из которых характеризуются особенности современного мышления, развивается
герменевтическая и феноменологическая методология, формулируются новые
возможности изучения человеческого бытия, разрабатываются практики гумани­
тарных наук» (Орлова М. Ю. Становление идей диалогизма в современной филосо­
фии // Философское образование на Дальнем Востоке: история, теория, практика.
Владивосток, 2000. С. 250-251).
106
Горных А. А. Формализм: от структуры к тексту и за его пределы. Минск,
2003. С. 14-15.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 73
Из в ы ш е с к а з а н н о г о следует, что п о н и м а н и е в большей степе­
ни чем з н а н и е з а в и с и т от коммуникативных отношений внутри со­
циума и я в л я е т с я п р е д п о с ы л к о й у с п е ш н о й , р е з у л ь т а т и в н о й ком­
муникации (как научной, так и практической).107 Понимание
и предпонимание неизбежно связаны к а к с моментом к о г н и т и в н ы м
(мыслительно-познавательным), так и с моментом идеологическим
( о ц е н о ч н ы м ) . 1 0 8 З а д а ч а исследователя (ученого), о д н а к о , состоит
в том, чтобы освободиться от всего, что мешает воспринять объект
исследования предметно, необходимо «пробиться» к «самим вещам»
для того, чтобы получить исходное, аподиктическое знание о фено­
мене права к а к отправной точке, с которой м о ж н о н а ч и н а т ь после­
д у ю щ и й диалог д л я р а з в е р т ы в а н и я п р и е м л е м о й научной теории
и мировоззренческой к о н ц е п ц и и права.
П р и м е н и т е л ь н о к правоведению, в качестве п р е д в а р и т е л ь н о й
з а д а ч и , это о з н а ч а е т , к а к было отмечено в ы ш е , необходимость
освобождения от идеологической о б ъ е к т и в а ц и и п р а в а , т. е. отде­
л е н и е н а у ч н о - т е о р е т и ч е с к о г о р а с с м о т р е н и я п р а в а как оно есть
107
Ср. с дильтеевской мыслью: «Понимание есть обретение вновь Я в Ты» (Диль-
тей В. Наброски к критике исторического разума // Вопросы философии. 1988. № 4.
С. 135); также: «...Выяснилось, что отношение исследователя-гуманитария к иссле­
дуемым им социокультурным явлениям становится своеобразной формой общения —
в таком ключе это и будет впоследствии осмыслено М. М. Бахтиным... "При пони­
мании — два сознания, два субъекта".., поэтому понимание по сути своей "диало­
гично" (Каган М. С. Мир общения: Проблема межсубъектных отношений. М., 1988.
С. 23).
108
Ср.: «Безоценочное понимание невозможно. Нельзя разделить понимание и
оценку: они одновременны и составляют единый целостный акт» (Бахтин М.М.
Из записей 1970-1971 годов // Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М.,
1986. С. 366. См. также: iifeuK А. А. Проблема понимания // Ивин А. А. Логика. Учеб­
ник для гуманитарных факультетов. М., 2001. С. 231 и ел.). Идеологические цен­
ностные суждения не должны выступать основанием для принятия или неприня­
тия научных теорий. Как писал К. Ясперс, установление фактического следует
отличать от оценки. Это требование всякого научного познания означает, что «не­
позволительно никакое оценочное суждение до тех пор, пока оцениваемое действи­
тельно не познано в способе его бытия... и далее, что, хотя в отыскании фактическо­
го оценочное суждение во всех его возможностях и остается мотором поиска, оно
прежде всего должно быть устранено в качестве суждения, с тем чтобы могли быть
достигнуты как можно большие беспристрастность и истинность в рассмотрении
фактического» (Ясперс К. Всемирная история философии: Введение. СПб., 2000.
С. 218-219). Но принятие или отвержение теории означает утверждение определен­
ных когнитивных ценностей, определяющих то, что она лучше других теорий (см.:
Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001.
С. 56-57). В свое время К. Поппер заметил, что «объективность и «свобода от цен­
ностей» сами по себе являются ценностями. Ученый подчеркнул, что «требование
безусловной свободы от ценностей парадоксально... Этот парадокс сразу же исчеза­
ет сам по себе, как только мы заменим требование свободы от ценностей требовани­
ем признать, что в число задач научной критики входит указывать на смешение
ценностей и отделять чисто научные проблемы ценностей — проблемы истиннос­
ти, релевантности, простоты и т. п.— от вненаучных проблем» (Поппер К. Логика
социальных наук // Эволюционная эпистемология и логика социальных наук. М.,
2000. С. 307. Выделено мною—А. Я.).
 74 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
109
(в онтологическом с м ы с л е ) , от философско-практической задачи
определения того, каким право должно быть (т. е. к а к и е п р и н ц и п ы
справедливости в нем д о л ж н ы быть реализованы). 1 1 0
И н ы м и словами, правовая онтология, которая сама гносеологии -
на и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гно­
сеологию и теоретическую аксиологию, имеет в качестве корреля­
та практическую философию права, основанную на онтологически
109
Обозначенную задачу, которая отнюдь не я в л я е т с я исключительной преро­
гативой правоведения, можно обнаружить и в иных отраслях з н а н и я . И с п а н с к и й
мыслитель К. Вальверде, например, полагал, что возможно написать «такую фило­
софскую антропологию, которая не претендовала бы на исчерпывающее описание
человека (невозможное предприятие, потому что, помимо всего прочего, к а ж д ы й
человек есть единственный и неповторимый субъект), но обозначила бы те общие
параметры, которые определяют структуру каждого человеческого существа: те
фундаментальные онтологические признаки, которые конституируют человека в ка­
честве личности. Идет ли речь об а ф р и к а н ц е , а м е р и к а н ц е , азиате и л и европейце, об
их специфических расовых п р и з н а к а х , своеобразии взрастившей их культуры, си­
стеме ценностей, особенностях я з ы к а — несомненно одно: перед нами человечес­
к а я личность. И в том, что касается ее глубинной онтологической структуры, она
подобна личности любого другого человека, ибо мы все составляем один и тот же
единый вид: homo sapiens» (Вальверде К. Ф и л о с о ф с к а я антропология. М., 2000.
С. 11). Если слово «человек» в данном отрывке заменить на слово «право», то мож­
но л и ш н и й раз убедиться в единстве с т о я щ и х перед наукой задач.
110
Этим определяется «водораздел» между общей теорией права и философией
права в узком смысле (практической философией права). Подобный подход можно
встретить и у зарубежных исследователей. Например, Ж . - Л . Б е р ж е л ь полагает, что
«общая теория права четко отличается от философии права, если последнюю пони­
мать к а к юридическую метафизику. Общая теория права исходит из наблюдения за
правовыми системами. Опираясь на результаты исследования их постоянных эле­
ментов и структуры, она исключает основные интеллектуальные построения, кон­
цепты и приемы... В философии права больше собственно философии, чем права.
Она стремится освободить право от "его технического аппарата под тем предлогом,
что за счет этого ей удастся добраться до сущности права и увидеть метаюридичес-
кое значение права" и ценности, которые это право д о л ж н о отстаивать, а т а к ж е
смысл права относительно полного видения человека и мира... Конечно, т а к и е ве­
л и к и е философы, к а к Платон, Аристотель и особенно Кант и л и Гегель, интересова­
л и с ь правом, но в большей мере их з а н и м а л о не то, что есть право, а то, чем должно
быть право. Общая теория права не п р и н и ж а е т значимость философии права и час­
то вынуждена обращаться к основным п о л о ж е н и я м и разнообразным ц е л я м права,
но в то же время философия не я в л я е т с я ее основным предметом. В общей теории
права речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не таким, каким оно
должно быть. Речь идет о том, чтобы никогда не терять из виду правовые системы,
трансцендентно идентифицируя их к а к правовые ценности.
Другими словами, если в общей теории права, к а к и в философии права, совер­
шается попытка понять, что есть право, в чем оно распознается, к а к о в ы его цели
и основания, следует понимать, что она (общая теория) делает это, в большей мере
отталкиваясь от права и с целью овладения правилами его п р и м е н е н и я . Тогда к а к
философия права проявляет себя часто к а к философия о праве, о т т а л к и в а я с ь от
философии с целью сублимации юридического в метафизическом... Общая теория
права более близка к феноменологии права, то есть к научной методике, суть кото­
рой заключается в том, чтобы "обращаться к самим вещам", наблюдать вещи в их
конкретной реальности, без заранее выстроенной идеи» (выделено мною — А . П.)
(Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 1 9 - 2 0 ) . О м е т а ф и з и к е к а к истине
о сущем и одновременно к а к м ы ш л е н и и о ценностях см.: Хайдеггер М. Время и бы­
тие. М., 1993. С. 6 4 - 6 5 и ел.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 75
111
и духовно укорененных ценностях и создающую в единстве с тео­
ретической философией (правовой онтологией) целостную (интег­
ральную) философию права. 1 1 2
111
Ср. со знаменитым в ы с к а з ы в а н и е м французского математика, ф и з и к а и фи­
лософа Ж. А. П у а н к а р е (1854-1912) о том, что у н а у к и и у морали (сферы ценнос­
тей) свои собственные области, и они никогда не могут сталкиваться друг с другом,
поскольку мораль (сфера должного) показывает нам цели, которые мы д о л ж н ы пре­
следовать, а наука открывает средства их д о с т и ж е н и я (см.: Огурцов А. П. Страст­
ные споры о ценностно-нейтральной науке // Лэйси X. Свободна ли наука от ценно­
стей? Ценности и научное понимание. М., 2001. С. 11).
112
Т а к а я философия неизбежно будет покоиться не только на ценностных, но
и на онтологических и м е т а ф и з и ч е с к и х п р е д п о с ы л к а х . Ведь «опасность онтоло­
гических р е ш е н и й состоит не в том, что они вообще существуют и в л и я ю т на эм­
пирическое исследование, и д а ж е не в том, что они ему предшествуют.., а в том,
что традиционная онтология препятствует новому становлению, и прежде всего ста­
новлению базиса нашего м ы ш л е н и я , и что до тех пор, п о к а мы не научимся в к а ж ­
дом данном случае отчетливо осознавать, что привнесенная нами в исследование
теоретическая система носит ч а с т и ч н ы й характер, наше постижение будет сохра­
нять косность, недопустимую на современной стадии р а з в и т и я . Н а ш и требования
сводятся, следовательно, к тому, чтобы мы всегда п р о я в л я л и готовность признать
частичный х а р а к т е р любой точки зрения и понять, в чем этот ч а с т и ч н ы й х а р а к т е р
заключается; и мы полагаем, что сознательное выявление и м п л и ц и т н ы х метафизи­
ческих предпосылок (которые только и делают в о з м о ж н ы м эмпирическое исследо­
вание) будет в значительно большей степени способствовать чистоте научного ис­
следования, чем их принципиальное отрицание, вслед за которым они вводятся через
черный ход» (МанхеймК. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 7 9 - 8 0 ) . Целост­
н а я философия права к а к концепт, далеко в ы х о д я щ и й за р а м к и научного (аподик­
тически-всеобщего) дискурса, не может быть опровергнута научным же путем, не­
зависимо от ее конкретного содержания. Она может быть только и з ж и т а , культурно
преодолена творческой волей новых поколений. Не случайно, например, К. Ясперс
полагал, что о т к р ы т ы е дискуссии между философами мало что дают, ибо философ­
ские системы неопровержимы, а их к р и т и к и воюют с собственными заблуждения­
ми. « " Б о л ь ш а я глубина", " п о д л и н н а я философская с и л а " — вот что должно соиз­
меряться при сравнении философов и невозможно требовать от п р о т и в н и к а , чтобы
он перепрыгнул собственную тень, считать его способным к непосильному понима­
нию, которое парализует присущую ему продуктивность» (Ясперс о Хайдеггере //
Ступени. № 3. СПб., 1992. С. 135). Аналогичная проблема существует и в р а м к а х
научного з н а н и я . Интересный комментарий на эту тему м о ж н о найти у Л. В. Мак­
симова применительно к упоминавшейся выше дилемме «когнитивизма» и «нон-
когнитивизма». Ученый пишет: «Подтверждения своей теоретической позиции нон-
когнитивисты ( п р и н а д л е ж а в ш и е к неопозитивистским ш к о л а м ) и с к а л и , главным
образом, на пути логико-лингвистического а н а л и з а ценностных текстов и выска­
з ы в а н и й , к о г н и т и в и с т ы же прибегали ч а щ е всего к моралистическому аргументу:
если, мол, п р и н я т ь идею некогнитивности ценностных суждений, то мы л и ш и м с я
возможности р а з л и ч а т ь истинные и мнимые ценности, добро и зло и т. п. и ока­
ж е м с я б е з з а щ и т н ы м и перед м о р а л ь н ы м р е л я т и в и з м о м , н и г и л и з м о м и пр. В пос­
ледние д е с я т и л е т и я д и с к у с с и и по поводу к о г н и т и в н о й или н е к о г н и т и в н о й приро­
ды ценностей постепенно с о ш л и на нет, и судя по тому, что к о г н и т и в и с т с к и й
подход сейчас, к а к и р а н ь ш е , доминирует в г у м а н и т а р н ы х и с с л е д о в а н и я х , мож­
но, к а з а л о с ь бы, сделать вывод о том, что у к а з а н н ы й м о р а л и с т и ч е с к и й довод пе­
ревесил п р о т и в о с т о я щ и е ему теоретические доказательства. Однако дело, по-ви­
димому, в другом: ц е н н о с т н ы й к о г н и т и в и з м господствует вовсе не потому, что он
базируется на к а к и х - л и б о а р т и к у л и р о в а н н ы х доводах; большинство его сторон­
ников д а ж е не подозревают, что они — " к о г н и т и в и с т ы " и что существует и н а я ,
а л ь т е р н а т и в н а я т о ч к а з р е н и я . И н и ц и а т и в а в постановке проблемы и ее обсужде­
нии п р и н а д л е ж а л а а н а л и т и к а м - н о н к о г н и т и в и с т а м , и когда их а р г у м е н т а ц и я была
 76 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
Это означает, что к о н ц е п ц и я п р а в а не м о ж е т быть т о л ь к о тео­
ретической н а у к о й , основанной на эйдетическом знании, но дол-
исчерпана, так и не встретив ни серьезных в о з р а ж е н и й , ни ш и р о к о й поддержки со
стороны других философов, полемика естественным образом угасла...
М о ж н о к о н с т а т и р о в а т ь , т а к и м образом, что антикогнитивистская и д е я
аналитиков (в отличие от антиметафизической) мало п о в л и я л а на развитие фило­
софской мысли XX в., и в этом она разделила судьбу двух других крупных методоло­
гических идей, никем не опровергнутых, но по существу и не п р и н я т ы х гуманитар­
ным сообществом. Я имею в виду т а к н а з ы в а е м ы й " п р и н ц и п Ю м а " — логический
запрет на выведение суждений долга из суждений ф а к т а , и к р и т и к у Д ж . Э. Муром
"натуралистической о ш и б к и " , состоящей в логически неверном построении дефи­
н и ц и й добра во всей классической философии морали. Н е п р и я т и е этих к о н ц е п ц и й
проявилось не столько в их о т р и ц а н и и (ибо это означало бы отрицание универсаль­
ности логических законов), с к о л ь к о в негласном "саботировании" выводов, к кото­
р ы м необходимо должен п р и й т и в с я к и й н е п р е д в з я т ы й исследователь, взглянув­
ш и й на творения в е л и к и х мыслителей прошлого с т о ч к и з р е н и я соблюдения ими
у к а з а н н ы х логических требований. Эти предполагаемые выводы были бы разру­
ш и т е л ь н ы д л я большей части философского наследия, ибо трудно у к а з а т ь такое
учение и л и теорию, где бы строго соблюдались н а з в а н н ы е логические ограниче­
н и я . Впрочем, в молчаливом сопротивлении философов логицистской к р и т и к е есть
своя правда, ибо с л о ж и в ш и е с я к р и т е р и и осмысленности и приемлемости гумани­
т а р н ы х построений не во всем соответствуют н а у ч н ы м к а н о н а м : г у м а н и т а р н а я
мысль достаточно толерантна к алогизмам, к а к и к содержательным ошибкам, если
они не препятствуют (а тем более — если способствуют) в ы п о л н е н и ю ею опреде­
л е н н ы х п р а г м а т и ч е с к и х , социально-идеологических ф у н к ц и й . Обнаружение по­
добных ошибок в естественно-научной теории обычно имеет следствием ее упразд­
нение и л и радикальное реформирование, тогда к а к г у м а н и т а р н ы е к о н ц е п ц и и при
тех же условиях могут устойчиво существовать и р а з в и в а т ь с я .
Прочность когнитивистского стереотипа по отношению к аналитической кри­
т и к е обусловлена еще и тем, что он органически встроен в исторически сложившу­
юся систему гуманитарной мысли: он образует общую концептуальную схему, в рам­
к а х которой в е р б а л и з у е т с я и обсуждается п р о ч а я п р о б л е м а т и к а , о т н о с я щ а я с я
к этой области духа. Д а н н ы й тип мировоззрения (и связанной с ним духовной прак­
т и к и ) представляется его н о с и т е л я м совершенно " е с т е с т в е н н ы м " и само собою ра­
з у м е ю щ и м с я , поэтому он и оставался ф а к т и ч е с к и не з а м е ч е н н ы м вплоть до XX в.
Н е в о з м о ж н о э л и м и н и р о в а т ь к о г н и т и в и з м , оставив п р и этом в неприкосновеннос­
ти другие — у с т о я в ш и е с я , п р и в ы ч н ы е — теории и подходы. Поэтому д а ж е те со­
временные философы, которые уверенно различают, разграничивают з н а н и я и цен­
ности вообще, нередко смешивают их при рассмотрении конкретных, частных
вопросов, поскольку вынуждены строить свои рассуждения сообразно п р и н я т ы м
(когнитивистски ориентированным) п о н я т и я м и схемам.
К о г н и т и в и з м д л я г у м а н и т а р и и — это п а р а д и г м а в том (или б л и з к о м к тому)
смысле, в к а к о м этот последний т е р м и н употребляется в н а у к о в е д е н и и на протя­
ж е н и и последних д е с я т и л е т и й . П а р а д и г м а л ь н ы е идеи и теории определяют общий
тип м ы ш л е н и я в р а м к а х того и л и иного ученого сообщества, обеспечивают взаи­
м о п о н и м а н и е ученых, р а з д е л я ю щ и х эти идеи, несмотря на в о з м о ж н ы е их разно­
г л а с и я по другим вопросам; и потому вполне естественно, что всякое к р и т и ч е с к о е
посягательство на парадигму встречает если не отпор, то, во в с я к о м случае, пас­
сивное сопротивление со стороны ее носителей (причем гуманитарное сообщество
в этом отношении намного консервативнее естественно-научного). Вопрос об ис­
тинности или л о ж н о с т и п а р а д и г м а л ь н о й к о н ц е п ц и и не я в л я е т с я д л я нее к р и т и ­
ч е с к и м : до тех пор, п о к а система з н а н и й и ценностей, о п и р а ю щ а я с я на подобную
к о н ц е п ц и ю , в целом способна достаточно э ф ф е к т и в н о в ы п о л н я т ь объяснительную
и л и вообще какую-либо п р а к т и ч е с к и в а ж н у ю (для общества) ф у н к ц и ю , этой па­
радигме самой по себе ничего не угрожает; она останется и м п л и ц и т н о п р и н я т о й
и реально действующей методологической установкой д а ж е в том случае, если об­
наружится и будет убедительно доказана ее теоретическая несостоятельность (лож­
ность, неполнота, односторонность и т. п . ) . И т о л ь к о н а к о п л е н и е з н а ч и т е л ь н о й
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 77
ж н а б ы т ь и м и р о в о з з р е н ч е с к о й ф и л о с о ф и е й , в ы р о сше й из пони­
113
мания.
Специфика правового знания. Научное знание я в л я е т с я необ­
ходимой ступенью к философско-правовому пониманию. Поэтому
специфика правового знания к а к раз и состоит в том, что в силу
своей социальной природы оно комплементарно (взаимодополни-
тельно) правовому пониманию и в конечном итоге является знанием
массы д а н н ы х , свидетельствующих о нежелательных последствиях доминирова­
ния этой системообразующей к о н ц е п ц и и , может послужить толчком к ее пересмот­
ру. Все это в полной мере относится к когнитивной парадигме» (Максимов Л. В.
Когнитивизм к а к парадигма гуманитарно-философской м ы с л и . М., 2003. С. 7 - 1 1 .
Выделено мною — А . П.).
113
П о н я т н о , что проблема отнесения того и л и иного з н а н и я к научному, зави­
сит от применяемых критериев. Например, Э. Гуссерль различал миросозерцатель­
ную философию и философию научную (феноменологию). П р и этом, по его мне­
нию, «миросозерцательная ф и л о с о ф и я д о л ж н а сама о т к а з а т ь с я вполне честно от
п р и т я з а н и я быть наукой и, благодаря этому, перестать с м у щ а т ь д у ш и — что и на
самом деле противоречит ее ч и с т ы м н а м е р е н и я м — и тормозить прогресс научной
ф и л о с о ф и и . Ее идеальною целью остается чистое миросозерцание, которое по са­
мому существу своему не есть н а у к а . И она не д о л ж н а вводить себя в заблуждение
тем ф а н а т и з м о м научности, который в наше в р е м я с л и ш к о м распространен и от­
вергает все, что не допускает "научно-точного" и з л о ж е н и я к а к " н е н а у ч н о е " . На­
ука я в л я е т с я одною среди других одинаково правоспособных ценностей... Ценность
м и р о с о з е р ц а н и я в особенности твердо стоит на своем собственном основании, что
миросозерцание н у ж н о рассматривать к а к h a b i t u s и создание отдельной личнос­
ти, науку же — к а к создание коллективного труда исследующих п о к о л е н и й . И по­
добно тому к а к и миросозерцание и наука имеют свои р а з л и ч н ы е и с т о ч н и к и цен­
н о с т и , т а к и м е ю т о н и и свои р а з л и ч н ы е ф у н к ц и и и свои р а з л и ч н ы е способы
действия и п о у ч е н и я . М и р о с о з е р ц а т е л ь н а я ф и л о с о ф и я учит т а к , к а к учит муд­
рость: л и ч н о с т ь о б р а щ а е т с я тут к л и ч н о с т и . Т о л ь к о тот д о л ж е н о б р а щ а т ь с я с по­
учением в стиле такой философии к ш и р о к и м к р у г а м общественности, к т о при­
зван к тому своей и с к л ю ч и т е л ь н о й своеобразностью и мудростью и л и я в л я е т с я
служителем высоких практических — религиозных, этических, юридических -
и т. п. интересов. Н а у к а же безлична. Ее работник н у ж д а е т с я не в мудрости, а в
теоретической одаренности. Его вклад обогащает с о к р о в и щ н и ц у вечных значимо-
стей, к о т о р а я д о л ж н а с л у ж и т ь благополучию человечества... Это имеет исключи­
тельное з н а ч е н и е по отношению к философской науке» (Гуссерль Э. Ф и л о с о ф и я
к а к строгая н а у к а // Логос: М е ж д у н а р о д н ы й е ж е г о д н и к по философии к у л ь т у р ы .
К н . 1.М., 1 9 1 1 . С. 5 3 - 5 4 ) .
Если аргументы Гуссерля не покажутся убедительными, стоит прислушаться к
мнению И. А. И л ь и н а , который заметил в свое время что, «вопрос о том, есть ли
философия — наука, не стоит разрешать ни в положительном, ни в отрицательном
смысле. Если она есть наука, — а она может быть наукой, — то это наука, требую­
щ а я от человека особого духовно-религиозного опыта и особого описательного худо­
жества. Но нам достаточно здесь установить, что философ поступает правильно
и умно, если он рассматривает свою работу к а к исследование и тем самым прини­
мает на себя ответственность исследователя, волю к предметности и бремя до­
казательства. Пусть он только не заботится о том, что из этого выйдет: " м о н и з м " ,
" д у а л и з м " или " п л ю р а л и з м " , " р е а л и з м " и л и " и д е а л и з м " , " р а ц и о н а л и з м " и л и " и н ­
туитивизм"... Об этом впоследствии будут в к р и в ь и вкось судить и о б ъ я в л я т ь его
к р и т и к и , его историки или составители надгробных речей.., хотя будет еще лучше,
если они об этом помолчат.., ибо дело не в этом, а в предметной верности его иссле­
дований. Пусть он только требует от себя исследовательской честности и точности
и пусть помнит свою духовную ответственность перед Всевышним и перед своим
народом...» (Ильин И. А. Путь к очевидности. М., 1993. С. 364).
 78 А. В. Поляков. Общая теория права
коммуникативным.
114
Но научная коммуникация должна вырастать
из ж и з н и . П. А. Флоренский был недалек от истины, когда утверж­
дал, что н а у к а — зачастую дело к р у ж к а , сословия, касты, м н е н и е м
к о т о р ы х о н а и о п р е д е л я е т с я , и в э т о м с х е м о с т р о и т е л ь с т в е из с е б я , не
ведая н и щ е т ы духовной, наука может быть враждебна ж и з н и . 1 1 5
Ф и л о с о ф и я , по Флоренскому, а следовательно, и ф и л о с о ф и я п р а в а ,
«есть прямой рост бытового жизнепонимания, его непосредственная об­
работка, его любимое чадо. Как и родитель ее, она существенно требует
неопределенной, бесконечной, целокупной полноты своей области; к а к
и житейское воззрение, философия требует живого, т. е. движущегося
наблюдателя ж и з н и , а не застылой условной неподвижности. Филосо­
ф и я , короче, утверждает богатство и ж и з н ь , соглашаясь с наукою лишь
в необходимости пути. Философия не довольствуется ни одной степенью
описания, стремится к большей и большей полноте, ибо она последова­
тельно углубляет плоскость своего описания. Философия имеет предме­
том своим не один закрепленный ракурс ж и з н и , но ракурс переменный,
подвижную плоскость мирового разреза. Не фактически вынуждаемая
историей, но по изволению своей свободы, она избирает в удел себе пере­
менную точку зрения. Последовательными оборотами, философия ввин­
чивается в действительность, впивается и проникает ее все глубже. Она
есть умная медитация ж и з н и , претворяемой в текущее слово, ибо, что­
бы быть умным, каждое движение созерцающего духа — в духе дает свой
словесный образ, необходимо возникающий, к а к волна, что бежит за па­
роходным винтом.
И философия есть я з ы к ; но она — не одно описание, а множество та­
ковых, превращающихся одно в другое. Она — драма, ибо символы ее —
114
Ср.: «Если посмотреть с герменевтической точки зрения на любое социаль­
ное исследование, будь то исследование межэтнических отношений, правовых уче­
ний либо правовых институтов (важнейшим критерием здесь является то, что все
эти явления порождены в результате человеческой деятельности), то мы обнару­
жим в нем следующее. Социальный мир — мир знаков и смысла, мир культуры,
функция которой и заключается в организации вокруг человека социальной сферы
и общественной жизни. Государство, право, исторические события, общение и все
остальные компоненты общественной жизни составляют, перефразируя Г. Гадаме-
ра, «единый герменевтический универсум», глобальный и всеобъемлющий текст,
постижение смысла которого и составляет цель любого социального знания... Но там,
где есть текст, всегда возникает герменевтический круг или процесс понимания»
(Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-
Дону, 2002. С. 28-29).
115
См.: Флоренский П. А. У водоразделов мысли // Флоренский П. А. Сочинения.
Т. 2. М., 1990. С. 130. Именно поэтому подлинная «наука живет не в университетах
и академиях, но во всякой душе, ищущей истины, не понимающей и хотящей по­
нять. Только эта потребность понимания создает науку; все же остальное, что шумно
делается — как думают для науки, — делается для удовлетворения человеческого
тщеславия, личного или национального, и к науке не имеет отношения: быть мо­
жет, она погибнет среди этих забот о ней, превратившись окончательно в ученость;
и возродится, когда исчезнет все, что создали эти заботы» (Розанов В, В. О понима­
нии: Опыт исследования природы, границ и внутреннего строения науки как цель­
ного знания. М., 1996. С. 624).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 79
символы движущиеся. Диалектика — таково имя описания, свободно
определившего себя к углубляющемуся воззрению: так и драма есть зри­
тельно явленная диалектика. Если науки теснимы историей к тому же
и, сбитые напором необходимости, лишаются связности и внутреннего
единства, при многих точках и меняющемся поле зрения, то философия,
напротив, по своему почину определив себя к движению, сделав именно
движение началом своей связности, блюдет единство в беге ж и з н и и одна
только может с истинным правом сознавать себя объяснительницей
жизни».116
Такое объединение и решение двух р а з н ы х задач (теоретической
и п р а к т и ч е с к о й ) в е д и н о й ф и л о с о ф и и п р а в а п о з в о л и т г о в о р и т ь о пос­
ледней и к а к о науке, изучающей правовую гносеологию, правовую
онтологию и правовую теоретическую аксиологию (теоретическая
118
Там же. С. 130-131. Так понимаемая практическая философия тем более
необходима ввиду того, что у права есть свои « "мистические углубления" ("преступ­
ление и наказание") и свои мистические корни» (Флоренский П'. А Соч.: В 4-х т. Т. 2.
М., 1996. С. 232). Нечто подобное, очевидно, имел в виду и Г. В. Мальцев, призы­
вая «обратиться к духовному опыту человечества и попытаться найти синтез
позитивных и непозитивных правовых знаний. Плоское, одномерное, упрощен­
ное "техническое" право, пригодное для решения узкопрагматических задач, дол­
жно уступить место живому человеческому праву для свободного и справедливого
общения людей. Уже первые критики юридического позитивизма отлично пони­
мали необходимость поисков правового идеала, без которого технически высо­
коразвитое право теряет душу, становится автоматическим монстром. Спасти со­
временное право от пустоты и бездушия могут философия, этика, религиозные
верования людей, глубокое осмысление положения человека в мире, космосе... Итак,
для будущего возрождения права нужны "честная метафизика", иррациональное
и даже мистическое знание, живое мировоззрение, проникнутое началами космиз­
ма» (Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 402, 403).
Связь философии и религии неоднократно подчеркивалась в литературе. Однако
в России еще в XIX веке «господствовала... старая парадигма взаимоисключения,
по которой всякая философия есть только обольщение и вред; но в то же время Юрий
Самарин уже утверждал решительно в своей диссертации, что православное бого­
словие обладает органическим сродством с философией Гегеля и должно в необхо­
димом порядке базироваться на этой философии.
Возможности более глубокого и конструктивного подхода к проблеме откры­
лись с появлением философской феноменологии, где отношение умозрения и опы­
та, как чувственного, так и нечувственного, заново углубленно анализировалось
и кардинально пересматривалось. Идея о том, что феноменология может послужить
своего рода методологическим «мостом» между сферами философии и религии
высказывалась и разрабатывалась еще Максом Шелером, а затем и другими; и опыт
мысли нашего века в известной мере подтверждает ее. Новые методологические ору­
дия и концептуальный аппарат создали наконец предпосылки к тому, чтобы как-то
раскрыть специфическую природу православного мистического и опытного бого­
словия, увидев его как своеобразный феноменологический дискурс. (На уровне нео-
бязывающей параллели все же стоит отметить здесь, что философская феноменоло­
гия и исихастская аскеза обе развивают строгие методологические процедуры
очищения, препарирования и (само)наблюдения сознания. Подход феноменологии
к сознанию порой называют "аскетическим"; к нему также подошел бы и такой тер­
мин аскетики, как "трезвение"...)» (Хоружий С. Философия и теология: старые и но­
вые парадигмы отношений //SILENTIUM. Философско-художественный альманах.
Вып. 3. СПб., 1996. С. 321. Выделено мною— А Я.).
80 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
философия права), и к а к о практической философии права, «ис­
ку сс тве добра и с п р а в е д л и в о с т и » .
117
П е р е ф р а з и р у я Р. Арона,
можно сказать, что практическую философию права следует рас­
сматривать в контексте наук о культуре. Но тогда человеческое су­
ществование в его историческом понимании предстает к а к история
создания и утверждения ценностей (доброго и справедливого). Прак­
т и ч е с к а я (мировоззренческая) философия права суть понимание
этого существования, а ее методология — это отнесение к ценнос­
т я м . Человеческая ж и з н ь сопряжена с необходимостью постоянно
делать выбор, обусловливающий систему ценностей. Мировоззрен­
ческая философия права есть понимание системы человеческого
выбора; с ее помощью создается мир правовых ценностей и право­
вых к о м м у н и к а ц и й . 1 1 8
В таком контексте философия права д о л ж н а восполнить огра­
ниченные возможности науки права. 119 В конечном счете, филосо­
ф и я права призвана в ы р а ж а т ь тот идеал правовой к о м м у н и к а ц и и ,
117
Выражение древнеримского юриста Ульпиана. Многозначность латинского
слова «ars» дает основания и д л я перевода этого в ы р а ж е н и я к а к «наука о добром и
справедливом».
ий
Ср.: Арон Р. Этапы р а з в и т и я социологической м ы с л и . М., 1993. С. 515.
119
Представление о философия к а к о живом, целостном знании встречается в за­
падной мысли (Ф. Г. Якоби, Ф. В. Шеллинг и др.). Оно последовательно развивалось
русскими м ы с л и т е л я м и - с л а в я н о ф и л а м и , школой В. С. Соловьева и др. Оригиналь­
ную трактовку эта к о н ц е п ц и я получила у С. Л. Ф р а н к а . Вот что в частности, он пи­
сал по этому поводу в своем программном философском труде: «Трудность, прису­
щ а я п о н я т и ю р е а л ь н о й необходимости, к а к общей с в я з и реального х а р а к т е р а ,
действующей в индивидуальном и через индивидуальное — эта трудность имеет сво­
им последним источником невозможность иметь это понятие к а к только "мысли­
мое содержание", т. е. к а к предметное содержание, противостоящее знанию-мыс­
л и . Все, что мы мыслим к а к противостоящий нам объект, мы имеем тем с а м ы м
в форме отвлеченного вневременного содержания, и не обладаем в нем тем, что при­
дает ему характер ж и в о й , сущей реальности. Правда, мыслимое содержание по сво­
ему материальному составу может быть д в о я к и м : оно может в ы р а ж а т ь и вневре­
менное, и временное бытие; мы имеем в составе знания... общие суждения ("всякое
А - А , к а к таковое — связано с В") и... единичные суждения ("данное А в данный
момент связано с В или сопровождается и м " ) . Но то, что мы имеем в таком сужде­
нии о ф а к т е , есть не сама ф а к т и ч е с к а я реальность, сущая здесь и теперь, а именно
вневременное содержание этой реальности, понятие ее, которое само не есть вре­
менной факт, а есть т о ж е «вечная истина»... В такой чисто мыслимой форме, в фор­
ме п о н я т и й и л и отвлеченных содержаний, вневременная общность и временная
индивидуальность необходимо противостоят друг другу, к а к разнородные и несог-
ласимые между собой с о д е р ж а н и я . Мы стоим тогда перед непреодолимой раздвоен­
ностью: нечто есть и л и р е а л ь н ы й индивидуальный ф а к т , и л и общее идеальное со­
д е р ж а н и е и никогда не может быть тем и другим совместно, к а к ничто не может
быть одновременно белым и ч е р н ы м . И ф а к т и ч е с к и все же констатируемая связь
реальных единичных фактов с "общими законами" с этой точки зрения представля­
ется необъяснимым чудом. Но бытие к а к таковое есть не вневременное содержание, а
живое сверхвременное бытие. Поэтому оно само никогда не может быть полностью
дано одной л и ш ь мысли, т. е. созерцанию под формой вневременности. Оно доступно
л и ш ь такому созерцанию, которое было бы адекватно своему предмету, т. е. было бы
вообще не одним л и ш ь "созерцанием" его — ибо всякое созерцание имеет свой предмет
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 81
который может служить наилучшим основанием для коммуника­
ции «экзистенциальной». Как писал в свое время К. Ясперс, «...хотя
исток философии и обретается в способности удивляться, в сомне­
нии, в опыте пограничных ситуаций, но в конечном счете, включая
все это в себя, он — в воле к подлинной к о м м у н и к а ц и и . Это с самого
начала проявляется уже в том, что вся философия принуждает к об­
щению, выражает себя, хотела бы быть услышанной, что ее сущ­
ность есть сама сообщаемость, а эта последняя неотторжима от бы­
тия истинного. Л и ш ь в коммуникации достигается цель философии,
когда находит окончательное обоснование смысл всех целей: пости­
жение бытия, раскрытие любви, осуществление спокойствия». 1 2 0
Понятие типа правопонимания. Из сказанного выше следует,
что в теории сложились и сосуществуют различные образы права,
различные его к о н ц е п ц и и . Но, несмотря на все их многообразие,
можно выделить наиболее общие, наиболее типичные теоретичес­
кие представления о том, что есть право.
Тип правопонимания — определенный образ права, характери­
зуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков
права и наиболее общих признаков практического (ценностного)
к нему отношения. Исходя из этого, можно выделить, по крайней
мере, два основания для к л а с с и ф и к а ц и и типов правопонимания:
практический и теоретический. Практический тип правопонимания
отражается в общественном правовом сознании в виде наиболее об­
щих признаков, характеризующих отношение общества к праву, его
особое правовидение и правочувствование. К а ж д а я ц и в и л и з а ц и я
в вневременной форме, — а подлинным обладанием самим бытием в его сверхвре­
менности. Б ы т и е же в его ж и в о й сверхвременности есть единство реальности и иде­
альности, т. е. единство п е р е ж и в а н и я и мыслимости. Поэтому оно может уяснять­
ся не в о с п р о и з в о д я щ е м у з н а н и ю - м ы ш л е н и ю , которое все п р е в р а щ а е т в т о л ь к о
мыслимое содержание, а л и ш ь непосредственному живому знанию, к а к единству
м ы ш л е н и я и п е р е ж и в а н и я , к а к мыслящему переживанию» (Франк С. Л. Предмет
з н а н и я . Об основах и пределах отвлеченного з н а н и я . Пг., 1915. С. 4 1 8 - 4 1 9 ) . Фак­
тически Ф р а н к ведет речь о понимающем, ценностном з н а н и и , которое в традиции
русской философской мысли в несколько ином ракурсе в ы р а ж а е т с я в категории
«правда» и отражает в а ж н ы й мотив — невозможность р а з д е л я т ь теоретическую и
практическую сферы. «Очень удачно выразил это... Н. К. М и х а й л о в с к и й , когда об­
р а щ а л в н и м а н и е на своеобразие русского слова " п р а в д а " . " В с я к и й раз, когда мне
приходит в голову слово " п р а в д а " , — писал он, — я не могу не в о с х и щ а т ь с я его
поразительной внутренней красотой... К а ж е т с я , т о л ь к о по-русски истина и спра­
ведливость н а з ы в а ю т с я одним и тем же словом и к а к бы сливаются в одно великое
целое. П р а в д а — в этом огромном смысле слова — всегда составляла цель моих ис­
каний..." В неразрывности теории и п р а к т и к и , отвлеченной мысли и ж и з н и , иначе
говоря, в идеале "целостности" заключается, действительно, одно из главных вдох­
новений русской философской мысли» (Зеньковский В. В. История русской филосо­
ф и и : В 2-х т. Т. 1. К н . 1. Л . , 1 9 9 1 . С. 17).
120
Ясперс К. Введение в философию // Путь в философию. Антология. М., 2 0 0 1 .
С. 235.
82 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие
группы, например, правопонимание Востока и Запада.
Связь типов правопонимания с типами научной рациональнос­
ти. К а к уже было отмечено выше, любые представления о науке так
или иначе связаны с представлениями о ее рациональном начале,
о разумности и логичности ее построений. Но представления о на­
учной рациональности и ее возможностях в познании мира истори­
чески менялись. Соответственно, можно выделить три типа науч­
ной рациональности, соответствующих трем образам н а у к и , трем
этапам ее развития. Это классический тип научной рациональнос­
ти (различные варианты метафизики, д и а л е к т и к и , позитивизма),
неклассический тип (неопозитивизм, феноменология, экзистенци­
ализм, герменевтика, структурализм, фрейдизм) и постнекласси-
ческий тип научной рациональности (постпозитивизм, постструк­
турализм, синергетика). Последний вариант часто рассматривают
в контексте постмодерна к а к культуры, пришедшей на смену куль­
туре Нового времени (модерна).
Основные типы правопонимания. Теоретическое правопонима­
ние оформлено концептуально, а ценностные мотивы в нем идео­
логизированы и зачастую завуалированы. В своем теоретическом
р а з в и т и и к л а с с и ч е с к а я з а п а д н а я правовая м ы с л ь (соответствую­
щ а я классическому типу научной рациональности) сформулиро­
вала три основных теоретических подхода к пониманию права (три
т и п а п р а в о п о н и м а н и я ) : естественно-правовой, этатистский и со­
циологический.
I. Естественно-правовой подход (юснатурализм) — один из древ­
нейших вариантов правопонимания. Возникает в рамках парадиг­
мы классической научной рациональности. По своей сути он явля­
ется п р о т и в о п о л о ж н о с т ь ю правового э т а т и з м а . С т о ч к и з р е н и я
последнего право есть нечто искусственное и изменчивое, создавае­
мое волевым актом государства. Естественное (природное) право, на­
оборот, трактовалось к а к постоянное и неизменное и, подобно совер­
шенным законам природы, такое же совершенное и разумное. В силу
этого оно воспринималось к а к абсолютная ценность: воплощение
справедливости, добра, нравственности и гуманизма. Возникновение
естестественно-правовой идеологии обусловлено социокультурными
условиями бытия аграрного общества. Чем более экстравертирова-
но общественное сознание, тем более оно склонно трактовать право
к а к независящую от человека реальность.
На вопрос о происхождении естественного права ответы дава­
лись самые р а з н ы е . Н а ч и н а я с а н т и ч н о с т и , естественное право
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 83
уподоблялось разумным законам природы, которым подчиняется
все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставля­
ющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество,
вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т. д.
ф а к т и ч е с к и естественное право отождествлялось с естественной за­
кономерностью, такой же к а к , например, рождение и последующая
смерть (первая р е д а к ц и я естественного права). 1 2 1
121
Такое п р а в о п о н и м а н и е было х а р а к т е р н о , н а п р и м е р , д л я р и м с к и х юристов
и м ы с л и т е л е й . Вот что пишет об этом а м е р и к а н с к и й культуролог: «Философы...
стремились отождествить " п р а в о народов" с " п р а в о м п р и р о д ы " . Стоики определя­
ли последнее к а к н р а в с т в е н н ы й кодекс, з а л о ж е н н ы й в человека " п р и р о д н ы м ра­
з у м о м " . Природа, с ч и т а л и они, представляет собой соразмерную разуму систему,
все вещи проникнуты логикой и порядком; этот порядок, спонтанно развивающий­
ся в человеческом обществе и достигающий с а м о с о з н а н и я в человеке, и есть при­
родное, и л и естественное право. Ц и ц е р о н в ы р а з и л эти п р е д с т а в л е н и я в знамени­
том п а с с а ж е :
Истинный закон — это правильный разум, согласный с природой, обнимающий
всю Вселенную, н е и з м е н н ы й , вечный... Мы не можем ни противостоять этому зако­
ну, ни изменить его, мы не в силах его у н и ч т о ж и т ь , мы не можем освободиться от
обязательств, налагаемых им на нас, н и к а к и м законотворчеством, и нам не нужно
искать других его толкователей, кроме самих себя. Этот закон один — д л я Р и м а
и Афин, д л я настоящего и будущего... он есть и будет непреложен д л я всех времен
и народов... Тот, кто не подчиняется ему, отрицает самого себя и свою природу...
Это — превосходнейшее в ы р а ж е н и е идеала, который приобрел особенно боль­
шое влияние после восшествия на трон Антонинов. Ульпиан развил его и сформули­
ровал далеко идущий принцип, согласно которому классовые различия и привиле­
гии — случайны и искусственны; от него оставался только один шаг до христианской
концепции фундаментального равенства всех людей. Но когда Гай определял jus
gentium к а к " з а к о н , который установлен природным разумом д л я всего человече­
ства".., он явно путал римское оружие с Божественным Провидением. Римское право
выражало собой логику и структуру, созданную благодаря силе; великие кодексы
juris civilis и j u r i s g e n t i u m я в л я л и с ь сводами правил, благодаря которым мудрый
завоеватель упорядочивал, регулировал и освящал державность, основанную на
мощи легионов. Они были естественными только в том смысле, что сильному свой­
ственно по природе эксплуатировать и угнетать слабого» (Дюрант В. Цезарь и Хри­
стос. М., 1995. С. 445).
В русской философии права при анализе естественного закона акценты дела­
лись несколько иные. Показателен в этом плане ход мысли Б. П. Вышеславцева.
В о д н о й из своих работ он, в частности, писал: «Если поздний а н т и ч н ы й мир на
закате своем разочаровался во всех формах государства, то он все же никогда не
потерял веру в п р и н ц и п З а к о н а . Только на место п о л о ж и т е л ь н о г о З а к о н а (нацио­
нального " П о л и с а " ) к а к высшей ценности стал естественный закон... к а к в ы с ш и й
п р и н ц и п добродетели, к а к идеал мудреца, и м е ю щ и й универсальное, сверхнацио­
нальное, всеобщеобязательное значение.
Стоическая философия делает закон универсальным космическим принципом:
это порядок мира, порядок природы, божественный закон, который есть вместе с тем
закон нашего разума и сообразование с которым есть добродетель. Естественный
закон есть в ы р а ж е н и е божественного п о р я д к а (ordo) и П р о в и д е н и я , у п р а в л я ю щ е ­
го м и р о м . З н а ч и м о с т ь п о л о ж и т е л ь н ы х з а к о н о в д л я стоиков определяется тем,
насколько в них в ы р а ж е н естественный з а к о н . На этой же точке з р е н и я стояли
философствующие р и м с к и е юристы. Р и м не имел своей ф и л о с о ф и и , он п и т а л с я
отчасти Стоей, отчасти эпикурейством. Но он имел свое право и свой юридический
гений, которым, в свою очередь, питались и еще питаются народы. Стоическое обо­
жествление закона и справедливости... было всего ближе сердцу римских юристов
и вообще сердцу римского народа...
 84 А. В. Поляков. Общая теория права
В Средние века естественное право получило теологическое (бо­
жественное) обоснование (вторая р е д а к ц и я ) . Его т р а к т о в а л и к а к
волю Б о г а , к о т о р а я находит о т р а ж е н и е в человеческом разуме
и в Священном Писании (ярким примером являются творения
Фомы Аквинского).122
Учение о естественном праве, о lex n a t u r a e , о " н е п и с а н о м " законе... и л и о зако­
не, "написанном в сердцах", — расширило сферу действия принципа "закона", объем
п о н я т и я з а к о н а до последних пределов и вознесло ценность такого "божественно­
го" з а к о н а до предельной высоты. Естественный закон стоит над законом еврейс­
к и м , р и м с к и м и греческим и объемлет их, к а к свои более и л и менее совершенные
в ы р а ж е н и я (декалог с ч и т а л с я п о л н ы м в ы р а ж е н и е м естественного з а к о н а ) . Воз­
н и к а е т соблазн п р и з н а т ь естественный закон и м е ю щ и м значение " д л я всех вре­
мен и народов" и п о н я т ь в с я к у ю этику и всякую добродетель к а к соблюдение есте­
ственного з а к о н а совести, закона, написанного в сердцах...
Апостол Павел был первым, который установил это широкое и ш и р о ч а й ш е е
понятие з а к о н а , объемлющее в с я к и й п о л о ж и т е л ь н ы й закон и естественный закон,
" н а п и с а н н ы й в сердцах". В согласии с этим д р е в н я я к а т о л и ч е с к а я Церковь реципи­
ровала стоическое учение о естественном законе, которое вошло в средневековую
теологию, в систему Фомы А к в и н а т а и Суареца, и пребывает в качестве незыблемо­
го принципа'естественного права и естественной морали в католической теологии
и до сего времени: вечный божественный закон, естественный закон, л е ж и т в осно­
ве положительного закона и я в л я е т с я мерилом его ценности...
Такое общехристианское понимание закона представляет глубокую ценность,
и не потому, что оно помогает решить антиномию з а к о н а и благодати, а скорее на­
против — потому, что оно затрудняет ее решение. Только здесь раскрывается вся
глубина антиномии, вся новизна и парадоксальность сверхприродной и сверхзакон­
ной системы благодатных ценностей, этой э т и к и "не от м и р а сего". "Старое прошло,
теперь все новое!"
Новая система ценностей не терпит рядом с собою н и к а к о й другой; она несовме­
стима с признанием суверенной ценности закона. П о л е м и к а ап. Павла против зако­
на направлена своим острием не против ритуального закона, и не против позитив­
ного з а к о н а , и не против права и государства, а против з а к о н а во всех смыслах, во
всем объеме этого п о н я т и я , против закона к а к императивной нормы.., следователь­
но, и против закона, написанного в сердцах, против естественного права и естествен­
ной нравственности.
Если мы возьмем то различение права и нравственности, которое устанавлива­
ет П е т р а ж и ц к и й (право есть императивно-атрибутивная норма, т. е. норма, предо­
с т а в л я ю щ а я субъективные права и н а л а г а ю щ а я обязанности; а мораль есть импе­
ративная норма, т. е. норма, только налагающая обязанности и не предоставляющая
прав), то станет я с н ы м , что " з а к о н " объемлет и закон права, и нравственный закон,
ибо и право, и нравственность здесь м ы с л я т с я посредством категории императив­
ной нормы» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 3 5 - 3 6 .
См. т а к ж е л е к ц и ю «Право и закон»).
122
Согласно такому подходу, право есть неотъемлемый элемент правопорядка
и столь же вечно и неуничтожимо, к а к и само мироздание. «Мир немыслим без за­
кона, будь то м и р природы и л и м и р людей. Право — основа всего человеческого об­
щества, на нем строятся отношения между людьми... В с я к и й род ж и в ы х существ
и д а ж е вещей имеет свое собственное право — это обязательное качество любого бо­
жьего творения (поэтому ответственность за проступок могла быть возложена не
только на человека, но и на животное и даже на неодушевленный предмет). Способ
б ы т и я и поведения всех существ определяется их статусом. Таково средневековое
понимание "естественного права", получающего религиозную интерпретацию уни­
версального закона вселенной» (Гуревич А. Я. Категории средневековой к у л ь т у р ы .
М., 1972. С. 149. Выделено мною — А . П.). Подобное обоснование естественного пра­
ва и сегодня находит отражение в различных вариантах социальной философии ка­
толицизма (см., н а п р . : Лобье П.,де. Три града. Социальное учение христианства.
СПб., 2000; Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 85
Еще позднее, в XVII-XVIII вв., естественное право связали с пра­
вами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из
его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатура-
лизма, можно было прямо вывести из человеческого разума, и он
имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, к а к по­
стоянны и неизменны законы разума. Подобная рационалистичес­
ки-гуманистическая интерпретация естественного права, соответ­
ствующая классическому типу научной рациональности, доминирует
в общественном правосознании Запада и сегодня (третья редакция).
Уже на исходе Новейшего времени, под влиянием неклассиче­
ских идей, значительное распространение получила точка зрения,
согласно которой естественное право представляет собой некий пра­
вовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (го­
сударственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимал­
ся к а к совокупность нравственных требований к действующему
в государстве праву (четвертая р е д а к ц и я ) .
Несмотря на свое многообразие, к о н ц е п ц и и юснатурализма (ес­
тественного права) имеют сходство в следующих моментах:
1) естественное право к а к безусловная ценность, к а к «хорошее»,
«настоящее», «правильное» право противопоставляется не­
совершенному, «плохому», «неправильному» позитивному
праву (закону, установленному государством);
2) естественное право понимается к а к существующее независи­
мо от государства, общества и сознания человека (реифици-
рованная социальная реальность);
3) к а к я в л е н и е идеальное и абсолютное, естественное право по­
стоянно и неизменно, не подвержено «порче» в р а м к а х любо­
го социального хронотопа.
П. Этатистский подход. К а к и юснатурализм относится к класси­
ческому варианту правопонимания, сформировавшемуся в рамках
классической научной рациональности. Парадигмальное значение
получает в период формирования западноевропейских абсолюти­
стских государств. Название происходит от французского слова
«Etat» — государство. По своей сути является идейной противопо­
ложностью юснатурализма. Возникает к а к результат секуляризации
(утраты религиозного значения) правовой культуры, когда государ­
ство стало пониматься к а к «человеческое, слишком человеческое» 1 2 3
123
Выражение Ф. Ницше. Истоки такого правопонимания, отождествляющего
право и закон, можно найти уже в античной правовой культуре. У Ксенофонта, на­
пример, приводится следующий характерный диалог между Алкивиадом и Периклом:
— С к а ж и мне, пожалуйста, П е р и к л , — спрашивает Алкивиад, — м о ж е ш ь ли
ты меня научить, что такое закон?
 86 А. В. П о л я к о в . Общая теория п р а в а
дело. Согласно данному подходу, право всегда является созданием
государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством
для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать имен­
но правом. Право в этом случае понимается к а к совокупность норм
(правил поведения), установленных или санкционированных го­
сударством в форме закона. Т а к а я «естественная» установка на вос­
приятие права возможна только в условиях соответствующей пра­
вовой культуры. Возникает новый архетип правовосприятия. П р и
этом на уровне человеческого подсознания таинство «творения»
права с Божества переносится на само государство, получающее
т а к и м образом значение единственного правового демиурга. Но­
вая версия р е и ф и к а ц и и права путем его сведения к семиологиче-
скому образу (знаковой системе, воплощенной в так н а з ы в а е м ы х
«источниках права», о т р а ж а ю щ и х волю государства) достигает
своего апогея: право отождествляется с законом государства. 1 2 4 Для
человека, сформировавшегося в рамках такой правовой культуры,
классическое этатистское правовосприятие так же естественно, к а к
естественна для человека, не знакомого с современной астрономи­
ей, но ежедневно наблюдающего восход и заход солнца убежден­
ность в том, что именно солнце вращается вокруг земли.
Основными п р и з н а к а м и права п р и з н а ю т с я формальная опре­
деленность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном
законе) и защищенность публичной властью государства. И н ы м и
словами, право — это внешний нормативный порядок, поддержи-
— Конечно, — отвечает П е р и к л . — З а к о н есть все то, что народ, собравшись
и одобрив, начертал, дабы определить, что следует делать и чего не следует.
— А если не народ, а, к а к это бывает в о л и г а р х и я х , только немногие собирают­
ся и устанавливают, что это такое?
— Все, что господствующая в государстве власть установит, то и называется
законом.
— З н а ч и т , если что и тиран установит, и это будет закон?
— Да, и это называется законом.
— Но в таком случае, что же такое насилие и беззаконие? — спрашивает Алки-
виад. — Не то л и , когда с и л ь н е й ш и й не убеждением, а силою принуждает слабей­
шего делать то, что первому угодно..?» (Цит. по: Бузескул В.П. Античность и со­
временность. Современные темы в античной Греции. СПб., 1914. С. 49).
124
Д а н н ы й аспект п р а в о п о н и м а н и я находит свое наиболее полное в ы р а ж е н и е
в родственном правовому э т а т и з м у т е ч е н и и правового нормативизма. Право при
этом т а к ж е п о н и м а е т с я к а к система и е р а р х и ч е с к и построенных норм, устанавли­
в а ю щ и х а к т ы п р и н у ж д е н и я (см., н а п р . : Чистое учение о праве Ганса К е л ь з е н а .
Сб. переводов. В ы п . 1. М., 1987. С. 53 и ел.). Н о р м а т и в и з м в конечном счете ведет
к обеднению и и с к а ж е н и ю самого образа права, сводя его л и ш ь к тексту. Право же
по своей сущности ближе к повествованию, которое всегда осуществляется субъек­
том на основе п р и з н а н н о г о текста. Последовательный нормативист в этом смысле
уподобляется тому человеку, к о т о р ы й на вопрос, что т а к о е м е л о д и я , у к а з ы в а е т
на партитуру.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой мысли 87
ваемый при помощи физического п р и н у ж д е н и я со стороны госу­
дарства. В свое время кредо этатистского подхода афористично
сформулировал В. И. Л е н и н : «...право есть ничто без а п п а р а т а ,
способного принуждать к соблюдению норм права (т. е. — б е з госу­
дарства. — А. П.)». 1 2 5 В своей волюнтаристской трактовке тот же
вариант п р а в о п о н и м а н и я определяет право к а к волю государства
(народа, к л а с с а ) , возведенную в закон.
Такой подход вполне совместим с представлениями о произ­
вольности права, о возможности его формального существования,
хотя бы оно и воспринималось большинством населения к а к не­
что чуждое и неприемлемое. Главное — получение устанавливае­
мыми п р а в и л а м и поведения объективированной внешней формы
в виде з а к о н а . У к а з а н н ы й подход или обходит стороной ценност­
ную проблематику в праве и его коммуникативную сущность,
полагая, что они не затрагивает его природу, или придает им второ­
степенное значение, отдавая приоритет государственной воле. По­
этому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснован­
ности, соответствии существующим нормам правосознания, т. е.
вопрос о ценностной легитимации права, к а к и вопрос о его реаль­
ном коммуникативном действии — исключался сторонниками пра­
вового этатизма из предмета юридической науки или признавался
несущественным.
Идеи, характерные для этого н а п р а в л е н и я , высказывались уже
некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое под­
тверждение этатизм получил в период становления в Западной Ев­
ропе абсолютистских государств, а философское обоснование —
в учении позитивизма.
Философский позитивизм возник в 30-х годах XIX в., его осно­
ватель — французский мыслитель О. Конт (1798-1857). 1 2 6 Вслед за
немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий
разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука
Должна избегать «метафизики», претендующей на раскрытие при­
чин я в л е н и й , а заниматься л и ш ь описанием этих явлений. Науч­
ное знание может быть только позитивным, т. е. основанным на син­
тезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно
125
Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 3 3 . С. 98.
126
Философские предпосылки позитивизма можно обнаружить и у других мыс­
лителей. Н а п р и м е р , И. Н. Грязин полагает, что «единство всей позитивистской ли­
нии з а к л ю ч а е т с я в з а л о ж е н н о й уже Юмом строгом о т г р а н и ч е н и и областей долж­
ного и сущего и о б ъ я в л е н и е предметом н а у ч н о й р е ф л е к с и и л и ш ь последнего»
(Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического а н а л и з а к о н к у р и р у ю щ и х те­
орий). Т а л л и н , 1 9 8 3 . С. 43).
 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
к теории права, полагали сторонники правового этатизма, это тре­
бовало с у ж е н и я предмета данной н а у к и до совокупности з н а н и й
об установленных государством правовых нормах и их взаимосвя­
з я х м е ж д у собой, так к а к все иное, не проверяемое э м п и р и ч е с к и ,
подпадало под разряд « м е т а ф и з и к и » . 1 2 7 Видными представителя­
ми правового этатизма на Западе в X I X - X X вв. были И. Б е н т а м ,
Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др. Этатистский вариант пра-
в о п о н и м а н и я т а к ж е ц е л и к о м зависим от классического т и п а на­
учной рациональности, понимавшей о к р у ж а ю щ и й человека мир
к а к существующий сам по себе и л и ш ь рационально постигаемый
человеком в качестве внешнего объекта. Только при таком подходе
возможно «оторвать» право от человека и интерпретировать его к а к
силу, действующую по аналогии с силой природы.
III. Социологический подход возникает на излете доминирова­
н и я классического типа научной рациональности (вторая половина
XIX в.). Д л я социологического правопонимания характерно стрем­
ление понять право к а к социальное явление, отражающее законо­
мерные условия социального б ы т и я и относительно независимое от
государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосред­
ственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепен­
но складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получа­
ет государственное признание и либо отражается в законах, либо
санкционируется действующим законодательством, получая значе­
ние официальных источников права. Д л я социологического подхо­
да право есть не просто нормативное установление, п р и к а з , «воля-
» и т. д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права
и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые от­
ношения предшествуют правовой норме. Право — это то, что ре­
ально существует в ж и з н и , а не то, что записано в к н и г а х з а к о н о в .
Такое к н и ж н о е право вполне может быть «мертвым», т. е. факти­
чески не оказывать н и к а к о г о воздействия на общественные отно­
ш е н и я . Р е ш а ю щ у ю роль в отличие «правового» от «неправового»,
по мнению многих сторонников социологической д о к т р и н ы , дол­
ж е н играть суд. Суд своими р е ш е н и я м и даже может создавать пра­
во, основываясь на с к л а д ы в а ю щ и х с я в обществе представлениях
о должном и справедливом. Спецификой «классического» этапа фор-
127
Н а у ч н ы й пафос позитивизма, его антиметафизическая направленность им­
понировала представителям всех вариантов п р а в о п о н и м а н и я «реалистической»
ориентации. Поэтому идеи позитивизма находили свое отражение и в социологи­
ческом правоведении, и в учениях психологической ш к о л ы , но в правовом этатиз­
ме р а н ь ш е всех н а ш л и свое «естественное» обоснование.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 89
мирования социологического типа правопонимания и «его роди­
мым» социологическим пятном я в л я л с я позитивизм к а к рациона­
листическая методология правопознания.
Проблемы российского правопонимания в ретроспективе запад­
ной правовой мысли.
Как было отмечено в ы ш е , проблема правопонимания и, соответ­
ственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех
культурных кодов, при помощи которых происходит интерпрета­
ция правовых феноменов. 1 2 8 В различных ц и в и л и з а ц и я х право иг­
рает различную роль, занимает разные места в системе социальных
ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.
Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Ев­
ропе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское госу­
дарство сформировалось тогда, когда на Западе государственность
уже существовала тысячелетия. Правовая же мысль России, пре­
тендующая на какую-то научность, может быть отнесена л и ш ь к
XVIII в. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая
мысль на российскую правовую теорию?
В р а м к а х западной правовой традиции долгие годы доминирую­
щую роль играла идея естественного права, во многом определив­
ш а я становление западной теоретико-правовой мысли и правовой
культуры в целом. Но сама к о н ц е п ц и я естественного права, как
чего-то принципиально отличного от права, существующего в об­
ществе и государстве, не я в л я е т с я к о р р е к т н ы м н а у ч н ы м ответом
на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к
ж и з н и . Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характе­
ризуемое к а к «естественное», впервые возникает в обществах, где
право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей
социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и к а к важ­
нейший артефакт 1 2 9 древней культуры получал признаки, свойствен­
ные Божеству. Так же к а к Божеству, закону приписывались атрибу­
ты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу
этого закон понимался к а к действовавший повсюду: и в природе,
128
Описание воспринятой сознанием правовой действительности возможно толь­
ко через я з ы к и его понятийный аппарат, формируемый в рамках человеческой куль­
туры. Интерпретация выступает к а к установление значений таких понятийных
структур, к а к наделение выражений тем или иным смыслом. Другое значение ин­
терпретации, т а к ж е используемое в юриспруденции, — распространение значений
.понятийных вербальных структур на предметные области (например, идентифика­
ция формулировок законоположений с индивидуально-конкретной ситуацией в про­
цессе правоприменения) (ср.: Можейко М. А. И н т е р п р е т а ц и я / / Постмодернизм.
Энциклопедия. Минск, 2001. С. 331).
129
Лат. — искусственно созданный ф а к т .
 90 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но л и ш ь в го­
сударстве человек о к а з ы в а л с я соучастником Б о ж ь е г о дела и по
мере своих слабых сил мог т а к ж е создавать з а к о н ы , более или ме­
нее соответствующие Б о ж е с т в е н н ы м образцам. Неизменность за­
к о н а т а к ж е рассматривалась к а к в ы р а ж е н и е совершенства: толь­
ко пребывающее вовеки могло господствовать над в р е м е н н ы м и
п р е х о д я щ и м . Не меньшее значение имела и сопричастность зако­
на Высшему благу, в силу чего он понимался и к а к к р и т е р и й мо­
р а л и , и к а к высшее выражение справедливости. Такое мифологи-
ч е с к и - р е и ф и ц и р о в а н н о е (отчужденное от человека) в о с п р и я т и е
права и закона ушло в прошлое вместе с развитием общества, и вме­
сте с ним должна была уйти из науки и идея естественного (природ­
ного ил и божественного, но — трансцендентного обществу, государ­
ству и человеку) права, если бы не актуальность той проблематики,
на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает
реальные аспекты правового бытия.
В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологичес­
кий и аксиологический. В онтологическом ракурсе идея естествен­
ного права была призвана дать объяснение тому факту, что з а к о н ы
государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное пра­
во изначально и было понято к а к право (закон), но возникающее
независимо от государства и общества, т. е. в генетическом плане
к а к внесоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетво­
рителен, но сама проблема определения внегосударственного про­
странства бытия права осталась.
Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необ­
ходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бес­
конечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений
в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из
одной правовой системы в другую, — некие эйдетические, струк­
турные компоненты, основополагающие принципы и правоположе-
н и я , которым в силу их онтологической укорененности в социаль­
ной системе п р и д а в а л о с ь з н а ч е н и е естественно-правовых ( к а к ,
например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае
естественно-правовая трактовка т а к и х норм становится и з л и ш н е й ,
поскольку полностью укладывается в социологическую парадигму,
в том числе в ее феноменологические интерпретации. 1 3 0
130
Анализ идеи естественного права с позиций феноменологического подхода
дан, в частности, в работе А. Р а й н а х а «Априорные основания гражданского права»
(см.: Раинах А. Собр. соч. М., 2 0 0 1 . С. 3 1 7 - 3 2 6 . Ср.: Риккерт Г. Границы естествен­
нонаучного образования понятий. Логическое введение в исторические н а у к и . СПб.
1997. С. 5 2 0 - 5 2 2 ) .
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 91
В аксиологическом аспекте большое значение имеет впервые
сформулированная к а к естественно-правовая проблема ценностного
осмысления права. Юснатурализм верно установил к а к ценностное
значение самого права, так и неразрывную связь между правом и соци­
альными ценностями, такими к а к мораль, религия, справедливость,
однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности
свести все право к конкретному набору ценностей, имеющих посто­
янное и неизменное рационально постигаемое содержание. 1 3 1
Итак, надо признать, что поразительная живучесть естественно-
правовой идеи, выходящей за хронологические рамки классическо­
го правопонимания, объясняется непреходящей актуальностью свя­
занной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права
к а к права отличного от позитивного содержит неустранимые проти­
воречия, для разрешения которых требуется или отказаться от са­
мой идеи «естественного права» в пользу, например, «правового иде­
ала» (т. е. совокупности текстуальных представлений о должном
праве), или признать естественным правом особую разновидность
права позитивного (имеющего соответствующую правовую структу­
ру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) — что
снимает саму проблему обоснования естественного (природного) пра­
ва, к а к права независимого от права позитивного. 1 3 2
131
Как подчеркивал авторитетный на Западе либеральный мыслитель Л. фон Ми-
зес, доктрина естественного права так и не смогла устранить к о н ф л и к т антагонисти­
ческих ценностных суждений. Между тем, по мнению ученого, «бесполезно делать
акцент на том, что природа — о к о н ч а т е л ь н ы й арбитр в том, что правильно и что
неправильно. Природа явно не спешит р а с к р ы т ь человеку свои планы и з а м ы с л ы .
Таким образом, апеллирование к естественному праву не разрешает спор. Оно про­
сто заменяет разногласия, к а с а ю щ и е с я интерпретации естественного права, разно­
гласиями в ценностных суждениях» (Мизес Л., фон. Теория и история. Интерпре­
тация социально-экономической эволюции. М., 2 0 0 1 . С. 44).
132
Именно т а к о й вариант п о н и м а н и я «естественного» права наиболее распрос­
транен к а к на теоретическом, т а к и на «бытовом» уровне. Н а п р и м е р , русский пра­
вовед И. А. Ильин в своих ранних работах трактовал естественное право к а к мораль­
но обоснованное позитивное право. «Правовые н о р м ы , — писал И. А. И л ь и н , —
стоящие в согласии с моралью и справедливостью, н а з ы в а ю т с я естественным
правом (т. е. правом, соответствующим самому "естеству" человека к а к духовно-
нравственного существа)» (Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т. Т. 4. М., 1994. С. 80).
Понятно, что в этом случае термин «естественное право» не несет н и к а к о г о специ­
фического смысла и может быть заменен на любой другой, например, «морально-
значимое» право, «оправданное» право и т. д. В таком же контексте соответствие
нормативного установления социальным о ж и д а н и я м трактуется к а к «естественное»
право на бытовом уровне. К а к р а з н о ш е н н ы е , л е г к и е тапочки и п и ж а м а восприни­
маются их обладателем в качестве естественной формы домашней одежды, т а к и
«притертые», «сросшиеся» с правосознанием людей правовые нормы идентифици­
руются с н о р м а м и «естественными». Но подобное «бытовое» словоупотребление
недопустимо при научном анализе, поскольку с т а к и х позиций всякое право будет
одновременной «естественным» и «позитивным». (Ср.: Селзник Ф.Социология пра­
ва // Социология сегодня: Проблемы и п е р с п е к т и в ы . А м е р и к а н с к а я б у р ж у а з н а я
социология середины XX века. М., 1965. С. 165). Момент «естественности» ему
 92 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Действительно, если право к а к специфическое явление, отличное
от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором от­
личительных признаков, собственной структурой, то и естественное
и позитивное право, к а к право, должны обладать единой сущностью
(Essentia) и общими родовыми признаками. Проблема подавляющего
большинства теорий естественного права заключается в том, что пос­
леднее в них предстает к а к некий феномен, в своих сущностных чер­
тах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи
родового понятия «право» описываются структуры, хотя и взаимосвя­
занные в определенных моментах, но фактически принадлежащие
к разным реальностям. Вводится неприемлемый в научном плане ду­
ализм естественного и позитивного права. 133 При этом «естественное
право» не получает конститутивных признаков права к а к такового.
Таковы, например, трактовки естественного права или к а к закона при­
роды, или к а к идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуаль­
ную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т. д.
В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку за­
коны природы представляют собой законы сущего и, к а к следствие,
не порождают (и не могут порождать) н икаких прав и обязанностей
субъектов, — они действуют помимо воли и сознания людей. 1 3 4
будет придавать социальная л е г и т и м а ц и я , а момент «позитивности» — его налич­
ное бытие к а к интерсубъективного социального ф а к т а (см. л е к ц и ю «Онтологичес­
к и й статус п р а в а » . О позитивности в с я к о г о права с м . , в ч а с т н о с т и : Gurvitch G.
Le temps present e t s i d e e d u droit social. Paris, 1931. P. 7-8 и др. работы этого автора).
133
См. об этом, н а п р . : Поляков А. В. « Возрожденное естественное право » в Рос­
сии. Критический анализ основных концепций. Д и с с . . . . канд. юрид. наук. Л . , 1987.
134
Сказанное справедливо и в о т н о ш е н и и тех вариантов естественного права,
которые под последним понимают, н а п р и м е р , « п р а в я щ и й миром З а к о н Б о ж и й »
(С. Л. Ф р а н к ) . П р и з н а н и е такого закона еще не дает оснований д л я и д е н т и ф и к а ц и и
его с правом. Ведь по механизму своего действия он не отличается от действия соци­
ологических законов, с которыми любой и к а ж д ы й должен считаться, но от этого
они п р а в о м не становятся. Это понимал и С. Л. Ф р а н к , который, п р и з н а в а я такое
«естественное право», неизменно заключал эти слова в к а в ы ч к и . «То, что мы назы­
ваем "естественным правом", — писал этот мыслитель, — есть л и ш ь комплекс не­
к и х общих идеальных руководящих начал, необходимо и м е ю щ и х , в зависимости
от эмпирических условий места и времени, весьма многообразное конкретное воп­
лощение в реальном положительном праве, в у ч р е ж д е н и я х , нравах и быте. В соста­
ве порядка человеческой ж и з н и можно уловить л и ш ь немногие общие институты
и формы, которые именно в своем общем существе неотменимы и имманентно ему
присущи при всей изменчивости их конкретного содержания» (Франк С. Л. Свет во
тьме. Опыт христианской э т и к и и социальной философии. П а р и ж , 1949. С. 299).
Точно т а к же заповеди Б о ж и й хотя и манифестируются к а к закон, но сами по себе
не я в л я ю т с я п р а в о м , хотя при определенных условиях некоторые из них т а к о в ы м
могут стать. Объясняется это тем, что и «идеальные р у к о в о д я щ и е начала», и «запо­
веди Божьи» в одинаковой мере я в л я ю т с я л и ш ь текстами, которые не могут пре­
вратиться в право сами собой, вне и помимо сознания человека, интерпретирующе­
го эти т е к с т ы , л е г и т и м и р у ю щ е г о их и взаимодействующего в д р у г и м и в форме
реализуемых прав и обязанностей. Любое право существует л и ш ь «внутри» систе­
мы социальных коммуникаций.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 93
Во втором случае происходит смешение идеи справедливого пра­
ва, т. е. некого текста о праве, с правом к а к реальным действую­
щим феноменом, объективной социальной реальностью, возника­
ющим в процессе человеческих к о м м у н и к а ц и й . 1 3 5 А ведь всякое
право, к а к верно подчеркивал в свое время известный российский
ученый, «именно потому, что оно есть право, является всегда дей­
ствующим или осуществляющимся правом». 1 3 6
Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма
является отмеченное выше убеждение в том, что право всегда оли­
цетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в к а к о й
иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических це­
лей, реализуемых и л и в потенции мо гущи х быть реализованными
в к о н к р е т н о й правовой системе, с правовой действительностью,
в которой эти цели всегда имеют л и ш ь относительную степень воп­
лощения. Убедиться в том, что п р и с у щ и й многим к о н ц е п ц и я м юс­
натурализма аксиологический м а к с и м а л и з м имеет идеологичес­
к и й , а не научно-правовой смысл довольно легко — стоит только
попробовать п р и м е н и т ь эти к р и т е р и и к каким-либо действующим
правовым нормам. Т а к о в ы х в этом случае и л и просто не о к а ж е т с я
135
Ср.: «...закон, определяющий строй ж и з н и в государстве, закон, установлен­
ный законодательной властью и соблюдаемый властью, не есть тем самым абсолют­
ный и вечный закон. П о к а он не отменен, он должен соблюдаться в качестве «пози­
тивного права», « позитивного закона» или декрета, но он подлежит оценке с точки
зрения высшей правды и справедливости, которая может требовать его отмены или
и з м е н е н и я . Н а п р и м е р , крепостное право с высшей т о ч к и з р е н и я есть бесправие,
и закон, у с т а н а в л и в а ю щ и й рабство, с точки з р е н и я высшего закона правды и спра­
ведливости есть беззаконие.
Что же такое этот «высший закон», с т о я щ и й над правом, государством, наро­
дом и властью? С религиозной точки зрения это в ы с ш и й божественный закон прав­
ды и справедливости; с точки зрения философии права — это в ы с ш а я идея естествен­
ного п р а в а и л и справедливого права» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного
эроса. М., 1994. С. 172. Выделено мною — А. П.).
Из такой же р а ц и о н а л ь н о й идеи естественного права исходит и доктрина като­
л и ц и з м а : «Основанием любого упорядоченного и созидающего общества я в л я е т с я
тот п р и н ц и п , что любой человек есть личность, то есть натура, наделенная разумом
и свободной волей. В силу этого он становится субъектом прав и обязанностей, обус­
ловливающих друг друга и непосредственно связанных с его природой: поэтому они
универсальны, н е р у ш и м ы , неотъемлемы» (Лобье П., де. Три града. Социальное уче­
ние христианства. СПб., 2000. С. 176. Выделено мною — А. П.). Здесь рациональ­
ное основание д л я возникновения права (правовая идеология к а к текст) и само пра­
во отождествляются.
136
Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 140. Подроб­
ней см.: Поляков А. В. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты дорево­
люционного российского правопонимания // Правоведение. № 4. 1997. С. 8 5 - 8 6 .
В подобном духе в ы с к а з ы в а л с я и немецкий правовед К. Бергбом: «Сущность любо­
го права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право
не может не остаться позади самого ж а л к о г о позитивного права, подобно тому, к а к
любой калека видит, слышит, действует лучше, чем самая прекрасная статуя» (Цит.
по: Тревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 18).
 94 А. В. Поляков. Общая теория права
из-за их практического несовершенства, или ж е , в случае призна­
н и я их соответствия рационально установленным аксиологическим
к р и т е р и я м , это будет л и ш ь «мнением», предполагающим возмож­
ность совершенно иной оценки и в силу этого ничего не м е н я ю щ и м
в реальном жизненном мире (до тех пор пока оно не станет, напри­
мер, актуальным п а р т и й н ы м лозунгом, «овладевшим массами»).
Известным слабым звеном естественно-правовых теорий явля­
ется и неспособность отделить естественное право от морали, что за­
частую ведет к их прямому отождествлению. 1 3 7 Подобный синкре­
тизм был характерной чертой мифологического м ы ш л е н и я . Но то,
137
Ср.: «С учетом недостатков естественно-правовой т р а к т о в к и п о н я т и я права
следует признать правомерность ряда критических положений, в ы с к а з а н н ы х пред­
с т а в и т е л я м и легизма в адрес естественно-правовой д о к т р и н ы . Р е ч ь идет о т а к и х
недостатках, к а к смешение права и морали, формального и фактического при трак­
товке естественного права, а б с о л ю т и з а ц и я относительных н р а в с т в е н н ы х ценнос­
тей, к о т о р ы м д о л ж н о соответствовать п о з и т и в н о е право и государство и т. д.»
(Нерсесянц В. С. Общая т е о р и я права и государства. Учебник д л я ВУЗов. М., 1999.
С. 52). П р и м е р о м такого с м е ш е н и я права не т о л ь к о с м о р а л ь ю , но и с з а к о н а м и
природы (естественными з а к о н а м и ) я в л я е т с я естественно-правовая к о н ц е п ц и я
Ж. Маритена. Приведем х а р а к т е р н ы й отрывок из его с о ч и н е н и я : «Любой предмет,
с у щ е с т в у ю щ и й в природе — растение, собака, л о ш а д ь , — имеет свой собственный
естественный з а к о н , то есть нормальное состояние функционирования, подобаю­
щ и й способ, которым этот предмет вследствие его особенной структуры и особен­
н ы х целей "должен" обретать полноту б ы т и я в своем росте и поведении. Когда Ва­
шингтон Карвер был ребенком и ухаживал за ослабевшими цветами в своем саду, то
благодаря р а з м ы ш л е н и я м и чувству сродства он составил себе некое смутное пред­
ставление о законах их роста. У коннозаводчиков есть эмпирическое знание, полу­
ченное посредством разума и и н т у и ц и и , о естественном законе лошадей, о том зако­
не, с точки з р е н и я которого поведение лошади делает ее хорошей и л и испорченной
лошадью в табуне. Л о ш а д и не обладают свободой воли; их естественный закон есть
не что иное, к а к часть огромной структуры сущностных стремлений и правил, вов­
леченных в д в и ж е н и е космоса, и отдельная лошадь, которая терпит неудачу отно­
сительно этого " л о ш а д и н о г о " закона, л и ш ь подчиняется всеобщему порядку при­
роды, от которого зависят недостатки ее индивидуальной природы. Если бы лошади
были свободны, то существовал бы моральный путь подчинения видовому естествен­
ному закону лошадей; однако эта лошадиная мораль — не более чем мечта, посколь­
ку лошади не свободны.
Когда я говорил о том, что естественный закон всех существ, обитающих в при­
роде, есть специфический способ, которым благодаря своей особенной природе и осо­
бенным ц е л я м эти существа должны достигать полноты б ы т и я в своем поведении,
слово " д о л ж н ы " имело л и ш ь метафизическое значение (как мы говорим, например,
что хороший или нормальный глаз " д о л ж е н " быть в состоянии прочесть буквы на
доске с данного расстояния). То же самое слово " д о л ж н ы " начинает обретать мо­
ральное значение, то есть содержать в себе моральное обязательство, к а к только мы
переступаем порог царства свободных сил. Естественный закон д л я человека — это
моральный закон, потому что человек подчиняется и л и не подчиняется ему свобод­
но, а не с необходимостью и потому что поведение человека п р и н а д л е ж и т к опреде­
ленному высшему порядку, который несводим к общему порядку космоса и кото­
р ы й стремится к конечной цели, высшей по отношению к общему благу космоса...
Естественное право... по о т н о ш е н и ю к основному онтологическому аспекту, кото­
р ы й оно в себе заключает, совпадает со всей областью естественных м о р а л ь н ы х
законов, со всем пространством естественной морали» (Маритен Ж. Человек и го­
сударство. М., 2000. С. 8 4 - 8 6 . Подчеркнуто мною — А . П.).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 95
что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно
в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к совре­
менному научному з н а н и ю , недопустимо сегодня, в постклассиче­
скую эпоху, если только российская юриспруденция претендует на
то, чтобы быть наукой, связанной с п о д л и н н ы м , ж и з н е н н ы м ми­
ром человека. 1 3 8 Асоциальная и ако ммун и кати в н ая сущность клас­
сической и н т е р п р е т а ц и и идеи естественного права, просто иск­
лючающей творческую активность и сам п р и н ц и п субъектности,
очевидна.
В начале нового тысячелетия индивидуалистически истолкован­
ная концепция естественного права, к а к в практике построения пра­
вового государства, так и в правовой теории, выполняет, прежде все­
го, идеологическую ф у н к ц и ю л е г и т и м а ц и и политического строя
либеральной д е м о к р а т и и . 1 3 9 Научного з н а ч е н и я к о н ц е п ц и я есте­
ственных прав человека, т. е. прав, дарованных ему природой, по­
лучить не может, 1 4 0 но ее идеологическое значение — огромно, так
как в случае ее социальной интериоризации (внутреннего усвоения),
138 р е ч ь и д е т именно о российском правоведении, поскольку н а Западе наука
(не п р а к т и к а и не идеология!) идею естественного права, по-видимому, п е р е ж и л а .
Как утверждает современный немецкий правовед, «сегодня естественное право пред­
ставляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивает­
ся вообще н и к а к о г о в н и м а н и я , будь то даже в форме острой критики... Само выра­
жение "естественное право" настолько дискредитировано, что оно полностью вышло
из употребления...» (Хёффе О. П о л и т и к а . Право. Справедливость. Основоположе­
ния критической философии права и государства. М.., 1994. С. 52, 54).
139 Н а ч и н а я с Т. Гоббса, полагал, например, Н. Л у м а н , разделение права и по­
л и т и к и формируется к а к оппозиция государства и извечно существовавших, т. е.-
«естественных» прав индивида. «Позиция явно недостаточна. Если рассматривать
эту идиому естественных прав с точки з р е н и я исторических догм, то она л и ш ь по­
казывает обусловленность "духом в р е м е н и " и я в л я е т с я символом политически не­
контролируемого в о з н и к н о в е н и я п р а в а , который теряет свою значимость с разви­
тием полностью отвечающих положению дел форм позитивного права.., т. е. тогда,
когда свобода договоров, право свободного р а с п о р я ж е н и я личной собственностью -
и т. д. уже установлены» ( Ц и т . по: Посконин В. В., Посконина О. В. Т. Парсонс
и Н. Л у м а н : два подхода в правопонимании. И ж е в с к , 1998. С. 2 5 4 - 2 5 5 ) .
140
Этот вывод открыто п р и з н а е т с я с т о р о н н и к а м и религиозной т р а к т о в к и ес­
тественного права и в завуалированной форме — п р е д с т а в и т е л я м и иных направ­
лений ю с н а т у р а л и з м а . Т а к , н а п р и м е р , Ж . Маритен, известный сторонник неото­
мистского в а р и а н т а естественного права, п р и з н а е т тщетность его р а ц и о н а л ь н о г о
обоснования. Взамен предлагается «путь о п р а в д а н и я веры в права человека», что,
конечно ж е , вполне правомерно, но не имеет отношение к н а у к е (см.: Маритен Ж.
Человек и государство. М., 2 0 0 0 . С. 7 5 - 7 7 ) . Э. А г а ц ц и т а к х а р а к т е р и з о в а л про­
блемы, с в я з а н н ы е со сферой человеческого достоинства и прав человека: «Эти про­
блемы п р я м о и недвусмысленно подводят нас к сфере того, " к а к д о л ж н о б ы т ь " ,
потому бесполезно " о п р а в д ы в а т ь " эти проблемы с помощью некой " н а у ч н о й " ме­
тодологии. Научное исследование (в ш и р о к о м смысле), конечно, полезно д л я оп­
ределения конкретного " с о д е р ж а н и я " прав человека и д л я того, чтобы знать, " к а к "
эти права могли бы о с у щ е с т в л я т ь с я , но оно неспособно р а с к р ы т ь их как права по
их внутренней сути» (Агацци Э. Человек к а к предмет философии // Вопросы фи­
лософии. 1989. № 2. С. 32).
 96 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
нравственно ограничивается возможность власти произвольно по­
сягать на свободу индивидуума. Подобное ограничение совершен­
но необходимо, но это вопрос не научной, а практической филосо­
фии права. Проблема заключается л и ш ь в том, к а к и м и средствами
и ради к а к и х целей его следует добиваться. И если наука будет по-
прежнему, к а к в советские времена, «служанкой» идеологии, то ей
не останется ничего другого, к а к подгонять «научные» теории под
идеологический заказ (в первое постсоветское десятилетие — это
госзаказ со стороны либеральной идеологии). 1 4 1 Единственный ли
это путь для упрочения прав и свобод личности? Думается, что нет.
Идея прав человека является не естественным правом (идея, к а к
таковая, вообще правом быть не может, хотя любое право имеет
идею), а закономерной при определенных социокультурных обсто­
ятельствах установкой правового мышления, специфической иде­
ологией, метатекстом, культурно-правовым кодом. 1 4 2 Она может
141
К а к верно отмечает современный исследователь: «Поворот от "единственно
верного" истматовского дискурса к множественности теоретических я з ы к о в описа­
н и я социального объекта, помноженный на идеологический плюрализм и возросшую
культурную гетерогенность, требует особой интеллектуальной культуры сопряжения
различных методологических подходов, выработанных и л и заимствованных, в лич-
ностно-уникальные дискурсы. Способность суверенного индивида, избавленного от
неусыпной идеологической опеки государства, вырабатывать и развивать свою точ­
ку з р е н и я , формулировать и з а щ и щ а т ь собственные интересы формировалась в ев­
ропейской культуре Нового времени на п р о т я ж е н и и длительного периода. У нас
подобной культуры нет. Провозгласив "новое м ы ш л е н и е " в политике, мы сохрани­
ли черты "старого" классического м ы ш л е н и я в более ш и р о к о й области социальных
дел. Да и в самой политике старые классические подходы подчас л и ш ь рядятся в тогу
н е к л а с с и ч е с к и х , м и м и к р и р у ю т под н и х . На смену " к л а с с и ч е с к о м у " м а р к с и з м у
приходит столь же к л а с с и ч е с к и й д о м а р к с и с т с к и й , т. е. основанный на сходных
к о г н и т и в н ы х п р е з у м п ц и я х , дискурс европейского либерализма. Происходит "обо­
р а ч и в а н и е " м а р к с и с т с к о й двухчастичной к о н с т р у к ц и и базис-надстройка, но ее
когнитивные основания остаются непоколебимы: взамен п р е ж н и х , якобы превзой­
денных, бинарных оппозиций, приходят новые, но столь же абсолютно друг другу
противопоставленные. "Новому социальному м ы ш л е н и ю " , к сожалению, все еще
чужд дух толерантности и конструктивного диалога, п о н и м а н и я бифуркационной
многовариантности социальных процессов, п р и з н а н и я нередуцируемого многооб­
р а з и я культурной морфологии современного мира в качестве ценности постиндуст­
риальной ц и в и л и з а ц и и . Сохраняется и вновь воспроизводится дух классического
фундаментализма, напоминающий о себе заменою "слабого звена" или "основного про­
тиворечия современной эпохи" на поиск архимедовой точки опоры в образе "невиди­
мой руки р ы н к а " , наделяемой чудодейственной способностью разрешать все соци­
альные проблемы. Реанимируются попытки вновь навязать ж и з н и логику Проекта,
но уже не марксистского, адаптированного к задачам момента коллективным разу­
мом Коммунистической партии, а выработанного адептами Ч и к а г с к о й ш к о л ы или
Международного валютного фонда» (Смирнова Н. М. От социальной м е т а ф и з и к и
к феноменологии «естественной установки» (феноменологические мотивы в совре­
менном социальном познании). М.,1997. С. 4).
142
Ж. Маритен, безусловно, прав, когда утверждает, что д л я философии, при­
знающей «один л и ш ь Ф а к т » , понятие «Ценности» (объективно истинной Ценнос­
ти самой по себе) совершенно непостижимо. «Как же тогда м о ж н о требовать прав,
если не веришь в ценности? Если утверждение внутренней ценности и достоинства
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и
и должна быть философски обоснована и идеологически восприня­
та к а к необходимый момент общего статуса человеческой лично­
сти. 1 4 3 И утверждение этой идеи в общественном правосознании бу­
дет я в л я т ь с я основной гарантией того, что она не останется только
идеей, а получит устойчивую правовую форму. (В этом случае пра­
во, действительно, возникнет, но оно возникнет к а к социальное или
даже государственное право и будет «естественным» в том же смы­
сле, в к а к о м оно будет правом «легитимным»). Но для своей соци­
альной легитимации в стране со специфической (в глубинной осно­
ве православной) культурой эта идея должна быть истолкована только
духовно, религиозно-нравственно, 1 4 4 а не в духе западного, юриди­
ческого по своей сути, мировоззрения (абсолютизирующего право­
вое начало и впадающего, таким образом, в грех идолопоклонства). 1 4 5
человека есть бессмыслица, то утверждение естественных прав человека тоже бес­
смыслица» (Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 93). Переход к другой
системе ценностей вызывает и иную трактовку «естественного» в праве, я р к и м сви­
детельством чему может я в и т ь с я , например, национал-социалистическая правовая
идеология. По мнению заместителя фюрера по вопросам идеологии А. Розенберга,
«... право и п о л и т и к а представляют собой л и ш ь две разные формы в ы р а ж е н и я одной
воли, которая стоит на службе нашей высшей расовой ценности... Идея расового
права представляет собой нравственную сторону п р и з н а н и я вечной естественной за­
конности... Нордический западноевропейский человек, который признает вечную
естественную законность и благодаря этим духовным взглядам вообще делает воз­
можной истинно космическую науку, когда-то и у Одина потребовал великой ана­
логии нравственной идее права. Один, верховный бог, был хранителем верховного
права и договоров. Право было с в я щ е н н ы м подобно клятве. Все поколение богов
должно было погибнуть, потому что Один сам согрешил против святости договора —
даже если это было несознательно и в результате обмана со стороны полукровки
Локи. Только его гибель была искуплением. И в этом смысле идея чести оказалась
высшим критерием оценки д л я нордического человека. Оскорбление ее может быть
искуплено не иначе, к а к через смерть. И здесь действует духовно обусловленная
законность,, мимо которой н а ш и ученые м у ж и , однако, проходят, ничего не подо­
зревая» (Розенберг А. Миф XX века: Оценка духовно-интеллектуальной борьбы фи­
гур нашего времени. Таллинн, 1998. С. 419, 435, 436).
143
Забегая вперед, отметим, что в коммуникативной теории именно права че­
ловека (но освобожденные от идеологических коннотаций) я в л я ю т с я эйдетическим
центром правовой реальности. Правомочия субъекта являются основной предпосыл­
кой правовой к о м м у н и к а ц и и .
144
Бог дает идею-заповедь, а нравственный долг христианина — воплотить ее в
жизнь, своим духовным служением сделать из нее право. Причем право не захватное
или бюрократическое, а «живое», т. е. одухотворенное нравственной обязанностью
служения Добру. Светского ценностного обоснования прав человека не существует.
145
«Не делай себе кумира... не п о к л о н я й с я им и не служи им...» (Вт. 5:8-9). Не
случайно Н. А. Бердяев утверждает, что « вера в конституцию — ж а л к а я вера... Вера
должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе к у м и р а из пра­
вового государства недостойно» (Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990.
С. 109). С этим согласны даже некоторые а м е р и к а н с к и е мыслители (чье м ы ш л е н и е
выходит за р а м к и прагматизма). Г. Д ж . Берман, к примеру, признает, что, тот же
А. И. С о л ж е н и ц ы н «имеет основания предостерегать нас против слишком больших
надежд на право и, особенно, против восхваления нашей правовой системы и нашей
любимой Конституции к а к высшей ценности, к а к цели в себе, к а к главного крите­
рия нашей ж и з н и . Это, действительно, вид идолопоклонства — преклонение перед
 98 А. В. Поляков. Общая теория права
Возможно, нам нужно культивировать не естественные права чело­
века, а право на «естественные» коммуникации, т. е. на такие соци­
альные отношения, в которых находит свою наиболее полную реали­
зацию коммуникативная природа российского человека. 1 4 6
Далеко не случайно то обстоятельство, что в русской политико-
правовой м ы с л и идея естественного права практически не находи­
ла своего о т к л и к а , а если и находила, то в таком своеобразном пре­
ломлении, что от естественного права в западноевропейском смысле
ничего не оставалось. Иначе и быть не могло в исторически сложив­
шейся культурной среде, и духовно, и социально отрицающей прин­
цип индивидуализма (эгоизма, себялюбия) к а к основы обществен­
ного уклада.
Естественно-правовые в е я н и я впервые проникли в Россию вме­
сте с протестантскими ересями XVI в. и были восприняты именно
к а к ересь. Д а л ь н е й ш а я их судьба была связана с западной ориента­
ц и е й о ф и ц и а л ь н о й российской идеологии и государственности,
и л и ш ь в XX в. состоялась попытка возродить идею естественного
права к а к некоего нравственного идеала, т. е. вполне в русле тра­
диционного российского менталитета. (Само использование слово­
сочетания «естественное право» объяснялось отсутствием другой
сложившейся терминологии).
Но не более приемлемыми д л я российской правовой теории яв­
ляются и другие классические варианты западного правопонима-
н и я . 1 4 7 Основной их недостаток заключается в свойственной запад-
рукотворной вещью, отношение к ней к а к к чему-то самодостаточному. Н а ш е уваже­
ние к закону оправдано л и ш ь в том случае, когда закон отсылает к чему-то выше себя»
(Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 399. Ср.: Алек­
сеев С. С. 1) Философия права. М., 1998. С. 109; 2) Право на пороге нового тысячеле­
т и я . Некоторые тенденции мирового правового развития. М., 2000. С. 72-75).
46
Еще раз поясню свою мысль. С точки з р е н и я коммуникативного подхода,
излагаемого в настоящем курсе, право я в л я е т с я неотъемлемым элементом ж и з н и
социума. Человек к а к социальный агент конституируется в таком качестве л и ш ь
через право, через правомочия и правообязанности, т. е. через правовую коммуни­
к а ц и ю . В этом смысле право есть неотъемлемый компонент природы человека. Но
понимаемое т а к и м образом, оно л и ш а е т с я какой-либо оппозиционности другому
праву и в этом смысле не может быть охарактеризовано к а к « естественное ». Любое
право, в данном контексте, естественно, а неестественного права просто не суще­
ствует, к а к не существует квадратного круга. Поэтому право одновременно и «есте­
ственно» (онтологично), и искусственно (в той мере, в к а к о й оно сознательно скон­
струировано), и исторично. (Ср.: Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб.,
2 0 0 3 . С. 4 4 9 - 4 5 0 ) .
147
Необходимо еще раз подчеркнуть, что речь идет не о призыве к тотальному
неприятию всей западной политико-правовой м ы с л и , а л и ш ь о необходимости кри­
тического осмысления ее магистрального р а з в и т и я вплоть до постнеклассической
эпохи (постмодерна). Истоки западной духовности б л и з к и России (источник об­
щ и й — христианство), так же к а к близки многие политико-правовые и с к а н и я , от­
р а з и в ш и е с я в западной правовой культуре.
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 99
ному м ы ш л е н и ю схематичности. К н и м вполне п р и ло жи мо разра­
ботанное в свое время В. С. Соловьевым понятие «отвлеченного на­
ч а л а » . 1 4 8 Действительно, и правовой этатизм и социологическое
направление в западном правоведении представляются т а к и м и од­
носторонними началами, р е и ф и к а ц и я м и правовой действительно­
сти к о н к р е т н ы х о б щ е с т в 1 4 9 , отвлеченными от живого организма
права. Гносеологически это было предопределено доминирующим
направлением р а з в и т и я западной философии. Вплоть до н а ч а л а
XX в. западная философская и правовая мысль объективировали
право, т. е. трактовали его к а к объект, противостоящий субъекту
и, т а к и м образом, специфика социального, коммуникативного бы­
тия права ускользала от в н и м а н и я исследователей. Но и некласси­
ческая философско-правовая м ы с л ь Запада, в з я т а я в целом, к а к
культурный феномен, хотя и выпестовала ряд в а ж н ы х теоретиче­
ских и н н о в а ц и й , 1 5 0 все же, к а к нам представляется, далека от того
148
Вот к а к характеризовал отвлеченные начала сам В. С. Соловьев: «Будучи
результатом собственной работы личного с о з н а н и я , опираясь на исследование на­
шего разума, они не могут иметь и не требуют н и к а к о й высшей сверхчеловеческой
с а н к ц и и . Далее по отвлеченному характеру своего содержания эти п р и н ц и п ы не
могут соответствовать всем ж и з н е н н ы м потребностям цельного человеческого духа,
а по своему происхождению к а к общие результаты дискурсивных процессов, к а к
обусловленные продукты рассудочной деятельности самого человека, они не могут
иметь действительной силы и верховной власти над его сознанием и волей, и еще
менее над субстанциальным чувством и глубокими и н с т и н к т а м и народных масс; а
потому эти п р и н ц и п ы я в л я ю т с я только к а к бессильные и бесплотные тени ж и в ы х
людей, не могущие воплотиться в действительной ж и з н и и ограниченные стенами
ученых кабинетов и ш к о л (Соловьев В. С. К р и т и к а отвлеченных начал // Собрание
сочинений Владимира Сергеевича Соловьева. Т. 2. СПб., б/г. С. 13).
149
Д л я правового этатизма — это р е и ф и к а ц и я з а к о н а , т. е. его отчуждение от
социального субъекта и последующее в о с п р и я т и е к а к единственной внешне про­
тивостоящей субъекту правовой реальности. Д л я социологического направления —
р е и ф и к а ц и я о б ы ч а я , т р а к т о в к а его к а к единственного «подлинного» и с т о ч н и к а
права.
150
«До середины XIX в. в европейской философии преобладало ощущение един­
ства м и р а и культуры, поэтому и субъект трактовался и понимался относительно
единообразно. Но в дальнейшем к р и з и с культуры, преодоление европоцентристс­
кого взгляда на историю, выход на " с ц е н у " других культур и частных форм ж и з н и ,
к р и т и к а естественнонаучного идеала и р я д других обстоятельств заставляют фило­
софов включать в понимание субъекта и субъективности разные личностные пози­
ции и ценности субъекта, а т а к ж е х а р а к т е р и с т и к и , обеспечивающие коммуника­
цию... Позднее Макс Шелер, основываясь на учении Гуссерля об интенциональности,
Доказывает, что субъект не может рассматриваться к а к автономный источник по­
з н а н и я и творчества, поскольку он включен в к о м м у н и к а ц и ю и сущностно опреде­
лен ею. " У ж е по с у щ н о с т н о м у составу человеческого с о з н а н и я во в с я к о м инди­
виде в н у т р е н н о присутствует общество», присутствует "другое Я " . Общность,
другое Я, есть и н т е н ц и о н а л ь н ы й предмет и н д и в и д у а л ь н о г о с о з н а н и я , но не вно­
сится в это сознание задним числом, но и з н а ч а л ь н о составляет его конститутив­
ный момент"... П р и м е р н о о том же п и ш е т Селларс, п р и в е д ш и й " в е с к и е аргумен­
т ы " относительно того, что любые п р е д с т а в л е н и я о непосредственно данном есть
„миф, в том числе и представления о своем Я; и н т р о с п е к ц и я , и л и осознание самого
себя, п р е д с т а в л я е т собой обретенную в обучении способность. С у б ъ е к т ы видят
 100 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
состояния «цветущей сложности» (термин К. Леонтьева), которое
могло бы свидетельствовать о полном духовном здравии. Поэтому
и российским теоретикам права следует не пребывать в «эйфории
восторгов» перед «процветающим З а п а д о м » , 1 5 1 а находясь с ним
в творческом диалоге, опираться, прежде всего, на собственные фи-
лософско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах к а к
раз и ориентированы на целостное, органичное и, по главнейшим
и н т е н ц и я м своим, коммуникативное восприятие правовой действи­
тельности. 1 5 2
внутри себя то, что позволяет им видеть их сообщество. Характер самоотчета от пер­
вого л и ц а , к а к и все другие эпистемические самоотчеты, носят л и н г в и с т и ч е с к и й
и социологический, а не метафизический характер»...
В свою очередь, и Хайдеггер показывает, что именно я з ы к и к о м м у н и к а ц и я за­
дают субъекта, что речь и способность к общению — это не атрибуты субъекта, а сущ­
ность, определяющая его. " Я з ы к , — цитирует П. Гайденко Хайдеггера, — могуще­
ственнее, а потому важнее, чем мы"...
Таким образом, в исследованиях Шелера и Хайдеггера представления о субъекте
подвергаются к р и т и к е . И понятно, почему: эти исследователи отказываются от ме­
тафизической к а р т и н ы мира, в р а м к а х которой в центр ставился противостоящий
природе человек, который овладевает природой на основе естествознания и инже­
нерии. В течение всего XX столетия происходит п е р е о р и е н т а ц и я : " н а у к и о приро­
д е " уходят на второй п л а н , а на первый в ы х о д я т г у м а н и т а р н ы е н а у к и , в к о т о р ы х
и з у ч а ю т с я и конституируются культура, к о м м у н и к а ц и я , деятельность, и с т о р и я ,
я з ы к и др. социокультурные я в л е н и я . В р а м к а х г у м а н и т а р н о й онтологии и кар­
т и н ы м и р а к а т е г о р и я субъекта с т а н о в и т с я проблематичной, поскольку человек
здесь о с м ы с л я е т с я совершенно и н а ч е . Человек перестает р а с с м а т р и в а т ь с я к а к ав­
т о н о м н ы й и с т о ч н и к п о з н а н и я и творчества в о т н о ш е н и и п р о т и в о с т о я щ е й ему
о б ъ е к т и в н о й реальности. С т о ч к и з р е н и я г у м а н и т а р н ы х и с о ц и а л ь н ы х н а у к и ори­
ентированной на них философии, человек — это культурно-историческое и соци­
альное образование, который, хотя и обладает активностью и определенной автоно­
мией, тем не менее сущностно предопределен объемлющими его целостностями —
социумом, культурой, я з ы к о м , к о м м у н и к а ц и е й , деятельностью...» (Разин В. М.
Опыт методологического осмысления категории «субъект» // Субъект действия, вза­
имодействия, познания. (Психологические, философские, социокультурные аспек­
т ы ) . М., Воронеж, 2 0 0 1 . С. 3 2 - 3 4 ) .
151
Выражение С. С. Алексеева (см.: Алексеев С. С. Право на пороге нового ты­
с я ч е л е т и я . М., 2000. С. 103).
152
Ф о р м а л и з а ц и я нашего права, к а к и правовой теории, их либеральное «оза-
паднивание» вызывают тревогу у многих правоведов. «Мы утрачиваем перспек­
тиву, — п и ш е т в этой с в я з и В. Н. С и н ю к о в , — н а х о д и м с я в глубокой колее вче­
р а ш н и х подходов и м е н н о тогда, к о г д а м и р п е р е ж и в а е т н а у ч н ы е , в том ч и с л е
г у м а н и т а р н ы е революции. Странно и непростительно, что именно в сфере духа,
где отечественная культура всегда и м е л а мировые п о з и ц и и , мы не смогли моби­
лизоваться, показали слабость. Ограниченность нашей юридической н а у к и , ее ком­
п и л я т и в н о с т ь , неспособность к методологическому р е ф о р м и р о в а н и ю во многом
обусловлены с а м о и з о л я ц и е й ф у н д а м е н т а л ь н о г о п р а в о в е д е н и я от ф и л о с о ф с к и х
и н а у ч н ы х д о с т и ж е н и й XX в е к а . Мы п о г р я з л и в с т а р ы х спорах и т и р а ж и р о в а н и и
стереотипных учебников по теории государства и п р а в а . И м е я значительную до­
революционную и советскую г у м а н и т а р н у ю почву, юриспруденция не смогла ис­
пользовать д л я целей своего р а з в и т и я этот к о л о с с а л ь н ы й пласт м ы с л и , ф а к т и ч е с ­
ки выведя научное осмысление государства и права за скобки русской духовной
традиции» (Синюков В. Н. Россия в XXI веке: пути правового р а з в и т и я // Ежегод­
н и к российского права. М., 2 0 0 1 . С. 19).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 101
На пути к интегральному правопониманию. История западной
мысли не может не быть д л я нас поучительной. И, конечно, особый
интерес представляет взгляд на нее не только со стороны, но и к а к
бы изнутри. Любопытен комментарий на эту тему западного иссле­
дователя Р. Тарнаса. Интеллектуальная ж и з н ь Запада во второй по­
ловине XX в. протекала, согласно Тарнасу, по преимуществу, под
знаком постмодерна, который претендует на то, чтобы заменить
собой и классическую философию (философию модерна) и неклас­
сическую философию. То, что понимается под словом «постмодерн»,
очень часто определяется контекстом, однако в наиболее общих чер­
тах постмодернистское мышление рассматривают к а к незавершен­
ный и непостоянный набор положений, который складывался по­
степенно под в л и я н и е м множества разнообразных неклассических
течений: от прагматизма, феноменологии, экзистенциализма и пси­
хоанализа до феминизма, герменевтики и постэмпирической фило­
софии н а у к и . В постмодернизме считается общепринятым ряд по­
ложений, уже представленных нами выше, к а к , например, то, что
человеческое познание субъективно-объективно (интерсубъектив­
но) и определяется множеством факторов; что ценность всех истин
и представлений необходимо постоянно подвергать непосредствен­
ной проверке и д р . 1 5 3 Отсюда вытекает, что «критический поиск
вынужден с м и р я т ь с я с неоднозначностью и множественностью,
153
Тарнас Р. И с т о р и я западного м ы ш л е н и я . М., 1995. С. 3 3 5 - 3 3 6 . С р . : «Как
пишет В. П. Руднев (1999), "постмодернизм — основное н а п р а в л е н и е современ­
ной ф и л о с о ф и и , искусства и н а у к и . В первую очередь постмодернизм отталкива­
ется, естественно, от модернизма... Отличием постмодернизма от предшественни­
ков стал о т к а з от серьезности и в с е о б щ и й плюрализм... Он стал п р о в о д н и к о м
нового, постиндустриального общества", где " с а м ы м ц е н н ы м товаром становится
и н ф о р м а ц и я " . . . Действительно, "постмодернизм во многом обязан своим возник­
новением р а з в и т и ю н о в е й ш и х т е х н и ч е с к и х средств массовой к о м м у н и к а ц и и . . .
Возникнув, прежде всего, к а к культура в и з у а л ь н а я , постмодернизм в архитекту­
ре, ж и в о п и с и , к и н е м а т о г р а ф е , р е к л а м е сосредоточился не на о т р а ж е н и и , но на
моделировании действительности путем э к с п е р и м е н т и р о в а н и я с искусственной
реальностью — в и д е о к л и п а м и , к о м п ь ю т е р н ы м и и г р а м и , диснеевскими а т т р а к ц и ­
о н а м и " (Маньковская, 2000, С. 11).
Постмодернизм предполагает значительно большее внимание к дискурсивным
п р а к т и к а м — р а з л и ч н ы м вербальным и невербальным (в первую очередь, визуаль­
ным) способам концептуализации и передачи субъективного опыта. Постмодернизм
связан т а к ж е с отказаом от поиска истины и л и признанием п р и н ц и п и а л ь н о й невоз­
можности ее н а х о ж д е н и я , поскольку истина я в л я е т с я не реально существующим,
но " с к о н с т р у и р о в а н н ы м " в результате п р и м е н е н и я тех или иных дискурсивных
п р а к т и к феноменом...
Постмодернизм так или иначе отражает изменение психологической организа­
ции и потребностей современного человека. Он т а к ж е в какой-то мере характеризу­
ет изменение феноменологии эмоциональных расстройств и способов предъявления
современными людьми своих проблем и потребностей, а т а к ж е несколько иные, чем
в эпоху модерна, способы к о м м у н и к а ц и и и психологические защиты...» (Арт-тера­
пия в эпоху постмодерна / Под ред. А. И. К о п ы т и н а . СПб., 2002. С. 9-10).
102 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
а обретенное решение в любом случае будет знанием скорее относи­
тельным и подверженным ошибкам, чем абсолютным или опреде­
л е н н ы м . Поэтому обретение з н а н и я должно стать бесконечным его
пересмотром. Нужно пробовать все новое, экспериментировать и ис­
следовать, проверять с оглядкой на субъективные и объективные
следствия, учиться на собственных ошибках, не позволять н и к а к и х
безосновательных предположений, считать все допущения не более
чем предварительными и не творить себе кумиров из несуществую­
щ и х абсолютов». 1 5 4
В постмодернистском понимании мир в принципе не обладает ни­
к а к и м и чертами и особенностями, первичными по отношению к ин­
терпретациям. Мир не существует к а к вещь-в-себе, он начинает су­
ществовать только в интерпретациях и лишь благодаря им. Субъект
познания неотторжим от объекта познания: человеческий разум ни­
когда не выходит за границы мира, чтобы судить о нем извне. Любой
объект познания уже включен в некий заранее истолкованный кон­
текст, за пределами которого находятся лишь другие, тоже заранее
истолкованные тексты. Все человеческое познание осуществляется
с помощью знаков и символов неясного происхождения, которые
обусловливались исторической и культурной предрасположеннос­
тью, и испытывали бессознательное воздействие человеческих инте­
ресов. Поэтому природа истины и действительность — к а к в филосо­
фии, религии или искусстве, так и в науке — в корне неоднозначны.
Субъект не может преодолеть груз всех предрасположений своей
субъективности. «В лучшем случае, следует стремиться к размыва­
нию границ, к сближению субъекта и объекта к а к бы по асимптоте.
В худшем случае, остается признать, что солипсизм человеческого
сознания непреодолим ввиду полной невнятности мира» . 1 5 5
За относительной правотой и теоретической значимостью этих
выводов скрывается и другая сторона — отсутствие у постмодернис­
тского сознания в первой фазе своего развития каких-либо твердых
оснований для мировоззрения. Р. Тарнас описывает эту ситуацию как
«столкновение субъективных позиций, острейшее осознание куль­
турной раздробленности и исторической относительности любого
знания, навязчивое чувство неопределенности и всеобщего распа­
да, плюрализм на грани удручающей бессвязности». 1 5 6 Поскольку
человеческий опыт оказывается заранее проструктурированным
языком, а разнообразнейшие я з ы к о в ы е структуры понимаются к а к
154
Тарнас Р. История западного м ы ш л е н и я . С. 336.
155
Там ж е . С. 337.
156
Там ж е . С. 3 3 8 .
Л е к ц и я 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 103
несвязанные с какой-либо независимой действительностью, — то
разум человеческий не может претендовать ни на какую иную реаль­
ность, кроме той, что определяется «местными» формами его бытия.
«Язык — это " к л е т к а " . Более того: оказывается, и языковое значе­
ние может быть крайне неустойчивым, поскольку контексты, опре­
деляющие это значение, никогда не бывают фиксированными, и за
внешней видимостью связного текста можно обнаружить целое мно­
жество несовместимых друг с другом значений. Ни одно истолкова­
ние текста не может претендовать на общее признание, поскольку
то, что подвергается истолкованию, неизбежно содержит в себе скры­
тые противоречия, изнутри подрывающие его связность. Поэтому
любой смысл есть в высшей степени неразрешимое, а "истинного"
смысла не существует вовсе. Нельзя говорить ни о какой первичной
реальности, лежащей будто бы в основании всего и оправдывающей
попытки человека воспроизвести истину. Тексты имеют отношение
только к другим текстам — и так до бесконечности, — не имея ника­
кого основания где-либо вне самого я з ы к а . Избавиться от "игры оз­
начающих" попросту невозможно. Множественность несоизмеримых
между собой человеческих истин разоблачает обыденные представ­
ления о том, что разум способен продвигаться все дальше и дальше,
приближаясь к самой сути реальности. О природе истины ничего
нельзя сказать с определенностью, или, к а к выразился Ричард Рор-
ти, "она такова, каковой нам позволят описать ее нам подобные"...
Здесь, в каком-то смысле, картезианский критический интеллект
достиг наивысшей точки развития, подвергнув сомнению абсолютно
все, применив систематический скептицизм к любому из возможных
значений. Если нет божественного основания, на коем зиждилось бы
Слово, то я з ы к не наделен привилегированной связью с истиной.
Судьба человеческого сознания — неизбывное кочевье, добровольное
скитание в дебрях заблуждения. История человеческой мысли есть
история идиосинкратических метафорических построений, много­
значных толковых словарей, не имеющих иной почвы, кроме той,
что уже была пропитана их собственными метафорическими и тол­
157
ковательными категориями» .
Подобная ситуация, однако, не я в л я е т с я эпилогом истории за­
падного м ы ш л е н и я . Культура и психологически, и п р а к т и ч е с к и
157
Там ж е . С. 339. Н е м е ц к и й ученый Г. Рормозер среди признаков постмодер­
на выделяет: 1) конец веры в разум (деструкция разума): 2) отрицание идеи един­
ства и всеобщности (тотальности), а н а р х и з а ц и я культуры; 3) отказ от п р и н ц и п а
субъективности, основанного на п р и з н а н и и уникальности человеческой личности
(см.: Рормозер Г. Ситуация христианства в эпоху «постмодерна» // Вопросы фило­
софии. 1 9 9 1 . № 5 ) .
 104 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
страдает от овладевшей ею философской апатии и неопределеннос­
ти. Необходимо искать выход, полагает Тарнас. Поскольку возмож­
но привести доказательства в пользу практически каждого из бес­
конечного количества мировоззрений, то главная задача состоит
в том, чтобы избрать то мировоззрение, из которого вытекают наи­
более ценные ж и з н е н н ы е последствия. Следовательно, заключает
Р. Тарнас, «в эпистемологическое уравнение входят, помимо интел­
лектуальной строгости и социально-культурного контекста, еще и д-
ругие, более разомкнутые факторы — такие к а к воля, воображение,
вера, надежда и страсть... Под удвоенным натиском знаменатель­
ных перемен и самопересмотров, охвативших практически все ин­
теллектуальные дисциплины современности, центральный раскол
Нового времени — раскол между наукой и религией — оказался све­
денным почти к нулю. Как следствие всех новейших достижений и от­
крытий, изначальный замысел романтизма — примирение субъекта
и объекта, человека и природы, духа и материи, сознательного и бес­
сознательного, рассудка и души — вновь появился на сцене, теперь
уже с новой энергией.
Таким образом, в постнеклассической интеллектуальной ситуации
различимы два противоположных импульса: первый направлен на ра­
дикальное разрушение и разоблачение знания, верований, мировоз­
зрений, второй же — на радикальное воссоединение и примирение.
На поверхностный взгляд, эти импульсы враждебны друг другу, од­
нако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две поля­
ризованные, но взаимодополняющие тенденции, устремленные к еди­
ной цели» . 1 5 8 Задача, по Тарнасу, заключается в том, чтобы «развить
гибкую систему предпосылок и точек зрения, которая, не снимая и не
упрощая всей сложности и множественности реальности, могла бы
служить опосредующим звеном, объединяющим и проясняющим все
это многообразие. Многие мыслители ставили целью развить такой
культурный способ видения, наделенный внутренней глубиной и уни­
версальностью, который, не навязывая априорных ограничений воз­
можному ряду законных интерпретаций, смог бы сложить разбро­
санные осколки знания в подлинную и связную картину, а также
подготовить плодородную почву...для грядущих перспектив» . 1 5 9
158
Тарнас Р. История западного м ы ш л е н и я . С. 346.
159
Тарнас Р. И с т о р и я западного м ы ш л е н и я . М., 1999. С. 348. См. о б э т о м т а к -
к е : Н а у к а и ф и л о с о ф с к и й постмодернизм. ( А н а л и т и ч е с к и й обзор) // Обществен-
ные н а у к и за рубежом. Сер. 3. Ф и л о с о ф и я . 1 9 9 1 . № 4. С. 3 3 - 3 4 . Ср.: «Постмодер­
низм оказался н е к о н с т р у к т и в н ы м в том плане, что застыл в стадии остранения
деконструкции) привычного. Но необходим следующий шаг — новая конструктив­
ная работа с остраненными смыслами» (Перспективы м е т а ф и з и к и : классическая
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 105
Данные тенденции н а ш л и отражение в такой новейшей версии
развития постмодернистской философии, которую условно можно оп­
ределить к а к «постпостмодернизм» (after-postmodernism), представ­
ленный в свою очередь «вектором программного неоклассицизма»
и «коммуникационным вектором», смещающим акцент с «текстоло­
гической реальности на реальность коммуникативную и центриру­
ющийся, в связи с этим, вокруг понятия Другого». 1 6 0
Что это означает? Приведем п о я с н я ю щ и й отрывок из статьи
М. А. Можейко: «Современная культура обозначается Бодрийяром
как культура "экстаза коммуникации"... Если в классическом по­
стмодернизме Другой интерпретировался к а к внешнее (социокуль­
турное) содержание структур бессознательного (что фактически было
унаследовано от лакановской версии структурного психоанализа, где
бессознательное было артикулировано к а к "голос Другого"), то after-
postmodernism задает концепту "Другой" новую (коммуникацион­
ную) интерпретацию, в системе отсчета которой реальность я з ы к а
перестает быть для постмодернизма самодовлеющей... В качестве во­
дораздела между классическим постмодернизмом и современным
может быть оценена к о н ц е п ц и я Апеля, — в частности, понимание
им я з ы к а и я з ы к о в ы х игр. Апель рассматривает я з ы к не в контек­
сте субъект-объектных процедур праксиологического или когнитив­
ного порядка, но в контексте субъект-субъектных коммуникаций,
которые в принципе не могут быть сведены к передаче сообщений.
Язык выступает в этом контексте не столько механизмом объекти­
вации информации или экспрессивным средством.., сколько меди­
атором понимания в контексте я з ы к о в ы х игр. Если трактовка пос­
ледних В и т г е н ш т е й н о м предполагала опору на взаимодействие
между субъектом и текстом, а в понимании Х и н т и к к и — на взаи­
модействие между " Я " и реальностью к а к двумя игроками в игре,
ставка в которой — истинность в ы с к а з ы в а н и я , — то Апель тракту­
ет я з ы к о в у ю игру к а к субъект-субъектное отношение, участники
которого являют собой друг для друга текст — как вербальный, так
и н е к л а с с и ч е с к а я м е т а ф и з и к а на рубеже веков. СПб., 2000. С. 5-6); «...Очевидна
потребность в некоем позитивном философском дискурсе, который, естественно, от­
вечал бы задачам эпохи постмодерна» (Шуман А. Н. Трансцендентальная философия.
Минск, 2002. С. 8). Социально-политические аспекты постмодернизма анализируются
во многих работах (см., напр.: Гидденс Э. «Постмодерн» // Хрестоматия по теории
государства и права, политологии, истории политических и правовых учений / Сост.
Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 1013-1020). Теоретико-правовые проблемы эпохи пост­
модерна освещены в к н и г е И. Л. Честнова «Правопонимание эпохи постмодерна»
(СПб., 2002).
160
Можейко М. A. AFTER-POSTMODERNISM // Н о в е й ш и й философский сло­
варь. Минск, 2 0 0 1 . С. 7.
106 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
и невербальный. Это задает особую артикуляцию понимания к а к вза­
имопонимания. Апелевская версия постмодернистской парадигмы
смягчает примат лакановского «судьбоносного означающего» над
означаемым, восстанавливая в правах классическую для философ-
ской герменевтики и генетически восходящую к экзегетике презум-
щ и ю понимания к а к реконструкцию имманентного смысла текста,
выступающего у Апеля презентацией содержания коммуникатив-
ной программы игрового и коммуникативного партнера. Выступая
в качестве текста, последняя не подлежит произвольному означива-
1ию и, допуская определенный (обогащающий коммуникационную
irpy) плюрализм прочтения, тем не менее, предполагает аутентич-
гую трансляцию семантики речевого поведения субъекта в созна-
ше Другого, который вне этой реконструкции смысла не конститу-
[руется как коммуникационный партнер» , 1 6 1
Таким образом, коммуникативные стратегии становятся домини-
•ующими в постнеклассическом типе научной рациональности, ко-
орую можно назвать также «коммуникативной рациональностью».
Все вышесказанное имеет самое прямое отношение и к правоведе-
[ию, существование которого, к а к уже было отмечено, неразрывно
вязано с философией, и в котором также борются две тенденции: цен-
робежная и центростремительная (интегральная, коммуникативная).
Конец XX века актуализировал задачу теоретического обосно-
а н и я целостной концепции права, которая могла бы на базе со-
161
Там же (выделено мною — А . П.). Другой современный исследователь так опи-
ивает формирующуюся новую научную парадигму, т а к ж е связывая ее с немецким
эансцендентализмом, выступающим к а к «постнеклассическая» модель: «Его воз-
икновение связано с лингвистическим поворотом в философии XX в., иницииро-
1вшим в свою очередь герменевтический и аргументативный повороты... Поэтому...
:сончательный отказ трансцендентализма от классических способов философство-
ш и я связан не столько с отрицанием онтологического существа спекулятивных по-
ятий и появлением чистой описательности трансцендентального метода, сколько
переводом трансцендентального анализа из сферы познавательного опыта в сферу
родуктивного диалога, т. е. диалога, в котором всегда возможно согласие по поводу
ю р н ы х притязаний на значимость. В новом течении трансцендентализма — транс-
эндентальной прагматике — этот отказ вызван постановкой новой задачи — эксп-
зкации условий возможности нетавтологического рационального мышления в струк-
фе коммуникативных процессов. Главным условием нетавтологичного р а з у м а
эизнается уже не логическая обработка чувственного опыта и не описание его с по-
эщью безразличных деонтологизированных ценностей, а логически-ценностная
>ганизация коммуникативной общности, иначе, трансцендентальная возможность
юцесса аргументации. Выход в сферу коммуникаций, где, к а к к а ж е т с я , рациональ-
>е мышление только и способно предстать нетавтологичным по существу, сопровож-
1ется утверждением новой логической формы априорных понятий. Отныне они дол-
ны отвечать л и ш ь за логическую структуру к о м м у н и к а т и в н ы х общностей, или
[зыковых игр", а не опыта или универсума. А если это логические понятия семанти-
I, то они предполагают формирование коммуникативной теории истины и смысла в
инстве синтаксических, семантических и прагматических аспектов» (Шуман А. Н.
)ансцендентальная философия. Минск, 2002. С. 1 6 - 1 7 . Выделено мною — А. П.).
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 107
временной философской методологии объединить жизненные идеи
162
основных правовых школ и направлений. Это понимают и авто­
ритетные ученые на западе. Так, например, Г. Д ж . Берман пишет
в своем фундаментальном исследовании: «Нам необходимо преодо­
леть... заблуждение относительно и с к л ю ч и т е л ь н о политической
и аналитическойюриспруденции(«позитивизм»), или исключитель­
но философской и моральной юриспруденции («теория естественно­
го права»), или исключительно исторической и социоэкономической
юриспруденции («историческая школа», «социальная теория пра­
ва»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три тра­
диционные школы и выходит за их пределы. Т а к а я единая юрисп­
руденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не
будет работать; а это включает не только разум, но также чувства,
интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания» . 1 6 3
В другой своей работе Г. Дж. Берман дает набросок интегрированной
юриспруденции, по своему замыслу (не по обоснованию) весьма близкой
к тому, что на страницах данного учебника трактуется как онтологиче­
ская концепция коммуникативного права. Берман, в частности, пишет:
«Интегрированная юриспруденция — это философия, объединяющая
три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного
права и историческую школу. Она основана на убеждении, что каждая
из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измере­
ний права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений
в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно... Эти три
конкурирующих подхода можно примирить только путем более широко-
162
Аналогичные тенденции набирают силу и в естествознании. Например, отече­
ственный исследователь Р. Г. Баранцев полагает, что «современную эпоху справед­
ливо характеризуют к а к кризисную, причем кризис имеет глобальные масштабы,
охватывая все страны и все сферы ж и з н и : экономическую, социальную, духовную.
Наука несет немалую долю ответственности за остроту переживаемого кризиса, ока­
завшись не в состоянии ни предсказать, ни р а з р е ш и т ь назревшие проблемы. Пре­
тендуя на однозначную определенность, безусловную объективность, предельную
полноту о п и с а н и я , т р а д и ц и о н н а я наука отрывалась от ж и з н и с ее гибкостью, от­
крытостью, свободой воли. В своем стремлении к идеалу полноты и точности есте­
ственные н а у к и создавали м о щ н ы й аппарат моделирования завершенных теорий,
а гуманитарные н а у к и , следуя за н и м и , строили искусственные классификации...
и прочие б е з ж и з н е н н ы е к о н с т р у к ц и и . Л и ш ь по мере разочарований стало прихо­
дить понимание, что д л я и з у ч е н и я жизнеспособных, органических, развивающих­
ся объектов н у ж н а и н а я методология, новая парадигма...
П р и з н а к и становления новой парадигмы уже р а з л и ч и м ы . В естествознании все
чаще говорится о м е ж д и с ц и п л и н а р н о с т и , комплексности, системности; в филосо­
фии все больший вес приобретают такие п о н я т и я к а к синтез, всеединство, целост­
ность... Синтезирующую роль берет на себя культура, объединяя науку, искусство
и
Духовные я в л е н и я в целостность ноосферы » (Баранцев Р. Г. Концепции современ­
ного естествознания: Опыт целостного подхода. Методическое пособие д л я студен­
тов гуманитарных факультетов. СПб., 2001. С. 3-4).
163
Берман Г. Дж. З а п а д н а я т р а д и ц и я права: эпоха ф о р м и р о в а н и я . М., 1998.
С. 1 6 - 1 7 . Выделено м н о ю — А . П.
108
А. В. Поляков. Общая теория права
го определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельнос­
ти. Позитивисты чаще всего определяют позитивное право (а никакого
другого права они не признают) к а к официальные нормы или, в случае
"американских правовых реалистов", к а к официальные модели поведе­
ния, рационализированные нормами или скрытые в них. Большинство
приверженцев теории естественного права также определяют позитивное
право к а к нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали,
которые они считают равноценной частью права. "Истористы" тоже оп­
ределяют право как сочетание норм и принципов морали, но — в отличие
от позитивистов — придают большее значение нормам обычного права,
чем нормам законодательства, а в отличие от "естественников" их больше
волнуют не универсальные, а конкретные моральные принципы, соответ­
ствующие характеру и традициям народа или общества. Профессор Дже­
ром Холл, который изобрел термин "интегрированная юриспруденция"..,
относится к этим определениям права с уважением, но дает определение
более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право к а к тип
социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты —
и то, и другое, и третье — срастаются и актуализируются... На мой взгляд,
именно актуализация права является его наиболее существенным при­
знаком (выделено мною — А. П.). Если определить право к а к деятель­
ность, к а к процесс законотворчества, судебного рассмотрения, правопри­
менения и других форм придания правового порядка общественным
отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то
его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведе­
ны воедино...». 1 6 4
Таким образом, «актуализация права» (не забудем, что «акт» в пе­
реводе означает также «действие»), по Берману — Холлу, вполне впи­
сывается в структуру права, сформулированную в настоящем лекцион­
ном курсе с позиций коммуникативного подхода, но не исчерпывает ее.
Приведем в качестве подтверждения отрывок из работы самого Д ж . Хол­
ла «Интегративная юриспруденция»:
«...В современной правовой науке онтология, соответствующая ин-
тегративной концепции, еще только должна быть разработана. Ввиду вы­
шеперечисленных причин нам представляется возможным только лишь
привести некоторые предварительные замечания, касающиеся очень не­
большого числа важнейших понятий Интегративной Юриспруденции.
165
Коннотация личностного, предлагаемая описанием правового
объекта знания в термине "опыт", преодолевается понятием право-про­
цесс. "Процесс", — весьма существенное понятие.., но если полагаться
164
Берман Г.Дж. Интегрированная юриспруденция // Берман Г.Дж. Вера и за­
да. С. 342-343. См. также: Hall J. Living Law of Democratic Society, 1949. Ср.: Ти-
гшев Н. С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Бесков А. Современ­
ен социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 503-504,
16-507).
165
Коннотация — логико-философский термин, выражающий отношение между
[ыслом (коннотат) и именем. Иногда трактуется как дополнительный, побочный
:ысл (А. П.).
Лекция 1 . Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 109
только на его определение, то все его значение может свестись к чистому
функционированию, что, таким образом, чревато угрозой полной неяс­
ности. Нам нужна некая "константа", некая "идентичность" в "процес­
се" — следовательно, необходимость в "структуре" как координирующем
понятии. Таким образом, правовая структура и право-процесс являют­
ся не отдельными сущностями, а составляют единую реальность. В по­
исках концепции, которая бы объединила эти два существенных поня­
т и я , можно отметить, что категория "социально-правовая с и т у а ц и я "
предпочтительнее пон я т ия "правовой опыт", так к а к подразумевает
объективность, а также включает в себя "правовую структуру". Но она
подчеркивает статическую фазу опыта, и к тому же термин " с и т у а ц и я "
приобрел соответствующую окраску в связи с частым использованием
в позитивистской юриспруденции; необходимость новой концепции со­
стоит в том, чтобы избежать и с к а ж е н и я идеальных атрибутов правово­
го з н а н и я . Соответственно, потому что она относительно свободна от вы­
шеприведенных нежелательных коннотаций и допускает восприятие
необходимых значений, то есть ведет к соединению "правовой структу­
р ы " и "процесса", концепция "социо-правового комплекса", используе­
мая автором в других работах, может быть применена, чтобы обозначить
исходные данные юриспруденции, модули правового объекта знания.
Концепция «социально-правового комплекса» подчеркивает, что умест­
ным является не личный, а общественно признанный опыт; и что не толь­
ко объекты, данные нам в ощущениях, но и невещественные, такие, к а к
нормы права и другие нормы, составляют социо-правовые комплексы.
Во всех отношениях ведущим пониманием является, в пику атомизму
изощренных партикуляристов, наличие в «реальной жизни» этих сли­
вающихся актуальностей. Такой опыт, объединяющий совокупность
идей, к а к правовых, так и не правовых, с фактом, становится отчетливо
воспринимаемым. « Отчетливость » обеспечивается нормами права в дей­
ствии...
Традиционно нормы права представляли интерес д л я идеалистов
и логиков; они игнорировались или исключались из сферы внимания фи­
лософов права, интересующихся прежде всего функционированием пра­
вовых институтов. Интегративная Юриспруденция могла бы уничто­
жить пропасть между правовым концептуализмом и социологией права.
Она могла бы попытаться установить, что правовые нормы — не просто
пустой звук, или вербальное объяснение инстинктивных побуждений,
или «чистые идеи», существующие трансцендентально; и что, будучи
до некоторой степени произвольными, они отнюдь не случайны. В каж­
дом социо-правовом комплексе нормы права представляют собой от­
четливую актуализацию идеи и ценности. Форма нормы определяется
утверждением, что пропозиции Закона я в л я ю т с я гипотетически-импе­
ративными суждениями. Ценность включена в атрибут поисков завер­
шенности, что воплощено во всех нормах права. В конце концов нормы
права созданы или открыты в конкретном времени и месте, и они конста­
тируют отдельно взятые, фактические данные. Нормы обнаруживают
свое существование в процессе чтения или слушания; они присутствуют
 110 А. В. Поляков. Общая теория права
в психологических состояниях и во внешнем поведении, они имеют
внешне воспринимаемые результаты действия. Этот фактический ха­
рактер норм необходимо отличать от их функций как средства выраже­
ния значений» . 1 6 6
Число сторонников интегральной юриспруденции на Западе приве­
денными примерами не исчерпывается. Есть среди них и такие мысли­
тели, которые интерпретируют право непосредственно через коммуни­
кативную парадигму (например, а м е р и к а н с к и й теоретик У. Проберт
в книге "Право, я з ы к и к о м м у н и к а ц и я " ) . 1 6 7
Если обратиться к другим регионам, то там выделяется К. Коссио
(1903—1984), крупнейший латиноамериканский философ права XX ве­
ка, удостоенный Национальной премии по культуре за разработку « эго-
логической» теории права, построенной на феноменологической мето­
дологии. Коссио имел многочисленных последователей (Э. Афталион,
Л. Корнелли, М. Копеллио, Ф. Гарсия Олано, А. Меркадер, В. Гольдш-
мидт). Подлинно научная теория должна строиться, по мнению Кос­
сио, на основе «исторического понимания» права к а к специфического
культурного явления. Это правопонимание должно включать в себя три
момента: право «дается в опыте», существует во времени и имеет цен­
ностный аспект, определяющий поведение человека. Ю р и д и ч е с к и е
оценки представляют всегда «интерсубъективное» (межличностное) дву­
стороннее отношение, связанное с человеческим поведением. Мораль­
ные же оценки — «субъективны и односторонни». Д л я юриста важно
поведение в его «интерсубъективной интерференции», т. е. перекрещи­
вающееся с поведением других индивидов, накладывающееся на него
таким образом, что препятствует осуществлению их свободы. Отсюда
Коссио формулирует центральную идею своей концепции: право — это
«поведение в его интерсубъективной интерференции», а не норма. Это
поведение есть не что иное, к а к «феноменолизированная свобода», и
всегда подлежит позитивной или негативной оценке. Право существу­
ет только тогда, когда оно является объектом юридического познания,
а само поведение субъекта права «интегрировано» с мышлением о са-
166
ХоллДж. Интегративная Юриспруденция // Антология мировой правовой
мысли: В 5-ти т. Т. 3. М., 1999. С. 740-741. Выделено мною—А. Я.
167
Probert W. Law, language and communication. Springfild, 1972. Можно упо­
мянуть и книгу испанского правоведа Л. Нуньеса Ладавесе «Юридический язык
и социальная наука » (см. об этом: Лезов С. В. Юридические понятия и язык права
в современных зарубежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986.
С. 27-34). По мнению С. В. Лезова, Проберт сознательно строит эклектичную тео­
рию права (в американской литературе определение «эклектичный» не имеет пейо­
ративного значения), среди источников которой — лингвистическая философия
(прежде всего поздний Л. Витгенштейн и Дж. Остин), общая семантика (А. Кожиб-
ский), теория информации, комплекс бихевиоральных наук, изучающих различные
аспекты человеческого поведения, антропология, социология, психология, социолин­
гвистика, а также теория Н. Хомского о поверхностной и глубинной структурах язы­
ка, «повлиявшая чуть ли не на все направления социальной мысли в США. В этот
специфически американский букет научной традиции входит и критически переос­
мысляемый правовой реализм: важен для Проберта также диалог с теорией права
Г. Харта, особенно с ее "лингвистическими" аспектами» (Там же. С. 28).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 111
мом себе. Отсюда право «есть то, что оно есть только тогда, когда позна­
ется то, что оно есть», т. е. когда оно понимается и интерпретируется.
Объединяя норму и поведение как динамический аспект права, Коссио
утверждает, что «интерпретируется не закон, а человеческое поведение
посредством закона, поскольку закон — это концептуальное выражение,
а интерпретация есть способ познания» . 1 6 8
Аргентинский мыслитель, в частности, писал: «...Следует четко оп­
ределить, что мы будем касаться лишь ценностей поведения, поскольку
интересующие нас ценности — это те, которые основываются на межлич­
ностном общении; не на каком-то изолированном поведении, а на самом
пересечении различных поведенческих действий людей... Все наши дей­
ствия находятся в межличностной связи с действиями любого другого чле­
на сообщества... Уяснив, что интересующими нас для познания права цен­
ностями являются ценности межличностные: справедливость, порядок,
солидарность и т. д., перейдем непосредственно к рассмотрению юриди­
ческого опыта... То, что осмысливают законы как юридические понятия,
есть человеческое поведение в его интерсубъективной интерференции.
У Кельзена упоминание о поведении обозначено четко и твердо, но явля­
ется до-тематическим. Автор "Чистой теории права" не сделал юридичес­
кое поведение объектом своего исследования, между тем Эгологическая
теория превратила его в фундаментальную тему своих изысканий и по­
этому может дать нечто, что отсутствует у Кельзена: человеческое пове­
дение, которое, будучи объектом осмысления, предстает как эгологиче-
ский объект культуры, а интерпретация, как метод его постижения,
предполагает таким образом познание через понимание. Это открывает
путь преодоления агностицизма Кельзена в данном вопросе» . 1 6 9 «...Пра­
во к а к объект является эгологическим объектом. Дабы убедиться в этом,
достаточно потребовать, чтобы в противном случае было показано, что яв­
ляется субстратом права; где он находится; где он себя обнаруживает че­
рез соответствующую простую интуицию, какую требует любое ощуще­
ние существования. Таким образом, нет иного выхода: или отрицается
идея, что право есть культура, или оно является таковым, а следователь­
но, и эгологическим объектом. А это означает, что наука должна видеть
его как переживаемую человеческую жизнь, а не как объктивированную
человеческую жизнь... Эгологическая теория лишь утверждает в обобщен­
ной форме, что само поведение есть право — объект, который юрист на­
мерен концептуально познать — так к а к поведение является субстратом
права; говоря таким образом, мы можем провести параллель с тем, что
говорили о Венере Милосской, утверждая, что она — блок мрамора, нахо­
дящийся в Лувре. Если бы мы спросили себя, где находится Венера Ми-
лосская, то могли бы ответить, указывая на ее мраморный субстрат, пото­
му что он и есть Венера... Аналогичным образом, если бы мы спросили,
168
См.: Зеленцов А. Б. Коссио Карлос // Антология мировой правовой мысли:
В 5-ти т. Т. 3. М., 1999. С. 731-732. Выделено мною — А. П.
169
Коссио К. Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли:
В 5-ти т. Т. 3. М., 1999. С. 735.
 112 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
где н а х о д и т с я право, т о д о л ж н ы были б ы ответить, у к а з ы в а я н а л ю д е й ,
на их д е й с т в и я , п о т о м у что п о с л е д н и е и есть право, х о т я эти д е й с т в и я
т а к ж е еще н е о б х о д и м о понять в их смысле. И м е н н о т а м , в поведении, на­
х о д и т с я право в его н а с т о я щ е м и д е й с т в у ю щ е м т е л е ; с т а л к и в а я с ь с н и м ,
ю р и с т в ы н у ж д е н н е д о г м а т и ч е с к и п о з н а в а т ь его, а в ы я с н я т ь э м п и р и ч е с к и
и м м а н е н т н ы й е м у к о - э к з и с т е н ц и а л ь н ы й с м ы с л , п о д о б н о т о м у к а к посред­
ством п о н и м а н и я мы в ы я с н я л и смысл мрамора Венеры Милосской» .170
Российской философии права есть что сказать в обоснование ин­
тегрального п р а в о п о н и м а н и я в его к о м м у н и к а т и в н о й версии, так
к а к магистральное направление ее развития неразрывно связано
с этой идеей. Серьезные ш а г и в этом направлении были сделаны
уже в дореволюционной России (правовая к о н ц е п ц и я В. С. Соловь­
ева, ш к о л а «возрожденного естественного права», феноменологи­
ческие версии права, «плюралистическая» теория права Б. А. Кис-
т я к о в с к о г о , «синтетическая» теория права А. С. Я щ е н к о и д р . ) .
Характерной особенностью почти всех теоретиков у к а з а н н ы х ш к о л
являлось стремление выйти за строгие р а м к и одной доктрины и ис­
пользовать сильные стороны к о н к у р и р у ю щ и х теорий. Особенно
преуспели в этом, помимо в ы ш е у п о м я н у т ы х , Е. Н. Трубецкой,
П. И. Новгородцев, Н. Н. Алексеев. 1 7 1
Особого внимания заслуживает концепция Л. И. Петражицкого
и его последователей, в частности, П. А. СорокинаиГ. Д. Гурвича. 1 7 2
170
Коссио К. Эгологическая теория права и юридическое понятие свободы //
Антология мировой правовой м ы с л и : В 5-ти т. Т. 3. М., 1999. С. 7 3 5 - 7 3 6 . Подчерк­
нуто мною — А. П. Ср.: «Сегодняшние последователи К. Коссио рассматривают пра­
во к а к свободно избранный регулятор индивидуального поведения в пределах огра­
ниченных возможностей в интерсубъективной к о м м у н и к а ц и и . Р а м к и возможного
в ы р а ж е н ы юридической нормой к а к понятием. Но не норма, а реальная коммуни­
к а ц и я порождает конкретное " ж и в о е " право, содержание которого — субъектив­
ные права и обязанности. Отсюда вытекает различение права и закона: последний
дает л и ш ь рациональную схему абстрактного поведения, в то время к а к право воз­
никает в результате экзистенциального п е р е ж и в а н и я ситуации. З а к о н — суждение
о возможном праве, основанное на абстракции прошлой правовой реальности; по­
этому он не создает право, а л и ш ь " о ф о р м л я е т " его содержание» (Четвернин В. А.
Современные к о н ц е п ц и и естественного права. М., 1988. С. 81).
171
См., н а п р . : Трубецкой Е. Н. Э н ц и к л о п е д и я права. СПб., 1998; Новгород­
цев П. И. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М.,
1902; Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Философия и социология
права. СПб., 1998; Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998; Ящен­
ко А. С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.
172
См.: Л е к ц и ю «Российский правовой дискурс: основные идейные доминан­
ты». П. А. Сорокин, после э м и г р а ц и и из Советской России, з а н и м а л с я разработкой
интегральной философии и социологии (см., напр.: Sorokin P. A. Society and Cultural
Dynamics. Vol. 1-4. New York. 1 9 3 7 - 1 9 4 1 . Русский перевод: Сорокин П. А. Соци­
альная и культурная д и н а м и к а : Исследование изменений в больших системах ис­
кусства, истины, э т и к и , права и общественных отношений. СПб., 2000). Интерес­
но, что а м е р и к а н с к и е социологи Б. В. Джонстон и Э. Т и р и а к ь я н характеризуют
последнюю к а к феноменологическую социологию и даже к а к экзистенциальную
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 113
Примечательно в этой связи мнение современного российского уче­
ного о том, что интегрализм П. А. Сорокина «можно рассматривать
как своеобразную светскую модификацию русской идеи Всеединства,
выдвинутой В. С. Соловьевым, но истоки которой надо искать еще
раньше — у славянофилов и Ф. М. Достоевского» . 1 7 3 В этом целост­
ном правовидении заключается глубинная интенция всей русской
философии права, к а к о й она сформировалась до большевистской
феноменологию. С наибольшей силой феноменологическая о р и е н т а ц и я Сорокина
выражена, по их мнению, в работе «Блеск и нищета современной социологии и свя­
занных с ней н а у к » .
В этой с в я з и в ы д е л я ю т с я два момента, х а р а к т е р и з у ю щ и е связь Сорокина с эк­
зистенциальной феноменологией. «Во-первых, сорокинский " и н т е г р а л и з м " , смысл
состоит в том, что мир рассматривается не только к а к нечто н а х о д я щ е е с я в состоя­
нии непрерывного становления (изменения), но и к а к социокультурная реальность,
р а с к р ы в а ю щ а я с я в д и а л е к т и к е моральных феноменов (идеи, ценности, верования)
и физических объектов. Этот мир я в л я е т с я символически определяемым и воспри­
нимаемым, а не реагирующим, к а к утверждают бихевиористы. Во-вторых, измене­
ние к а к моральная структура, которое определяет современное общество. Общество
потеряло веру в идеи и с у ж д е н и я , с т р у к т у р и р о в а в ш и е ж и з н е н н ы й м и р , и этот рас­
пад базисных ценностей привел к кризису, к о т о р ы й п р о н и к а е т в структуру и трав­
мирует будущее. Это к р и з и с эпистемологии, м о р а л и , социального п о р я д к а и исто­
рического выбора» (Джонстон Б. В. Экзистенциальная феноменология и социология
Питирима Сорокина // Ж у р н а л социологии и социальной антропологии. Т. 2. № 2.
СПб., 1999. С. 38).
Г. Д. Гурвич ( 1 8 9 4 - 1 9 6 5 ) с 1917 г. читал л е к ц и и в Петроградском универси­
тете. В 1920 г. после з а щ и т ы докторской диссертации на тему «Руссо и Деклара­
ция прав» эмигрировал в Ч е х о с л о в а к и ю , где преподавал социологию и филосо­
фию права на Русском юридическом факультете в П р а г е . Переехав в 1929 г. на
постоянное ж и т е л ь с т в о во Ф р а н ц и ю , Гурвич сумел стать к р у п н е й ш и м французс­
ким социологом, «французским Питиримом Сорокиным» (см., н а п р . : Стетцелъ Ж.
Социология во Ф р а н ц и и : м н е н и е э м п и р и к а // Г. Беккер и А. Босков. Современная
с о ц и о л о г и ч е с к а я т е о р и я в ее преемственности и и з м е н е н и и . М., 1 9 6 1 . С. 736; Ан­
тонов М. В. С о ц и о л о г и я п р а в а Г е о р г и я Д а в и д о в и ч а Г у р в и ч а / / П р а в о в е д е н и е .
2 0 0 3 . № 2 и др.). Основные работы по ф и л о с о ф и и п р а в а н а п и с а н ы им на француз­
ском я з ы к е , среди которых ключевое значение имеет «Идея социального права»
(Gurvitch G. L'idee du d r o i t social. P . , 1932). Х а р а к т е р и з у я эту работу и и с т о ч н и к и
правового м и р о в о з з р е н и я Гурвича, С. И. Гессен писал: «Если прибавить еще, что
в своих ф и л о с о ф с к и х в з г л я д а х Гурвич я в л я е т с я своеобразным последователем
Фихте, " к о н к р е т н о й э т и к е " которого он посвятил одну из своих п р е д ы д у щ и х ра­
бот, что в его последнем труде я в н о о б н а р у ж и в а е т с я в л и я н и е русского интуи­
т и в и з м а и н е м е ц к о й феноменологии (в особенности М. Ш е л е р а , н а и л у ч ш е е из­
л о ж е н и е ф и л о с о ф и и которого о п я т ь - т а к и п р и н а д л е ж и т его перу), что в своих
социально-политических в з г л я д а х он б л и ж е всего п р и м ы к а е т к Арудону, а в сво­
ей теории права к Ориу и Л. П е т р а ж и ц к о м у , учение которого ему удается предста­
вить в совершенно новом свете, то перед нами я р к о выступит еще одна особенность
нового труда Гурвича. П р о ш е д ш и й через тройную культуру — русскую, немец­
кую и ф р а н ц у з с к у ю — автор н а ш делает п о п ы т к у синтеза, в европеизме которого
русский элемент играет далеко не последнюю роль. Ему не т о л ь к о удалось выра­
зить в своем труде некоторые х а р а к т е р н ы е мотивы русской м ы с л и , но и обогатить
ими европейскую науку и д а ж е ф р а н ц у з с к у ю философскую и юридическую тер­
минологию» (Гессен С. И. Идея социального права // Современные з а п и с к и . XLIX.
П а р и ж , 1932. С. 423).
173
Сапов В. В. «Магический кристалл» социологии //Сорокин П. А. Социальная
и культурная д и н а м и к а : Исследование изменений в больших системах искусства,
истины, э т и к и , права и общественных отношений. СПб., 2000. С. 1 0 3 1 .
 114 А. В. Поляков. Общая теория права
революции.
174
Поэтому задача нашего правоведения в XXI в. — про­
должить поиск в этом направлении — поиск путей формирования но­
вого, интегрального типа правопонимания, (от лат. integer — целый)
возникающего на основе диалога всех школ и течений в современном
правоведении, к а к западных, так и восточных. 1 7 5 Успех этого поиска
связан с принципиальными гносеологическими и онтологическими
вопросами теории права, перспектива решения которых просматри­
вается в контексте феноменолого-коммуникативного подхода. Фено-
менолого-коммуникативная теория права, на наш взгляд, предпола­
гает признание следующих методологических выводов: 1) право к а к
феномен не существует вне социального субъекта, вые социального вза­
имодействия; 2) такое интерсубъективное взаимодействие, опосредо­
ванное легитимными правовыми текстами, всегда является специфи­
ческим коммуникативным поведением, субъекты которого обладают
взаимообусловенными правомочиями и обязанностями; 1 7 6 3) Право
представляет собой синергийную коммуникативную систему.
174
Попутно отметим поучительный анализ соотношения понятий «часть» и «це­
лое» В. В. Бибихина. Философ, в частности, пишет: «Наше слово часть этимологи­
чески, с учетом перегласовки и чередования согласных к и ч ( к а к в словах чин и кон,
начало и конец), имеет тот же корень, что кус... Часть понимается я з ы к о м стало быть
к а к насильно оторванное, отгрызенное. Это совсем другой взгляд чем понимание ча­
сти к а к малозначаще заменимой, встраиваемой в целое, которое в идее есть до всякой
части, и т а к ж е другой взгляд чем логически-персоналистское уравнение части и це­
лого в правах. Часть к а к откусанное от целого обратно к целому уже не прирастет;
и целое, от которого отгрызена часть, невозвратно повреждено, и если сумеет еще как-
то устроиться само без вырванной плоти, останется ущербным и больным.
Абсурдно думать, что я з ы к диктует нам такое понимание части и целого. Я з ы к
ничего никому не навязывает и ни к чему не обязывает. Он только намекает нам,
н а п о м и н а я , потому что мы забыли, что есть другое, не механическое соотношение
части и целого, когда целое без части и часть без целого существуют, но уродливо.
На то же понимание связи части и целого намекает история второго из этих слов.
Если часть откусана, отгрызена, то целое исцелено, здорово. Нем. Heil, этимологи­
чески родственное целому, означает «спасение» в смысле в о з в р а щ е н и я неповреж­
денной, неподорванной цельности. Отсюда имена Олег и Ольга.
Похоже, это органическое, бесповоротное и трагичное понимание целого и час­
ти в смысле надрыва и повреждения, а с другой стороны у ж е почти невозможного,
чудесного исцеления (на что опять же указывает историческая ж и з н ь слова, в кото­
ром рядом с нем. heilen исцелять, вылечивать и Heil благо, счастье есть heilig
святой), оказалось неподъемно д л я нас. Мы с к а т и л и с ь к механическому образу
целости к а к собирания, с к л а д ы в а н и я м о з а и к и . Не то что понимание, на которое
указывает я з ы к , нас совсем не задело. Оно присутствует в нас к а к забытое, такое,
с которым мы распрощались» (Бибихин В. В. Узнай себя. СПб., 1998. С. 155-156).
175
В каком-то смысле эту идею р а з д е л я л и Н. Л у м а н , полагая, что «необходимо
привести в гармонию мировоззрения Запада и Востока: идеи марксистов, которые
обесценились, следует заменить, к а к и идеи либерализма, т а к ж е утратившие свою
ценность в борьбе мнений XIX столетия» (Луман Н. Социальные системы: Очерк
общей теории // З а п а д н а я теоретическая социология 80-х годов. М., 1989. С. 44).
176
Представим в этой связи еще одну точку зрения на проблему текста и комму­
н и к а ц и и : «...В качестве объекта и с с л е д о в а н и я современной г у м а н и т а р н о й н а у к и
феномен текста подвергается все большей о н т о л о г и з а ц и и и ф е н о м е н о л о г и з а ц и и .
Если существенным аспектом предшествующей л и н г в и с т и к и с л у ж и л о известное
Лекция 1. Проблема п р а в о п о н и м а н и я в истории теоретико-правовой м ы с л и 115
Смоделированная с учетом этих положений правовая онтология
может явиться основанием для создания целостной концепции пра­
ва, включающей в себя и его практическую философию, т . е . мета­
физически-ценностное обоснование правовых идеалов. 1 7 7 Такое пра­
воведение, при всей его возможной интеллектуальной утонченности
и абстрактности, в основе своей должно быть простым, о т к р ы т ы м
для понимания и п р и м е н и м ы м на п р а к т и к е . 1 7 8
Решение этой задачи, направленной на осмысление права к а к мно-
гоединства, существующего в разных ипостасях, формах и видах,
теоретическое н а п р я ж е н и е между словом и понятием (Выготский), означающим
и означаемым, я з ы к о м и речью, синхронией и диахронией (де Соссюр), то совре­
менная л и н г в и с т и к а уже не может абстрагироваться от герменевтических и лите­
ратуроведческих штудий постструктурализма, опирающегося во многом на фено­
менологию Гуссерля и фундаментальную онтологию Хайдеггера. Вопрос сегодня
стоит в том, чтобы взаимно ориентировать герменевтику, литературоведение и лин­
гвистику друг на друга посредством некоторой промежуточной формы з н а н и я , ко­
торую условно м о ж н о обозначить к а к о н т о л о г и ч е с к а я с е м и о т и к а , ч ь я сфера при­
менения д о л ж н а охватывать к о н н о т а т и в н у ю семантику текста, символическую
прагматику текстуальной идеологии, а т а к ж е ризоматику текста, основными кор­
релятами которой могли бы послужить теория интертекстуальности Кристевой, ана­
л и т и к а в ы с к а з ы в а н и й Рассела и генеративная г р а м м а т и к а Хомского.
Т а к и м образом, в р а м к а х современных исследований т е к с т а с т а н о в и т с я оче­
видной т е н д е н ц и я к с л и я н и ю и л и д а ж е отождествлению всех в о з м о ж н ы х около­
текстуальных и н с т а н ц и й : автора, к р и т и к а , читателя и самого произведения. Здесь
следует особо отметить возрастающую социальную укорененность текстуального
анализа: в теориях Кристевой и Барта (например, интертекстуальность, я з ы к о в о й
код, фенотекст и генотекст), Лиотара(нарративы и метанарративы), Бодрийяра (про­
цессия симулякров), Делёза и Гваттари (тело без органов), Фуко (анализ дискурсив­
ных п р а к т и к ) , Деррида (пантекстуальность). Особенно примечателен тот факт, что
текст становится некой "универсальной объяснительной п р а к т и к о й " , возможной
д л я воспроизведения в новом качестве в р а м к а х теорий д а л е к и х от текстуального
анализа. В этом смысле многие современные н а п р а в л е н и я гуманитарного з н а н и я
"поставляют" герменевтике, л и н г в и с т и к е и литературоведению р а з л и ч н ы е модели
текста» (Лещёв С. В. К о м м у н и к а т и в н о е , следовательно, к о м м у н и к а ц и о н н о е . М.,
2002. С. 7 9 - 8 0 ) .
177
Аналогичные соображения высказывает Ж - Л . Б е р ж е л ь . По мнению этого
французского правоведа, «философия права не может быть отделена от своего не­
посредственного предмета... Поэтому возникает необходимость принять к исполь­
зованию «феноменологический метод».., суть которого сводится к наблюдению за
к о н к р е т н ы м и р е а л и я м и , свободными от любой предвзятости суждений, и скорее
рассматривать право в «феноменологическом аспекте» норм, объективно допуска­
ющих их анализ, чем пытаться постичь его природу через деформирующую при­
зму суждений «a priori». Вместе с тем, нам не следует пренебрегать " к р и т и ч е с к и м
анализом принципов права, его постулатов, методов и путей его п о з н а н и я " , одним
словом, "юридической эпистемологией".., а т а к ж е рефлексией относительно того,
каким должно быть право» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 39.
Выделено мною — А . П.).
178
Слово «простота» имеет в русском я з ы к е много з н а ч е н и й — в том числе,
и значение ценностное. Однокорневое слово «прост» означает «простой», «прямой»,
«добродушный». Отсюда «простить» — делать простым от греха, отпустить провин­
ность, оправдать. Н е с л у ч а й н ы и русские пословицы «Где просто — там Ангелов со-
сто», «простота человека к Богу приводит». К. П. Победоносцев имел все основания
сказать: « Что просто — только то право» (Победоносцев К. П. В е л и к а я л о ж ь нашего
времени. М., 1993. С. 85).
 116 А. В. Поляков. Общая теория права
н е п р е д п о л а г а е т с о з д а н и е е д и н с т в е н н о й т е о р и и права, п р и г о д н о й н а
в с е в р е м е н а и н а х о д я щ е й с я в н е о п р е д е л е н н ы х с о ц и о к у л ь т у р н ы х ра­
мок.179 Однако л и ш ь в рамках коммуникативной парадигмы можно
н а й т и т у с т е п е н ь о б щ н о с т и з н а н и я , без к о т о р о й н е м о ж е т с о с т о я т ь с я
ни одна научная теория. Речь, т а к и м образом, идет л и ш ь о векторе
р а з в и т и я правовой м ы с л и к н а ч а л у нового т ы с я ч е л е т и я , и и с т о р и я
XX в. подтверждает, что это н а п р а в л е н и е остается г л а в н ы м .
Дополнительная литература по теме
Аббаньяно Н. Структура экзистенции. Введение в экзистенциализм. Пози­
тивный экзистенциализм. СПб., 1998.
Абелъс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпре-
тативную социологию. СПб., 1999.
Абрамова Н. П. Границы фундаменталистского идеала и новый образ науки //
Философские н а у к и . 1989. № 11.
Аверинцев С. С. Поэтика ранневизантийской литературы. М., 1997
Аверинцев С. С. Риторика к а к подход к обобщению действительности // По­
этика древнегреческой литературы. М., 1981.
Автономова Н. С. Рассудок. Разум. Рациональность. М., 1988.
Агафонов А. Ю. Человек к а к смысловая модель мира. Самара, 2000.
Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. М., 1998.
АгацциЭ. Человек к а к предмет ф и л о с о ф и и / / Вопросы философии. 1989.
№2.
Агеев В. Н. Семиотика. М., 2002.
Адорно Т. В. Негативная диалектика. М., 2003.
Адорно Т. В. Проблемы моральной философии. М., 2000.
Актуальные проблемы теории и истории государства и права: Материалы
межвузовской научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург,
14 декабря 2001 г. / Под общ. ред. В. П. Сальникова, Р. А. Ромашо­
ва. СПб., 2002.
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998.
Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2 0 0 1 .
179
Русской дореволюционной философии, как и современной западной, было
хорошо известно, что никакое знание не является истиной в последней инстанции,
окончательным знанием. «Никакой ответ не есть погранично-последний ответ. Со­
поставленный с реальностью, он побуждает к новому вопросу, но и ответ на этот
вопрос не будет последним» (Флоренский П. А. У водоразделов мысли // Флорен­
ский П. А.Сочинения. Т. 2. М., 1990. С. 131-132). Ср.: «...Феноменологиясоциаль­
ного мира не претендует на окончательное понимание своих предметов. Однако
благодаря феноменологической установке, артикулирующей множественность ин­
терпретаций и укорененность социального теоретика в структурах жизненного мира,
она открывает ему доступ к условиям возможности понимания в общественных на­
уках. Поэтому метод социальной феноменологии может служить средством прояс­
нения как понятий классического обществознания, так и анализа собственных до­
пущений» (Смирнова Н. М. Рациональность социального знания: когнитивный
нормативизм и стратегии интерпретации // Рациональность на перепутье. Кн. 1
М., 1999. С. 226-227. Выделено мною — А. П.).
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 117
Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия. Опыт комплексного иссле­
дования. М., 1999.
Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000.
Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле: Иммануил Кант и про­
блемы права в современную эпоху. М., 1998.
Анализ систем на пороге XXI века: теория и практика. М.,1996.
Андреев И. Д. Теория к а к форма организации научного знания. М., 1979.
Анкерсмит Ф. Нарративная логика. Семантический анализ я з ы к а истори­
ков. М., 2003.
Анохин П. К. Принципиальные вопросы общей теории функциональных си­
стем. М., 1971.
Анчел Е. Этос и история. М., 1988.
Апель К.-О. Две фазы феноменологии в своем воздействии на философское
предпонимание я з ы к а и поэзии в настоящее время // Апель К.-О.
Трансформация философии. М., 2 0 0 1 .
Апель К.-О. Язык и истина в современной ситуации философии // Апель К.-О.
Трансформация философии. М., 2 0 0 1 .
Апель К.-О. Витгенштейн и проблема герменевтического понимания //Апе­
ль К.-О. Трансформация философии. М., 2001.
Апель К.-О. Развитие «аналитической философии языка» и проблема «наук
о духе» //Апель К.-О. Трансформация философии. М., 2 0 0 1 .
Арт-терапия в эпоху постмодерна / Под ред. А. И. Копытина. СПб., 2002.
Арутюнова Н.Д. Предложение и его смысл. М., 2002.
Арутюнова Н. Д. Типы я з ы к о в ы х значений: Оценка. Событие. Факт. М.,
1988.
Арутюнова Н.Д. Я з ы к и мир человека. М., 1999.
«АРХЭ»: Культуро-логический ежегодник. Кемерово, 1993.
Аршинов В. И. Синергетика к а к коммуникация в пространстве учебного про­
цесса // Синергетика и учебный процесс. М., 1999.
Аршинов В. И., Буданов В. Г., Суханов А. Д. Естественнонаучное образование
гуманитариев: на пути к единой культуре // Общественные науки и
современность. 1 9 9 4 . № 5.
Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: история и современность. СПб.,
1998.
Атаян Э. Р. Языковая единица к а к знаковая система // Семиотика и про­
блемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981.
Афанасьев В. Г. Общество: системность, познание, управление. М., 1981.
Афанасьев В. Г. Социальная информация. М., 1994.
Бабаев В. К. Советское право к а к логическая система. М., 1978.
Бабушкин В. У. Феноменологическая философия науки. Критический ана­
лиз. М., 1985.
Бакли У. Структурно-функциональный анализ в современной социологии //
Беккер Г., Бесков А. Современная социологическая теория в ее преем­
ственности и изменении. М., 1961.
Баранов В. М., Белов В. А., Александров А. С, Баранова М. В. Философские
основы соотношения я з ы к а права и текста закона // Философия пра­
ва. 2002. № 1 .
Баранов П. П., Баранов В. М. Общая теория права. Ретроспективный библио­
графический тематический указатель. Ростов-на-Дону, 1999.
 118
А. В. Поляков. Общая теория права
Баранцев Р. Г. Концепции современного естествознания: опыт целостного
подхода. Методическое пособие для студентов гуманитарных факуль­
тетов. СПб., 2001.
Баранцев Р. Г. О тринитарной методологии // Между физикой и метафизи­
кой: наука и философия. СПб., 1998.
Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994.
Барт Р. Система Моды. Статьи по семиотике культуры. М., 2003.
Барт P. S/Z. М., 2001.
Батай Ж. Внутренний опыт. СПб., 1997.
Бауман 3. Мыслить социологически. М., 1996.
Бауман 3. Философия и постмодернистская социология // Вопросы фило­
софии. 1993. № 3 .
Бауман 3. Философские связи и влечения постмодернистской социологии //
Вопросы социологии. 1992. № 2.
Бахтин М. М. Вопросы литературы и эстетики: Исследования разных лет.
М., 1975.
Бахтин М. М. Работы 20-х годов. Киев, 1997.
Бахтин М. М. К методологии гуманитарных наук // Бахтин М. М. Эстети­
ка словесного творчества. М., 1986.
Бахтин М. М. К философии поступка // Философия и социология техники.
Ежегодник. 1984-1985. М., 1986.
Бахтин М. М. Проблемы поэтики Достоевского. М., 1979.
Бахтин М. М. Проблема текста в лингвистике, филологии и других гуманитар­
ных науках // Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986.
Бахтин М. М. Собр. соч. Т. 2,5,6. М., 1996-2002.
Бахтинология: Исследования, переводы, публикации. К 100-летию со дня
рождения М. М. Бахтина. СПб., 1995.
Бачинин В. А. Философско-социологический дискурс // Бачинин В. А. Исто­
рия философии и социологии права. СПб., 2 0 0 1 .
Безменова Н.А. Массовая коммуникация в свете «отраженной» риторики //
Роль я з ы к а в системе средств массовой коммуникации. М., 1986.
Безменова Н.А. Неориторика: проблемы и перспективы // Семиотика. Ком­
муникация. Стиль. М., 1984.
Безменова Н.А. Очерки по теории и истории риторики. М., 1991.
Безменова Н. А. Риторика и аргументация // Я з ы к о в а я п р а к т и к а и лингви­
стическая теория. М., 1981.
Безменова Н.А. Теория и практика риторики массовой коммуникации. М.,
1989.
Безменова Н.А., Герасимов В. И. Некоторые проблемы теории речевых ак­
тов // Языковая деятельность в аспекте лингвистической прагмати­
к и . М., 1984.
Б е л и ч е н к о А . В. Концепт к а к условие диалогичности текста (М. М. Бахтин
и знак) // М. М. Бахтин и перспективы гуманитарных наук: Матери­
алы научной конференции (Москва, РГГУ, 1-3 февраля 1993 г.). Ви­
тебск, 1994.
Б е л л Д . Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогно­
зирования. М., 1999.
Беляева Н. Г., Иванов В. И. Правовая информация и возможности ее совер­
шенствования // Труды ВНИСЗ. М., 1971. Вып. 3.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 119
Бент М. И. М. М. Бахтин и «интегральные» тенденции в общественной и эс­
тетической мысли 20-30-х годов // М. М. Бахтин и перспективы гу­
манитарных наук: Материалы научной конференции (Москва, РГГУ,
1-3 февраля 1993 г.). Витебск, 1994.
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по
социологии знания. М., 1995.
Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
Верков В. Ф. Понимание и познание // Понимание и существование: Сбор­
ник докладов международного научного семинара. Минск., 2000.
Библер В. С. Бахтин и всеобщность гуманитарного м ы ш л е н и я : (В каком «ре­
чевом» ж а н р е мыслил М. М. Бахтин) // Механизмы культуры. М.,
1990.
Библер В. С. Диалог. Сознание. Культура: (Идея культуры в работах М. М. Бах­
тина) // Одиссей: Человек в истории, 1989. М., 1989.
Библер В. С. Еще один диалог Монологиста с Диалогиком // «АРХЭ»: Куль­
турологический ежегодник. Кемерово, 1993.
Библер В. С. От наукоучения — к логике культуры: Два философских введе­
ния в двадцать первый век. М., 1991.
Бирюков Б. В., Геллер Е. С. Кибернетика в гуманитарных науках. М., 1973.
Благо и истина: классические и неклассические регулятивы. М., 1998.
Блауберг И. В. Проблема целостности и системный подход. М., 1997.
Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М.,
1973.
Боббио Н. От структуры к ф у н к ц и и . Новые исследования в теории права //
Право XX века: Идеи и ценности: Сб. обзоров и рефератов / Под ред.
Ю. С. Пивоварова. М.: РАН. ИНИОН. Центр социальных научно-ин­
формационных исследований, 2001.
Богатырева Е.А. М. М. Бахтин: этическая онтология и философия я з ы к а //
Вопросы философии. 1993. № 1.
Бодрийяр Ж. Прозрачность зла. М., 2000.
Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000.
Бодрийяр Ж. Симулякры и симуляция // Философия эпохи постмодерна.
Минск, 1996.
Бодрийяр Ж. Система вещей. М., 2 0 0 1 .
Бодрийяр Ж. Соблазн. М., 2000.
Бориснёв С. В. Социология коммуникации. М., 2003.
Борботъко В. Г. Элементы теории дискурса. Грозный, 1981.
Борботъко В. Г. Семантическая организация и интерпретация дискурса при
когнитивной и эстетической коммуникации // Текст к а к психолинг­
вистическая реальность. М., 1982.
Бродский Б. Е. Категория истины в контексте современного структурализ­
ма // Общественные науки и современность. 1998. № 4.
Вубер М. Два образа веры. М., 1995.
ВуберМ. Проблема человека. Киев, 1998.
Булавка Л.А.,БузгалинА. В. Бахтин: диалектика диалога versus метафизи­
ка постмодернизма // Вопросы философии. 2000. № 1.
Булгаков С. Н. Философия имени. СПб., 1999.
 120
А. В. Поляков. Общая теория права
Бурдъе П. Начала. М., 1994.
Бурдъе П. Практический смысл. СПб., 2001.
Вурдъе П. Социология политики. М., 1993.
Бутенко И. А. Ненавязчивый шарм постмодерна // Журнал социологии и со­
циальной антропологии. 2 0 0 1 . Т. IV. № 2.
Буш Г. Диалогика и творчество. Рига, 1985.
Быстрицкий Е. К. Научное познание и проблема понимания. Киев, 1986.
Быстрицкий Е. К., Филатов В. П. Познание и понимание: к типологии гер­
меневтических ситуаций // Понимание к а к логико-гносеологическая
проблема. Киев, 1982.
Бялостоцки Д. Разговор: диалогика, прагматика и герменевтика. Бахтин,
Рорти и Гадамер // Философские науки. 1995. № 1.
Вайнштейн О. Б. Постмодернизм: история или я з ы к // Вопросы философии.
1993. № 3 .
Вальденфелъс Б. Мотив чужого. Минск, 1999.
Вартазарян С. Р. К описанию коммуникативных процессов // Семиотика
и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981.
Варъяс М. Ю. Правопонимание: опыт интегративного подхода. М., 1999.
Василенко И. А. Диалог цивилизаций. М., 1999.
Васильев A.M. Правовые категории: Методологические аспекты разработ­
ки категорий права. М., 1976.
Ваттимо Дж. Гуманитарные науки и общество коммуникации // Ватти-
моДж. Прозрачное общество. М., 2002.
Вдовина И. С. Французский персонализм (1932-1982). М., 1990.
Вдовина И. С. Художественное творчество и проблема личностной коммуни­
к а ц и и // Вдовина И. С. Эстетика французского персонализма. Крити­
ческий очерк. М., 1981.
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.
Вейз Д. Э., мл. Времена постмодерна. Христианский взгляд на современную
мысль и культуру. М., 2002.
Белый В. «Постмодерн»: генеалогия и значение одного спорного понятия //
Путь. 1992. № 1 .
ВенгеровА. Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государ­
ство и право. 1986. № 10.
Венгеров А. Б. Синергетика и политика // Общественные науки и современ­
ность. 1993. № 4 .
Ветров А. А. Семиотика и ее основные проблемы. М., 1968.
Ветютнев Ю. Ю. Синергетика в праве // Государство и право. 2002. № 4.
Виндельбанд В. Прелюдии. Философские статьи и речи. Пер. с нем. С. Фран­
ка. СПб., 1904.
Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. 1. М., 1994.
Волновые процессы в общественном развитии. Новосибирск, 1992.
Волошинов В. Философия и социология гуманитарных наук. СПб., 1995.
Вольф Е. М. Функциональная семантика оценки. М., 2002.
Воротилина Т. Л. Постнеклассические тенденции в западной и российской
традициях правопонимания // Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Н и ж н и й Новгород, 2002.
Ворохов П. Н. М. М. Бахтин и X.-Г. Гадамер: проблема метода гуманитарных
наук // Бахтинские чтения — I. Сб. материалов Международной на­
учной конференции (Витебск, 3-6 июля 1995 г.). Витебск, 1996.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 121
Вригт Г. X., фон. Логико-философские исследования: Избр. труды. М., 1986.
Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1991.
Гадамер Г.-Г. Истина в науках о духе // Топос. № 1. Минск, 2000.
Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. М., 1988.
Гадамер Х.-Г. «Я — человек диалога» // Вестник Моск. ун-та. Сер. 7. Фило­
софия. 1998. № 5.
Гайденко П. П. От исторической герменевтики к «герменевтике бытия».
Критический анализ эволюции М. Хайдеггера // Вопросы философии.
1987. № 10.
Гайденко П. П. Проблема рациональности на исходе XX века // Вопросы фи­
лософии. 1991. № 6.
Гайденко П. П. Прорыв к трансцендентному: Новая онтология XX века. М.,
1997.
Гайденко П. П. Человек и история в свете «философии к о м м у н и к а ц и и »
К. Ясперса // Человек и его бытие к а к проблема современной фило­
софии. М., 1978.
Гайденко П. П. Философская герменевтика и ее проблематика // Природа
философского знания. Ч. 1. М., 1975.
Гайденко П. П. Эволюция понятия науки: Становление и развитие первых
научных программ. М., 1980.
Гайденко П. П. Эволюция понятия науки (XVII-XVIII вв.): Формирование
научных программ Нового времени. М., 1987.
Гараджа А. В. Критика метафизики в неоструктурализме (По работам Ж. Дер-
рида80-х гг.): Научно-аналитический обзор. М., 1989.
Гарник А. В. Философия права: предметная специфика, место и значение
в системе социально-гуманитарного з н а н и я . Днепропетровск, 1998.
Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб., 2003.
Гартман Э. Этика. СПб., 2002.
Гаспаров М. Л., Ю. М. Лотман.: Наука и идеология // Гаспаров М. Л. Избр.
труда: В 3-х т. Т. 2. М., 1997.
Гваттари Ф. Я з ы к , сознание, общество // Логос. 1991. № 1.
Герлох А. О методах познания права // Правоведение. 1983. № 1.
Герменевтика и деконструкция / Под ред. Штегмайера В., Франка X., Мар­
кова Б. В. СПб., 1999.
Герменевтика: история и современность. М., 1985.
Герменевтика. Психология. История. (Вильгельм Дильтей и современная
ф и л о с о ф и я ) . Материалы научной к о н ф е р е н ц и и РГГУ. / Под ред.
Н. С. Плотникова. М., 2002.
Гидденс Э. Устроение общества. М., 2003.
Гильдебранд Д., фон. Метафизика коммуникации. Исследование сущности
и ценности общественных отношений. СПб., 2000.
Гильдебранд Д., фон. Этика. СПб., 2 0 0 1 .
Гильдебранд Д., фон. Новая Вавилонская башня: Избранные философские
работы. СПб., 1998.
Глотова Г. А. Человек и знак: Семиотико-психологические аспекты онтоге­
неза человека. Свердловск, 1990.
Горичева Т. М. Православие и постмодернизм. Л., 1991.
Гофман И. Представление себя другим в повседневной ж и з н и . М., 2000.
Гоффман И. Поддерживающие взаимообмены // Гуманитарные науки. Оте­
честв, и зарубеж. лит. Р Ж . Сер. 1 1 . Социология. М., 1997. № 2.
 122 А. В. Поляков. Общая теория права
Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуаль­
ный и все еще не завершенный проект // Правоведение. 2000. № 3.
Гревцов Ю. И. Социология права. Курс л е к ц и й . СПб., 2 0 0 1 .
Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996.
Грибанов Д. В. Правовое регулирование кибернетического пространства к а к
совокупности информационных отношений. Автореф. дисс. ... канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2003.
Гришкин И. И. Понятие информации. М., 1973.
Гронден Ж. Осознание работы истории и проблема истины в герменевтике //
Топос. 2000. № 3.
Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих
теорий. Таллин, 1983.
Грязное Б. С, Дынин Б. С, Никитин Е. П. Теория и ее объект. М., 1973.
ГрякаловА.А. Текст и коммуникация: К метафизике текста М. М. Бахтина //
Коммуникации в культуре (Материалы научно-теоретического семи­
нара 14-16 марта 1996 г.). Петрозаводск, 1996.
Гуренко Е. Г. Проблемы художественной интерпретации (философский ана­
лиз). Новосибирск, 1982.
Гурко Е. Деконструкция: тексты и интерпретации. Деррида Ж. Оставь это
и м я (Постскриптум). К а к избежать разговора: денегации. Минск,
2001.
Гурко Е. Н. Тексты деконструкции. Томск, 1999.
Гусев С. С. Проблема понимания. Философско-гносеологический анализ. М.,
1985.
Гусев С. С, Пумпянский Б. Я. Обыденное мировоззрение. Структура и спо­
собы организации. СПб., 1994.
Гусев С. С, Тульчинский Г. Л. Проблема понимания в философии. М., 1985.
Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии.
Т. 1. Общее введение в чистую феноменологию. М., 1999.
Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998.
Гуссерль Э. Логические исследования. Ч. 1. Пролегомены к чистой логике /
Под ред. и с пред. С. Л. Франка. СПб., 1909.
Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кри­
зис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис
европейского человечества и философия. Философия к а к строгая на­
ука. Минск, 2000.
Гуссерль Э. Феноменология внутреннего сознания времени // Гуссерль Э.
Собр. соч. Т. 1.М., 1994.
Гуссерль Э. Философия к а к строгая наука // Логос. Кн. 1.М., 1911.
Дворецкая Е. В. Англо-американская философия последней четверти XX сто­
летия: персоналистические тенденции. СПб., 2001.
Делёз Ж. Различие и повторение. СПб., 1998.
Делёз Ж. Складка: Лейбниц и барокко. М., 1998.
Делёз Ж., Гваттари Ф. Капитализм и шизофрения. Анти-Эдип. М., 1990.
Делёз Ж., Гваттари Ф. Что такое философия? СПб., 1998.
Делокаров К. X. Системная парадигма современной науки и синергетика //
Общественные науки и соврменность. 2000. № 6.
Делокаров К. X. Рационализм и социосинергетика // Общественные науки
и современность. 1997. № 1.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 123
Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении // Правоведе­
ние. 2 0 0 1 . № 4 .
Денежкин А. «Фактичность и значимость» Ю. Хабермаса: Новые исследова­
н и я по теории права и демократического правового государства // Ха-
бермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. Московские л е к ц и и
и интервью. М., 1995.
Денисов Ю. А., Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском пра­
воведении. Л., 1989.
Деннет Д. Постмодернизм и истина. Почему нам важно понимать это пра­
вильно // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 8.
Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб.,
1999.
Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000.
Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000.
Джентиле Ф. О роли философии права в изучении философии в Италии //
Государство и право. 1995. № 1.
Джонсон Р., Каст Ф., РозенцвейгД. Системы и руководство (теория систем
и руководство системами). М., 1971.
Дзюн Т. Теория науки. М., 1983.
Диалектика и системный анализ. М., 1986.
Диалог в философии: традиция и современность. СПб., 1995.
Диалог и к о м м у н и к а ц и я — философские проблемы: (Материалы «круглого
стола») // Вопросы философии. 1989. № 7.
Добронравов И. С. Синергетика: становление нелинейного мышления. Киев,
1990.
Доказательство и понимание. Киев, 1986.
Дридзе Т. М. Текстовая деятельность в структуре социальной коммуника­
ции: проблемы семиосоциопсихологии. М., 1984.
Дубровский Д. И. Постмодернистская м о д а / / Вопросы философии. 2 0 0 1 .
№8.
Дюментон Г. Г. Сети научных коммуникаций и организация фундаменталь­
ных исследований. М., 1987.
Дюмон Л. Эссе об индивидуализме. Дубна, 1997.
Ершова Г. Г., Черносвитов П. Ю. Наука и религия: новый симбиоз? СПб.,
2003.
Закомлистов А. Ф. Избирательность сродства и суверенитет различия в ро­
мане России и Запада. Философская антропология права. Пермь,
1999.
Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003.
Залевская А. А. Введение в психолингвистику. М., 1999.
Землянова Л. М. Современная а м е р и к а н с к а я к о м м у н и к а т и в и с т и к а . М.,
1995.
Зенкин С. Н. Ролан Барт и семиологический проект // Барт Р. Система моды.
Статьи по семиотике культуры. М., 2003.
Знаков В. В. Понимание в познании и общении. М., 1994.
Зыбайлов Л. К.,Шапинский В. А. Постмодернизм: учебное пособие. М., 1993.
Иванов Вяч. Вс. Нечет и чет. Ассиметрия мозга и динамика знаковых сис­
тем // Иванов Вяч. Вс. Избранные труды по семиотике и истории куль­
туры. Т. 1.М., 1998.
 124
А. В. Поляков. Общая теория права
Иванов В. Г. Синергетическая природа социальных модернизаций. Тверь,
1995.
ИвинА.А. Теория аргументации. М., 2000.
ИвинА.А. Философия истории. М., 2000.
ИвинА.А., Фурманова О. В. Философская герменевтика и проблемы науч­
ного знания // Философские науки. 1984. № 5.
Из работ московского семиотического круга. М., 1997.
Ильенков Э. В. Диалектическая логика. М., 1984.
Ильин В. В. Критерии научности знания. М., 1989.
Ильин В. В. Постнеклассическое обществознание: к а к и м ему быть? // Соци­
ологические исследования. 1992. № 10.
Ильин И. П. Постмодернизм от истоков до конца столетия: эволюция науч­
ного мифа. М., 1997.
Ильин И. П. Постмодернизм. Словарь терминов. М., 2001.
Ильин И. П. Постструктурализм. Деконструктивизм. Постмодернизм. М.,
1996.
Ингарден Р. Философия Эдмунда Гуссерля (энциклопедический очерк) //
Феноменология искусства. М., 1996.
Иноземцев В. Л. Постиндустриальный мир Даниела Белла // Белл Д. Гряду­
щее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирова­
н и я . М., 1999.
Иноземцев В. Л. Современный постмодернизм: конец социального или вы­
рождение социологии? // Вопросы философии. 1998. № 9.
Интерпретация к а к историко-научная и методологическая проблема. Ново­
сибирск, 1986.
ИонинЛ.Г. Понимающая социология. Историко-критический анализ. М.,
1979.
Исторические типы рациональности. Т. 1-2. М., 1995.
Историческое в теории права. Тарту, 1989.
Казимирчук В. П. Право и методы его изучения. М., 1965.
Канке В. А. Основные философские направления и концепции науки. Итоги
XX столетия. М., 2000.
Канке В. А. Семиотическая философия. Обнинск, 1997.
Капица С. П., Курдюмов С. П., Малинецкий Г. Г. Синергетика и прогнозы бу­
дущего. М., 1997.
Карасев Л. В. Ж и в о й текст // Вопросы философии. 2001. № 9.
Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986.
Карпович В. Н. Системность теоретического знания. Новосибирск, 1984.
Касавин И. Т. Познание к а к иносказание. Человек после крушения Вави­
лонской башни // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 11.
Касавин И. Т. Теория как образ и понятие // Вопросы философии. 2001. № 3.
Кассирер Э. Избранное: Индивид и космос. М.; СПб., 2000.
Кассирер Э. Избранное. Опыт о человеке. М., 1998.
Кассирер Э. Познание и действительность. Понятие о субстанции и понятие
о функции. СПб., 1912.
Кассирер Э. Философия символических форм: В 3-х т. М.:СПб., 2002.
Катаенко Т. Ю. Проблема понимания в контексте гносеологии: Автореф. ...
дисс. канд. философ, наук. Ростов-на-Дону, 1998.
Кедров Б. М. Классификация наук. К н . 1-3. М., 1961-1985.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 125
Кедров К. Метакод и метаметафора. М., 1999.
Керимов Д. А. Методологические функции философии права // Государство
и право. 1995. № 9.
Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии
права). М., 2000.
Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1992.
Керимов Д. А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 4.
Керимов Д. А. Проблемы общей теории права. М., 2000.
Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований.
М., 1986.
Керни Р. Диалоги о Европе. М., 2002.
Киселев Г. С. Постмодернизм и христианство // Вопросы философии. 2001.
№12.
Киссель М. А. Метафизика в век н а у к и : опыт Р. Д ж . Коллингвуда. СПб.,
2002.
Клаус Г. Мышление научное и ненаучное, рациональное и иррациональное //
Философские науки. 1971. № 4.
Кнапп В. О возможности использования кибернетических методов в праве.
М., 1965.
Кнапп В., ГерлохА. Логика в правовом познании. М., 1987.
Князев А. А. Восемь лекций по синергетике. Саратов, 1996.
Князева Е. Н. Саморефлексивная синергетика // Вопросы философии. 2001.
№10.
Князева Е. И., Курдюмов С. П. Законы эволюции и самоорганизации слож­
ных систем. М., 1994.
Князева Е. Н., Курдюмов С. П. Основания синергетики. Р е ж и м ы с обостре­
нием, самоорганизация, темпомиры. СПб., 2002.
Коган В. 3. Информационное взаимодействие: опыт анализа субъект-объек­
тных отношений. Томск, 1980.
Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996.
Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право.
2000. № 3.
Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л.,
1989.
Козлов В. А., Суслов Ю. А. Конкретно-социологические исследования в обла­
сти права. Л . , 1981.
Козлова Н. Н., Смирнова Н. М. Кризис классических методологий и совре­
менная познавательная ситуация // Социологические исследования.
1995. № 1 1 .
Козловски П. Культура постмодерна. М., 1997.
Козловски П. Супермодерн или постмодерн? Д е к о н с т р у к ц и я и м и с т и к а
в двух версиях постмодернизма // Историко-философский ежегодник
'97. М., 1999.
Козюк М. Н. Правовое пространство и правовые коммуникации // Новая пра­
вовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2002. № 1.
Койре А. Очерки истории философской мысли. М., 1985.
Колесников А. А. От кибернетики к синергетике // Научная мысль Кавказа.
1996. № 1.
Колшанский Г. В. Контекстная семантика. М., 1980.
126 А. В. Поляков. Общая теория права
Колшанский Г. В. Текст к а к единица коммуникации. М., 1978.
Коммуникация в современной науке. М., 1976.
Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение моногра­
фии А. В. Полякова. СПб., 2003.
Конгениальность мысли. О философе Мерабе Мамардашвили. М., 1999.
Конецкая В. П. Социология коммуникации: Учебник. М., 1997.
Концепция виртуальных миров и научное познание. СПб., 2000.
Коплстон Ф. История философии. XX век. М., 2002.
Косиков Г. К. Идеология. Коннотация. Текст // Барт P. S/Z. М., 2 0 0 1 .
КоссакЕ. Экзистенциализм в философии и литературе. М., 1980.
Кохановский В. П. Философия и методология науки. Учебник для ВУЗов.
Ростов-на-Дону, 1999.
Красных В. В. Виртуальная реальность или реальная виртуальность? (Чело­
век. Сознание. Коммуникация). Научная монография. М., 1998.
Красных В. В. «Свой» среди «чужих»: миф или реальность? М., 2003.
Красных В. В. Структура коммуникации в свете лингво-когнитивного под­
хода (коммуникативный акт, дискурс, текст). Дисс. ... докт. филол.
н а у к . М . , 1999.
Кретов Б. И. СМК — элемент политической системы общества // Социаль­
но-гуманитарные знания. 2000. № 1.
Критика современной буржуазной теоретической социологии. М., 1977.
Критика феноменологического направления современной буржуазной фи­
лософии. Рига, 1981.
Кузнецов В. Г. Герменевтика и гуманитарное познание. М., 1991.
Кузнецов Б. Г. Ценность познания: Очерки современной теории науки. М., 1975.
Куайн У. В. О. Слово и объект. М., 2000.
Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М., 1995.
Кудрявцев В. Т., Уразалиева Г. К. Развитие деятельности и ее самодетерми­
нация // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 3.
Кукушкина Е. И. Познание, я з ы к , культура. М., 1984.
Куликова Т. В. Феномен понимания в контексте целостного отношения «че­
ловек — мир». Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. М., 1995.
Кун Т. Структура научных революций. М., 1975.
Курдюмов С. П., Малинецкий Г. Г. Синергетика — теория самоорганизаций.
Идеи, методы, перспективы. М., 1983.
Курдюмов С. П., Князева Е. Н. У истоков синергетического видения мира //
Самоорганизация и наука: опыт философского осмысления. М., 1994.
Кюнг Г. Онтология и логический анализ я з ы к а . М., 1999.
Лакан Ж. Инстанция буквы в бессознательном, или судьба разума после
Фрейда. М., 1997.
Лакатос И. Доказательства и опровержения. М., 1967.
Лакатос И. История науки и ее рациональные реконструкции // Кун Т. Струк­
тура научных революций. М., 2001.
Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских про­
грамм // Кун Т. Структура научных революций. М., 2001.
Лангер С. Философия в новом ключе: Исследование символики разума, ри­
туала и искусства. М., 2000.
Лапаева В. В. Конкретно-социологические исследования в праве. М., 1987.
Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995.
Лекция 1 . Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 127
Лейст О. Э. Актуальные проблемы общей теории права // Научные труды
РАЮН.Т. l.M.,2001.
Лейст О. Э. Три концепции п р а в а / / Советское государство и право. 1991.
№4.
Лекторский В. А. Субъект, объект, познание. М., 1980.
Лекторский В. А. Эпистемология к л а с с и ч е с к а я и н е к л а с с и ч е с к а я . М.,
2001.
Лелеко В. Д. Становление проблематики повседневности в гуманитарных на­
уках // Лелеко В. Д. Пространство повседневности в европейской куль­
туре. СПб., 2002.
Лещёв С. В. Коммуникативное, следовательно, коммуникационное. М., 2002.
ЛиотарЖ.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998.
Лиотар Ж.-Ф. Феноменология и науки о духе // Лиотар Ж.-Ф. Феноменоло­
г и я . СПб., 2001.
Лосев А. Ф. Бытие. И м я . Космос. М., 1993.
Лосев А. Ф. З н а к . Символ. Миф. М., 1982.
Лосев А. Ф. И м я . Избранные работы, переводы, беседы, исследования, архи­
вные материалы / Сост. и общая ред. А. А. Тахо-Годи. СПб., 1997.
Лосев А. Ф. Проблема символа и реалистическое искусство. М., 1995.
Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999.
Лосев А. Ф. Проблема смысла и реалистическое искусство. М., 1995.
Лосев А. Ф. Хаос и структура. М., 1997.
Лотман Ю. М. Избранные статьи: В 3-х т. Т. 1.: Статьи по семиотике и ти­
пологии культуры. Таллин, 1992.
Лукич Р. Методология права. М., 1981.
ЛуковскаяД. И. Политические и правовые учения: историко-теоретический
аспект. Л., 1985.
Луман Н. Почему необходима «системная» теория // Проблемы теоретичес­
кой социологии. СПб., 1994.
Луман Н. Социальные системы: Очерк общей теории // Западная теорети­
ческая социология 80-х годов. Реферативный сборник. М., 1989.
Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества //
Социо-Логос. Вып. 1. М., 1 991 .
Луман Н. Теория общества // Теория общества: Сборник. М., 1999.
Луман Н. Что такое коммуникация. Глоссарий // Социологический журнал.
1995. № 8 .
Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание.
М., 2 0 0 1 .
ЛюбищевА.А. Наука и религия. СПб., 2000.
Макаров М. Л. Теоретические модели коммуникации // Макаров М. Л. Ос­
новы теории дискурса. М., 2003.
Макаров М. Л. Феноменология к а к философия научного анализа // Мака­
ров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003.
Максимов Л. В. Когнитивизм к а к парадигма гуманитарно-философской
мысли. М., 2003.
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского о с м ы с л е н и я .
Харьков, 2002.
Малинова И. П. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екате­
ринбург, 1995.
128 А. В. Поляков. Общая теория права
МалькоА.В., Михайлов А. Е., НеважжайИ.Д. Правовая ж и з н ь : философ­
ские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. Науч­
но-аналитический журнал. 2002. № 1.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997.
Мамардашвили М. Картезианские размышления (январь 1981 года). М., 1993.
Мамардашвили М. Классический и неклассический идеалы рациональности.
Тбилиси, 1984.
Мамардашвили М. Мой опыт нетипичен. СПб., 2000.
Мамут Л. С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в тео­
рии права. Тарту, 1989.
Манхейм К. Идеология и утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени.
М., 1994.
Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000.
Марков В. В. Знаки бытия. СПб., 2 0 0 1 .
Массовая информация и к о м м у н и к а ц и я в современном мире: Сборник обзо­
ров: В 2 Ч. М., 1 9 8 9 - 1 9 9 1 .
Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо познания: Биологические корни чело­
веческого понимания. М., 2 0 0 1 .
Махлин В. Л. Я и Другой: истоки философии диалога XX века. СПб., 1995.
Медведев В. И. Понимание и объяснение в гуманитарном и естественнона­
учном познании: Автореф. дисс. ... докт. философ, наук. СПб., 1998.
Между метафизикой и опытом. Материалы коллоквиума «Влияние немец­
кой философии на русскую философию с XIX века до начала XX века
и дальнейшее развитие философии в Германии и в России» (Гейдель-
берг; 2 1 - 2 5 мая 2000 г.). СПб., 2001.
Между физикой и метафизикой: наука и философия. СПб., 1998.
Мельвилъ Ю. К. Социоцентристские тенденции буржуазной философии
XX в. // Вопросы философии. 1983. № 10.
Мерло-Понти М. Око и дух. М., 1993.
Мерло-Понти М. От Мосса к Клоду Леви-Стросу // Мерло-Понти М. В за­
щиту философии. М., 1996.
Мерло-Понти М. Феноменология восприятия. СПб., 1999.
Методологические вопросы общественных наук. Вып. 2. Методологические
аспекты структурно-функционального анализа в обществознании. М.,
1971.
Методологические и философские аспекты сравнительных исследований //
Рабочие тетради по компаративистике. Вып. 3. Сравнительные иссле­
дования в гуманитарных и психологических науках. СПб., 2 0 0 1 .
Методологические проблемы правоведения. М., 1994.
Мизес Л., фон. Теория и история. Интерпретация социально-экономической
эволюции. М., 2001.
Мизес Л., фон. Человеческая деятельность. М., 2000.
Микешина Л. А. Витгенштейн: проблема веры и достоверности в познании //
Философские идеи Людвига Витгенштейна., 1996.
М и к е ш и н а Л . А . Конвенции к а к следствие коммуникативной природы со­
знания // Субъект, познание, деятельность. М., 2002.
М и к е ш и н а Л. А. Философия познания: диалог и синтез подходов // Вопро­
сы философии. 2001. № 4.
Лекция 1 Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 129
Миллс Ч. Р. Социологическое воображение. М., 2001.
Михайлов А. А. Современная философская герменевтика: Критический ана­
лиз. Минск, 1984.
Михайлов А. Е. Философские аспекты правовой ж и з н и // Правовая полити­
ка и правовая ж и з н ь . 2 0 0 1 . № 1.
М. М. Бахтин к а к философ. М., 1992.
М. М. Бахтин: pro et c o n t r a . Личность и творчество М. М. Бахтина в оценке
русской и мировой гуманитарной мысли. Т. I. СПб., 2001.
М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контек­
сте мировой культуры. Т. И. СПб., 2002.
Могилевский В. Д. Методология систем: вербальный подход. М., 1999.
Можейко М. А. Становление теории нелинейных динамик в современной
культуре: Сравнительный анализ синергетической и постмодернист­
ской парадигм. Минск, 1999.
Моисеев Н. Н. Расставание с простотой. М., 1998.
Морева Л. (Не?) возможный опыт работы с текстом: Слово и молчание в про­
странстве любви и смерти // SILENTIUM. Философско-художествен-
ный альманах. Вып. 3. СПб., 1996.
Мотрошилова Н. В. Принципы и противоречия феноменологической фило­
софии. М., 1968.
Мудрагей Н. С. Очерки истории западноевропейского иррационализма. М.,
2002.
Мулуд Н. Анализ и смысл. М., 1979.
Мунъе Э. Коммуникация // Персонализм. М., 1992.
Мурзин Л. Н., Штерн А. С. Текст и его восприятие. Свердловск, 1990.
Мыркин В. Я. Типы контекстов. Коммуникативный контекст // Философс­
кие науки. 1978. № 1.
Мыркин В. Я. Текст, подтекст и контекст // Вопросы я з ы к о з н а н и я . 1976.
№2.
Мышление и общение: активное взаимодействие с миром: Сборник научных
трудов Ярославского государственного университета. Ярославль,
1988.
Мышление: процесс, деятельность, общение. М., 1982.
Назаретян А. П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культу­
ры (Синергетика исторического прогресса). М., 1996.
Назаретян А. П. Синергетика в гуманитарном знании: предварительные
итоги // Общественные науки и современность. 1997. № 2.
Назаров М. М. Массовая коммуникация в современном мире: методология
анализа и практика исследования. М., 1999.
Назарчук А. В. Этика глобализирующегося общества. М., 2002.
Назиров А. Э. Методологические проблемы неклассической науки // Фило­
софия науки. 1995. № 1.
Нанси Ж.-Л. Corpus. M., 1999.
Наука: возможности и границы. М., 2003.
Наумкин А. Синергетика. М., 1996.
Неориторика: Генезис, проблемы, перспективы / Под ред. Н. А. Безменовой.
М., 1987.
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997.
Несмелое В. И. Вера и знание с точки зрения гносеологии. Казань, 1913.
130 А. В. Поляков. Общая теория права
Нестик Т. А. Социальное конструирование времени // Социс. 2003. № 8.
Никифоров А. Л. Философия науки: история и методология. М., 1998.
Николис Г., Пригожий И. Познание сложного: Введение. М., 1990.
Николис Г., Пригожин И. Самоорганизация в неравновесных системах. М.,
1979.
Нишанов В. К. Коммуникативная и когнитивная природа понимания. М.,
1989.
Нишанов В. К. Феномен понимания: когнитивный анализ. Фрунзе, 1990.
Новая постиндустриальная волна на Западе: Антология. М., 1999.
Новое в синергетике: Взгляд в третье тысячелетие. М., 2002.
Новое в с и н е р г е т и к е : ч 3 а г а д к и мира неравновесных структур / Под ред.
С. П. Курдюмова, Г. Г. Малинецкого. М., 1996.
Новые направления в социологической теории. М., 1978.
Нугаев P.M. Смена базисных парадигм: концепция коммуникативной ра­
циональности // Вопросы философии. 2000. № 1 1 .
Оборотов Ю. Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории
(от познания к постижению права). Одесса, 2002.
Объяснение и понимание в научном познании. М., 1983.
Общая риторика. Перевод с французского. М., 1986.
Общение. Текст. Высказывание. М., 1989.
Общение: теоретические и прагматические проблемы. М., 1978.
Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Рос­
тов-на-Дону, 2002.
Овчинникова 3. Л. Философские проблемы государства и права. М., 1989.
Огурцов А. П. Дисциплинарное знание и научные коммуникации // Системные
исследования. Методологические проблемы. Ежегодник 1979. М., 1980.
Огурцов А. П. Постмодернистский образ человека и педагогика // Субъект,
познание, деятельность. М., 2002.
Онтология и эпистемология синергетики. М., 1997.
Орлова М. Ю. Становление идей диалогизма в современной философии // Фи­
лософское образование на Дальнем Востоке: история, теория, прак­
тика. Владивосток, 2000.
Ортега-и-Гасет X. Человек и люди // Ортегаи-Гасет X. Избранные труды.
М., 2000.
Остин Д. Избранное. М., 1999.
От Я к Другому: Сборник пере5»одов по проблемам интерсубъективности, ком­
муникации, диалога. Минск, 1997.
Павеленис Р. И. Проблема смысла. Современный логико-философский ана­
лиз я з ы к а . М.; 1983.
Пантин В. И. Ритмы общественного развития и переход к постмодернизму //
Вопросы философии. 1998. № 7.
Парсонс Т. О социальных системах. М., 2002.
Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000.
Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.
Парыгин В. Д. Анатомия общения. Учебное пособие. СПб., 1999.
Парыгин В. Д. Основы социально-психологической теории. М., 1971.
Патнэм X. Разум, истина и история. М., 2002.
Петров Л. В. Массовая к о м м у н и к а ц и я и культура. Введение в теорию и ис­
торию. СПб., i 9 9 9 .
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 131
Пивоваров Ю. С. Право XX века: идеи и ценности. Сборник обзоров и рефе­
ратов. М.: ИНИОН РАН, 2001.
ПогосянВ.А. Философская герменевтика: анализ истины и метода// Воп­
росы философии. 1985. № 4.
Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974.
Подорога В. А. Метафизика ландшафта. Коммуникативные стратегии в фи­
лософской культуре XIX-XX вв. М., 1993.
Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.
Полани М. Личностное знание: На пути к посткритической философии. М.,
1985.
Поляков А. В. Возможна ли интегральная теория права? // Государство и пра­
во на рубеже веков (материалы Всероссийской конференции): Пробле­
мы теории и истории. М., 2 0 0 1 .
Поляков А. В. Источник права к а к текст: проблемы т е о р и и / / Источники
(формы права): вопросы теории и истории. Материалы Всероссийской
научной конференции. Сочи, 2002. Краснодар, 2002.
Поляков А. В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-пра­
вовое обоснование). Дисс. ... докт. юрид. наук в виде научного докла­
да. СПб., 2002.
Поляков А. В. Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Пра­
во и политика. 2000. № 6.
Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современно­
го правоведения // Правоведение. 2000. № 2.
Понимание и существование: Сборник докладов международного научного
семинара. Минск, 2000.
Понимание к а к логико-гносеологическая проблема. М., 1982.
Понимание к а к философско-методологическая проблема // Вопросы фило­
софии. 1986. № 8.
Поппер К. Логика и рост научного знания. Избранные работы. М., 1983.
Поппер К. Нищета историцизма. М., 1993.
Поппер К. Нормальная наука и опасности, связанные с ней // Кун Т. Струк­
тура научных революций. М., 2 0 0 1 .
Поппер К. Р. Объективное знание. Эволюционный подход. М., 2002.
Постмодернизм и культура: Сб. статей. М., 1991.
Постмодернизм. Энциклопедия. Минск, 2 0 0 1 .
Почепцов Г. Г. Теория и практика коммуникации. М., 1998.
Почепцов Г. Г. Теория коммуникации. М.:Киев, 2001.
Правовая информация. М., 1974.
Право XX века: Идеи и ценности: Сб. обзоров и рефератов / Под ред. Ю. С. Пи-
воварова. М.: РАН ИНИОН Центр социальных научно-информацион­
ных исследований, 2 0 0 1 .
Пригожин И. Философия нестабильности //Вопросы философии. 1991.№ 6.
Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с при­
родой. М., 2001.
Проблема метода в социальном познании. М., 1988.
Проблемы гуманитарного познания. Новосибирск, 1986.
Проблемы методологии постнеклассической науки. М., 1992.
Проблемы объяснения и понимания в научном познании. М., 1982.
Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996.
 132 А. В. Поляков. Общая теория права
Проблемы эффективности речевой коммуникации / П о д ред. Ф. М. Березина.
М., 1989.
Прокофьев Г. С. Анализ юридического текста: некоторые вопросы теории //
Вестник МГУ. Сер. № 11. Право. 1995. № 2.
Прокофьев Г. С. Онтологическая и гносеологическая функции я з ы к а в пра­
вовых нормах // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. М., 1999. № 3.
Пропп В. Я. Морфология волшебной с к а з к и . М., 2 0 0 1 .
Прыткое В. П. Оправдание синергетики // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 4.
Псевдонаучное знание в современной культуре (материалы «круглого сто­
ла») // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № I.
Психолингвистические проблемы массовой коммуникации. М., 1974.
Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972.
Пятигорский А. М. Философия // Пятигорский А. М. Избранные труды. М.,
1996.
Пятигорский А. М. О постмодернизме // Пятигорский А. М. Избранные тру­
ды. М., 1996.
Рабинович П. М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Право­
ведение. 1988. № 5.
Радзиховский Л. А. Проблема диалогизма в трудах М. М. Бахтина // Воп­
росы п с и х о л о г и и . 1 9 8 5 . № 6.
РазеевД. Н. Предмет философии науки в свете феноменологии // Философия
о предмете и субъекте научного познания. СПб., 2002.
Разум и экзистенция. Анализ научных и вненаучных форм мышления. СПб.,
1999.
Раинах А. Априорные основания гражданского права // Раинах А. Собр. соч.
М., 2001.
Раинах А. О феноменологии // Раинах А. Собр. соч. М., 2 0 0 1 .
РакитовА. И. Диалектика процесса понимания (Истоки проблемы и опера­
ц и о н а л ь н а я структура п о н и м а н и я ) / / Вопросы философии. 1985.
№12.
Рассел Б. Проблемы философии. Новосибирск, 2 0 0 1 .
Рациональность и семиотика дискурса. М., 1994.
Рациональность к а к предмет философского исследования. М., 1995.
Рациональность на перепутье. К н . 1. М., 1999.
Рациональность, рассуждение, к о м м у н и к а ц и я . Киев, 1987.
Ревзин И. И. От структурной лингвистики к семиотике // Вопросы филосо­
фии. 1964. № 9 .
Резник Ю. М. Введение в социальную теорию: Социальная системология. М.,
2003.
Рикёр П. Бытие-определенное-прошлым // Топос. 2000. № 3.
Рикёр П. Время и рассказ. Т. 1-2. М.; СПб., 2000.
Рикёр П. История и истина. СПб., 2002.
Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995- М
2002.
Рикёр П. Торжество я з ы к а над насилием: Герменевтический подход к фи­
лософии права // Вопросы философии. 1996. № 4.
Рикёр П. Человек к а к предмет философии //Вопросы философии. 1989. № 2.
Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий. Логичес­
кое введение в исторические науки. СПб., 1997.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 133
Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. СПб., 1911.
Римский клуб. История создания, избранные доклады и выступления, офи­
циальные материалы. М., 1997.
Ровинский Р. Е. Самоорганизация к а к фактор направленного р а з в и т и я / /
Вопросы философии. 2002. № 5.
Розеншток-Хюсси О. Избранное: Язык рода человеческого. М., СПб., 2000.
Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994.
Розеншток-Хюсси О. Бог заставляет нас говорить. М., 1998.
Розин В. М. Семиотические исследования. М., 2 0 0 1 .
Розин В. М. Юридическое мышление в исторической и современной перспек­
тиве. Тольятти, 1996.
Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. М., 1996.
Рорти Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск, 1997.
РудковскийВ.А. Карл Манхейм об и д е о л о г и и / / Философия права. 2002.
№2.
Руднев В. Морфология реальности: Исследования по «философии текста».
М., 1996.
Руднев В. П. Основания философии текста // Научно-техническая информа­
ц и я . 1992. № 3 .
Рузавин Г. И. Герменевтика и проблемы интерпретации, понимания и объяс­
нения // Вопросы философии. 1983. № 10.
Рузавин Г. И. Проблема понимания и герменевтика // Герменевтика: исто­
р и я и современность. Критические очерки. М., 1985.
Русская философия и современный мир. СПб., 1995.
РуткевичА. М. Социальная философия Мадридской ш к о л ы . М., 1981.
РуткевичА. М. Философия права А. Кожева // Вопросы философии. 2001.
№12.
Садовский В. Н. Основания общей теории систем. М., 1974.
Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. 2002. № 3.
Самощенко И. С. Методологическая роль системного подхода к изучению
структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. № 2.
Самощенко И. С, Сырых В. М. О методах познания государственно-правовых
явлений // Советское государство и право. 1975. № 9.
Сапун В. А. Общая теория права к а к наука и учебная д и с ц и п л и н а / / Акту­
альные проблемы теории и истории государства и права: Материалы
межвузовской научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург,
14 декабря 2001 г. СПб., 2002.
Сапун В. А. О проблемах современного правопонимания // Ученые записки
юридического факультета СПбГУП. Вып. 4. СПб., 1999.
Сартр Ж.-П. Проблемы метода. М., 1993.
Семиотика. М., 1983.
Сепир Э. Избранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993.
Серегин П. С. Всероссийская научно-теоретическая конференция «Понима­
ние права», п о с в я щ е н н а я 75-летию со д н я р о ж д е н и я профессора
А. Б. Венгерова (1928-1998) // Государство и право. 2003. № 8.
Силичев Д.А. Постмодернизм: экономика, политика, культура. М., 1998.
Симонов П. В. Междисциплинарный подход — характерная черта человеко­
ведения нашего времени // Вестник Российского гуманитарного на­
учного фонда. 1996. № 1.
 134 А. В. Поляков. Общая теория права
Синергетика и методы науки: Сборник статей. СПб., 1998.
Синергетическая парадигма. Нелинейное мышление в науке и искусстве. М.,
2002.
Синтез современного научного знания. М., 1973.
Синюков В. Н. Россия в XXI веке: пути правового развития // Ежегодник рос­
сийского права. М., 2 0 0 1 .
Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996.
Система. Симметрия. Гармония. М., 1988.
Скоропанова И. С. Русская постмодернистская литература новая философия,
новый я з ы к . СПб., 2 0 0 1 .
Слесинский Р. Поиски в понимании. Введение в философскую герменевти­
ку. Гатчина, 2001.
Слинин Я. А. Онтология Н и к о л а я Гартмана в перспективе феноменологиче­
ского движения // Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб.,
2003.
Слинин Я. А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследова­
ние. СПб., 2 0 0 1 .
Смирнова Р. А. Природа социальной реальности: Бытие и познание. Минск,
1991 .
Соболева М. Е. Возможна ли метафизика в эпоху постмодерна? К концепции
трансцендентального прагматизма Карла-Отто Апеля // Вопросы фи­
лософии. 2001. № 7.
Соболева М. Е. Философия символических форм Э. Кассирера. Генезис. Ос­
новные понятия. Контекст. СПб., 2 0 0 1 .
Современная западная теоретическая социология. Вып. 1. Юрген Хабермас.
Реферат. Сб. М., 1992.
Современная западная теоретическая социология. Вып. 3. Энтони Гидденс.
М., 1995.
Современная философия науки: знание, рациональность, в трудах мысли­
телей Запада: Учебная хрестоматия. М., 1996.
Соколов А. В. Введение в теорию социальной коммуникации. СПб., 1996.
Соколов А. В. Общая теория социальной к о м м у н и к а ц и и . Учебное пособие.
СПб., 2002.
Соколов А. В. Метатеория социальной коммуникации. СПб., 2001.
Соколов А. В. Эволюция социальных коммуникаций. СПб., 1995.
Соломоник А. Философия знаковых систем и я з ы к . Изд. 2. Минск, 2002.
Сорокин В. Д. Метод правового регулирования. М., 1976.
Сорокин П. А. Система социологии: В 2-х т. М., 1993.
Сороко Э. М. Функции синергетики как науки и стратегии нового, интегра-
тивно-синтезного мировоззрения // Субъективные притязания и объек­
тивная логика в развитии общества переходного типа. Гродно, 1998.
Соссюр Ф., де. Труды по я з ы к о з н а н и ю . М., 1977.
Социальная философия: Словарь. М., 2003.
Социально-политический контекст философии постмодернизма. М., 1994.
Социокультурное пространство диалога. М., 1999.
Социо-логос постмодернизма, 97. М., 1996.
Спирин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972.
Степанов Ю. С. В трехмерном пространстве я з ы к а (семиотические пробле­
мы лингвистики, философии, искусства). М., 1985.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 135
Степанов Ю. С. Я з ы к и метод: К современной философии я з ы к а . М., 1998.
Степин В. С. От классической к постнеклассической науке (изменение ос­
нований и ценностных ориентации) // Ценностные аспекты развития
науки. М., 1990.
Степин В. С. Саморазвивающиеся системы и постнеклассическая рацио­
нальность // Вопросы философии. 2003. № 8.
Степин В. С. Теоретическое знание. М., 2000.
Столович Л. Н. Диалог и диалектика // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 11.
Структура текста. М., 1980.
Структурализм: «за» и «против». Сб. ст. М., 1975.
Субботин М. И. Теория и практика нелинейного письма (взгляд сквозь при­
зму «Грамматологии» Ж. Деррида) //Вопросыфилософии. 1993. № 3.
Субъект действия, взаимодействия, познания. (Психологические, философ­
ские, социокультурные аспекты). М.: Воронеж, 2 0 0 1 .
Субъект, познание, деятельность. М., 2002.
Суслов В. А. Герменевтика права // Правоведение. 2 0 0 1 . № 5.
Суслова О. Ю. Шизосемиозис коммуникативного пространства в постсовре­
менности // Коммуникации в культуре. Петрозаводск, 1996.
Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный
состав. М., 2000.
Тарасов Н. Н. Метод и методологический подход в правоведении (попытка
проблемного анализа) // Правоведение. 2001. № 1.
Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатерин­
бург, 2 0 0 1 .
Текст к а к инструмент общения. М., 1983.
Текст к а к психолингвистическая реальность. М., 1982.
Текст: семантика и структура. М., 1983.
Текст: структура и функционирование. Вып. 2. Барнаул, 1997.
Теория метафоры. М., 1990.
Теория общества. Фундаментальные проблемы / Под ред. А. Ф. Филиппо­
ва. М., 1999.
Тернер Дж. Структура социологической теории. М., 1985.
Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридической дисциплине.
М., 1978.
Тимошина Е. В. Современные проблемы правопонимания: обсуждение мо­
нографии А. В. Полякова «Общая теория права» // Правоведение.
2002. № 4.
Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учебное пособие. М., 1997.
Томас У., Знанецкий Ф. Методологические заметки // Американская соци­
ологическая мысль: Тексты. М., 1986.
Топоров В. Н. Текст: семантика и структура. М., 1983.
Трошина Н. Н. Риторика и теория коммуникации: (На материале немецко­
язычных публикаций // Неориторика: генезис, проблемы, перспек­
тивы. М., 1987.
Тулмин Ст. Человеческое понимание. М., 1984.
Тулъчинский Г. Л. Постчеловеческая персоналогия. Новые перспективы сво­
боды и рациональности. СПб., 2002.
Уваров М. С. Б и н а р н ы й архетип. Эволюция идей антиномизма в истории ев­
ропейской философии и культуры. СПб., 1996.
 136 А. В. Поляков. Общая теория права
Удовик С. Л. Глобализация: семиотические подходы. М.: К., 2002.
Уемов А. И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978.
Уинч П. Идея социальной науки и ее отношение к философии. М., 1996.
Улыбина Е.В. Диалог: Бахтин и Фрейд // Философия, методология, куль­
тура: Альманах. Вып. 1. Ставрополь, 1994.
Улыбина Е. В. Личность и чужое слово. Ставрополь, 1997.
Улыбина Е. В. Правильные и неправильные тексты // Текст к а к объект мно­
гоаспектного исследования: Сборник статей научно-методического се­
минара «TEXTUS». Вып. 3. Ч. 1. Ставрополь, 1998.
Улыбина Е. В. Психоанализ и теория текста М. М. Бахтина // Исследования
по художественному тексту. Саратов, 1994.
Управление. Информация. Интеллект. М., 1976.
Урсул А. Д. Информация: Методологические аспекты. М., 1971.
Ушаков А. А. Право, я з ы к , кибернетика // Правоведение. 1991. № 2.
Фейерабенд П. Избранные труды по методологии н а у к и . М., 1986.
Фейерабенд П. Против методологического принуждения. Очерк анархист­
ской теории познания. Благовещенск, 1998.
Фейербах Л. Сочинения: В 2-х т. М., 1995.
Фелюшкин А. И. «Постмодернистский вызов» и его влияние на современную
теорию исторической науки // Топос. 2000. № 3.
Феноменология и ее роль в современной философии. Материалы «круглого
стола» // Вопросы философии. 1988. № 12.
Филатов В. П. К типологии ситуации п о н и м а н и я / / Вопросы философии.
1983. № 10.
Философия и методология науки. М., 1996.
Философия и общество. 1998. № 2.
Философия Мартина Хайдеггера и современность. М., 1991,
Философия о предмете и субъекте научного познания / Под ред. Э. Ф. Кара­
ваева, Д. Н. Разеева. СПб., 2002.
Философия эпохи постмодерна. Минск, 1996.
Философия я з ы к а в границах и вне границ. Харьков, 1994.
Философский прагматизм Р. Рорти и российский контекст. М., 1997.
Философское сознание: драматизм обновления. М., 1991.
Фливбъерг Б. Хабермас и Фуко: мыслители для гражданского общества//
Вопросы философии. 2001. № 2.
Флоренский П. А. У водоразделов мысли. Т. 2. М., 1990
Формации или цивилизации? (Материалы "круглого стола") // Вопросы фи­
лософии. 1989. № 10.
Франк С. Л. Введение в философию в сжатом изложении. Пб., 1922.
Ф р а н ц у з с к а я семиотика: От структурализма к постструктурализму. М.,
2000.
Фуко М. Археология знания. Киев, 1996.
Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Рабо­
ты разных лет. М., 1996.
Фуко М. Забота о себе. М., 1998.
Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступ­
ления и интервью. М., 2002.
Фуко М. История безумия в классическую эпоху. СПб., 1997.
Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.
Лекция 1 . Проблема драводонимания в истории теоретико-лравовой мысли 137
Фуко М. Рождение к л и н и к и . М., 1998.р
Фуко М. Слова и вещи: Археология гуманитарных наук. СПб., 1994
Хабаров И. А. Философские проблемы семиотики. М., 1978.
Хабермас Ю. Будущее человеческой природы. На пути к либеральной евге­
нике? М., 2002.
Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001.
Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995.
Хабермас Ю. К логике социальных наук. Теория коммуникативного дей­
ствия // Современная западная теоретическая социология (рефератив­
ный сборник). Юрген Хабермас. Вып. 1. М., ИНИОН РАН, 1991.
Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000.
Хабермас Ю. Отношения между системой и жизненным миром // THESIS:
Теория и история экономических и социальных и система. Альманах.
Весна 1993. Т. 1. Вып. 1. М., 1993.
Хабермас Ю. Понятие индивидуальности // Вопросы философии. 1989. № 2.
Хабермас Ю. Теория коммуникативного действия // Вестник МГУ. Сер. 7.
Философия. 1993. № 4.
Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003.
Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997.
Хайдеггер М. Введение в метафизику. СПб., 1998.
Хайдеггер М. Время и бытие: Статьи и выступления. М., 1993.
Хайдеггер М. Кант и проблемы метафизики. М., 1997.
Хайдеггер М. Основные проблемы феноменологии. СПб., 2 0 0 1 .
Хайдеггер М. Пролегомены к истории понятия времени. Томск, 1998.
Хайдеггер М. Мой путь в феноменологию // Логос. № 6 (1995). М., 1994.
Хайдеггер М. Я з ы к . СПб., 1996.
Хакен Г. И н ф о р м а ц и я и с а м о о р г а н и з а ц и я . М а к р о с к о п и ч е с к и й подход
к сложным системам. М., 1 991 .
Хакен Г. Синергетика. М., 1980.
Халем Ф., фон. Историко-правовые аспекты проблемы Восток-Запад // Воп­
росы философии. 2 0 0 1 . № 7.
Хантингтон С. Столкновение цивилизаций? // Полис. 1994. № 1.
Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической
философии права и государства. М., 1994.
Хинтикка Я. Логико-эпистемологические исследования. М., 1986.
Хомский Н. Аспекты теории синтаксиса. М., 1972.
Хоркхаймер М.,Адорно Т. Диалектика просвещения. СПб., 1997.
Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994.
Ценностные аспекты развития науки. М., 1990.
Чейф У. Значение и структура я з ы к а . М., 1975.
Человек — текст — культура. Екатеринбург, 1994.
Чередниченко И. Структурно-семиотический метод тартуской ш к о л ы . СПб.,
2001.
Чернавский Д. С. Синергетика и информация. М., 2 0 0 1 .
Чернышев С. Б. Смысл. Периодическая система его элементов. М., 1993.
Черняк В. С. История. Логика. Наука. М., 1986.
Черняк В. С. Мифологические истоки научной рациональности // Вопросы
философии. 1994. № 9.
Черри К. Человек и информация. М., 1972.
 138 А. В. Поляков. Общая теория права
Черткова Е. Л. Эпистемология в драме современности // Субъект, познание,
деятельность. М., 2002.
Честное И. Л. Онтология государства и права в историко-культурном изме­
рении // Труды Санкт-Петербургского юридического института Гене­
ральной прокуратуры Российской Федерации. № 2. СПб., 2000.
Честное И. Л. Право к а к диалог: к формированию новой онтологии право­
вой реальности. СПб., 2000.
Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
Честное И. Л. Универсальны ли права человека? //Правоведение. 1999. № 1.
Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1-2. М., 1987.
Чичнева Е.А. Философия права в эпоху постмодерна, или новое правовое
мышление // Историко-философский ежегодник '99. М., 2 0 0 1 .
Чудинов Э. М. Природа научной истины. М., 1977.
Чурсин В. Д. Цикличность в праве. Методологический анализ. Ставрополь,
1998.
Шабес В. Я. Событие и текст. М., 1989.
Шандыбин С. А. Постмодернистская методология и вопрос о политической ан­
гажированности социального исследования (на примере этнологии) //
Философия и общество. Научно-теоретический журнал. 1998. № 2.
Швырев В. С. О деятельностном подходе к истолкованию «феномена челове­
ка» (попытка современной оценки) //Вопросы философии. 2001. № 2.
Швырев В. С. Неопозитивизм и проблемы эмпирического обоснования науки.
М., 1966.
Швырев В. С. Теоретическое и эмпирическое в научном познании. М., 1987.
Шебанов А. Ф. Содержание и цели правовой информации // Правовая инфор­
мация. М., 1974.
Шевченко О. М. Концепция объективности в философской герменевтике (ме­
тодологический аспект). Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. Рос­
тов-на-Дону, 1994.
Шедровицкий Г. П. Заметки о понятии «предмет» и «объект» // Философия.
Наука. Методология. М., 1997.
Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.
Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т. 1. М., 1992
Шнейдер В. Б. Коммуникация, нормативность, логика. Екатеринбург, 2002.
Шохин В. К. «Проект» персоналистической антропологии и философия цен­
ностей // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 6.
Шпарага О. Н. Феноменология в методологическом действии // Топос. 2000.
№3.
Шпигельберг Г. Феноменологическое движение. Историческое введение. М.,
2002.
Шуман А. Н. Трансцендентальная философия. Минск, 2002.
Шюц А. Формирование понятия и теории в общественных науках // Амери­
канская социологическая мысль: Тексты. М., 1986.
Щитцова Т. В. Выразительность события и гуманитарные науки // Щит-
цова Т. В. Событие в философии Бахтина. Минск, 2002.
Эволюционная эпистемология и логика социальных наук. Карл Поппер и его
к р и т и к и . М., 2000.
Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию. СПб., 1998.
Эпштейн М. Постмодернизм в России. Литература и теория. М., 2000.
Лекция 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли 139
Юдин Э. Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997.
Юзвишин И. И. Информациология. М., 1996.
Юнг К. Г. Различие восточного и западного м ы ш л е н и я // Философские на­
у к и . 1988. № 10.
Юридические понятия и я з ы к права в современных зарубежных исследова­
н и я х . Научно-аналитический обзор. М., 1986.
Юридическая социология. М., 2000.
Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
Явич Л. С. Гносеологические вопросы общего учения о праве // Правоведе­
ние. 1976. № 1 .
Язык и дискурс: Когнитивные и коммуникативные аспекты. Тверь, 1997.
Язык и интеллект: Сборник. М., 1995.
Язык и массовая к о м м у н и к а ц и я . М., 1984.
Я з ы к и моделирование социального в з а и м о д е й с т в и я : Переводы / Сост.
В. М. Сергеев, П. Б. Паршин. М., 1987.
Язык и сознание: парадоксальная рациональность. М., 1993.
Язык, сознание, коммуникация. Вып. 1-4. М., 1997-1998.
Яковенко Б. В. Мощь философии. СПб., 2000.
Яковлев М. В. Идеология. М., 1979.
Ярошевский М. Г. Оппонентный круг и научное открытие // Вопросы фило­
софии. 1983. № 10.
Ясперс К. Введение в философию. Минск, 2000.
Ясперс К. Всемирная история философии: Введение. СПб., 2000.
Ячин С. Е. Феноменология сознательной ж и з н и . Владивосток, 1992.
Ячменев Ю. В. Некоторые методологические аспекты правоведения на ру­
беже веков // Актуальные проблемы теории и истории государства
и права: Материалы межвузовской научно-теоретической конферен­
ц и и . Санкт-Петербург, 14 декабря 2001 г. СПб., 2002.
Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма.
Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999.
XII Международный симпозиум по психолингвистике и теории коммуника­
ции. Москва, 2-4 июня 1997. М., 1997.
Ad Marginem ' 9 3 . Ежегодник Лаборатории постклассических исследований
Института философии РАН. М., 1994.
A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford, 1996.
Gibbons I. Language and the law. N. Y., 1994.
Language and the law. London, 1994.

Лекция 2
РОССИЙСКИЙ ПРАВОВОЙ ДИСКУРС:
ОСНОВНЫЕ ИДЕЙНЫЕ ДОМИНАНТЫ
Возникновение теоретических знаний о праве в России.
Правовой этатизм (Г. Ф. Шершеневич). Социологическая школа
права (Н. М. Корку нов, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев).
Психологическая теория права Л. И. Петражицкого.
Неоидеализм в русской правовой теории (Б. Н. Чичерин,
В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой).
Плюралистическая концепция права Б. А. Кистяковского.
Феноменологическая теория права Н. Н.Алексеева. Марксистское
правоведение в России. «Меновая» теория права Е. Б. Пашуканиса.
Официальная советская правовая доктрина. Современные
российские правовые теории.
Возникновение теоретических знаний о праве в России. Право воз­
никает в обществе к а к составная часть культуры, к а к его (общества)
психосоциокультурная подсистема. Культура имеет знаковый (тек­
стуальный), ценностный и д е я т е л ь н ы й аспекты. Сама культура,
с п о з и ц и й семиотики, выступает к а к к о м м у н и к а т и в н а я деятель­
ность по созданию, воспроизводству и трансляции ценностно значи­
м ы х текстов. В этом смысле право — явление интерсубъективное,
результат непрерывной человеческой к о м м у н и к а ц и и , получающей
правовое значение при интерпретации легитимизированных право­
вых текстов к а к устанавливающих права и обязанности субъектов
социального взаимодействия. Поэтому право невозможно понять,
к а к в целом, так и в теоретических формах его в ы р а ж е н и я , вне со­
циокультурного контекста, а, следовательно, вне истории.
Структурным элементом культуры я в л я е т с я ее «центральная
зона» (Э. Шилз), где аккумулируются основные ценности, верова­
н и я , убеждения общества, я в л я ю щ и е с я «психоэнергетическим» ис­
точником развития права и основным эталоном, по которому сверя­
ются все культурные инновации, в том числе и правовые. «Центру»
противостоит «периферия», в границах которой могут локализо­
ваться оппозиционные и вообще второстепенные, групповые и част­
ные ценности. Далеко не все правовые ценности переводятся на
рациональный я з ы к правовой идеологии. Многие ценности суще­
ствуют и оказывают влияние на процессы социально-правовой ле­
г и т и м а ц и и на уровне коллективного бессознательного и продолжа-
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 141
ют его оказывать даже тогда, когда «официальные», идеологиче­
ски рационализированные правовые ценности меняют свое значе­
ние или вовсе перестают действовать.
Все это имеет прямое отношение и к России. Огромное влияние
на формирование и русской культуры и русской правовой идеоло­
гии оказало византийское православие, принятие которого почти
совпало по времени с возникновением русского государства. 1 8 0 Пра­
вославная культура по своему замыслу представляет целостное, ин­
тегральное явление, в котором социальные противоречия частного
и общего снимаются в высшем синтезе, основанном на-цриоритете
духовных ценностей. Ее социальным выражением являлось стрем­
ление к такой к о м м у н и к а ц и и , которая, не ограничиваясь формаль­
ным (правовым) взаимодействием, предоставляла бы возможности
для духовного взаимопонимания, основанного на со-чувствии, со­
участии и со-переживании. Этим объясняется со-бытийный, анти­
индивидуалистический, коммуникативный дух русской культуры,
соборное начало в ее философии и общинность в социальной практи­
к е . 1 8 1 Сциентизм, одностороннее увлечение наукой, также не соот­
ветствовало ее основной интенции. Наука находила свое завершение
в философии, в которой на первое место выдвигалась не гносеологи­
ческая, а онтологическая и аксиологическая проблематика в миро­
воззренческом аспекте. Философия права (а первоначально — фи­
лософия закона) долгое время существовала в России вне своего
научного, теоретического основания.
180
О в о з н и к ш е м в этой связи т а к н а з ы в а е м о м юридическом д у а л и з м е см.: Жи­
вов В. М. И с т о р и я русского п р а в а к а к л и н г в о с е м и о т и ч е с к а я п р о б л е м а // Жи­
вов В. М. Р а з ы с к а н и я в области истории и предыстории русской культуры. М., 2002.
181
Сравни с рассуждением известного русского правоведа, декана юридическо­
го факультета петербургского университета, у ч е н и к а знаменитого М. М. Сперан­
ского, К. А. Неволина (1806-1855) на тему, которую можно было бы обозначить к а к
«духовный смысл к о м м у н и к а ц и и » . Ученый писал: «Конечное нравственное суще­
ство мы не иначе можем представить себе к а к в обществе с другими существами
нравственными. Общество есть единственно в о з м о ж н ы й д л я него круг действия.
Каждое нравственное конечное существо состоит в необходимом общении со всем
миром нравственных существ.
Основание такого общения есть общение нравственных конечных существ с Вы­
сочайшим Нравственным Существом, Богом. Конечное существо само по себе не
имеет н и к а к о г о достоинства, его достоинство основывается на его единстве с Беско­
нечным, на том, что силы его устремились к Божественному, что в его деятельности
выражается Божественное, что Божество, говоря в собственном смысле, живет в нем
и действует, составляя начало, средину и конец его д е я н и й .
Из общения с Богом д л я нравственных к о н е ч н ы х существ проистекает обще­
ние и между собою. Н а х о д я с ь в общении с Богом, чрез то самое нравственные ко­
нечные существа н а х о д я т с я и в и с к р е н н е й ш е м общении друг с другом. К а к они
любят Божественное во всех видах его с у щ е с т в о в а н и я , то созерцая взаимно друг в
друге образ и ж и з н ь Божества, они любят друг друга так ж е , к а к любят все Боже­
ственное. Все л и ц а нравственного м и р а делаются т а к и м образом к а к бы одно лицо,
 142 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
П е р в ы е теоретические з н а н и я о праве н а ч а л и с к л а д ы в а т ь с я
в России относительно поздно, в XVIII веке, когда были учрежде­
ны Российская Академия наук и университеты, где начали препо­
давать юридические д и с ц и п л и н ы . Русское правоведение первона­
чально ограничивалось усвоением того, что уже было разработано
юридической наукой Запада. Учения Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфен-
дорфа, X. Вольфа, Ш. Монтескье, Ж . - Ж . Руссо, И. Канта препода­
вались с университетских кафедр. Однако собственно теории права
тогда еще не было. Все теоретическое знание о праве формирова­
лось в р а м к а х самостоятельной дисциплины — философии права.
Последняя исследовала не столько теоретические основы позитив­
ного права, сколько право, к а к и м оно должно быть с точки зрения
тех и л и и н ы х идеальных критериев, т. е. имело своим предметом
то, что исторически получило название естественного права.
Идея естественного права имела в России особенную судьбу. В первона­
чальный период формирования русской правовой идеологии для нее не
было никаких социокультурных предпосылок. Россия формировалась
как православное государство, в котором не находилось места западно­
европейскому концепту естественного права. Идея права поглощалась
идеей закона, который понимался как внешнее авторитетное предписа­
ние, имея и юридический и нравственный характер и занимая место от­
носительной ценности, подчиненной ценности Абсолютного начала —
Бога. Наиболее ярко подобная правовая доминанта была сформулиро­
вана в трактате киевского митрополита Илариона «Слово о Законе и
Благодати» (первая пол. XI в.). Впервые некоторые либеральные идеи
естественного права проникли в Россию вместе с ранними ересями (ере­
сью стригольников, ересью «жидовствующих», ересью Матвея Башки-
на), но не получили общественного признания, как элемент явно чуже­
родный православной системе ценностей. Второе и более основательное
пришествие естественного права состоялось в эпоху Петра Великого,
когда начали переводиться многочисленные естественно-правовые трак­
таты западноевропейских мыслителей. Однако это имело место лишь
в силу амбивалентности естественно-правовой мысли, которая исполь-
повторяющееся и существующее во множестве л и ц отдельных. При существовании
такого общения между всеми нравственными к о н е ч н ы м и существами, посредством
общей соединенной их деятельности, Божественное может проявиться и выразить­
ся гораздо полнее, чем посредством частной их деятельности; многие из них, может
быть, р а з в и в а я себя отдельно, без содействия и поощрения со стороны других, не
могли бы сделать н и к а к и х значительных успехов на пути к своему совершенству,
или бы эти успехи были очень медленны и всегда н и ж е тех, к а к и е бы могли быть
сделаны при совокупной деятельности; независимо от этого, во взаимных друг к дру­
гу о т н о ш е н и я х д л я деятельности каждого л и ц а о т к р ы в а е т с я новое п о п р и щ е ; на­
к о н е ц , организм ж и з н и общественной сам в себе способен быть д о с т о й н е й ш и м ,
с и л ь н е й ш и м и величественнейшим п р о я в л е н и е м и в ы р а ж е н и е м Божественного»
(Неволин К. А. Энциклопедия законоведения. СПб., 1997. С. 3 7 - 3 8 ) .
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 143
зовались, отнюдь не для утверждения прав личности, а для обоснования
абсолютизма царской власти (например, Ф. Прокоповичем в «Правде воли
монаршей»). Значительно позже, в 20-е годы XIX в., когда естественное
право было истолковано либеральными профессорами (А. П. Куницын
«Право естественное») в кантианском духе и чуть ли не как призыв к
революции, его преподавание в России было запрещено. Весьма своеоб­
разное возрождение естественно-правового духа состоялось лишь на ру­
беже XIX-XX веков. (Об этом — ниже).
С философией права сближалась возникшая позже энциклопедия
права — дисциплина, под которой первоначально подразумевался
краткий обзор других юридических наук в виде механического све­
дения воедино разрозненных сведений о праве. Энциклопедия пра­
ва получила со временем значение самостоятельной юридической
дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридичес­
ких наук. В этой своей роли энциклопедия права в XIX в. зачастую
отождествлялось с общей теорией права, чему способствовали упа­
док в л и я н и я философии права и развитие юридического позитивиз­
ма (правового этатизма).
Правовой этатизм (Г. Ф. Шершеневич). В России развитие об­
щей теории права было вызвано практическими потребностями си­
стематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е го­
ды XIX в. реформ Александра II, Необходимо было в первую очередь
разработать теорию государственно организованного права (права,
создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически
совпало с фазой усиления позитивистских настроений в обществе
и ослабления духовной (идеациональной, по терминологии П. А. Со­
рокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на ос­
нове правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению
правовых норм, к а к они в ы р а ж е н ы в нормативных актах государ­
ства. Само право понималось к а к совокупность таких норм, уста­
новленных и з а щ и щ а е м ы х государством. Подобное понимание пра­
ва н а з ы в а е т с я в литературе т а к ж е юридическим позитивизмом
и юридической догматикой. 1 8 2
Представители юридической догматики, основываясь на позити­
вистской гносеологии, ограничивались формально-логической обра­
боткой нормативного материала путем его эмпирического обобщения,
182
Следует иметь в виду, что п о з и т и в и з м в праве далеко не всегда п р и н и м а е т
этатистское обличие, а правовой этатизм далеко не всегда нуждается в теорети­
ческой п о д д е р ж к е п о з и т и в и з м а . Кроме того, юридической д о г м а т и к е может при­
даваться п р и н ц и п и а л ь н о иное з н а ч е н и е , не с в я з ы в а ю щ е е ее ни с п о з и т и в и з м о м ,
ни с э т а т и з м о м .
 144 А. В. Поляков. Общая теория права
к л а с с и ф и к а ц и и и систематизации и на этой базе создавали различ­
ные юридические к о н с т р у к ц и и . 1 8 3 В общей теории права сторон­
н и к и данного подхода видели науку, з а н и м а ю щ у ю с я исследова­
н и е м общих понятий, лежащих в основе всякого положительного
права. Философия права и э н ц и к л о п е д и я права при этом и л и от­
р и ц а л и с ь , и ли рассматривались к а к подготовительные стадии на
183
Ученые-правоведы позитивистской ориентации одними из первых обратили
внимание на значение системного подхода д л я правоведения. В настоящее время
системный подход рассматривается к а к один из общенаучных методов, который
п р и м е н я е т с я не только в р а з л и ч н ы х отраслях и н а п р а в л е н и я х правоведения, но и
во всех других науках. Его истоки уходят в глубокую древность, хотя сама теория
систем начала складываться л и ш ь в XX столетии. В настоящее в р е м я , к а к справед­
ливо отмечает современный исследователь, «значение системного подхода в совре­
менной науке и п р а к т и к е не может быть сведено к роли, хотя и общенаучного, но
рядового метода. З а г а д к а системного подхода и его теоретическая и п р а к т и ч е с к а я
" э к с п а н с и я " во многом объясняются тем, что он я в л я е т с я отражением и инструмен­
том тех изменений, которые происходят в самом процессе в о с п р и я т и я людьми ок­
ружающего мира. Системный подход выступает здесь к а к средство ф о р м и р о в а н и я
целостного мировоззрения, в котором человек чувствует неразрывную связь со всем
о к р у ж а ю щ и м его миром» (Протасов В. П. Правоотношение к а к система. М., 1991.
С. 15). Системный подход я в л я е т с я толерантным методом и в определенных грани­
цах совместим с другими научными подходами.
Слово «система» в переводе с греческого означает «целое, составленное из час­
тей ». Под системой понимают целостность, состоящую из элементов, находящихся
в отношениях (связях) между собой. Почти все объекты о к р у ж а ю щ е г о мира можно
рассматривать к а к системные я в л е н и я . Но они могут относиться к р а з н ы м систе­
м а м . Т а к , в науке выделяют материальные и абстрактные системы. Материальные
системы, к а к целостные совокупности материальных объектов, в свою очередь де­
л я т с я на системы неорганической природы (физические, х и м и ч е с к и е и т. д.) и жи­
вые системы организмы, виды организмов, экосистемы). Особый класс материаль­
н ы х ж и в ы х систем образуют социальные системы. Абстрактные системы я в л я ю т с я
продуктом человеческого м ы ш л е н и я ( п о н я т и я , гипотезы, теории, н а у к а в целом).
Выделяют т а к ж е статичные и динамичные системы. Статичная система не меняет
своего состояния с течением времени (например, треугольник), динамичная — из­
меняет свое состояние во времени (например, организм). По характеру взаимоотно­
ш е н и й системы и среды выделяют закрытые системы ( в н е ш н я я среда не оказывает
воздействия на систему) и открытые системы (внешняя среда оказывает воздействие
на систему).
Особенностью б о л ь ш и н с т в а систем, особенно ж и в ы х , т е х н и ч е с к и х и соци­
а л ь н ы х , я в л я е т с я передача в них и н ф о р м а ц и и и наличие процессов у п р а в л е н и я .
К наиболее с л о ж н ы м видам систем относят целенаправленные системы, поведение
которых подчинено достижению определенных целей, и самоорганизующиеся сис­
темы, способные в процессе ф у н к ц и о н и р о в а н и я видоизменять свою структуру. Д л я
многих т а к и х систем характерно наличие разных по уровню и часто не согласую­
щ и х с я между собой целей (см.: Садовский В. Н. Система // Философский энцикло­
педический словарь. М., 1989. С. 585).
Системы, которые р а с с м а т р и в а ю т с я в правоведении, я в л я ю т с я целенаправ­
ленными. Цель — это к о н е ч н ы й продукт деятельности системы, то, что достигает
система на основе своего ф у н к ц и о н и р о в а н и я , и не обязательно ее н а л и ч и е с в я з а н о
с р а з у м о м . Известно, н а п р и м е р , что ф и з и ч е с к и е системы объективно с т р е м я т с я
к м а к с и м у м у э н т р о п и и , т. е. действуют в этом смысле ц е л е н а п р а в л е н н о , но не ра­
зумно. Сознательная цель — это в ы с ш а я форма и в то же время частный случай це­
лесообразности, существующей в объективной действительности.
Поэтому, говоря о системном подходе в правоведении необходимо использовать
определенную, специально разработанную д л я этого терминологию.
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 145
пути формирования теории права, за которой только и признава­
лось научное значение. Н а у к е во второй половине XIX в. придавал­
ся высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось
русской интеллигенцией к а к служение Истине в ее религиозном
Система — объект, функционирование которого, необходимое и достаточное для
достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях
среды) совокупностью составляющих его элементов, н а х о д я щ и х с я в целесообраз­
ных отношениях друг с другом.
Элемент — внутренняя исходная единица, функциональная часть системы, соб­
ственное строение которой не рассматривается, а учитываются л и ш ь ее свойства, не­
обходимые для построения и функционирования системы. « Элементарность » элемента
состоит в том, что он есть предел членения данной системы, поскольку его внутреннее
строение в данной системе игнорируется, и он выступает в ней к а к «простое».
Структура — отношения между элементами в системе, необходимые и достаточ­
ные д л я того, чтобы система достигла цели. (В несколько иной формулировке струк­
тура определяется к а к совокупность устойчивых связей объекта, обеспечивающих
сохранение его основных свойств при р а з л и ч н ы х внутренних и внешних изменени­
ях). Структура — основная характеристика системы, ее инвариантный аспект. Ин­
вариантность является свойством некоторых существенных д л я системы отношений
сохраняться при ее изменениях. Отражая неизменное и постоянное в системе, инва­
риантность выступает к а к определяющий момент ее структуры. В этом смысле струк­
туру рассматривают как инвариант системы. Иную трактовку п о н я т и я структуры
дает, например, М. С. Каган. Д л я него структура есть способ организации системы
(см.: КаганМ. С. Философская теория ценности. СПб., 1997. С. 6 3 ) . С р . : «Структура
является т а к и м обозначением видимого, которое, благодаря своего рода долингвис-
тическому выбору, позволяет ему выразиться в я з ы к е . Однако полученное таким об­
разом понимание подобно имени собственному: оно представляет каждому существу
его ограниченную индивидуальность и не выражает ни таблицы, к которой оно при­
надлежит, ни окружающего его соседства, ни занимаемого им места» (Фуко М. Слова
и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994. С. 168).
Функции — способы д о с т и ж е н и я цели, основанные на целесообразных свой­
ствах системы.
Функционирование — процесс р е а л и з а ц и и целесообразных свойств системы,
обеспечивающий достижение цели (см.: Протасов В. Н. Правоотношение к а к сис­
тема. М., 1991. С. 27-29).
Говоря о понятии системы необходимо учитывать следующие системные прин­
ципы: 1) целостности ( э м е р д ж е н т н о с т и ) — принципиальной несводимости свойств
системы к сумме свойств составляющих ее элементов и невыводимости из них свойств
целого; 2) зависимости каждого элемента, свойства и отношения системы от его мес­
та, функции и роли внутри целого; 3) структурности — возможности описания систе­
мы через установление ее структуры, т. е. совокупности связей и отношений систе­
мы; 4) обусловленности поведения системы не столько поведением ее отдельных
элементов, сколько свойствами ее структуры; 5) взаимозависимости системы и сре­
ды — система формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия со
средой, являясь при этом ведущим активным компонентом взаимодействия; 6) иерар­
хичности — к а ж д ы й компонент системы в свою очередь может рассматриваться к а к
система, а сама система к а к компонент более сложной системы; 7) множественности
описания каждой системы — в силу принципиальной сложности каждой системы ее
адекватное познание требует построения множества различных моделей, к а ж д а я из
которых описывает л и ш ь определенный аспект системы (см.: Садовский В. Н. Систе­
ма / / Ф и л о с о ф с к и й энциклопедический словарь. М., 1989. С. 584-585).
Приведенные элементарные сведения из теории систем, конечно, не затрагива­
ют многообразия существующих, прежде всего, в социологии представлений о со­
циальных системах (см., н а п р . : Современная социологическая теория: от Т. Пар-
сонса до Н. Л у м а н а // Громов И., МацкевичА., Семенов В. З а п а д н а я социология.
СПб., 1997). Д а л ь н е й ш е е развитие системный подход получил в синергетике, зада­
ющей тон в постнеклассической науке.
 146 А. В. Поляков. Общая теория права
значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств.
Это был период научной романтики, своеобразного «научного» иде­
ализма.
Видными представителями юридического позитивизма, оказав­
ш и м и большое в л и я н и е н а ф о р м и р о в а н и е общей теории п р а в а
в России, были Е. В. В а с ь к о в с к и й , Д. Д. Гримм, М. Н. Капустин,
Н. И. П а л и е н к о , С. В. П а х м а н , Н. К. Р е н н е н к а м ф , А. А. Рожде­
с т в е н с к и й . Х а р а к т е р н о , что многие из н и х не довольствовались
«чистым» позитивизмом и, п ы т а я с ь избежать его крайностей, стре­
м и л и с ь использовать в правовой теории т а к ж е некоторые социо­
логические идеи и п р и н ц и п ы историзма.
Свое «второе дыхание» ю р и д и ч е с к и й п о з и т и в и з м обрел в тру­
дах Г. Ф. Шершеневича ( 1 8 6 3 - 1 9 1 2 ) — последнего выдающегося
представителя этого н а п р а в л е н и я в дореволюционной России. Од­
н а к о именно в трудах этого м ы с л и т е л я , теоретика права и циви­
листа, отчетливо в ы я в и л и с ь односторонность и, к а к следствие,
н а у ч н а я бесперспективность всех подобных юридических интер­
претаций.
Государство, по Шершеневичу, единственный источник права,
а право — произведение государства и его функция. При этом имело
место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в ро­
ли которых выступали законы. Как последовательный позитивист,
Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понима­
емого как совокупность норм, установленных государством, явля­
ется его принудительный характер. Стремясь выдержать этот прин­
ц и п до конца, Ш е р ш е н е в и ч вынужден был исключить из сферы
права целые правовые «миры», утверждая, например, что прави­
ла, определяющие устройство и деятельность самой государствен­
ной власти (нормы конституционного права), не могут иметь пра­
вового характера, так к а к государство не может принуждать самого
себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исклю­
чал из сферы права не только конституционное право, но и право
международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).
Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении
политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трак­
товал социологически, н и к а к не связывая этот процесс с правом.
Элементами государства, по Шершеневичу, являются территория
как предел действия государственной власти и соединение людей,
в отношении которых эта власть действует. Но основу государства
составляет государственная власть, т. е. способность властвующих
делать свои веления фактором, определяющим поведение подчинен-
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 147
ных. И н с т и н к т самосохранения, страх за свое благополучие и до­
верие к органам государства со стороны подданных составляют ин­
дивидуально-психологическую основу государственной власти.
Передача этих чувств от одного п о к о л е н и я к другому образует ее
коллективно-психологическую основу.
Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрыва­
ли сами основы этатизма, так к а к предполагали, что не сам факт
установления закона государством порождает право, а способность
власти убеждать в этом население. И н ы м и словами, фактически речь
шла о необходимости политической легитимации власти и право­
вой л е г и т и м а ц и и з а к о н а . Последнее, однако, невозможно., еслв.
признавать л и ш ь политическую к о м м у н и к а ц и ю , но отрицать ком­
м у н и к а ц и ю правовую (что к а к раз имело и имеет место во всех кон-
цепциях юридического позитивизма).
Социологическая школа права (Н. М. Коркунов, М. М. Ковалев­
ский, С. А. Муромцев). Этатистский подход к праву подвергся серь­
езной к р и т и к е со стороны социологической школы права. Социо­
логическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась
понимать право к а к произвольное волеизъявление суверена и ста­
ралась доказать его социальную природу. Следует отметить, что
хотя социологическая теория права допускает различные философ­
ские обоснования, в России она складывалась к а к позитивистская
по преимуществу доктрина. К а к и все позитивисты, сторонники со­
циологического направления отрицали возможность познания умо­
постигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавли­
вать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих
позиций «социологи», так же к а к и «этатисты», отрицали саму идею
естественного права к а к права абсолютного, вечного и неизменно­
го в своей сущности. Но в отличие от юридического позитивизма,
исследующего прежде всего формальную сторону права, в центре
внимания социологического правоведения находилось изучение пра­
вовой динамики, т. е. условий возникновения и развития правовых
отношений, предшествующих нормам государственного права. Само
право при этом трактовалось к а к широкое социальное явление, обус­
ловленное рядом факторов: экономических, социальных, политиче­
ских, национальных, психологических и т. д. От этих факторов не­
посредственно зависело и государственное право.
Одним из выдающихся представителей социологического направ­
ления в общей теории права был Н. М. Коркунов (1853-1904) — про­
фессор юридического факультета Императорского Санкт-Петербур­
гского университета. Основываясь на учении немецкого правоведа
 148 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Р. Иеринга, Коркунов полагал, что главным содержанием обще­
ственной ж и з н и я в л я е т с я столкновение различных интересов в по­
литической, юридической, экономической и других областях. Д л я
возможности сосуществования различных интересов они д о л ж н ы
быть разграничены. Отсюда, по Коркунову, вытекает необходимость
права как средства разграничения интересов и обеспечения соци­
ального порядка. «Нормы разграничения интересов определяют
границу между правом и неправом и суть юридические нормы».184
Именно в разграничении интересов Коркунов видел основную зада­
чу права. Разграничение интересов, по мысли ученого, предполага­
ет признание их многообразия, в котором важное место отводилось
интересам л и ч н ы м . Л и ч н ы й интерес, полагал Коркунов, если он не
мешает другим интересам, вообще не должен подлежать юридичес­
кой регламентации.
К р и т и к у я естественно-правовую доктрину, Коркунов утверж­
дал, что право, в отличие от нравственности, не дает масштаба для
о ц е н к и интересов с т о ч к и з р е н и я этических требований. Оно л и ш ь
определяет г р а н и ц ы осуществления интересов, устанавливает оп­
ределенные права и обязанности субъектов п р а в о о т н о ш е н и я . Та­
к о й подход предполагает п р и з н а н и е релятивности (относительно­
сти) права. К п р а в у , по К о р к у н о в у , н е л ь з я п о д х о д и т ь с т о ч к и
з р е н и я абсолютных критериев ( к а к это имеет место у сторонников
естественного права). То, что у одних народов признается право­
в ы м , не признается т а к о в ы м у других. Следовательно, утверждал
у ч е н ы й , не может быть абсолютной противоположности права и
бесправия. Исходя из этого, Коркунов полагал, что понятие пра­
ва охватывает собой всякое разграничение интересов, независимо
от того, справедливо оно, и л и несправедливо и к е м установлено:
обычаем, законом, судебной п р а к т и к о й и л и просто субъективным
правосознанием.
Признание полной относительности права я в л я е т с я , по Корку­
нову, необходимой предпосылкой для возможности установить еди­
ное понятие права, о б н и м а ю щ е е все явления правовой жизни.
184
Коркунов Н. М. Л е к ц и и по общей теории права и государства. СПб., 1907.
С. 39. Ученый п о я с н я е т свою м ы с л ь : «В нашем определении не у к а з а н о самое со­
д е р ж а н и е юридических норм, не у к а з а н о , к а к р а з г р а н и ч и в а ю т они с т а л к и в а ю щ и ­
еся интересы, к а к о й п р и н ц и п л е ж и т в основании этого р а з г р а н и ч е н и я . Остается
т а к ж е о т к р ы т ы м вопрос о том, к а к образуются юридические нормы, кем они уста-
новляются. Н а к о н е ц , не включено в наше определение указание и на принудитель­
ный характер права, что многими считается основным отличительным его свой­
ством... мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую м е ж двух к р а й н и х ,
противоположных взглядов и не определяющую ни содержания, ни источников, ни
способа осуществления юридических норм» (Там ж е . С. 58).
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 149
«В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойствен­
ность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точ­
ки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с дру­
гой — и само действующее право подвергается обсуждению с точки
зрения более общих принципов. При абсолютном различении пра­
вого и неправого это не может себе найти иного объяснения, к а к
в признании существования двоякого права — положительного и ес­
тественного. Но учение об относительности р а з л и ч е н и я правого
и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждений о пра­
вом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это
разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, к а к и е при­
меняются к определению правого... Р а з все право относительно, нет
более препятствий подводить под п о н я т и я права и вырабатываемые
субъективным сознанием нормы р а з г р а н и ч е н и я интересов. И это
сообщает науке права л и ш ь большую полноту и целостность, даже
более твердое основание, так к а к общее правосознание, выражающе­
еся в обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуаль­
ного, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное право­
сознание, не может объяснить возникновение и развитие права» . 1 8 5
Коркунов выступал против отождествления права и закона, ука­
зывая на то, что закон я в л я е т с я л и ш ь частной формой права и не
охватывает всех возможных вариантов его существования.
Значительную роль в теории права Коркунова играл психоло­
гический аспект, к о т о р ы й д о п о л н я л его социологическую теорию
интереса. Глубинные основы права и власти ученый усматривал
в психике человека. В этом н а п р а в л е н и и его теория соприкасает­
ся с психологической теорией права Л. И. П е т р а ж и ц к о г о .
Видную роль в развитии социологического направления в рус­
ской общей теории права и государства сыграл М. М. Ковалевский
(1851-1916) — профессор государственного права Московского уни­
верситета (несколько лет читал л е к ц и и и в Петроградском универ­
ситете). Ковалевский занимался разработкой так называемой гене­
тической социологии к а к части общей социологии. В центре его
в н и м а н и я находились вопросы общественной ж и з н и , связанные
с происхождением социальных институтов: семьи, собственности,
государства, права, нравственности, религии. Основу применяемой
Ковалевским методологии составлял историко-сравнительный ме­
тод, разработке и обоснованию которого ученый придавал первосте­
пенное значение.
5
Коркунов Н. М. Л е к ц и и по общей теории права. СПб., 1907. С. 5 6 - 5 7 .
 150 А. В. Поляков. Общая теория права
Ковалевский рассматривал право к а к продукт исторического
развития общества и отстаивал идею тесной зависимости между су­
ществующим правом и тем и л и и н ы м экономическим, политичес­
ким и религиозно-нравственным укладами жизни. Р а з в и т и е поло­
ж и т е л ь н о г о права, по Ковалевскому, зависит не от к а к и х - л и б о
абстрактных идей, а от роста «гражданственности», определяемой
социальным укладом народа. В историко-сравнительном методе
Ковалевский видел ключ к ответу на вопрос, в к а к о й мере данное
право представляет собой закономерное развитие предшествующих
юридических норм, и в к а к о й мере оно противоречит «намеченным
ж и з н ь ю решени я м ». Сравнивая между собой законодательства на­
родов, стадии р а з в и т и я которых тождественны, с законодатель­
ствами и н ы х народов, менее развитых, м о ж н о , опираясь на зна­
ние единых закономерностей социального р а з в и т и я , определить,
что в том и ли ином законодательстве отмирает и должно быть уст­
ранено, а что следует восполнить и усовершенствовать. Ученый свя­
зывал понятие права с коммуникативным по своей сути началом че­
ловеческой солидарности, которое всегда присуще человеческому
обществу. Однако это понятие, к а к и понятие справедливости и прав
человека, Ковалевский трактовал позитивистски, видя в них про­
дукт социального приспособления, имеющий исторически измен­
чивый характер.
Значительный вклад в развитие общей теории права в России
внес С. А. Муромцев (1850-1910) — профессор юридического фа­
культета Московского университета. В соответствии с социологичес­
кой доктриной Муромцев утверждал необходимость исследовать
право эмпирически и во взаимодействии с другими социальными
я в л е н и я м и . Право должно изучаться не как чистая форма, а к а к
одно из выражений всей социальной жизни общества. Т а к и м обра­
зом, Муромцев одним из первых сформулировал тезис о взаимосвя­
зи права и общества, п о к а з а л обусловленность права обществен­
ными отношениями.
Общество являлось у Муромцева исходным моментом и для фор­
мулировки п оня т и я права. Последнее он определял в коммуника­
тивном духе, к а к порядок отношений, защищенных организован­
ным (юридическим) способом. Тем самым, отодвинув нормативную
сторону права на второй план (нормы он трактовал к а к некий атри­
бут порядка), Муромцев отождествил право с фактически существу­
ющими отношениями, которые отличаются от неправовых отноше­
ний организованной формой з а щ и т ы . Такая защита осуществляется
заранее определенным способом и при помощи специально предназ-
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 151
наченных для этого органов. В потестарном обществе подобная фор­
ма з а щ и т ы имеет место, например, тогда, когда по решению обще­
го собрания и в соответствии с обычаями осуществляется какое-либо
наказание в отношении провинившегося лица. В цивилизованных
обществах среди органов, осуществляющих юридическую защиту,
важнейшую роль ученый отводил суду, наделенному функцией пра­
вотворчества. В задачу суда, по мнению Муромцева, входит приве­
дение действующего правопорядка в соответствие со справедли­
востью, под которой он п о н и м а л совокупность господствующих
в данном обществе представлений о правовом и моральном поряд­
ке. Именно на суд возлагал Муромцев задачу изменения действую­
щего права, а теоретической базой для этого д о л ж н а была явиться
политика права к а к п р и к л а д н а я наука, з а н и м а ю щ а я с я вопросами
желательного развития права.
Несомненный интерес представляет проделанный Муромцевым
анализ права к а к «общего народно-правового убеждения», разра­
ботанного исторической школой К. Савиньи. Русский ученый об­
ращает внимание на психическую составляющую права, на его дей­
ствие и социальную л е г и т и м а ц и ю (обозначаемую им в терминах
«сочувствие», «расположение») к а к на необходимые условия пра­
вового б ы т и я .
«С исторической точки зрения, — подчеркивает Муромцев, — называть
правом следует только такие юридические нормы, которые применя­
ются в жизни. Это и есть право, действующее в строгом смысле слова.
В его состав входит положительное право, т. е. правила закона или обы­
чая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике от­
дельными лицами или судебной властью: положительное право ограни­
чивается, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных
воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков, свой­
ственных тем лицам, которые его применяют. Применение права имеет
тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в об­
ществе расположения к праву, расположения настолько сильного, что
на деле осуществляется обязательность данных правил. Но очевидно, что
такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом,
во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господству­
ющей части общества, которая тем или другим способом владычеству­
ет над остальными его членами. Правовой порядок, который действует
в данном обществе, есть некоторая средина между порядком, желатель­
ным с точки зрения лучших, передовых членов общества, и порядком,
соответствующим стремлениям и желаниям членов, оставшихся поза­
ди по своему нравственному и умственному развитию...». Поэтому
Муромцев полагает, что трактовка права как «общего народно-право­
вого убеждения» может быть принята лишь с некоторыми оговорками.
 152 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
«Во-первых, определение "общее" не имеет существенного з н а ч е н и я . Рас­
положение к норме может в конце концов сделаться всеобщим, и так,
может быть, произошло в цивилизованных обществах относительно наи­
б о л е е э л е м е н т а р н ы х ю р и д и ч е с к и х п р и н ц и п о в , — н о в о в с я к о м с л у ч а е та­
к о й и с х о д н е т р е б у е т с я д л я т о г о , ч т о б ы н а з в а т ь н о р м у ю р и д и ч е с к о ю . Во-
вторых, не имеет существенного з н а ч е н и я и определение "народное".
Народ составляет одну из наиболее к р у п н ы х общественных е д и н и ц , ко­
т о р ы е с п о с о б н ы р а з в и в а т ь в себе п р а в о ; н о к а ж д ы й о б щ е с т в е н н ы й к р у г
и союз, с в я з а н н ы й общностью интересов и условий исторического раз­
вития, принадлежит также к разряду т а к и х единиц, — обстоятельство
более д р у г и х о б р а т и в ш е е на себя в н и м а н и е к р и т и к о в С а в и н ь и и П у х т ы .
В-третьих, т е р м и н " у б е ж д е н и е " не вполне соответствует сущности того,
ч т о о н о б о з н а ч а е т . . . с л о в о " у б е ж д е н и е " д о л ж н о б ы т ь у д е р ж а н о д л я обо­
з н а ч е н и я в ы с ш е й с т е п е н и р а с п о л о ж е н и я к д е й с т в у ю щ е м у п р а в у . . . Это
р а с п о л о ж е н и е е с т ь и з в е с т н ы й психический м о м е н т в ж и з н и л и ц , с о с т а в ­
л я ю щ и х о б щ е с т в о . Само по себе сочувствие не имеет определенного со­
д е р ж а н и я и не с о с т о и т в к а к о м - л и б о о с о б е н н о м о т н о ш е н и и к о т д е л ь н ы м
ф о р м а м о б р а з о в а н и я п р а в а (к з а к о н у , о б ы ч а ю и т. п.), но с о п у т с т в у е т
к а ж д о й ю р и д и ч е с к о й н о р м е , какого бы с о д е р ж а н и я о н а ни б ы л а и в ка­
кой б ы ф о р м е она н и в ы р а ж а л а с ь . Т а к и м о б р а з о м , о п и с а н н ы й н а м и пси­
х и ч е с к и й м о м е н т есть общее условие образования юридических норм.
Это о б с т о я т е л ь с т в о у с к о л ь з н у л о о т в н и м а н и я и с т о р и ч е с к о й ш к о л ы » . 1 8 6
Следует еще раз подчеркнуть, что С. А. Муромцев, как и Н. М. Кор-
кунов с М. М. Ковалевским, сформулировал правовые идеи, полу­
чившие свою актуализацию и развитие в современных правовых кон­
цепциях коммуникативной направленности.
Психологическая теория права Льва Петражицкого. Одним из
выдающихся теоретиков права в России был Л. И. Петражицкий
(1867-1931). 1 8 7 Петражицкий явился создателем оригинальной пси­
хологической теории права, идеи которой получили п р и з н а н и е не
только в России, но и в других с т р а н а х . И м е н н о П е т р а ж и ц к и й
186
Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М.,
1886. С. 1 7 - 2 1 . Выделено м н о ю — А . П.
187
Лев Иосифович П е т р а ж и ц к и й родился 13 апреля 1867 г. в родовом поместье
Колонтаево Витебской губернии, в семье выходцев из П о л ь ш и . После о к о н ч а н и я
Киевского университета он продолжил образование в Германии, где опубликовал
свои первые н а у ч н ы е труды, посвященные проблемам ц и в и л и с т и к и , в том числе
двухтомное капитальное исследование «Die Lehre vom Einkommen» (Учение о до­
ходе. Т. 1 — 1 8 9 3 ; Т. 2 — 1895). У ж е в своих р а н н и х работах, и м е в ш и х большой
резонанс к а к в Г е р м а н и и , т а к и в России, П е т р а ж и ц к и й выдвигает идеи общетео­
ретического з н а ч е н и я . Т а к , он выступает за создание особой отрасли правоведе­
н и я — п о л и т и к и п р а в а — к а к п р и к л а д н о й д и с ц и п л и н ы , п р и з в а н н о й с м е н и т ь тра­
диционную философию права. Построенная на научной основе п о л и т и к а призвана
воздействовать на ход р а з в и т и я права, н а п р а в л я я его в сторону правового идеала.
Т а к и м правовым и социальным идеалом П е т р а ж и ц к и й полагал идеал любви. При­
чем он считал это положение не подлежащей оспариванию аксиомой, постулируе­
мой «природой человека и понятием прогресса и культуры».
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 153
поставил в центр права человека, но сделал это столь оригинально
и бескомпромиссно, что н а ж и л себе гораздо больше противников,
чем сторонников и учеников. Право, по П е т р а ж и ц к о м у , это не го­
сударственные нормы (как полагали з а щ и т н и к и правового этатиз­
ма), не фактические правовые отношения (позиция социологичес­
кой школы), не нравственная идея (в естественно-правовом смысле),
Вернувшись в Россию, П е т р а ж и ц к и й в 1897 г. з а щ и т и л докторскую диссерта­
цию («Право добросовестного владельца на плоды») и с 1898 по 1918 г. возглавлял
кафедру э н ц и к л о п е д и и и философии права юридического факультета Санкт-Петер­
бургского университета. В начале XX века были опубликованы основные теорети­
ческие труды профессора П е т р а ж и ц к о г о , п р и н е с ш и е ему славу создателя самобыт­
ной психологической теории права: «Очерки философии права» (1900), «Введение
в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии» (1905),
«Теория права и государства в связи с теорией нравственности» (тт. 1-2,1907). Уче­
ный активно отстаивал свою концепцию п р а в о п о н и м а н и я в полемике с многочис­
ленными к р и т и к а м и , много печатался в периодических и з д а н и я х («Юридический
вестник», «Вестник права» и др.), в том числе в петербургской газете «Право», со­
редактором которой я в л я л с я долгие годы.
Вокруг П е т р а ж и ц к о г о объединяется группа учеников и последователей, среди
которых в ы д е л я л и с ь Г. Гинс, Г. Гурвич, Г. Иванов, А. Круглевский, М. Лазерсон,
П. Люблинский, П. Михайлов, К. Соколов, П. Сорокин, Н. Тимашев. После револю­
ции некоторые из них, опираясь на идеи своего учителя, у ж е в эмиграции, внесли
большой вклад в развитие социологии и теории права (см. об этом: Поляков А. В. Пе­
тербургская ш к о л а философии права и задачи современного правоведения // Пра­
воведение. № 2. 2000; Поляков А. В. Философия права Льва П е т р а ж и ц к о г о // Ко­
декс. № 1 . 2000). Особо стоит остановиться на фигуре Н. С. Тимашева (1886-1970).
Предреволюционные годы ж и з н и Тимашева были тесно с в я з а н ы с Петербургским
университетом. В 1914 г. он з а щ и щ а е т магистерскую диссертацию «Условное осуж­
дение», а затем получает степень доктора права за диссертационное исследование
«Преступное возбуждение масс». В 1915 г. п р и г л а ш е н в Петроградский универси­
тет д л я ч т е н и я л е к ц и й , одновременно преподавал общую теорию права и социоло­
гию права в Политехническом институте, где был избран ординарным профессором
по кафедре социологии и деканом экономического отделения. В 1921 г. вынужден
был бежать в Ф и н л я н д и ю , а затем перебрался сначала в Германию, затем в Прагу
и П а р и ж . В С Ш А сотрудничал с П. Сорокиным, а затем долгие годы з а н и м а л долж­
ность профессора в Фордэмском университете. Ученый Тимашев заслужил славу
основоположника социологии права, в которой развивал некоторые идеи Л. И. Пет­
ражицкого. Сам Тимашев относил себя к числу исследователей, которые до револю­
ции 1917 г. группировались вокруг П е т р а ж и ц к о г о , но не восприняли полностью его
идей. Помимо себя к этой группе ученый относил П. А. Сорокина и Г. Д. Гурвича.
Свое участие в данной группе Н. С. Тимашев сводил к трем п у н к т а м : 1) строгое сле­
дование п р и н ц и п у , что эмпирическое изучение права д о л ж н о представлять собой
изучение фактов, а не идей; 2) реальность права д о л ж н а подтверждаться на матери­
але биопсихических опытов человека и 3) что право и мораль образуют вместе выс­
ший класс э т и к и . В отличие от своего учителя, Тимашев полагает, что «биопсихи­
ческий опыт человека, связанный с правом, носит, однако, коллективный характер;
поэтому этот опыт может и должен рассматриваться социологически. Два соци­
альных ф а к т а рассматривались к а к основные д л я научного п о н и м а н и я реальности
права: во-первых, наличие в к а ж д о й длительно существующей группе такого по­
рядка, который может быть в ы р а ж е н в нормах и который через посредство слож­
ных механизмов делается обязательным д л я членов группы, и, во-вторых, наличие
социальной власти. Эти два я в л е н и я следует анализировать в виде к о м п л е к с н ы х
систем тенденций заученного поведения. Они могут существовать независимо друг
от друга, но могут и сливаться, и в результате с л и я н и я возникает право» (Тима­
шев Н. С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современ­
ная социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 488).
154 А. В. Поляков. Общая теория права
а явление индивидуальной психики — особые эмоции, обладающие
специфическими п р и з н а к а м и . Их отличие от других эмоций Пет­
р а ж и ц к и й видел в двустороннем характере: с одной стороны, они
авторитетно (императивно) возлагают обязанности, с другой сто­
роны, они также авторитетно отдают другому, предписывают ему
как право то, чего они требуют от нас. Т а к и е эмоции П е т р а ж и ц к и й
называл императивно-атрибутивными, в отличие от императивных
моральных эмоций, которые, предписывая определенное поведение
к а к обязанность, не предоставляют никому права требовать ее бе­
зусловного и с п о л н е н и я . Наличие атрибутивной, управомочиваю-
щей составляющей и является сутью права, отличающее его к а к спе­
цифическое явление от всех других я в л е н и й . В этой части своей
теории П е т р а ж и ц к и й осуществил, фактически, феноменологичес­
к и й анализ права, в ы я в и в его неизменную структуру к а к связь пра­
вомочия и обязанности. Но общие субъективистские предпосылки
его теории не позволили сделать из этого научно корректные выво­
ды. Право фактически сводилось П е т р а ж и ц к и м к индивидуальным
эмоциям (части правосознания) и тем самым создавался искажен­
ный образ права, а сама сфера правового непомерно расширялась за
счет асоциального «права». Правовой характер приобретали не толь­
ко, например, правила карточной игры, правила поведения за обе­
денным столом, внутрисемейные отношения, но и воровские пра­
вила и даже воображаемый договор человека с дьяволом о продажи
души. Такое право П е т р а ж и ц к и й именовал неофициальным. Пра­
во, имеющее официальную поддержку от государства, — право выс­
шего сорта — получало статус права официального.
П е т р а ж и ц к и й в ы д е л я л т а к ж е интуитивное и позитивное пра­
во. Позитивные правовые эмоции осознаются обязательными в силу
чужих авторитетных велений (Бога, м о н а р х а и т. д.) и л и в силу
и н ы х внешних авторитетно-нормативных фактов (например, обы­
ч а я ) , чего нет в области интуитивных (автономных) нравственных
и правовых убеждений. Интуитивное право не основывается на нор­
мативных фактах (внешних источников императивно-атрибутив­
ных эмоций).
От нормативных фактов П е т р а ж и ц к и й отличал правовые нор­
мы. То, что в традиционной теории права понимается под правовы­
ми нормами, по убеждению П е т р а ж и ц к о г о , есть «фантазмы» —
следствие «наивно-проекционной точки з р е н и я » , в соответствии
с которой субъективные переживания л и ц а переносятся (проеци­
руются) на других л и ц , к о т о р ы м п р и п и с ы в а ю т с я определенные
права и обязанности, и возникает представление, что «где-то, к а к
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 155
бы в в ы с ш е м пространстве над людьми имеется и царствует соот­
ветствующее категорическое и строгое веление или з а п р е щ е н и е . . ,
а те, к к о т о р ы м такие веления и з а п р е щ е н и я представляются об­
р а щ е н н ы м и , находятся в особом состоянии связанности, обязан­
ности». 1 8 8
К р и т и к у я естественно-правовые д о к т р и н ы , П е т р а ж и ц к и й
полагал, что их содержанием д о л ж н ы я в л я т ь с я не отвлеченные
нравственные п р и н ц и п ы (свободы, справедливости и т. д.), а «дог­
матика интуитивного права», т. е. «систематическое изложение ав­
тономно-правовых убеждений авторов». В противовес к о н ц е п ц и я м
«возрожденного естественного права», представители которого ут­
верждали, что естественное право — это совокупность нравствен­
ных требований к позитивному праву, П е т р а ж и ц к и й полагал, что
интуитивное право является более подходящим масштабом для кри­
тики позитивного права, чем нравственность, ибо нравственность
как совокупность чисто императивных убеждений не знает притя­
заний и представляет поэтому масштаб, не адекватный праву.
Но что превращает право из явления человеческой психики в ре­
гулятор общественных отношений? П ы т а я с ь ответить на этот воп­
рос, П е т р а ж и ц к и й указывал на природу атрибутивной стороны пра­
ва, которая заставляет расценивать неисполнение должного к а к
нанесение вреда, ущерба, к а к агрессивное действие. Поэтому носи­
тель права не просит и не убеждает, а требует исполнения помимо
воли обязанного. В противном случае он ж а ж д е т н а к а з а н и я нару­
шителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям.
Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании
высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточ­
ную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне
и эвентуально (помимо этого) н а к а з а т ь н а р у ш и т е л я . Такую силу
создает и отдает на служение праву развитие «правовой п с и х и к и
социально-служебной власти» в л и ц е государства. Не государство,
по П е т р а ж и ц к о м у , создает право, а, наоборот, развитие права по­
рождает государство. Право выступает необходимой предпосыл­
кой его в о з н и к н о в е н и я , а государство я в л я е т с я формой его защи­
ты. В этом моменте п о н и м а н и я основной ф у н к ц и и государства
П е т р а ж и ц к и й солидаризировался с либеральной концепцией юсна-
турализма, к а к она сформулирована, например, в теории обществен­
ного договора, хотя, конечно, он не сводил все право к индивиду­
альным правам и свободам.
188
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен­
ности. СПб., 2000. С. 51.
 156 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
По м ы с л и создателя психологической теории, проблему опре­
деления того, к а к о е право должно з а щ и щ а т ь государство, необхо­
димо разрешать при помощи политики права. П о л и т и к а права дол­
ж н а прийти на смену к о н ц е п ц и я м естественного права и у к а з ы в а т ь
путь к общественному идеалу. Она п р и з в а н а совершенствовать че­
ловеческую п с и х и к у , о ч и щ а я ее от а с о ц и а л ь н ы х н а к л о н н о с т е й ,
и н а п р а в л я т ь индивидуальное и массовое поведение посредством
соответственной правовой м о т и в а ц и и в сторону общего блага. 1 8 9
189
По мысли П е т р а ж и ц к о г о , право не «выдумывается» людьми, а представля­
ет собой «бессознательный процесс социально-психического приспособления» к тре­
бованиям «социально-разумного поведения». П р и этом «остается з а г а д к а о том,
к а к и е процессы вызывают и направляют это приспособление» (Петражицкий Л. И.
Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 597).
Ученый эту загадку в петербургский период своей ж и з н и не решил, но оставил план
ее возможного р а з р е ш е н и я , и м е ю щ и й много общего с идеями феноменологической
социологии и теорией к о м м у н и к а ц и и . Мыслитель, в частности, писал: «Для реше­
н и я намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории
социально-психических процессов — научной социологии. Д а р в и н и с т и ч е с к а я тео­
р и я , единственная теория, о б ъ я с н я ю щ а я бессознательно-«гениальное» приспособ­
ление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, незави­
симого от в ы м и р а н и я индивидов и р а з р у ш е н и я групп, и она упускает из виду те
особые процессы, которые происходят на почве разговоров людей друг с другом и
вообще психического общения между членами социальных групп. П с и х и ч е с к о е
общение есть, т а к сказать, психическое взаимозаражение, и притом не интеллекту­
альное только, а и эмоциональное. Сообщаются и циркулируют не только подлежа­
щ и е представления, а и те эмоции, которые в п с и х и к е сообщающих с в я з а н ы с эти­
ми представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло
в ж и з н и , развиваются в индивидуальной п с и х и к е репульсивные эмоции, антипа­
т и и . . , в пользу действовавшего в противоположном направлении — а т т р а к т и в н ы е
э м о ц и и , с и м п а т и и . У субъектов прелюбодеяний, л ж и , д е н е ж н ы х обманов и т. д.
могут на этой почве п о я в л я т ь с я и развиваться а т т р а к т и в н ы е эмоции по адресу та­
к и х действий, а у более или менее многочисленных ж е р т в этих действий развива­
ются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) противоположного свой­
ства, а н т и п а т и и , негодование и т. д. Эмоционально-интеллектуальное социальное
общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодей­
ствующие, средние эмоциональные о ц е н к и , продукты бесчисленных фактов дан­
ной категории в ж и з н и рядов сменющихся поколений. По адресу т а к и х я в л е н и й ,
к а к л о ж ь , клевета и т. п. т а к и е эмоциональные средние равнодействующие неиз­
бежно получаются порицательно-отталкивающими, хотя д л я п р и б е г а ю щ и х к та­
к и м д е й с т в и я м могут получаться выгоды. Эти э м о ц и о н а л ь н ы е равнодействующие
сообщаются путем эмоционально-интеллектуального о б щ е н и я и з а р а ж е н и я ин­
д и в и д а м у ж е в детском возрасте и дальше... Отсюда получаются процессы, анало­
г и ч н ы е борьбе за существование и естественному подбору (хотя и п р и н ц и п и а л ь н о
о т л и ч н ы е , производимые не косой смерти, а э м о ц и я м и ) — вытеснение худшего
л у ч ш и м , менее годного более годным, н а п р и м е р , т а к и х средств и приемов пита­
н и я , в о с п и т а н и я и т. д . , которые д а в а л и в среднем худшие результаты, т а к и м и ,
которые действовали в ж и з н и лучше. В р а з л и ч н е й ш и х областях ж и з н и происходят
процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разно­
образнейших бессознательно-гениальных продуктов: бессознательно-гениальной
техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессоз­
нательно удачной к л а с с и ф и к а ц и и я в л е н и й и предметов.., обычаев и правил народ­
ной гигиены, медицины, агрономии, воспитания, нравственности, права, верова­
ний, спасительных д л я ж и з н и , и проч. и проч., и изменение, и приспособление этих
продуктов к м е н я ю щ и м с я условиям ж и з н и , в том числе к и з м е н я ю щ е й с я п с и х и к е
человеческой» (Там ж е . С. 5 9 7 0 - 5 9 8 . Выделено мною — А . П.).
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные идейные д о м и н а н т ы 157
Как уже было отмечено, свой общественный идеал П е т р а ж и ц к и й
видел в «достижении совершенного социального характера» и в «гос­
подстве действенной любви в человечестве».
Психологическая теория права Петражицкого, несмотря на ее
явные просчеты (прежде всего, психологический субъективизм),
дала серьезнейший толчок р а з в и т и ю правовой м ы с л и не только
в России, но и далеко за ее пределами. 1 9 0 Интересно, что современ­
ник создателя психологической теории, сам незаурядный мысли­
тель и правовед Б. П. Вышеславцев, полагал, что н а и л у ч ш и й ана­
лиз сущности права дал «величайший современный русский юрист»
П е т р а ж и ц к и й . 1 9 1 При этом Вышеславцев был уверен, что если уст­
ранить субъективизм его теории, считающей себя психологией пра­
ва, «то мы получим настоящую феноменологию права, формулиро­
ванную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственной этому
ученому и с к л ю ч и т е л ь н ы м п р о н и к н о в е н и е м в стихию п р а в а » . 1 9 2
Но правильно связав право с субъектом, П е т р а ж и ц к и й не увидел
коммуникативной сущности ни субъекта, ни права.
Идеи Петражицкого удачно развивал в коммуникативном на­
правлении его ученик (впрочем, к а к и ученик М. М. Ковалевского),
впоследствии профессор юридического факультета Петроградского
190
Особенно сильно было его в л и я н и е в Польше и в США. Можно т а к ж е отме­
тить близость идей П е т р а ж и ц к о г о и т а к называемой Упсальской (скандинавской)
ш к о л ы права. «Приверженцы этой ш к о л ы , — писал Н. С. Тимашев, — разделяют
убеждение, что подлинно научная теория права требует устранения д у а л и з м а пра­
ва к а к факта (выраженного в доступном наблюдению человеческом поведении), и ут­
верждают, что право, к а к система н о р м а т и в н ы х идей, я в л я е т с я д е й с т в и т е л ь н ы м .
В эволюции этой ш к о л ы м о ж н о р а з л и ч и т ь два периода. В р а н н и й период задача
ш к о л ы была скорее негативной — р а з о б л а ч и т ь к а к н е р е а л и с т и ч н ы е т а к и е основ­
ные п о н я т и я юриспруденции, к а к право на что-либо, обязанность и норма. Уп-
сальцы сосредоточили свои силы на этой цели не з н а я , что намного раньше подоб­
ная р а з р у ш и т е л ь н а я работа была выполнена с гораздо большей энергией Львом
П е т р а ж и ц к и м » (Тимашев И. С. Р а з в и т и е социологии права и ее сфера // Беккер Г.,
БосковА. Современная социологическая теория в ее преемственности и и з м е н е н и и .
М., 1961. С. 489).
191
Вышеславцев Б. П. Два пути социального д в и ж е н и я // Путь. № 4. П а р и ж ,
1926. С. 102. Эту оценку, в целом, разделял и близкий друг Вышеславцева Н. Н. Алек­
сеев. Он усматривал особую близость к о н ц е п ц и и П е т р а ж и ц к о г о с феноменологи­
ческой теорией права. «...Эмоционализм Л. И. Петражицкого, несмотря на его идей­
ную с в я з ь с н а т у р а л и з м о м , гораздо б л и ж е по своему духу стоит к современной
феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение. И д л я нас
совершенно несомненно, что стремление слиться с объектом, получить его адекват­
ный образ, " в ы р а з у м е т ь " его в его подлинном существе, положительным результа­
том своим имело тот к р и т и ч е с к и й пересмотр основных юридических п о н я т и й , ко­
торый составляет неоценимую заслугу психологической теории права. Пересмотр
этот удался не только потому, что Л. И. П е т р а ж и ц к и й был хорошим юристом, к а к
это иногда говорят, он удался, главным образом, вследствие непосредственного со­
прикосновения с самим предметом права и с основными правовыми данностями»
(Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 64).
192
Вышеславцев Б. Я. Указ. соч. С. 102.
 158 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
университета П. А. Сорокин (1889-1968). Ему удалось связать пра­
вовую теорию с социологией и после вынужденной эмиграции из
России в Америку стать одним из выдающихся социологов совре­
менности. Начав ученую карьеру к а к позитивист, Сорокин во вто­
рой половине своего творчества уделяет большое внимание религи­
озным ценностям и создает интегрированную теорию социальных
систем.
Интересно остановиться на некоторых моментах из его раннего
творчества, х а р а к т е р и з у ю щ и х правовые в з г л я д ы м ы с л и т е л я , во
многих аспектах близких социологической феноменологии. 1 9 3 Ана­
л и з и р у я понятие права, П. А. Сорокин критикует традиционные
теории правопонимания. Так, ошибочность теории, связывающей
право с обязательными велениями верховной государственной вла­
сти, ученый видит в том бесспорном факте, что право возникло за­
долго до появления государства, уже в родовом обществе. «В сред­
ние века существовало особое право горожан, право крестьян, право
цехов и гильдий, право, устанавливаемое церковью. Все эти виды
прав создавались помимо государства и государственной власти.
Если бы правильно было положение, что без государства нет права,
то это значило бы, что люди целые века ж и л и без права, что в тоте-
мических и родовых обществах не было совсем права. Такое предпо­
ложение совершенно неверно... Во всяком постоянном человеческом
обществе право, в виде определенных правил поведения существу­
ет... П р а в и л ь н ы м будет положение: без права нет государства, а не
наоборот». 1 9 4 П р и з н а в а я долю истины в «государственной теории
права», Сорокин полагает, что в з я т а я в целом она ошибочна и не­
приемлема. Так же неприемлема для ученого и теория права к а к
п р и н у д и т е л ь н ы х п р а в и л поведения. Если бы принудительность
была основным признаком права, то «пришлось бы высшим правом
признать голую силу». Право не может быть истолковано и к а к об­
щ а я воля, ибо чаще всего оно предстает в истории к а к нечто, прямо
противоречащее таковой. «...Сказать, что закон, присуждающий
преступников к виселице, есть выражение общей воли, в том числе
и воли преступников, — это абсурд ». Неудачна, по мнению Сороки­
на, и попытка определить право к а к охрану свободы и защиту инте­
ресов. «Закон, предоставляющий неограниченные права деспоту
193
Влияние творчества П. Сорокина через Р. Мертона на социологическую фе­
номенологию з н а н и я п р и з н а в а л и «классики» данного н а п р а в л е н и я П. Бергер и
Т. Л у к м а н ( с м . : Бергер П.,Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М.,
1995. С. 2 4 - 2 5 ) .
194
Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией
государства. Ярославль, 1919. С. 7.
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 159
над народом, господину над рабом, крепостнику над крепостным,
несомненно, защищает свободу и интересы деспота, крепостника
и рабовладельца. Но защищает ли он свободу и интересы раба, на­
рода, крепостного? Не правильнее ли будет сказать, что он отнима­
ет свободу и нарушает интересы этих последних?.. Вот почему го­
ворить о праве к а к о защите свободы и интересов всех людей, по
меньшей мере, странно». 1 9 5
Ч т о же п о н и м а л под правом сам П. А. Сорокин? П р а в о д л я
него — совокупность определенных правил поведения, имеющих
свои отличительные п р и з н а к и . Эти п р и з н а к и следующие: «Первая
и основная черта правовой нормы поведения заключается в том, —
пишет Сорокин, — что она является нормой, наделяющей одно лицо
(субъекта права) тем или иным полномочием (правомочием), а дру­
гое лицо (субъекта обязанности) той или иной обязанностью. Ины­
ми словами, правовая норма всегда устанавливает определенную
связь между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъек­
том обязанности) и указывает, что может требовать один и что дол­
жен сделать другой... Этот п р и з н а к , состоящий в распределении
полномочий (прав) одним и обязанностей (должного) другим, со­
ставляет основную, неизбежно присущую черту правовой нормы.
Поэтому всякое правило поведения, которое обладает этим при­
знаком, будет нормой права» . 1 9 6 Но этого мало, с психической сто­
роны правовая норма, по мысли Сорокина, отличается от других
норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или
переживание всегда сопровождается приписыванием тех или и н ы х
полномочий (прав) одним и тех и л и других обязанностей другим.
Но в отличие от своего учителя, Л. И. Петражицкого, Сорокин при­
знает объективные проявления права. В частности, он полагает, что
правовая норма дана не только в виде объективного психического
явления, правового убеждения, но она проявляется и во множестве
других объективных форм, н а п р и м е р , во множестве поступков че­
ловека, понимаемых в ш и р о к о м смысле слова. К последним будет
относиться речь, символические ж е с т ы , письменность и другие
«поступки». П р и этом формы п р о я в л е н и я или «объективирова­
ния» правовых убеждений или норм не ограничиваются перечис­
л е н н ы м и я в л е н и я м и . Не только отдельные поступки людей, но все
их в з а и м о о т н о ш е н и я , весь уклад общества или государства я в л я ­
ются «застывшими овеществившимися правовыми нормами и л и
Там ж е . С. 9 - 1 1 .
Там ж е . С. 14 (выделено мною — А . П.).
 160 А. В. Поляков. Общая теория права
197
убеждениями». Ученый убежден, что в непростительную ошиб­
ку впадают те, кто «под правом привык понимать только мертвые,
застывшие статьи официальных кодексов или "безжизненные из­
м ы ш л е н и я юристов"; вопреки мнению т а к и х лиц, мы видим, что
право — живая реальность, окружающая нас со всех сторон. Оно,
в виде убеждений — в нас, и в виде словесных и письменных фор­
мул, в виде поступков и общественно-правовых институтов — вне
нас. Подобно электричеству, оно невидимо, но двигает людьми,
вызывает к ж и з н и а к т ы борьбы и мира, ненависти и любви, оно
создает и свергает троны, возводит и разрушает государственные
и общественные о р г а н и з а ц и и . Короче, право — с о ц и а л ь н а я сила,
и сила могучая». 1 9 8 Уже в этом раннем наброске правовой теории,
созданном будущим в е л и к и м социологом, з а к л ю ч е н а ц е л а я про­
грамма, и м е ю щ а я отчетливую феноменолого-коммуникативную
направленность.
Н е о и д е а л и з м в русской правовой теории (Б. Н. Чичерин,
В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой). Н а ч и н а я с
XIX в., русское правоведение постепенно приходит к м ы с л и о не­
возможности ограничить общую теорию права л и ш ь в ы я в л е н и е м
наиболее общих р а ц и о н а л ь н ы х з н а н и й о праве, понимаемом к а к
система норм, установленных государством. Потребность во все­
стороннем научном познании права вынудила обратиться за по­
м о щ ь ю к другим г у м а н и т а р н ы м н а у к а м и, в первую очередь, к со­
ц и о л о г и и и п с и х о л о г и и . Т а к и м образом, к правовому э т а т и з м у
добавились социологическое и п с и х о л о г и ч е с к о е н а п р а в л е н и я в
теории права. Но они опирались л и ш ь на эмпирический матери­
а л , не п о з в о л я ю щ и й делать выводы об идеальной, сверхэмпири­
ческой стороне права и его ценностной природе. Р е ш е н и ю этой за­
дачи были подчинены формировавшиеся в России в начале в е к а
р а з л и ч н ы е неоидеалистические (в том числе — рационалистичес­
кие и религиозно-метафизические) и феноменологические кон­
ц е п ц и и права, с т р е м я щ и е с я в духе неклассической н а у к и п о н я т ь
его к а к сложное, многоаспектное явление. Эту тенденцию в рос­
сийском правоведении, в частности, в ы р а ж а л о течение «возрож­
денного естественного п р а в а » . Его сторонниками в той и л и иной
мере я в л я л и с ь Н. А. Б е р д я е в , Б. П. В ы ш е с л а в ц е в , В. М. Гессен,
И. А. И л ь и н , Б. А. Кистяковский, С. А. Котляревский, К. А. Кузне­
цов, И. В. Михайловский, П. И. Новгородцев, Е. В. Спекторский,
197
Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией
государства. Ярославль, 1919. С. 29.
198
Там ж е . С. 3 1 - 3 2 .
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 161
199
Е. Н. Трубецкой, А. С. Я щ е н к о и др. Исходя, подчас, из различ­
ных методологических предпосылок, они б ы л а солидарны в кри­
т и к е р а з л и ч н ы х позитивистских теорий п р а в а за формализм, дог­
матизм, релятивизм и этатистскую н а п р Елейность.
У истоков «возрожденного естественного права» стояли в Рос­
сии Б. Н. Чичерин и В. С. Соловьев. Р а ц и о н а л и с т и ч е с к а я теория
права Б. Н. Чичерина (1828-1904) ц е л и к о м п о к о и л а с ь на метафи­
зических основаниях, к а к они были разработаны Гегелем, но с су­
щественными к о р р е к т и р о в к а м и . Сама идея права, по м ы с л и Чи­
черина, в о з м о ж н а только при п р е д п о л о ж е н и и , что человек есть
носитель безусловной ценности, определяющей его достоинство
и делающей его целью общественного развития, а не средством к до­
стижению цели. Ч е л о в е ч е с к о м у разуму п р и с у щ а идея Абсолют­
ного, которая н и к а к и м опытом не дается, но которая всегда суще­
ствовала и существует в человеческом роде. На ней основаны все
р е л и г и и и все ф и л о с о ф с к и е с и с т е м ы . 2 0 0 Отсюда Ч и ч е р и н делал
вывод о необходимости п р и з н а н и я в человеке духовного начала,
которое «полагает незыблемую грань между л и ц а м и и в е щ а м и » .
Другой необходимой предпосылкой права, по Чичерину, я в л я л с я
постулат свободной воли человека. Свободная воля, утверждал он,
составляет основное определение человека к а к человека разумно­
го. Идея права рождается из п р и з н а н и я человека носителем «со­
знания абсолютного», обладающего свободой и правом требовать
ее признания от других. Поэтому право определяется Ч и ч е р и н ы м
к а к «взаимное ограничение свободы под общим законом».
Однако в отличие от либеральных правовых теорий, стремив­
ш и х с я утвердить естественные неотчуждаемые права человека, ко­
торым придавалось непосредственно юридическое значение, теория
права Ч и ч е р и н а неразрывно связывала последнее с государством.
В этом, в частности, проявились гегельянские симпатии Чичерина,
ибо, по его определению, свобода только тогда становится правом,
когда она освящена государственным законом. В то же в р е м я ,
199
В истории русской правовой мысли А. С. Я щ е н к о известен к а к з а щ и т н и к
«синтетической теории права», в которой отразилась основная и н т е н ц и я русской
философии права: многоединство. «На право м о ж н о смотреть и к а к на внутреннее
коллективно-психическое явление и к а к на внешнереализованный факт объектив­
ного мира, — писал Я щ е н к о . — К а к ни правильна мысль, что право есть прежде
всего ф а к т общественной человеческой п с и х и к и , д л я объяснения природы права,
во всем его объеме, недостаточно одного психологического анализа. Н у ж н о понять
право и к а к социальное явление, в ы р а ж а ю щ е е с я в объективных ф а к т а х , вошедшее
в юридические п а м я т н и к и , существующее и независимо от индивидуальных пере­
живаний... » (Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федера­
лизма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 173).
200
См.: Чичерин Б. Я. И з б р а н н ы е труды. СПб., 1998. С. 42.
162 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
отдавая определенную дань либерально-кантианским и д е я м , уче­
н ы й особое значение придает л и ч н ы м правам, так к а к он твердо
убежден, что источник права заключен все же не в законе, а в сво­
боде. Понимание права к а к внешней свободы человека, ограничен­
ной законом, за которым стоит принудительная сила государства,
и заключает в себе, по Чичерину, его главное отличие от нравствен­
ности.
Д л я разграничения области свободы Чичерин прибегал к поня­
тию справедливости, в которой (как и Аристотель) выделял два вида:
«правду уравнивающую» и «правду распределяющую». Справед­
ливость, прежде всего, есть равенство, которое вытекает из самой
природы человеческой личности: все люди — разумно-свободные
существа, все созданы «по образу и подобию Божьему» и, к а к тако­
вые, все равны между собой. П р и з н а н и е этого коренного равенства
составляет высшее требование правды, которая с этой точки зрения
носит название «правды уравнивающей». Люди равны в свободе —
отсюда требование равенства всех перед законом. Однако равенство
необходимо соблюдать и между тем, что дается, и между тем, что
получается. Там, где происходит распределение прав, обязаннос­
тей и почестей сообразно со способностями, заслугами и назначе­
нием, действует «правда распределяющая» — начало, основанное
на равенстве не арифметическом, а пропорциональном. Люди, рав­
н ы е в одном о т н о ш е н и и , могут о к а з а т ь с я не р а в н ы м и в другом.
Обоим видам равенства более всего соответствует своя область го­
сударственной ж и з н и : арифметическому равенству — гражданс­
к а я , пропорциональному — п о л и т и ч е с к а я , так же к а к и своя об­
ласть права — частного и публичного соответственно. Оба начала
д о л ж н ы гармонично сочетаться в государстве, основанном на со­
юзе власти и права.
Государство, по Чичерину, воздвигается над гражданами и об­
щественными союзами к а к высший порядок, который, однако, не
уничтожает, а только восполняет частные отношения, зиждущиеся
на свободе. Именно государство является в его теории носителем всех
в ы с ш и х начал и представляет собой «объективный организм» —
воплощение развивающихся в истории человечества мировых идей.
Поэтому Ч и ч е р и н не признавал либерального учения о неотчужда­
емых естественных правах человека, существующих помимо госу­
дарства, но не признавал и притязаний государства самовольно рас­
п о р я ж а т ь с я этими п р а в а м и , и м е ю щ и м и основание не в прихоти
законодателя, а в самой идее личности человека. Этот незаурядный
мыслитель является в истории русской правовой мысли примером
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой дискурс: основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 163
того, к а к можно теоретически отстаивать права человека, не при­
бегая к идее естественного права.
Все вышеизложенное позволяет отнести Ч и ч е р и н а к предста­
вителям либерального консерватизма, основная идея которого зак­
лючалась в обосновании необходимости гармоничного сочетания
интересов личности и общества (государства), права и в л а с т и . 2 0 1
К мыслителям этого направления можно отнести т а к ж е В. С. Соло­
вьева, Н. М. Коркунова, И. А. Ильина, С. Л. Ф р а н к а и др.
Существенное в л и я н и е на формирование общей теории права
в России о к а з а л и идеи глубокого и разностороннего м ы с л и т е л я
В. С. Соловьева (1853-1900). Правовые взгляды Соловьева, которые
покоились на его оригинальной философии, были заострены, прежде
всего, против юридического и социологического позитивизма и ут­
верждали неразрывную связь права с религиозно-нравственными
201
Термин «либерально-консервативный», не я в л я я с ь удачным, поскольку пы­
тается к а к будто совместить несовместимое, используется за неимением лучшего.
«Либеральный» в данном случае означает л и ш ь «персоналистический», т. е. в р а м -
ках данной системы идеологии личности человека уделяется первостепенное вни­
мание. Между тем, само п о н я т и е «либеральный консерватизм» известно русской
политико-правовой м ы с л и с к о н ц а 70-х гг. XIX в., когда П. А. В я з е м с к и й в одном
из своих сочинений о х а р а к т е р и з о в а л А. С. П у ш к и н а к а к «либерального консер­
в а т о р а » . Ф а к т и ч е с к и а н а л о г и ч н ы й т е р м и н и с п о л ь з о в а л п р и м е н и т е л ь н о к соб­
ственному мировоззрению Б. Н. Ч и ч е р и н . К о н ц е п ц и ю либерального консерватиз­
ма активно р а з р а б а т ы в а л и П. Б. Струве, Н. А. Б е р д я е в , Н. П. П о л т о р а ц к и й . Этой
проблематике была п о с в я щ е н а Всероссийская н а у ч н о - п р а к т и ч е с к а я конферен­
ц и я , с о с т о я в ш а я с я в Ростовском государственном университете в мае 2000 г. (см.:
Л и б е р а л ь н ы й к о н с е р в а т и з м : и с т о р и я и современность. М а т е р и а л ы Всероссийс­
кой н а у ч н о - п р а к т и ч е с к о й к о н ф е р е н ц и и . М., 2001). В н а с т о я щ е е в р е м я действует
Фонд либерального к о н с е р в а т и з м а и в ы п у с к а е т с я библиотека с а н а л о г и ч н ы м на­
званием.
Х а р а к т е р и с т и к а политико-правового учения Б. Н. Ч и ч е р и н а к а к либерально-
консервативного была обоснована автором еще в 1993 г. (см.: Поляков А. В. Либе­
ральный консерватизм Б. Н. Ч и ч е р и н а // Правоведение. 1993. № 5). Д а н н а я точка
зрения н а ш л а поддержку на вышеупомянутой научно-практической конференции.
Один из ее у ч а с т н и к о в , в частности, писал: «Не только не о с п а р и в а я , но, наобо­
рот, всячески приветствуя к в а л и ф и к а ц и ю Б. Н. Ч и ч е р и н а к а к либерального кон­
серватора (а не к а к к л а с с и к а русского либерализма, о чем в недавнее время почему-
то стали говорить некоторые зарубежные и отечественные авторы), я не могу не
отметить, что отнесение западника Ч и ч е р и н а в одно либерально-консервативное на­
правление с неославянофилом Д. Н. Шиповым (имеется в виду доклад К. Ф. Шацил-
ло — А. П.), представляется мне доказательством того, что с применением п о н я т и я
"либеральный к о н с е р в а т и з м " не все обстоит благополучно» (Пустарнаков В. Ф.
Л и б е р а л ь н ы й к о н с е р в а т и з м и л и б е р а л и з м в России Х Х 1 - н а ч а л а XX в.: Р а з л и ч и я
и сходства // Л и б е р а л ь н ы й к о н с е р в а т и з м : история и современность. М а т е р и а л ы
Всероссийской научно-практической к о н ф е р е н ц и и . М., 2 0 0 1 . С. 12). В этом заме­
ч а н и и есть свой резон. Л и б е р а л ь н ы й к о н с е р в а т и з м , действительно, представлен
р а з н ы м и в а р и а н т а м и , н у ж д а ю щ и м и с я к научной к л а с с и ф и к а ц и и . П р и м е н и т е л ь ­
но к творчеству Б. Н. Ч и ч е р и н а необходимо подчеркнуть, что речь идет о либе­
рально-консервативном х а р а к т е р е именно его политико-правового у ч е н и я , в то
время к а к , например, его экономические взгляды скорее могут быть отнесены к ор­
тодоксально-либеральным. (О западном либеральном к о н с е р в а т и з м е с м . : Мигра-
нянА. М. П е р е о с м ы с л и в а я к о н с е р в а т и з м // Вопросы философии. 1990. № 11).
 164 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
202
ценностями. В соответствии со своей концепцией «всеединства»
Соловьев видел в праве необходимое условие общественного бы­
т и я , самостоятельную идею, несводимую к у т и л и т а р н ы м ц е л я м .
202
Всеединство — «одна из ц е н т р а л ь н ы х категорий ряда философских систем,
о з н а ч а ю щ а я принцип совершенного единства множества, которому присуща пол­
н а я взаимопроникнутость и в то же время взаимораздельность всех его элементов.
П е р в о н а ч а л ь н ы е п р е д с т а в л е н и я о всеединстве восходят к м ы с л и досократи-
к о в , многие из которых в ы д в и г а л и идеи о единстве, родстве и связности всего су­
щего (ср., н а п р . , Г е р а к л и т : "И из всего одно, и из одного - все"; К с е н о ф а н : "Все
едино, единое же есть Б о г " ; А н а к с а г о р : "Во всем есть часть всего" и др.). Эти идеи
з а л о ж и л и историко-философскую основу д л я систематической р а з р а б о т к и прин­
ц и п а всеединства, осуществленной в н е о п л а т о н и з м е . П л о т и н впервые дал отчет­
л и в у ю философскую дефиницию всеединства к а к определенного способа внутрен­
него у с т р о е н и я б ы т и я . . ; т а к и м устроением обладает " у м о п о с т и г а е м ы й м и р " . . ,
который не совпадает с в ы с ш и м онтологическим п р и н ц и п о м - единым, но стоит
н и ж е его, составляя его "первое и с х о ж д е н и е " в процессе эманации.
К о н ц е п ц и я всеединства получила существенное развитие в п а т р и с т и к е , где
вслед за п о с л а н и я м и апостола Павла... в качестве всеединства выступает Церковь
к а к мистическое Тело Христово. Уже д л я Климента Александрийского личность
Христа выступает к а к всеединство..; у Григория Нисского понятие всеединства рас­
п р о с т р а н я е т с я на антропологию и социальную философию... С другой стороны,
иерархическая онтология Псевдо-Дионисия Ареопагита в значительной мере вос­
принимает неоплатоническую трактовку всеединства: если место единого занимает
Бог, то всеединство к а к аналог "умопостигаемого м и р а " — это содержащееся в Боге
собрание "прообразов" (парадигм) всех вещей, "предвечных з а м ы с л о в " Бога о мире.
Эта к о н ц е п ц и я всеединства з а н я л а свое место в кругу основных идей христианско­
го п л а т о н и з м а и о к а з а л а значительное в л и я н и е на развитие всей средневековой
философской мысли вплоть до эпохи Возрождения.
Д а л ь н е й ш а я разработка п р и н ц и п а всеединства происходит в философии Нико­
л а я Кузанского, который соединил в своем методе традиционную апофатическую
теологию ( п р и н ц и п и а л ь н а я непостижимость Абсолюта) и новую диалектическую
философию. Он последовательно выдвигает в своих т р а к т а т а х ряд онтологических
начал ("не-иное", " б ы т и е - в о з м о ж н о с т ь " и др.), по-разному р а с к р ы в а ю щ и х внут­
р е н н и й строй совершенного б ы т и я , абсолюта, и, следовательно, — п р и н ц и п все­
единства. Т а к о в ы , н а п р и м е р , учение о с в е р т ы в а н и и и р а з в е р т ы в а н и и Абсолюта,
о " с т я ж е н н о м " пребывании единства в каждом своем моменте и др. Н е м е ц к и й клас­
сический идеализм доводит до конца тенденции Н и к о л а я Кузанского к диалекти­
ческой трактовке всеединства. П р и н ц и п всеединства получает углубленную разра­
ботку в логике Гегеля, однако, в итоге он оказывается л и ш ь одним из моментов
диалектического самодвижения п о н я т и я , неразрывно связанным с другими момен­
тами и не играющим роли самостоятельного онтологического п р и н ц и п а .
В д а л ь н е й ш е м проблема всеединства стала одной из основных в русской ре­
л и г и о з н о й философии X I X - X X вв. К и д е я м восточной п а т р и с т и к и восходят пред­
с т а в л е н и я о всеединстве у с л а в я н о ф и л о в (учение о "соборности" Х о м я к о в а и д р . ) .
П о н я т и е всеединства к а к высшего онтологического п р и н ц и п а впервые выдвига­
ется Вл. Соловьевым: абсолют есть " п о л о ж и т е л ь н о е всеединство", которое пред­
стает в онтологии к а к благо, истина и красота, в гносеологии — к а к "свободная
т е о с о ф и я " , система цельного з н а н и я и т. д. К о н ц е п ц и я всеединства разрабатыва­
лась прежде всего в системах К а р с а в и н а и С. Л. Ф р а н к а — во многом под в л и я н и ­
ем Н и к о л а я Кузанского. В системе Карсавина всеединство подчиняется п р и н ц и п у
триединства, трехступенчатого р а з в и т и я и наряду с этим п р и з н а е т с я специфи­
ч е с к о й х а р а к т е р и с т и к о й сферы личного б ы т и я (в частности, на нем основано уче­
ние о " с и м ф о н и ч е с к о й л и ч н о с т и " , у т в е р ж д а ю щ е е , что о б ъ е д и н е н и я людей т а к ж е
д о л ж н ы р а с с м а т р и в а т ь с я к а к л и ч н о с т и особого рода). Учение о всеединстве у
Ф р а н к а строится в русле т р а д и ц и о н н о г о х р и с т и а н с к о г о п л а т о н и з м а ; в гносеоло­
г и и Ф р а н к с п о м о щ ь ю п р и н ц и п а всеединства обосновывает и н т у и т и в и з м . "Софи-
о л о г и ч е с к о е " н а п р а в л е н и е (Вл. Соловьев, Е. Н. Трубецкой, р а н н и й Ф л о р е н с к и й
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой дискурс: основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 165
Интересно, что в своей правовой теории В. С. Соловьев сформу­
лировал, по меньшей мере, два определения права: онтологическое
и аксиологическое. Онтологическая трактовка права близка у Со­
ловьева к феноменологической установке. Мыслитель пытается «вы-
разуметь» общий смысл права, его (ratio, логос) и л и , другими сло­
вами, логический prius. Всякое положительное право, — утверждал
Соловьев, — «поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь
другое, необходимо подлежит общим логическим условиям, опре­
деляющим само понятие права». 2 0 3 Этот общий смысл права Соло­
вьев не совсем удачно называл естественным правом. «Естествен­
ное право, — пишет В. С. Соловьев, — е с т ь та общая алгебраическая
формула, под которую история подставляет различные действитель­
ные величины положительного права. При этом, само собой разу­
меется, что эта формула ( к а к и в с я к а я другая) в своей отдельности
есть л и ш ь отвлечение ума, в действительности же существует л и ш ь
к а к общее идеальное условие всех положительных правовых отно­
шений, в них и через них» . 2 0 4
К а к и у других представителей либерального к о н с е р в а т и з м а ,
исходный п у н к т правовой теории Соловьева з а к л ю ч а л с я в поня­
тии личности. Идея права, по мысли Соловьева, неразрывно связа­
на со свободой, к о т о р а я представляет собой х а р а к т е р н ы й п р и з н а к
л и ч н о с т и . С а м о о г р а н и ч е н и е собственной свободы и порождает
право, ибо означает п р и з н а н и е права на свободу другого л и ц а ; от­
рицая свободу другого, н е л ь з я иметь нравственных оснований для
утверждения собственной свободы. Следовательно, только равен­
ство в п о л ь з о в а н и и свободой м о ж е т быть г а р а н т и е й самой свобо­
ды. Отсюда следует определение Соловьевым права к а к «свободы,
обусловленной равенством», и л и «синтеза свободы и равенства».
Данное определение п р а в а (терминологически не вполне прояс­
ненное) вполне м о ж е т быть интерпретировано в феноменологи­
ческом духе, п о с к о л ь к у и м п л и ц и т н о содержит в себе все элемен­
ты правовой структуры. Но перед мыслителем стояла задача более
и особенно Булгаков) п ы т а е т с я с в я з а т ь учение о всеединстве с т е о л о г и ч е с к и м и
п р е д с т а в л е н и я м и о Софии к а к премудрости Б о ж ь е й , п о с к о л ь к у С о ф и я , подобно
всеединству, р а с с м а т р и в а е т с я обычно к а к н а ч а л о , посредствующее между Богом
и миром. Всеединство выступает в качестве символа в о п ы т а х философской сим-
вологии позднего Флоренского...» (Хоружий С. С. Всеединство // Философский эн­
циклопедический словарь. М., 1989. С. 102-103). См. т а к ж е , н а п р . : Зеньковский -
В. В. История русской философии. Т. 2. Ч. 1. Л . , 1991. С. 7 - 7 1 ; Лосев А. Ф.Владимир
Соловьев и его время. М., 1990.
203
Соловьев В. С. Предварительные з а м е ч а н и я о праве вообще // Власть и пра­
во. Л . , 1990. С. 99.
204
Там ж е . С. 98.
 166 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
к о н к р е т н о с в я з а т ь право и нравственность, и д л я этого он форму­
лирует аксиологическое и, соответственно, идеологическое опре­
деление права. Теперь право у Соловьева определяется т а к ж е и
справедливостью, к о т о р а я не тождественна равенству и не носит
т о л ь к о ф о р м а л ь н ы й х а р а к т е р . С п р а в е д л и в о с т ь есть равенство
в и с п о л н е н и и д о л ж н о г о , что соответствует, по Соловьеву, прин­
ц и п у а л ь т р у и з м а , требующего п р и з н а в а т ь за д р у г и м и то же пра­
во на ж и з н ь и благополучие, к а к о е п р и з н а е т с я к а ж д ы м за самим
собой. В этом з а к л ю ч а е т с я ц е н т р а л ь н ы й п у н к т теории права фи­
лософа: нравственно-должное в ней т р а к т у е т с я к а к необходимый
п р и з н а к права. Поэтому несправедливые з а к о н ы , и д у щ и е враз­
р е з с нравственным понятием добра, не отвечают и существен­
н ы м требованиям права, не я в л я ю т с я п р а в о в ы м и з а к о н а м и и под­
л е ж а т отмене.
В то же время Соловьев проводил четкое отличие права от нрав­
ственности. Нравственное требование есть по существу неограни­
ченное и всеобъемлющее, соответствующее идеалу совершенства;
правовое требование по существу ограниченно, оно требует л и ш ь
фактической з а д е р ж к и известных проявлений зла. В этом отноше­
нии право есть определенный минимум нравственности. Право тре­
бует объективной реализации этого минимума добра или действи­
тельного устранения известной доли зла. Поэтому право допускает
принуждение.
Исходя из в ы ш е и з л о ж е н н о г о , Соловьев выводил общее идео­
л о г и ч е с к о е о п р е д е л е н и е п р а в а как порядка, не допускающего
известных проявлений зла (что, в свою очередь, означает реали­
з а ц и ю определенного минимального добра). По Соловьеву, имен­
но нравственный интерес требует л и ч н о й свободы к а к условия че­
ловеческого достоинства и нравственного совершенствования; но
человек не может существовать и совершенствоваться иначе к а к
в обществе. Поэтому, констатировал философ, нравственный ин­
терес т а к ж е требует, чтобы внешние п р о я в л е н и я л и ч н о й свободы
сообразовывались с условиями существования общества, прежде
всего, с реальной безопасностью всех. Эта безопасность не может
быть обеспечена законом нравственным, к а к не и м е ю щ и м силу для
людей безнравственных и потому нуждается в ограждении прину­
д и т е л ь н ы м юридическим законом. Т а к и м образом, в окончатель­
ном виде понятие права (в его объективном отношении к нрав­
ственности) ф о р м у л и р у е т с я Соловьевым к а к « п р и н у д и т е л ь н о е
требование реализации определенного минимального добра или та­
кого п о р я д к а , который не допускает известных к р а й н и х проявле-
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 167
205
ний зла». Но мыслитель не ограничивается этими двумя опреде­
лениями и формулирует еще одно определение, призванное подчер­
кнуть момент объективности права и его действенности. Данное оп­
ределение, к а к никакое другое, носит подчеркнуто идеологический
х а р а к т е р , формулирует своеобразный коммуникативно-правовой
идеал: «Право, — утверждает Соловьев, — есть исторически под­
вижное определение принудительного равновесия между двумя
нравственными интересами: формально-нравственным интере­
сом личной свободы и материально-нравственным интересом об­
щего блага». 2 0 6 Этим, согласно его теории, достигается равновесие,
которое я в л я е т с я о т л и ч и т е л ь н ы м п р и з н а к о м права, и которое вы­
ражается к а к в устранении крайнего и н д и в и д у а л и з м а , так и в ус­
транении полного п о д ч и н е н и я личности обществу. В интересах
общего блага в о з м о ж н о л и ш ь ограничение личного интереса, но
не его у н и ч т о ж е н и е вообще, так к а к это означало бы необратимое
нарушение исходного п р и н ц и п а равновесия. (В этом заключалась
одна из п р и ч и н , по которой Соловьев отрицал возможность при­
менения к преступнику смертной к а з н и ) .
Исходя из того, что цель права заключается в максимальном пре­
доставлении свободы своим согражданам ради их всестороннего
развития, не противоречащего общему благу, Соловьев у д е л я л
особое внимание правам человека, под которыми понимал не толь­
ко традиционные д л я л и б е р а л и з м а права негативные (права, обя­
зывающие, прежде всего, государство не вмешиваться в сферу лич­
ной свободы и н д и в и д у у м а ) , но и права позитивные (требующие
определенных действий со стороны государства для своей реализа­
ции). Среди последних особое место занимало сформулированное им
(но не только им!) право на достойное человеческое существование,
явившееся впоследствии одним из краеугольных к а м н е й концеп­
207
ции социального государства.
205
Соловьев В. С. Определение права в его связи с нравственностью // Власть
и право. Л . , 1990. С. 109.
206
Там ж е . С. 112.
207
Эта идея н а ш л а свое р а з в и т и е к а к в западной, т а к и в русской дореволюци­
онной правовой литературе (см., н а п р . : Новгородцев П. И., Покровский И.А.О пра­
ве на достойное человеческое существование. СПб.: М., б/г.). И. А. П о к р о в с к и й
не т о л ь к о считал право на существование в а ж н е й ш и м правом, но и с в я з ы в а л с его
р е а л и з а ц и е й п о л и т и ч е с к и й строй будущего общества. Если к а п и т а л и с т и ч е с к и й
строй, полагал ученый, не выдержит и с п ы т а н и я этим правом, «он будет осужден
бесповоротно, и к а к и е бы соображения ни говорили в пользу начала частной авто­
номии, она д о л ж н а быть отвергнута, ибо она покупается ценою голодных смертей.
Если опытом ж и з н и будет доказано, что право на существование не совместимо с ны­
нешней децентрализацией экономических операций, что оно возможно л и ш ь при
системе ц е н т р а л и з а ц и и , обобществления, то вопрос будет решен окончательно»
 168 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Дальнейшее развитие правовых идей, з а л о ж е н н ы х Ч и ч е р и н ы м
и Соловьевым, имело место в творчестве П. И. Новгородцева ( 1 8 6 6 -
1924) — главы ш к о л ы «возрожденного естественного права» в Рос­
сии. Отстаивая самостоятельное нравственное и духовно-культур­
ное значение права, не сводимое к к а т е г о р и я м с и л ы и расчета,
возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвер­
дить нравственное достоинство человека, наделенного свободой
и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгород­
цева находилось понятие автономной нравственной личности, трак­
туемое, первоначально, в неокантианском духе. Личность, которая
не есть средство, а всегда — цель общественного развития, которая
соединяется с другими личностями в «свободном универсализме»
и тем с а м ы м приобретает полную свободу и равенство — т а к о в
политико-правовой идеал Новгородцева. Исходя из этого нравствен­
ного критерия и надлежит оценивать позитивный закон, действую­
щее право; в том же заключается и основная идея «возрожденного
естественного права», которое отнюдь не рассматривалось Новго-
родцевым к а к право в собственном смысле слова, а л и ш ь к а к сово­
купность нравственных требований к действующему праву.
В последний период своей ж и з н и Новгородцев переживает «пе­
реоценку ценностей» и переходит на либерально-консервативные
позиции православной философии права. «Когда мы читаем "Дух
з а к о н о в " Монтескье, — писал уже будучи в эмиграции этот незау­
рядный мыслитель, — или "Общественный договор" Руссо, "Мета­
физические основные начала" учения о праве Канта или "Филосо­
фию п р а в а " Гегеля, то ни в одном из этих классических проявлений
западной философско-правовой мысли мы не найдем... русского воз­
з р е н и я . 2 0 8 Все эти труды говорят об осуществлении форм государ­
ства и права, естественных законов, категорического императива,
(Покровский И. А. Право на существование // Новгородцев П. И., Покровский И. А.
О праве на существование. С П б . : - М . , б/г. С. 47). К сожалению, неадекватную трак­
товку к а к идей В. С. Соловьева, так и некоторых мыслей И. А. Покровского можно
найти в трудах С. С. Алексеева (см., н а п р . : Алексеев С. С. Восхождение к праву.
П о и с к и и р е ш е н и я . М., 2 0 0 1 . С. 216 и др.).
08
Вспоминая предреволюционные годы, П. И. Новгородцев писал: «Ведь так
недалеки мы от того времени, когда ни одна из прогрессивных партий не решалась
называть себя русской национальной партией, когда такое наименование считалось
предосудительным и постыдным... Казалось единственно правильным и прогрессив­
н ы м , чтобы в политических п а р т и я х люди соединялись отвлеченными узами либе­
р а л и з м а и гуманизма, началами равенства и свободы, п р и н ц и п а м и демократии и
правового государства. И не приходило в голову, что, помимо т а к и х отвлеченных
п р и н ц и п о в , все, ж и в у щ и е в России, выросшие в колыбели русской культуры и под
сенью русского государства, и могут, и д о л ж н ы объединяться и еще одним высшим
началом, прочнее всего с в я з ы в а ю щ и м , а именно — преданностью русской культуре
и русскому народу. В идеальном смысле своем это и есть именно в ы с ш а я духовная
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой дискурс: основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 169
нравственной идеи и вообще известного автономного закона запад­
ной культуры» (выделено мною — А. П.). Суть же русского духа в
его понимании права и государства покоится, по убеждению Новго­
родцева, на совершенном признании и утверждении основ христи­
анской религии. Но это одновременно означает «решительное от­
рицание всех основ классической западноевропейской философии
права...». 2 0 9
Как верно отмечает Г. В. Мальцев, к концу своего жизненного
пути Новгородцев п р и ш е л «к радикальному для юриста выводу:
право само по себе не в силах осуществить полное преобразование
общества, правовое государство не есть венец истории, не есть пос­
ледний идеал нравственной ж и з н и , оно не более чем «подчиненное
средство, входящее к а к частный элемент в более общий состав нрав­
ственных сил»... И, наконец, вывод о том, что право «не способно
воплотить чистоту моральных начал» в корне подрывает его соб­
ственную прежнюю схему соотношения естественного и позитивного
права». 2 1 0
связь (и в ы с ш а я форма социальной к о м м у н и к а ц и и — А. П.). Она отнюдь не означа­
ет о т р и ц а н и я н а ц и о н а л ь н ы х и культурных особенностей отдельных групп населе­
н и я . Пусть к а ж д а я из них чтит и развивает свою культуру, но чтит и развивает ее на
почве у в а ж е н и я и преданности в е л и к и м сокровищам русской культуры. Это не уг­
нетение, а приобщение к высшему единству, к единству и общению не только фор­
мально-юридическому, но и духовному... Но что значит вернуться к национально­
му сознанию и п р и н я т ь во всей силе этого слова требование преданности России и
русской культуре? Это, конечно, прежде всего означает поставить Россию выше сво­
их особых интересов и стремлений, л и ч н ы х или групповых, классовых или партий­
ных; это значит иметь в виду прежде всего Россию к а к целое» (Новгородцев П. И.
Восстановление с в я т ы н ь // Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991.
С. 5 7 3 - 5 7 4 ) .
209
Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права //
Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995. С. 3 7 5 - 3 7 7 . Ср.: «Нужно представить себе
природу изменений, неизбежно г р я д у щ и х в будущем. Эта природа коренится в от­
рицании тех начал, на которых строилась юриспруденция Нового и Новейшего вре­
мен и которые привели к кризису правосознания на рубеже тысячелетий. Эти нача­
ла — в господстве ф о р м а л ь н ы х принципов и формального права; в превращении
юристов в новое "духовенство" общества; в потере религиозности правовой культу­
рой; в забвении человеческого правосудия и принципов самоуправления. Данные
начала и с к а з и л и право, сделали его чересчур р а ц и о н а л ь н ы м . Нельзя все дальше
деградировать до уровня римского права — системы красивой, но я з ы ч е с к о й , глу­
боко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений чело­
века после р о ж д е н и я Христа» (Синюков В. Н. Россия в XXI веке: пути правового
развития // Е ж е г о д н и к российского права. М., 2 0 0 1 . С. 18).
210
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 9 3 . Дан­
ному автору принадлежит и другой знаменательный вывод: «... Окинув общим взгля­
дом к р а т к о в р е м е н н ы й опыт существования ш к о л ы " в о з р о ж д е н и я естественного
права" в России, мы убеждаемся, что начиналась она, к а к обычно, из стремления
интеллектуалов перенести на российскую почву и успешно применить "передовые"
западные идеи и методологии, а завершилась, что тоже типично для России, пол­
ным разочарованием в исходных установках, отречением от идеалов западной куль­
туры и западного р а ц и о н а л и з м а , осуждением естественно-правовой догматики к а к
170 А. В. Поляков. Общая теория права
Естественно-правовой подход в теории п р а в а по-своему р а з д е л я л
и Е. Н. Т р у б е ц к о й ( 1 8 6 3 - 1 9 2 0 ) — р у с с к и й р е л и г и о з н ы й м ы с л и т е л ь
и правовед. О с н о в ы в а я с ь на и д е я х Ч и ч е р и н а и Соловьева, Трубец­
к о й д о к а з ы в а л н е в о з м о ж н о с т ь с у щ е с т в о в а н и я п р а в а без п р и з н а н и я
д у х о в н о й п р и р о д ы ч е л о в е ч е с к о й л и ч н о с т и . П о э т о м у , с его т о ч к и
з р е н и я , в с я к и й п о з и т и в и з м в п р а в е в е д е т к р а з р у ш е н и ю с а м о й его
и д е и , т а к к а к в п о з и т и в и з м е о т с у т с т в у е т с у б ъ е к т — н о с и т е л ь безус­
ловной ценности.
Трубецкой стремился понять право как специфическое социаль­
н о е явление, и м е ю щ е е трансцендентную природу. П р а в о , п о м н е ­
н и ю м ы с л и т е л я , е с т ь « в н е ш н я я с в о б о д а , п р е д о с т а в л е н н а я и огра­
ниченная нормой». Из этого следует, что, к а к и р я д д р у г и х р у с с к и х
юристов, Трубецкой разделял убеждение, согласно которому право
м о ж е т существовать и п о м и м о государства. Более того, по Трубец­
к о м у , о н о п р е д ш е с т в у е т е м у и о б у с л о в л и в а е т с а м о его с у щ е с т в о в а ­
н и е . З а щ и щ а я свое п о н и м а н и е п р а в а , Т р у б е ц к о й у т в е р ж д а л , что оно
не я в л я е т с я ч р е з м е р н о ш и р о к и м , х о т я под это определение подпа­
дают и некоторые нормы нравственности.
Взгляд Трубецкого на право можно уяснить из его анализа различия юри­
дических и неюридических обычаев. Вот что он писал об этом в неоднок­
ратно переиздававшейся до революции «Энциклопедии права»: «Нико­
му не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, к а к , например,
обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник
своего рода идеологического построения. Естественное право есть западная иде­
ология, но и на Западе оно возможно лишь как христианско-религиозное учение,
а его светские рационалистические варианты, несмотря на поддержку влиятель­
ных философских систем, например, кантианства, неокантианства, экзистенциа­
лизма и др., недолговечны, ущербны, иллюзорны. Идея естественного права по
сути своей религиозна, отход от данной сути в принципе недопустим. Но не с лю-
бым типом религиозности совместима эта идея; в рамках большинства современ­
ных мировых религий нет и подобия той нормативной системы, которая в запад­
ном христианстве называется естественным правом.
Особая проблема — почему оригинальные естественно-правовые теории ни­
когда не создавались в России и не прививались к российскому самобытному об­
щественному сознанию? Интересно, что русские философы и ученые — юристы,
жазавшиеся после революционных событий в эмиграции, проявили, за исключе-
нием, может быть, И. А. Ильина, полное равнодушие к идее естественного права,
хотя они много занимались политико-правовыми проблемами, философией права
и государства. Да и для И. А. Ильина естественное право было только обозначени-
ем основного и безусловного права каждого человека на духовное достоинство, то
есть оно есть необходимая форма духовного бытия человека.., но эту форму можно
было бы определить через любую другую подходящую для нее категорию. Отсут-
ствие естественно-правовых традиций в России можно объяснить, видимо, харак­
тером русской религиозности, приверженностью русского, как и всего восточного
православия, скорее, к абсолютной этике любви, благодати, братства во Христе,
чем к этике божественного закона, каковой является естественное право на Запа-
дe» (Там же. С. 96-97).
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 171
Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при
входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на
бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевид­
но, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если
мой сюртук или галстук будут несколько отличаться от общепринятого
типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий,
но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.
В чем же заключается разница между обычаями юридическими и не­
юридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным
уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная
черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предос­
тавлении, с другой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Пре­
доставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (уполно­
моченным), правовая норма соответственным образом ограничивает
сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, сле­
довательно, должны признаваться только те обычаи, которые заключа­
ют в себе оба этих необходимых признака правовых норм, следователь­
но, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы
одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свобо­
ду других л и ц .
Само собой разумеется, что при таком понимании юридического обы­
чая сама область обычного права должна значительно расшириться: в нее
войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе
не относится к области права. Так, например, обычай дуэли в тех стра­
нах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государствен­
ной властью, с точки зрения весьма распространенного в науке в науке
мнения, вовсе не является нормой права. Многие из современных юрис­
тов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежи­
тия, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано бе­
зусловно ошибочным (выделено мною — А. П.): из того, что обычай дуэли
не признается государственной властью в тех или других государствах,
вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо при­
знание государственной властью, к а к мы видели, вовсе не служит отли­
чительным признаком права. Если считать юридическими только те обы­
чаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти
к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не
существовало, — заключение, с которым трудно согласиться образован­
ному юристу. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать ли­
шенными правового значения вообще все те нормы, которые не призна­
ются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, например,
юридический характер норм права церковного и международного в тех
странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием госу­
дарственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения,
пришлось бы признать, что сама государственная власть не имеет ника­
ких юридических оснований, так к а к права государственной власти,
очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если
государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это
 172 А. В. Поляков. Общая теория
обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собой такое
право.
Если признание или непризнание государственной властью того или
другого обычая за право не может служить признаком для различения
обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований
не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае
мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную
сферу внешней свободы одному лицу — оскорбленному и подвергает со­
ответственному ограничению свободу другого лица — оскорбителя. Ос­
корбленный может вызывать на поединок оскорбителя: ему, значит,
предоставляется свобода располагать определенными действиями пос­
леднего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем са­
мым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу
оскорбленного; следовательно, здесь имеются налицо все необходимые
признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность
дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего
в той или иной среде... Указание на безнравственность таких обычаев,
как дуэль.., разумеется, не может служить аргументом против их пра­
вового характера, потому что, как мы видели, нравственность предпи­
сания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть
много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепост­
ное право) и вместе с тем — несомненно юридических». 211
Ученый полагал, что право и нравственность не представляют
собой взаимоисключающих понятий, и правовая норма может быть
в то же время и нормой нравственности. Поэтому все те нравствен­
ные правила, которые ограничивают произвол одних л и ц во и м я
внешней свободы других, есть одновременно и нормы правовые.
Т р а к т у я право, прежде всего, к а к я в л е н и е психическое, Тру­
бецкой и источник права усматривал в человеческом с о з н а н и и .
Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им
в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находят­
ся в глубине с о з н а н и я человека. Л и ш ь убежденность в необхо­
димости положительного права делает его правом действующим.
Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается сущест­
вование норм нравственного, и л и , по терминологии м ы с л и т е л я ,
естественного п р а в а . Естественное право — это то же, что и прав­
да. Оно заключает в себе совокупность тех нравственных норм,
в которых любой авторитет, в с я к а я человеческая власть и всякое
вообще позитивное право находят себе оправдание.
Плюралистическая теория права Б. А. Кистяковского. Стрем­
ление понять право к а к многоаспектное явление — отличительная
211
Трубецкой Е. Я. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80-81.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 173
черта правового учения Б. А. Кистяковского (1868-1920), разраба­
тывавшего так называемую плюралистическую концепцию права.
Как теоретик он во многом сформировался под влиянием так назы­
ваемой «баденской» ш к о л ы неокантианства. 2 1 2 Но в то же время на
творчестве этого мыслителя отчетливо сказались идеи, идущие от
В. С. Соловьева и его ш к о л ы . С этим отчасти связано стремление
ученого соединить абстрактный нормативно-ценностный подход
к праву с идеей общественного р а з в и т и я , что нашло свое отраже­
ние в его правовой теории.
Отвергая односторонний подход к праву, свойственный, напри­
мер, классическому правовому этатизму, Кистяковский под правом
понимал сложное многоаспектное явление, не поддающееся одно­
значному определению. Право, полагал он, необходимо изучать
с р а з л и ч н ы х сторон, включая его социологическое, психологиче­
ское, государственно-организационное (право как порядок) и нор­
мативное проявления.
Если социологическое и психологическое изучение права при­
звано давать сводку научных данных о праве к а к явлении причин­
но-обусловленном, то в нормативном понятии, по Кистяковскому,
выявляются знания о праве к а к явлении телеологического поряд­
ка, обусловленного трансцендентальными ц е л я м и . Право при этом
предстает к а к явление разумное и этически ценное. Поэтому, пола­
гал Кистяковский, одни из трансцендентальных целей присущи ин­
теллектуальному сознанию, другие — совести, или сознанию эти­
ческому. Основное значение у ч е н ы й отводил ц е л я м э т и ч е с к и м ,
определяя их к а к свободу и справедливость. Отдавая дань причин­
ным отношениям, обусловливающим развитие общества, Кистяков­
ский в то же время полагал необходимым рассматривать социальные
явления с точки зрения понятия справедливости и связанного с ним
понятия долга, так к а к о всяком общественном явлении можно су­
дить с нравственной точки зрения, т. е. с точки зрения того, удов­
летворяет оно идее справедливости или нет. Понятие нравственно-
д о л ж н о г о К и с т я к о в с к и й (в о т л и ч и е , н а п р и м е р , от Трубецкого)
связывал не с религиозно-ценностным обоснованием личности, а с
кантовским рационалистическим категорическим императивом,
обязывающим рассматривать каждого человека как самоцель и при­
знавать, что все люди равноценны. Поэтому идея прав личности
212
Основоположниками баденской (фрейбурской) школы являлись В. Виндель-
банд и Г. Риккерт (см., напр.: Виндельбанд В. Прелюдии: Философские статьи и ре­
чи. СПб., 1904; Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий.
Логическое введение в исторические науки. СПб., 1997).
 174 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
приобрела у Кистяковского трансцендентально-нормативный ха­
рактер, но при этом не противополагалась интересам общества и го­
сударства, а в коммуникативном духе русской философии права тре­
бовала их гармоничного сочетания. Основу д л я этого м ы с л и т е л ь
видел в признании за гражданами субъективных публичных прав,
среди которых центральное место занимали права политические.
Феноменологическая теория права Н. Н. Алексеева. Свое пло­
дотворное дореволюционное развитие русская правовая мысль за­
к о н ч и л а на феноменологической концепции права, 2 1 3 одним из
в и д н ы х п р е д с т а в и т е л е й к о т о р о й был в те годы Н. Н. Алексеев
(1879-1964). Его основные труды по правоведению в ы ш л и в пере­
ломные революционные годы, а затем — в э м и г р а ц и и . 2 1 4
Н. Н. Алексеев, бесспорно, входит в плеяду выдающихся рус­
ских юристов, внесших заметных вклад в развитие теоретических
представлений о праве, хотя его собственный опыт феноменологи­
ческой интерпретации права остался незавершенным. Специфику
такого правопонимания представляет взгляд на право к а к на явле­
ние, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или
иного конкретного правового содержания, выражающего опреде­
ленную политическую волю, идеологический принцип или практи­
ку с л о ж и в ш и х с я общественных отношений. В этом контексте фе­
номенологическая концепция права противостоит односторонности
к а к юридической догматики, так и естественно-правовой ш к о л ы
или социологического направления в правоведении, объединяя их
в то же время в единое целое, к а к кубик объединяет в единое свои
грани. П р и этом важно отметить, что феноменологическая состав­
л я ю щ а я теории права Алексеева не является догмой, а входит в твор­
ческий сплав достижений европейской философии с наработками
русской философской мысли, с традиционными русскими духовны-
213
Феноменология к а к философское направление оказала глубокое в л и я н и е на
русскую дореволюционную философскую мысль (см.: Антология феноменологиче­
ской философии в России. М., 1998). Среди мыслителей, испытавших воздействие
феноменологического метода и разрабатывавших правовую проблематику, следует
в первую очередь н а з в а т ь С. И. Гессена, И. А. Ильина, Н. О. Лосского, С. Л. Фран­
ка, Б. П. Вышеславцева, Г. Д. Гурвича (см. об этом, н а п р . : ЯковенкоБ. В. Эд. Гус­
серль и русская философия // Яковенко Б. В. Мощь философии. СПб., 2000).
214
См.: Алексеев Н. Я. Введение в изучение права. М., 1917; Алексеев Я. Н. Об­
щее учение о праве. Симферополь, 1919; Алексеев Н.Н. Очерки по общей теории
государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной н а у к и . М., 1920;
Алексеев Я. Я. Основы философии права. Прага, 1924; Алексеев Я. Я. Собственность
и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства.
П а р и ж , 1928; Алексеев Я. Я. Теория государства. Теоретическое огосударствление,
государственное устройство, государственный идеал. П а р и ж , 1931; Алексеев Н. Я.
Идея государства. Нью-Йорк. 1955. См. т а к ж е : Поляков А. В. Разочарованный стран­
н и к // Алексеев Н. II. Идея государства. СПб., 2001.
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные идейные д о м и н а н т ы
ми ценностями. (Подобный синтез характерен для русской фило­
софской и философско-правовой м ы с л и , вспомним хотя бы славя­
нофилов, достаточно радикально переработавших и развивших фи­
лософию и Гегеля, и Шеллинга).
Одними из основных компонентов философско-правового уче­
н и я Н. Н. Алексеева я в л я ю т с я феноменологическая аксиология,
исходящая из учения М. Шелера и феноменологическая концепция
права А. Райнаха, 2 1 5 но и эти мыслители л и ш ь развивали идеи, за­
ложенные в феноменологическом методе познания.
Не все идеи «позднего» Гуссерля, а тем более его последовате­
лей (например, тех, которые уже после второй Мировой войны раз­
р а б а т ы в а л и феноменологическую социологию), были и з в е с т н ы
Н. Н. Алексееву к моменту создания феноменологической концеп­
ции права. Но тем и интересен один из первых российских опытов
использования феноменологии применительно к праву, поскольку
его основные выводы не утратили своего значения и сегодня.
Необходимость и с п о л ь з о в а н и я феноменологического метода
в познании права связана, по Алексееву, с п р и н ц и п и а л ь н ы м и не­
достатками других методологий и обосновывается, прежде всего,
в связи с критикой рационализма к а к самодостаточного метода по­
знания правовой действительности. Рационализм сводит проблему
познания права к проблеме определения его п о н я т и я . Понятие пра­
ва, с этих позиций, я в л я е т с я той целостностью, которая, к а к и вся­
кое целое, имеет логическое первенство перед единичным и отдель­
ным. Основной прием, который, по мнению ученого, использует при
этом рационализм, есть смягченный вариант гегелевской диалек­
т и к и , которая исходит из рациональной связи всего со всем. Невоз­
можно с этой точки зрения определить какое-либо понятие само по
себе. Определение есть выяснение соотношения с «другим» и может
быть сделано по различию с этим «другим». Такой метод, по Алек­
сееву, основан на предположении, что вся сумма познания представ­
ляет собой к а к бы замкнутый круг. «Двигаясь по окружности в лю­
бом направлении, проходя последовательно ее точки, неизбежно
приходишь к исходной точке. Если же познание наше не есть замк­
нутый круг, то ссылки на "другое" не дают н и к а к о й твердой уве­
ренности, что мы п р и б л и ж а е м с я к исходной точке, к определению
неизвестного. Напротив, при некоторых условиях мы можем при
таком д в и ж е н и и постепенно удаляться от исходной точки. И далее,
если даже предположить, что направление ссылок выбрано удачно,
215
См., н а п р . : Шелер М. Избранные произведения. М., 1994; Раинах А. Собр.
соч. М., 2 0 0 1 .
 176 А. В. Поляков. Общая теория права
что движение происходит путем п р и б л и ж е н и я к искомому, то все
же избрание такого пути, помимо того, что оно совершенно слу­
чайно, предполагает предварительное знание "другого", обладание
понятием о нем. Т а к и м образом, трудности, з а к л ю ч а ю щ и е с я в воп­
росе о первоначальном определении искомого, только отодвигают­
с я . П р е д п о л о ж и м , что X не есть В. Но откуда же известно это В?
Определить его можно опять т а к и с с ы л к а м и на новое "другое", на
С. Но это последнее опять я в л я е т с я неизвестным, снова требует
новых ссылок. Если знание н а ш е не есть з а м к н у т ы й круг, постав­
л е н н ы й вопрос или приводит нас к необходимости п р и з н а т ь , что
проблема конечного определения неразрешима, так к а к ведет в бес­
конечность, или же мы н а т а л к и в а е м с я на некоторую последнюю
данность, которую уже нужно п р и н я т ь к а к неопределимую, кото­
рую надо просто утвердить или описать» . 2 1 6 Из этого, по Алексееву,
и исходит феноменологический подход к праву. Представители дан­
ного направления полагают, что существуют содержания чисто иде­
ального характера данные нам в непосредственном созерцании к а к
даны, например, дома и деревья. «Не понятие с необходимыми его
излучениями, а различные данные объективно структуры предме­
та — вот что составляет отправную точку и принцип этой теории» . 2 1 7
В этих структурах открываются некоторые безусловные связи, ко­
торые можно выразить в самоочевидных суждениях. Эти безуслов­
ные элементы предметного состава, по Алексееву, могут и не иметь
характера всегда и везде существующего, всеобщего в смысле по­
вторяемого; возможно также и «индивидуальное всеобщее», т. е. бе­
зусловное утверждение чего-то совершенно единственного. Т а к и е
единичности не могут быть ч л е н а м и некоторой рациональной еди­
ной системы, и связь между н и м и не может быть связью основа­
н и я с обоснованным. Прообраз существующих здесь отношений
следует и с к а т ь не в отношениях логической связи, а в тех отноше­
н и я х качественных данностей, к а к о е наблюдается в области кра­
сок, тонов, вкусовых о щ у щ е н и й , ценностей и т. п . 2 1 8 Отношения
ценностей, например, н и к а к не с х о ж и с о т н о ш е н и я м и логически­
м и : большая по степени ценность не составляет причину, из кото­
рой выводится м е н ь ш а я . Качественный ряд просто существует, к а к
н е к а я необходимо данная структура. Отсюда вытекает необходи­
мость отказа от метода рационального, логического построения к а к
216
Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 43-44.
217
Там же. С. 44-45.
218
См.: М. Scheler. Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik.
1921. S. 7. См. также: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 45.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 177
необходимого познавательного приема. Предметные структуры и их
соотношения «созерцаются, постигаются и схватываются». Д л я та­
кого созерцания требуются не первоначальные п о н я т и я , а правиль­
ная установка способов созерцания, в первую очередь, полная со­
средоточенность умственного взора на том, что я в л я е т с я искомым
и полное отвлечение от «другого». Результатом будет в ы я в л е н и е
особой области правовых фактов (правовых феноменов) к а к неко­
торых первоначальных правовых данностей. 2 1 9 П р и этом момен­
ты, отличающие право от неправа, л е ж а т не в области разума и не
в области истин теоретических, а познаются в особой и н т у и ц и и ,
превосходящей силы теоретического разума. Этот а к т р а з л и ч е н и я
добра и зла, положительной и отрицательной ценности, Алексеев
называет актом заинтересованности, обнаруживающем положи­
тельное или отрицательное отношение к ценностям. Поэтому пра­
во, по Алексееву, есть область ценного, а не область истин чистого
разума. 2 2 0 Ценности в праве не только усматриваются, познаются
теоретически, но и чувствуются, переживаются. Поэтому возмож­
ны различные степени соответствия с ними человеческой души, на­
чиная с поверхностного п р и з н а н и я ценностных свойств какой-либо
данности и кончая полным погружением в нее вплоть до самозаб­
вения, характеризующего высшую стадию н а п р я ж е н и я любви. 2 2 1
С этой точки зрения различие между нравственностью и правом
сводится к различным степеням глубины переживания ценностей.
Если эта глубина значительна, если она соответствует ступени эмо­
ционального п е р е ж и в а н и я ценности, мы имеем дело с явлением
нравственным. Если же переживание поверхностно, если имеет ме­
сто л и ш ь усмотрение ценности, чисто и н т е л л е к т у а л ь н ы й расчет
последствий, в ы т е к а ю щ и х из тех или и н ы х ценностных актов, мы
имеем дело с я в л е н и е м правовым. И н т е л л е к т у а л ь н ы й момент го­
раздо более соответствует существу права, чем существу нравствен­
ности. Право есть «интеллектуальный» подход к ценностям, а не
э м о ц и о н а л ь н ы й . Н о , в то же в р е м я , право есть область ценного,
и этим оно отграничивается от области чисто теоретических ис­
тин, т. е. от того, что по существу своему не открывается в актах
любви и заинтересованности. Особенности чисто правового, интел­
лектуального отношения к ценностям Алексеев выражает через по­
н я т и е «признания». Под последним он понимает особое отноше­
ние к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального
219
См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 46-47.
220
Там же. С. 56-57.
221
Там же. С. 68.
178 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
общения с н и м и .
222
Так, например, можно «признавать» какое-либо
произведение искусства, не обладая способностью интуитивно пе­
р е ж и в а т ь его внутренний смысл. Такое содержание «закрыто» для
души, но открыто для интеллекта, признающего его достойной цен­
ностью.
Все рационалистические или эмпирические определения права
одинаково имеют характер некоторой одномерности, так к а к сво­
дят право к какому-то одному моменту. Таковы определения права
к а к нормы, к а к воли, к а к интереса и т. д. Правовые феномены во
всей их полноте н и к а к не могут в них уместиться. Право может быть
не т о л ь к о нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не
только интересом, но и свободой, так к а к право не сводимо к одно­
му измерению.
Чтобы уяснить сущность воззрения на многомерную природу
права, по мнению Алексеева, нужно вообще покинуть почву опре­
д е л е н и й . Взамен определений следует дать описание правовой
структуры в ее основных данностях. Феноменологическая струк­
тура права предстает при этом к а к единство нескольких измерений,
подобно единству пространства, измерения которого я в л я ю т с я не- •
которыми основными данностями, определяющими его структуру.
Одним из в а ж н е й ш и х элементов правовой структуры я в л я е т с я
субъект - носитель о б н а р у ж и в а ю щ и х с я в праве ценностей. Под
субъектом при этом понимается не традиционный субъект права
юридической теории, а субъект к а к деятель, к а к носитель актов,
обнаруживающих ценности. 2 2 3 Предположение наличности такого
субъекта я в л я е т с я необходимой предпосылкой обнаруживающих
ценности актов. Ценности только тогда становятся ж и в ы м и и ре­
а л ь н ы м и , когда они находят живого носителя. Поэтому к а ж д ы й
реальный правопорядок предполагает того деятеля, который обна­
руживает «вое небезразличие к миру, обладает «признанием». Лю­
бые правомочия и правообязаннйсти, если их рассматривать не к а к
п о н я т и я , а к а к определенную деятельность, опираются на такого
субъекта. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один
их необходимых элементов структуры права. 2 2 4
Вторым элементом этой с т р у к т у р ы , по Алексееву, я в л я ю т с я
сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо
ценности является, по мысли Алексеева, безусловным предположе-
222
См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 72.
223
См.: Там ж е . С. 76.
224
См.: Там ж е . С. 7 6 - 7 7 .
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 179
нием д л я правовых я в л е н и й , так к а к иначе не существовало бы
и самих проявлений заинтересованности и небезразличия.
Наконец, третьим элементом правовой структуры Алексеев счи­
тает некоторые первоначальные и в свою очередь уже неопределимые
данности. По поводу них можно создать только тавтологические оп­
ределения, а существо их доступно только феноменологическому опи­
санию. Они неотделимы от любого правового феномена и «ими как
раз и характеризуются явления, поскольку они вообще могут быть
правовыми и могут иметь отношение к праву». 2 2 6 Такими предика­
тами всякого правового феномена являются, по Алексееву, «право­
мочия» и «правообязанности». Единство этих трех элементов и об­
разует центральное понятие философии права Алексеева, понятие
правовой структуры. «То, что мы разумеем под правовой структурой
или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных пра­
вовых норм. Правовая структура для нас есть идеальная целостность
явлений права. Когда мы применяем понятие права, мы мним в нем,
как и в различных других понятиях, нечто бесконечное. Мы не мо­
жем в представлении нашем обозреть всю сумму тех конкретных яв­
лений, которые именуются правом. Мы даже не знаем большинства
их, к а к , например, китайского права или права готтентотов. А меж­
ду тем мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею
и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связа­
ны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерца­
нии отдельных моментов этой целостности и обнаруживается струк­
тура права. Правовая структура есть то, что придает р а з л и ч н ы м
явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются
"правовыми" только потому, что в них отображается правовая струк­
тура. Мы называем "правовыми" нормами, в отличие от других видов
норм, те, которые предполагают особого носителя (способность при­
знания), в которых выражаются реализованные ценности и которые
формулируются в особых определениях (права — обязанности)» . 2 2 6
Такой подход к пониманию права объяснял его фактическое мно­
гообразие при сохранении смыслового единства. Право, по Алексе­
еву, всегда есть там, где наличествует правовая структура. Разно­
образие же в содержании этих элементов и характере связей между
ними и создает все многоцветие правовой ж и з н и .
Марксистское правоведение в России. Бурное и плодотворное раз­
витие правовой теории в России в начале XX в. испытало серьезный
225
Там ж е . С. 78.
226
Там ж е . С. 1 8 0 - 1 8 1 .
 180 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
кризис после 1917 г., т. е. после Октябрьской революции и победы
большевиков. Постепенно в науке утвердилась марксистская дог­
ма, заменившая правовую науку правовой идеологией. (Следует от­
метить, что догматизация м а р к с и з м а — «заслуга», прежде всего,
ленинизма). Этому способствовало то обстоятельство, что в ортодок­
сальном марксизме отсутствовала собственно правовая теория. По-
видимому, можно говорить л и ш ь о марксистской интерпретации
права, об определении его места в ж и з н и общества с позиций докт­
рины исторического материализма, разработанной К. Марксом и
Ф. Энгельсом. Поэтому все немногое, что было сказано по этому по­
воду основоположниками учения, воспринималось к а к «священное
писание», из которого нельзя было убрать ни одного слова.
Право и государство, согласно марксистской концепции, возни­
кают из способа производства материальных ценностей, основан­
ного на частной собственности. Сосредоточение земли, нефти, угля,
других природных богатств, фабрик, заводов и т. д. в руках отдель­
н ы х людей позволяет им обогащаться за счет эксплуатации наем­
ного труда, что приводит к разделению всего общества на классы
собственников-эксплуататоров и трудящихся-пролетариев. Госу­
дарство и право при этом понимаются к а к инструмент классового
насилия, к а к средство, необходимое для того, чтобы экономически
господствующий класс стал и политически господствующим клас­
сом, продолжая с помощью государства и права эксплуатацию тру­
д я щ и х с я ради получения максимальной п р и б ы л и . 2 2 7
Государство и право, таким образом, выступают в марксизме к а к
надстройка над экономическим базисом. К а к о в базис — т а к о в а
и надстройка. Д л я кардинального улучшения общественного бытия
необходима замена частнособственнических отношений отношени­
я м и общественной собственности. В этом случае, согласно марксиз­
му, исчезнет основное социальное противоречие — м е ж д у обще­
ственным характером труда и частнокапиталистической формой ее
присвоения. К а к следствие — исчезнет деление общества на анта­
гонистические классы и, следовательно, исчезнет необходимость
в праве и государстве. В этой связи Энгельс, например, полагал, что
настанет время, когда государство и право отомрут и займут место
в музее, рядом с п р я л к о й и к а м е н н ы м топором.
227
См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2 1 . С. 1 7 1 . Отдавая приоритет классовому
х а р а к т е р у государства, Маркс и Энгельс п р и з н а в а л и и его общесоциальное значе­
н и е . Маркс, в частности, писал, что деятельность государства «...охватывает два
момента: и выполнение общих дел, в ы т е к а ю щ и х из природы всякого общества,
и специфические ф у н к ц и и , в ы т е к а ю щ и е из противоположности между правитель­
ством и народными массами» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. 1. С. 422).
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы
Негативное отношение к частной собственности распространя­
ется и на все обслуживающие ее я в л е н и я , в к л ю ч а я право и госу­
дарство. «На в ы с ш е й фазе коммунистического общества, — п и с а л
Маркс, — после того, к а к исчезнет порабощающее человека под­
чинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим про­
тивоположность умственного и физического труда; когда труд пе­
рестанет быть только средством д л я ж и з н и , а станет сам первой
потребностью ж и з н и ; когда вместе с всесторонним р а з в и т и е м
индивидов вырастут и производительные с и л ы , и все источники
общественного богатства польются п о л н ы м потоком, л и ш ь тогда
можно будет совершенно преодолеть у з к и й горизонт буржуазного
права, и общество сможет написать на своем знамени: К а ж д ы й по
способностям, каждому по потребностям!» 2 2 8
Марксизм создал одну из великих утопий человечества. 2 2 9 В этой
своей части он показал свою несостоятельность. Но у марксизма,
помимо общеизвестных «грехов», есть и бесспорные заслуги. В рам­
ках рассматриваемой проблематики — это в ы я в л е н и е ограничен­
ности и о т н о с и т е л ь н о с т и с о ц и о к у л ь т у р н ы х ц е н н о с т е й любого
общества (в первую очередь, буржуазного), в ы я в л е н и е з н а ч е н и я
идеологий в социальной ж и з н и и особенно идея, что социальный
мир, в котором живет человек, я в л я е т с я порождением его деятель­
ности. Эта идея становится одной из ключевых в западной социоло­
гии и особенно высоко ценится школой феноменологической соци­
ологии (см. л е к ц и ю «Правогенез»).
Вот, например, что писали в этой связи известные представители данного
направления]!. Бергер и Т. Лукман: «Особое впечатление на социологию
знания было произведено понятиями Маркса "субструктура/суперструк­
230
тура" (Unterbau/Uberbau). Вокруг правильной интерпретации этих
Марксовых понятий разгорелась бурная полемика. Позднее марксизм
(например, Ленин) пытался отождествить "субструктуру"... с экономи­
ческой структурой, а суперструктура считалась ее непосредственным "от­
ражением". Сейчас совершенно ясно, что это искажение мысли Маркса,
представляющее собой скорее механистический, чем (как предполага­
лось) диалектический вид экономического детерминизма. Маркс ука­
зывал на то, что человеческое мышление производно от человеческой
228
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 20.
229
В работе П. И. Новгородцева «Об общественном идеале» прекрасно показа­
но, что достичь описываемого в марксизме состояния общества в р а м к а х истории
невозможно. Но именно поэтому исторически существующие общества будут все-
гда нуждаться в государстве. К а к заметил, перефразируя Канта, один современный
автор (О. Хёффе), в государстве нуждаются даже черти.
230
В т р а д и ц и о н н ы х терминах — «базис» и «надстройка» — А . П.
182 А. В. Поляков. Общая теория права
деятельности (точнее, труда) и от социальных взаимосвязей, возникаю­
щих в результате этой деятельности. Базис ("субструктуру") и надстрой­
ку ("суперструктуру") можно лучше понять, если соответственно рас­
сматривать их к а к человеческую деятельность и мир, созданный этой
деятельностью...». 2 3 1
Осуществленный м а р к с и з м о м глубокий социологический ана­
л и з б у р ж у а з н ы х (т. е . л и б е р а л ь н о - п р а в о в ы х ) ц е н н о с т е й м о ж н о п р о ­
иллюстрировать следующим отрывком из сочинения Ф. Энгельса:
«Буржуазия, сила которой определяется исключительно деньгами, не
может приобрести политическую власть иначе, чем сделав деньги един­
ственным критерием законодательной дееспособности человека. Все фе­
одальные привилегии, все политические монополии минувших веков
д о л ж н ы раствориться в одной великой привилегии и монополии денег.
Вот почему политическому господству буржуазии свойственно прини­
мать либеральный облик. Б у р ж у а з и я уничтожает все старые р а з л и ч и я
между отдельными сословиями, сосуществующими в стране, все осно­
ванные на произволе привилегии и льготы; она вынуждена положить
принцип выборности в основу управления — в принципе признать ра­
венство, вынуждена освободить печать от оков монархической цензу-
231
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по
социологии знания. М., 1995. С. 17. По мнению феноменолога Д. Уолша, марксис­
тская модель социального мира «оказывается сомнительной в силу того, что так
называемые объективные условия социальной системы на деле являются продук­
том реализации интерпретационных процедур, применяемых наблюдателем-марк­
систом, опирающимся на несколько фундаментальных предпосылок относительно
природы социального мира. Речь идет прежде всего о предпосылках, касающихся
материалистического характера социального действия, следующих из философских
представлений о человеке как о "homo laborans" (человек трудящийся), а также из
повседневных наблюдений, свидетельствующих о первостепенной важности мате­
риальных побуждений. Эти предпосылки, следовательно, представляют собой одну
из многих первичных конструкций социального мира, а не "объективное" описа­
ние его реальных свойств» (Уолш Д. Функционализм и теория систем // Новые на­
правления в социологической теории. М., 1978. С. 136-137). Интересно и мнение
Д. Уолша о том, что Маркс близко подошел к феноменологии в своих ранних рабо­
тах (там же. С. 139).
В свою очередь представители психоаналитической философии пытались обо­
гатить марксизм путем дополнительного толкования природы самого человека. Так,
Э. Фромм полагал, что «система инстинктов человека — одно из "естественных"
условий, формирующих часть базиса (Unterbau) социального процесса... Не имея
удовлетворительной психологической теории, Маркс и Энгельс не могли объяснить,
каким образом материальный базис отражается в голове и сердце человека. Психо­
анализ может показать, что идеологии являются продуктом определенных жела­
ний, инстинктивных влечений, интересов и потребностей, которые, в значитель­
ной степени бессознательно, находят свое выражение в рационализациях, т. е.
в идеологиях. Психоанализ может показать, что, в то время как инстинктивные
влечения действительно развиваются на основе биологически детерминированных
инстинктов, их качество и содержание находятся под сильным влиянием соци­
ально-экономического положения данного индивидуума или класса, к которому
он принадлежит» (Фромм Э. Кризис психоанализа: Очерки о Фрейде, Марксе и со­
циальной психологии. СПб., 2000. С. 143-144).
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 183
ры, ввести суд п р и с я ж н ы х , чтобы освободиться от особого судейского
сословия, образующего государство в государстве. Пока речь идет обо
всем этом, буржуа к а ж у т с я настоящими демократами. Но буржуазия
вводит все эти улучшения л и ш ь постольку, поскольку все прежние ин­
дивидуальные и наследственные привилегии заменяются привилеги­
ей денег». 2 3 2
В и д н у ю р о л ь в с т а н о в л е н и и м а р к с и с т с к о г о п р а в о в е д е н и я в со­
в е т с к о й Р о с с и и с ы г р а л П . И . Стучка ( 1 8 6 5 - 1 9 3 2 ) . В о т е г о о п р е д е л е ­
н и е п р а в а , с ф о р м у л и р о в а н н о е и м о т л и ц а Н а р к о м ю с т а РСФСР е щ е
в 1 9 1 9 г.: « П р а в о — э т о с и с т е м а ( и л и п о р я д о к ) о б щ е с т в е н н ы х от­
ношений, соответствующая интересам господствующего класса
и о х р а н я е м а я о р г а н и з о в а н н о й с и л о й его (т. е. к л а с с о в ы м государ­
ством)».233 Т е о р е т и ч е с к а я п р о б л е м а з а к л ю ч а л а с ь в о п р е д е л е н и и
того, что следует п о н и м а т ь под п р а в о м : саму «систему (или п о р я ­
док)» о б щ е с т в е н н ы х о т н о ш е н и й , и л и т у « с и с т е м у н о р м и л и з а к о ­
нов» , к о т о р а я « у с т а н а в л и в а е т , р е г у л и р у е т и о х р а н я е т э т о т п о р я д о к
общественных о т н о ш е н и й » . Последний вариант, к которому скло­
н я л с я с а м С т у ч к а , б о л е е в с е г о п о д х о д и л к т р а к т о в к е п р а в а к а к сред­
ства классового господства.
«Меновая» теория права Е. Б. Пашуканиса. И н у ю п о з и ц и ю за­
н и м а л Е . Б . П а ш у к а н и с ( 1 8 9 1 - 1 9 3 7 ) , а в т о р с в о е о б р а з н о й «мено­
вой» т е о р и и п р а в а . В с в о е й к н и г е « О б щ а я т е о р и я п р а в а и м а р к ­
сизм» П а ш у к а н и с обосновывает п о н я т и е товарного ф е т и ш и з м а
и п о к а з ы в а е т к а к этот т о в а р н ы й ф е т и ш и з м н е м и н у е м о создает фе­
тишизм права.
«Капиталистическое общество есть, прежде всего, общество товаро­
владельцев. Это значит, что общественные отношения людей в процессе
производства приобретают здесь вещественную форму в продуктах тру­
да, относятся друг к другу к а к стоимости. Товар — это предмет, в кото­
ром конкретное многообразие полезных свойств становится лишь простой
вещественной оболочкой абстрактного свойства стоимости, проявляю­
щейся к а к способность обмениваться на другие товары в определенной
пропорции... Но если товар приобретает стоимость независимо от воли
производящего его субъекта, то реализация стоимости в процессе обме­
на предполагает сознательный волевой акт со стороны владельца това­
ра... Таким образом, общественная связь людей... для своей реализации
требует особого отношения людей как распорядителей продуктами, как
субъектов, "воля которых господствует в вещах". Поэтому одновременно
232
Энгельс Ф. Положение в Германии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. М., 1955.
С. 574.
233
Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964. С. 58.
 184 А. В. Поляков. Общая теория права
с тем, к а к продукт труда приобретает свойства товара и становится но­
сителем стоимости, человек приобретает свойства юридического субъек­
та и становится носителем права». 2 3 4
Т а к и м о б р а з о м , п о П а ш у к а н и с у , и з т о в а р о о б м е н а в о з н и к а е т до­
говорное отношение. А раз в о з н и к н у в , идея договора стремится при­
обрести у н и в е р с а л ь н ы й х а р а к т е р . Отсюда П а ш у к а н и с делает вывод:
« . . . Р а з в и т и е п р а в а к а к с и с т е м ы б ы л о в ы з в а н о н е п о т р е б н о с т я м и гос­
подства, но потребностью торгового оборота».235
П р а в о , п о П а ш у к а н и с у , в о з н и к а е т т а м и т о г д а , где и м е е т м е с т о
общение (коммуникация) отдельных обособленных субъектов, свя­
з а н н ы х м е ж д у собой посредством э к в и в а л е н т н о г о обмена. В после­
д н е м «получает свое м а т е р и а л ь н о е о с н о в а н и е ю р и д и ч е с к а я ф о р м а
в ее п р о с т е й ш е м , наиболее ч и с т о м виде. А к т обмена... сосредоточи­
в а е т в себе, к а к в ф о к у с е , с а м ы е с у щ е с т в е н н ы е м о м е н т ы , к а к д л я
политической экономии, так и д л я права». Эквивалентный обмен,
д а ю щ и й ж и з н ь праву, возникает и упрочивается во взаимоотноше­
н и я х товаровладельцев — носителей автономного (частного) инте­
реса. Поэтому условия д л я расцвета юридической ф о р м ы обществен­
н ы х отношений, по м н е н и ю П а ш у к а н и с а , в полной мере создает
л и ш ь к а п и т а л и з м . Несмотря на свою м а р к с и с т с к у ю методологию
(вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е. Б. Па­
ш у к а н и с у удалось описать многие в а ж н ы е элементы правовой
с т р у к т у р ы и п о к а з а т ь их в з а и м о с в я з ь , н а х о д я щ у ю свою о т р а ж е н и е
в правовой коммуникации.
<< Право к а к объективное социальное явление, — писал Пашуканис, —
не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным
или незаписанным. Норма к а к таковая, т. е. логическое содержание, или
прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она из­
дана к а к государственный закон, представляет собой только симптом,
по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникнове­
нии в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того,
чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно
знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли
это нормативное содержание в ж и з н и , т. е. в социальных отношениях.
Обычным источником заблуждения является в данном случае способ
мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нор­
мы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социо­
лог или историк понимает под объективным существованием права.
234
Цит. по: СтучкаП. Право// Энциклопедия государства и права. Т. 3. М.,
1925-27. С. 418-419.
233
Там же.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 185
Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действу­
ющей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить налич­
ность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но
лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нор­
мативным положением и более общей нормативной посылкой. Таким об­
разом, для юриста-догматика в узких пределах его чисто технической
задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может пре­
спокойным образом отождествлять право и норму. В случае обычного пра­
ва он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае,
когда высшей нормативной предпосылкой для юриста или, выражаясь
на его техническом языке, источником права является государственный
закон, рассуждения юриста-догматика о "действующем" праве вовсе не
обязательны для историка, который хочет изучать действительно суще­
ствовавшее право. Научное, т. е. теоретическое, изучение может считать­
ся только с фактами. Если известные отношения действительно сложи­
лись, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан
закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не воз­
никло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась...
С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание
и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда
вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения,
ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверж­
дать, что здание было выстроено.
...Нельзя сказать, что отношения между кредитором и должником
порождаются существующим в данном государстве принудительным по­
рядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обес­
печивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь
не схоластический спор о словах, лучше всего доказывается тем, что мы
можем себе представить — и найти тому в истории примеры — самые
различные степени совершенства в функционировании этого аппарата
внешнепринудительного социального регулирования, а следовательно,
самые различные степени гарантированности тех или иных отношений,
причем сами эти отношения по своему составу н и к а к и х изменений не
претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положе­
ние, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутству­
ет какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и га­
рантировать ее соблюдение, например, какой-нибудь договор варягов
с греками, — отношение и в этом случае остается. Но стоит лишь пред­
ставить себе исчезновение стороны, т. е. субъекта как носителя обо­
собленного автономного интереса, и самая возможность отношения
точно также исчезает». 2 3 6
Т а к и м образом, неотъемлемым свойством права Е. Б. П а ш у к а ­
нис считал правосубъектность. В этой с в я з и он писал: « Субъект к а к
236
Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государ­
ства. М., 1980. С. 79-81. Курсив и выделения мои — А . П.
86 А. В. П о л я к о в . Общая теория п р а в а
носитель и адресат всех возможных требований, цепь субъектов,
в я з а н н ы х требованиями, обращенными друг к другу, — вот основ­
­­­ юридическая т к а н ь , отвечающая экономической т к а н и , т. е.
роизводственным о т н о ш е н и я м общества, п о к о я щ е г о с я на раз-
делении труда и обмене». И далее: «Норма права получает свою
Liferencia specifica, выделяющую ее из общей массы регулирую-
их п р а в и л — нравственных, эстетических, утилитарных и т. д.,
именно тем, что... предполагает лицо, наделяемое правом и при этом
активно притязающее» . 2 3 7 Трактовка права как своеобразной фор-
мы правовой коммуникации, возникающей на основе обменных
отношений, явилось отличительной чертой правового учения это-
го правоведа.
В первые годы советской власти продолжали пользоваться «на-
гным кредитом» и идеи Л. И. Петражицкого, правда, в сочетании
марксистской социологией. Так, теорию классового права с пови­
та психологической теории права разрабатывал М. А. Рейснер. 2 3 8
Важные идеи психологической ш к о л ы разделял и Я. М. Магазинер.
Оридические нормы поведения, — писал, в частности, этот ав-
р, — которые личность признает для себя обязательными по сво-
ty собственному правосознанию, без в с я к о й с с ы л к и на обще­
в е н н ы й авторитет, образуют интуитивное право ( н а п р и м е р ,
правосознание революционера, отрицающего авторитет данного
кона, обычая, общественного мнения и т. д.)
От положительного надо отличать официальное право. Положи-
льное право есть господствующее в данном обществе правосозна-
:е, т. е. нормы по праву должного, не допускающие психического
отиводействия со стороны обязанного и дающие управомочен-
му такую энергию требования, которая способна преодолеть
ергию сопротивления обязанного ( в ы д е л е н о м н о ю — А. П . ) .
о — правосознание идейно господствующей части общества. Она
обычно я в л я е т с я и фактически господствующей частью того же об-
щества, т. е. в ее руках находится экономическое и политическое
шодство, обычно совпадающие, ибо экономический суверенитет
счет за собой суверенитет политический. Эта господствующая
часть общества создает официальное право, т . е . нормы, приводимые
в жизнь организованной мощью общества в лице его органов...» 2 3 9
237
Там ж е . С. 90, 92.
238
См.: Рейснер М. А. Теория Петражицкого, марксизм и социальная идеология.
5., 1908; Его же: Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925 и др.
239
Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства //
шоведение. 1997. № 4. С. 104.
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 187
Официальная советская правовая доктрина. В конце 30-х годов
в СССР возобладала этатистская т о ч к а з р е н и я на право, одним
из о с н о в н ы х идеологов к о т о р о й я в и л с я «рупор» И. В. С т а л и н а
А. Я. Вышинский (1883-1954), в то время — прокурор СССР. Соглас­
но его определению, право — это «совокупность правил поведения,
выражающих волю господствующего класса, установленных в за­
конодательном порядке, а также обычаев и правил общежития,
санкционированных государственной властью, применение кото­
рых обеспечивается принудительной силой государства в целях
охраны, закрепления и развития общественных отношений и по­
рядков, выгодных и угодных господствующему классу» .24° Все пра­
воведы, чьи теории не вписывались в эту концепцию, причислялись
к «троцкистско-бухаринской банде» и были репрессированы. Не
избежал этой участи и Е. Б. П а ш у к а н и с . Сформулированное т а к и м
образом классовое и этатистское понятие права сохраняло значе­
ние безусловной догмы вплоть до смерти И. В. Сталина в 1953 г.
С середины 1950-х годов в советской науке предпринимались по­
пытки «узконормативному» пониманию права противопоставить его
«широкую» концепцию — к а к единства правовой нормы и правоот­
ношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский), единства объектив­
ного и субъективного права (Л. С. Явич), правовой нормы, правоот­
ношения и правосознания (А. К. Стальгевич, Я. Ф. Миколенко).
Обосновывая свой подход к пониманию структуры права, С. Ф. Кечекь­
ян писал: «...Именно потому, что право представляет собой сложное яв­
ление, определяя право как совокупность норм, имеют в виду, что это не
просто некоторые суждения должного поведения, а правила, которые
действуют, что норма права обусловливает определенные правовые обя­
занности для граждан и определенные дозволения, что норма права воп­
лощается в определенных правоотношениях.
Весьма показательно, что авторы, ополчившиеся особенно рьяно про­
тив включения правоотношений в состав явления, именуемого правом,
вынуждены признать, что осуществление права "включает установле­
ние субъективных прав и их реализацию", что "применение норм права
является особой стадией осуществления права, приводящей к установ­
лению конкретных правомочий и юридических обязанностей, обеспечи­
вающей их реализацию и осуществление специфическими средствами..."
Может ли существовать норма права, которая не осуществляется в об­
щественной жизни, не порождает ни обязанностей, ни субъективных прав,
ни правоотношений? Если в редких случаях такая норма встретится,
240
Вышинский А. Я. Основные задачи н а у к и советского социалистического
права // В к н . : Основные задачи н а у к и советского социалистического права. М.,
1938. С. 1 8 3 .
 188 А. В. Поляков, Общая теория права
нужно быть педантом и формалистом, чтобы признать такую норму пра­
ва, уже отвергнутую обществом, но еще формально почему-либо не отме­
ненную, правом. Норма права и правоотношения представляют некото­
рое единство, и тот, кто исходит из нормы права, не может не обратиться
к правоотношениям, и наоборот — тот, кто хочет в тех или иных отно­
шениях усмотреть правоотношение, должен обратиться к норме и уста­
новить полное соответствие этих отношений правовой норме». 2 4 1
Одним из оппонентов С. Ф. Кечекьяна был Л. С. Явич. Однако не со­
глашаясь с Кечекьяном по отдельным вопросам правовой теории, Явич
был с ним согласен в главном — в необходимости уйти от узконорматив­
ного правопонимания.
С ф о р м и р о в а в ш а я с я в советский период к о н ц е п ц и я права проф.
Л. С. Явича, долгие годы я в л я в ш е г о с я профессором кафедры теории
и истории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынеш­
ний СПбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего вре­
мени, и сегодня во многих отношениях представляет научный интерес.
Л. С. Явич также выступал против сведения права к юридическим нор­
мам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно
еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную
сущность права. Объективное и субъективное право — это две стороны,
два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право,
полагал Явич, может возникнуть и до его закрепления в нормативных
актах государства (через судебный прецедент), т. е. до объективного пра­
ва. Исторически и логически правогенез происходит до завершающей
своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъектив­
ное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и дол­
ж н ы защищаться государством. Одно без другого не может существовать
и функционировать. Л. С. Явич с к л о н я л с я к многоаспектному пони­
манию права, но при этом не выходил за р а м к и диалектико-материа-
листической логики. В частности, он писал: «...Мы уверены, что такое
сложное, многогранное и многоуровневое явление, каким оказывается
право, "схватывается" только развивающимся понятием. Это понятие
заключено в целостной концепции права философского уровня... и на­
ходит закрепление во множестве взаимосвязанных дефиниций, не кон­
курирующих, а дополняющих друг друга. Понятие права детерминиру­
ет его определения, но синтез т а к и х определений дает возможность
составить объемное представление о праве, кратко описать достигнутое
наукой правопонимание, использовать его д л я дальнейшего развития
науки и для решения практических вопросов.
К числу научно приемлемых определений права мы бы отнесли:
1) Право — юридическое выражение производственных отношений
в господствующих отношениях собственности.
2) Право — специфическая форма экономических отношений, обра­
зующая юридическую надстройку над базисом классового общества.
241
Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958.
С. 34-35.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 189
3) Право — средство упрочения общественных отношений, способ
эмансипации производства от случая и произвола.
4) Право — масштаб социальной свободы, который официально при­
знан и определяется в конечном счете уровнем развития производитель­
ных сил общества.
5) Право — равная и относительно справедливая мера поведения лю­
дей, соответствующая интересам господствующих классов.
6) Право — абстрактные правовые отношения, вне зависимости от
того, к а к они поддерживаются организованной силой принуждения (го­
сударством).
7) Право — нормативно-классовый регулятор поведения людей, вы­
р а ж а ю щ и й возведенную в закон волю господствующих классов, охра­
няемый государством.
8) Право — материально детерминированная и возведенная в закон
общеклассовая воля, непосредственно проявленная в своем субъектив­
но-конкретном и объективированно-абстрактном бытии». 2 4 2
В 90-е годы прошлого века Л. С. Явич начал склоняться к теории
«функционирующего («живого») права». В противовес нормативизму,
ученый утверждал невозможность сведения права «к модели поведения,
оно всегда суть поведение (фактическая норма осуществляемого дей­
ствия)... Если нет поведения, связанного с реализацией прав и обязан­
ностей субъектов, то нет и самого права в жизни общества. З а к о н , не
воплощающийся в ж и з н и , остается " к н и ж н ы м правом", в лучшем слу­
чае, только программным манифестом, декларацией, призывом. Если
общая норма вне деятельности — ничто, то правом, напротив, может
быть индивидуально признанное отношение или совершенное действие,
243
которое еще не приобрело всеобщего значения» . Знаменательные сло­
ва, под которыми, наверное, подписался бы любой представитель соци­
ологического правопонимания. Но профессор Явич пошел еще дальше
и признался, что, хотя в свое время он и считал собственно правом объек­
тивное и субъективное право, дальнейшие исследования и раздумья при­
вели его к следующему выводу: «Ни правоотношения, ни их отражение
в сознании было бы неверно выводить за рамки самого права, как тако­
вого... Поскольку есть правовая действительность, то есть и ее отраже­
ние в особом виде общественного и индивидуального сознания — право­
сознании. Если в понятие права включены отношения и нормы, то из
него просто невозможно исключить правосознание» . 2 4 4 Очевидно, одна­
ко, что проблема заключается не в констатации верно подмеченных ас­
пектов правовой действительности, а в их адекватном научном отраже­
нии, что невозможно сделать в рамках догматического марксизма.
2
*2Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 108-109.
мз
244
Явич Л. С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990. С. 27.
Там же (выделено мною — А. П). Ср.: «...В юридической науке весьма актив­
но утверждается тенденция к рассмотрению права в реальности его бытия, его ге­
нетической связи с общественными отношениями, социальной деятельностью лю­
дей. Только на такой основе возможен правильный, реалистичный подход к
решению вопроса о пределах законотворчества, о способах познания "правовой
 190 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
Данные тенденции по модернизации правопонимания получи­
ли развитие в последние годы существования советского права. Так,
академик В. Н. Кудрявцев, профессора А. М. Васильев и В. П. Ка-
зимирчук писали в коллективной монографии «Правовая система
социализма» (Кн. 1-2. М., 1986): «Идея многоаспектного, много­
стороннего подхода к праву ныне, видимо, наиболее точно отражает
общие усилия ученых по его изучению. К а к и х бы взглядов на право
они ни придерживались, все — против односторонности. И ж и з н ь
подтвердила это, показав, что рассмотрение правовых проблем, на­
пример, с позиций конкретной социологии, с информационной сто­
роны или со стороны социально-психологической, позволяет подой­
ти к р а с к р ы т и ю новых черт права, обогащая соответственно его
понятие. Именно путем раскрытия новых отношений, сторон, черт
и происходит процесс углубления понятия права.
Одна из тенденций современного развития правоведения — тенден­
ция углубления представлений о праве как едином целом. И в теории
права, и в отраслевых дисциплинах накоплен большой материал и не­
мало сделано в результате анализа и определения многообразных пра-
вопроявлений. Отсюда возникает потребность восстановить на бо­
лее широкой теоретической основе расчлененное анализом единство
всех правовых сторон, с помощью синтеза представить право к а к
целое, показав суть взаимодействия его сторон, место и меру каж­
дой их них. В этом, к а к представляется, состоит задача и смысл со­
временного правопонимания.
Не одна какая-либо сторона права — нормативная, его генезис
или право в действии — дает понятие права. Представления о каж­
дой из них в отдельности — лишь абстрактное его видение. Понятие
права складывается к а к синтез знаний всех дисциплин, изучающих
право в его реальных проявлениях, сторонах, чертах, отношениях,
перспективах ».245
Современные российские правовые теории. Постсоветское тео­
ретическое правоведение нуждается в метатеории, построенной с у-
четом достижений научной гуманитарной мысли, адекватной свое­
му времени. Необходим переход от классического типа научной
рациональности (в рамках которой формировался и марксизм) к по-
природы вещей"... Специфичная форма " и н с т и т у ц и о н а л и з а ц и и " правовых норм не
должна создавать иллюзии об их первичности относительно общественных отноше­
ний» (ЛукашеваЕ. А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 43). Приведенные тек­
сты л и ш н и й раз подтверждают, что «все дороги ведут в Р и м » . Просто не все дороги
торные, многие со временем зарастают и становятся непроходимыми.
245
Правовая система социализма: Понятие, структура, социальные связи. Кн. 1.
М., 1986. С. 2 8 - 2 9 .
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 191
стнеклассической науке, способной дать ответ на актуальные про­
блемы правоведения в эпоху формирования информационных об­
ществ, где проблемы, связанные с информацией и коммуникацией
выходят на первое место.
В современной российской правовой теории сосуществуют раз­
личные направления. Часть из них остается в рамках старой, клас­
сической научной парадигмы, в то же время растет число ученых,
стремящихся переосмыслить догматико-рационалистический под­
ход к праву. Так, наряду с модернизированным нормативистско-
этатистским подходом (С. С. Алексеев, В. К. Бабаев, М. И. Б а й т и н ,
В. В. Лазарев, А. Ф. Черданцев), развивается традиционное социоло­
гическое правоведение (В. П. Казимирчук, В. Н. Кудрявцев) и нетра­
диционное, постнеклассическое (И. Л. Честнов). На самостоятельное
место в науке не без оснований претендует либертарно-юридическая
концепция права, основывающаяся на различении права и закона
и трактующая право к а к всеобщую форму и равную меру свободы
индивидов (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин). Своеобразную «со-
циократическую» правовую теорию разрабатывает Г. В. Мальцев,
«обменную» концепцию права предлагает Л. С. Мамут.
При этом в российском правоведении имеет место сближение те­
оретических п о з и ц и й представителей р а з н ы х н а п р а в л е н и й , на­
сколько это возможно сделать, находясь в границах определенного
типа правопонимания. Некоторые авторы пытаются активно экс­
плуатировать и идею естественного права (в особенности это относит­
ся к С. С. Алексееву и В. К. Бабаеву). Однако выход за границы «род­
ного» концепта правознания (этатистского), не подкрепленный ни
глубокой онтологией, ни современной методологией, неизбежно по­
246
рождает эклектизм правовых теорий.
Как было отмечено выше, наилучшую перспективу имеет фор­
м и р у ю щ и й с я в настоящее время интегральный тип правопонима­
ния, 2 4 7 призванный не эклектически объединить, а синтезировать
246
См.: Серегин Н. С. Всероссийская научно-теоретическая к о н ф е р е н ц и я «По­
нимание права», посвященная 75-летию со д н я р о ж д е н и я профессора А. Б. Венге-
рова ( 1 9 2 8 - 1 9 9 8 ) // Государство и право. 2 0 0 3 . № 8.
247
См., н а п р . : Афанасьев В. С, Лазарев В. В. Современные подходы к понима­
нию права и их значение для юридической п р а к т и к и // Общая теория права и госу­
дарства. М., 1994. Гл. 9; Варьяс М.Ю. 1) Правопонимание: опыт интегративного
подхода. М., 1999; 2) К р а т к и й курс церковного права. М., 2 0 0 1 . С. 1 4 - 2 2 ; Графс­
кий В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезиро­
ванному) правопознанию // Государство и право. 2000. № 1; Лазарев В. В. Теория
государства и права (актуальные проблемы). Учебное пособие. М., 1992. С. 1 2 1 - 1 2 3 ;
Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994; Поляков А. В. 1) Петербургская ш к о л а фило­
софии п р а в а и задачи современного п р а в о в е д е н и я / / П р а в о в е д е н и е . 2 0 0 0 . № 2;
2) Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. Правовой научно-практический
192 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими
248
научными теориями: нормативный аспект права и его специфический
механизм функционирования в государстве — у этатистского подхода;
субъектно-деятельный аспект права — у социологической школы; вос­
приятие права к а к ценности — у юснатурализма; психическую состав­
л я ю щ у ю права — у сторонников психологической ш к о л ы и т. д . 2 4 9
ж у р н а л . 2000. № 1; 3) Онтологическая к о н ц е п ц и я права: опыт о с м ы с л е н и я // Пра­
во и п о л и т и к а . 2000. № 6; 4) Возможна ли интегральная теория права? // Государ­
ство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы
теории и истории. М., 2 0 0 1 ; 5) Общая теория права. СПб., 2 0 0 1 ; Серегин Н. С. Все­
российская научно-теоретическая к о н ф е р е н ц и я «Понимание права», п о с в я щ е н н а я
75-летию со д н я р о ж д е н и я профессора А. Б. Венгерова ( 1 9 2 8 - 1 9 9 8 ) // Государство
и право. 2003. № 8 .
248
В. В. Лазарев, в частности, относит себя к сторонникам такого «синтезиро­
ванного» правопонимания. Ученый полагает, что «...в научных ц е л я х и в интересах
эффективного правотворчества следует приветствовать р а з н ы е подходы к праву,
р а з л и ч н ы е определения права и стремление к их синтезу в р а м к а х единого поня­
тия» и предлагает собственный вариант «интегративного» определения права (см.:
Лазарев В. В. 1) Теория государства и права (актуальные проблемы). Учебное посо­
бие. М., 1992. С. 123; 2) Современные подходы к пониманию права и их значение
д л я юридической п р а к т и к и // Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Ла­
зарева. М., 1994. С. 9 2 - 9 4 и др.). Интересно, что если В. В. Лазарев, осуществляя
теоретико-правовой синтез, остается в целом на п о з и ц и я х этатизма, то, например,
Р. 3. Л и в ш и ц , связывает свой вариант «интегративного» правопонимания с идея­
ми социологической ш к о л ы . Ученый полагает, что м о ж н о н а й т и т а к у ю обобщаю­
щую теоретическую конструкцию, которая способна синтезировать три р а з н ы х под­
хода к праву (нормативный, социологический и ценностный). Д л я этого «следует
попросту отбросить о т л и ч и я к а ж д о й из ш к о л и оставить то общее, что их объединя­
ет. А объединяет их представление о праве к а к системе общественного порядка»
(Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 53). Х о т я т а к о й в а р и а н т в некоторых
аспектах представляется более продуктивным, чем вышеупомянутый, но и он у Лив­
шица, к а к это вытекает из дальнейшего содержания цитированной работы, не выхо­
дит за р а м к и этатизма и, наряду с методологической беспомощностью, не позволяет
сконструировать адекватную интегральную к о н ц е п ц и ю (ср.: Алексеев С. С. К воп­
росу об общем понятии права // Советское государство и право. 1983. № б).
П о ж а л у й , наибольшей известностью в российской науке пользуется либертар-
н а я к о н ц е п ц и я права B . C . Нерсесянца, которая т а к ж е задумана ее создателем к а к
« с и н т е т и ч е с к а я » . «Либертарно-юридическая теория р а з л и ч е н и я права и з а к о н а
и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юс-
натурализмом и включает в себя (в качестве н а д л е ж а щ и м образом трансформиро­
ванных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные дости­
ж е н и я обоих подходов. Эта теория, отвергая к а к легистское сведение права к закону,
т а к и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учи­
тывает познавательно значимые п о л о ж е н и я и позитивистских, и естественнопра-
вовых учений о праве и з а к о н е . По-своему преодолевая недостатки этих учений
и у д е р ж и в а я их д о с т и ж е н и я , либертарная теория трактует различение права и за­
кона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотноше­
ния и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового зако­
на (т. е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу
права)» (Нерсесянц В. С. Основные концепции правопонимания // Проблемы общей
теории права и государства/Под общей ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 141-142).
249
П р и з н а н и е значимости в определенных аспектах к а ж д о й из существующих
основных ш к о л правоведения почти не оспаривается (см., н а п р . : Сырых В. М. Ло­
гические основания общей теории права: В 2-х т. Т. 1. Элементный состав. М., 2000.
С. 143-145). С точки зрения данного автора, теории права д о л ж н ы стать едиными
не только по своему началу, но д а ж е по к о н е ч н ы м результатам (Там ж е . С. 147).
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 193
Собрать воедино разрозненные правовые смыслы, найти общий код
к прочтению разнообразных теоретико-правовых текстов, обосновать
заново место и роль субъекта права в универсуме правовой коммуни­
кации — такая задача казалась неразрешимой с позиции, например,
философии постмодерна. Времена меняются. Сегодня есть основания
полагать, что наступает время новой интеграции, наука вступает в фа­
зу «постпостмодерна», и отечественное правоведение может сказать
здесь свое слово. 2 5 0
Но такой интегральный подход должен исходить не просто из
идеи синтеза конкурирующих теорий, а из усматриваемого много-
единства самого права, которое и позволяет объединить в целое
разные аспекты его текстуального прочтения. 2 5 1
250
Ср.: «Полвека тому назад проницательный американский методолог У. Уивер
выделил в истории научной мысли три этапа: методологическую установку первого,
соответствующую представлениям о " к л а с с и ч е с к о м " способе м ы ш л е н и я , он охарак­
теризовал формулой «организованная простота»; установку второго — "неклассичес­
к о г о " , сложившегося в начале XX века на основе открытий теории относительности
и квантовой механики, — формулой "неорганизованная сложность"; установку тре­
тьего, складывающегося в середине века на основе о т к р ы т и й к и б е р н е т и к и , теории
информации и теории систем, — синтетической (по гегелевскому пониманию диа­
л е к т и ч е с к о й эволюционной т р и а д ы "тезис — антитезис — синтезис") формулой
"организованная сложность". Можно было бы привести уже немало примеров того,
к а к в разных областях современного знания — от биологии до эстетики, и в искусстве
так называемого "постмодернизма", и в отстающей, к а к всегда, но все же сворачива­
ющей на этот путь философии — нащупываются конкретные формы перехода к этой
новой, синтетически-диалогической парадигме» (Каган М. С. Философская теория
ценности. СПб., 1997. С. 46. Выделено мною — А . П.).
251
Ср.: «...Интегральный тип правопонимания предстает не к а к еще один част­
н ы й вариант объяснения права: он принципиально отличен от всех традиционных
вариантов правопонимания и характеризуется стремлением найти главный объяс­
нительный принцип, который позволит из хаоса разрозненных фрагментов правовой
реальности создать "космос" права. А следовательно, статус интегральной может по­
лучить т а к а я правовая к о н ц е п ц и я , которая д л я описания изучаемого многообразия
проявлений права находит этот главный объяснительный принцип, превращающий
видимое разнообразие права в умопостигаемое логико-смысловое единство права.
Право, т а к и м образом, предстанет многосложным единством я в л е н и й , объединен­
ных "деспотизмом внутренней идеи" (К. Н. Леонтьев). Познавательные возможно­
сти такой обобщающей правовой к о н ц е п ц и и неоспоримы, т а к к а к из конкурирую­
щ и х теорий л у ч ш е та, в р а м к а х которой с помощью одного главного п р и н ц и п а
объясняется наибольшее число явлений...
Создание обобщающей теории права на пути суммирования частных определе­
ний права невозможно... методологически. В основе традиционных типов правопо­
н и м а н и я л е ж и т классическая рационалистическая методология, главный принцип
познания которой состоит в том, чтобы обозначить изучаемое явление с помощью его
понятия, к а ж д ы й элемент которого т а к ж е нуждается в определении. В результате
этого рациональное познание предстает к а к движение в замкнутом круге логических
понятий. Один из главных недостатков классического рационализма — редукционизм
данного метода познания, справляющегося с объяснением л и ш ь рационально пости­
жимого и неспособного объяснить исследуемое явление в его "всеединстве". Редук­
ционизм рационалистического способа исследования закономерно обусловил одно­
мерность определений права в традиционных типах правопонимания.
Следовательно, создание интегральной к о н ц е п ц и и права невозможно в рам­
к а х классического т и п а рациональности. А потому д л я выхода из пределов частных
194 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой д и с к у р с : основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 195

Одной и з т а к и х в е р с и й я в л я е т с я коммуникативная теория класса» и т. д. и перейти к правовой стереоскопии, когда право рас­
права. 2 6 2 сматривается к а к многоединство. Можно взять в качестве примера
Т а к а я теория может «примирить» существующие в р а з л и ч н ы х куб. Одномерный взгляд на куб позволяет увидеть л и ш ь одну его
вариантах правопонимания теоретические оппозиции «идеального» грань, но наличие этой грани очевидней всего — она ближе к на­
и «материального», «рационального» и «иррационального», «дол­ блюдателю, и на ней сосредоточено все его внимание. Но это не ис­
жного» и «сущего», «субъективного» и «объективного», «естествен­ ключает, а предполагает наличие и других граней, которые визу­
ного» и «сконструированного» в праве, поскольку право к а к свое­ ально, с этой позиции, не наблюдаемы, но которые актуализируются
образный многогранник включает в себя все эти стороны. Д а н н а я при изменении позиции наблюдателя или при вращении куба. 2 5 3
трактовка права позволяет развить мысль, неоднократно высказы­ С позиции феноменолого-коммуникативной теории права, кон­
вавшуюся в ходе многовекового р а з в и т и я российского правового цепция которого формулируется в настоящем курсе и которая пред­
дискурса, о недостаточности одномерных определений права, та­ ставляет собой один из вариантов интегрального правопонимания,
к и х к а к «право — это нормы з а к о н а » , и л и «право — это правовые право, о п и с ы в а е м о е в р е з у л ь т а т е такого ф е н о м е н о л о г и ч е с к о г о
о т н о ш е н и я » , « п р а в о — это в о л я г о с у д а р с т в а / господствующего «вращения», предстает к а к включающее в себя идеальное и мате­
р и а л ь н о е , р а ц и о н а л ь н о е и и р р а ц и о н а л ь н о е , д о л ж н о е и сущее,
способов о б ъ я с н е н и я права и с о з д а н и я интегральной к о н ц е п ц и и права необходи­ объективное и субъективное, «естественное» и «сконструирован­
ма п р и н ц и п и а л ь н о и н а я методология п р а в о п о з н а н и я , соответствующая избран­ ное», статичное и деятельное.
ной ц е л и построения системы целостного п р а в о в и д е н и я . Задача создания синтеза
з н а н и й о праве одновременно предстает и к а к задача поиска адекватных методоло­ Е с л и с и с т е м а т и з и р о в а т ь в а ж н е й ш и е модусы классических
гических основ такого синтеза. Т а к и м образом, интегральной может быть призна­ типов правопонимания вкупе с психологической ш к о л о й , то в пер­
на та правовая к о н ц е п ц и я , в р а м к а х которой будет з а я в л е н отказ от классическо­
го р а ц и о н а л и з м а и использована методология п о з н а н и я права, в к л ю ч а ю щ а я все вую очередь необходимо выделить следующие:
способы освоения реальности права ( р а ц и о н а л ь н ы е , и н т у и т и в н ы е , созерцатель­
н ы е , о п ы т н ы е и т. д.), единство которых было адекватно искомому единству пра­
ва» (Тимошина Е. В. Выступление на обсуждении монографии А. В. П о л я к о в а / / юснатурализм этатизм социологизм психологизм
К о м м у н и к а т и в н а я к о н ц е п ц и я права: вопросы теории. Обсуждение монографии аспекты:
А. В. П о л я к о в а . СПб., 2003. С. 3 8 - 3 9 ) . генетический природа государство общество психика человека
252
См. об этом: Поляков А. В. К о м м у н и к а т и в н а я к о н ц е п ц и я права (генезис и те­ онтологический идея норма отношения императивно-
оретико-правовое обоснование): Дисс. ... докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 29; Ком­ атрибутивные
муникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. По­
л я к о в а . СПб., 2 0 0 3 . В правовых теориях к о м м у н и к а т и в н о й направленности видят
переживания
специфику права эпохи постмодерна и некоторые современные российские авторы. гносеологический разум законы практика самонаблюдение
Н а п р и м е р , интересную диалогическую (как разновидность диалектической) онто­ аксиологический абсолютная — относительная индивидуальная
логию права разрабатывает И. Л. Честное (см.: Честное И. Л. П р а в о п о н и м а н и е ценность ценность ценность
в эпоху постмодерна. СПб., 2002). В коммуникативно-правовом духе высказывает­
ся и Е. А. Чичнева. Так, по ее мнению, новое правовое м ы ш л е н и е («постмодерное»)
«не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной
и л и сознательной воли их автора, которые рассматриваются отдельно от прак­ 253
Д л я пояснения того, к а к и м образом при этом можно п р и м и р и т ь несопоста­
тической правовой к о м м у н и к а ц и и , поскольку последняя понимается л и ш ь к а к вимые между собой теории, воспользуемся примером из В. Ф р а н к л а (в интерпрета­
приложение или практическое воплощение первых. В действительности, не законы ции Д. А. Леонтьева): «Представим себе, говорит Ф р а н к л , учебник, на страницах
и иные нормативные акты сами по себе или п р и н я т ы е , к а к им полагается, компе­ которого и з л о ж е н ы разные... теории... личности. Символически это м о ж н о изобра­
тентными органами публичной власти, а л и ш ь индивидуальные действия, имею­ зить в виде раскрытой к н и г и , на одной странице которой нарисован квадрат, а на
щ и е или даже не имеющие возможные правовые последствия.., и судебная практи­ другой — круг. Между ними трудно найти связь — ведь задача на квадратуру кру­
ка составляют сердцевину правовой системы... Если учение о правовой методологии, га, к а к известно, нерешаема. Но возьмем эту книгу, продолжает Ф р а н к л , и размес­
к а к показывают современные работы в данной области, способно освободиться от тим эти страницы под п р я м ы м углом друг к другу, чтобы они л е ж а л и на двух пер­
ориентации на законодательный корпус, санкционированный государством, и сфо­ пендикулярных плоскостях, пересекающихся в районе корешка к н и г и . Тогда можно
кусироваться на правовых к о м м у н и к а ц и я х к а к единственной правовой реальнос­ без труда вообразить трехмерную фигуру, проекция которой на одну плоскость (стра­
ти, то оно т а к ж е способно п р и н я т ь и осмыслить появление нового торгового права ницу) образует круг, а п р о е к ц и я на другую, ей перпендикулярную, образует квад­
не просто к а к " к в а з и п р а в а " , но к а к права, полностью отвечающего смыслу этого рат. Этой фигурой будет цилиндр с высотой, равной диаметру основания. Задача,
понятия...» (Чичнева Е. А. Философия права в эпоху постмодерна, или новое право­ т а к и м образом, решается, если построить общее пространство разных определений
вое м ы ш л е н и е / / И с т о р и к о - ф и л о с о ф с к и й е ж е г о д н и к '99. М., 2 0 0 1 . С. 4 1 9 - 4 2 0 ) . См. и увидеть за разными взглядами частные проекции сложного многомерного объек­
т а к ж е : Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харь­ та... на разные плоскости его рассмотрения» (Цит. по: Леонтьев Д. А. Ценности к а к
ков, 2002; Овчинников А. И. Правовое м ы ш л е н и е в герменевтической парадигме. междисциплинарное понятие: опыт многомерной реконструкции // Вопросы фи­
Ростов-на-Дону, 2002. лософии. 1996. № 4 ) .
196 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Все ж и з н е н н ы е аспекты данных типов правопонимания могут
найти оправдание и свое место в рамках интегрального подхода. Он­
тологическая к о н ц е п ц и я коммуникативного права признает соб­
ственную (в феноменологическом смысле) природу права, не своди­
мую ни к к а к и м искусственным конструкциям и социокультурным
закономерностям. Но также признает возможность возникновения
права к а к в государстве, так и непосредственно в обществе, причем
этот коммуникативный процесс неразрывно связан и с индивидуаль­
ной, и с общественной психикой. Право одновременно представляет
собой идею и реальный факт, нормы и правоотношения, императив­
но-атрибутивные переживания и социализированные ценности,
текст и деятельность по его интерпретации и реализации. Ни одно
из этих положений не истинно в своей отдельности и отвлеченности,
только в рамках целостного восприятия права к а к самоорганизую­
щейся системы они обретают эйдетический с м ы с л . 2 5 4
254
Смысл права многогранен. В данном случае речь идет о правовой эйдетике,
знание которой раскрывает онтологический смысл права к а к оно есть (бытийствует).
Такое знание претендует на всеобщность, поскольку разнообразные проявления пра­
ва связывает единый эйдетический смысл. По-видимому, нечто подобное имел в виду
и Ж . - Л . Бержель когда писал: «...Право как таковое является одновременно продук­
том событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материаль­
ным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальнос­
тью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних
волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов принуждения...
Что касается различных проявлений права, они носят частичный характер и выра­
ж а ю т в большей и л и меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической
системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или
коллективизм, власть или свободу...» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
С. 36. Выделено мною — А . П.; см. т а к ж е : Честное И. Л. Право к а к диалог: к форми­
рованию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 6 4 - 9 5 ) .
Вместе с тем право обретает иной смысл, если он и щ е т с я на путях его ценност­
ного обоснования. Отвечая на вопрос, в чем предназначение права, что оно значит
в ж и з н и человека и общества, неизбежно покидаешь область всеобщего, коммуника­
тивно-аподиктического з н а н и я и вступаешь в г р а н и ц ы з н а н и я метафизического,
основанного на ценностных предпочтениях. Смысл права в таком контексте опре­
деляется поиском той высшей ценности, которую может представить право. Чисто
рационально этот вопрос решается достаточно просто: если право не является само
высшей ценностью (земным Абсолютом), то свое ценностное значение оно получает
в зависимости от того, насколько оказывается связанным с высшей ценностью. Опре­
деление высшей ценности (математически точное!) опять-таки не составляет труда,
так к а к ею может быть только т а к а я ценность, которая объемлет все остальные, т. е.
трансцендентное Абсолютное, Бог (см. л е к ц и ю «Право и ценности»). Проблема зак­
лючается в том, что ценности, которые могут быть положены в обоснование смысла
права не моделируются рационально, а реально п е р е ж и в а ю т с я к а к ценности, следо­
вательно, к а к симпатии и антипатии. Именно поэтому непризнание трансцендентно­
го Абсолюта (дело довольно-таки обычное) есть прежде всего не «торжество человече­
ского разума», а факт эмоционального н е п р и я т и я , антипатии. В таком случае смысл
права ищут в правах человека, в свободе, в равенстве, в обеспечении материальных
и «духовных» благ и т. д.(подобному «оправданию» права посвящены все последние
работы С. С. Алексеева). Таким образом, проблема аксиологического смысла права ре­
шается не научными методами, а активностью человеческой души, ее способностью
или неспособностью к духовному подвижничеству, подвижничеству веры и любви.
Лекция 2. Р о с с и й с к и й правовой дискурс: основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы 197
И хотя в силу своей многогранности право может познаваться
различными способами, но в своем целостном виде просматривается
ясней всего в феноменологическом ракурсе, со всеми вытекающи­
ми отсюда последствиями, в том числе субъектно-коммуникатив-
ными. 2 5 5 Именно при таком видении права оно предстает к а к явление
человеческое, к а к часть жизненного мира человека (« естественное »
право вне естественно-правовой идеологии). Возникает основа для
решения проблемы отчуждения человека от права, так остро в свое
время поставленную марксизмом. Показать, к а к и м образом такой
взгляд на право возможен и определить основные черты данного ва­
рианта правопонимания и составляет основную задачу настоящего
курса.
25S
Необходимость такого подхода все яснее чувствуется в современной россий­
ской науке. Ср.: «Современное социокультурное знание оперирует по преимуще­
ству идеальными конструктами... без человека, т. е. игнорирует основной источ­
ник социокультурной д и н а м и к и , а именно организующие социогенез и актуальную
социокультурную ж и з н ь человеко-средовые н а ч а л а и к о м м у н и к а т и в н ы е механиз­
м ы , обеспечивающие воспроизводство и постоянное оздоровление этих начал. Вос­
полнение этого пробела п р е д с т а в л я е т с я сегодня одной из к л ю ч е в ы х проблем, сто­
я щ и х перед современной социогуманитарной наукой» (Дридзе Т.М. С о ц и а л ь н а я
к о м м у н и к а ц и я и социальное управление в семиосоциопсихологии и экоантропо-
центрической парадигме социального п о з н а н и я ( П р о г р а м м а лекционно-семинар-
ского курса д л я в ы с ш и х учебных заведений // С о ц и а л ь н а я к о м м у н и к а ц и я и со­
циальное управление в э к о а н т р о п о ц е н т р и ч е с к о й и семиосоциопсихологической
п а р а д и г м а х : В 2-х к н . К н . 2. М., 2000. С. 139). Ср.: «В центр в н и м а н и я современ­
ной, т. е. неклассической социальной методологии выдвигаются темы нестабильно­
сти, неравновесности, вариативности, моделирования альтернативных сценариев,
исследование м а р г и н а л ь н ы х сфер, переходных этапов, сопоставимости различных
социально-культурных и я з ы к о в ы х п р а к т и к . Отчетливо ощутим интерес к действию
синергетических механизмов в общественном р а з в и т и и . В свете новых методоло­
гий то, что представлялось " к л а с с и к е " монолитным и целостным, "расползается"
на относительно автономные области и подсистемы, а н к л а в ы и временные (дисси-
пативные) структуры. Казавшееся л о к а л и з о в а н н ы м в определенных точках, рас­
плывается по всему социальному пространству... Классическая методология, напри­
мер, ограничивала изучение феномена власти исключительно государственными
институтами, поскольку в центре ее интересов — ж е с т к и е социальные структуры,
трактуемые в качестве несущего к а р к а с а всего общественного з д а н и я и основания
всех форм социальной активности. Современные методологические установки по­
зволяют разглядеть удивительное многообразие властных отношений, не сводимых
к государственным. В самом деле, отношения, в которых одни повелевают, а другие
повинуются, складываются и в семье, и в молодежной "тусовке", и в спортивном
клубе, и в солдатской казарме... Эти отношения, разумеется, необходимо изучать.
Но д л я того, чтобы не оставить их в "слепом п я т н е " проблемного поля социальной
н а у к и , необходимо изменить познавательную перспективу: сместить фокус внима­
н и я с ж е с т к и х социальных структур и институтов — предмета преимущественного
интереса классической социальной методологии — на повседневную, "неофициаль­
ную" ж и з н ь человека. Феноменология "естественной у с т а н о в к и " — одна из т а к и х
перспектив. Несмотря на востребованность методов и н т е р п р е т а ц и и и диалога в ус­
ловиях нестабильного социума, д а н н а я интеллектуальная т р а д и ц и я в России прак­
тически не освоена » (Смирнова Н. М. От социальной м е т а ф и з и к и к феноменологии
«естественной установки» (феноменологические мотивы в современном социальном
познании). М., 1997. С. 48).
 198 А. В. Поляков. Общая теория права
Дополнительная литература по теме
Абубакирова М. И. Мораль и право, идеал и действительность, философия и по­
литика: К характеристике социальной философии П. И. Новгородце-
ва // Общественная мысль в России: материалы дискуссии. М., 1998.
Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпре-
тативную социологию. СПб., 1999.
Автономова Н. А. Актуальное прошлое: структурализм и евразийство // Се-
рио П. Структура и целостность: Об интеллектуальных истоках струк­
турализма в Центральной и Восточной Европе. 1920-30-ее гг. М., 2001.
Азаркин Н. М. История юридической мысли России. Курс л е к ц и й . М., 1999.
Александрова Р. И. Этическое и эстетическое в творчестве М. М. Бахтина //
Вопросы философии. 1994. № 12.
Алексеев Н. Н. Введение в изучение права. М., 1917.
Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2001.
Алексеев Н. Н. Науки общественные и естественные в историческом взаи­
моотношении их методов: Очерки по истории и методологии обще­
ственных наук. Ч. 1. М., 1912.
Алексеев Н. Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919.
Алексеев Н, Н. Основные п р е д п о с ы л к и п с и х о л о г и ч е с к о й теории п р а в а
Л. И. Петражицкого // Юридический вестник. Кн. 4. М., 1913.
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998.
Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. Основные предпосыл­
ки и гипотезы государственной науки. М., 1920.
Алексеев Н. Н. Русский народ и государство. М., 1998.
Алексеев Н. Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-
экономической программы евразийства. П а р и ж , 1928
Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2 0 0 1 .
Алиева Айтен Лахути кызы. Идея философии права в наследии Вл. Соловь­
ева. Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. М., 2001.
АлъбовА. П., Масленников Д. В., Сальников В. П. Русская философия пра­
ва — философия бытия, веры и нравственности // Русская философия
права: философия веры и нравственности. СПб., 1997.
АлъбовА. П. Отношения права и нравственности в русской философии пра­
ва конца Х1Х-начала XX веков. СПб., 1998.
АлъбовА. П. Проблема правового идеала в русской философии права. СПб.,
1998.
АлъбовА. П. Русская философия права к а к единое целое. СПб., 1998.
Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.
Антология русской философии. В 3 т. СПб., 2000.
Антология феноменологической философии в России / Под общей ред.
И. М. Чубарова. Т. 1. М., 1998.
Антология феноменологической мысли в России / Под общей ред. И. М. Чу­
барова. Т. 2. М., 2000.
Антонов М. В. Социология права Георгия Давидовича Гурвича // Правове­
дение. 2003. № 2.
Арене Г. Юридическая энциклопедия или органическое изложение науки
о праве и государстве на основании принципов этической философии
права. М., 1863.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 199
Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание
на грани двух веков). Саратов, 2 0 0 1 .
Барталанфи Л. Общая теория систем: Критический обзор // Исследования
по общей теории систем. М., 1969.
Баскин Ю. Я., БаскинД.А. Павел Иванович Новгородцев (из истории рус­
ского либерализма). СПб., 1997.
Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986.
Бахтинский сборник. И. Б а х т и н между Россией и Западом. М., 1 991 .
Бахтинский сборник III. M., 1997.
Безлепкин Н. И. Философия я з ы к а в России: К истории русской лингво-
философии. СПб., 2 0 0 1 .
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
Бердяев Н.А. Русская идея. Основные идеи русской мысли XIX века и на­
чала XX века / / О России и русской философской культуре. М., 1990.
Бердяев Н.А. Философия неравенства: Письма к недругам по социальной
философии // Русское зарубежье. Из истории социальной и право­
вой мысли. Л . , 1 991 .
Бибихин В. В. Слово и событие // Историко-философские исследования.
Минск, 19 9 1.
Библер В. С. Михаил Михайлович Бахтин, или Поэтика культуры. М., 1991.
Богданов А. А. Всеобщая организационная наука. СПб., 1912.
Богданов А. А. Наука об общественном сознании. М., 1918.
Бонецкая Н. К. Бахтин и традиции русской философии // Вопросы фило­
софии. 1993. № з.
Бонецкая Н. К. Теория диалога у М. Бахтина и П. Флоренского / / М . М. Бах­
тин и философская культура XX века: Проблемы бахтинологии: Сб. ста­
тей. Вып. 2. СПб., 1995.
Бородин В. М. М. М. Б а х т и н и русская религиозная философия // Бахтин-
ские чтения — I. Сб. материалов Международной научной конферен­
ции (Витебск, 3-6 июля 1995 г.). Витебск, 1996.
Брентано Ф. Избранные работы. М., 1996.
Буббайер Ф. С. Л. Ф р а н к : Ж и з н ь и творчество русского философа. 1 8 7 7 -
1950. М., 2 0 0 1 .
Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца
Х1Х-начала XX веков // Вопросы философии. 1 991 . № 8.
Вашестов А. Г. К р и т и к а феноменологического метода И. А. Ильина // Ве­
стник Московского ун-та. Сер. 7. Философия. 1984.
Величко А. М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели пра­
вовых культур. СПб., 1999.
Величко А. М. Христианство и социальный идеал. М.-СПб., 2000.
Виноградов П. Г. История правоведения. М., 1908.
Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915.
Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.
Вышеславцев Б. П. Сочинения. М., 1995.
Вышеславцев Б. П. Этика Фихте: Основы права и нравственности в систе­
ме трансцендентальной философии. М., 1914.
Гайденко П. П. Владимир Соловьев и философия Серебряного века. М.,
2001.

200 А. В. Поляков. Общая теория права
Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской г е р м е н е в т и к и . М.,
1988.
Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб., 1902.
Гессен С. И. Избранные сочинения. М., 1998.
Гессен В. М. О науке права // Введение в изучение социальных наук: Сбор­
ник статей. СПб., 1903.
Гессен С. И. Основы педагогики. Введение в прикладную философию. М.,
1995.
Гессен В. М. Теория правового государства // Политический строй совре­
менных государств: Сборник статей. М., 1905.
Гинс Г. К. Право и сила. Очерки по теории права и политики. Харбин, 1929.
Гнатюк О. Л. Н и к о л а й Сергеевич Тимашев. СПб., 2003.
Гоготишвили Л. А. Варианты и инварианты Бахтина // Вопросы филосо­
фии. 1992. № 1 .
Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конферен­
ции): Проблемы теории и истории. М., 2 0 0 1 .
Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интеграль­
ному (синтезированному) правопознанию // Государство и право.
2000. № 1 .
Графский В. Г. Право, мораль и политика в социологизированной юрис­
пруденции П. А. Сорокина // Право и политика. 2000. № 2.
Гулыга А. В. Русская идея и ее творцы. М., 2003.
Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кри­
зис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис
европейского человечества и философия. Философия к а к строгая на­
ука. Минск, 2000.
Давыдов Ю. Н. У истоков социальной философии Бахтина // Социологиче­
ские исследования. 1986. № 2.
Данилевский Н. Я. Россия и Европа. СПб., 1995.
Декомб В. Современная французская философия. М., 2000.
Делёз Ж. Логика смысла. М., 1996.
Делёз Ж. По к а к и м к р и т е р и я м узнают структурализм? // Метафизические
исследования. Вып. 5-6. СПб., 1998.
Евсевичев В. И. Вячеслав Ж у к о в . Р у с с к а я философия права: естественно-
правовая ш к о л а первой половины XX века // Государство и право.
2002. № 7.
Евлампиев И. И. Божественное и человеческое в философии Ивана Ильи­
на. СПб., 1998.
Емелъкина И. В. М. Б а х т и н и П. Новгородцев: проблема человека // Бах-
тинские ч т е н и я — 1. Сб. материалов Междунар. научн. конферен­
ции (Витебск, 3-6 и ю л я 1995 г.). Витебск, 1996.
Живов В. М. История русского права к а к лингвосемиотическая проблема //
Живов В. М. Р а з ы с к а н и я в области истории и предыстории русской
культуры. М., 2002.
Зенъковский В. В. История русской философии. / Сост., послесловие и ком­
ментарии А. В. Полякова: В 2-х т. (4 к н . ) . Л . , 1 9 9 1.
Золотухина Н. М. «Слово о законе и благодати» — первый русский поли­
тический трактат киевского писателя XI в. Илариона // Д р е в н я я
Русь: проблемы права и правовой идеологии. М., 1984.
(
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 201
Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
Иванов Вяч. Вс. О Бахтине и семиотике // Иванов Вяч. Вс. Избранные тру­
ды по семиотике и истории культуры. Т. 1. М., 1998.
Иванов Вяч. Вс, Топоров В. Н. О языке древнего славянского права // Славян­
ское языкознание. VIII Международный съезд славистов. М., 1978.
Иванов Г. И. Психологическая теория права в критической литературе.
СПб., 1913.
Из двух эпох: русская философия права и социальная реальность («Круг­
лый стол» редакции) // Социс. 1990. № 3.
Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве // Ильин И. А. Собр. соч.:
В 10-ти т. Т. 4. М., 1994.
Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Собр. соч.: В 2-х т.
Т. 1.М., 1993.
Ильин И. А. П о н я т и я права и силы (Опыт методологического анализа) //
Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т. Т. 4 . М . , 1994.
Ильин И. А. Путь к очевидности. М., 1993.
Ильин И. А. Философия Гегеля к а к учение о конкретности Бога и челове­
к а . В 2-х т. СПб., 1994.
Ильин И. С. Истоки правопонимания в отечественной философии // Вест­
ник Новгородского ун-та. 1998. № 9.
Илюшин В. А. Учение В. М. Гессена о естественном праве // Правоведение.
2003.1.
Интегративная юриспруденция // Политические и правовые учения: По­
литические и правовые учения XX века. М., 1995.
Исаев И. А. История России: правовые традиции. М., 1995.
Исаев И. А. Политико-правовая утопия в России: конец Х1Х-начало XX -
века. М., 19 9 1.
Исаев И. А. Психологическая концепция власти Н. М. Коркунова // Совет­
ское государство и право. 1989. № 9.
Исследования по феноменологии и философской герменевтике. Минск,
2001.
История русской правовой мысли: Биографии, документы, публикации /
Отв. ред. С. Я. П я т к и н а . М., 1998.
Казаков А. П. Т е о р и я прогресса в русской социологии к о н ц а XIX века
(П. Л. Лавров, Н. К. Михайловский, М. М. Ковалевский). Л., 1969.
Казанский П. Право и нравственность к а к я в л е н и я всемирной культуры.
СПб., 1905.
Калачев Н. О значении Кормчей в системе древнерусского права. М., 1850.
Калмыков П. Д. О символизме права вообще и русского в особенности. СПб.,
1839.
Капустин М. Теория права. Общая догматика. М., 1868.
Капустин М. Юридическая энциклопедия (догматика). СПб., 1893.
Катков В. Д. J u r i s p r u d e n t i a e novum Organon. (Реформированная общим
языковедением логика и юриспруденция). Т. 1. Ц и в и л и с т и к а . Одес­
са, 1913.
Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Одесса, 1903.
Кечекъян С. Ф. О понятии естественного права у Канта и Гегеля // Вопросы
философии и психологии. Кн. 125. М., 1915.
Кечекъян С. Ф. Правотношения в социалистическом обществе. М., 1958.
 202
А. В. Поляков. Общая теория права
Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998.
Клецкова И. М. Гетерофония к а к модель к о м м у н и к а ц и и (опыты прочте­
ния философии П. А. Флоренского) // Понимание и существование:
Сб. докладов международного научного семинара. Минск, 2000.
Ковалевский М. М. Закон и обычай на К а в к а з е . Т. 1-2. М., 1890.
Ковалевский М. М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и при­
емы изучения права. М., 1880.
Ковалевский М. М. Первобытное право. М., 1886.
Ковалевский М. М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном про­
шлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права.
Вып. 1. СПб., 1911.
Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1896.
Ковалевский М. М. Социология: В 2-х т. СПб., 1910.
Ковалевский М. М. Социология и сравнительная история права // Вестник
воспитания. № 2 . 1 9 0 2 .
Ковалевский М. М. Социология на Западе и в России. Новые идеи в социо­
логии. Сб. 1. СПб., 1913.
Козюк М. Н. Правовое равенство в механизме правового регулирования.
Волгоград, 1998.
Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение моно­
графии А. В. Полякова. СПб., 2003.
Коркунов Н. М. Л е к ц и и по общей теории права. СПб., 2003.
Корнев А. В. К вопросу о правопонимании в дореволюционной России // Го­
сударство и право. 1 9 9 8 . № 5.
Корольков А. А. Философия права: западноевропейская и русская тради­
ции // Русская философия права. СПб., 1999.
Котляревский С. А. Власть и право: Проблема правового государства. СПб.,
2001.
Кузнецов К. А. Очерки по теории права. Одесса, 1915.
Кузнецов К. А. Теория права. Вып. 1. Одесса, 1918.
Кузнецов Э. В. Философия права в России. М., 1989.
Куницын А. П. Право естественное. СПб., 1818.
Лавров А. Г. Философия культуры И. А. Ильина. Автореф. дисс. ... канд.
философ, наук. М., 1997.
Лешков В. Н. Русский народ и государство. История русского обществен­
ного права до XVIII в. М., 1858.
Либеральный консерватизм: история и современность: Материалы Всерос­
сийской научно-практической конференции. М., 2 0 0 1 .
Лиотар Ж.-Ф. Феноменология. СПб., 2 0 0 1 .
Лосев А. Ф. Владимир Соловьев и его время. М., 1990.
Лосев А. Ф. Д и а л е к т и к а мифа // Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999.
Лосев А. Ф. Музыка к а к предмет логики // Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999.
Лосев А. Ф. Самое само // Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999.
Лосев А. Ф. Философия имени // Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999.
Лосский Н. О. Бог и мировое зло. М., 1994.
Лосский Н. О. Идеал-реализм // Лосский Н. О. Чувственная, интеллекту­
альная и мистическая и н т у и ц и я . М., 1999.
Лосский Н. О. Идея конкретности в русской философии // Вопросы фило­
софии. 1 9 9 1 . № 2 .
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 203
Лосский Н. О. История русской философии. М., 1 991 .
Лосский Н. О. Органическое строение общества и демократия // Антология
русского зарубежья: В 6-ти т. Т. 1. К н . 1. М., 1990.
Лосский Н. О. Т и п ы м и р о в о з з р е н и й . Введение в м е т а ф и з и к у // Лос­
ский Н. О. Чувственная, интеллектуальная и мистическая интуиция.
М., 1999.
Лосский Н. О. Условия абсолютного добра. М., 1 991 .
Лосский Н. О. Чувственная, интеллектуальная и мистическая и н т у и ц и я .
М., 1999.
ЛуковскаяД. И., Гречишкин С. С, Ячменев Ю. В. Константин Алексеевич
Неволин ( 1 8 0 6 - 1 8 5 5 ) / / НеволинК.А. Энциклопедия законоведе­
н и я . СПб., 1997.
ЛуковскаяД. И., Гуцериев X. С, Козлов В. А., Поляков А. В. Введение в те­
орию права. (Историко-методологический аспект). Учебно-научное
пособие. СПб., 1996.
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления: Мо­
нография. Харьков, 2002.
Мамардашвили М. Феноменология — сопутствующий момент всякой фи­
лософии // Путь в философию. Антология. М., 2 0 0 1 .
Мартышин О. В. О «либертарно-юридической» теории права и государ­
ства // Государство и право. 2002. № 10.
Махлин В. Л. «Из революции выходящий»: программа / / Б а х т и н с к и й сбор­
н и к . H I . M., 1997.
Махлин В. Л. Михаил Б а х т и н : Философия поступка. М., 1990.
Махлин В. Л. Наследие М. М. Б а х т и н а в контексте западного постмодер­
низма // М. М. Б а х т и н к а к философ. М., 1992.
Мерло-Понти М. Феноменология в о с п р и я т и я . СПб., 1999.
Миненков Г. Я. Понимание Другого к а к самопонимание в русской религи­
озно-философской традиции // Понимание и существование: Сб. док­
ладов международного научного семинара. Минск, 2000.
Михайлов И. Р а н н и й Хайдеггер: между феноменологией и философией
ж и з н и . М., 1999.
Михайлов П. Е. Проблемы права // Новые идеи в правоведении. Сб. 4. Пг.,
1915.
Михайлов П. Е. Психологическая теория права перед судом русской юрис­
пруденции. СПб., 1910.
Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914.
М. М. Б а х т и н в зеркале к р и т и к и . М., 1995.
М. М. Бахтин и философская культура XX века. (Проблемы бахтинологии).
Выпуск первый. Ч. 1. СПб., 1 991 .
М. М. Б а х т и н к а к философ. М., 1992.
Молчанов В. И. Феноменология в России: историографический очерк // Фе­
номенологическая к о н ц е п ц и я с о з н а н и я : проблемы и альтернативы:
Сборник статей. М., 1998.
Мотрошилова Н. В. П р и н ц и п ы и противоречия феноменологической фи­
лософии. М., 1968.
Муромцев С. А. Право и справедливость // Северный вестник. 1892. № 12.
Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции.
М., 1886.
 204
А. В. Поляков. Общая теория права
Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879.
Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877.
Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе социальных связей (Раз­
витие взглядов на основные внутренние и внешние связи социалис­
тического права). М., 1976.
НеволинК.А. Энциклопедия законоведения / Изд. подгот. Д. И. Луков-
с к а я , С. С. Г р е ч и ш к и н , Ю. В. Ячменев. СПб., 1997.
Никитина Н. Н. Философия культуры русского позитивизма начала века.
М., 1996.
Новгородцев П. И. Идея права в философии Вл. Соловьева // Вопросы фи­
лософии и психологии. К н . 56. 1 9 0 1 .
Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.
Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве: Два
типических построения в области философии права. М., 1901.
Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. Введение в фило­
софию права. М., 1996.
Новгородцев П. И. Об общественном идеале // Новгородцев П. И. Сочине­
н и я . М., 1 9 9 1 .
Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права //
Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995.
Новгородцев П. И. Психологическая теория права и философия естествен­
ного права // Юридический вестник. К н . 3. 1913.
Новгородцев П. И. Современное положение проблемы естественного права //
Юридический вестник. К н . 1. 1913.
Новые направления в социологической теории. М., 1978.
Овчинников А. И., Овчинникова С. П. Е в р а з и й с к о е правовое м ы ш л е н и е
Н. Н. Алексеева. Монография. Ростов-на-Дону, 2002.
ОкараА.Н. П р а в о с о з н а н и е — центральная к а т е г о р и я философии права
И. А. Ильина // Государство и право. 1999. № 6.
ОкараА. Н. Учение И. А. Ильина о праве и государстве. Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. М., 1999.
Палиенко Н. И. Предмет и задачи энциклопедии права и идея права. Всту­
пительная л е к ц и я . Ярославль, 1900.
Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государ­
ства. Харьков, 1908.
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­
ственности. СПб., 2000.
Победоносцев К. П. Великая л о ж ь нашего времени. М., 1993.
Погосбекян Д. Р. Проблемы права и нравственности в первом русском по­
литическом трактате «Слово о законе и благодати» (XI в.) // Госу­
дарство и право. 2002. № 6.
Полторацкий И. П. И. А. Ильин — жизненный и творческий путь. Питтс-
бург, 1991.
Полторацкий И. П. Монархия и республика в восприятии И. А. Ильина.
Нью-Йорк, 1979.
Поляков А. В. Возможна ли и н т е г р а л ь н а я теория права? // Государство
и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Про­
блемы теории и истории. М., 2001.
Поляков А В. « Возрожденное естественное право » в России: (Критический ана­
лиз основных концепций). Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Л., 1987.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 205
Поляков А. В. Государственно-правовое учение Н. М. Коркунова //Кодекс-
info. Правовой научно-практический ж у р н а л . 2002. № 5-6.
Поляков А. В. Естественно-правовая к о н ц е п ц и я В. С. Соловьева. // Право­
ведение. 1987. № 4.
Поляков А. В. К к р и т и к е методологических основ ш к о л ы возрожденного
естественного права в России (П. И. Новгородцев) // Вестник ЛГУ.
1986. Серия 6. Вып. 2.
Поляков А. В. К о м м у н и к а т и в н а я к о н ц е п ц и я права (генезис и теоретико-
правовое обоснование). Дисс. ... докт. юрид наук в виде научного док­
лада. СПб., 2002.
Поляков А. В. Либеральный консерватизм Б. Н. Чичерина // Правоведение.
1993. № 5 .
Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты доре­
волюционного российского правопонимания //Правоведение. 1997.
№4.
Поляков А. В. Общая теория права. Курс л е к ц и й . СПб., 2 0 0 1 .
Поляков А. В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный под­
ход. СПб., 2003.
Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современ­
ного правоведения // Правоведение. 2000. № 2.
Поляков А. В. Политико-правовое учение Чичерина // Б. Н. Чичерина. Из­
бранные труды СПб., 1998.
Поляков А. В. Разочарованный странник (Н. Н. Алексеев и идея государ­
ства) // Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2 0 0 1 .
Поляков А. В. Философия права Льва П е т р а ж и ц к о г о // Кодекс-info. Пра­
вовой научно-практический ж у р н а л . 2000. № 1.
Поляков А. В. Б. Н. Чичерин к а к историк политико-правовой мысли // Чи­
черин Б. Н. Политические мыслители. СПб., 1999.
Поляков А. В., Козлихин И. Ю. Р у с с к а я политико-правовая мысль и идея
правового государства // Власть и право: Из истории русской право­
вой мысли / Сост. А. В. П о л я к о в , И. Ю. Козлихин. Л . , 1990.
Попов А. М. Основные течения марксистской юридической мысли. Ново­
черкасск, 1925.
Прехтль П. Введение в феноменологию Гуссерля. Томск, 1999.
Проблемы научного наследия М. М. Б ах т ин а. Саранск, 1985.
Раинах А. Априорные основания гражданского п р а в а / / Раинах А. Собр.
соч. М., 2 0 0 1 .
Раинах А. О феноменологии // Раинах А. Собр. соч. М., 2 0 0 1 .
РазеевД. Проблема очевидности в феноменологии Гуссерля // Между ме­
тафизикой и опытом. СПб., 2 0 0 1 .
Рейснер М. А. П р а в о . Н а ш е право, чужое право, общее п р а в о . М.: Л.
1925.
Рейснер М.А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная идео­
логия. СПб., 1908.
Ренненкамф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. Киев, 1880.
Рождественский А. А. Основы общей теории права. М., 1912.
Рождественский А. А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913.
Розовский К. Е. В поисках новой концепции права // Кодекс-info. Право­
вой научно-практический журнал. 2002. Июль-август.
 206 А. В. Поляков. Общая теория права
Рокмор Т. Немецкая феноменология, французская философия и субъектив­
н о с т ь / / Метафизические и с с л е д о в а н и я . Вып. 6. Сознание. СПб.,
1998.
Русский позитивизм: Лесевич, Юшкевич, Богданов. СПб., 1995.
РутковскаяМ. В, Философия права Гегеля в творчестве И. А. Ильина //
Вопросы общегуманитарного з н а н и я . Пятигорск, 1997.
Савалъский В. А. Основы философии права в научном идеализме. Марбург-
с к а я ш к о л а права: Коген, Наторп, Штаммлер и др. Т. 1. М., 1908.
Сальников В. П. Концептуальные п р и н ц и п ы философского обоснования
права // Философия права. 2002. № 2.
Самохвалова В. И. Вячеслав Иванов и русский постмодернизм // Вопросы
философии. 2 0 0 1 . № 8.
Сартр Ж.-П. Б ы т и е и ничто. Опыт феноменологической онтологии. М.,
2000.
Сендеров В. А. Евразийство — миф XX века? // Вопросы философии. 2 0 0 1 .
№4.
Серегин Н. С. Всероссийская научно-теоретическая конференция «Понима­
ние права», п о с в я щ е н н а я 75-летию со д н я р о ж д е н и я профессора
А. Б. Венгерова (1928-1998) // Государство и право. 2003. № 8.
Серов Н. К. Интегральная теория П. А. Сорокина и перспективы ее разви­
тия // Ж у р н а л социологии и социальной антропологии. 2 0 0 1 . Т. IV.
№2.
Слинин Я. А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследо­
вание. СПб., 2 0 0 1 .
Смирнова Н. М. От социальной метафизики к феноменологии «естествен­
ной установки» (феноменологические мотивы в современном соци­
альном познании). М., 1997.
Соколов А. В. Введение в теорию с о ц и а л ь н о й к о м м у н и к а ц и и . СПб.,
1996.
Соколов А. В. Общая теория социальной к о м м у н и к а ц и и : Учебное пособие.
СПб., 2002.
Соколов Б. Рецепция герменевтики в России // Между метафизикой и опы­
том. СПб., 2 0 0 1 .
СолдатовА. С. Право к а к инструмент социального управления (Информа­
ционный аспект). Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Соловьев В. С. Право и нравственность // Власть и право. Л . , 19 9 1.
Сорокин П. А. Главные тенденции нашего времени. М., 1993.
Сорокин П. А. Интегрализм — моя философия // Социс. 1992. № 10.
Сорокин П. А. Общие черты и р а з л и ч и я между Россией и США // Социс.
1993. № 8 .
Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда. Социологический
этюд об основных формах общественного поведения и морали. СПб.,
1999.
Сорокин П. А. Социальная и культурная д и н а м и к а : Исследование измене­
ний в больших системах искусства, истины, этики, права и обще­
ственных отношений. СПб., 2000.
Сорокин П. А. Социологические теории современности. М., 1992.
Сорокин П. А. Таинственная энергия любви // Социс. 19 9 1. № 8-9.
Сорокин П. А. Человек. Ц и в и л и з а ц и я . Общество. М., 1992.
Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 207
Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учени­
ем о государстве. Ярославль. 1919.
Социальная философия Альфреда Шюца // Очерки социальной философии.
Учебное пособие. СПб., 1998.
Спекторский Е. В. Задача энциклопедии права. Киев, 1915.
Спекторский Е. В. Пособие к л е к ц и я м по энциклопедии права. Вып. 1.
Киев, 1917.
Спекторский Е. В. Христианство и культура. Прага, 1925.
Сперанский М. М. Руководство к познанию законов. СПб., 2002.
Ставцев С. Феноменология Гуссерля и русский интуитивизм // Между ме­
тафизикой и опытом. СПб., 2 0 0 1 .
СталъгевичА. К. Марксистская теория права. Система и п р и н ц и п ы курса.
М., 1930.
СталъгевичА. К. Пути развития советской правовой мысли. М., 1928.
Станиславский А. Г. О происхождении положительного права. Харьков,
1856.
Степанов Ю. С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2 0 0 1 .
Степанян В. В. Теоретические проблемы правообразования в социалисти­
ческом обществе. Ереван, 1986.
Струве П. Б. P a t r i o t i c a : П о л и т и к а , культура, р е л и г и я , с о ц и а л и з м . М.,
1997.
Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964.
Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2 0 0 1 .
Тарановский Ф. В. Новый опыт построения философии права в русской ли­
тературе. М., 1915.
Тимашев Н. С. Научное наследие П. А. Сорокина // СОЦИО-ЛОГОС. Вып. 1.
Общество и сферы смысла. М., 1 9 9 1 .
Тимашев Н. С. Право к а к колллективно-психологическая реальность //
Труды русских ученых за границей / Под ред. проф. А. И. К а м и н к а .
Т. 2. Б е р л и н , 1 9 2 2 .
Тимашев Н. С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А.
Современная социологическая теория в ее преемственности и изме­
нении. М., 1961.
Тимашев Н. С. Сущность права // З а к о н и суд. Рига, 1935.
Тимошина Е. В. Онтологическое обоснование права в правовой теории
К. П. Победоносцева // Правоведение. 1997. № 2.
Тимошина Е. В. Политико-правовая идеология русского пореформенного
консерватизма: К. П. Победоносцев. СПб., 2000.
Толочко О. Н. Психологическая теория права Л. И. П е т раж иц к о г о . Авто­
реф. дисс. ... канд. юрид. наук. Минск, 1992.
Томсинов В. А. Развитие научной юриспруденции // Развитие русского пра­
ва во второй половине X I X — начале XX века. М., 1997.
Трубецкой Е. Н. Метафизические предположения познания: Опыт преодо­
л е н и я Канта и кантианства. М., 1917.
Трубецкой Е. Н. Миросозерцание Вл. С. Соловьева: В 2-х т. М., 1913. (Пе-
реизд.: М., 1995).
Трубецкой Е. Н. Философия права Л. И. Петражицкого // Вопросы фило­
софии и психологии. К н . 57. 1905.
 208 А. В. Поляков. Общая теория права Лекция 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 209

Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. Шпет Г. Г. Знак — значение к а к отношение sui generis и его система // Воп­
Утехин С. В. Взгляд на новейшую русскую литературу по теории права // росы философии. 2002. № 12.
Посев. 1996. № 6 . Шпет Г. Г. Явление и смысл. М., 1914
Феноменология и гуманитарное знание. Киев, 1998. Щедрина Т. Г. Коммуникативное пространство русского философского со­
Финк О. Отношение к миру и понимание бытия // Метафизические иссле­ общества (опыт реконструкции философского архива Густава Шпе-
дования. Вып. 6. Сознание. СПб., 1998. та) // Вопросы философии. 2 0 0 3 . № 8.
Флоренский П. А. Из богословского наследия // Богословские труды. Сб. 17. Щитцова Т. В. К истокам экзистенциальной онтологии: Паскаль, Кирке-
JVL, 1977. гор, Б а х т и н . Минск, 1999.
Флоренский П. А. Предполагаемое государственное устройство в будущем // Щитцова Т. В. Событие в философии Б а х т и н а . Минск, 2002.
Флоренский П. А. Собр. соч.: В 4-х т. Т. 2. М., 1995. Элен П. Философия «мы» у С. Л. Франка //Вопросы философии. 2000. № 2.
Флоренский П. А. Т. 1. Столп и утверждение истины. К н . 1-2. М., 1990. Явич Л. С. Сущность права. Л . , 1985.
Флоренский П. А. У водоразделов мысли. Т. 2. М., 1990. Яковенко Б. В. Мощь философии. СПб., 2000.
Франк С. Л. Духовные основы общества: введение в социальную филосо­ Яусс X. Р. К проблеме диалогического п о н и м а н и я // Вопросы философии.
фию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мыс­ 1994. № 12.
ли. Л., 1991. Ячменев Ю. В. Правда и з а к о н . Из истории российского правоведения.
Франк С. Непрочитанное... Статьи, письма, воспоминания. М., 2001. СПб., 2001.
Франк С. Л. О задачах обобщающей социальной н а у к и // Социс. 1990. № 9. Ященко А. С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.
Фридман И. Н. Карнавал в одиночку // Вопросы философии. 1994. № 12. Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализ­
Фролова Е.А. П. И. Новгородцев о праве и государстве. М., 2 0 0 1 . ма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999.
Хаардт А. Эдмунд Гуссерль и феноменологическое движение в России 10-х Gurvitch G. Rechtssoziologie // Die Lehre von der Gesellschaft. S t u t t g a r t ,
и 20-х годов // Вопросы философии. 1994. № 5. 1958.
Хайдеггер М. Б ы т и е и время. М., 1997. Razeev D. Rezeption der Phanomenologie in Russland // Между метафизи­
Хайдеггер М. Время и бытие: Статьи и выступления. М., 1993. кой и опытом. СПб., 2 0 0 1 .
Хайдеггер М. Основные проблемы феноменологии. СПб., 2 0 0 1 . Sorokin P. Die organisierte Gruppe ( I n s t i t u t und Rechtsnormen) // Studien
Хайдеггер М. Пролегомены к истории понятия времени. Томск, 1998. und Materialien zu Rechtssoziologie. Koln, 1967.
Хайдеггер М. Разговор на проселочной дороге: Сборник. М., 19 9 1.
Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. СПб.; М.; Вар­
шава; Вильно, 1908.
Херманн Ф., фон. Понятие феноменологии у Хайдеггера и Гуссерля. Минск,
2000.
Хлебников Д. Н. Введение в общее учение о праве. Екатеринодар, 1919.
Хомяков Д. М., Хомяков П. М. Основы системного анализа. М., 1996.
Хоружий С. С. Творчество о. Павла Флоренского в наши дни // Вопросы фи­
лософии. 2001 № 7.
Черненко А. К. Философия права. Новосибирск, 1997.
Черняк А. 3. Проблема оснований знания и феноменологическая очевид­
ность. М., 1998.
Чичерин Б. Н. Избранные труды / Сост., вступ. статья и к о м м . А. В. Поля­
кова и Е. В. Тимошиной. СПб., 1998.
Чичнева Е.А. Феноменология к а к монадология в контексте проблемы ин­
т е р с у б ъ е к т и в н о с т и / / Историко-философский ежегодник '97. М.,
1999.
Шелер М. Феноменология и теория познания // Шелер М. Избранные про­
изведения. М., 1994.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Рига, 1924.
Шестов Л. Па м я т и великого философа (Эдмунд Гуссерль) // Вопросы фи­
лософии. 1989. № 1.
Шпет Г. Г. Герменевтика и ее проблемы // Контекст. 1989. М., 1989.

Лекция 3
ПРАВОГЕНЕЗ
Право и коммуникация: проблема правогенеза.
Коммуникативные (социопсихические и социокультурные)
условия возникновения права. Государство как специфическое
социальное условие для возникновения цивилизованного права.
Возникновение государства: общие и специфические предпосылки.
Признаки, отличающие государство от догосударственных
политических обществ. Специфика право-
и политогенеза на Западе и Востоке.
Право и коммуникация: проблема правогенеза. Правогенез — это
процесс возникновения права, его происхождения и становления
к а к специфического социального я в л е н и я .
Право неразрывно связано с существованием человеческого об­
щества, 2 5 6 и, т а к и м образом, условия возникновения права я в л я ­
ются условиями социальными.
256
Проблема возникновения общества есть проблема антропогенеза (возникно­
вения человека), которая д о л ж н а решаться одновременно с проблемой возникнове­
н и я мироздания. Только определив место человека во Вселенной, в космосе, м о ж н о
определить и его место в социуме, очертить тот круг должного, которому следует
придавать правовое значение. Если человек возник к а к случайный результат само­
организации материи — это приводит к одним философским выводам, если возник­
новение человека не случайно и я в л я е т с я творческим актом Высшего Разума — это,
соответственно, влечет совершенно иные философские последствия. Т а к и м образом,
философская антропология, которая, в частности, занимается этой проблематикой,
имеет прямой выход на мировоззренческую философию права. Но решение этих
аксиологических проблем выходит за р а м к и общей теории права к а к теоретической
(научной) философии. Н а у к а же не дает однозначных ответов ни на вопрос о проис­
хождении Вселенной, ни на вопрос о происхождении человека.
Согласно общепризнанной на сегодняшний день теории «большого взрыва»,
о б ъ я с н я ю щ е й происхождение Вселенной, к о с м и ч е с к а я история началась около
15 миллиардов лет назад. К. Валверде, испанский специалист в области философс­
кой антропологии, так описывает суть происходившего: «Тогда произошел чудо­
в и щ н ы й взрыв... Астрофизики добрались до того, что они называют "временем ноль",
и л и "стеной П л а н к а " . Это время в ы р а ж а е т с я интервалом в 10 в (минус — А. П.)
43 степени секунд. Почти непредставимый промежуток времени: ведь цифре 1 пред­
шествует 43 нуля: интервал, во многие м и л л и а р д ы раз меньший, чем секунда! И вот
в этот фантастически к р а т к и й промежуток времени весь космос, вместе со всем тем,
что позднее станет тысячами огромных галактик, безмерными расстояниями, нево­
образимым количеством громадных звезд и небесных тел, Землей и всеми возможно­
стями будущей ж и з н и , включая, разумеется, и ту материю, которая образует наши
Лекция 3. Правогенез 211
Д л я уяснения данного положения следует еще раз обратиться
к проблеме человека. Необходимо ясно представлять себе, что на
тела, — все это было з а к л ю ч е н о ^ крохотном сгустке диаметром в 10 в минус 33 сте­
пени сантиметров, то есть во многие десятки миллиардов раз м е н ь ш и м , чем к о н ч и к
иглы. Его плотность исчисляется величиной в 10 в 92 степени от плотности воды:
единицей, за которой следует 92 нуля! В этом ядре произошел взрыв. Температура
достигла 10 в 33 степени градуса: в е р х н я я г р а н и ц ы теплоты, далее которой не идет
ф и з и к а . С этого ужасающего взрыва и н а ч и н а е т с я к о с м и ч е с к а я эпопея — самая
фантастическая из тех, к а к и е только можно вообразить. Высвобождается чудовищ­
ная энергия... В течение невообразимо краткого времени — от 10 в минус 35 степени
до 10 в минус 32 степени секунд, новорожденная Вселенная расширяется в 10 раз...
Начиная с мгновения в 10 минус 31 степени сек. образуются первые частицы мате­
рии: к в а р к и , электроны, фотоны, нейтроны и их а н т и ч а с т и ц ы . Вселенная достира­
ет объема большого м я ч а . Энергии начинают дифференцироваться, и под их воз­
действием Вселенная р а с ш и р я е т с я до 300 м в диаметре... Р а з д е л я ю т с я к в а р к и ,
глюоны и лептоны. Возникают основные с и л ы : г р а в и т а ц и о н н а я , сильная я д е р н а я
и слабая я д е р н а я . Между 10 в минус 11 степени и 10 в минус 5 степени секунд квар­
ки соединяются в нейтроны и протоны; исчезают почти все античастицы и образу­
ются субатомные элементы н ы н е ш н е й Вселенной.
Примерно через 200 секунд после взрыва частицы соединяются и образуют изо­
топы ядер водорода и гелия. П р о ш л и три м и н у т ы . Взрыв был успешен, и космос
начал существовать и развиваться. С этих мгновений в течение миллионов лет Все­
ленная будет продолжать развиваться, н а п о л н е н н а я и з л у ч е н и я м и и турбулентной
газовой плазмой — этим безбрежным океаном энергии. Через сто миллионов лет
образуются первые звезды; в их недрах сливаются ядра водорода и гелия, чтобы
породить т я ж е л ы е элементы, которым предстоит п о я в и т ь с я еще миллионы лет спу­
стя. Постепенно субатомные частицы соединяются в атомы, а те — в молекулы. Воз­
никают огромные массы материи, дающие начала г а л а к т и к а м и звездным скоплени­
я м . И эти невероятные гиганты движутся в пустом пространстве, с фантастической
скоростью, удаляясь друг от друга. Н а ш а г а л а к т и к а , Млечный путь, содержит от
100 до 200 миллиардов огромных звезд. Одна из них — наше Солнце. З е м л я воз­
н и к л а к а к спутник Солнца примерно п я т ь миллиардов лет назад... Считается, что
к л е т к и — первые монады ж и з н и — возникли примерно два м и л л и а р д а лет спустя
после образования Земли... Д л я того, чтобы зародилась ж и з н ь на планете З е м л я ,
потребовалось такое сочетание условий — силы т я ж е с т и , освещения, энергетиче­
ских полей температуры, давления и множества других параметров, — повторение
которых на другом небесном теле невероятно. По крайней мере, до сих пор тому нет
ни одного серьезного подтверждения.
Ж и в а я к л е т к а образована двадцатью а м и н о к и с л о т а м и , с о с т а в л я ю щ и м и плот­
ную цепь. Действие этих а м и н о к и с л о т зависит примерно от двух т ы с я ч э н з и м о в .
Биологи утверждают, что вероятность случайного о б ъ е д и н е н и я только одной ты­
сячи р а з н ы х э н з и м о в , имеющего результатом в о з н и к н о в е н и е к л е т к и , равно при­
близительно 10 в степени минус 1000: е д и н и ц е , которой предшествует т ы с я ч а ну­
л е й . Иначе говоря, вероятность равна нулю. И тем не менее, т а к о е объединение
произошло!» (Вальверде К. Ф и л о с о ф с к а я а н т р о п о л о г и я . М., 2000. С. 1 0 9 - 1 1 2 ) . Не
менее загадочна и с в я з а н н а я с эволюцией Вселенной и п л а н е т ы З е м л я проблема
п р о и с х о ж д е н и я ч е л о в е к а . Ее м о ж н о н а з в а т ь проблемой г о м и н и з а ц и и (от л а т .
Homo — человек). Н а у к а и здесь нуждается в н е к о т о р ы х м е т а ф и з и ч е с к и х допу­
щ е н и я х . « Г о м и н и з а ц и я есть генетический процесс, в ходе которого гоминизиро-
ванный гоминид, то есть человек, происходит от гоминида-дочеловека в результа­
те т р а н с ф о р м а ц и и базовых структур, к а к м о р ф о л о г и ч е с к и х , т а к и п с и х и ч е с к и х .
Новый вид сохраняет т р а н с ф о р м и р о в а н н ы е структуры предшествующего вида.
Однако в отношении человека необходимо заметить, что, хотя человеческая
п с и х и к а определяется ее происхождением в процессе эволюции, она порождена не
только эволюцией. Ч и с т а я чувственность сама по себе не способна породить мыш­
ление: между тем и другим пролегает не количественное, а качественное, сущност­
ное р а з л и ч и е . В о з н и к н о в е н и е м ы с л я щ е й д у ш и есть ф а к т абсолютной н о в и з н ы .
М ы с л я щ а я душа сохраняет в трансформированном виде чувственное измерение к а к
 212 А. В. Поляков. Общая теория права
257
феноменологическом уровне человек есть существо социальное.
Человеческий м и р не существует в том же смысле, в к а к о м суще­
ствует м и р ж и в о т н ы х . Ж и в о т н ы е по сравнению с человеком гораз­
до в большей степени зависят от географического р а з м е щ е н и я , что
в ы р а ж а е т с я в биологически зафиксированном характере взаимо­
связи ж и в о т н ы х с о к р у ж а ю щ е й средой. В этом смысле ж и в о т н ы е
ж и в у т в з а к р ы т ы х м и р а х , структуры к о т о р ы х предопределены
биологически. Взаимосвязь человека с окружающей его средой, на­
против, х а р а к т е р и з у е т с я открытостью миру. Человек может рас­
к р ы в а т ь с я в самых разнообразных сферах деятельности. Эта спе­
ц и ф и к а человеческого организма, по м н е н и ю ученых, коренится
в его онтогенезе. Ж и з н е н н о в а ж н ы е процессы организмического
р а з в и т и я , которые у ж и в о т н ы х з а в е р ш а ю т с я в период внутриут­
робного р а з в и т и я , у ребенка продолжаются и после его п о я в л е н и я
на свет. И н ы м и словами, процесс становления человека происхо-
один из своих существенных элементов, однако она имеет и другой элемент, внут­
ренне основанный на чувственности, но превосходящий ее: м ы ш л е н и е . Т а к и м об­
разом, п с и х и к а первого гоминизированного гоминида по существу отличалась от
животной п с и х и к и гоминида, предшествовавшего человеку. Будучи отличной по
существу, она не могла возникнуть исключительно в результате трансформации
прежнего психического устройства. Ее источником могла послужить только Пер­
вопричина. М ы с л я щ а я душа — плод творения ex nihilo (из ничего), к а к о в ы м было
и творение материи» (Там ж е . С. 146-147). З а г а д к а происхождения человека есть
и загадка происхождения общества. Но д л я того, чтобы остаться на почве н а у к и ,
следует от м е т а ф и з и к и обратиться к самой социальной реальности.
257
С п е ц и ф и к а социального здесь и далее дается в к о н т е к с т е феноменолого-
с о ц и о л о г и ч е с к о й теории П. Бергера и Т. Л у к м а н а , с ф о р м у л и р о в а н н о й и м и в ра­
боте «Социальное конструирование реальности» (М., 1995). Идеи, п о в л и я в ш и е на
ф о р м и р о в а н и е феноменологической социологии з н а н и я , с о д е р ж а т с я в трудах та­
к и х р а з н ы х м ы с л и т е л е й , к а к А. Ш ю ц , К. М а р к с , Ф. Н и ц ш е , Э. Д ю р к г е й м , М. Ше-
л е р , М. Вебер, Д ж . Г. Мид, К. М а н г е й м , Р. Мертон, П. С о р о к и н , X. П л е с с н е р ,
А. Гелен и д р . (см.: Бергер П., Лукман Т. Социальное к о н с т р у и р о в а н и е реальнос­
ти. М., 1995. С. 1 3 - 3 6 ) . По мнению современного исследователя, г л а в н ы м и «"точ­
к а м и с о п р и к о с н о в е н и я " т р а н с ц е н д е н т а л ь н о й феноменологии и с о ц и а л ь н ы х н а у к
стало " п р о я с н е н и е " т р а н с ц е н д е н т а л ь н ы х аспектов и н т е р с у б ъ е к т и в н о с т и к а к пре­
д е л ь н ы х оснований с о ц и а л ь н ы х к о м м у н и к а ц и й и феноменологическое конститу-
ирование основных социологических понятий... Феноменология социального м и р а
исследует процесс социального к о н с т р у и р о в а н и я реальности к а к в о п л о щ е н н ы х
форм человеческой деятельности и и н т е р п р е т а ц и и . В свете к о н с т и т у т и в н о й ме­
тодологии с о ц и а л ь н ы й м и р предстает к а к продукт идеального к о н с т и т у и р о в а -
н и я — всеобщего процесса н а д е л е н и я с м ы с л о м . Ф е н о м е н о л о г и ч е с к и понятое со­
ц и а л ь н о е — это м и р интерсубъективных значений... В отличие от к л а с с и ч е с к о й
социологии, основанной на приоритете ж е с т к и х с о ц и а л ь н ы х структур перед ж и ­
вой к о м м у н и к а ц и е й , с о ц и а л ь н а я ф е н о м е н о л о г и я к л а д е т в основу а н а л и з а
индивидуальное действующее л и ц о . Готовые же общественные структуры и ин­
ституты п о л а г а ю т с я в т о р и ч н ы м и : в них отвердевают о п р и в ы ч е н н ы е формы че­
л о в е ч е с к о й д е я т е л ь н о с т и и о б щ е н и я » (Смирнова Н. М. Р а ц и о н а л ь н о с т ь со­
циального з н а н и я : к о г н и т и в н ы й н о р м а т и в и з м и стратегии и н т е р п р е т а ц и и ) // Ра­
ц и о н а л ь н о с т ь на перепутье. К н . 1. М., 1999. С. 2 1 7 - 2 1 8 , 2 2 0 ) . С р . : Филипсон М.
Теория, методология и к о н ц е п т у а л и з а ц и я // Новые н а п р а в л е н и я в социологиче­
ской теории. М., 1978. С. 1 5 6 - 1 5 7 .
Лекция 3. П р а в о г е н е з 213
дит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда яв­
ляется как природной, так и человеческой. Не только в ы ж и в а н и е
ребенка зависит от определенных с о ц и а л ь н ы х порядков, но и на­
правление его организмического р а з в и т и я социально детермини­
ровано. С самого р о ж д е н и я человека большая часть его биологи­
ческого существа п о д в е р г а е т с я п о с т о я н н о м у в м е ш а т е л ь с т в у со
стороны общества. 2 5 8
В этнологии общепризнано, что способы становления и суще­
ствования человека столь же многочисленны, сколь многочислен­
ны человеческие к у л ь т у р ы . Поэтому не существует человеческой
природы в смысле некоего биологически фиксированного субстра­
та, определяющего многообразие социокультурных образований.
Человеческая природа существует л и ш ь в смысле антропологиче­
ских констант (например, открытость миру и пластичность инстин-
к т у а л ь н о й с т р у к т у р ы ) , о п р е д е л я ю щ и х г р а н и ц ы и возможности
человеческих социокультурных образований. В этом смысле чело­
веческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому,
хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее
258
Последствия, наступающие при искусственном и з ъ я т и я ребенка из челове­
ческой среды, неоднократно описаны в литературе. Приведем пример двух индий­
ских девочек, найденных в 1922 г. в волчьей семье. «Девочки воспитывались в пол­
ной и з о л я ц и и от контактов с людьми... Одной из девочек было восемь лет, другой
пять. М л а д ш а я умерла вскоре после того, к а к ее н а ш л и , а с т а р ш а я п р о ж и л а еще
десять лет в обществе других сирот, с которыми она воспитывалась. Когда девочек
обнаружили, они не умели ходить на двух ногах, а быстро передвигались на четве­
реньках. Разумеется, они не говорили, а их л и ц а были л и ш е н ы в ы р а ж е н и я . Ели
девочки только сырое мясо и вели ночной образ ж и з н и . Они отказывались вступать
в контакт с л ю д ь м и и предпочитали общество собак или волков. Когда девочек на­
шли, обе были в прекрасной физической форме и не обнаруживали н и к а к и х при­
знаков умственной отсталости или недоедания. Отрыв от волчьей семьи вызвал у де­
вочек глубокую депрессию и привел их на грань смерти.
Девочка, п р о ж и в ш а я после этого еще десять лет, постепенно изменила пище­
вые п р и в ы ч к и и ц и к л ы активности. Она научилась ходить на двух ногах, хотя в эк­
стренных случаях опускалась на четвереньки и б е ж а л а по-волчьи. Хотя она и осво­
ила несколько слов, но т а к и не научилась хорошо говорить. Семья англиканского
миссионера, которая п р и г л я д ы в а л а за ней, и все, кому довелось знать ее близко,
никогда не чувствовали, что она стала полностью человеком.
Этот случай... свидетельствует о том, что хотя по своей генетической конст­
р у к ц и и , а н а т о м и и и ф и з и о л о г и и найденные девочки были человеческими детены­
ш а м и , им т а к и не удалось до к о н ц а вписаться в человеческий контекст. Поведе­
ние, которое миссионер и его семья п ы т а л и с ь и з м е н и т ь , поскольку оно считалось
н е п р и е м л е м ы м в человеческой среде, было совершенно естественным, п о к а девоч­
ки в о с п и т ы в а л и с ь в волчьей стае. М а у г л и , м а л ь ч и к из д ж у н г л е й , р о ж д е н н ы й
фантазией К и п л и н г а , никогда не мог бы существовать в реальности, поскольку
У К и п л и н г а он с первого момента, когда с т о л к н у л с я с человеческой средой, знал,
к а к говорить и к а к вести себя "по-человечески". Мы, ж и в ы е люди во плоти, не
я в л я е м с я ч у ж а к а м и в м и р е , в котором ж и в е м и к о т о р ы й , ж и в я в нем, создаем»
(Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо п о з н а н и я : биологические корни человече­
ского п о н и м а н и я . M., 2 0 0 1 . С. 1 1 3 - 1 1 6 ) .
 214 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
сказать, что человек конструирует свою собственную природу и л и ,
и н ы м и словами, человек создает самого с е б я . 2 5 9
Создание человеком самого себя всегда процесс социальный 2 6 0
и, соответственно, к о м м у н и к а т и в н ы й , основанный на знаковом,
259
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
С. 8 0 - 8 7 . Ср. с и д е я м и немецкого консервативного м ы с л и т е л я А. Гелена (в изложе­
н и и А. М. Р у т к е в и ч а ) : «...Человек не есть " в е р ш и н а " биологической эволюции: по
собственно биологическим к р и т е р и я м человек плохо приспособлен к "борьбе за су­
ществование". У него нет острых клыков и когтей, великолепной врожденной при­
способленности ж и в о т н ы х к о к р у ж а ю щ е й среде. Именно биологическая "недоста­
точность" человека предполагает общество и культуру. У него нет той " с р е д ы " ,
к которой адаптирован тот или иной вид ж и в о т н ы х , но именно поэтому он способен
сделать пригодным д л я обитания почти любое о к р у ж е н и е . "Второй природой" че­
ловека о к а з ы в а е т с я система орудийной деятельности и к о м м у н и к а ц и и , а это и есть
м и р культуры, собственно человеческий мир» (Руткевич А. М. Что такое консерва­
тизм? М.; СПб., 1999. С. 8 5 - 8 6 ) .
260
В социологической науке выделяются три основные трактовки социальности.
Первая идет от французской социологической школы (Э. Дюркгейм, К. Леви-Брюль,
С. Московичи, В. Дуаз, Д. Ж о д л э , Е. Дрозда-Сельковска и др.). Социальность в этой
традиции сводится преимущественно к общественному сознанию, к о л л е к т и в н ы м
представлениям, идеологии, а такой в а ж н ы й фактор, к а к общественная п р а к т и к а
исключается из рассмотрения.
Этот недостаток преодолевается в р а м к а х субъектно-деятелъностного подхо­
да, разработанного С. Л. Рубинштейном и продолженного в р а м к а х марксистской
парадигмы Л. С. Выготским, А. Н. Леонтьевым, Э. В. И л ь е н к о в ы м , М. К. Мамар-
д а ш в и л и , Э. Г. Эдиным и др. В качестве основы социальности здесь берется совмест­
ная практическая деятельность, субъектом которой я в л я ю т с я человечество в целом
и составляющие его общности людей и взаимодействующие друг с другом индивиды.
Субъект и его п с и х и к а складываются и проявляются в процессе этой деятельности,
изначально практической, а затем теоретической. Человек при этом трактуется к а к
предметное существо, он всегда имеет дело с предметами и действует предметным
способом. Сущность человека не сводится к м ы ш л е н и ю и сознанию, человек пони­
мается, в первую очередь-, к а к деятельное существо. Предметная деятельность —
это противоречивое единство опредмечивания и распредмечивания. К а к предмет­
ное существо человек я в л я е т с я , прежде всего, природным существом. Однако он не
только природное предметное существо, но и общественное предметное существо.
Он живет в собственно человеческом, общественно-предметном мире, который, с од­
ной стороны, создается человеком, а с другой — формирует человека, социализиру­
ет его. Человек — момент д в и ж е н и я общественной системы, а общество — момент
д в и ж е н и я человека. В отличие от животного, тождественного своей жизнедеятель­
ности, человек делает свою жизнедеятельность своим предметом, т. е. он способен
к свободной деятельности — самодеятельности.
Еще одну трактовку социальности представляет так н а з ы в а е м а я знаковая (се­
миотическая) концепция (Э. К а с с и р е р , М. М. Б а х т и н , Л. С. В ы г о т с к и й и д р . ) .
Ее последователи считают г л а в н ы м фактором социальности з н а к , символ, речь
и т. д. «Язык к а к система знаков, речь опосредует психическое развитие человека,
побуждает развитие специфически человеческих (культурных, социальных) высших
психических ф у н к ц и й . Однако знак — это не только языковой элемент. З н а к о в ы й
характер носит все, что принадлежит области культуры. Любая ф у н к ц и я культуры
(коммуникативная, творческая, нормативно-ценностная, гедонистическая, компен­
саторная и другие) возникает и реализуется л и ш ь благодаря ее знаковым системам...
Системы знаков, их соединения — тексты (монологические и диалогические) — от­
крыты предметному и человеческому миру, многовариантному вероятностному обо­
значению любой референтной области, для номинации, к о м м у н и к а ц и и , созидания
в ы м ы ш л е н н ы х и р е а л ь н ы х миров... Одним словом, знаковая природа культуры —
это то особо важное, что определяет человека как субъекта по отношению
Лекция 3. Правогенез 215
261
осмысленном текстуальном взаимодействии. Люди вместе созда­
ют человеческую окружающую среду во всей совокупности ее социо­
культурных и психологических образований. 2 6 2 Но человеческому
к остальному миру ) (Петров И. Г. Субъект и его точка зрения (деятельность, соци­
альность, смыслы и ценности в х а р а к т е р и с т и к е субъекта и его позиции) // Субъект
действия, взаимодействия, познания. (Психологические, философские, социокуль­
турные аспекты). М., Воронеж, 2 0 0 1 . С. 8 2 - 8 5 ) . Есть основания полагать, что «про­
чтение» социального сквозь призму феноменолого-коммуникативного подхода дает
возможность интегрировать обозначенные в ы ш е основные н а п р а в л е н и я .
261
Ср.: «Люди — не единственные животные, в социальной ж и з н и которых воз­
никают лингвистические п о л я . Отличительная особенность человека заключается
в том, что в процессе лингвистической координации действий он породил новый
круг я в л е н и й , а именно область языка. Произошло это через коонтогенетическую
координацию действий людей. Д л я лингвистического поля весьма важно наличие
коонтогенетического структурного дрейфа, который происходит, когда члены со­
циальной системы ж и в у т вместе. Д л я того, кто наблюдает за социальной системой
извне, это в ы г л я д и т к а к замечательная слаженность в танце к о о р д и н а ц и и . Именно
координации действия порождают р а з л и ч н ы е сущности. В потоке рекуррентных
социальных взаимодействий я з ы к п о я в л я е т с я , когда операции в лингвистическом
поле приводят к координации действий по отношению к действиям, принадлежащим
самой лингвистической области. Когда возникает я з ы к , возникают т а к ж е и объек­
ты — к а к лингвистическое различение лингвистических различений, затемняющих
те действия, которые они координируют... Д л я нас ... важно исследовать ключевую
особенность я з ы к а , которая радикально модифицирует поведенческие области че­
ловека и делает в о з м о ж н ы м и т а к и е новые феномены, к а к р е ф л е к с и я и сознание.
Ключевая особенность заключается в том, что я з ы к позволяет тем, кто в нем опери­
рует, описывать самих себя и свои обстоятельства через лингвистические различе­
ния лингвистических различений...
Д л я наблюдателя лингвистические к о о р д и н а ц и и действий в ы г л я д я т к а к раз­
л и ч е н и я , л и н г в и с т и ч е с к и е р а з л и ч е н и я . Они описывают объекты в о к р у ж а ю щ е й
среде тех, кто оперирует в лингвистической области. Т а к и м образом, когда наблю­
датель оперирует в лингвистической области, он оперирует в области описаний.
Кроме того, я з ы к к а к явление реализуется в рекурсии лингвистических взаимодей­
ствий, лингвистических координации действий. Тем самым лингвистическое поле
становится частью о к р у ж а ю щ е й среды, в которой происходит л и н г в и с т и ч е с к а я ко­
ординация действий, а я з ы к представляется в глазах наблюдателя к а к область опи­
сания о п и с а н и й . То, что делает наблюдатель, по существу сводится к следующе­
му: он проводит лингвистические р а з л и ч е н и я лингвистических р а з л и ч и й и л и того,
что другой наблюдатель назвал бы онтогенетически п о р о ж д е н н ы м и о п и с а н и я м и
о п и с а н и й . Следовательно, наблюдение в о з н и к а е т вместе с я з ы к о м к а к коонтоге-
нез в о п и с а н и я х описаний. Вместе с я з ы к о м возникает и наблюдатель к а к оязычен-
ная сущность; оперируя в я з ы к е с другими наблюдателями, эта сущность порожда­
ет себя и свои обстоятельства к а к лингвистические распознавания своего участия
в лингвистической области. Смысл возникает при этом к а к отношение лингвистиче­
ских р а з л и ч и й . И смысл становится частью нашей области сохранения адаптации.
Все это вместе взятое и означает быть человеком... Мы, человеческие существа,
становимся т а к о в ы м и только в я з ы к е . Поскольку мы обладаем я з ы к о м , не суще­
ствует пределов тому, что мы можем описать, вообразить, включить в то или иное
отношение. Именно я з ы к пронизывает весь н а ш онтогенез к а к индивидуумов, от
ходьбы до отношения к политике» (Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо п о з н а н и я .
М., 2 0 0 1 . С. 1 8 5 - 1 8 7 ) .
262
Ср.: «Как свидетельствуют самые внерелигиозные из гуманитарных наук,
Другой, взгляд Другого определяет и формирует нас. Мы ( к а к не в состоянии суще­
ствовать без п и т а н и я и без сна) неспособны осознать, кто мы т а к и е , без взгляда и от­
вета Других. Д а ж е тот, кто убивает, насилует, крадет, изуверствует, — занимается
этим в исключительные минуты, а в остальное время ж и з н и выпрашивает в себе
 216 А. В. Поляков. Общая теория права
организму недостает необходимых биологических средств д л я того,
чтобы обеспечить стабильность человеческого поведения. Между
тем человеческое существование всегда протекает в контексте по­
р я д к а , у п р а в л е н и я , стабильности. Откуда берется человеческий
порядок? Он существует л и ш ь к а к продукт человеческой деятель­
ности, поскольку создается человеком в процессе непрерывного че­
ловеческого производства, которое называется экстернализацией. 2 6 3
Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внут­
реннего бездействия. Человек должен непрерывно экстернализиро-
вать себя в коммуникативной деятельности. Эта антропологическая
необходимость коренится в биологии человека. Внутренняя неста­
бильность человеческого существования вынуждает его к тому, что­
бы человек сам обеспечивал стабильное окружение для своего пове­
дения.264
П р и ч и н ы возникновения, поддержания и передачи социально­
го порядка раскрываются в теории институционализации. Всякой
подобных одобрение, любовь, уважение, похвалу. И д а ж е от тех, кого у н и ж а е т , он
хочет получить признание — в форме страха и л и подчинения. П р и отсутствии при­
з н а н и я со стороны других новорожденный, брошенный в д ж у н г л я х , не очеловечи­
вается (если только, подобно Тарзану, не начнет искать себе Другого, пусть д а ж е
в л и ц е обезьяны)» (Эко У. Когда на сцену приходит Другой // Эко У. П я т ь эссе на
темы э т и к и . СПб., 2000. 15).
263
Ср. с понятием «экстериоризация», р а з р а б а т ы в а в ш и м с я в советской психо­
логической н а у к е . Экстериоризация означает процесс, в результате которого внут­
р е н н я я психическая ж и з н ь человека получает внешне выраженную (знаковую и со­
циальную) форму своего с у щ е с т в о в а н и я . Данное з н а ч е н и е этого п о н я т и я впервые
было сформулировано в ы д а ю щ и м с я ученым Л. С. Выготским в его культурно-ис­
торической теории поведения: человек овладевает собой к а к одной из сил приро­
ды извне — при помощи особой т е х н и к и з н а к о в , создаваемой культурой, т а к что
овладение тем и л и и н ы м внутренним п с и х о л о г и ч е с к и м процессом предполагает
предварительную его э к с т е р и о р и з а ц и ю . Эти идеи р а з в и в а л и с ь в трудах советских
психологов А. Н. Леонтьева, П. Я. Г а л ь п е р и н а и д р . и п о л у ч и л и з н а ч и т е л ь н ы й
р е з о н а н с н а З а п а д е (см.: Ф и л о с о ф с к и й э н ц и к л о п е д и ч е с к и й с л о в а р ь . М . , 1 9 8 9 .
С. 760). Ф р а н ц у з с к и й персоналист Э. Мунье в к о н ц е 40-х годов п р о ш л о г о в е к а
писал, правда, ссылаясь не на Выготского, а на Клагеса, о существовании «инстин­
к т а э к с т е р и о р и з а ц и и » . «Личность — это внутренний м и р , требующий р е а л и з а ц и и
вовне. Слово exister ("существовать") благодаря приставке ех- говорит о том, что
существовать — з н а ч и т р а з в е р т ы в а т ь себя вовне, в ы р а ж а т ь себя. Эта т е н д е н ц и я
в наипростейшем ее виде побуждает нас в ы р а ж а т ь н а ш и чувства посредством ми­
м и к и и слов, запечатлевать нашу деятельность в доступных взору произведениях,
вторгаться в о к р у ж а ю щ и й м и р и дела других людей. Все качества личности под­
д е р ж и в а ю т друг друга и сочетаются друг с другом. Воздействие, о к а з ы в а е м о е на
нас природой, и н а ш а деятельность к а к о т к л и к на это воздействие, я в л я ю т с я не
т о л ь к о ф а к т о р а м и производства; они суть с и л ы , п о р ы в а ю щ и е с э г о ц е н т р и з м о м
и благодаря этому с т а н о в я щ и е с я ф а к т о р а м и к у л ь т у р ы и духовности, несомненно
более з н а ч и т е л ь н ы м и , чем все н а ш и в о з м о ж н о с т и и богатства. Но не стоит с пре­
зрением относиться и к внешней ж и з н и : без внешней ж и з н и в н у т р е н н я я ж и з н ь
чревата безумием, к а к и без внутренней ж и з н и в н е ш н я я ж и з н ь может обернуться
бредом» (Мунье Э. Персонализм. М., 1992. С. 63).
264
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
С. 8 6 - 8 9 .
Лекция 3. Правогенез 217
и н с т и т у ц и о н а л и з а ц и и предшествуют процессы хабитуализации
(опривычивания). Любое действие, которое часто повторяется, ста­
новится образцом, осознается к а к образец, и может быть соверше­
но в будущем тем же самым образом и с тем же практическим уси­
лием. Институционализация имеет место везде, где осуществляется
в з а и м н а я типизация о п р и в ы ч е н н ы х действий р а з н ы м и деятеля­
м и . 2 6 5 Любая такая типизация есть институт. Т и п и з а ц и и опривы­
ченных действий, составляющих институты, всегда разделяются
членами социальной группы и доступны для п о н и м а н и я , а сам ин­
ститут типизирует к а к индивидуальных деятелей, так и их дей­
ствия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой они
я в л я ю т с я . Невозможно адекватно понять институт, не понимая ис­
торического процесса, в ходе которого он был создан.
Институты контролируют человеческое поведение, устанавли­
вая предопределенные его образцы. Этот контролирующий харак­
тер присущ институционализации к а к таковой, независимо от того,
созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих
институт. Первичный социальный контроль задан самим существо­
ванием института и дополнительные механизмы контроля требу­
ются л и ш ь в том случае, если процессы институционализации не
вполне успешны.
И н с т и т у ц и о н а л и з а ц и я начинается при к о м м у н и к а т и в н о м вза­
имодействии уже двух субъектов. На этой стадии ее результатом
я в л я е т с я возможность предвидеть действия другого, т. е. их вза­
имодействие становится предсказуемым. По мере присоединения
к взаимодействию все новых л и ц его х а р а к т е р м е н я е т с я . Институ­
циональный мир, существовавший в первоначальной ситуации, те­
перь в текстуальной форме передается другим. Х а б и т у а л и з а ц и и
и т и п и з а ц и и , к о т о р ы е с о в е р ш а л и с ь в совместной ж и з н и двоих
и имели качество представлений двух индивидов, теперь совершен­
ствуются и становятся историческими институтами. С обретени­
ем историчности эти образования получают новое качество —
объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты (на­
пример, институт отцовства, к а к он видится детям), существующие
265
Ср.: «Типичное — это общественно нормальное, осадок исторического, от­
вердевшего в образцах-инвариантах, определяющих перспективу видения нового
опыта. Т и п и з а ц и я — это и д е н т и ф и к а ц и я с тем, что уже было, срывание покровов
новизны и узнавание тождественности феномена с тем типом, к которому он "при­
п и с а н " . Подобные т и п и з и р у ю щ и е структуры, преодолевающие своеобразие лично­
го опыта, образуют устойчивую смысловую основу взаимопонимания и коммуника­
ции в сфере повседневной ж и з н и » (Смирнова Н. М. Рациональность социального
з н а н и я : когнитивный нормативизм и стратегии интерпретации) // Рациональность
на перепутье. К н . 1. М., 1999. С. 2 2 1 - 2 2 2 ) .
 218 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
к а к тексты, воспринимаются (интерпретируются) независимо от
тех индивидов, которым довелось воплощать их в д а н н ы й момент.
И н с т и т у т ы теперь в о с п р и н и м а ю т с я к а к обладающие своей соб­
ственной реальностью, с которой индивид сталкивается к а к с вне­
ш н и м и принудительным ф а к т о м . Они имеют над н и м принуди­
тельную власть и сами по себе, благодаря силе своей ф а к т и ч н о с т и ,
и благодаря м е х а н и з м а м к о н т р о л я , которым обычно располагают
наиболее в а ж н ы е институты. В этом механизме задействованы раз­
л и ч н ы е способы легитимации, то есть способы объяснения и оп­
равдания существующих с о ц и а л ь н ы х институтов.
Только после этого можно говорить о социальном мире вообще,
в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид
сталкивается, наподобие реальности природного м и р а . 2 6 6 Только в
качестве объективного мира социальные учреждения могут быть пе­
реданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что
объективность институционального мира «создается» самим чело­
веком в процессе его коммуникативной деятельности, и в этом смыс­
ле есть сконструированная объективность. Процесс, посредством ко­
торого экстернализированные продукты человеческой деятельности
приобретают характер объективности, называется объективаци­
ей. 2 6 7 Институциональный мир — к а к и любой отдельный инсти-
266
Ср. с а н а л о г и ч н ы м и р а с с у ж д е н и я м и одного из к р у п н е й ш и х современных
западных мыслителей П. Р и к ё р а : «...Проблема права возникает уже на уровне пер­
вого к р и т е р и я человечности — я з ы к а . . . По поводу действия м о ж н о с к а з а т ь , что
действовать значит действовать совместно с кем-то и л и против кого-то: действие
всегда есть взаимодействие. А взаимодействие не ограничивается ч а с т н ы м и (меж­
л и ч н о с т н ы м и ) о т н о ш е н и я м и : существуют и и н с т и т у ц и о н а л ь н ы е связи... Интерес­
но, что в " Ф и л о с о ф и и права"... Гегель п о к а з ы в а е т , что именно посредством инсти­
тутов, к а к о в ы семья, гражданское общество, н а к о н е ц , п о л и т и ч е с к и е и н с т и т у т ы ,
вступает в действие то, что он называет признанием... Современные исследователи
вывели отсюда понятие порядков п р и з н а н и я . . . Мы находим множество порядков
признания, являющихся также системами взаимодействия.., суть в том, что мы
вступаем в коммуникацию с другими не только в словесном общении, но и через
посредство сложных институтов коммуникации. Коммуникация — один из поряд­
ков признания взаимодействующих субъектов» (РикёрП. Торжество я з ы к а над
н а с и л и е м . Герменевтический подход к философии п р а в а / / Вопросы философии.
1996. № 4. С. 29. Выделено мною —А П.).
267
П р о б л е м а т и к а , с в я з а н н а я с о б ъ е к т и в а ц и е й хорошо известна и другим фи­
л о с о ф с к и м н а п р а в л е н и я м , к а к в ы р о с ш и м и з феноменологии ( э к з и с т е н ц и а л и з м ) ,
т а к и не и м е ю щ и м к ней прямого о т н о ш е н и я ( м а р к с и з м ) . Свою лепту в нее внесла
и русская философия, особенно в лице мыслителей, испытавших в л и я н и е вышеупо­
м я н у т ы х направлений. Очень много на эту тему можно найти в трудах Н. А. Бер­
д я е в а , особенно в поздних его работах. Бердяев а к ц е н т и р о в а л в н и м а н и е на духов­
ных аспектах человеческой коммуникации. Вот что он, н а п р и м е р , писал в этой
с в я з и : «Сознание объективирует мир, оно первоначально а к т и в н о в этой объекти­
в а ц и и , а потом пассивно в своей зависимости от объективированного м и р а . Но со­
з н а н и е может вновь п р о я в л я т ь а к т и в н о с т ь в освобождении от власти объективи­
рованного м и р а . Слово " о б ъ е к т " не будет д л я меня означать, что познается нечто
Лекция 3. Правогенез 219
тут — это объективированная человеческая деятельность. Это оз­
начает, что, несмотря на то, что социальный мир отмечен объектив­
ностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает
независимое от субъекта, а будет означать известное понимание п о з н а н и я и б ы т и я .
И "объективность" не будет д л я меня означать истинность, независимость от субъек­
тивных состояний, от отношений между людьми. " О б ъ е к т и в а ц и я " не будет для меня
тождественна с обнаружением, выявлением и воплощением...
Субъект гносеологии не есть бытие, он противостоит бытию. Человек же есть
бытие. Человек, поскольку он выброшен в мир, порабощен объектом и считает сам
себя объектом. Но он т а к ж е переживает свое бытие в самом себе, свою собственную
судьбу. Только во втором смысле интересен д л я нас человек, когда мы ставим про­
блему п о з н а н и я . Тогда субъект имеет х а р а к т е р не субъективно психологический,
а онтологический. Дух никогда не есть объект, дух всегда субъект, но субъект в бо­
лее глубоком смысле, чем это утверждает гносеология. "Объективно" мне не может
раскрыться смысл. Ничто " о б ъ е к т и в н о е " не имеет смысла, если не осмыслено в
субъекте, в духе. Смысл раскрывается во мне, в человеке, и соизмерим со мной.
Объективация смысла, когда он представляется данным извне, из объекта, носит
социальный характер и всегда есть еще та и н а я форма рабства духа. Гуссерль гово­
рит, что истина — в стоянии существования перед бытием. Но он же утверждает,
что сознание не есть субъективное переживание, которое должно отражать бытие.
Для него в сознании раскрывается бытие. Это значит, что субъект п о з н а н и я есть
уже бытие и, к а к бытие, стоит перед миром. Киркегардт утверждает обратное тому,
что утверждает большая часть гносеологов, — субъективность есть истина и дей­
ствительность. И он, конечно, прав в том смысле, что критерий истины не может
быть в объекте, он — в субъекте, в моем сознании и совести. Объективация крите­
рия истины обыкновенно означает, что он перекладывается в чужое сознание и со­
весть, что не уменьшает, а увеличивает трудность. Приобщение к истине всегда,
конечно, означает выход из эгоцентрической замкнутости. Познание и есть преодо­
ление эгоцентризма, оно — лично, но не эгоцентрично. Эгоизм и эгоцентризм про­
исходят от " я " , а не от личности. Ж е р т в о в а т ь можно только " я " , личность же нуж­
но реализовывать. Переход от " я " к Богу, что и есть окончательное преодоление греха
эгоцентризма, есть переход с другими, но не через других. Другие не могут быть
источником моего отношения к Богу. Л и ш ь во вторичном плане, т. е. в социальной
объективации, это представляется иначе... Мир не сотворен субъектом, мир сотво­
рен Богом, но он не закончен, окончание передано человеку. И человек во все дол­
жен вносить свою творческую свободу и в самом познании продолжать миротворе-
ние. Мир не входит в меня пассивно. Предстоящий мир зависит от моего в н и м а н и я
и воображения, от интенции моего сознания (эта и н т е н ц и я определяется изнутри,
а не извне). Это значит, что предстоящий мир зависит от субъекта, к а к человека,
к а к б ы т и я , к а к существующего. Это з н а ч и т , что познание есть отношение б ы т и я
к бытию, творческий а к т в б ы т и и . Все р а з л и ч н о из субъекта и из объекта, из духа
и из п р и р о д ы , из личности и из общества. Это р а з н ы е м и р ы , и нет м и р а абсолют­
ной объективности, есть л и ш ь р а з н ы е ступени о б ъ е к т и в а ц и и . Абсолютное же не
в о б ъ е к т и в а ц и и , оно в ином п л а н е , в п л а н е необъективированного духа и необъек-
тивированного существования» (Бердяев Н.А. Творчество и о б ъ е к т и в а ц и я . Минск,
2000. С. 219-222). По аналогичным основаниям в философии христианского персо­
нализма осуществляется различие между индивидуумом и личностью. Индивиду­
ум — это в з а и м о з а м е н я е м ы й с у б ъ е к т , р е з у л ь т а т ю р и д и ч е с к о й о б ъ е к т и в а ц и и .
«Личность — это целостный объем человека, согласованность его д л и н ы , ш и р и ­
ны и глубины, н а п р я ж е н и е , существующее между тремя духовными и з м е р е н и я ­
ми: тем, что поднимается снизу и воплощается в теле; тем, что н а п р а в л я е т с я вверх
и поднимается на уровень универсальности; тем, что идет в ш и р ь и приводит к со­
причастности. Призвание, воплощение, сопричастность — вот три измерения лич­
ности.
Моя личность — это пребывающее во мне присутствие и целостность вневре­
менного п р и з в а н и я , которое зовет м е н я к беспрерывному самопревосхождению;
опираясь на материю, которая захватывает ее, личность производит остающуюся
всегда незавершенной и вновь и вновь возобновляющуюся у н и ф и к а ц и ю элементов,
 220 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
онтологический статус, независимый от человеческой деятельнос­
ти, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный
мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное
воздействие на производителя. 2 6 8 Таким образом, взаимосвязь меж­
ду человеком — создателем и социальным миром — его продуктом
я в л я е т с я диалектической.
Экстернализация и объективация я в л я ю т с я двумя моментами
непрерывного диалектического процесса. Третьим моментом этого
процесса я в л я е т с я интернализация, 2 6 9 посредством которой объек­
тивированный социальный мир переводится в сознание индивиду­
умов в ходе социализации. Взаимосвязь трех диалектических мо­
ментов социальной реальности заключается в том, что общество
представляет собой и человеческий продукт, и объективную реаль­
ность, в то время к а к сам человек есть продукт общества. И н ы м и
словами, общество есть одновременно и субъективная, и объектив­
ная реальность. 2 7 0
осуществляющих во мне свое д в и ж е н и е . Первоочередная миссия любого человека
состоит в том, чтобы последовательно раскрывать тот у н и к а л ь н ы й ш и ф р , которым
обозначается его место и его обязанности в универсальном сообществе, и, противо­
стоя материальному р а с п ы л е н и ю , стремиться к объединению собственных сил»
(Мунъе Э. Персоналистская и общностная революция // Мунье Э. Манифест персо­
н а л и з м а . М., 1999. С. 59).
268
Ср.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­
ственности. СПб., 2000. С. 595.
269
В социологической ш к о л е Э. Дюркгейма разрабатывалось понятие интерио-.
р и з а ц и и , которое связывалось с понятием с о ц и а л и з а ц и и и означало заимствование
основных категорий индивидуального сознания из сферы общественных представ­
л е н и й . Оно использовалось и в культурно-исторической теории Л. С. Выготского,
о з н а ч а я , что в с я к а я подлинно человеческая форма п с и х и к и первоначально скла­
дывается к а к в н е ш н я я , социальная форма общения между людьми и только затем,
в результате интериоризации, становится психическим процессом отдельного ин­
дивида (см.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 219).
270
См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
С. 9 0 - 1 0 3 . Ср.: «...Мы явно не в состоянии разорвать з а м к н у т ы й к р у г и шагнуть за
р а м к и нашей когнитивной области. Сделать нечто подобное означало бы изменить
сверхъестественным образом природу я з ы к а и природу нашего становления. Мы
изменили бы природу нашей собственной природы. Н е п р е л о ж н ы м фактом остается
то, что мы непрерывно погружены в эту сеть взаимодействий, результаты которой
з а в и с я т от истории» (Матурана У. Р., ВарелаФ. X. Древо п о з н а н и я . М., 2 0 0 1 .
С. 213).
И з л о ж е н н ы й подход оставляет о т к р ы т ы м метафизический вопрос о том, име­
ется ли какая-либо и н а я реальность за феноменолого-социальной реальностью, и
к а к она может на нее воздействовать. Д л я научного (в смысле всеобщности) объяс­
нения сути социальных я в л е н и й (в том числе и я в л е н и й правовых), реализуемых в
ж и з н е н н о м мире, решение этого вопроса не требуется. Но с позиций философской
антропологии (и философии права) человек вовсе не обязательно есть « продукт обще­
ства» . Тайна человека не раскрывается в его «социальности». Много верного на этот
счет сказано в русской философии. Например, Н. А. Бердяев выделял два типа по­
з н а н и я , которые всегда существовали в истории человеческой мысли. «Познание мо­
жет быть рассматриваемо в двух разных перспективах, — писал он, — в перспекти­
вах общества, сообщения в общем, т. е. объективации, и в перспективе общения, т. е.
Лекция 3. Правогенез 221
П. Бергер и Т. Л у к м а н делали из и з л о ж е н н ы х посылок и следу­
ющие важные выводы, с которыми необходимо считаться, так к а к
они выражают сущность социальной д и а л е к т и к и : с одной стороны,
общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают
его; с другой стороны, индивидуальное сознание социально детер­
минировано.
С одной стороны, и н с т и т у ц и о н а л ь н ы й п о р я д о к реален л и ш ь
постольку, п о с к о л ь к у реализуется в исполняемых ролях (типи­
зированном поведении); но, с другой стороны, роли представляют
институциональный порядок, к о т о р ы й определяет их х а р а к т е р
приобщения к существованию, погружения в индивидуальное. Это и есть главная
моя тема. Объективированное познание, не ж е л а ю щ е е знать экзистенциального
субъекта, есть всегда с о ц и а л и з а ц и я познания, и мы увидим, что его общеобязатель­
ность носит характер с о ц и а л ь н ы й и зависит от степени общности. Социология по­
знания д о л ж н а быть еще создана... Но социологию тут н у ж н о п о н и м а т ь совсем не
так, к а к ее понимает п о з и т и в и з м . Наоборот, эта социология есть м е т а ф и з и ч е с к а я
д и с ц и п л и н а , она ставит проблему общества, общности и о б щ е н и я , к а к предель­
ную проблему б ы т и я . Б ы т и е есть и л и общение и приобщение, и л и общество и со­
общение. И д е я совершенной р а ц и о н а л и з а ц и и и с о ц и а л и з а ц и и всех сфер ж и з н и
через науку есть л о ж н а я и совершенно а н т и х р и с т и а н с к а я и д е я . Тут н а у к а пони­
мается, к а к с и а н т и з м , к а к у н и в е р с а л и з а ц и я известных ступеней и форм позна­
н и я , и м е ю щ и х л и ш ь частичное з н а ч е н и е . Н е в о з м о ж н о д о с т и ж е н и е единства, мо­
н и з м а на почве н а у к о о б р а з н о г о з н а н и я и о р г а н и з о в а н н ы х форм общества. Это
означало бы д о с т и ж е н и е единства вне т а й н ы человеческого существования, окон­
чательно выброшенном в м и р , окончательно объективированном и отчужденном.
Достижение окончательного единства, разрешающего все противоречия и антиномии
человеческой мысли и человеческого общежития, достижимо л и ш ь апофатически,
как апофатическое познание Абсолютного, или общение в Боге и царстве Б о ж ь е м .
По сю сторону при катафатическом м ы ш л е н и и о Боге, при ж и з н и в объективиро­
ванном обществе остается д у а л и з м , борьба двух начал, противоречие, трагизм. Вся
проблема в том, мыслимо ли достижение окончательного единства, гармонии, общ­
ности л и ш ь на высшей ступени, что есть апофатика, или оно мыслимо и на н и з ш и х
ступенях, что есть к а т а ф а т и к а , к а к утверждает р а ц и о н а л и з м , позитивизм, сиан­
т и з м , к о м м у н и з м . Тут проблема п о з н а н и я и проблема общества тесно с в я з а н ы .
Маркс прав был, когда это утверждал. До сих пор философия не обращала достаточ­
ного в н и м а н и я на связь проблемы познания с проблемой общества, со ступенями
общения, и л и делала это в форме социологического позитивизма и исторического
материализма, придавая социологии значение универсальной н а у к и . Но проблему
социологии познания нужно поднять на высшую метафизическую ступень» (Бердя­
ев Н.А. Творчество и о б ъ е к т и в а ц и я . Минск, 2000. С. 232).
Близость мыслей Н. А. Бердяева философии религиозного экзистенциализма
можно проиллюстрировать фрагментом из сочинения К. Ясперса, в котором т а к ж е
утверждается необходимость м е т а ф и з и к и : «Человек, — п и ш е т Ясперс, — е с т ь дей­
ствительность своего отношения к Богу. Его история представляет собой последствия
проявлений этого отношения и отказа от него. История философии есть осуществ­
ление человеческого с о з н а н и я в мире, в его отношении к трансценденции. В любое
время основанием человеческого б ы т и я я в л я е т с я то, в к а к и х богов он верует, какой
облик принимает для него трансценденция. Философия — путь мысленного знаком­
ства человека с трансценденцией: сознательное схватывание божественного в мире...
История философии представляет собой усиление и ослабление импульсов разума,
а вместе с ними и при их помощи она есть разворачивание содержания экзистен­
ц и и . Единая философия разума создает глубину к о м м у н и к а ц и и , творит достоин­
ство и благородство человеческого бытия» {Ясперс К. Всемирная история филосо­
фии: Введение. СПб., 2000. С. 7 4 - 7 5 ) .
 222 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а Лекция 3. Правогенез
223

271
и придает им объективный смысл. Изложенные здесь предпосыл­ Теория этногенеза получила ш и р о к у ю известность в последнее десяти­
летие п р о ш л о г о в е к а благодаря трудам Л. Н. Гумилева. Ученые опре­
ки социолого-феноменологической (коммуникативной) теории име­
д е л я л э т н о с к а к тот и л и и н о й к о л л е к т и в л ю д е й ( д и н а м и ч е с к а я с и с т е м а ) ,
ют самое непосредственное отношение к теории правопонимания, п р о т и в о п о с т а в л я ю щ и й себя всем прочим а н а л о г и ч н ы м к о л л е к т и ­
и ко всем теориям, претендующим на раскрытие феномена права. 2 7 2 в а м ( « м ы » и «не м ы » ) , и м е ю щ и й с в о ю о с о б у ю в н у т р е н н ю ю с т р у к т у р у
Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогене-
за — его связь с процессом этногенеза. обыденному сознанию. Д е к л а р и р у я неустранимый р а з р ы в обыденного и теорети­
271
ческого з н а н и я , классическая познавательная установка гарантировала непрелож­
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. ную истинность теоретических к о н с т р у к ц и й самой позицией абсолютного наблю­
С. 130. Ср. с афоризмом М. Вебера: Человек — это «животное, подвешенное в пау­ дателя, игнорирующего факт собственной вовлеченности в структуры повседневной
тине смыслов, которую он сам сплел» (цит. по: Зинченко В. П. Мысль и Слово Гус­ ж и з н и и несвободы от предпосылок, обусловленных его социально-групповым по­
т а в а Ш п е т а ( в о з в р а щ е н и е из и з г н а н и я ) . М., 2 0 0 0 . С. 99). И с п а н с к и й ф и л о с о ф л о ж е н и е м . Постсовременность инспирировала критику нормативной жесткос­
П. Э. Л а и н дает религиозную интерпретацию данной проблематики. Человек у него ти классического обществознания. Социальной феноменологии присуща "мягкая
предстает строителем — причем совместно с «другим» — мира, несущим ответствен­ рациональность", апеллирующая к логике обыденного языка. Она не только не
ность за то, к а к и м он будет построен. В этом ими самими построенном мире оба но­ противопоставляет свои идеализации конструктам обыденного сознания, но
сителя межличностного отношения рассматриваются к а к н а х о д я щ и е с я за предела­ и полагает их согласованность и преемственность критерием обоснованности
ми объективации, навязываемых обществом и историей, в тайном убежище, где ж и т ь социологической аргументации. Противопоставление научного социального зна­
не означает делать что-либо, д и к т у е м о е миром, но «быть с д р у г и м » . По м ы с л и ния здравому смыслу уступает место исследованию корней специализированного
А. В. Зыковой, «...здесь налицо попытка философски осмыслить христианские идеи социального знания в жизненном мире человека.
о том, что мир таков, к а к и м делают его люди, к а к и м создает его человек во взаимо­ 3. Феноменология социального мира проблематизирует социологическую эф­
действии с другими людьми, что мир определяется тем, к а к человек строит свои фективность понятия рациональности как универсальной в масштабах всего
о т н о ш е н и я с д р у г и м и л ю д ь м и . Соответственно м е ж л и ч н о с т н а я к о м м у н и к а ц и я , общества и истории. Она призывает исследовать различные формы рациональ­
встреча с "другим", рассматривается уже не только к а к и м е ю щ а я значение сама по ности, которым в действительности следуют реальные действующие лица. Это
себе, но и к а к исходная в построении мира... Ж е л а н и е и способность к дару "друго­ синонимы вариативности человеческого поведения, многообразия индивидуаль­
му" выступит затем к а к необходимая и в а ж н а я предпосылка высшей формы встре­ ных и исторических жизненных миров.
чи с " д р у г и м " — встречи с ним к а к с " б л и ж н и м " . . . П о с л е д н я я возможна д л я Л а и н а 4. Если классически ориентированному социальному теоретику свойственно
л и ш ь при условии прохождения через религиозный опыт. Это утверждение выво­ стремление к предельной четкости, строгости и однозначности социологических
дит его к такой постановке ряда философских проблем, при которой религиозные понятий, то феноменологическая методология социального познания исходит из
идеи соединяются с установками современной западной философии, в первую оче­ того, что любое понятие обладает открытым горизонтом значения, не исчер­
редь, феноменологии и персонализма. Учение Л а и н а об интерсубъективной комму­ пывающимся в его текущем применении. И социальному методологу надлежит
н и к а ц и и предстает т а к и м образом одним из вариантов синтеза философского и ре­ исследовать этот горизонт посредством изучения процесса "кристаллизации
лигиозного мировоззрения, при котором, с одной стороны, в философию вторгается значений", то есть исследования связи понятий с изначально данным в опыте.
религиозная проблематика, с другой — делается попытка ее философского осмыс­ 5. В отличие от объективистской установки классического обществознания на
ления... Особо следует отметить, что в системе взглядов Л а и н а " б л и ж н и й " к а к су­ элиминацию целевых и ценностных установок субъекта, социальной феноменоло­
ществующий в связанном с абсолютом едином и целостном мире выступает состав­ гии присуща конститутивная универсальность субъективности. Развивая соб­
ной частью совокупного человечества, что позволяет испанскому мыслителю вводить ственный, отличный от веберовского (но генетически связанный с ним) вариант
в проблему интерсубъективности не только личностную, но и общечеловеческую идеально-типизирующей методологии, социальная феноменология позволяет осу­
коммуникацию... Л а и н толкует религиозный опыт и к а к л и ч н о с т н ы й , и к а к "ком- ществлять интерсубъективные операции с субъективными значениями челове­
мунитарный"» (Зыкова А. Б. Проблемы к о м м у н и к а ц и и в творчестве Педро Л а и н а ческих действий. Основанная на гуссерлевской онтологии феноменологической
Энтральго // Историко-философский ежегодник. 1989. М., 1989. С. 119-121). О ре­ интерсубъективности, феноменология социального мира вносит свой вклад в про­
л и г и и к а к к о м м у н и к а ц и и см.: Мечковская Н. Б . Я з ы к и р е л и г и я . М., 1998; см. так­ яснение "трансцендентальных" оснований социальных коммуникаций.
ж е : ДекомбВ. Современная ф р а н ц у з с к а я ф и л о с о ф и я . М., 2000. С. 66; Никити­ 6. Традиционные социальные науки " и н с т р у м е н т а л ь н ы " . Классическая соци­
на Н. Н. Философия культуры русского позитивизма начала века. М., 1996. С. 40). альная теория претендует на постижение "предельных оснований" своей предмет­
272
П о к а ж е м еще раз наиболее существенные черты феноменологической уста­ ной области. На этом фундаменте она воздвигает все здание своей науки, практи­
новки социального п о з н а н и я (неклассического типа рациональности) в сравнении ческая цель которой — не только давать однозначные объяснения и п р е д с к а з а н и я ,
с классическим социологическим подходом (по Н. М. Смирновой): но и н а п р а в л я т ь ж и з н ь в соответствии с "логикой П р о е к т а " . Феноменология соци­
« 1 . К о г н и т и в н ы й идеал классического о б щ е с т в о з н а н и я основан на презумп­ ального мира не претендует на прямое участие в социальных преобразованиях. Ее
ц и я х универсального м и р о п о р я д к а , вере во всевластие человеческого разума и воз­ рассуждения не дают однозначных объяснений и столь же однозначных предсказа­
м о ж н о с т и беспрепятственной п е р е д е л к и человеческой п р и р о д ы , в о п л о щ е н н ы х ний. Социальная феноменология герменевтична. Она предлагает гипотезы интер­
в модернистском проекте " с о з д а н и я нового человека". Подобный идеал реализован претации и ограничивается тем, что представляет некое множество событий
в универсальной социальной к о н ц е п ц и и , объемлющей все стороны общественной в горизонте возможного опыта.
ж и з н и в единой теоретической системе — рациональной р е к о н с т р у к ц и и социаль­ 7. В отличие от классического обществознания, использующего представления
ного универсума. Феноменология социального мира, строго говоря, не теоретична. здравого смысла в качестве "само собой разумеющегося", подчас и не замечая само­
Это образец рационального повествования (нарратива), описания отдельных яв­ го ф а к т а их и с п о л ь з о в а н и я , социальная феноменология стремится к постоянному
лений и сторон общественной жизни, которые, подобно мозаике, могут склады­ прояснению содержания, заимствованного из обыденного мышления и включенно­
ваться в относительно целостный образ. го в состав ее собственных рассуждений. Отдавая себе отчет в том, что каждый
2. Критерием научности классического обществознания является построение те­ шаг на пути подобной экспликации вовлекает все новые и новые допущения, она
оретической реальности идеализированных объектов, "по построению" не доступных не стремится к их полному и окончательному прояснению, полагая его в принципе
224 А. В. Поляков. Общая теория права
и оригинальный стереотип поведения. Именно этносы, по мысли Гуми­
лева, являются феноменами, в которых осуществляется взаимодействие
природной среды с производственной деятельностью, со всей матери­
альной и духовной культурой людей. «...Этнос в момент возникнове­
н и я представляет собой группу сходных особей, которая приспособила
определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновре­
менно сама приспособилась к нему. Д л я поддержания достигнутого
этно-ландшафтного равновесия необходимо, чтобы потомки повторя­
ли д е я н и я предков, хотя бы по отношению к окружающей их природе.
В исторической науке это называется традицией... Генетик М. Е. Лоба-
шёв, например, открыл это же явление у животных и назвал его "сиг­
нальной наследственностью"... Но момент рождения краток. Появив­
ш и й с я на свет к о л л е к т и в должен немедленно с л о ж и т ь с я в систему
с разделением ф у н к ц и й между членами. Иначе его уничтожат соседи.
Д л я самосохранения он быстро вырабатывает социальные институты,
характер которых в каждом отдельном случае обусловлен обстоятельства­
ми места (географическая и этнографическая среда) и временем (стадия
развития человечества). Именно потребность в самоутверждении обеспе­
чивает быстрый рост системы. Силы же для развития ее черпаются в по­
вышенной активности, или пассионарности, популяции. Рост системы
создает инерцию развития, медленно теряющуюся от сопротивления сре­
ды, вследствие чего нисходящая ветвь кривой значительно длиннее. Даже
при снижении жизнедеятельности этноса ниже оптимума социальные ин­
ституты продолжают существовать, иногда переживая создавший их эт­
нос. Так, римское право прижилось в Западной Европе, хотя античный
Рим и гордая Византия превратились в воспоминание. 2 7 3
Но если на абсциссе отложено время, то на ординате — та форма
энергии, которая стимулирует процессы этногенеза, т. е. пассионар-
ность. При этом надо помнить, что максимум пассионарности, равно
к а к и минимум ее, отнюдь не благоприятствует процветанию ж и з н и
и культуры. Пассионарный "перегрев" ведет к жестоким кровопроли­
т и я м к а к внутри этнической или суперэтнической системы, так и на
границах ее, в регионах контактов одних народов с другими, часто при
полной инертности и вялости массы населения. Когда уровень пассио­
нарности приближается к нулю, теряется сопротивляемость окруже­
нию, этническому и природному, что всегда я в л я е т с я к р а т ч а й ш и м пу­
тем к гибели. Пассионарность присутствует во всех этногенетических
процессах, и это создает возможность этнологических сопоставлений
в глобальном масштабе. Такая непривычная д л я нас кривая проявления
невозможным вследствие "открытости" научного знания. Вместо этого она пред­
лагает ограничиться "практически достаточным", для того чтобы избавить
науку от грубых ошибок, к которым ведет невнимание к методологическим вопро­
сам» (Смирнова Н. М. Рациональность социального знания: когнитивный норма­
тивизм и стратегии интерпретации // Рациональность на перепутье. Кн. 1. М., 1999.
С. 227-229. Курсив мой—А. Я.).
273
Как социальный институт римское право прекратило свое существование
вместе с римским государством. Последовавшая через несколько веков рецепция
римского права была именно его «возрождением» (А. П.).
Лекция 3. Правогенез 225
пассионарности, равно непохожая ни на линию прогресса производи­
тельных сил — экспоненту, ни на повторяющуюся циклоидную кри­
вую биологического р а з в и т и я , видимо, получается в результате инер­
ции, возникающей время от времени вследствие " т о л ч к о в " — мутаций,
вернее, микромутаций, о т р а ж а ю щ и х с я на стереотипе поведения, но не
в л и я ю щ и х на фенотип.
К а к правило, мутация почти никогда не затрагивает всей популя­
ции в определенном ареале. Мутируют только отдельные относительно
немногочисленные особи, но этого может оказаться достаточно для того,
чтобы возник новый тип людей, в нашем случае консорция, которая при
благоприятном стечении обстоятельств вырастает в этнос. Пассионар­
ность членов консорции — обязательное условие такого перерастания.
В этом механизме — биологический смысл этногенеза, но он не подме­
няет и не исключает социального смысла». 2 7 4
Таким образом, теория этногенеза по Гумилеву формулирует следу­
ющие выводы, имеющие значение д л я понимания процесса правогенеза
к а к социокультурного явления:
1) Этнос — система, развивающаяся в историческом времени, име­
ющая начало и конец;
2) Универсальный критерий отличия этносов между собой один — сте­
реотип поведения — особый поведенческий язык, который передается по
наследству, но не генетически, а через механизм сигнальной наследствен­
ности, основанной на условном рефлексе, когда потомство путем подра­
ж а н и я перенимает от родителей и сверстников поведенческие стереоти­
пы, являющиеся одновременно адаптивными навыками;
3) Системными связями в этносе служат ощущения «своего» и «чу­
жого», а не сознательные отношения, к а к в обществе. Поэтому этнос не
сводим ни к одному из известных социальных форм человеческого об­
щежития;
4) Системные связи в этносе поддерживаются геобиохимической
энергией живого вещества — пассионарностью. Пассионарность — по­
веденческий признак, воспринимаемый сторонним наблюдателем к а к
непреоборимое стремление к намеченной цели, пусть даже иллюзорной,
но для достижения которой пассионарии не жалеют к а к собственной
ж и з н и , так и ж и з н и своего потомства. Психологически пассионарность
проявляется к а к импульс подсознания, противоположный инстинкту са­
мосохранения, к а к индивидуального, так и видового. 2 7 5
Теория этногенеза, будучи научной гипотезой, претендует на
в н е с е н и е о п р е д е л е н н ы х к о р р е к т и в в и з л о ж е н н ы й в ы ш е п р о ц е с с со-
циогенеза. В ней, в частности, констатируется большая, чем обычно
274
Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993.
С 287-288.
275
См.: Гумилев Л. Н., Иванов К. П. Этносфера и космос // Гумилев Л. Н. Этнос­
фера: История люд ей и история природы. М., 1993. С. 301-302. Об источнике пасси­
онарной энергии — вариабельном космическом облучении см. там же: С. 310-314.
226 А. В. Поляков. Общая теория права
принято полагать, зависимость межсубъектных и межэтнических
к о м м у н и к а ц и й от природных факторов (биологических, географи­
ческих, космических и др.), чем определяется их и р р а ц и о н а л ь н а я
составляющая.
Интересные биолого-коммуникативные предпосылки правогенеза изло­
ж е н ы в работах У. Р. Матураны и Ф. X. Варелы — известных чилийских
нейробиологов, создавших в теории систем концепцию автопоэза и ока­
завших серьезное влияние на развитие современной социологии (Н. Лу-
ман и др.). В одной из своих самых популярных книг мыслители, в час­
тности, писали: «Организмы и сообщества принадлежат к одному классу
метасистем; они состоят из совокупности автономных единств, которые
могут быть клеточными или метаклеточными. Наблюдатель может раз­
личать метасистемы этого класса по степеням автономии их компонен­
тов. Если расположить метасистемы в ряд по степени зависимости их
компонентов (реализованных к а к автономные единства) от образуемой
ими метасистемы, то организмы и человеческие социальные системы
займут места на противоположных концах этого ряда. Организмы к а к
метасистемы состоят из компонентов с минимальной автономией, т. е.
компонентов, у которых такая размерность, к а к независимое существо­
вание, либо очень мала, либо полностью отсутствует. Что же касается
человеческих обществ, то они представляют собой метасистемы из ком­
понентов с максимальной автономией, т. е. компонентов с многими ра-
мерностями независимого сущеетвовования...
Организмы к а к метаклеточные системы обладают операциональной
замкнутостью во взаимном структурном сопряжении своих клеточных
компонентов. Основная отличительная особенность организма заключа­
ется в его способности быть единством в окружающей среде, где орга­
низм должен функционировать таким образом, чтобы свойства, позво­
ляющие ему сохранять адаптацию, оставались стабильными при любых
свойствах его компонентов. Это обстоятельство влечет за собой основное
эволюционное следствие, а именно: сохранение адаптации организмов
в конкретном наследственном ряду приводит к стабилизации свойств их
клеточных компонентов. Это подтверждается генетической и онтогене­
тической стабильностью клеток, образующих организмы каждого вида,
и существованием специальных механизмов, позволяющих удалять из
организма аномальные клетки.
С иной ситуацией мы встречаемся в человеческих социальных сис­
темах. Как человеческие сообщества эти системы обладают операцио­
нальной замкнутостью, так же определяемой структурным сопряжени­
ем их компонентов. Но человеческие социальные системы существуют
также к а к единства для своих компонентов в языковой сфере. Следова­
тельно, тождество человеческих социальных систем зависит от сохране­
ния адаптации людей не только к а к организмов (в общем смысле), но
и как компонентов в сфере лингвистики. Эволюционная история людей
связана с их лингвистическим поведением. Это история, в рамках KOTO-
Лекция 3. Правогенез 227
рой выбрана такая онтогенетическая поведенческая пластичность, ко­
торая делает возможным существование лингвистических сфер, а сохра­
нение адаптации людей как организмов требует их функционирования
в этих сферах и поддержания такой пластичности. Подобно тому, к а к
существование организма требует операциональной стабильности его
компонентов, существование человеческой социальной системы требу­
ет операциональной (поведенческой) пластичности указанных выше ком­
понентов. Подобно тому, к а к организмы требуют нелингвистического
структурного сопряжения между своими компонентами, человеческие
социальные системы нуждаются в компонентах, структурно сопряжен­
ных в линвистических областях, где эти компоненты могут оперировать
с языком и выступать в качестве наблюдателей. Таким образом, для фун­
кционирования организма существенен сам организм; от него исходят
ограничения, накладываемые на свойства его компонентов. С другой сто­
роны, в функционировании человеческой социальной системы главную
роль играет образуемая ее компонентами лингвистическая сфера, а рас­
ширение свойств компонентов служит условием, необходимым для реа­
лизации я з ы к а , который является областью, или сферой, их сущест­
вования. Организм ограничивает индивидуальную креативность единств,
играющих роль его компонентов, поскольку эти единства существуют
для этого организма. Что же касается человеческой социальной систе­
мы, то она усиливает индивидуальную креативность своих компонен­
тов, поскольку в этом случае система существует для компонентов.
Согласованность и гармония в отношениях и взаимодействиях меж­
ду компонентами каждого организма в отдельности, в процессе его раз­
в и т и я , к а к особи, обусловлены генетическими и онтогенетическими
факторами, ограничивающими структурную пластичность его компо­
нентов. Согласованность и гармония в отношениях и взаимодействиях
между членами человеческой социальной системы обусловлены согла­
сованностью и гармонией их роста в системе, при непрерывном социаль­
ном обучении, определяемом их собственным социальным (лингвисти­
ческим) ф у н к ц и о н и р о в а н и е м и возможном благодаря генетическим
и онтогенетическим процессам, благоприятствующим структурной пла­
стичности членов системы... Любой анализ человеческих социальных
феноменов, не учитывающий эти соображения, окажется ущербным, по­
скольку он отрицает биологические корни подобных феноменов» . 2 7 в
Е щ е больший акцент на этой стороне человеческих коммуни­
к а ц и й делает п с и х о а н а л и з в его м н о г о ч и с л е н н ы х к л а с с и ч е с к и х ,
неклассических и постнеклассических вариантах. Изложенные
по д хо д ы (но не т о л ь к о и з л о ж е н н ы е ) дают т е о р е т и ч е с к и е и методо­
логические основания для решения проблемы правогенеза в контек­
сте к о м м у н и к а т и в н о й н а у ч н о й с т р а т е г и и .
6
Матурана У. Р.,Варела Ф. X. Древо познания: биологические корни челове­
ческого понимания. М., 2001. С. 176-177.
228 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
Исходная посылка заключается в утверждении того, что вне об­
щества, в природе, право не существует. В природе действует не пра­
во, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право
изменчиво и может быть нарушено. Право «проявляется» только
в обществе, к а к специфический порядок общественных отношений,
участники которых имеют определенную социальную свободу дей­
ствовать тем или и н ы м образом, закрепленную в обязанностях дру­
гих лиц. Причем мера этой свободы (границы и содержание прав
и обязанностей) определяется социально признанными и обяза­
тельными д л я всех правилами должного поведения.
Если гипотетически представить себе изолированного челове­
к а , не н а х о д я щ е г о с я ни в к а к и х о т н о ш е н и я х с д р у г и м и л ю д ь м и
( н а п р и м е р , н а н е д о с т у п н о м д л я д р у г и х необитаемом острове),
то невозможно утверждать о н а л и ч и и у него к а к и х - л и б о прав и,
соответственно, о н а л и ч и и к а к и х - л и б о правовых обязанностей.
Это связано с тем, что в с я к о е правомерное действие, в отличие от
простого п р о я в л е н и я с и л ы , м о щ и , с в о е в о л и я , имеет коммуни­
кативную направленность, т. е. п р е д п о л а г а е т соразмерную это­
му праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных
действовать или не действовать определенным образом в инте­
ресах управомоченного лица. П р а в о и з н а ч а л ь н о к о м м у н и к а т и в ­
но, но эта к о м м у н и к а ц и я , строго говоря, не д и а л о г и ч н а , а поли­
логична, так к а к в ней участвуют не две стороны, а по м е н ь ш е й
мере т р и .
Дело в том, что права и обязанности человек имеет не только
по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу;
так же к а к общество имеет права и обязанности по отношению
к человеку. Простое взаимодействие двух ф и з и ч е с к и х л и ц еще не
создает п р а в а . Д л я этого с у б ъ е к т ы д о л ж н ы быть «погружены»
в с о ц и а л ь н о е ; необходим общий жизненный мир: о б щ и е соци­
альные институты, общие ценности и н о р м ы , короче, необходимо
общее пространство коммуникации. Поэтому в любых п р а в о в ы х
отношениях общество (государство) выступает одной из сторон, вы­
п о л н я ю щ е й ф у н к ц и ю (роль) «Инстанции», — гаранта правового
х ар ак тера совершаемых действий. Следовательно, правовая ком­
м у н и к а ц и я всегда имеет публичный характер и выступает не в фор­
ме диалога «Я — Другой», а в форме полилога «Я — Другой —
Инстанция».
Ни одно общество не может существовать вне системы разно­
образных к о м м у н и к а ц и й . Это в частности означает, что его члены
обязательно д о л ж н ы подчиняться общим для всех п р а в и л а м пове-
Лекция 3. Правогенез
дения. Неисполнение этого онтологического условия социального
бытия неминуемо привело бы к распаду любого общества. Действи­
тельно, общество представляет собой некую целостность, струк­
туру (строение) к о т о р о й образуют и н с т и т у ц и о н а л и з и р о в а н н ы е
внутренние связи (отношения), в о з н и к а ю щ и е между членами об­
щества, н а п р а в л е н н ы е на удовлетворение их общих интересов и
поддержание этой целостности. Такие отношения нормативны по
своей природе и воспринимаются ч л е н а м и общества к а к социаль­
но з н а ч и м ы е (социально ц е н н ы е и, соответственно, л е г и т и м н ы е ) .
Следовательно, само понятие общества предполагает упорядочен­
ность отношений, основанную на необходимости социального вза­
имодействия. Отсюда вытекает т а к ж е то обстоятельство, что лю­
бое общество предполагает осмысленность с о ц и а л ь н ы х действий
своих членов, к о т о р а я в ы я в л я е т с я в процессе их социальной ин­
терпретации (прежде всего, к а к действий соответствующих и л и не
соответствующих с о ц и а л ь н ы м о ж и д а н и я м , определяемым куль­
турной системой общества).
Сказанное позволяет определить общество в самом общем смыс­
ле к а к совокупность людей, выделяемую на основе воспроизводи­
мой ими системы общезначимых коммуникативных действий. 2 7 7
(Общезначимость в данном случае и будет означать социальную ос­
мысленность и социальную ценность таких действий).
277
С р . : Канке В. А. Ф и л о с о ф и я : Учебное пособие д л я студентов в ы с ш и х и сред­
них учебных заведений. М., 2000. С. 173. Современная социология оперирует раз­
личными п о н я т и я м и общества, в зависимости от принадлежности конкретного ис­
следователя к той или иной философской школе. Например, американский социолог
Т. Парсонс, представитель структурного функционализма, понимал общество к а к
социальную структуру и определял его к а к «такой тип социальной системы, кото­
рый обладает н а и в ы с ш е й степенью самодостаточности относительно своей среды,
включающей и другие социальные системы...». Поскольку любое общество для со­
хранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаи­
мообмена с о к р у ж а ю щ и м и системами, то и самодостаточность в отношении среды
Парсонс понимает к а к стабильность отношений взаимообмена и способность конт­
ролировать взаимообмен в интересах своего ф у н к ц и о н и р о в а н и я (см.: Парсонс Т.
Системы современных обществ. М., 1998. С. 20). Теория общества как культуры
разрабатывалась в р а м к а х культурной антропологии (У. Самнер, Р. Л и н т о н ) . В те­
ории символического интеракционизма общество т р а к т у е т с я к а к н е п р е р ы в н ы й
процесс коммуникации, взаимного согласования действий своих членов (Г. Блу-
мер) и т. д.(см., н а п р . : Абельс X. И н т е р а к ц и я , и д е н т и ф и к а ц и я , п р е з е н т а ц и я . Вве­
дение в интерпретативную социологию. СПб., 1999). Оригинальную концепцию об­
щества к а к коммуникативно замкнутой системы разрабатывал н е м е ц к и й социолог
Н. Луман (см., н а п р . : Луман Н. Теория общества // Теория общества: Фундамен­
тальные проблемы. М., 1999). См. т а к ж е : А м е р и к а н с к а я социологическая мысль:
Тексты. М., 1996; История социологии в Западной Европе и США: Учебник для
ВУЗов. М., 1999; Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999. Следу­
ет отметить, что во всех этих к о н ц е п ц и я х важную, если не определяющую, роль
играет идея коммуникации.
 230 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
В зависимости от целей того и л и иного общества, они могут
быть определены к а к первичные (публичные) и вторичные (част­
ные) общества. 2 7 8
В р а м к а х первичных обществ реализуются основные потреб­
ности их членов, что делает н е в о з м о ж н ы м существование инди­
видуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность
существования, воспроизводство материальных и культурных бла-
г и д р . ) . В т а к и х обществах необходимый с о ц и а л ь н ы й п о р я д о к
получает максимальную объективацию и поддерживается с помо­
щ ь ю публичных норм, з а щ и щ а е м ы х властными органами такого
общества и обязательными д л я всех, кому они адресуются, неза­
висимо от их личного ж е л а н и я или н е ж е л а н и я им следовать.
Вторичные общества ч а щ е всего возникают в результате куль­
турного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эво­
люции. Они существуют в рамках таких обществ и преследуют цели
удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных
со спецификой тех или и н ы х социальных групп (античные акаде­
мии, средневековые ордена, сословные организации, современные
общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охот­
ничьи общества, творческие союзы и т. д.). Подобные образования
278
Подобное разделение восходит к социологии Ф. Тенниса, р а з л и ч а в ш е г о
«Gemeinschaft» (общность) и «Gesellschaft» (общество). В общности господствует
естественная и н с т и н к т и в н а я воля и органические о т н о ш е н и я , в обществе — рассу­
дочная воля и механические отношения (см.: Теннис Ф. Общность и общество. Ос­
новные п о н я т и я чистой социологии. СПб., 2002; ср.: Парсоне Т. О структуре соци­
ального действия. М., 2000. С. 2 1 4 - 2 2 8 ; Мальцев Г. В. П о н и м а н и е права. Подходы
и проблемы. М., 1999. С. 2 9 0 - 3 0 3 ; Маритен Ж. Народ и государство. М., 2000.
С. 12-14). Развитие характерных черт, заложенных в «общности» («Гемайншафт»)
и «обществе» («Гезельшафт»), приводит к различению традиционного и современ­
ного западного общества. Н. Смелзер т а к и м образом рисует их х а р а к т е р н ы е черты:
1. «Гемайншафт» стимулирует стремление людей ж и т ь в соответствии с общинны­
ми п р и н ц и п а м и , например, крестьянские семьи в период сбора у р о ж а я бесплатно
помогают друг другу. Общество типа «Гезельшафт» основано на рациональном осу­
ществлении л и ч н ы х интересов, индивиды взаимодействуют в деловой обезличен­
ной обстановке и расплачиваются деньгами за определенные товары и услуги.
2. В сфере социального контроля общество типа «Гемайншафт» придает реша­
ющее значение традиционным обычаям, верованиям и неписаным з а к о н а м , в то
время к а к «Гезельшафт» есть общество, основанное на формальном праве.
3. В области разделения труда общество типа «Гемайншафт» отличается огра­
ниченной специализацией, складывающейся главным образом на основе родствен­
ных связей. Д л я общества типа «Гезельшафт» х а р а к т е р н ы с п е ц и а л и з а ц и я профес­
сиональных ролей и отделение последних от семейных ролей.
4. В обществе типа «Гемайншафт» культура формируется на основе религиоз­
ных ценностей, а в «Гезельшафт» — на светских.
5. Главными социальными институтами в «Гемайншафт» я в л я ю т с я семья, со­
седи и община; в «Гезельшафт» складываются к р у п н ы е объединения и ассоциации
(деловые круги, правительство, политические партии, добровольные ассоциации)
(см.: Смелзер Н. Социология. М., 1998. С. 8 9 - 9 0 ) . Т а к и м образом, «Гезельшафт»
олицетворяет ц и в и л и з а ц и ю , а «Гемайншафт» — культуру, демонстрируя разные
т и п ы социальных к о м м у н и к а ц и й .
Лекция 3. Правогенез
менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто
носят договорный характер. Они более «прозрачны» для членов та­
кого общества и в меньшей степени подвержены объективации.
С материально-практических позиций первичное общество мож­
но определить к а к исторически сложившуюся целостность людей
и их коммуникативных отношений, в р а м к а х которой удовлетво­
ряются основные, жизненно важные потребности и осуществляет­
ся воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать
эти потребности индивидуально, необходимость для этого совмест­
ных действий я в л я ю т с я предпосылками для существования обще­
ства: социальное и индивидуальное в этом случае интенционально
совпадают. На этой основе формируются социальные ценности, ко­
торые становятся ядром социальной культуры. Этим обусловлено
внутреннее единство, солидарность членов общества, несмотря на
периодически п р о я в л я ю щ и е с я противоречия, к о н ф л и к т ы , враж­
ду. 2 7 9 Поэтому выявление и охрана общественно значимых интере­
сов, определяемых необходимостью нормального биологического
и социального воспроизводства человека, я в л я ю т с я целью всего об­
щества, условием его существования и р а з в и т и я .
В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих
целях общественных отношений происходило при помощи общест­
венной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних
конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуж­
дение членов общества в случае необходимости, но не имела для его
реализации специальных органов. Властные решения, исходившие
279
Современные социологические теории (впрочем, к а к и теории правовые) чаще
всего строятся или к а к теории функционалистские(Э. Дюркгейм, Р. Мертон, Т. Пар­
соне), или к а к теории конфликта (К. Маркс, Р. Дарендорф). Функционализм и тео­
рия конфликта различны по своей сущности. Функционалисты обычно рассматрива­
ют общество к а к совершенно устойчивое и единое целое, а с т о р о н н и к и теории
к о н ф л и к т а считают, что в нем постоянно происходят изменения и возникают конф­
л и к т ы . Ф у н к ц и о н а л и с т ы придают в а ж н е й ш е е значение согласию всех членов об­
щества в отношении общих ценностей, а последователи теории к о н ф л и к т а уделяют
основное внимание проявлениям подавления одних членов общества другими. Каж­
дая из этих теорий имеет свои недостатки. Ф у н к ц и о н а л и з м недооценивает тот факт,
что в большинстве обществ никогда не достигается полное согласие относительно
ценностей; теория к о н ф л и к т а не объясняет, к а к и м образом общества сохраняются
и действуют, несмотря на постоянные и з м е н е н и я . Спор все еще продолжается, од­
нако, к а к верно отмечает а м е р и к а н с к и й социолог Н. Смелзер, в нем нет необходи­
мости, поскольку оба подхода не обязательно противоречат друг другу. «Безуслов­
но, общество не могло бы существовать без некоторых общепринятых ценностей и
должно достигать какой-то меры интегрированное™, иначе его нельзя было бы на­
звать обществом. С другой стороны, вполне понятно, что многие группы внутри об­
щества находятся в состоянии к о н ф л и к т а , что постоянно происходят перемены.
Более верный теоретический подход з а к л ю ч а л с я бы в стремлении объединить два
подхода» (Смелзер Н. Социология. М., 1998. С. 26). С этим н е л ь з я не согласиться.
Заметим, что один из интересных вариантов такого интегрального обоснования пред­
ставлен в социологии С. Л. Ф р а н к а — «Духовные основы общества» и др. работы).
 232 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его
уполномоченными представителями. Вырабатываемые в ходе эк-
стернализации (социальной деятельности) типизированные социаль­
но значимые образцы поведения институционально закреплялись
(объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превра­
щались в интернализированные (признаваемые индивидами и усво­
енные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все чле­
ны общества. Правовой мир объективировался с помощью я з ы к а и
основанного на нем когнитивного аппарата и одновременно интерна-
лизировался к а к правовая реальность, н а д е л я ю щ а я к о н к р е т н ы х
субъектов правами и обязанностями. 2 8 0 Возникновение «правового»
тесно связанно с коммуникативным процессом интерпретации, т. е.
осмыслением объективированных правовых текстов (первоначаль­
но — мифов и обычаев) к а к источников прав и обязанностей челове­
ка и общества. Вне интерпретации (не преломляясь сквозь струк­
турированное языком человеческое сознание) право вообще не
280
С р . : Бергер П., Лукман 7\Социальное конструирование реальности. М., 1995.
С. 110—111. С. Л. Ф р а н к пишет о специфической аберрации сознания, которая зак­
лючается в объективации, в возведении в степень объективной сверхчеловеческой
сущности совокупности гармонирующих и коммуницирующих в рамках общества
индивидуальных психик. «Благодаря этой объективации " з а к о н " , приписывающий
власть определенным л и ц а м , стоит перед к а ж д ы м членом государства к а к некая са­
мостоятельная сила, бесконечно п р е в ы ш а ю щ а я его по своему могуществу и имею­
щ а я в своем распоряжении по первому зову тысячи и миллионы людей для защиты
своих велений. Получается какое-то нелепое, но неустранимое qui pro quo [недоразу­
мение (лат.)], образующее, однако, основу всякого права и организации общественной
власти: власть существует и действует только в силу общего ее признания всеми под­
ч и н я ю щ и м и с я , и вместе с тем люди повинуются этой власти в силу неоспоримого и
практически на каждом шагу подтверждающегося убеждения, что по о т н о ш е н и ю
к к а ж д о й личности, в з я т о й в отдельности, а следовательно, и по отношению ко
всем л ю д я м в совокупности власть действует независимо от л и ч н о й воли подчиня­
ю щ и х с я ей и я в л я е т с я могущественным и н е у с т р а н и м ы м р е а л ь н ы м ф а к т о м . Бог­
д ы х а н существует потому, что к и т а й ц ы считают себя его п о д д а н н ы м и , а считают
они себя т а к о в ы м и потому, что у них есть н е з а в и с и м о от их ж е л а н и й властвую­
щ и й над н и м и богдыхан. В з а и м н ы е о т н о ш е н и я власти и п о д ч и н е н и я между людь­
ми, д е р ж а щ и е с я т о л ь к о на к о л л е к т и в н о м их п р и з н а н и и всеми у ч а с т н и к а м и и, по
существу, состоящие просто в известном настроении людей и в ы т е к а ю щ е м из него
поведении, — в силу психической о б ъ е к т и в а ц и и , усиливаемой длительностью от­
ношений и неопределенной множественностью их участников, не только представ­
л я ю т с я , но и фактически действуют к а к некоторое объективное целое, которое
нельзя игнорировать, к а к игнорируются настроения и мнения, а с которым необхо­
димо считаться к а к с реальной грозной силой общественной стихии... Коллективная
психическая ж и з н ь складывается вокруг нас в особую духовную атмосферу, не ды­
шать которой мы не можем. Именно эта принудительность д л я индивидуального со­
з н а н и я того, что я в л я е т с я общим содержанием сознания всех остальных участников
социальной группы, эта специфическая связанность и переплетенность сознаний,
начало которой мы видели уже в отношении между двумя л и ч н о с т я м и и которая об­
разует самое существо интер-психических я в л е н и й , — именно этот ф а к т и явля­
ется основой намеченной нами о б ъ е к т и в а ц и и с о ц и а л ь н о - п с и х и ч е с к и х данных»
(Франк С. Л. Проблема власти (Социально-психологический этюд) // Франк С. Л. Не­
прочитанное... Статьи, письма, воспоминания. М., 2 0 0 1 . С. 9 3 - 9 4 , 96).
Лекция 3. П р а в о г е н е з 233
существует. В конечном счете, право — это не некая независимая
от человека объективная реальность. Право есть то, что интерпре­
тировано как право. Следовательно, право есть там, где можно ска­
зать, что оно есть. Право есть там, где сказанное может быть понято
другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость
коррелятивно действовать в соответствии со сказанным.
Т а к и м образом возникало древнее, архаичное право, не имев­
шее письменной текстуально-правовой формы и развитой систе­
мы и с т о ч н и к о в , но исходившее из устных текстов, носившее об­
щеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом
в глазах ч л е н о в потестарного (догосударственного) о б щ е с т в а . 2 8 1
Правовой текст я в л я е т с я необходимым элементом правовой ком­
муникации.
281
Французские профессора права Р. Пэнто и М. Гравитц раскрывают специфи­
ку архаичного права, обращаясь к исследованиям известного антрополога и филосо­
фа-структуралиста К. Леви-Строса. По их мнению, в своей работе «Элементарные
структуры родства» ему удалось показать, к а к регулирование отношений между по­
лами определяет состояние самого общества. Это регулирование, выраженное в сово­
купности институтов, связанных с запрещением кровосмешения (инцеста), создает
одновременно «новый строй» — социальный. Оно (регулирование) л е ж и т в основе
общества, определяет его структуру. «Наличие норм ведет к принципиальному отли­
чию человеческого общества от животного мира. Коллективный образ ж и з н и высо­
коразвитых ж и в о т н ы х , в частности обезьян, не ведет к формулированию какой-либо
нормы, к а к в сфере половых отношений, т а к и в других сферах их ж и з н и . Норма ха­
рактеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она
д о л ж н а рассматриваться к а к правовая. Правовое появляется вместе с социальным
и выступает как всеобщий элемент социального... Любое человеческое общество оп­
ределяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кла­
нах, племенах, процесс разработки норм приобретал мистический характер; он про­
изводился к а к бы от имени и за счет сверхъестественных сил. В феодальном обществе
эта разработка стала предметом подлинного частного присвоения. Только с возник­
новением системы " э т а т и з м а " и внутри ее разработка права становится публичной
функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет организованного общества,
то есть государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее
разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это
не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормот­
ворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например,
иначе создается международное публичное право). Он может также измениться» (Пэн­
то Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 5 3 - 5 4 . Выделено мною —
А. П.). Сам Леви-Строс в работе «Элементарные структуры родства», на которую ссы­
лаются Пэнто и Гравитц, исходил из аксиомы, согласно которой природе принадле­
жит все, что носит универсальный и спонтанный характер и не зависит ни от какой
определенной культуры и определенной нормы, а культуре принадлежит все, что за­
висит от системы норм, управляющих обществом. Запрет на инцест, по мнению уче­
ного, не укладывается в оппозицию природа / культура. «В этом случае мы сталки­
ваемся с... совокупностью фактов, которые, в свете предшествующих определений,
предстают едва ли не к а к скандал: ведь запрет на инцест совершенно определенно
включает в себя две неразрывно связанные черты, в которых мы признали взаимо­
противоречивые п р и з н а к и двух исключающих друг друга порядков: он устанавлива­
ет правило, но это единственное правило, которое, среди прочих социальных правил,
обладает универсальным характером» (Цит. по: Деррида Ж. Письмо и различие. М.,
2000. С. 452. Деррида полагал, что скандал, о котором ведет речь Леви-Строс, имеет
место только внутри понятийной системы, доверяющей в своей основе различию меж­
ду природой и культурой. — Там же.).
 234 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Письменная форма выступает лишь наиболее развитым видом тек­
ста. 282 Правовой текст может интерпретироваться как коммуникативно-
познавательная единица, 2 8 3 без которой право существовать не может. 2 8 4
282
В настоящем курсе письменность трактуется в ее узком значении: к а к знаковая
система фиксации речи, позволяющая с помощью графических элементов передавать
речевую информацию на расстоянии и закреплять ее во времени. Такая система харак­
теризуется постоянным составом знаков, передающих либо целое слово, либо последо­
вательность звуков, либо отдельный звук речи. Письмо предполагает расчленение по-
токаречи на слова, звуки и буквы и имеет свою предысторию. «Письмо к а к способность
артикуляции расщепляет в языке все, что стремится быть континуальным, а также
сочленяет в нем все разорванное. В истории человечества письмо в ипостаси "письмен­
ности" являлось существенной характеристикой состояния общества: так, "дикарское
общество", представляемое социальным типом "охотника", изобрело пиктограмму;
"варварское общество" в лице "пастуха" использовало идео-фонограмму; "общество зем­
лепашцев" создало алфавит. Техника письма, таким образом, выступала важным фак­
тором формирования обобщенного социального пространства, обусловливая домини­
рующие репертуары общественной коммуникации. (Дватипа письма — фонологизм и
иероглифика — способствовали формированию разного типа культур и различных форм
этноцентризма) (ГрицановА.А. П и с ь м о / / Постмодернизм. Энциклопедия. Минск,
2001. С. 572). Для постмодернизма ( Ж . Деррида, Р. Барт, Ж. Д е л ё з , Ф . Гаттари) харак­
терны попытки отодвинуть начало письма в необозримо отдаленное прошлое. « Делёз и
Гваттари отождествляют письменность с графизмом, даже гео-графизмом (танец на зем­
ле, рисунок на стене, татуировка на теле). Традиционное деление человеческого обще­
ства на "оральное", "повествовательное" и "историческое" таким образом снимается;
общество, по их мнению, изначально есть "записывающее устройство", смысл которо­
го в том, чтобы "метить и быть отмеченным"». Фундаментальное деление возможно
л и ш ь между телом (скользящей, непроницаемой поверхностью) и организмом-произ­
водством, между неартикулированньш звуком (крик, разные типы дыхания) и словом,
бессознательным и сознательным. Все прочие деления внутри организма-производства
есть необходимые деления внутри одного и того же, где-то и когда-то начавшегося
процесса, потому первобытное общество и капитализм принадлежат одной истории, в
одном, определенным образом кодированном ("меченном") состоянии, в котором в про­
цессе технических, производственных и прочих изменений происходит превращение
письма в производство. Чтение оказывается принудительным трудом, в нем очевидна
деспотическая власть языка» (Неретина С. С. Книжность к а к феномен культуры (ма­
териалы круглого стола) // Вопросы философии. 1994. N» 7-8. С. 6).
283
Эта единица представляет собой «изначально обращенное к партнеру, опред-
меченное ментальное образование, "цементированное" коммуникативным замыслом,
составляющим его смысловое ядро (смысловую доминанту). Вместе с тем авторский
замысел (коммуникативная интенция) отнюдь не безразличен к форме его воплоще­
н и я . Поэтому текст к а к единица коммуникации (а не речи-языка) — это всегда "равно­
действующая" коммуникативной интенции и номинации...» (Дридзе Т. М. Социокуль­
турная к о м м у н и к а ц и я : текст и диалог в семиосоциопсихологии // Социокультурное
пространство диалога. М., 1999. С. 76). Такая трактовка текста вытекает, по мысли
Т. М. Дридзе, из семиосоциопсихологической парадигмы. «...В центре ее внимания —
знаки, преломленные в сознании и поведении людей, и процессы, происходящие
в коммуникативной ячейке "текст-интерпретатор". Текст в этом случае рассматрива­
ется к а к единица коммуникации (а не речи-языка как это принято в лингвистике), а ин­
терпретация — как способ реконструкции коммуникативной интенции автора д л я ди­
алога с ним, а не для "творческого" (т. е. вольного, точнее, произвольного к а к это
принято в герменевтике) истолкования текста в духе времени, конъюнктуры или соб­
ственного разумения» (Дридзе Т. М. Социальная коммуникация и социальное управ­
ление в семиосоциопсихологии и экоантропоцентрической парадигме социального
познания (Программа лекционно-семинарского курса для высших учебных заведе­
ний) // Социальная коммуникация и социальное управление в экоантропоцентриче­
ской и семиосоциопсихологической парадигмах: В 2-х к н . Кн. 2.М., 2000. С. 139-140).
284
Ср.: Грязин И. Н. Указ. соч. С. 19. «Мы понимаем я з ы к , — пишет этот уче­
н ы й , — в достаточно ш и р о к о м смысле к а к некую систему знаков, допускающих
Лекция 3. Правогенез
П р а в о в э т о м а с п е к т е п р е д с т а е т к а к п о р я д о к к о м м у н и к а т и в н ы х отно­
шений, в о з н и к а ю щ и х на основе н о р м а т и в н о - п р а в о в о й и н т е р п р е т а ц и и
р а з л и ч н ы х п р а в о в ы х текстов, и м е ю щ и х к а к в е р б а л ь н ы й , так и невер­
б а л ь н ы й х а р а к т е р . Н а п р и м е р , и с п о л ь з о в а н и е своего п р а в а ( и с п о л н е н и е
п р а в о в о й о б я з а н н о с т и ) п р е д п о л а г а е т к а к н а л и ч и е первичных правовых
текстов, к о н с т и т у и р у ю щ и х с а м о с у б ъ е к т и в н о е п р а в о и его н о р м а т и в н о е
о с н о в а н и е , т а к и с о з д а н и е в т о р и ч н ы х п р а в о в ы х текстов. Т а к и е т е к с т ы
создаются, в частности, путем адресного о б р а щ е н и я с п и с ь м е н н ы м и л и
у с т н ы м з а я в л е н и е м , т р е б о в а н и е м , п р е д л о ж е н и е м ( о ф е р т о й ) и т . д . (вто­
р и ч н ы е вербальные п р а в о в ы е т е к с т ы ) , а т а к ж е путем с а м и х правомер­
н ы х д е й с т в и й . Это м о ж е т б ы т ь ж е с т р е г у л и р о в щ и к а , п р е д п и с ы в а ю щ и й
направление д в и ж е н и я , включение сигнала поворота перед выполнени­
ем соответствующего маневра водителем а в т о м а ш и н ы и пр. (вторичные
невербальные п р а в о в ы е т е к с т ы ) . Все э т о у к а з ы в а е т н а текстуальную мно-
гослойность п р а в а , н а н е в о з м о ж н о с т ь его в о с п р и я т и я вне текста. Н о е с л и
первичные т е к с т ы могут существовать в р е ж и м е р е и ф и к а ц и и , приобре­
тая т а к и м образом объективное з н а ч е н и е , то вторичные правовые тек­
сты непосредственно участвуют в правовой к о м м у н и к а ц и и , персонифи­
ц и р у я собой п р а в о в у ю л и ч н о с т ь (субъекта п р а в а ) . 2 8 5
создание их р а з л и ч н ы х к о м б и н а ц и й — текстов. Письменные источники раннего
средневековья свидетельствуют, что в качестве т а к и х знаков в праве выступали к а к
ритуальные действия, так и предметы, которым придавалось символическое значе­
ние. Таких форм описано множество. Укажем л и ш ь на один пример из старейших
писанных варварских правд, я в л я ю щ и й с я письменной фиксацией существовавшего
обычного права. В "Салической правде" говорится: "60. О желающем отказаться от
родства. § 1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина и там сло­
мать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании
разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжниче-
ства, от наследства и от в с я к и х счетов с н и м и . . . " . У к а з а н н ы е действия представляют
собой определенную форму права, его я з ы к , знаковую замену действительности...
В качестве своеобразного я з ы к а права служат, например, и терракотовые ф и г у р к и ,
олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танза­
нии...» (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирую­
щих теорий). Т а л л и н , 1983. С. 3-31).
285
Ср.: «Точкой отсчета» м я г к и х методов социально-культурной герменевтики
является герменевтика Г. Гадамера. Он отказывается к а к от патерналистски класси­
ческого типа а п е л л я ц и и к читателю и творцу, так и от честолюбивых претензий обре­
сти единственно верный смысл. Главное, к чему, по его мнению, должен стремиться
герменевтик, — это прояснение условий, способствующих обретению понимания,
поскольку мы все понимаем по-разному, полагает Гадамер, — если вообще понима­
ем. И процесс подобного понимания бесконечен. Представители социально-культур­
ной герменевтики обосновывают сходство социального объекта с текстом ссылками
на идентичность их знаково-симолической природы. Равно к а к и текст, л ю б а я дея­
тельность носит знаково-символический характер, формируется посредством зна­
ков, норм, правил и значений. Благодаря этому упорядоченные действия соотноси­
мы со структурой текста. Подобное уподобление социального действия тексту основано
на неявном предположении, что интерпретация является имманентной составляю­
щей любого социального действия, т. е. каждое социальное действие уже изначально
интерпретировано тем, кто его совершает. Сам агент социального действия говорит
о своих поступках при помощи таких сопоставимых понятий, к а к цель, проект, мо­
тив, средство, помощь, благоприятная ситуация и т. д., которые в своей совокупнос­
ти образуют систему значений, детерминированных действующим субъектом.
Р е к о н с т р у и р о в а т ь с о ц и а л ь н о е действие в качестве текста — значит описать
объективный дух" сложного социального целого, составными ч а с т я м и которого

236 А. В. Поляков. Общая теория права
Особое значение в рамках такого подхода приобретают первичные
правовые тексты — те источники правовой информации, на основе ко­
торых конституируются правовые нормы: законы, подзаконные акты,
судебные решения, правовые обычаи и т. д. Это дает основание разли­
чать, например, закон как семиотическую систему, систему знаков, со­
ставляющих правовой текст, и правовую норму, к а к означающее, реду­
цированное к семантико-прагматическому правилу, бытийствующему
в социальном сознании и в социальной практике. В этом смысле право
также не есть законы, как мелодия не есть ноты, при помощи которых
осуществляется ее музыкальная запись.
Правовые нормы конституируются к а к на основе первичной право­
вой коммуникации «субъект права — правовой текст» (уровень право­
вой семантики), так и на основе социально-правовой легитимации тек­
стуальных правил в процессе их социального функционирования в рамках
«вторичной», межсубъектной правовой коммуникации (уровень право­
вой прагматики). При этом легитимация правовых текстов осуществля­
ется не столько на рациональном, сколько на иррациональном уровне.
Итак, в рамках обозначенного подхода сами правовые нормы не яв­
ляются первичными правовыми текстами, если под текстами понимать
систему знаков, т. е. систему материальных предметов, воспроизводя­
щих свойства, отношения некоторых других предметов (что не исклю­
чает, к а к было отмечено, их вторичной текстуальной интерпретации
в качестве вторичных правовых текстов в практике межсубъектного пра­
вового поведения). Этим объясняется п р и н ц и п и а л ь н а я несводимость
правовой нормы к первичному правовому тексту и ее интегративное
свойство, позволяющее объединять семантические значения несколь­
ких правовых текстов (см. лекцию «Правовые тексты к а к источники
права»). Поскольку любой правовой текст существует в социальном кон­
тексте, возникает проблема интерпретации правовых текстов, и таким
образом вычленяется проблема метатекста.
Догосударственное право объективировалось в устные формы
(устные правовые тексты) и существовало к а к устное право. Такое
право, по мнению французского антрополога Н. Р у л а н а , имело не
выступают социальные события и роли. Смысл каждого отдельного действия мыс­
лится как выражение этого "объективного духа". Он не создается и не подлежит
изменению по произволу отдельных людей, но представляет собою продукт коллек­
тивных усилий, осуществляемых в определенной системе общественного порядка.
Индивидуальное действие "читается" как проекция "коллективного смысла",
составляющего устойчивую смысловую структуру того социального пространства,
в котором подобное действие оказалось возможным. Социальный порядок, в кото­
ром "прочитывается" то или иное социальное действие, мыслится как основанный
на предсуществовании определенной культурной структуры, детерминированной
коллективными идеалами и ценностями. В рамках социально-культурной герме­
невтики именно они мыслятся той первичной реальностью, которая в конечном счете
делает возможным как саму социальную коммуникацию, так и "прочтение" смыс­
ла любого социального действия...» (Смирнова Н. М. Исторические типы рациональ­
ности. Т. 1.М., 1995. С. 173-174. Выделено м н о ю — А Я.).
237
Лекция 3. Правогенез
только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма
объективации я в л я л а с ь препятствием на пути отчуждения права от
индивидуума. 2 8 6
Уже в древнейший период своего существования право представ­
ляло собой текстуально (и, соответственно, процессуально) легити­
мированную систему отношений, основанную, с одной стороны, на
праве требовать безусловного соблюдения у с т а н о в л е н н ы х в обще­
стве запретов (табу) и правом власти к а р а т ь нарушителей т а к и х зап­
ретов, а с другой стороны, систему о т н о ш е н и й , основанных на воз­
можности и н д и в и д у у м а самостоятельно выбирать тот и л и другой
вариант поведения, предоставляемый правовыми нормами и тре­
бовать соответствующего поведения от д р у г и х ч л е н о в общества
(право выбора ж е н ы , право на часть совместно полученных продук­
тов п и т а н и я , право участвовать в выборах и л и быть и з б р а н н ы м на
выборную должность, право требовать и с п о л н е н и я заключенного
договора и т. д . ) . 2 8 7
286
«...Экскурс в историю дает основания утверждать, что переход к письменно­
сти зачастую сопровождает становление унитарной власти, которая может быть как
религиозной, так и светской.., когда государство заменяет Бога, как это случилось
в наших западных обществах. Нет никакой уверенности в том, что эти процессы
способствуют большей безопасности индивидуума.
Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способствует развитию
абстрактного мышления и потере индивидуумом господства над правом, а также
появлению определенной группы людей (юристов), специализирующейся в толко­
вании права. Действительно, толкование письменного текста является делом более
сложным, чем толкование устной речи, что способствует разного рода махинациям:
в противоположность устному общению, при котором всегда есть возможность за­
дать вопрос собеседнику, письменный текст не может дать никаких дополнитель­
ных сведений. С другой стороны, в письменном тексте чаще всего содержатся об­
щие нормы, в связи с чем специальный персонал — юрисконсульты и судьи —
должны адаптировать их к каждому конкретному случаю. Более того, юридичес­
кие акты становятся более сложными, так как фиксировать их легче, чем при уст­
ной системе. Все эти факторы соединяются воедино, что приводит к отчуждению
среднего индивидуума от права» (РуланН. Юридическая антропология. Учебник
для ВУЗов. М., 1999. С. 69-70). Об этом же см.: ГуревичА. Я. Категории средневе­
ковой культуры. М., 1972. С. 167-170.
287
Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении «О разделении общественного труда»
установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие
профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Посколь­
ку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщи­
ны, дети и т. д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Орга­
нической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует
реститутивное право. В таких обществах профессиональное разделение труда при­
водит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяю­
щими. Нарушение правовых норм более не воспринимается как нарушение всего
общественного порядка, и право теряет свой «уголовный» характер и само под­
разделяется на различные отрасли. Следует однако согласиться с Н. Руланом,
в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах су­
ществуют одновременно и репрессивное (охранительное по нашей терминологии)
и реститутивное (установительное) право (см.: Рулан Н. Юридическая антрополо­
гия. М., 1999. С. 37).
 238 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
Право, т а к и м образом, опознается и к а к специфический соци­
альный язык и к а к универсальный способ социального взаимодей­
ствия, 288 представляя собой процесс непрерывного воспроизводства
правовых коммуникаций.
«Ubisocietas, ibi jus» (где общество, там право — лат.) говорили
древние, и это изречение отражало реальное положение в е щ е й . 2 8 9
288
Это п о л о ж е н и е п р и м е н и м о к а к к я з ы к у , т а к и к праву. Ср.: «Необходимо
было выработать т а к и е средства к о м м у н и к а ц и и , которые не просто с и г н а л и з и р о ­
вали бы о чем-то, но побуждали к определенному совместному действию и л и к его
п р е к р а щ е н и ю , и н ы м и словами, я в л я л и с ь бы средствами общественной р е г у л я ц и и
поведения» (Леонтьев А. А. Возникновение и первоначальное развитие я з ы к а . М.,
1963. С. 46).
289
Подобный подход давно известен правовой м ы с л и неэтатистской ориен­
т а ц и и . Н а п р и м е р , один и з к р у п н е й ш и х п р е д с т а в и т е л е й исторической ш к о л ы ,
Г. Ф. П у х т а , еще в н а ч а л е XIX в. п и с а л : «Право создается впервые не государ­
ством, н а п р о т и в , последнее уже предполагает правовое с о з н а н и е , право, в охра­
н е н и и которого состоит г л а в н а я задача государства. От з а б л у ж д е н и я — с ч и т а т ь
государство источником права, не свободна б о л ь ш а я часть п о л и т и к о в ; одни из них
выводят право из верховной в л а с т и , другие — от народа в п о л и т и ч е с к о м с м ы с л е
слова, от у п р а в л я е м ы х в п р о т и в о п о л о ж н о с т ь у п р а в л я ю щ и м . Оба в з г л я д а не вер­
н ы . Н а ч а л о права л е ж и т вне государства» (Пухта Г. Ф. Э н ц и к л о п е д и я права //
И с т о р и я ф и л о с о ф и и п р а в а . СПб., 1998. С. 339). А н а л о г и ч н о й п о з и ц и и придер­
ж и в а л и с ь м н о г о ч и с л е н н ы е ученые к а к за р у б е ж о м , т а к и в д о р е в о л ю ц и о н н о й
России.
Н а п о м н и м , что в российской юридической н а у к е имеется и и н а я точка з р е н и я
на происхождение права, которая может быть охарактеризована к а к правовой эта­
тизм. В соответствии с т а к и м подходом, право в о з н и к а е т одновременно с государ­
ством и н е р а з р ы в н о с ним с в я з а н о . В этом случае право понимается к а к н о р м ы ,
у с т а н о в л е н н ы е и о х р а н я е м ы е государством. (От правового этатизма следует от­
л и ч а т ь э т а т и з м политический. Последний с в я з ы в а ю т с абсолютным доминиро­
ванием государства в поли тической системе и, соответственно, с т о т а л и т а р н ы м и
и а в т о р и т а р н ы м и р е ж и м а м и ) . Этатистский подход к проблеме правогенеза без­
р а з д е л ь н о господствовал в советском п р а в о в е д е н и и (см. н и ж е ) . В современной
российской науке по отношению в данной проблеме, по-видимому, наступает пе­
р е л о м . «...Право гораздо с т а р ш е государства, — п и ш е т , н а п р и м е р , В. Г. Граф­
с к и й . — Сегодня эта истина снова сделалась о б щ е п р и з н а н н о й . Ее п е р в ы м и вос­
с т а н о в и т е л я м и с т а л и а в т о р ы у ч е б н ы х к у р с о в т е о р и и п р а в а и государства»
(Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. XII). Убеди­
тельные аргументы в поддержку неэтатистской природы права приведены в рабо­
тах Г. В. Мальцева (см., н а п р . : Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы пра­
ва и государства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник д л я
ю р и д и ч е с к и х ВУЗов / Под ред. В. С. Н е р с е с я н ц а . М., 1999).
Что касается сегодняшней западноевропейской н а у к и , то там подобный подход
доминирует. «Нам неизвестны периоды .в истории народов Запада, когда бы право­
вого порядка не было вовсе», — пишет, например, авторитетный а м е р и к а н с к и й уче­
н ы й (Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 50);
«Следуя старой формуле "ubi societas, ibi j u s " , мы заключаем, что всегда и везде
общества существовали в р а м к а х определенного юридического порядка» — вторит
ему известный французский правовед (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
С. 17); «...Право имманентно присуще всякому человеческому обществу» (Пэнто Р.,
Гравитц М. Методы социальных н а у к М . , 1972. С. 49); «Любое человеческое обще­
ж и т и е предполагает наличие социальной структуры, состоящей из сети отношений
между индивидами и группами индивидов. Все эти отношения несут с собой неко­
торые права и обязанности» (Рэдклифф-Браун А. Р. Структура и ф у н к ц и я в прими­
тивном обществе. М., 2 0 0 1 . С. 55) и т. д.
Лекция 3. Правогенез 239
А н а л и з процесса в о з н и к н о в е н и я п р а в а позволяет глубже п о н я т ь его при­
роду и м е х а н и з м ф у н к ц и о н и р о в а н и я в обществе. В современном россий­
с к о м п р а в о в е д е н и и н е д о к о н ц а у т р а т и л а свое в л и я н и е « и с т м а т о в с к а я »
т о ч к а з р е н и я , с о г л а с н о к о т о р о й в о з н и к н о в е н и е п р а в а с в я з ы в а е т с я с оп­
р е д е л е н н ы м э к о н о м и ч е с к и м с о с т о я н и е м о б щ е с т в а , в о з н и к а ю щ и м п р и пе­
р е х о д е от « д и к о с т и » к « ц и в и л и з а ц и и » и п р е д п о л а г а ю щ и м н а л и ч и е в ы ­
сокого уровня обменных процессов (основанных на и н д и в и д у а л ь н о й
с в о б о д е и ч а с т н о й с о б с т в е н н о с т и ) , а н т а г о н и с т и ч е с к и е к л а с с ы и госу­
дарство. В р а м к а х такого подхода до в о з н и к н о в е н и я государства не
может возникнуть и право, так к а к процессы правогенеза и политоге-
неза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновремен­
н о . 2 9 0 П р и этом утверждается, что в первобытных обществах существо­
вала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав.
Подобная п о з и ц и я до последнего времени п р о д о л ж а л а сохраняться в на­
шей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее оши­
бочность вытекает из отождествления права и, соответственно, прав,
и с к л ю ч и т е л ь н о с и н д и в и д у а л ь н ы м и ( ч а с т н ы м и ) м е ж л и ч н о с т н ы м и от­
н о ш е н и я м и , з а щ и щ а е м ы м и г о с у д а р с т в о м . М е ж д у т е м , в п о т е с т а р н ы х об­
щ е с т в а х п р а в а н о с я т п р е и м у щ е с т в е н н о коллективный (публичный), х о т я
290
П р и этом, отмечает Г. В. Мальцев, вне п о л я з р е н и я т а к и х ученых («истма-
товской» ш к о л ы ) остаются «многочисленные собранные этнографами, антропо­
логами д а н н ы е о п р а в о в ы х о б ы ч а я х бесписьменных культур, с о х р а н и в ш и х если
не п е р в о б ы т н ы й , то очень древний у к л а д ж и з н и племен и народов, т а к же к а к
и обильные исторические свидетельства о "правовом быте" безгосударственных или
раннегосударственных обществ.
И с т о р и к и , э т н о г р а ф ы , антропологи, и м е ю щ и е дело непосредственно с ф а к т и ­
ческим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов
юридического п о з и т и в и з м а , в большинстве своем поддержали вывод о невозмож­
ности с у щ е с т в о в а н и я права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точ­
но описать соответствующие ф а к т ы , т. е. обычаи, нормы, институты, и ответить
на вопрос, были ли они (или не были) элементами р е г у л я ц и и , к которым д р е в н и й
человек относился т а к , к а к современный человек относится к праву. «В родовом
обществе,— п и ш у т отечественные э т н о г р а ф ы , — системы права в строгом значе­
нии этого слова не существует. Поведением членов общества у п р а в л я е т не система
законов, а обычай, причем спорные вопросы в о з н и к а ю т по поводу тех и л и и н ы х
с и т у а ц и й ч р е з в ы ч а й н о редко, потому что, по в ы р а ж е н и ю Энгельса, "в большин­
стве случаев в е к о в е ч н ы й обычай уже все урегулировал". И т а к , первобытного пра­
ва не было. Почему? Да потому о п я т ь - т а к и , что там нет государства и и з д а в а е м ы х
от его и м е н и з а к о н о в . "Государство и право в истории — б л и з н е ц ы , р о ж д а ю щ и е с я
вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аппарат н а с и л и я одного клас­
са над д р у г и м , а одним из г л а в н ы х орудий такого н а с и л и я выступает право"... Ис­
следуя н о р м а т и в н у ю форму первобытности, А. И. П е р ш и ц исходил из того, что
" н о р м ы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть
отнесены к к а т е г о р и и правовых: права еще не было"... Его " е щ е не могло быть, т а к
к а к еще не было и н с т и т у ц и о н а л и з а ц и и власти"... Многие этнографы, и з у ч а в ш и е
с о ц и а л ь н у ю о р г а н и з а ц и ю безгосударственных народов, н о р м ы , р е г у л и р у ю щ и е
и м у щ е с т в е н н ы й статус группы или семьи, формы в л а д е н и я , брак и разводы, про­
ступки и н а к а з а н и я , обменные о т н о ш е н и я , з а й м ы и иные сделки, были вынужде­
ны и с к а т ь э в ф е м и з м ы , чтобы избежать т е р м и н а " п р а в о " . Но было немало исследо­
вателей, которые в т а к и х случаях предпочитали н а з ы в а т ь вещи своими именами»
(Мальцев Г. В. П р о и с х о ж д е н и е и р а н н и е формы государства и права // Проблемы
общей теории права и государства. Учебник д л я ю р и д и ч е с к и х ВУЗов / Под ред.
В. С. Н е р с е с я н ц а . М., 1999. С. 7 1 - 7 2 ) .
 240 А. В. Поляков. Общая теория права
и весьма специфический характер (например, право общества наказы­
291
вать правонарушителя, право на возмещение ущерба и т. д.).
Н е д и ф ф е р е н ц и р о в а н н о с т ь , н е р а с ч л е н е н н о с т ь н о р м п о т е с т а р н о г о об­
щества отнюдь не л и ш а е т их п р и з н а к о в п р а в а . 2 9 2 Любое табу в т а к о й
системе, безусловно, несет в а ж н ы й с а к р а л ь н ы й с м ы с л . Но любое табу,
в т о ж е время, не только устанавливает запрет на совершение опреде­
л е н н ы х действий, но и управомочивает определенные органы социаль­
н о г о у п р а в л е н и я н а т р е б о в а н и е и х б е з у с л о в н о г о с о б л ю д е н и я , а в слу­
чае н а р у ш е н и я — применение к правонарушителям справедливых
с а н к ц и й . В тоже время в р а м к а х потестарного общества возникают и
п р а в а и н д и в и д у а л ь н ы е . Э т и п р а в а , д е й с т в и т е л ь н о , ч а с т о с в я з а н ы с об­
м е н н ы м и п р о ц е с с а м и , н о о б м е н н е я в л я е т с я п р е р о г а т и в о й т о л ь к о госу­
дарственно-организованных обществ с более-менее развитой экономи­
к о й . О б м е н я в л я е т с я о д н и м из к о м п о н е н т о в к о м м у н и к а ц и и и в т о й и л и
иной форме существует в л ю б о м обществе.
291
Ср.: «Во всех частях света мы встретимся т а к ж е с л о к а л ь н ы м и группами —
м у н и ц и п и я м и , Имеем ли мы дело с ордой кочевников, локальной группой австра­
л и й с к и х аборигенов, андаманцами, к а л и ф о р н и й с к и м и индейцами и л и обитателя­
ми Огненной З е м л и , повсюду мы обнаружим, что люди, ж и в у щ и е бок о бок, вместе
претендуют на определенную территорию, совместно выполняют ряд видов деятель­
ности, в которых неизбежны сотрудничество и п р я м а я взаимопомощь, и стремятся
к определенной организации. К а к бы она ни была зачаточна и элементарна, эта орга­
н и з а ц и я предполагает заявку данной группой своих прав на землю. Очень часто это
связывается с мифологическими и религиозными и д е я м и , а т а к ж е чисто юридиче­
с к и м и п р и т я з а н и я м и . Т а к и м образом, в хартию локальной группы входит опреде­
ление прав индивида на гражданство в м у н и ц и п и и , утверждение о праве группы
в целом на ее землю и целый набор фактов исторической, легендарной и мифологи­
ческой традиции, которые сплачивают группу воедино, к а к выросшую из родной
земли... Л о к а л ь н а я группа т а к ж е обладает своим л и ч н ы м составом, имеет более или
менее развитую центральную власть, дифференцированные индивидуальные права
землевладения и разделение предоставляемых группе услуг и получаемых приви­
л е г и й . Все детальные правила землевладения и землепользования, нормы обычно­
го права, регулирующие п р и н ц и п ы ведения совместной хозяйственной деятельнос­
ти, определение сезонных перемещений членов группы и особенно случаев общего
сбора м у н и ц и п и и — все это составляет нормативный аспект данного института»
(Малиновский Б. Н а у ч н а я т е о р и я к у л ь т у р ы . М., 1 9 9 9 . С. 1 5 1 0 - 1 5 2 . Ср.: Семе­
нов Ю. И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табунтант, мораль
и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4).
292
См. об этом, напр.: Мальцев Г. В. Условия и предпосылки генезиса права.
С. 5 4 - 6 0 . И. Н. Грязин еще в 80-е годы выделял три стадии становления текстуаль­
ной формы права. «Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непос­
редственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характе­
ром осознанной деятельности и роднит его с ж и в о т н ы м миром. О н а л и ч и и некой
культуры в этом случае м о ж н о говорить л и ш ь с я в н ы м и н а т я ж к а м и . . . Следующим
представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще
не расчлененное на отдельные ф о р м ы . Здесь право, п о ж а л у й , уже существует, но
л и ш ь к а к некое предправо, которое т а к о в ы м еще не осознается. Право столь пере­
плетено с общей культурной средой (в т. ч. с м и ф о м , р е л и г и е й ) , что м о ж е т быть
оценено к а к право л и ш ь с более высокого уровня культурного р а з в и т и я , ретро­
спективно... И наконец — третий уровень, когда существует право к а к особая форма
общественного сознания и, по крайней мере, начинается его письменная_фиксация.
Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания» (Гря­
зин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа к о н к у р и р у ю щ и х теорий).
Т а л л и н , 1983. С. 32).
Лекция 3. Правогенез 241
К а к в свое в р е м я б ы л о п о к а з а н о с п е ц и а л и с т а м и в области полити­
ческой э т н о г р а ф и и , н а п р и м е р , Б. М а л и н о в с к и м , М. Моссом и К. Леви-
С т р о с о м , универсальный о б м е н я в л я е т с я н е о т ъ е м л е м о й стороной арха­
ических обществ, будь это о б м е н б р а ч н ы м и п а р т н е р а м и , с в о з н и к н о в е н и е м
о т с ю д а всего к о м п л е к с а с е м е й н ы х п р а в , и л и о с у щ е с т в л е н и е ф у н к ц и и во­
ина, о х о т н и к а с получением в обмен права на часть з а х в а ч е н н о й добычи.
Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах
и о б я з а н н о с т я х и к о м м у н и к а т и в н ы е по с в о е й с у т и , и м е ю т м е с т о и в со­
временных потестарных обществах.293
Н а п р и м е р , у а б о р и г е н о в а в с т р а л и й с к и х п л е м е н , ж и в у щ и х в о к р у г озе­
ра Эйр, имеется с п е ц и а л ь н ы й обычай «копара» («долг»), с помощью ко­
торого ведется учет всех «долгов», в о з н и к а ю щ и х во в з а и м о о т н о ш е н и я х
между ч л е н а м и двух половин племени, причем к о п а р а могут взаимно при­
р а в н и в а т ь с я одна к другой и в з а и м н о а н н у л и р о в а т ь с я , что я в л я е т с я , по
с у т и , правовой процедурой. В э т о м с л у ч а е , н а п р и м е р , п р а в о к р о в н о й мес­
т и м о ж е т б ы т ь у д о в л е т в о р е н о у к а з а н и е м н а к а к у ю - н и б у д ь с т а р у ю , н е воз­
м е щ е н н у ю еще к о п а р а . В этом случае к о н ф л и к т у л а ж и в а е т с я , в ознаме­
н о в а н и е ч е г о п р о и с х о д и т в р е м е н н ы й о б м е н ж е н а м и м е ж д у ч л е н а м и обеих
г р у п п , к о т о р ы й о з н а ч а е т , ч т о с м е р т ь н е будет о т о м щ е н а . 2 9 4
293
«Д. Фрезер, Б. Малиновский, М. Мосс, К. Леви-Строс, М. М. Ковалевский фак­
тически раскрыли причины существования и развития юридических отношений в ус­
ловиях безгосударственного и неполитического сообщества. Работы известного анг­
лийского этнографа Бронислава Малиновского, много лет изучавшего социальные и
хозяйственные отношения между ж и т е л я м и Тробрианских островов в Южной части
Тихого океана, одно время породили надежду на возможность понимания и теории
права на принципиально непринудительной основе. Он обратил внимание на своеоб­
разие социальных связей внутри основной хозяйственной ячейки тробрианцев — эки­
пажа каноэ, занимающегося рыболовством в океане. Каноэ принадлежит одному лицу,
но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных
обязательств. Ч л е н ы команды выступают к а к носители прав и обязанностей, ха­
рактер которых строго соответствует их ф у н к ц и я м внутри я ч е й к и . Э к и п а ж каноэ,
обменивая рыбу на растительную п и щ у , вступает с другими группами и племенами
в связи, нормативная или к а к подчеркивал Б. Малиновский, юридическая сторона
которых т а к ж е сводится к взаимным обязательствам. Кроме того, Малиновский опи­
сал систему ритуального межплеменного обмена островитян ("кольцо кулу"), смысл
которого, по его мнению, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в под­
держании социальных связей, социальной интеграции и солидарности... Анализируя
все эти я в л е н и я , Б. Малиновский пришел к выводу, что племенная организация мо­
жет представлять образцы права высокого порядка. Оно не нуждается во внешнем
принуждении, потому что ему следуют спонтанно. О существовании права, по мне­
нию Малиновского, свидетельствует наличие не централизованной власти, кодексов,
судов и констеблей, а реальных обязательств, обязанностей, привилегий и взаимно-
стей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Взаимный
характер связи делает ее правовой.
Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей к о н ц е п ц и и пра­
ва, но сформулированное им определение права к а к системы с в я з ы в а ю щ и х обяза­
тельств, рассматриваемых на одной стороне к а к право и п р и з н а в а е м ы х на другой
к а к обязанность (Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. L., 1926. P. 58),
стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Из этого определения
полностью э л и м и н и р о в а н ы политический и внешне-принудительный моменты»
(Мальцев Г. В. У к а з . соч. С. 2 9 2 - 2 9 3 ) .
294
Абрамян Л. А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и про­
блемы к о м м у н и к а ц и и (Сборник статей). Ереван, 1 9 8 1 . С. 78. Видный з а п а д н ы й
 242 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Коммуникативные (социопсихические и социокультурные) ус­
ловия возникновения права. Если использовать семантику юсна-
турализма, то можно говорить об одном единственном изначальном,
«прирожденном», «естественном» и приоритетном «праве» — п р а ­
ве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на ж и з н ь ,
и праву на свободу, и любому другому «праву», поскольку во всех
своих коннотациях право осмысленно артикулируется только через
человеческую субъективность. Но быть человеком — это и значит су­
ществовать в человеческом коммуникативном пространстве. Только
коммуникация создает человека и только через Другого можно по­
нять самого себя к а к субъекта права.
Коммуникативные условия возникновения права можно подраз­
делить на социопсихические и социокультурные. Право, к а к поря­
док должного, принципиально отличается от природного порядка, в
котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка
таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении
не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее су­
ществования. Право, к а к сфера должного и наличного в реальном по­
ведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными
коммуникативными (интеллектуальными, эмоциональными и воле­
выми) возможностями и создающих право в актах интерсубъектив­
ной коммуникации. Право есть компонент жизненного мира челове­
к а . Поэтому социо-психическими коммуникативными условиями
правогенеза являются возникновение у индивидуумов способностей:
1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выражен­
ных в общеобязательных нормах, образуемых путем интерпретации
и актуализации внешних, знаковых форм их выражения (правовых
текстов); 2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве не­
обходимых оснований своих внешних поступков (совершать акты цен­
ностной легитимации) и 3) самостоятельно действовать, реализовы-
295
вать вытекающие из них полномочия и обязанности.
специалист в этой области Е. А. Хёбель в своей знаменитой книге «Право первобыт­
ного человека», опубликованной в 1954 г., утверждает, что в традиционных обще­
ствах право в ы р а ж а е т с я скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах.
П р и этом он полагает, что нельзя рассматривать общества с « м и н и м а л ь н ы м пра­
вом» к а к общества качественно н и з ш и е по отношению к другим. В первобытных
обществах (таких, к а к общества собирателей и охотников), действительно, мало пра­
ва. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто
потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в пра­
ве (излагается по: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 4 1 - 4 2 ) .
295
Идеи, л е ж а щ и е в основе т а к о й т р а к т о в к и социально-правовой действитель­
ности, н а ш л и свое о т р а ж е н и е в трудах р а з л и ч н ы х философов, к о т о р ы х (в р а м к а х
до-феноменологической мысли) условно м о ж н о объединить в н а п р а в л е н и е «куль­
турологического», «культур-философского» п о н и м а н и я социально-исторической
Лекция 3. Правогенез
К социокультурным коммуникативным условиям правогенеза от­
носится наличие в обществе самих текстуально объективированных,
реальности, противостоящего и п о з и т и в и з м у , и м а р к с и з м у . Ю. Н. Давыдов т а к
объясняет в о з н и к н о в е н и е новой п а р а д и г м ы : « В р а м к а х к а к п о з и т и в и с т с к о й , т а к
и м а р к с и с т с к о й социологии о к а з а л а с ь под сомнением общая д л я них субстанциа-
листская предпосылка: представление о "естественноисторическом" характере об­
щественного р а з в и т и я . Возникало и углублялось подозрение, что если даже и мож­
но говорить о "естественности" и " с т и х и й н о с т и " п р и м е н и т е л ь н о к общественному
развитию, то здесь и то и другое имеет совершенно иной х а р а к т е р , чем в эволюции
природы.
К тому же вновь, к а к и во времена Гоббса, з а к о л е б а л с я и начал у т р а ч и в а т ь
х а р а к т е р абсолютно достоверного еще один постулат социально-исторического
"субстанциализма", а именно убеждение в безусловности примата "всеобщего" над
" и н д и в и д у а л ь н ы м " . Имеется в виду л о г и ч е с к и й , онтологический и этический при­
оритет общества по о т н о ш е н и ю к с о с т а в л я ю щ и м его и н д и в и д а м , который утверж­
дал Аристотель в самом начале своей " П о л и т и к и " . Н а к о н е ц , дала глубокие и все
шире р а з в е т в л я в ш и е с я т р е щ и н ы и д е я прогресса, л е ж а в ш а я в основании к а к кон-
товской, т а к и марксовой ф и л о с о ф и и истории, д а л ь н е й ш е й к о н к р е т и з а ц и е й кото­
рой (у Конта — социально-биологической, у Маркса — социально-экономической)
стала с о ц и о л о г и я .
В результате сквозь все эти " т р е щ и н ы " и " р а з л о м ы " д л я наиболее ч у т к и х ис­
следователей мало-помалу н а ч и н а л проступать иной образ социальной реальности,
отличный от того, к а к о й был " э т а б л и р о в а н " в социологии Конта и Маркса. Его-то
и нащупывал М. Вебер в своих исследованиях, которые и в п р я м ь могли бы пока­
заться ф р а г м е н т а р н ы м и до тех пор, пока за ними не начало выступать целое по-но­
вому увиденной социальной реальности. Объект социального п о з н а н и я — "обще­
ство" представало перед ним настолько в "ином разрезе", что возникал резонный
вопрос: "а был ли м а л ь ч и к ? " . Может, оно не только не есть " п о с л е д н я я реальность"
социологии, но, наоборот, я в л я е т с я проекцией определенной " т о ч к и з р е н и я " , с ко­
торой мы п ы т а е м с я подойти к этой реальности, " у л о в и т ь " ее. Может быть, "обще­
ство" — это всего л и ш ь обозначение некоторого " п о л я " , на котором разыгрываются
действительные д р а м ы , " а к т е р ы " которых оказываются, в конце концов, "автора­
м и " своей собственной судьбы?
Но чем меньше "реальности" усматривали критически м ы с л я щ и е социологи на
полюсе "общества", превращавшегося в глазах эмпирически ориентированного ис­
следователя в некий неуловимый фантом, тем более весомым представлялся им про­
тивоположный полюс — индивид к а к источник реальной общественной силы и со­
циальной активности: " а к т о р " , деятель, агент. Отсюда — сдвиг социологического
интереса к этому второму полюсу, куда н а п р а в л я л а с ь отныне общественная мысль
в поисках "социальной реальности". Сдвиг, результатом которого был все более ре­
шительный поворот от "социологического р е а л и з м а " к "социологическому номина­
л и з м у " . В своем последовательном развитии этот поворот означал далеко ведущую
утрату исследовательского интереса к тем " о б ъ е к т и в н ы м " , от воли и ж е л а н и я ин­
дивида не з а в и с я щ и м " о б щ е с т в е н н ы м с т р у к т у р а м " , которые ф у н к ц и о н и р о в а л и ,
по словам Гегеля (так п о л ю б и в ш и м с я Ф. Энгельсу), " з а его с п и н о й " , о п р е д е л я я
действительный смысл и реальную значимость его поведения... С веберовской точ­
ки з р е н и я все, что побуждало и н д и в и д а к социально з н а ч и м о м у действию, пред­
лагалось и с к а т ь в нем самом, в поле его сознательной воли, а не " з а с п и н о й " его
с о з н а н и я и не в "бессознательном" его волевого у с т р е м л е н и я . Иррационалисти-
ческий раскол сознания и воли исключался здесь точно т а к ж е , к а к и " р а з р ы в " меж­
ду осознанным действием и его результатом. Поскольку социально з н а ч и м ы м пред­
полагалось в данном случае именно сознательное действие, действие, совершаемое
"в здравом уме и трезвой п а м я т и " , постольку для такого рода " д е я т е л я " " ч у ж а я
д у ш а " вовсе не исчезала в " п о т е м к а х " . Он заранее предполагал (чему соответство­
вал весь его социальный опыт, к а к и опыт его родных и б л и з к и х ) , что " о ж и д а н и е " ,
воплощенное в его действии, получит более и л и менее адекватный о т к л и к , к а ж д ы й
раз у к р е п л я ю щ и й его в том убеждении, что между его сознательным действием и ре­
зультатом этого действия нет разрыва, не существует непреодолимой пропасти.
 244 А. В. Поляков. Общая теория права
общезначимых и общеобязательных правил поведения, опреде­
ляющих права и обязанности членов социума и в ы с т у п а ю щ и х
А это значит, что все д е т е р м и н а н т ы человеческой активности н у ж н о было ис­
к а т ь не " з а с п и н о й " людей и д а ж е не в поле их " к о л л е к т и в н о г о " , " г р у п п о в о г о " ,
"классового" и т. д. с о з н а н и я ( п о н я т и я , которые т а к ж е н а ч и н а л и в ы з ы в а т ь сомне­
ние в аспекте последовательно н о м и н а л и с т и ч е с к о й у с т а н о в к и , з а х в а т ы в а в ш е й
власть над умами теоретически наиболее продвинутых с о ц и а л ь н ы х м ы с л и т е л е й ) ,
но именно в сознании к о н к р е т н о г о и н д и в и д а . Причем не в том с м ы с л е , что все
побуждающее человека к действию д о л ж н о , к а к с к а з а л о д н а ж д ы Ф. Энгельс, за­
щ и щ а я м а р к с и с т с к и й м а т е р и а л и з м от обвинений в вульгарности, " п р о й т и через
человеческую голову", а в другом, более глубоком. Р е ч ь ш л а не о том, что объек­
т и в н ы е , согласно "классическому м а р к с и з м у " , материальные стимулы человечес­
кой активности д о л ж н ы приобрести в голове человека форму идеального мотива
(идеальное к а к м а т е р и а л ь н о е , пропущенное через эту "голову" и "преобразован­
ное в н е й " ) . Согласно новому в о з з р е н и ю , а к т и в н ы м п р и в е р ж е н ц е м которого был
и М. Вебер, то, что побуждает индивида к социально значимой деятельности, не
может быть определено ни в " м а т е р и а л и с т и ч е с к и х " , ни в " и д е а л и с т и ч е с к и х " по­
н я т и я х , ни в к а т е г о р и я х " д и а л е к т и к и " , преодолевающей свое же утверждение
о " п р и н ц и п и а л ь н о й противоположности" между материальным и идеальным ссыл­
к а м и на их (конечно ж е , " д и а л е к т и ч е с к и е " ) " в з а и м о п е р е х о д ы " и "взаимопревра­
щ е н и я " . Ибо речь идет о смыслообразующих принципах культуры, они же — смыс-
лообразующие принципы деятельности каждого человека, который не может
действовать, не с о п р я г а я со с в о и м и д е й с т в и я м и вполне определенного с м ы с л а
(внятного тем, к кому эти д е й с т в и я т а к и л и иначе о б р а щ е н ы ) .
Между тем сам этот смысл, согласно М. Веберу.., не я в л я е т с я ни материаль­
н ы м , ни идеальным, а потому и не может быть " у х в а ч е н " ни в п о н я т и я х материа­
лизма, ни в п о н я т и я х идеализма. Смысл — это всегда н е к и й акт, а к т отнесения
эмпирической реальности к некой ценности, а она в п р и н ц и п е не есть бытие — все
равно, к а к бы его ни толковать — к а к эмпирическое и л и к а к вне- или сверхэмпири­
ческое: идеальное. Ибо ценность, согласно основополагающему постулату неокан­
тианства баденской ш к о л ы , не существует, а "значит". " З н а ч и т " к а к н е к а я аксио­
ма нашей воли, нашей способности желания, предпочтения одного и отвержения
другого. Аксиома, в соответствии с которой мы производим изначальный выбор среди
предметов окружающего нас мира, рассматривая одни из них к а к значимые д л я нас
и проходя равнодушно мимо других к а к незначимых. И вместе с ним человек ока­
зывается в мире вещей, имеющих д л я него свою ценность, значение и смысл, — в ми­
ре культуры. А это есть м и р , где ценность и значимость вещей определяются не
тем, я в л я ю т с я ли они " м а т е р и а л ь н ы м и " или " д у х о в н ы м и " (хотя такое различение
и сохраняет свою действительность с иных точек зрения), но тем, к а к о й смысл по­
лучают они в глазах взаимодействующих индивидов, к а ж д ы й из которых по-свое­
му артикулирует его д л я себя.
Так вот именно этот м и р к у л ь т у р ы , р а з л и ч н ы е и з м е р е н и я и п а р а м е т р ы кото­
рого о т к р ы в а л и с ь в " ф р а г м е н т а р н ы х " исследованиях М. Вебера, и завоевал он д л я
социальной н а у к и . В этом мире н а х о д я т свое место и те его с о с т а в л я ю щ и е , кото­
рые рассматривались к а к единственно ф у н д а м е н т а л ь н ы е ( н а п р и м е р , э к о н о м и к а ,
т о л к у е м а я м а р к с и з м о м к а к о п р е д е л я ю щ а я сфера общественной ж и з н и ; и з кото­
рой н а д л е ж и т " в ы в о д и т ь " все остальные с о ц и а л ь н ы е процессы). Однако рассмат­
р и в а е м ы е в р я д у всех д р у г и х с о ц и о к у л ь т у р н ы х , и л и к у л ь т у р н о - и с т о р и ч е с к и х ,
процессов они у т р а ч и в а ю т эту раз и навсегда д а н н у ю " п р и в и л е г и р о в а н н о с т ь " .
Подобно и н ы м с о с т а в л я ю щ и м целого, образуемого в к а ж д ы й д а н н ы й момент в ре­
зультате " к о н с т е л л я ц и и " этих разнообразных и р а з н о н а п р а в л е н н ы х процессов,
они подлежат с п е ц и а л ь н о м у выделению л и ш ь в зависимости от с п е ц и ф и ч е с к о й
(в данном случае полит- и л и национально-экономической) т о ч к и з р е н и я , с кото­
рой рассматривается та и л и и н а я из их общественно-исторических "констелля­
ций": сочетаний культурообразующих ф а к т о р о в .
Но к а к о й бы ни б ы л а с п е ц и ф и к а конкретного с о д е р ж а н и я р е а л ь н о с т и , взя­
той под тем и л и и н ы м с п е ц и а л ь н о - н а у ч н ы м углом з р е н и я , во всех с л у ч а я х общая
структура реальности остается одной и той ж е , а именно культурно-исторической,
в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных ко­
дов, способных властно воздействовать на поведение субъектов. 2 9 6
В свете вышеизложенного ясно, что искомые правила поведения яв­
ляются результатом экстернализации, т и п и з а ц и и , институциона-
лизации и легитимации поведения самих социальных субъектов.
В этом (поведенческом) смысле право можно рассматривать к а к ти­
пизированную и общепризнанную социальную реакцию на объек­
тивированные в знаковых (текстуальных) формах нормативные раз­
дражители. 2 9 7
предполагающей ч е л о в е к а , преследующего р а ц и о н а л ь н о а р т и к у л и р у е м ы е ц е л и .
Их он определяет, о т п р а в л я я с ь от того, что п р е д с т а в л я е т с я ему более ( и л и , наобо­
рот, менее) ц е н н ы м в к а ж д о м к о н к р е т н о м случае, и, стало быть, р е а л и з у я в своих
действиях те и л и иные ценности, и д и н а м и ч е с к и м центром этой структуры ока­
зывается сам д е й с т в у ю щ и й индивид к а к "человек культуры". П р и ч е м не только
в том смысле, что все его действия в сфере к у л ь т у р ы у ж е заранее определены (и да­
ж е , м о ж н о с к а з а т ь , предопределены) культурно, но и в том, что именно в его дей­
ствиях — в к а ж д о м из них — культура актуализируется, обретает свою ж и з н ь »
(Давыдов Ю. Н. Макс Вебер и современная т е о р е т и ч е с к а я с о ц и о л о г и я : Актуаль­
ные проблемы веберовского социологического у ч е н и я . М., 1998. С. 4 - 8 ) .
296
«Переход от природы к культуре был обусловлен демографическим ростом;
но последний не действовал непосредственно, к а к п р и р о д н а я п р и ч и н а . Сначала
он понуждал людей разнообразить свой способ ж и з н и , чтобы м о ж н о было суще­
ствовать в р а з л и ч н о й среде и м н о ж и т ь свои о т н о ш е н и я с природой. Но чтобы это
разнообразие и это у м н о ж е н и е могли повлечь за собой т е х н и ч е с к и е и с о ц и а л ь н ы е
преобразования, им потребовалось стать д л я человека предметом и средством мыш­
ления... И т а к , п р и ш е с т в и е к у л ь т у р ы совпадает с рождением и н т е л л е к т а . С другой
стороны, о п п о з и ц и я непрерывного и прерывистого, к о т о р а я к а ж е т с я нередуци-
руемой к биологической сфере, п о с к о л ь к у там она в ы р а ж а е т с я в совокупности
индивидов в р а м к а х вида и в гетерогенности видов м е ж д у собой, преодолевается в
р а м к а х к у л ь т у р ы , п о к о я щ е й с я на способности человека к самосовершенствова­
нию...» (Леви-Строс К. Первобытное м ы ш л е н и е . М., 1994. С. 105).
297
Обоснование с в я з и между и н т е л л е к т о м ч е л о в е к а и его поведением м о ж н о
найти в исследованиях по психологии, н а п р и м е р , у Ж. П и а ж е . «Всякое поведе­
ние, — пишет П и а ж е , — идет ли речь о д е й с т в и и , р а з в е р т ы в а ю щ е м с я вовне, и л и
об интериоризованном действии в м ы ш л е н и и , выступает к а к а д а п т а ц и я , и л и , луч­
ше с к а з а т ь , р е а д а п т а ц и я . Индивид действует только в том случае, если он испы­
тывает потребность в действии, т. е. если на короткое время произошло наруше­
ние равновесия между средой и о р г а н и з м о м , и тогда действие н а п р а в л е н о на то,
чтобы вновь установить это равновесие, и л и , точнее, на то, чтобы реадаптировать
организм... Т а к и м образом " п о в е д е н и е " есть особый случай обмена (взаимодей­
ствия) между в н е ш н и м миром и субъектом... Поведение, понимаемое в смысле фун­
к ц и о н а л ь н ы х обменов, в свою очередь, предполагает существование двух важней­
ших и т е с н е й ш и м образом с в я з а н н ы х аспектов: а ф ф е к т и в н о г о и к о г н и т и в н о г о .
Вопрос об о т н о ш е н и я х между а ф ф е к т и в н о й сферой и знанием был предметом
многочисленных дискуссий. Согласно П. Ж а н е , следует р а з л и ч а т ь "первичное дей­
ствие", и л и отношение между субъектом и объектом ( и н т е л л е к т и т. д . ) , и "вто­
ричное д е й с т в и е " , и л и р е а к ц и ю субъекта на свое собственное действие: эта реак­
ц и я , образующая элементарные чувства, состоит в р е г у л я ц и и первичных действий
и обеспечивает выход избыточной внутренней э н е р г и и . Однако нам к а ж е т с я , что
наряду с р е г у л я ц и я м и т а к о г о рода, к о т о р ы е , по существу, определяют энерге­
тический баланс или внутреннюю экономику поведения, д о л ж н о существовать ме­
сто и д л я т а к и х р е г у л я ц и й , которые обусловливали бы ф и н а л ь н о с т ь поведения,
у с т а н а в л и в а л и бы его ценности. И именно т а к и м и ц е н н о с т я м и д о л ж е н характери­
зоваться э н е р г е т и ч е с к и й и л и э к о н о м и ч е с к и й обмен субъекта с внешней средой...
 246 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Появление права я в л я е т с я одним из признаков, характеризую­
щ и х человеческие общества, существующие в рамках истории, так
к а к свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, об­
ладающих определенной социальной свободой: возможностью дей­
ствовать, осуществляя сознательный выбор того и л и иного вариан­
та поведения на основе социально признанных норм должного. 2 9 8
П о с к о л ь к у чувство в какой-то мере н а п р а в л я е т поведение, п р и п и с ы в а я ценность
его ц е л я м , психологу следует о г р а н и ч и т ь с я к о н с т а т а ц и е й того ф а к т а , что именно
чувство дает действию необходимую энергию, в то время к а к знание налагает на
поведение определенную структуру. Отсюда возникает решение, предложенное так
н а з ы в а е м о й " п с и х о л о г и е й ф о р м ы " : поведение п р е д с т а в л я е т собой " ц е л о с т н о е
п о л е " , охватывающее и субъект, и объект; д и н а м и к у этого п о л я образуют чувства
(Левин), в то время к а к его с т р у к т у р и з а ц и я обеспечивается в о с п р и я т и е м , мотор­
ной ф у н к ц и е й и и н т е л л е к т о м . Мы готовы согласиться с т а к о й формулировкой при
одном уточнении: и чувства, и к о г н и т и в н ы е формы з а в и с я т не только от существу­
ющего в д а н н ы й момент " п о л я " , но т а к ж е от всей предшествующей истории дей­
ствующего субъекта. И в с в я з и с этим мы бы просто с к а з а л и , что всякое поведение
предполагает к а к аспект э н е р г е т и ч е с к и й , и л и а ф ф е к т и в н ы й , т а к и с т р у к т у р н ы й ,
и л и к о г н и т и в н ы й , что, н а н а ш в з г л я д , действительно объединяет и з л о ж е н н ы е
выше точки зрения.
В самом деле, все чувства выступают или к а к регуляторы внутренней энергии
("фундаментальные чувства" у П. Ж а н е , " и н т е р е с " у К л а п а р е д а и т . д.), и л и к а к
ф а к т о р ы , регулирующие у субъекта обмен энергией с внешней средой (всякого рода
реальные или ф и к т и в н ы е " ц е н н о с т и " , затем " ж е л а е м о с т и " , с в я з а н н ы е с "целост­
н ы м полем" К. Левина, " в а л е н т н о с т и " Е. С. Рассела, вплоть до межиндивидуаль­
н ы х или социальных ценностей). Сама воля может пониматься к а к своего рода игра
а ф ф е к т и в н ы х и, следовательно, энергетических операций, н а п р а в л е н н ы х на созда­
ние высших ценностей и на то, чтобы сделать эти ценности обратимыми и сохраня­
емыми (моральные чувства и т. д.); эти операции существуют параллельно системе
логических операций, с помощью которых создаются п о н я т и я .
Но если во всяком без и с к л ю ч е н и я поведении заложена " э н е р г е т и к а " (или "эко­
н о м и к а " ) , представляющая его а ф ф е к т и в н ы й аспект, то в ы з ы в а е м ы е этой "энерге­
т и к о й " обмены со средой необходимо предполагают существование некой формы
и л и структуры, о п р е д е л я ю щ е й те в о з м о ж н ы е пути, по которым проходит с в я з ь
субъекта с объектом. Именно в таком структурировании поведения и состоит его
к о г н и т и в н ы й аспект. Восприятие, сенсорно-моторное научение (навык и т. д.), акт
п о н и м а н и я , рассуждение и т. д . — все это сводится к тому, чтобы тем или и н ы м об­
разом, в той и л и иной степени структурировать о т н о ш е н и я между средой и ор­
ганизмом. Именно на этом основании все они объединяются в когнитивной сфере
поведения и противостоят я в л е н и я м аффективной сферы... А ф ф е к т и в н а я и когни­
т и в н а я ж и з н ь я в л я ю т с я , т а к и м образом, неразделимыми, оставаясь в то же время
различными» (Пиаже Ж. Психология интеллекта // Пиаже Ж. Избранные психо­
логические труды. М., 1994. С. 5 6 - 5 8 ) .
298
К а к следует из вышеизложенного, древнее право существенно отличалось
от современного. Важные нюансы его функционирования можно найти у Г. Д ж . Бер-
мана, который, в частности, писал: « С западной т о ч к и з р е н и я , то есть той, которая
утвердилась после XI века, германское народное право представляется ущербным,
п о с к о л ь к у в нем нет реформаторских устремлений, нет сложного юридического
м е х а н и з м а , сильной ц е н т р а л и з о в а н н о й законодательной и судебной власти, нет
самостоятельного, независимого от религиозного чувства и верований свода зако­
нов, нет систематической ю р и д и ч е с к о й н а у к и . Но это л и ш ь одна сторона медали.
Д р у г а я ее сторона состоит в чувстве целостности ж и з н и , чувстве в з а и м о с в я з и пра­
ва со всеми другими а с п е к т а м и ж и з н и , в о щ у щ е н и и того, что правовые установле­
н и я и процессы, правовые нормы и правовые р е ш е н и я составляют часть вселен­
ской г а р м о н и и . Д л я народов Европы н а р а н н и х с т у п е н я х р а з в и т и я право, к а к
искусство, к а к миф и р е л и г и я , к а к сам я з ы к , было вовсе не способом создания
Лекция 3. Правогенез 247
Только в этом смысле можно было бы говорить о праве, характери­
зуя его к а к естественное право. Право вытекает из коммуникатив­
ной природы человека и естественно в том же смысле, в каком есте­
ственен человеческий я з ы к , речь, взаимодействие между людьми,
культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом слу­
чае вообще быть не может, к а к не может быть неестественной куль­
туры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин
естественное право в научном смысле некорректно.
Государство как специфическое условие для возникновения ци­
вилизованного права. С возникновением государства право всту­
пает в новый этап своего развития. Его текстуальные и с т о ч н и к и
становятся более формализованными и системными. Возникает та­
к а я их письменная форма к а к законы. Государство получает воз­
можность следить за исполнением законов через профессиональную
деятельность специально уполномоченных на это л и ц , прибегая
в случае необходимости к аппаратно-организованному физическо­
му принуждению. 2 9 9 Право приобретает цивилизованный характер
(от лат. civilis — государственный, гражданский, городской). Заме­
тим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то ли­
берально-гуманитарные начала такого права, но предполагает его
соответствие п р и з н а в а е м ы м в государстве стандартам «граждан­
ственности».
Цивилизованное право представляет собой новую форму пра­
вовой коммуникации, в которую ее участники вступают не «лицом
и применения законов с целью установления вины и вынесения приговора, оно было
не средством д л я р а з ъ е д и н е н и я людей на основе установленных принципов, но ско­
рее средством, соединяющим людей, инструментом п р и м и р е н и я . Право восприни­
малось прежде всего к а к процесс посредничества, способ коммуникации, а не к а к
процесс п р и н я т и я законов и вынесения судебных решений.
В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной
правовой т р а д и ц и е й . В к и т а й с к о й т р а д и ц и и и в т р а д и ц и я х других народов, испы­
т а в ш и х сильное в л и я н и е буддизма и к о н ф у ц и а н с т в а , считается, что порядок в об­
ществе достигается не тем, что права и обязанности р а с п р е д е л я ю т с я через систе­
му общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований
и между с е м ь я м и и ф е о д а л ь н ы м и о б р а з о в а н и я м и внутри территориального сооб­
щества под властью императора п о д д е р ж и в а ю т с я п р а в и л ь н ы е о т н о ш е н и я . Соци­
а л ь н а я г а р м о н и я в а ж н е е , чем " в о з д а я н и е к а ж д о м у по з а с л у г а м " . Ведь " к а ж д ы й "
не в о с п р и н и м а л с я к а к существо независимое, в отрыве от общества и л и всей все­
ленной, " к а ж д ы й " был л и ш ь составной частью системы общественных отношений,
подчиненной Небесному Н а ч а л у . Поэтому в древних ц и в и л и з а ц и я х Азии интуи­
т и в н а я , м и с т и ч е с к а я , п о э т и ч е с к а я стороны ж и з н и выступали на первое место,
а умственная, аналитическая, историческая — а значит, и правовая — были ей под­
чинены» (Берман Г.Дж. Вера и з а к о н : п р и м и р е н и е п р а в а и р е л и г и и . М., 1999.
С. 6 4 - 6 5 . Выделено мною — А. П.).
299
А н а л и з института государственного физического п р и н у ж д е н и я с п о з и ц и й
п о с т с т р у к т у р а л и з м а с м . : Фуко М. Н а д з и р а т ь и н а к а з ы в а т ь . Р о ж д е н и е т ю р ь м ы .
М., 1999.
 248 А. В. Поляков. Общая теория права
к лицу» (что х а р а к т е р н о д л я родственной, семейной, производ­
ственной к о м м у н и к а ц и и , с т р о я щ е й с я по схеме «Я» — «Ты» —
«Мы»), а к а к обезличенные, формализованные субъекты, подчи­
ненные р е и ф и ц и р о в а н н ы м текстам, смысл которых постигается
через р а з ъ я с н е н и я специально обученных д л я этого людей — чи­
новников-юристов (то есть в соответствии со схемой «Я» — «Дру­
гой» — «Инстанция»). Происходит своего рода отчуждение права
от человека, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное
право есть дитя именно цивилизации, а не к у л ь т у р ы . Н. А. Бердя­
ев об этом писал т а к : «Культура и ц и в и л и з а ц и я — не одно и то ж е .
Культура родилась из культа. И с т о к и ее сакральны... Культура
символична по своей природе. Символизм свой она получила от
культовой с и м в о л и к и . В культуре не реалистически, а символи­
ч еск и в ы р а ж е н а духовная ж и з н ь . Все д о с т и ж е н и я культуры по
природе своей с и м в о л и ч н ы . В ней даны не последние д о с т и ж е н и я
б ы т и я , а л и ш ь с и м в о л и ч е с к и е его з н а к и . Т а к о в а же и природа
к у л ь т а , к о т о р ы й есть прообраз о с у щ е с т в л е н н ы й б о ж е с т в е н н ы х
т а й н . Ц и в и л и з а ц и я не имеет такого благородного происхожде­
ния... В ней нет с в я з и с с и м в о л и к о й культа. Ее происхождение
мирское. Она родилась в борьбе человека с природой, вне храмов и
культа. Культура всегда идет сверху вниз, путь ее аристократи­
ч е с к и й . Ц и в и л и з а ц и я идет снизу вверх, путь ее буржуазный и де­
м о к р а т и ч е с к и й . Культура есть явление глубоко индивидуальное
и неповторимое. Ц и в и л и з а ц и я же есть я в л е н и е общее и повсюду
повторяющееся... Культура имеет душу. Ц и в и л и з а ц и я же имеет
л и ш ь методы и орудия». 3 0 0
Условия в о з н и к н о в е н и я государственно-организованного пра­
ва с в я з а н ы с условиями в о з н и к н о в е н и я самого государства. Сле­
довательно, м о ж н о с к а з а т ь , что специфическим социальным ус­
ловием возникновения развитых форм права является наличие
государства.
Возникновение государства. Государство представляет собой
сложную и зрелую форму организации человеческого общества и
играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие
человеческие общества государственностью не обладали. Но возник­
новение государства я в л я е т с я столь же закономерным этапом раз-
300
Бердяев Н.А. Философия неравенства // Русское зарубежье: Из истории со-
щальной и правовой м ы с л и . Л., 1991. С. 2 1 8 - 2 1 9 . Противопоставление цивилиза-
(ии и культуры широко распространено в культурологии (Шпенглер, Данилевский,
Сорокин, Тойнби). Так, д л я Мигеля де Унамуно ц и в и л и з а ц и я — л и ш ь в н е ш н я я обо-
ючка культуры, которая может существовать и вне ее (см.: Унамуно М., де. Циви-
[изация и культура // Унамуно М., де. Избранное: В 2-х т. Т. 2. Л . , 1981. С. 222).
249
301
вития любого «исторического» н а р о д а , к а к и обретение отдель­
ным человеком полной дееспособности после безмятежных и безот­
ветственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосыл­
ки для возникновения государства заключены в природе самого
общества. 3 0 2
Любое общество в силу своей природы вынуждено решать зада­
чу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потреб­
ностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и
духовное воспроизводство человека и самого общества. В истори­
чески первоначальных, так н а з ы в а е м ы х потестарных (догосудар-
ственных) обществах, упорядочение в этих ц е л я х общественных
отношений происходило при п о м о щ и специфического механизма
социального регулирования, в а ж н ы м звеном которого выступала
общественная власть. 3 0 3
301
Под «историческими» народами в данном случае понимаются народы, спо­
собные адаптироваться к условиям о к р у ж а ю щ е й среды путем и з м е н е н и я своей
социальной с т р у к т у р ы . П о н я т и е «исторических» и «неисторических» народов
играло важную роль в системе Гегеля, х а р а к т е р и з у я феномен исторического доми­
нирования тех и л и иных народов в разные исторические эпохи. Объяснение этому
с позиций теории этногенеза см., н а п р . : Гумилев Л. Н. Этногенез и биосфера земли.
М., 1993; Бранский В. П. Социальная синергетика и теория н а ц и й . Основы этноло­
гической акмеологии. СПб., 2000.
302
Ср.: «Государство, — п и ш е т Ж. Ссель, — е с т ь вид внутри определенного рода.
Этим родом я в л я е т с я политическое общество... Государство есть его форма, ступень,
и, если хотите, ступень самая высокая и форма, лучше всего п р и ж и в ш а я с я , но все
же п р е д с т а в л я ю щ а я по своей сути политическое общество, весьма похожее на дру­
гие. Между ними существуют количественные и качественные р а з л и ч и я , но нет
различий в их природе» (цит. по: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук.
М., 1972. С. 1 1 2 - 1 1 3 ) .
303
Проблема власти, в том числе, власти с о ц и а л ь н о й , государственной я в л я ­
ется одной из в а ж н е й ш и х в русской философии права. Среди тех, кто внес в ее раз­
решение свой весомый вклад — А. С. П у ш к и н , Ф. М. Достоевский, Л. Н. Толстой,
К. П. Победоносцев, С. Л. Ф р а н к , Н. А. Б е р д я е в , Б. П. Вышеславцев, Б. А. Кис-
т я к о в с к и й . З а м е ч а т е л ь н ы е с т р о к и , п о с в я щ е н н ы е а н а л и з у существа власти, мож­
но н а й т и , н а п р и м е р , у С. Н. Б у л г а к о в а . « И с т о р и ч е с к а я ж и з н ь человечества, —
писал м ы с л и т е л ь , — н у ж д а е т с я в о р г а н и з о в а н н ы х формах о б щ е ж и т и я , которые
установляются властью, ее повелевающей и п р и н у ж д а ю щ е й с и л о й . Что же т а к о е
власть? К а к о в а ее р е л и г и о з н а я и м и с т и ч е с к а я природа? В чем смысл власти? По­
чему она, к а к т е м н а я ночь, п о я в л я е т с я со своим " м е ч о м " всюду, где только возни­
кает о б щ е ж и т и е , — м н о г о л и к а я и многообразная, однако н е и з м е н н а я в своем су­
ществе? Почему аморфное и студенистое тело общественности выделяет из себя
к р и с т а л л ы власти, из к о т о р ы х затем образуется ее к о с т я к ? В происхождении сво­
ем, к а к бы ни р а з ъ я с н я л о с ь оно в частностях своих " с о ц и о л о г а м и " , власть таит
в себе нечто загадочное: она не создается, но в о з н и к а е т , не рождается, а т о л ь к о
осуществляется. Потенциальная энергия власти, а к т и в н а я и пассивная, — к а к вла­
ствования, т а к и повиновения, всегда п р и с у щ а человеку и ждет только повода д л я
своего о б н а р у ж е н и я . Очевидно, власть имеет какое-то отношение к самому суще­
ству человеческого духа, и надо прежде всего отвергнуть р а ц и о н а л и с т и ч е с к и е из­
м ы ш л е н и я "просветительства", будто власть и право кем-то изобретены, выдума­
ны на известную потребу, произошли вследствие "общественного договора" и л и
свободного соглашения... Глубокий и т е м н ы й инстинкт власти, п о р о ж д а ю щ и й ее
 250 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Т а к а я власть, в отличие от любой другой власти в обществе (на­
пример, в семье), я в л я л а с ь властью верховной, подчиняющей себе
всех членов общества. Она обладала монополией на применение
принуждения к тем, кто н а р у ш а л установленные в обществе обя-
р а з н ы е формы, здесь подменивается рассудочным у т и л и т а р и з м о м , и власть пред­
с т а в л я е т с я чем-то вроде наемного л а к е я , которого м о ж н о позвать и отпустить.
(Такое понимание власти имеет достойную п а р а л л е л ь в истолковании религии к а к
в ы д у м к и ж р е ц о в и л и преднамеренного обмана). Власть и з л у ч а е т с я непроизволь­
но и в о з н и к а е т о р г а н и ч е с к и и к о н к р е т н о , к а к историческая власть. Народное
сознание, п о к а оно не з а т я н у т о е щ е в своих глубинах песком р а ц и о н а л и з м а , не
к о л е б л я с ь , исповедует особый священный авторитет в л а с т и . Она з а ч и н а е т с я
в недрах народной д у ш и , и ее р о ж д е н и е л и ш ь о п о з н а е т с я и п р о в о з г л а ш а е т с я ак­
том " в о л и н а р о д н о й " . Эта п о с л е д н я я и л и осознает себя орудием Высшей Воли, —
и тогда мы имеем власть " Б о ж и е й м и л о с т и ю " , и л и же видит в себе мистическое
осуществление народного верховенства. Власти к а к т а к о в о й неизменно п р и с у щ
и з в е с т н ы й р е л и г и о з н ы й и л и м и с т и ч е с к и й ореол, к о т о р ы й п о з л а щ а е т н е т о л ь к о
корону наследственного монарха, но и д и к т о р с к у ю секиру республиканского кон­
сула... Власть двойственна по природе, она знает а к т и в н о е и пассивное н а ч а л о ,
слагается из в л а с т в о в а н и я и п о д ч и н е н и я , причем и то другое в основе своей имеет
и р р а ц и о н а л ь н ы й и м и с т и ч е с к и й х а р а к т е р . Власть, о с о з н а ю щ а я себя з а к о н н о й ,
а не с а м о з в а н о й , о щ у щ а е т в себе волю, право и силу повелевать, — с и н с т и н к т и в ­
ной царственностью, без р а с с у ж д е н и я и л и р е ф л е к с и и ; равно и л о я л ь н о е повино­
вение д о л ж н о быть не рассудочным, но непосредственным и в известном с м ы с л е
не р а с с у ж д а ю щ и м , с л е п ы м . Таков и н с т и н к т в л а с т и , п е р в о н а ч а л ь н ы й и т е м н ы й .
Область утилитарно-рассудочная, к а к ни в е л и к о ее з н а ч е н и е в ж и з н и власти, все-
т а к и не я в л я е т с я д л я нее р е ш а ю щ е й . А н а р х и з м в своих п о с т р о е н и я х обычно не
считается именно с этим и н с т и н к т о м власти, п о р о ж д а ю щ и м все новые ее ф о р м ы ,
он хочет побороть феноменологию в л а с т и , не з а т р а г и в а я ее онтологии. Конечно,
власть не может быть т о л ь к о ч и с т ы м произволом п р а в и т е л е й , и в принудитель­
ную форму права, облеченного з а щ и т о й о р г а н и з о в а н н о г о п р и н у ж д е н и я , м о ж е т
быть з а к о н о м е р н о включено не всякое с о д е р ж а н и е , а л и ш ь п р и н и м а е м о е и л и по­
пускаемое ф а к т и ч е с к и м правосознанием... Власть и право в ж и з н е н н о й своей сли-
я н н о с т и н е р а з р ы в н ы и соотносительны; если право имеет свое основание во влас­
т и , то и п о с л е д н я я свою ж и з н ь п р о я в л я е т в п р а в е : оно есть " в ы с к а з а н н о е слово"
в л а с т и , ее " э н е р г и я " . Тем не менее, природе власти остается всегда п р и с у щ а на­
с и л ь н и ч е с к а я ж е с т о к о с т ь . Власть представляет собой, обособившееся, утвердив­
шееся в оторванности своей мужское н а ч а л о , которому п р и с у щ а с т и х и я н а с и л и я :
она умеет т о л ь к о п о к о р я т ь и повелевать, но не любить и сострадать. А соответ­
ственно и повиновение в л а с т в у е м ы х , пассивное н а ч а л о в л а с т и , п р и н и м а е т черты
столь же отвлеченной ж е н с к о с т и , угнетаемой и п о р а б о щ а е м о й . П р и т а к о м разъе­
д и н е н и и и п о л я р и з а ц и и полов к а к будто с т а н о в и т с я н е в о з м о ж н а э р о т и к а в л а с т и .
Однако это не совсем т а к : в глубине своей и власть все-таки с о х р а н я е т эротиче­
с к и й п о р ы в , и это о щ у щ а е т с я в т о р ж е с т в е н н ы е и л и к р и т и ч е с к и е моменты ж и з н и
народов ( к а к о в а , н а п р . , война). Тогда пробегает э р о т и ч е с к и й т о к , и в с п ы х и в а е т
и с к р а : власть становится не только н у ж н о й , но и ж е л а н н о й , хотя на миг она пред­
стает в эротическом о с и я н и и . Вообще между властью и эросом существуют слож­
ные о т н о ш е н и я , к о т о р ы е колеблются между а н т а г о н и з м о м и с б л и ж е н и е м . Ощу­
щается постоянное стремление с м я г ч и т ь , о в л а ж н и т ь м у ж с к у ю ж е с т к о с т ь власти,
превратить ее в э р о т и ч е с к и й союз, в котором п о р я д о к с о в м е щ а л с я бы с полной
свободой и я в л е н а б ы л а бы т а й н а свободного п о в и н о в е н и я и п о в и н у ю щ е й с я сво­
боды. Власть ж е , облеченная в с т а л ь н ы е л а т ы государственно-правового строя,
т щ е т н о р а з р е ш а е т н е р а з р е ш и м у ю проблему с о е д и н е н и я л и ч н о й свободы во всем
ее своеобразии и единообразного, д л я всех равного п о р я д к а . Это бессознательное
стремление к замене власти э р о т и ч е с к и м союзом присутствует во многих утопи­
ях государственного строя» (Булгаков С. Н. Свет н е в е ч е р н и й : С о з е р ц а н и я и умоз­
р е н и я . М., 1994. С. 3 3 5 - 3 3 8 ) .
з а т е л ь н ы е п р а в и л а п о в е д е н и я , хотя еще и не имела для этого
специальных органов. Такую власть можно характеризовать как
власть публичную (от л а т . p u b l i c u s — о б щ е с т в е н н ы й , государ­
ственный). В научной литературе под публичной властью часто
понимается п р и н у д и т е л ь н а я власть, осуществляемая аппаратом
государства. На н а ш взгляд, для х а р а к т е р и с т и к и власти к а к пуб­
личной достаточно наличие у нее верховного характера, что позво­
ляет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних
к о н ф л и к т а х и осуществлять легитимное (т. е. воспринимаемое об­
ществом как правомерное) регулирование социальных отношений,
в том числе, регулирование правовое. Т а к а я власть принципиально
отличается от любой частной власти. 3 0 4
Властные решения, исходившие от потестарной публичной вла­
сти (трактуемые, впрочем, не к а к ее собственные установления,
а к а к «воля богов»), осуществлялись и л и всем обществом, или упол­
номоченными на это его п р е д с т а в и т е л я м и . П р и этом все социаль­
но з н а ч и м ы е образцы поведения (не обязательно только импера­
тивно-волевой природы) постепенно з а к р е п л я л и с ь и превращались
в обычаи, обязательные д л я и с п о л н е н и я всеми. Обычаи, опреде­
л я я права и обязанности к а к публичной власти, так и самих членов
общества, представляли собой примитивные нормы первобытного
(догосударственного) права. П о с к о л ь к у их соблюдение и ли несоб­
людение затрагивало интересы всего общества, они охранялись об­
щественной властью. Такие первичные формы организации чело­
веческого общества, основанные на властном, общеобязательном и
легитимном нормативно-правовом регулировании поведения чле­
нов общества, представляли собой политические образования, но
еще не были государствами.
Помимо общесоциологических предпосылок можно выделить
и специфические (структурно-функциональные) предпосылки воз­
никновения государства. Дело в том, что государство не является
т а к и м же универсальным социальным институтом к а к право. Его
возникновение связано не только с ментальными, социопсихиче-
с к и м и и с о ц и о к у л ь т у р н ы м и п р е д п о с ы л к а м и , но и со структур­
но-функциональными и з м е н е н и я м и , происходившими в древнем
обществе, и которые, по версии разработанной французским мыс­
лителем П. Бурдье, были обусловлены концентрацией в рамках об­
щества р а з л и ч н ы х видов ресурсов: карательных (войско, стража,
304
Ср.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 114; Ду-
каА.В. П о л и т и ч е с к а я к у л ь т у р а / / П о л и т о л о г и я (проблемы теории). СПб., 2000.
С. 267.
252 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
палачи); экономических (финансовые средства, собственность); ин­
формационных ( я з ы к , менталитет, способы трансляции и комму­
н и к а ц и и кодифицированных смыслов); символических (право, ре­
л и г и я , р и т у а л ы , п р и в и л е г и и , п р а з д н и к и и т. п.)- 3 0 5 Этот процесс
оказался растянутым во времени.
П е р в ы е формы человеческой о р г а н и з а ц и и в виде первобытных
п о л и т и ч е с к и х общин в о з н и к л и на земле примерно 40 т ы с я ч лет
назад. 3 0 6 Первобытное общество строилось на родовых отношени­
ях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважае­
мые л ю д и . Их власть, которую они р а з д е л я л и с другими органами
социального у п р а в л е н и я (народным собранием, советом старей­
шин и др.), б ы л а : 1) публичной; 2) и м е л а сакральное (религиоз­
ное) обоснование и 3) п р е д п о л а г а л а в о з м о ж н о с т ь принуждения
вcex ч л е н о в общества к соблюден ию с у щ е с т в у ю щ и х о б ы ч н ы х
норм.
Т а к а я социальная организация основывалась на т. н. присваи-
вающей экономике. Ее отличали п р и м и т и в н ы е орудия хозяйство-
в а н и я , н а п р а в л е н н о г о в первую очередь на охоту, рыболовство
и собирательство, т. е. на присвоение готовых продуктов. Развитие
материальной и духовной культуры человеческого общества при-
вело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолити-
ческая революция», знаменующая переход от присваивающей —
производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство
собирательство постепенно заменялись земледелием и скотовод-
твом, возникли металлургия и металлообработка. Появились за-
а т к и искусств и ремесел. Коллективные формы хозяйствования
ока оставались преобладающими, однако, все большее значение
риобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место
соседской, которая в научной литературе получила название про-
крестьянской. Она уже основывалась не на кровном родстве, а на
территориальной общности. Хотя з е м л я , вода, лес еще оставались
о б щ и м и , орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в соб-
твенность отдельных п а т р и а р х а л ь н ы х семей. П р о д у к т ы земледе-
лия и скотоводства, р а з л и ч н ы е ремесленные и з д е л и я начинают
роизводиться в количестве, п р е в ы ш а ю щ е м потребности самих
роизводителей. Обменные отношения между общинами и отдель-
ными производителями выходят на новый уровень. Р а з в и т и е ма-
териальной к у л ь т у р ы идет п а р а л л е л ь н о с развитием культуры ду-
305
См.: Бурдье П. Социология. М., 1993. С. 1 3 5 - 1 5 4 ; Бурдье П. П р а к т и ч е с к и й
ысл. СПб., 2 0 0 1 . С. 2 1 9 - 2 3 7 .
В современной науке нет единства по этому спорному вопросу.
253
Лекция 3. Правогенез
ховной, но сопровождается усилением социальных конфликтов,
дискоммуникацией, которые обусловлены возрастающими потреб­
ностями и возможностям и , о т к р ы в а ю щ и м и с я перед человеческой
личностью, и ограниченными средствами для их р е а л и з а ц и и . Не­
обходимы б ы л и новые формы политических и правовых комму­
никаций.
Признаки, отличающие государство от догосударственных по­
литических обществ. Общее усложнение общественной жизни, в том
числе усложнение к о м м у н и к а т и в н ы х отношений, потребовало бо­
лее совершенной формы ее организации и стимулировало разви­
тие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде
содержались в структуре первобытного общества. Так к а к разви­
тие производящей экономики заставляло вступать в более тесные
обменные отношения людей, не н а х о д я щ и х с я в близком родстве,
а необходимость и в этом случае регулировать общественные отно­
ш е н и я оставалась, публичная власть начинает распространяться не
только на кровных родственников, но на всю территорию, занима­
емую взаимодействующими между собой людьми. Для ее эффектив­
ного ф у н к ц и о н и р о в а н и я теперь требуется специальный аппарат,
содержащийся за счет сбора налогов с населения и состоящий из
людей профессионально з а н и м а ю щ и х с я управленческим трудом.
Такой аппарат включает в себя не только органы управления, но
и органы принуждения. Государственный аппарат осуществляет но­
вый способ правовой коммуникации — через письменные право­
вые тексты (законы).
Эти два признака, х а р а к т е р и з у ю щ и е структурно-функциональ­
ные изменения, произошедшие в обществе, — территориально-пра­
вовое действие публичной власти и ее специфически аппаратный
характер, п о з в о л я ю щ и й в случае н а р у ш е н и я общеобязательных
предписаний использовать специальные органы принуждения, —
отличают государство от организации власти, существовавшей в по-
тестарном обществе.
Специфика право- и политогенеза на Западе и Востоке. Необ­
ходимо иметь в виду, что о п и с а н н ы й в ы ш е процесс политогенеза
( в о з н и к н о в е н и я государственности) т и п и ч е н д л я западной ци­
вилизации. Ее истоки восходят к Древней Греции. Д л я р а з в и т и я
а н т и ч н о й государственности х а р а к т е р е н переход от о б щ и н н о й
собственности к частной собственности на землю и орудия произ­
водства, в к л ю ч а я рабов. Т а к и м образом, древние а н т и ч н ы е госу­
дарства в о з н и к а л и к а к государства к л а с с о в ы е , если под к л а с с а м и
понимать группы людей, отличающиеся друг от друга отношениями
 254 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
307
к средствам производства. Наличие частной собственности яви­
лось необходимым условием для постепенного формирования ин­
д и в и д у а л и с т и ч е с к о г о ( г р а ж д а н с к о г о ) общества, п о л и т и ч е с к о й
доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и ес­
тественных неотчуждаемых прав человека-собственника.
И н ы м путем формировалась государственность восточных ци­
вилизаций. Первые государства на территории Древнего Востока
в о з н и к а ю т в IV т ы с я ч е л е т и и до н а ш е й э р ы и имеют свои спе­
ц и ф и ч е с к и е черты. К н и м относится сохранение земельной общи­
ны и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Зна­
чительную роль играет коллективная собственность, в частности,
коллективная собственность на рабов, которые принадлежали, в ос­
новном, государству. Таким образом, для первой формы государ­
ственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно
появление государства при отсутствии частной собственности на
землю и при отсутствии классов в понимании их к а к групп людей,
р а з л и ч а ю щ и х с я по признаку н а л и ч и я или отсутствия собственнос­
ти на основные средства производства. Первые государства на Древ­
нем Востоке в этом смысле были внеклассовыми. В специальной ли­
тературе они получили название восточных деспотий.
Сам термин «деспотизм» происходит от древнегреческого «дес-
потес», что означало «хозяин», «глава дома», т. е. тот, кто руково­
дит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Дес­
потия характеризуется неограниченностью и бесконтрольностью
власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необ­
ходимой предпосылкой для этого является господство государствен­
ной и общественной собственности и зависимое (в экономическом
и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, «свя-
данном» государством, отсутствуют условия д л я формирования ин-
дивидуалистических начал, л е ж а щ и х в основе «западной» концеп­
ции правового государства и гражданского общества. Религиозные,
моральные и правовые нормы в деспотическом государстве суще-
307
Такой критерий для выделения классов используется в марксистской социо-
огии. Например, В. И. Ленин определял классы к а к «...большие группы людей,
азличающиеся по их месту в исторически определенной системе общественного про-
зводства, по их отношению (большей частью закрепленному и оформленному в за-
онах) к средствам производства, по их роли в общественной организации труда,
следовательно, по способам получения и размерам той доли общественного богат-
гва, которой они располагают. Классы — это такие группы людей, из которых одна
ожет себе присваивать труд другой, благодаря р а з л и ч и ю их места в определенном
кладе общественного хозяйства» (Ленин В. И. Поли. собр. соч. 5 Изд. Т. 39. С. 15).
азумеется, т а к а я к л а с с и ф и к а ц и я классов не я в л я е т с я в науке единственно возмож-
эй(см. напр.: Сорокин П. А. Система социологии. Т. II. Социальная аналитика. Ч. 2.
чение о строении сложных социальных агрегатов. Пг., 1920).
Лекция 3. Правогенез 255
ствовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал
правила личной, общественной и государственной ж и з н и , о т р а ж а я
м а г и ч е с к и е п р е д с т а в л е н и я о некоем в ы с ш е м , надчеловеческом
порядке, которому д о л ж н ы были следовать все, в к л ю ч а я самого
деспота. Деспотическая власть освящалась не только «сверху», но
и «снизу». Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокро­
венные ч а я н и я , и страх перед ним зачастую сочетался с безгранич­
ной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое
начало государственный патернализм, к а к т а к а я форма полити­
ческой к о м м у н и к а ц и и , которая предполагает отношение к поддан­
ным к а к к членам единой семьи, н у ж д а ю щ и м с я в постоянной оте­
ческой о п е к е . 3 0 8
Указанные особенности политогенеза на Западе и Востоке нало­
ж и л и неизгладимый отпечаток на все ц и в и л и з а ц и и , позже возни­
кавшие в этих регионах. И сегодня, несмотря н а в н е ш н ю ю схожесть
государственных форм, политические и правовые системы Запада
и Востока сохраняют во многом те черты, которые их разделили
много веков назад.
Дополнительная литература к теме:
Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация: Введение в интерпре-
тативную социологию. СПб., 1999.
Абельсон Р. Структуры убеждений // Язык и моделирование социальных вза­
имодействий. М., 1987.
Абрамян Л. А. Гносеологические проблемы теории знаков. Ереван, 1965.
Агеев В. Н. Семиотика. М., 2002.
АйерА.Д. Язык, истина и логика. М., 1993.
Айзенштадт С. Революция и преобразование обществ. Сравнительное изу­
чение цивилизаций. М., 1999.
Акофф Р., Эмери Ф. О целеустремленных системах. М., 1974.
Альбрехт Э. Критика современной лингвистической философии. М., 1977.
Американская социологическая мысль: Тексты. М., 1996.
Ананьев Б. Г. О проблемах современного человекознания. М., 1997.
Аннерс Э. Примирительное право родового строя // Аннерс Э. История евро­
пейского права М., 1994.
Антипов Г. А., Донских О. А., Марковича И. Ю., Сорокин Ю. А. Текст как яв­
ление культуры. Новосибирск, 1989.
Антоновский А. Ю. Социальные системы Никласа Лумана// Луман Н.
Власть. М., 2001.
Апель К.-О. Априори коммуникативного сообщества и основания этики //
Апель К.-О. Трансформация философии. М., 2001.
См. об этом подробнее: Ильин В. В.,Ахиезер А. С. Российская государствен­
ность: Истоки, т р а д и ц и и , перспективы. М., 1997. С. 3 4 - 4 1 .
256 А. В. Поляков. Общая теория права
Апелъ К.-О. Коммуникативное сообщество к а к трансцендентальная предпо­
сылка социальных наук // Апелъ К.-О. Трансформация философии.
М.,2001.
Апелъ К.-О. От Канта к Пирсу: семиотическая трансформация трансценден­
тальной логики //Апелъ К.-О. Трансформация философии. М., 2 0 0 1 .
Апелъ К.-О. Трансцендентально-герменевтическое понятие языка //Апелъ К.-О.
Трансформация философии. М., 2001.
Аренд X. Vita activa, или О деятельной ж и з н и . СПб., 2000.
Арутюнов С.А. Обычай, ритуал, т р а д и ц и я / / Советская этнография. 1981.
№2.
Аршинов В. И. Синергетика к а к феномен постнеклассической н а у к и . М.,
1999.
Афанасьев А. Н. Происхождение мифа. Статьи по фольклору, этнографии,
мифологии. М., 1996.
Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980.
Ахиезер А. С. Философские основы социокультурной теории и методологии //
Вопросы философии. 2000. № 9.
Ахлибиниский Б. В. Информация и система. Л., 1969.
Баранов П. П., Овчинников А. И. Правовая этнология — современное само­
стоятельное направление в отечественной юридической науке // Фи­
лософия права. 2002. № 2.
Баранцев Р. Г. Многомерные слои общения // Логико-алгебраические мето­
ды в науке, технике и экономике. Т. 1. Ульяновск, 2000.
Барсегян И. А. Традиция и к о м м у н и к а ц и я // Философские проблемы куль­
туры. Тбилиси, 1980.
Басин Е. Я. Семантическая философия искусства. М., 1973.
Бауман 3. Мыслить социологически. М., 1996.
Бауман 3. Философские связи и влечения постмодернистской социологии //
Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 2.
Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986.
Бачило И. Л. Ф а к т о р ы , в л и я ю щ и е на государственность // Государство
и право. 1993. № 7.
Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права // Правоведение.
2001. № 3 .
Безменова Н.А. Очерки по теории и истории риторики. М., 1991.
Беккер Г., БосковА. Современная социологическая теория в ее преемствен­
ности и изменении. М., 1961.
Белков П. Л. Раннее государство, предгосударство, протогосударство: игра
в термины? // Ранние формы политической организации: от перво­
бытности к государственности. М., 1995.
Белый Андрей. Символизм к а к миропонимание. М., 1994.
Бенвенист Э. Общая лингвистика. М., 1974.
Бергер П. Приглашение в социологию. Гуманистическая перспектива. М.,
1996.
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
Библер В. О. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тер­
нии. М., 1990.
Блакар Р. Язык к а к инструмент социальной власти // Язык и моделирова­
ние социального взаимодействия. М., 1987.
Лекция 3. Правогенез
Блумер Г. К о л л е к т и в н о е поведение // А м е р и к а н с к а я с о ц и о л о г и ч е с к а я
мысль: Тексты. М., 1996.
Бобнева М. И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978.
Бодрийяр Ж. В тени молчаливого большинства, или Конец социального. Ека­
теринбург, 2000.
Боландье Ж. Политическая антропология. М., 2 0 0 1 .
Бранский В. П. Социальная синергетика и теория н а ц и й . Основы этнологи­
ческой акмеологии. СПб., 2000.
Бранский В. П. Социальная синергетика как постмодернистская философия
истории // Общественные науки и современность. 1999. № 6.
Бранский В. П. Теоретические основания социальной синергетики // Петер­
бургская социология. 1997. № 1; т а к ж е : Вопросы философии. 2000,
№4.
Бранский В. П., Пожарский С. Д. Социальная синергетика и акмеология. Те­
ория самоорганизации индивидуума и социума. СПб., 2002.
БудонР. Место беспорядка: К р и т и к а теорий социального изменения. М.,
1998.
Булгаков С. Н. Философия имени. П а р и ж , 1953.
Бурдъе П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля //
Поэтика и политика (сборник статей). СПб., 1999.
Бурдъе П. Практический смысл. М., 2001.
Бутенко И. А. Социальное познание и мир повседневности: Горизонты и ту­
пики феноменологической социологии. М., 1987.
ВалеевД. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение.
1974. № 6 .
Валъверде К. Философская антропология. М., 2000.
Валъденфелъс Б. Вызов Чужого // SILENIUM. Философско-литературный
альманах. Вып. 3. СПб., 1996.
Валъденфелъс Б. Мотив Чужого. Минск, 1999.
Ван Дейк Т. А. Я з ы к . Познание. Коммуникация. М., 1989.
Ван Еемерен Ф. X., Гроотендорст Р. Аргументация, к о м м у н и к а ц и я и ошиб­
к и . СПб., 1992.
Васильев Л. С. Проблема генезиса китайского государства. М., 1983.
Васильев Л. С. Становление политической администрации // Народы Азии
и Африки. 1980. № 1.
Василъкова В. В. Порядок и хаос в развитии социальных систем: (Синерге­
тика и теория социальной самоорганизации). СПб., 1999.
Вдовина И. С. Феноменолого-герменевтическая методология анализа произ­
ведений искусства // Феноменология. М., 1996.
Вебер М. Город // Вебер. М. Избранное. Образ общества. М., 1994.
Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки //
Советское государство и право. 1983. № 3.
Венгеров А. Б. Категория «информация» в понятийном аппарате юридиче­
ских наук // Советское государство и право. 1987. № 10.
Ветров А. А. Семиотика и ее основные проблемы. М., 1968.
Власть права в современном обществе. М., 1990.
Волков А. Г. Я з ы к к а к система знаков. М., 1965.
Волков А. Г., Хабаров И. А. Онтологический и гносеологический аспекты зна­
ковой проблемы / / З а к о н ы семантического развития в языке. М., 1961.
258 А. В. Поляков. Общая теория права
Волков А. Г., Хабаров И. А. Знак и значение // Проблемы значения в линг­
вистике и логике. М., 1963.
Волошинов В. В. Марксизм и философия я з ы к а . Основные проблемы социо­
логического метода в науке о я з ы к е // Волошинов В. В. Философия
и социология гуманитарных наук. СПб., 1995.
Вопросы кибернетики и право: Сб. статей / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М.,
1967.
Габитова Р. М. Человек и общество в немецком экзистенциализме. М., 1972.
Гайденко П. П..Давыдов Ю. Н. История и рациональность. Социология Мак­
са Вебера и веберовский ренессанс. М., 1991.
Гальперин И. Р. Текст как объект лингвистического исследования. М., 1981.
Гаспаров Б. М. В поисках «другого» (французская и восточноевропейская
семиотика на рубеже 70-х годов) // Новое литературное обозрение.
1995. № 14.
Генон Р. Символы священной науки. М., 2002.
Гидденс Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. М., 2003.
Годинер Э. С. Политическая антропология о происхождении государства //
Этнологическая наука за рубежом: Проблемы, поиски, решения. М.,
1991.
ГоланА. Миф и символ. М., 1993.
Горелов И. Н. Вопросы теории речевой деятельности. Психолингвистичес­
кие основы искусственного интеллекта. Таллин, 1987.
Горелов И., Енгалычев В. Безмолвный мысли знак. Рассказы о невербаль­
ной коммуникации. М., 1991.
Городов О. А. Информация как объект гражданских прав // Правоведение.
2001. № 5 .
Горский В. С. Историко-философское истолкование текста. Киев, 1981.
Гржибек П. Бахтинская семиотика и московско-тартуская школа // Лотма-
новский сборник. Вып. 1. М., 1995.
Григорьев Л. Г. Альфред Шюц и социология повседневности // Социологи­
ческие исследования. 1987. № 1.
Губаева Т. В. Прагматика речевого общения в правовой сфере // Разновид­
ности текста в функционально-стилевом аспекте. Пермь, 1994.
Гудожник Г. С. Ц и в и л и з а ц и я : развитие и современность // Вопросы фило­
софии. 1986. № 3 .
Гуляр Т. Е. Побудительный дискурс // Коммуникативно-функциональный
аспект языковых единиц. Тверь, 1993.
ГуревичА. Я. Индивид и общество в варварских государствах. М., 1998.
ГуревичА. Я. Категории средневековой культуры. М., 1984.
ГуревичА. Я. Свободное крестьянство феодальной Норвегии. М., 1967.
ГуревичА. Я. Территория историка. М., 1996.
Гурвич Г. Концепция социальной структуры // Социальная стратификация.
Вып. 2. М., 1992.
Гусев С. С. Семиотическое пространство культуры // Перспективы метафи­
з и к и : классическая и неклассическая метафизика на рубеже веков.
СПб., 2001.
Дементьев В. В. Непрямая коммуникация и ее ж а н р ы . Саратов, 2000.
Дилътей В. Собр. соч.: В 6-ти т. Т. IV. Герменевтика и теория литературы.
М.,2001.
Лекция 3. Правогенез 259
Доброе А. С. Законодательство без законодателя (очерки по теории источни­
ков права). Часть первая. Обычное п р а в о / / Иваново-Вознесенский
юридический вестник. 2001. №№ 5-6, 7-8.
Дридзе Т. М. Социальная к о м м у н и к а ц и я и социальное управление в эко-
антропоцентрической и семиосоциопсихологической парадигмах:
В 2-х к н . М., 2000.
Дридзе Т. М. Социальная коммуникация к а к текстовая деятельность в се-
миосоциопсихологии // Общественные науки и современность. 1996.
№3.
Дридзе Т. М. Текстовая деятельность в структуре социальной коммуника­
ции. Проблемы семиосоциопсихологии. М., 1984.
Дробышевский С. А. Политическая организация общества и право: истори­
ческое место и начало эволюции. Красноярск. 1991.
Дульнев Г. Н. Введение в синергетику. СПб., 1998.
Думанов X. М., ПершицА. И. Мононорматика и начальное право. Статья пер­
вая // Государство и право. 2000. № 1.
Думанов X. М., ПершицА. И. Мононорматика и начальное право. Статья вто­
рая // Государство и право. 2001. № 9.
Дыбов А. М., Иванов В. А. Концепции современного естествознания. Ижевск,
1999.
Ельмеев В. Я. Социальная феноменология (К вопросу о феноменологии объек­
тивного социального мира) // Проблемы теоретической социологии.
СПб., 1994.
Жолъ К. К. Философия и социология права. Киев, 2000.
Журнал социологии и социальной антропологии. Специальный выпуск. Со­
временная французская социология. СПб., 1999.
Закс В. А. Некоторые особенности я з ы к а и логики областного права средне­
вековой Норвегии // Средние века. Вып. 52. М., 1989.
Земан И. Познание и информация. М., 1966.
Зиммель Г. Как возможно общество? // Зиммелъ Г. Избранное. Т. 2. Созер­
цание ж и з н и . М., 1996.
Зиммель Г. Общение, пример чистой или формальной социологии // Социо­
логические исследования. 1984. № 2.
Знанецкий Ф. Исходные данные социологии // Американская социологиче­
ская мысль: Тексты. М., 1996.
Зыкова А. Б. Проблемы к о м м у н и к а ц и и в творчестве Педро Лаина Энтраль-
го // Историко-философский ежегодник. 1989. М., 1989.
Ибраев Л. И. К проблеме генезиса знаков и их классификации // Философс­
кие н а у к и . 1 9 8 4 . № 5.
Иванов Вяч. Вс. Очерки по истории семиотики в СССР. М., 1976.
Иванов Вяч. Вс. О лингвистических исследованиях П. А. Флоренского //
Вопросы я з ы к о з н а н и я . 1986. № 6.
Иванов Н. В. Проблемные аспекты языкового символизма (опыт теоретиче­
ского рассмотрения). Минск, 2002.
Ильин В. В.,АхиезерА. С. Российская государственность: Истоки, традиции,
перспективы. М., 1997.
Ильин М. В. Слова и смыслы. Опыт описания ключевых политических по­
нятий. М., 1997.
Информатика и право: Сб. научных трудов. Л., 1988.
 260 А. В. Поляков. Общая теория права
Информация. М., 1968.
Информация и самоорганизация. М., 1996.
Информация и управление. М., 1986.
ИонинЛ.Г. Понимающая социология: Историко-критический анализ. М.,
1979.
Интенциональность и текстуальность. Философская мысль Франции XX ве­
к а . Томск, 1998.
История буржуазной социологии первой половины XX века. М., 1979.
История теоретической социологии. Т. 3. М., 1998.
История теоретической социологии. Т. 4. М., 2002.
Каган М. С. Мир о б щ е н и я : Проблема м е ж с у б ъ е к т н ы х о т н о ш е н и й . М.,
1988.
Кадомцев Б. Б. Динамика и информация. М., 1999.
Казаков О. И. И н ф о р м а ц и я : мера и с м ы с л / / Философские исследования.
2000. № 1.
Каленский В. Г. Государство к а к объект социологического анализа. М., 1977.
Капица С. П., Курдюмов С. П., Малинецкий Г. Г. Синергетика и прогнозы бу­
дущего. М., 1997.
Карабанов А. Б. Фрейдистская версия происхождения и эволюции государст­
венно-правовых институтов // Государство и право. 2002. № 6.
Качанов Ю. Л. Социология социологии: антитезисы. СПб., 2001.
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактов­
ки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999.
Керимов Д. И. Социология и правоведение //Государство и право. 1999. № 8.
Кессиди Ф. X. От мифа к логосу. Становление греческой философии. М., 1972.
Кибернетика и современное научное познание. М., 1976.
Ким В. В. Семиотические аспекты системы научного познания: философско-
методологический анализ. Красноярск, 1987.
Клакхон К. К. М. Зеркало для человека. Введение в антропологию. СПб.,
1998.
Клике Ф. Пробуждающееся мышление. У истоков человеческого интеллек­
та. М., 1983.
Клюев Е. В. Речевая к о м м у н и к а ц и я . Успешность речевого взаимодействия.
М.,2002.
Князева Е. Н., Курдюмов С. П. Законы эволюции и самоорганизации слож­
ных систем. М., 1994.
Князева Е. Н., Курдюмов С. П. Синергетика к а к новое мировидение: диалог
с И. Пригожиным // Вопросы философии. 1992. № 12.
Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1-2. М., 1886.
Ковалевский М. М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном про­
шлом. Вып. 1. СПб., 1911.
КовлерА. И. Антропология права: Учебник для ВУЗов. М., 2002.
КойреА. От замкнутого мира к бесконечной вселенной. М., 2001.
Кондратов А. М. Звуки и з н а к и . М., 1978.
Конецкая В. П. Социология коммуникации. М., 1997.
Козлова М. С. Философия и я з ы к : (Критический анализ некоторых тенден­
ций эволюции позитивизма XX в.). М., 1972.
Козлова Н. Н. Социально-историческая антропология. М., 1998.
Козловски П. Общество и государство. Неизбежный дуализм. М., 1998.
Комаров М. С. Общество к а к социокультурная система // Проблемы теоре­
тической социологии. СПб., 1994.
Комлев Н. Г. Слово в речи: денотативные аспекты. М., 1991.
Концепции самоорганизации: становление нового образа научного мышле­
н и я . М., 1994.
Концепция самоорганизации в исторической перспективе. М., 1994.
Коркюф Ф. Новые социологии. М.; СПб., 2002.
Котельников Г. А. Теоретические основы синергетики. Белгород, 1998.
Конакова Н. Б. Р а з м ы ш л е н и я по поводу раннего государства // Ранние фор­
мы политической организации: от первобытности к государственно­
сти. М., 1995.
Крадин Н. Н. Структура власти в государственных образованиях кочев­
ников // Феномен восточного деспотизма: Структура управления
и власти. М., 1993.
Красных В. В. Основы психолингвистики и теории к о м м у н и к а ц и и . Лекци­
онный курс. М., 2 0 0 1 .
Кривушин Л. Т. Проблемы государства и общества в демократической мыс­
ли. Л., 1978.
Кубанова О. Ю. Проблема интерсубъективности в «Картезианских размыш­
лениях» Э. Гуссерля //Историко-философскийежегодник. 1 991 . М.,
19 9 1.
Куббелъ Л. Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.
Кузнецов В. Г. Герменевтика и гуманитарное познание. М., 1991.
Кулыгин В. В. От Пути Права к Русской Правде: этапы правогенеза восточ­
нославянского этноса // Правоведение. 1999. № 4.
Кулчар К. Основы социологии права. М., 1981.
Курбатов В. И. Современная западная социология: Аналитический обзор
концепций: Учебное пособие. Ростов-на-Дону, 2001.
Кычан Е. И. Кочевые государства от гуннов до маньчжуров. М., 1997.
Лазарсфельд П. Методологические проблемы социологии // Социология се­
годня: Проблемы и перспективы. Американская буржуазная социо­
логия середины XX века. М., 1965.
Леви-Брюлъ Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999.
Левин К. Разрешение социальных конфликтов. СПб., 2000.
ЛевиСтрос К. Первобытное мышление. М., 1994.
Ледяев В. Г. Власть: концептуальный анализ. М., 2000.
Леонтьев А. А. Значение и смысл // Леонтьев А. А. Я з ы к и речевая деятель­
ность в общей и педагогической психологии. Избранные психологи­
ческие труды. М.-Воронеж. 2 0 0 1 .
Леонтьев А. А. Основы психолингвистики. М., 1999.
Леонтьев А. А. Этнопсихология и социальная психология // Леонтьев А. А.
Я з ы к и речевая деятельность в общей и педагогической социологии.
Избранные психологические труды. М., — Воронеж. 20001.
Леонтьев А. А. Я з ы к , речь, речевая деятельность. М., 1969.
Леонтьев А. А. Я з ы к , речь, текст // Леонтьев А. А. Я з ы к и речевая деятель­
ность в общей и педагогической психологии. Избранные психологи­
ческие труды. М., — Воронеж. 2 0 0 1 .
Леонтьев А. Н. Природа и формирование психических свойств и процессов
человека // Вопросы психологии. 1955. № 1.
262 А. В. Поляков. Общая теория права
Лешев С. Постструктуралистские медитации: текст, символ, идеология. М.,
1998.
Лич Э. Культура и коммуникация: Логика взаимосвязи символов. К исполь­
зованию структурного анализа в социальной антропологии. М., 2 0 0 1 .
Личность и власть: интеркультурный диалог. М., 1998.
Лосев А. Ф. Д и а л е к т и к а мифа // Лосев А. Ф. Самое само: Сочинения. М.,
1999.
Лосев А. Ф. Логика символа // Контекст. 1972. Литературно-теоретические
исследования. М., 1973.
Лосев А. Ф. О коммуникативном значении грамматических категорий // Ло­
сев А. Ф. И м я . Избранные переводы, беседы, исследования, архивные
материалы. СПб., 1997.
Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. Т. 1. М., 1930.
Лосев А. Ф. Проблема символа и реалистическое искусство. М., 1976.
Лосев А. Ф. Философия имени // Лосев А. Ф. Самое само: Сочинения. М.,
1999.
Лосева Л. М. Как строится текст. М., 1980.
Лотман Ю. М. Символ в системе культуры // Труды по знаковым системам.
Вып. 2 1 . Тарту, 1987.
Лотман Ю. М. Понятие текста // Лотман Ю. М. Статьи по семиотике куль­
туры и искусства. СПб., 2002.
Лотман Ю. М., Успенский Б. А. Миф — и м я — культура // Ученые записки
Тартуского университета. Труды по знаковым системам. VI. Тарту,
1973.
Луман Н. Власть. М., 2 0 0 1 .
Луман Н. Понятие общества // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994.
Луман Н. Почему необходима «системная теория» ? // Проблемы теоретичес­
кой социологии. СПб., 1994.
Макаров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003.
Максимов С. А. Прагматические и структурно-семантические особенности
текста международного договора. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Киев, 1984.
Малинецкий I'. I'. Хаос. Структуры. Вычислительный эксперимент: Введе­
ние в нелинейную динамику. М., 1997.
Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999.
Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998.
Малков С. Ю. Политики с точки зрения синергетики // Стратегическая ста­
бильность. 1998. № 3.
Малков С. Ю. Применение методов синергетики к анализу социальных сис­
тем // Стратегическая стабильноость. 1997. № 1.
Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в Рос­
сии: проблемы теории, истории и п р а к т и к и . Ростов-на-Дону, 1999.
Мальцев Г. В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и госу­
дарства. М., 2000.
Мамут Л. С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в тео­
рии права. Тарту, 1989.
Марков Б. В. Трансцендентальная феноменология с телекоммуникативной
точки зрения // Я (А. Слинин) и Мы: к 70-летию профессора Яросла­
ва Анатольевича Слинина. СПб., 2002.
Маслова В. А. Введение в лингвокультурологию. М., 1997.
Матвеева Т. В. Нормы речевого общения к а к личностные права и обязан­
ности, формируемые в сфере естественной коммуникации // Юрлин-
гвистика — 2. Барнаул, 2000.
Мачин И. Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории госу­
дарства и права. М., 2001.
МеграбянА. Психодиагностика невербального поведения. СПб., 2 0 0 1 .
Мелъвилъ Ю. К. Новые веяния в метафизике США // Вопросы философии.
1989. № 6 .
Мерло-Понти М. Феноменология я з ы к а // Логос. № 6 (1995). М., 1994.
Мид Дж. Психология пунитивного правосудия // Американская социологи­
ческая мысль: Тексты. М., 1996.
Миллс Ч. Высокая теория // Американская социологическая мысль: Тек­
сты. М., 1996.
Момджян К. X. Введение в социальную философию. М., 1997.
Момотов В. В. Формирование русского средневекового права в XI — XIV вв.:
Монография. М., 2003.
МонсонП. Современная западная социология: теория, традиции, перспек­
тивы. СПб., 1992.
Морозов А. В. Введение в правовую информатику. М., 1997.
Московичи С. Век толп. Исторический трактат по психологии масс. М., 1998.
Московский синергетический форум. Тезисы. М., 1996.
МоссМ. Общество. Обмен. Личность. М., 1996.
Мчедлова М. М. Понятие цивилизации: генезис, эволюция, методологичес­
кое значение // Российская ц и в и л и з а ц и я . Этнокультурные и духов­
ные аспекты. М., 1998.
Мэн Г. С. Древний закон и обычай. М., 1884.
Нагих С. И. Нормативная система догосударственного общества и переход
к государству // Юридическая антропология. Закон и ж и з н ь / Отв.
ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 2000.
Назаретян А. П. Синергетика в гуманитарном знании: предварительные ито­
ги // Общественные науки и современность. 1997. № 2.
Налимов В. В. В поисках иных смыслов. М., 1993.
Никитин А. В. Правовые символы. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Ниж­
ний Новгород, 1999.
Никитин М. В. Курс лингвистической семантики. СПб., 1996.
Николис Г., Пригожий И. Самоорганизация в неравновесных системах. М.,
1979.
Новое в синергетике. Загадки мира неравновесных структур. М., 1996.
Новые направления в социологической теории. М., 1978.
Ньюком Т. Исследование согласия // Социология сегодня: Проблемы и пер­
спективы. Американская буржуазная социология середины XX века.
М., 1965.
Обычное право и правовой плюрализм (материалы XI Международного кон­
гресса по обычному праву и правовому плюрализму, август 1997 г.,
г. Москва) / Отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999.
Онтология и эпистемология синергетики. М., 1997.
Орлова Э.А. Введение в социальную и культурную антропологию. М., 1994.
Основы теории речевой деятельности. М., 1974.
 264 А. В. Поляков. Общая теория права
Остин Дж. Л. Избранное: Как совершать действия при помощи слов? Смысл
и сенсибилии. Чужое сознание. Истина. Значение слова. М., 1999.
Парсонс Т. Общетеоретические проблемы социологии // Социология сегод­
н я : Проблемы и перспективы. Американская буржуазная социология
середины XX века. М., 1965.
Парсонс Т. О социальных системах. М., 2002.
Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000.
Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.
Патрушев А. И. Расколдованный мир М. Вебера. М., 1992.
Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей
этнографии. М., 1979.
Першиц А. И., Алексеев В. П. История первобытного общества. М., 1990.
Першиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник российской ака­
демии наук. 1997. Т. 67. № 9.
Першиц А. И., Смирнова Я. С. Юридический плюрализм народов Северного
Кавказа // Общественные науки и современность. 1998. № 1.
ПирсДж. Символы, сигналы, шумы. М., 1967.
Пирс Ч. Логика к а к семиотика: теория знаков // Метафизические исследо­
вания. Вып. 1 1 . Я з ы к . СПб., 1999.
Пирс Ч. Логические основания теории знаков. СПб., 2000.
Пирс Ч. Начала прагматизма. СПб., 2000.
Плахов В. Д. Традиции и общество. Опыт философско-социологического ис­
следования. М., 1982.
ПодгурецкийА. Очерк социологии права. М., 1974.
Познание и общение. М., 1988.
Полосин В. С. Миф. Религия. Государство: Исследование политической ми­
фологии. М., 1999.
Полторацкий А., Швырев В. З н а к и деятельность. М., 1970.
Поршнев Б. Ф. О начале человеческой истории. М., 1973.
Потестарность. Генезис и эволюция. СПб., 1997.
Почепко В. В., Хомелева Р. А. Очерки власти: новые подходы и интерпрета­
ции. СПб., 1998.
Почепцов Г. Г. Виды коммуникации // Почепцов Г. Г. Теория коммуника­
ции. М., -Киев, 2001.
Почепцов Г. Г. История русской семиотики до и после 1917 года. М., 1998.
Почепцов Г. Г. Коммуникативные технологии двадцатого века. М.; Киев,
2002.
Почепцов Г. Г. Коммуникация в структуре человеческой цивилизации // По­
чепцов Г. Г. Теория коммуникации. М.-Киев, 2 0 0 1 .
Почепцов Г. Г. Прикладные модели коммуникации // Почепцов Г. Г. Теория
коммуникации. М.; Киев, 2001.
Почепцов Г. Г. Теория и практика коммуникации. М., 1998.
Почепцов Г. Г. Элементы теории коммуникации. Ровно, 1999.
Право и социология. М., 1973.
Правовая информатика: Сб. научных статей. М., 1997.
Прагматика и проблемы интенсиональности. М., 1998.
Пригожин И., Стенгерс И. Время, хаос, квант. К решению парадокса вре­
мени. М., 1994.
Проблема знака и значения. М., 1969.
Лекция 3. Правогенез 265
Проблема человека в западной философии: Переводы. М., 1988.
Проблемы ноосферы и устойчивого развития. Материалы первой междуна­
родной конференции. СПб., 1996.
Прокофьев Г. С. Анализ юридического текста: некоторые вопросы теории //
Вестник МГУ. Серрия: Право. 1995. № 2.
Пятигорский А. М. Семиотика // Пятигорский А. М. Избранные труды. М.,
1996.
Размышления о хаосе. Международные чтения по теории, истории и фило­
софии культуры. Вып. 3. СПб., 1997.
РайлиДж., Райли М. Массовая коммуникация и социальная система // Со­
циология сегодня: Проблемы и перспективы. Американская буржу­
азная социология середины XX века. М., 1965.
Ранние формы социальной стратификации. М., 1993.
Ранние формы политической организации: от первобытности к государствен­
ности. М., 1995.
Рассолов М. М. Управление, информация и право. М., 1983.
Рикёр П. Время и рассказ. Т. 1-2. М.; СПб., 2000.
РикёрП. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995; М.,
2002.
Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий. Логичес­
кое введение в исторические науки. СПб., 1997.
Риккерт Г. Естествознание и культуроведение. СПб., 1903.
Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. СПб., 1911.
Ритцер Дж. Современные социологические теории. 5-е Изд. СПб., 2002.
Розин В. М. Генезис права. М., 2001.
Розов Н. Н. Структура социальной онтологии: по пути к синтезу макроисто-
рических парадигм // Вопросы философии. 1999. № 2.
Российская ц и в и л и з а ц и я . Этнокультурные и духовные аспекты. М., 1998.
Рулан Н. Традиционная юридическая система // Юридическая антрополо­
г и я . Учебник для ВУЗов. М., 1999.
Рэдклифф-БраунА. Р. Структура и ф у н к ц и я в примитивном обществе. М.,
2001.
Савенко Г. В. Обычное право: отечественная наука в поисках объекта изуче­
ния // Иваново-Вознесенский юридический вестник. 1999. № 1 1 .
Савранский И. Л. Культура и коммуникация // Исследования в СССР по фи­
лософским проблемам культуры. М., 1983.
Сайко Э. В. Открытие Я в мире Другого и мира Другого в Я к а к путь восхож­
дения к человеческому и человеческого / / М и р психологии. 2001. № 3.
Самоорганизация и наука: опыт философского осмысления. М., 1994.
Сапронов П.А. Власть к а к метафизическая историческая реальность. СПб.,
2001.
Сарингулян К. С. Очерк семиотической характеристики ритуала // Семиоти­
ка и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981.
Саркисов А. К. Семиотика права (Историко-правовое исследование правовых
знаковых конструкций). Дисс. ... канд. юрид. наук. Коломна, 2000.
Селзник Ф. Социология права // Социология сегодня: Проблемы и перспек­
тивы. Американская буржуазная социология середины XX века. М.,
1965.
Селюков Ф. Т. Происхождение действующего права. М., 1997.
 266 А. В. Поляков. Общая теория права
Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: происхождение, сущ­
ность и эволюция // Обычное право народов Сибири. М., 1997.
Семенов Ю. С. Основные понятия обычного права: возникновение и разви­
тие //Юридическая антропология. Закон и жизнь /Отв. ред. Н. И. Но­
викова, В. А. Тишков. М., 2000.
Семенов Ю. С. Общие проблемы нормативной этнологии и материалы по нор­
мативной культуре народов Северной Евразии и Дальнего Востока //
Традиционная нормативная культура, организация власти и эконо­
мика народов Северной Евразии и Дальнего Востока. М., 2000.
Семиотические проблемы я з ы к о в науки, терминологии и и н ф о р м а т и к и .
Ч . 1-2. М., 1971.
Сепир Э. Антропология и социология // Сепир Э. Избранные труды по язы­
кознанию и культурологии. М., 1993.
Сепир Э. Бессознательные стереотипы поведения в обществе // Сепир Э. Из­
бранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993.
Сепир Э. К о м м у н и к а ц и я // Сепир Э. Избранные труды по я з ы к о з н а н и ю
и культурологии. М., 1993.
Сепир Э. Обычай // Сепир Э. Избранные труды по языкознанию и культуро­
логии. М., 1993.
Сивиринов Б. С. О феноменологической интерпретации социальной реально­
сти // Социс. М., 2001. № 10.
Символы и атрибуты власти: генезис, семантика, функции. СПб., 1996.
Синергетика и психология. Тексты. Вып. 1. Методологические вопросы. М.,
1997.
Синергетика. Труды семинара. Вып. 1. М., 1998; Т. 2. М., 1999; Т. 3. М.,
2000.
Синергетическая парадигма. М., 2000.
Синергия. Проблемы аскетики и мистики Православия. М., 1995.
Синицина И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1979.
Синицина И. Е. Человек и семья в Африке. По материалам обычного права.
М., 1989.
Слобин Д., Грин Дж. Психолингвистика. М., 1976.
Смелзер Н. Социология. М., 1998.
Смысловое восприятие речевого сообщения (в условиях массовой коммуни­
кации). М., 1976.
Событие и Смысл (Синергетический опыт я з ы к а ) . М., 1999.
Современная картина мира. Формирование новой парадигмы. Сборник ста­
тей. М., 1997.
Сокулер З.А. Знание и власть: наука в обществе модерна. СПб., 2001.
Соломоник А. Язык как знаковая система // Семиотика и лингвистика. М.,
1995.
Сорокин П. Символ в общественной ж и з н и . Рига, 1913.
Сорокин Ю.А Психолингвистические аспекты изучения текста. М., 1985.
Социоанализ Пьера Бурдье. Альманах Российско-французского центра со­
циологии и философии Института социологии Российской Академии
н а у к . М . , 2001.
Социология сегодня: Проблемы и перспективы. Американская буржуазная
социология середины XX века. М., 1965.
Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973.
Сравнительные исследования коммуникативных процессов // Рабочие тет­
ради по компаративистике. Вып. 3. Сравнительные исследования в гу­
манитарных и психологических науках. СПб., 2001.
Степан В. С. Философская антропология и философия науки. М., 1992.
Стефаненко Т. Г. Отношение норм м ы ш л е н и я к языку // Новое в лингвис­
тике. Вып. 1. М., 1960.
Страйкер Ш. Современный символический интеракционизм: направления //
Философская и социологическая мысль. Киев, 1990. № 4.
Стратегия в ы ж и в а н и я : космизм и экология. М., 1997.
Субъект действия, взаимодействия, познания. (Психологические, философ­
ские, социокультурные аспекты) / Под ред. Э. В. Сайко. М.: Воронеж,
2001.
Супатаев М.А. Культурология и право. На материале стран Тропической
Африки. М., 1998.
Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.
Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976.
Тайлор Э. Б. Первобытная культура. М., 1989.
Теннис Ф. Общность и общество. СПб., 2002.
Типология знаковых систем. М., 1965.
Тодоров Ц. Теория символа. М., 1998.
ТойнбиА.Дж. Ц и в и л и з а ц и я перед судом истории. М., 1996.
Томас У., Знанецкий Ф. Методологические заметки // Американская соци­
ологическая мысль: Тексты. М., 1986.
Топоров В. Н. Пространство и текст // Из работ московского семиотическо­
го круга. М., 1997.
Традиция в истории культуры. М., 1978.
Турен А. От обмена к к о м м у н и к а ц и и : рождение программируемого общест­
ва // Новая технократическая волна на Западе. М., 1986.
Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии. М., 1998.
Тэрнер В. Символ и ритуал. М., 1983.
Уваров Л. В. Образ, символ, знак. Анализ современного гносеологического
символа. Минск, 1967.
Уваров Л. В. Символизация в познании. Минск, 1971.
Уваров М. С. Язык и текст в культуре XX века // Перспективы метафизики:
классическая и неклассическая метафизика на рубеже веков. СПб.,
2001.
Уорф Б. Наука и языкознание (О двух ошибочных воззрениях на речь и мыш­
ление, характеризующих систему логики, и о том, к а к слова и обы­
чаи влияют на мышление) // Зарубежная лингвистика. М., 1999.
Уорф Б. Отношение норм мышления к языку // Новое в лингвистике. Вып. 1.
М., 1960.
Управление. Информация. Интеллект. М., 1976.
Успенский Б. А. История и семиотика // Успенский Б. А. Избранные труды.
Т. 1. Семиотика истории. Семиотика культуры. М., 1996.
Ушакова Т. Н., Павлова И. Д., Зачесова И. А. Речь человека в общении. М.,
1989.
Фарман И. П. Модель коммуникативной рациональности (на основе соци­
ально-культурной концепции Ю. Хабермаса) // Рациональность на пе­
репутье. Кн. 1. М., 1999.
 268
А. В. Поляков. Общая теория права
ФастДж. Язык тела. Холл Э. Как понять иностранца без слов. М., 1997.
Февр Л. Бои за историю. М., 1991.
Философия, логика, я з ы к . М., 1987.
Флоренский П. А. Символическое описание // Феникс. № 1. М., 1922.
Флоренский П. А. Строение слова // Контекст. 1972. Литературно-теорети­
ческие исследования. М., 1973.
Франк С. Л. Духовные основы общества: введение в социальную филосо­
фию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мыс­
ли. Л., 1991.
Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990.
Фромм Э. Анатомия человеческой деструктивности. М., 1998.
Фромм Э. Забытый я з ы к : Введение в науку понимания снов, сказок и ми­
фов // Фромм Э. Душа человека. М., 1992.
Фуко М. Герменевтика субъекта. Курс лекций в Коллеж де Франс, 1982. Вы­
держки // СОЦИО-ЛОГОС. Вып. 1. М., 1991.
Фуре В. Н. Философия незавершенного модернаЮргенаХабермаса. Минск, 2000.
Хабибулина Н. И. Государственность и язык закона // Хабибулина Н. И. По­
литико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона. СПб.,
2001.
Халипов В. Введение в науку о власти. М., 1996.
Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2003.
ХарашА. У. Психология коммуникативного воздействия. М., 1986.
Хёсле В. Фихте и проблема интерсубъективности // Хёсле В. Гении филосо­
фии нового времени. М., 1992.
Хомский Н. Язык и мышление. М., 1972.
Человек и его символы / Под ред. К. Г. Юнга. СПб., 1996.
Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии (г. Зве­
нигород, 22-29 мая 1999 г.) / Отв. ред. Н. И. Новикова и В. А. Тиш-
к о в . М . , 1999.
ЧернавскийД. С. Синергетика и информация. М., 1990.
Черри К. Человек и информация. М., 1979.
Чертов Л. Ф. Знаковость. Опыт теоретического синтеза идей о знаковом спо­
собе информационной связи. СПб., 1993.
Честное И. Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведе­
ние. 1998. № 3.
ШаффА. Введение в семантику. М., 1963.
Шеннон К. Э. Работы по теории информации и кибернетике. М., 1963.
Шиманк У. Социологический диагноз времени последних двадцати лет: те­
зисы об интеграции современного общества // Ж у р н а л социологии
и социальной антропологии. 2 0 0 1 . Т. IV. № 2.
Шпет Г. Г. Внутренняя форма слова. Этюды и вариации на темы Гумболь-
да. М., 1927.
Шпет Г. Г. Мысль и слово. М., 1917.
Шрейдер Ю.А. Логика знаковых систем. М., 1974.
Шуман А. Н. Трансцендентальная философия. Минск, 2002.
ШюцА. Формирование понятия и теории в общественных науках // Аме­
риканская социологическая мысль: Тексты. М., 1986.
ШюцА. Структура повседневного м ы ш л е н и я / / Социологические исследо­
вания. 1988. № 2 .
ШюцА. Возвращающийся д о м о й / / Социологические исследования. 1995.
№2.
ШюцА. Повседневное мышление и научная интерпретация человеческого
действия // Современная зарубежная социология (70-80-е годы). М.,
1993.
Щедровицкий Г. П. Избранные труды. М., 1995.
Щедровицкий Г. П. О методе семиотического исследования знаковых сис­
тем // Семиотика и восточные я з ы к и . М., 1967.
Щепаньский Я. Элементарные понятия социологии. М., 1969.
Эйдлин В. И., Юртайкин В. В. Рассуждения о тексте и сознании // Философ­
ские н а у к и . 1 9 9 1 . № 12.
Эко У. Два типа интерпретации // Новое литературное обозрение. 1996.
№21.
Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию. СПб., 1998.
Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996.
Элиаде М. Миф о вечном возвращении. Архетипы и повторяемость. СПб.,
1998.
Элиас Н. Общество индивидов. М., 2 0 0 1 .
Элиас Н. О процессе цивилизации. Социогенетические и психогенетические
исследования. Т. 2. Изменения в обществе. Проект теории цивилиза­
ции. М., 2 0 0 1 .
Этнические стереотипы мужского и женского поведения. СПб., 1991.
Этнические стереотипы поведения. Л., 1985.
Эшби У. Р. Конструкция мозга: Происхождение адаптивного поведения. М.,
1962.
Ю. М. Лотман и тартуско-московская семиотическая школа. М., 1994.
Юридическая антропология. Закон и ж и з н ь / Отв. ред. Н. И. Новикова,
В. А. Тишков. М., 2000.
Юридическая социология: Учебник для вузов / Отв. ред. В. А. Глазырин. М.,
2000.
Язык и мышление. М., 1967.
Язык и текст: онтология и рефлексия. СПб., 1992.
Язык к а к знаковая система особого рода. М., 1967.
Язык, сознание, к о м м у н и к а ц и я . Вып. 16. М., 2 0 0 1 .
Якобсон Р. Я з ы к в отношении к другим системам коммуникации // Якоб­
сон Р. Избранные работы. М., 1985.
Ясперс К. Введение в философию. Минск, 2000.
Homo juridicus. M., 1997.
Erlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913.

Лекция 4
ОНТОЛОГИЧЕСКИЙ
СТАТУС ПРАВА
Многообразие образов права и единство его природы.
Право как психосоциокультурная коммуникативная система.
Элементы структуры права: общезначимые нормы
и межсубъектные правоотношения.
Определение понятия права.
Проблема принуждения в праве.
Многообразие образов права и единство его природы. К а ж д ы й че­
ловек, сталкивающийся с правом и задумывающийся над природой
этого я в л е н и я , отмечал многообразие значений, связанных с его по­
нятием и одновременно существующих в реальной ж и з н и . Напри­
мер, с одной стороны, право ассоциируется с общеобязательными
правилами поведения. С другой стороны, говоря «право», зачастую
подразумевают оправданную свободу человека поступать тем или
другим образом. Право связывают или с государством, или с обще­
ством, или с индивидуумом; видят его то в общепризнанной воле
государственного лидера, то в обезличенном «естественном» зако­
не. Все эти представления о праве в соответствующем контексте
в той ил и иной степени верны и отражают определенные аспекты
(моменты) его б ы т и я . Право — явление многообразное, полифо­
ническое, существующее в различных формах и видах. Оно прони­
зывает все сферы жизнедеятельности общества, и л и ш ь меньшая
часть гигантского правового «айсберга» находится на виду государ­
ства и активно контролируется им, но эта часть является и наибо­
лее важной для нормального существования общества. 3 0 9
309
«Мы ж и в е м и действуем, р о ж д а е м с я и у м и р а е м , радуемся и страдаем окру­
ж е н н ы е "воздухом п р а в а " ; в этом смысле право п р о н и к а е т во все поры обществен­
ной ж и з н и . Оно, подобно бесплотному духу, всюду сопровождает нас и у п р а в л я е т
н а м и . Б л а г о д а р я ему мы негодуем при виде той и л и иной подлости, благодаря ему
мы в о з м у щ а е м с я бесправием и бросаемся в борьбу за право, оно в ы з ы в а е т в нас
восхищение " в ы с о к и м и а к т а м и и с п о л н е н и я долга", оно дает нам у к а з а н и е , к а к
поступать в том или ином случае, оно дает нам уверенность в пользовании н а ш и м и
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 271
Такому непредвзятому, интуитивно-непосредственному право­
вому восприятию на уровне общественного правосознания мешают
давно сложившиеся в этатистской юридической науке догматиче­
ские представления о праве, которые «вошли в плоть и кровь» каж­
дого, кто сталкивался с правом, и уже на уровне предпонимания
задают и с к а ж е н н ы й ракурс его в и д е н и я . 3 1 0 Наиболее распростра­
ненные из них суть следующие:
1) Право всегда есть принудительный государственный порядок
должного;
2) Этот должный порядок произвольно устанавливается волевым
актом государства;
3) Право к а к д о л ж н ы й порядок есть з а м к н у т а я и логически не­
противоречивая система правовых норм, отождествляемых
с волевыми а к т а м и государства, в ы р а ж е н н ы х внешним обра­
зом в знаковых формах, и существующая независимо от со­
циального субъекта.
Объективация права ведет к его отождествлению с внешними
знаковыми формами, которые в свою очередь сводятся к государ­
ственному законодательству. Между тем нормальное правовидение
позволяет усмотреть право не только в государстве, но и за его пре­
делами; связать правогенез не только с нормативно-государствен­
ным в о л е и з ъ я в л е н и е м , но и с необходимостью социального при­
з н а н и я п р и н я т ы х государством актов, а т а к ж е с возможностью
непосредственно социального возникновения права; понять право
не только к а к статическую, логически взаимосвязанную систему
п о л н о м о ч и я м и , короче — все эти разнообразные п о с т у п к и , чувства и пережива­
н и я , в ы з в а н н ы е н а ш и м и правовыми у б е ж д е н и я м и , согласные с ними и осуществ­
л я ю щ и е их, суть не что иное, к а к формы п р о я в л е н и я и р е а л и з а ц и и права и л и пра­
вового убеждения» (Сорокин П. А. Э л е м е н т а р н ы й учебник общей теории права
в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 29).
310
К а к верно отмечает Г. В. Мальцев, в праве больше, чем в какой-либо иной
сфере общественных о т н о ш е н и й , «вторичная о р г а н и з а ц и о н н а я власть», г л а в н ы м
образом, власть государственная, вытеснила и подменила «первичную органиче­
скую власть», в ы т е к а ю щ у ю из природы правового о т н о ш е н и я . «Современное пра­
вовое сознание п р и н и м а е т это к а к н е п р е л о ж н ы й ф а к т , а э т а т и ч е с к и й позитивизм
в л и ц е м н о г о ч и с л е н н ы х своих представителей научно оправдывает такое положе­
ние дел. Создается впечатление, что в юридической сфере ничего не обходится без
государственной в л а с т и , которая все д е р ж и т в своих р у к а х , во все в н и к а е т и до
всего добирается. У большинства людей сформировалось убеждение, что все пра­
вовое д о л ж н о быть создано, с а н к ц и о н и р о в а н о либо апробировано государством
в лице его п о л и т и к о в и ч и н о в н и к о в . В наше время мало кто себе представляет ис­
т и н н ы е грандиозные м а с ш т а б ы исторической э к с п а н с и и государства в правовую
сферу, в которой п р и н и м а л и участие, хотя и в меньшей мере, ц е р к о в ь , партии и
другие в л а с т н ы е о р г а н и з а ц и и » (Мальцев Г. В. П о н и м а н и е права. С. 3 0 2 - 3 0 3 ) . Ср.
с аналогичной мыслью Л. Фридмэна (Фридмэн Л. Введение в а м е р и к а н с к о е право.
М., 1993. С. 2 2 - 2 3 ) .
272 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
правовых норм, но и к а к динамическую, становящуюся систему,
к а к подчас к о н ф л и к т н ы й , но синергийный процесс взаимодействия
правовых норм р а з н ы х подсистем, 3 1 1 наконец, к а к систему право­
вых к о м м у н и к а ц и й , объединяющую всех субъектов правового орга­
низма и выдвигающего на первый план человека.
При этом не теоретический разум исследователя должен созда­
вать идею права, а, наоборот, идея права, как часть социального опы­
та, должна находить отражение в человеческом разуме. В науке
нельзя действовать по принципу: если действительность не согла­
суется с моими идеями, то тем хуже для действительности. Право
всегда существует к а к действительность, а не только к а к идея. Эта
действительность — действительность повседневного «жизненного
мира». Этот мир является «областью реальности, в которой человек
принимает участие с неизбежной и регулярной повторяемостью. Вза­
имопонимание человека с соплеменниками возможно л и ш ь в преде­
лах этой области, в которой происходит взаимодействие с ними.
Только в повседневном жизненном мире возможно конституирова-
ние общей среды коммуникации. Следовательно, жизненный мир
повседневности есть особая реальность, свойственная лишь чело­
веку». 312 Но и право есть реальность, свойственная л и ш ь человеку.
Это антропогенная реальность (создаваемая человеком и существу­
ю щ а я л и ш ь в человеческой интерпретации) и одновременно незави­
симая от него к а к от индивидуального социального субъекта.
При всей своей внешней многообразности, коллизионности и ис­
торической изменчивости право представляет собой внутренне (эй­
детически) симфоничное и интегральное (целостное) единство; оно
едино по природе, обладает единой структурой и едиными сущнос­
тными п р и з н а к а м и . И н ы м и словами, оно представляет собой мно-
313
гоединство.
311
Л о г и ч е с к а я непротиворечивость текста я в л я е т с я необходимым условием
ф у н к ц и о н и р о в а н и я любой нормативной системы. Но она никогда не дается к а к ре­
альный факт, а л и ш ь к а к и м м а н е н т н а я цель р а з в и т и я самой системы, постепенно
р е а л и з у е м а я через устранение и м е ю щ и х с я логико-текстуальных противоречий.
В наибольшей степени это относится к т а к и м подсистемам к а к социальное и госу­
дарственное право (см. л е к ц и ю «Право и з а к о н » . Ср.: ГрязинИ.Н. Текст права:
(Опыт методологического анализа к о н к у р и р у ю щ и х теорий). Таллин, 1983. С. 154).
312
SchutzA., Luckmann Т. S t r u k t u r e n der Lebenswelt. Bd. I. S. 2 3 . Ц и т . по:
Абельс X. И н т е р а к ц и я , идентичность, п р е з е н т а ц и я . СПб., 1999. С. 84. Выделено
мною — А . П. X. Абельс при этом подчеркивает, что имеются и другие области дей­
ствительности, которые доступны л и ш ь отдельной л и ч н о с т и , н а п р и м е р , свой м и р
мечты, ф а н т а з и и , и л и собственное п р о ш л о е . К с о ж а л е н и ю , именно в этой области
некоторые исследователи и п ы т а ю т с я о б н а р у ж и т ь право.
313
Это понятие в ином контексте и к а к особая к а т е г о р и я специально разраба­
т ы в а л а с ь в русской ф и л о с о ф и и , в частности, В. С. Соловьевым, С. Л. Ф р а н к о м ,
Л. П. Карсавиным и др.
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 273
Совокупность п р и з н а к о в права, р а с к р ы в а ю щ и х его бытийст-
венную структуру, и определяет его онтологический статус. Онто­
логический статус характеризует, что есть право в отличие от всех
других явлений, т. е. выявляет, к а к выражаются некоторые феноме­
нологи, его «чтойность».
Право как психосоциокультурная коммуникативная система.
Целостное представление о праве связано с задачей объяснить пра­
во к а к многоединство, но существующие на сегодняшний день в пра­
воведении теории, выросшие на идеале классической науки, наце­
лены, прежде всего, на уяснения права всего л и ш ь к а к единства,
что приводит к известной одномерности, однобокости таких теорий.
Как верно было отмечено еще Н. Н. Алексеевым, сведение к одному
основному моменту не может не быть неизбежной потребностью и
эмпирических, и априорных, рационалистических теорий. Только для
эмпиризма это есть конечный результат приведения разнообразного к
единому, а для рационализма он является начальным принципом, из
которого излучается все остальное содержание права. 3 1 4
Все подобного рода определения права одномерны, независимо от
их теоретико-философского обоснования, например: «право есть спра­
ведливость», «право есть норма», «право есть правоотношение», «право
есть принуждение», «право есть воля», «право есть интерес», «право
есть свобода» и т. д. и т. п. Ни одно из этих определений не охватывает
315
всего многообразия правовой структуры, в рамках которой право
реально предстает и как справедливость, и к а к норма, и как правоотно­
шение, и как воля, и к а к свобода, и к а к интерес, и к а к принуждение.
Любая рационалистическая система знаний о праве, к а к система
взаимообусловленных понятий, или вращается в замкнутом логичес­
ком круге, или выходит за свои системные границы, явно или скры­
то опираясь на металогические основания, имеющие ту или иную цен­
316
ностную окраску. Д л я того, чтобы разорвать этот порочный круг,
необходимо обратиться не к понятиям о праве, а к самому праву, но
314
См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. Юридический институт. СПб.,
1998. С. 7 1 .
315
Здесь и далее, если это специально не оговаривается, понятие «правовая
структура» и «структура права» рассматриваются к а к тождественные.
316
См.: Алексеев Н. Н. У к а з . соч. В советско-марксистском правоведении по­
добный подход порождал бесконечные схоластические по своей сути споры о том,
что собой представляет исходная правовая категория, о т п р а в л я я с ь от которой мож­
но р а з в и т ь всю систему теоретического о п р е д е л е н и я права. Один из сторонников
данной методологии в этой связи писал: «Руководствуясь методологическими по­
л о ж е н и я м и К. Маркса, советские правоведы неоднократно п ы т а л и с ь определить
начало общей теории права, но существенно р а з о ш л и с ь в п о н и м а н и и того, к а к а я
к а т е г о р и я м о ж е т выступать в этом качестве. По м н е н и ю Л. И. Спиридонова, это
д о л ж н а быть к а т е г о р и я " в л а д е н и е " , М. Ф. Орзиха — п о н я т и е "правотворчество",
 274 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
не к его эмпирически изменчивым внешним формам, а к его сущно­
стной (эссенциальной) основе, правовому эйдосу, к а к непосредствен­
ной (и в силу этого очевидной) явленности сознанию. Один из вари­
антов такого пути предлагает трансцендентальная феноменология,
но его направление было известно и ранее. 3 1 7 Вопрос о том, к а к и в
к а к о й мере можно использовать в правоведении феноменологиче­
ский подход в его трансцендентальном и ином истолковании, оста­
ется о т к р ы т ы м , 3 1 8 но представляется, что основные феноменологи-
В. С. Н е р с е с я н ц а — "свобода", А. М. Васильева — "государственная воля господ­
ствующего класса"... К с о ж а л е н и ю , предлагаемые начала общей теории права пока
что не привели к о ж и д а е м ы м к о н е ч н ы м результатам — воспроизведению права
к а к тотального целого, во всем многообразии его з а к о н о м е р н ы х связей и зависи­
мостей. Поэтому основополагающий вопрос ф о р м и р о в а н и я логической структуры
д а н н о й н а у к и по-прежнему остается одним из а к т у а л ь н ы х в современном право­
ведении и ждет своего компетентного р е ш е н и я » (Сырых В. М. Л о г и ч е с к и е основа­
н и я общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 146. См. т а к ж е :
Посконин В. В., Посконина О. В. Т. Парсонс и Н. Л у м а н : два подхода в правопо-
н и м а н и и . И ж е в с к , 1998. С. 8 2 - 1 1 0 и др.).
317
«Нет ни одной (науки о фактах — А . П.), которая, получив свое полное развитие
в качестве науки, была бы совершенно свободна от эйдетического познания...» (Гус­
серль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Кн. 1. Вве­
дение в чистую феноменологию. М., 1999. С. 36). Вопрос заключается л и ш ь в трактов­
ке этого познания. Известно, что феноменология Гуссерля трактовалась и к а к поиск
абсолютных основ бытия и в этом смысле, попытка опровергнуть релятивизм, и к а к ре­
лятивистская попытка установить, что единственным абсолютом становится абсолют­
ная относительность (Мерло-Понти) (см.: Филипсон М. Феноменологическая философия
и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 219-220).
318
По-разному решают этот вопрос, н а п р и м е р , в э к з и с т е н ц и а л и с т с к и х , герме­
невтических и социологических дискурсах. Н. Н. Алексеев полагал, что в основе
феноменологии л е ж и т «блестящая и н т у и ц и я , о т к р ы в а ю щ а я нам некоторую новую
сторону мирового целого и д а ю щ а я целый ряд способов д л я его п о з н а н и я и пости­
ж е н и я . Феноменология к а к и н т у и ц и я всеобщего, к а к способ вчувствоваться и вмыс-
литься в идеи есть познавательный прием, о т к р ы в а ю щ и й перед н а ш и м умственным
взором ряд совершенно новых, почти что неизведанных отношений. Феноменоло­
г и я открывает перед нами новый мир духовных предметов — открытие которых без
преувеличения можно сравнить с открытием х-лучей или радия в физическом зна­
нии... Однако, при всех этих чисто п о л о ж и т е л ь н ы х свойствах, феноменология, пре­
в р а щ е н н а я в философию и ставшая миросозерцанием, я в л я е т с я порождением того
же глубоко ошибочного стремления к позитивации, образцы которого мы видим в на­
турализме, биологизме и других п о п ы т к а х подменить целостность мира одной из
его частей» (Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 38).
Б. П. Вышеславцев считал, что из феноменологической редукции могут выте­
кать самые разные результаты: «явления можно редуцировать до степени иллюзии,
и тогда мы получим и н д и й с к и й иллюзионизм (вошедший, впрочем, и в европей­
скую философию) с его идеей " м а й и " ; но можно их редуцировать л и ш ь до степени
реальной данности, Dasein, несомненной в своей наличности, до степени phenomena
bene f u n d a t a , к а к это преимущественно делает европейская мысль...
Далее, редукцию можно вести в сторону универсальной сомнительности явле­
н и й , из которой не существует транса (безвыходной сомнительности), к а к это дела­
ет а н т и ч н ы й скепсис, но ее можно вести и в сторону "универсального с о м н е н и я "
д л я н а х о ж д е н и я трансцендентной истины, к а к это делает Августин, Декарт и за
ними Гуссерль.
Наконец, редукцию можно вести в сторону солипсизма, субъективного идеализ­
ма, имманентной школы... Но можно вести ее и в сторону онтологического реализма.
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 275
ческие у с т а н о в к и способны с ы г р а т ь в а ж н у ю методологическую
роль в п о з н а н и и правовой действительности. 3 1 9 По-видимому, их
который заложен в Кантовой вещи в себе, к а к это делает Н и к о л а й Гартман» (Выше­
славцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 121-122).
Н. А. Бердяев подчеркивал, что феноменология Гуссерля не есть философия
э к з и с т е н ц и а л ь н а я . «Для Гуссерля реальные объекты непосредственно существуют
в сущностях. Очевидность не есть психическое состояние, но есть присутствие са­
мого предмета. Феноменология есть описание чистого сознания и видение сущнос­
тей (Wesenheiten)... Но видение сущностей не раскрывает тайны существования»
(Бердяев Н. А. Творчество и о б ъ е к т и в а ц и я . Минск, 2000. С. 226). П р и б л и з и т ь с я
к тайне существования, по Бердяеву, м о ж н о с помощью м е т а ф и з и к и , которая, на­
пример, у Ясперса — не н а у к а , но ф у н к ц и я я з ы к а , д е л а ю щ а я п о н я т н ы м трансцен­
дентное в сознании существования (там ж е . С. 225). П о н я т а я т а к и м образом, мета­
ф и з и к а призвана восполнять ограниченность феноменологического видения права
при конструировании правовых идеалов (т. е. в философии права).
319
О «закономерности» такого способа рассмотрения вещей пишет, в частно­
сти, С. С. Аверинцев: «Возьмем любую вещь, например, камень или дерево; выяс­
няется, что о наличествовании этой вещи м о ж н о говорить по меньшей мере в трех
различных смыслах. Соответственно созерцающий интеллект может з а н я т ь отно­
сительно нее три р а з л и ч н ы х п о з и ц и и .
Во-первых, эта вещь, к а к все в е щ и , вовлечена в причинно-следственные связи
с другими вещами внутри временного потока. Некогда она возникла, д л я чего по­
требовались определенное количество вещества и определенные каузальные пред­
посылки — на школьном я з ы к е средневекового аристотелианства... "материальные
причины"...и... "содетельные п р и ч и н ы " . . . Д л я возникновения к а м н я нужно нужно
наличие кристаллов, из которых состоит его масса, д л я возникновения дерева нуж­
на п и т а ю щ а я почва — все это суть " м а т е р и а л ь н ы е п р и ч и н ы " . Кроме того, д л я этого
необходимо, чтобы силы воды или ветра, или и н ы х стихий оторвали камень от ска­
лы и обкатали его до наличной формы именно этого к а м н я , чтобы в почву упало
семя и вызвало к ж и з н и именно это дерево, — в их... "чтойности"... это суть "соде­
тельные п р и ч и н ы " . Далее, раз возникнув, вещи оказываются включенными в ба­
ланс причин д л я порождения д а л ь н е й ш и х следствий, л е ж а щ и х вне их самих. Их
наличность, некогда порожденная в н е п о л о ж н ы м и им предпосылками, начинает
отбрасывать вовне, на другие вещи, свои "свойства" и "силы"... т. е. проецирует себя
на окружающее к а к "содетельная п р и ч и н а " . Камень и дерево наличны к а к нечто
плотное постольку, поскольку о них м о ж н о ушибиться. Вещь наличествует на гра­
нице самой себя, отбрасывая и з л у ч е н и я "следствий". И она кончается тем, что без­
возвратно выходит из себя самой и переходит в другие вещи. Камень и дерево, кото­
рые с л у ж и л и " с о д е т е л ь н ы м и п р и ч и н а м и " д л я ушибов н а н а ш е м теле, д о л ж н ы
послужить " м а т е р и а л ь н ы м и п р и ч и н а м и " д л я каменной стены и д л я деревянного
столба, которые из них сделают. Т а к и м образом, на этом своем уровне наличность
вещи начинается вне ее, осуществляется вне ее и заканчивается вне ее.
Д л я практического рассудка, д л я того з н а н и я , которое, по слову Френсиса Бэ­
кона, есть сила, вещи интересны именно с этой стороны: не к а к субстанции и не к а к
формы, но как... агенты в причинно-следственном процессе. Уже д л я ребенка огонь
есть то, что вызывает ожог, уже для первобытного мастера камень есть то, из чего
можно сработать нож; и такой подход сохраняется вплоть до самой утонченной ци­
вилизованной технологии, становясь все более чистым. Эта установка интеллекта —
наблюдение причинно-следственных связей в е щ и .
Во-вторых, вещь можно рассматривать к а к замкнутую внутри себя самой струк­
туру и форму, к а к " э й д о с " . Строение кристаллов к а м н я , строение дерева с его ство­
лом, к о р н я м и , ветвями, л и с т ь я м и и цветами имеют некоторую самозаконность, не
сводимую к воздействию внешних "содетельных" и " м а т е р и а л ь н ы х " п р и ч и н . Со­
став почвы влияет на облик дерева, но вывести второй из первого невозможно. Этот
уровень вещи, на котором она соотнесена с самой собой, ее структурную заданность,
на языке аристотелевской традиции следует назвать "энтелехией", или "формальной при­
чиной"... Если каузальное сцепление — наличность именно в данное время сочетания
почвы и семени — послужило для дерева "содетельной причиной", то специфическая
 276 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
можно использовать в правовой теории и не будучи правоверным гус-
серлианцем, 3 2 0 тем более что в русской философии достаточно при­
меров того, к а к определенные феноменологические идеи органично
встраивались в собственные оригинальные философские теории. 3 2 1
форма дуба или оливы, заданная в семени, есть его, дерева, " ф о р м а л ь н а я п р и ч и н а " .
Это — феноменологический уровень вещи, ее эйдетика.
Из современных нам форм знания наиболее определенную направленность на
второй аспект вещей имеет математика (нагляднее всего — развитая именно греками
стереометрия). Пресловутая "бестелесность", "нематериальность" геометрических
фигур, так восхитившая Платона, а за ним — позднеантичных и византийских пла­
тоников от Ямвлиха и Прокла до Пселла, есть знак извлеченности этих фигур из при­
чинно-следственных сцеплений и соотнесенности с собой. Такому уровню вещей соот­
ветствует тип умственной активности, который мы назовем усматриванием эйдетики.
Но перейдем к третьему п у н к т у — войдем вовнутрь вещи еще глубже. "Кро­
м е " того — с к о л ь ни д и к о звучит в т а к о м контексте слово " к р о м е " , — и т а к , " к р о ­
м е " того, что в е щ ь есть нечто, будь то в качестве каузального агента и л и в каче­
стве феноменологической структуры, она попросту есть: все ее " э н е р г и и " и " с и л ы " ,
все ее атрибуты вбираются в себя и и з л у ч а ю т с я из себя п р е б ы в а ю щ и м в ней быти­
е м . На этом уровне наличность в е щ и есть само ее бытие. Теперь нас з а н и м а е т уже
не наблюдение процессов и не у с м а т р и в а н и е образов, нам уже нечего " н а б л ю д а т ь "
и нечего " у с м а т р и в а т ь " , нечего к о н с т а т и р о в а т ь ; в ы р а з и т ь нагое бытие в е щ и мож­
но разве только при помощи одной из тех глубокомысленно-невразумительных
тавтологий, на которые т а к щедр Псевдо-Ареопагит...
Мы насчитали три уровня вещи и три подхода к ней. Легко заметить, что им соот­
ветствуют три члена иной триады: два яруса средневековой картины мирового целого
вместе с высящимся над ними третьим ярусом надмирной божественной трансцендент­
ности» (Аверинцев С. С. Поэтикаранневизантийской литературы. М., 1997. С. 46-48).
320
Использование феноменологических идей в философии давно уже стало обыден­
ным делом: практически ни одна современное философское построение не может иг­
норировать феноменологическую парадигму. Известны даже попытки соединения фе­
номенологии и марксизма (см. об этом, напр.: ДерридаЖ. «Back from Moscow, in the
USSR» / / Ж а к Деррида в Москве: деконструкция путешествия. M., 1993. С. 56 и ел. Ср.:
Иконникова Г. И., Ляшенко В. П. Основы философии права. М., 2 0 0 1 . С. 5).
321
См. подр.: Антология феноменологической философии в России. M., 1998. Сво­
еобразные и поучительные феноменологические мотивы можно найти, например,
у И. А. Ильина. Мыслитель писал: «Тот, кто желает исследовать познание истины и
установить, что есть верное знание предмета, — посвящает себя проблеме очевиднос­
ти и приступает к теории познания; он должен осуществить и накопить обширный
и разносторонний опыт очевидности. Человек, никогда не переживавший очевиднос­
ти, не знающий, к а к слагается и проверяется это своеобразное переживание и к а к оно
внутренно "выглядит", создаст в теории познания только игру мертвыми понятиями и
пустые конструкции. К тому же очевидность дается человеку совсем не в одном теоре­
тическом мышлении. Она переживается в религии иначе, чем в науке; она слагается
в искусстве на других путях, чем в нравственной ж и з н и ; да и в различных науках акт
очевидности имеет различное строение (напр. в логике, в математике, в химии, в аст­
рономии, в истории, в юриспруденции, в филологии). Во всяком случае, вне этого ре­
ально пережитого и неутомимо собираемого опыта очевидности теория познания мерт­
ва и пуста. Философ, не выносивший духовной культуры и не работавший в качестве
исследователя ни в одной науке, а может быть, вообще отрицающий акт очевидности
(в качестве скептика, агностика или нигилиста), — неприемлем и невыносим в каче­
стве гносеолога (т. е. теоретика познания), сколько бы тысяч страниц он ни прочел, ни
написал и ни напечатал на традиционном, профессиональном жаргоне отвлеченной
мысли. Ибо акт очевидности требует от исследователя дара созерцания, и притом мно­
гообразного созерцания, способности к вчуствованию, глубокого чувства ответствен­
ности, искусства творческого сомнения, вопрошания, упорной воли к окончательно­
му удостоверению и живой любви к предмету» (Ильин И. А. Путь к очевидности. M
1993. С. 365).
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а
Право можно описать
322
к а к многомерную психосоциокультур­
ную коммуникативную систему, самоорганизующуся социальную
зга и м е е т с я в виду феноменологическое описание (дескрипция), т. е. использо­
вание специального метода п о з н а н и я права, о котором уже ш л а речь в ы ш е . Необхо­
димые пояснения на этот счет можно почерпнуть и у выдающегося русского мысли­
теля А. Ф. Лосева, к о т о р ы й , по свидетельству современного и с с л е д о в а т е л я его
творчества, «решительно и определенно п р и н я л д л я себя феноменологическую, гус-
серлианскую трактовку философского предмета». Причиной тому была не мода и не
случайность. «Искомое философского акта он (Лосев — А. П.) всегда видел в том,
чтобы постичь явление, будь то чувственной или духовной реальности, одновременно
и в полноте его смысла, и в полноте его ж и в о й конкретности. И из всех философ­
ских установок... этой его позиции лучше всего отвечала установка феноменологии»
(Хоружий С. С. Арьергардный бой. Мысль и миф Алексея Лосева // Философия не
кончается... Из истории отечественной философии. XX век. 1920-50-е годы. M.,
1998. С. 465). По свидетельству А. Г. Спиркина, Лосев неоднократно с пафосом го­
ворил ему: «Я гуссерлианец!» (Спиркин А. Г. Философия. М., 2000. С. 185).
Вот что писал Лосев в одной из своих ранних работ применительно к феноменологии
слова (а эта проблематика имеет непосредственное отношение и к праву): «...Необходимо
некое знание, предшествующее всякой теории и науки... Необходимо первоначальное
разграничение к а к предметов вообще, так и сфер отдельных возможных знаний. Необ­
ходима эта первая встреча мыслящего сознания с мыслимым предметом, которая психо­
логически должна выразиться в искательстве — иногда весьма затруднительном — под­
линного смысла вещи. Затуманенного и затерянного среди частностей ее проявления
в разных местах и временах, искательстве при наличии разных выводов, случайных и нес­
лучайных . Если я вижу издалека ту или иную вещь и не различаю ее деталей настолько,
чтобы сказать, какая именно это вещь, то мне необходимо или взять бинокль, или подой­
ти ближе, или принять еще какие-либо другие меры, чтобы, наконец, увидеть предмет и
назвать его. Мысль, приступая к той вещи, которая именуется как "слово", или присту­
пая к той вещи, которая именуется к а к "мысль", т. е. к самой себе (и в этом случае она
сама для себя — объект, который ею ищется и формулируется), должна необходимым
образом зафиксировать то, что она здесь видит, убедиться в том, что виденное здесь есть
подлинное, некажущееся, и только тогда может начаться конструирование какой-ни­
будь теории или науки о мысли. Это первоначальное знание вещи к а к определенной ос­
мысленности есть то, что надо назвать феноменологией... Нам надо знать, как живет и дей­
ствует мысль и слово, наряду с прочими фактами. Еще не строя никаких теорий, мы
начинаем всматриваться в то, что называется мыслью и словом. Мы сразу же видим, что
звук слова есть нечто совсем иное, чем значение слова, что значение слова есть нечто
совсем иное, чем предмет, к которому слово относится и т. д. Мы начинаем таким обра­
зом постепенно расчленять и описывать тот смутный и неясный предмет, который обыч­
но именуется к а к "слово". Не строя никаких теорий о том, к а к фактически происходит
и живет слово, к а к происходит и живет звуковая и незвуковая сторона слова, мы уже
твердо знаем, что звук слова не есть значение слова, и, какие бы теории потом не строи­
лись о звуке или о значении, мы убеждаемся, что это различие должно остаться при вся­
кой теории, и никакие факты не в силах ниспровергнуть этой простой феноменологиче­
ской установки. Феноменология есть до-теоретическое описание и формулирование всех
возможных видов и степеней смысла, заключенных в слове, на основе их адекватного
у зрения, т. е. у зрения их в их эйдосе.
Феноменология не есть теория и наука, ибо последние есть проведение некоторого
отвлеченного принципа и отвлеченной системы, приводящей в порядок разрозненные
и спутанные факты. Кроме того, наука всегда есть еще и некое "объяснение", не только
описание. Феноменология есть зрение и узрение смысла, как он существует сам по себе,
и потому она всецело есть смысловая картина предмета, отказываясь от приведения
этого предмета в систему на основании каких-нибудь принципов, лежащих вне этого пред­
мета. Феноменологический метод поэтому, собственно говоря, не есть никакой метод,
ибо сознательно феноменология ставит только одну задачу — дать смысловую картину
самого предмета, описывая его таким методом, к а к этого требует сам предмет. Феноме­
нология — там, где предмет осмысливается независимо от своих частичных прояв­
лений, где смысл предмета — самотождественен во всех своих проявлениях. Это и есть
 278 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
реальность,
323
в которой все элементы связаны между собой, и от­
сутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права.
единственный метод феноменологии — отбросивши частичные проявления одного и
того же, осознать и зафиксировать то именно, что во всех своих проявлениях одно
и то же (Выделено мною — А. П.). Феноменология есть эйдетическое видение предмета
в его эйдосе.
Итак, феноменология есть осязание умом смысловой структуры слова, независимо
от характера этой структуры и от характера слова и независимо от той смысловой и не-
смысловой связи элементов, которая для него характерна. Она — не наука и не имеет
научного метода, поскольку и физическое зрение еще не есть ни наука, ни метод. Но фи­
зическое зрение видит предмет во всей его случайной пестроте данного момента, а фено­
менологическое зрение видит его смысловую структуру, независимую от случайностей
и пестроты и во всех этих случайностях и пестроте пребывающую неизменной и самотож­
дественной. Чтобы рассуждать о вещи, надо знать, что такое она есть. И это-то знание дол­
жно быть адекватным. Если вы боитесь, как бы ваше знание не оказалось неадекватным,
то это значит, что вы боитесь, как бы не оставить рассматриваемый вами предмет совсем
в стороне и не перейти к другому. Если вы что-нибудь высказываете о каком-нибудь пред­
мете, действительном или мнимом, по крайней мере в моменты самого высказывания он
какой-то точкой своей необходимо должен быть вам дан адекватно. Нет ни мысли, ни сло­
ва без того, чтобы вы не знали, какой именно смысл в данной мысли и в данном слове.
Феноменология же только это и предполагает, постулируя необходимость дотеоретичес-
кого адекватного узрения» (Лосев А. Ф. Самое само. Сочинения. М., 1999. С. 172-174). И в
развитие этой мысли: «Я называю этот карандаш карандашом. Что это значит? Это зна­
чит: а) я и карандаш — два разных факта; я — не карандаш, и карандаш — не я. По фак­
ту — это два разных факта. Ь) Но если бы это было только так, то я никогда не смог бы
вступить ни в какое общение с этим карандашом; я не мог бы понять, что это — именно
карандаш, и никаким образом не мог бы им пользоваться; он для меня просто не суще­
ствовал бы. Поэтому необходимо допустить еще и иное. Пусть мы имеем десять каранда­
шей. Они все разные — но они все карандаши, т. е. нечто одно. Карандашность везде одна
и та же, т. е. смысл, эйдос карандаша везде один и тот ж е . Теперь я осмысленно произно­
шу слово "карандаш". Это значит, что карандашность как некий эйдос почила и на моем
физико-физиолого-психологическом субъекте. Как там, в десяти карандашах мы нахо­
дили все новые и новые воплощения одной и той же карандашности в пространстве, так
теперь находим еще новое воплощение карандашности, но уже не только в пространстве,
а — в моем теле, в моих звуках, в моей текучей и вечно стремящейся вперед психике.
Стала ли та единая карандашность другой от того, что она воплотилась не просто в физи­
ческом, но — в физико-физиолого-психологическом факте? Конечно, нет. Это один и тот
же эйдос. Скажут: но карандаш на одном языке именуется так, на другом иначе; один это
слово произносит и понимает так, другой иначе; как же можно говорить, что эйдос каран­
даша у меня, в моем субъекте, тот же, что и "объективно"? На это следует сказать, что
и десять пространственных карандашей были все разные: один — черный, другой — си­
ний, один — большой, другой — маленький, и т. д. и т. д. Тем не менее это не мешало нам
говорить, что там одна и та же карандашность. Не мешает нам, следовательно, и здесь
различие воплощений единой карандашности. Как бы субъективно не преломлялась ка­
рандашность в моем сознании, — покамест я имею дело именно с карандашами, в моем
наименовании карандаша карандашом в каком-то пункте кроется весь смысл карандаш­
ности целиком, весь его эйдос. Правда, каждый раз я представляю и переживаю каран­
даш разно, и разные люди по-разному его переживают; но тогда, если не весь эйдос ка­
рандаша будет выражен в моем сознании и слове, будет выражен эйдос в некотором
сокращении его черт, в его эйдоле. И всякий эйдос все равно несет на себе энергию цело­
го эйдоса, как и несет на себе энергию всей сущности вещи. Только это дает мне воз­
можность осмыслять для себя окружающие меня вещи, именовать их, понимать их и
вступать с ними в общение. Слово — понятая вещь и властно требующая своего разум­
ного признания природа. Слово — сама вещь, но в аспекте ее уразуменной явленности.
Слово — не звук, но постигнутая вещь, вещь, с которой осмысленно общается человек»
(Там же. С. 1620-163). С позиций данного подхода в основе формально-логического мыш­
ления всегда лежит мышление эйдетическое. Сравнительную характеристику эйдоса
и логоса см.: Лосев А. Ф. Самое само. С. 113 и ел.
323
Т. е структурированная социальная реальность, функционирующая к а к ком­
муникативное взаимодействие субъектов, носителей коррелятивных правомочий
Право имеет собственную структуру, в которой в ы р а ж а е т с я его
эйдетический смысл. В этом своем аспекте право, к а к и любая иде­
альная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта иде­
альная сущность, чтобы быть правом, д о л ж н а получить «плоть
и кровь», т. е. объективироваться, облечься в значимую и означаю­
щую форму, наполниться конкретным социокультурным содержа­
нием, получить свою легитимацию в акте признания социального
субъекта (общества в целом) и сообщить правовую энергию правам
и обязанностям членов общества. 3 2 4 Поэтому право описывается
(и познается) через свою структуру, но к а к специфический фено­
мен социально существует в виде самоорганизующейся конкретно-
исторической правовой системы. 3 2 5 «Психическое» в праве указыва­
ет на его (права) п р е л о м л е н и е через и н д и в и д у а л ь н у ю п с и х и к у
и обязанностей, нормативно конституированных в результате социально-признан­
ной интерпретации правовых текстов. Понятие «тотального социального явления»
играло важную роль в социологии права Г. Гурвича.
324
Об универсальности такого подхода говорит тот ф а к т , что его основная ин­
тенция может п р и з н а в а т ь с я и с т о р о н н и к а м и и н ы х методологических подходов.
Схожие мысли, н а п р и м е р , в ы с к а з ы в а л в свое время Н. Неновски, утверждая, что
в практических человеческих о т н о ш е н и я х , в поступках, в поведении людей, право
«обретает свое второе, материально-практическое бытие. Его духовное, идеальное
бытие (в сознании — к а к элемента структуры господствующего правосознания и л и ,
может быть, к а к правовой формы господствующего общественного сознания) неот­
делимо от практического, жизненного его б ы т и я (в общественных отношениях, в де­
ятельности людей). Б ы т и е права в законе... не имеет самостоятельного з н а ч е н и я .
Логически и ф а к т и ч е с к и оно не обязательно. В определенных условиях право мо­
жет возникнуть, ф у н к ц и о н и р о в а т ь в ж и з н и и без закона, даже вне закона, если та­
ковой имеется.
В общественном сознании право существует в абстрактном и всеобщем виде,
идеально. В п р а к т и ч е с к и х человеческих отношениях оно конкретизируется и ин­
дивидуализируется; объективируется же оно в поступках людей. Здесь мы видим
его к а к реально существующие правовые отношения, к а к реальную правовую ак­
тивность вообще. Если абстрактную правовую норму не претворить в практические
действия, если не довести ее до к о н к р е т н ы х социальных субъектов, юридически
должное останется стерильным и бессмысленным» (Неновски Н. Право и ценнос­
ти. М., 1987. С. 81). В этой работе Н. Неновски выступает сторонником рассмотре­
ния права к а к многоаспектного я в л е н и я : к а к я в л е н и я реальной действительности,
к а к единства его субъективных и объективных, духовных и п р а к т и ч е с к и х (пове­
денческих) аспектов (Там ж е . С. 86).
325
Здесь феноменология пересекается со структурализмом. Ничто не мешает
нам п р и н я т ь во внимание мысль Р. Якобсона о том, что «каждая совокупность явле­
ний, изучаемых современной наукой, рассматривается не к а к механическая сумма
частей, но к а к структурное единство, к а к система, и основоположная задача заклю­
чается в том, чтобы открыть ее внутренние законы — к а к в статике, так и в динами­
к е . В центре современных научных интересов — не внешний импульс, а внутрен­
ние условия эволюции, не генезис в его механических внешних формах, а функция»
(Цит. по: Серио П. Структура и целостность. Об интеллектуальных истоках струк­
турализма в Центральной и Восточной Европе. 1920-30-е гг. М., 2 0 0 1 . С. 315). Но
находиться в центре не означает в одиночестве представлять этот центр.
Наличие в праве изменчивого и неизменного, случайного и необходимого посто­
янно притягивало внимание ученых. И. Н. Грязин, например, давал этому следую­
щую трактовку: «...Право, к а к феномен культуры, объективно включает в себя про­
тиворечие д в и ж е н и я и покоя. С одной стороны, общество находится в постоянном
 280 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
326
субъекта, «социокультурное» — на духовную составлящую. Сам
феномен права и выступает эмерджентным свойством функциони­
рования такой самоорганизующейся с и с т е м ы . 3 2 7
Из этого вытекает необходимость учитывать два плана правовой реаль­
ности, к которым приложимы разные феноменологические подходы.
Как уже было отмечено выше, для того, чтобы ответить на вопрос об
онтологии права, необходимо «схватить» идею права целиком через
опытное усмотрение правового эйдоса путем феноменологической ре­
дукции. Таким путем познается структура права, его эйдетическое
«ядро». Но реальный механизм действия права и его воспроизводства
таким путем не обнаружить. Для этого следует применить феномено­
логическую методологию к миру социальных смыслов и понять право
через естественную установку и жизненный мир субъектов. Только
единство этих двух планов может дать целостное теоретическое пред­
ставление о правовой реальности.
Феноменологическая редукция права (выявление и описание его
феноменологической структуры) предполагает интенциональное
движении и, с другой стороны — в этом движении существует и временно постоян­
ное. Одна часть последнего фиксируется, маркируется правом — нормами, обеспечи­
ваемыми мерами публичного принуждения. Ход развития изменяет значение норм,
которые к а ж д ы й раз применяются в новых изменившихся условиях (но существенно
схожих с предыдущими) до тех пор, пока сами эти нормы не уносятся историей и
потеряв свое значение к а к нормы действительного права, они обнаруживают с особой
ясностью свое качество, которое до сих пор заслонялось их социальным предназначе­
нием — они становятся метками в культурном развитии и сохраняют свою ценность
к а к формы и техника м ы ш л е н и я о мире. Таковой представляется объективная диа­
л е к т и к а дискретного и континуального в развитии культуры и права» (Грязин И. Н.
Текст права. С. 146). Здесь в «свернутом» виде обнаруживается все та же структура
права, которая может быть реконструирована и описана с различных методологичес­
к и х позиций.
Ср.: «То, что мир духа составляет еще одну особую сферу бытия сверх мира
психической ж и з н и , д л я сегодняшнего времени (1935 г. —А. П.), рассматриваю­
щего сам дух преимущественно исторически, не секрет. П с и х и ч е с к а я ж и з н ь привя­
зана к индивиду, она возникает и умирает вместе с н и м . Духовная ж и з н ь никогда
не я в л я е т с я делом отдельного л и ц а , насколько бы ни было это л и ц о , к а к личность,
совершенным и единственным в своем роде существом. То, что личность собой пред­
ставляет, она не просто порождает из себя. Вырастая, она воспринимает это из ду­
ховной сферы, в которую врастает. Но духовная сфера есть нечто общее, некое раз­
ветвленное целое, составленное из в о з з р е н и й , у б е ж д е н и й , о ц е н о к , т е н д е н ц и й ,
суждений и предрассудков, знаний и заблуждений, форм ж и з н и и форм выраже­
н и я , сфера соответствующего единства и целостности и тем не менее т е к у ч а я раз­
в и в а ю щ а я с я , ведущая борьбу за блага, цели, идеи — духовная ж и з н ь , д в и ж у щ а я с я
вперед исторической поступью. Дух, понимаемый в этом смысле к а к целостность
есть то, что во всякое время соединяет людей там, где сознание и личностность раз­
деляют их» (Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб., 2 0 0 3 . С. 95).
27
А к т и в н ы м с т о р о н н и к о м и н т е р п р е т а ц и и права к а к феномена, имеющего
«психосоциальную» природу, выступил в последнее время К. В. А р а н о в с к и й ( с м . :
Арановский К. В. К о н с т и т у ц и о н н а я т р а д и ц и я в р о с с и й с к о й среде. СПб 2003
С. 1 6 - 2 8 и др.).
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а
«вживание» в предмет (право) и «схватывание» того, что составля­
ет первоначальные, коррелятивные и несводимые друг к другу пра­
вовые данности. 3 2 8 Если попытаться «заключить в скобки» то, что
обладает референтной «двусмысленностью» или даже «многосмыс-
ленностью», то среди таковых окажутся и нормы (могут быть и нор­
мами права, и нормами морали), 3 2 9 и воля (далеко не в с я к а я воля
есть право), и принуждение (правовое принуждение — частный слу­
чай принуждения к а к такового), и тем более, интерес. 3 3 0
зге м. Филипсон описывает этот прием, н а з ы в а е м ы й феноменологической ре­
дукцией, следующим образом: «Редукция... есть средство описания ноэтического
и ноэматического аспектов с о з н а н и я . Однако цель интуитивного метода — не про­
сто непосредственные данные сознания, а их сущности. Описание сущности какой-
либо ноэмы или ноэзиса — главная цель феноменологического метода. Именно по­
этому редукция часто именуется "эйдетической" редукцией (от греческого "эйдос" —
сущность, ядро). Конкретные феномены чистого сознания исследуются ею с целью
обнаружения их сущностных характеристик; относительно всякого объекта созна­
ния задается вопрос: что могло бы быть опущено из нашего описания этого объекта,
чтобы объект тем не менее оставался тождественным самому себе? Тот минимум,
при котором сохраняется тождественность объекта самому себе, и будет его сущно­
стной характеристикой. Д л я в ы я в л е н и я сущности феноменологического объекта со­
знания используется метод "свободной в а р и а ц и и " : объект подвергается воображае­
мому " в р а щ е н и ю " , интуитивному варьированию р а з л и ч н ы х его сторон до тех пор,
пока не будут установлены сущностные характеристики, необходимое ядро явления»
(выделено мною — А . П.) (Филипсон М. Феноменологическая философия и социоло­
гия // Новые н а п р а в л е н и я в социологической теории. М., 1978. С. 219).
329
С р . с ходом мысли Е. Б. П а ш у к а н и с а : «...Обязанность к а к результат импера­
тива или веления я в и т с я при рассмотрении правовой формы к о н к р е т и з и р у ю щ и м
и у с л о ж н я ю щ и м моментом. В своем наиболее абстрактном и простом виде право­
вая обязанность д о л ж н а быть рассмотрена к а к о т р а ж е н и е и к о р р е л я т субъектив­
ного п р а в о п р и т я з а н и я . А н а л и з и р у я юридическое отношение, мы совершенно от­
четливо в и д и м , что обязанность не исчерпывает собой логического с о д е р ж а н и я
правовой ф о р м ы . Она не я в л я е т с я д а ж е с а м о с т о я т е л ь н ы м его элементом. Обязан­
ность всегда выступает к а к о т р а ж е н и е и л и к о р р е л я т собственного п р а в а . Долг од­
ной стороны — это нечто, п р и ч и т а ю щ е е с я другой и за ней з а к р е п л е н н о е . То, что
на стороне кредитора выступает к а к право, я в л я е т с я обязанностью кредитора. Ка­
тегория права становится л о г и ч е с к и з а к о н ч е н н о й только там, где она включает
в себя носителя и собственника прав, права которого суть не что иное, к а к закреп­
ленные за ним обязанности других... Т а к и м образом, юридическое отношение не
только дает нам право в его реальном д в и ж е н и и , но и раскрывает наиболее харак­
терные особенности права к а к логической категории. Напротив того, норма к а к та­
ковая, к а к предписание должного в равной мере составляет элемент морали, эсте­
т и к и , т е х н и к и , к а к и права» (Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей
теории права и государства. М., 1980. С. 91).
330
Смысл данной правовой р е д у к ц и и м о ж н о п о я с н и т ь на приведенном в ы ш е
лосевском примере эйдоса « к а р а н д а ш н о с т и » . Д л я того чтобы определить эйдос ка­
р а н д а ш а , необходимо «вывести за скобки» все то, что имеется у одних каранда­
шей и отсутствует у других: р а з л и ч и я в цвете, д л и н е , т о л щ и н е , материале, ц е л я х
и с п о л ь з о в а н и я и т. д. Теории « к а р а н д а ш н о с т и » , построенные на этих несущност­
ных п р и з н а к а х , заведомо не могут о т р а з и т ь « к а р а н д а ш н ы й » эйдос. Представим
себе, что эйдос к а р а н д а ш а будет определяться через описание того, к а к и м должен
быть и д е а л ь н ы й к а р а н д а ш : к а к а я у него д о л ж н а быть д л и н а , т о л щ и н а , цвет д л я
того, чтобы производить н а и л у ч ш е е эстетическое впечатление, и л и , исходя из того,
что только благородные м ы с л и д о л ж н ы им ф и к с и р о в а т ь с я , поэтому к а р а н д а ш ,
и с п о л ь з у е м ы й д л я н а п и с а н и я доносов, не я в л я е т с я к а р а н д а ш о м в собственном
 282 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Непосредственно правовой эйдос в ы р а ж а е т с я л и ш ь в правомо­
чии. Правомочие несет в себе тот единственно возможный смысл,
который позволяет любое правомочие идентифицировать к а к пра­
вовое par excellence, к а к право, данное в «уразуменной явленнос-
ти». 3 3 1 Эйдетическое первородство правомочия невозможно рацио­
нально доказать, но его можно показать и описать, поскольку оно
только и раскрывается через описание эйдетически взаимосвязан­
ных элементов правовой структуры.
Элементы структуры права: общезначимые нормы и межсубъ­
ектные правоотношения. И т а к , ц е н т р а л ь н ы м элементом правовой
структуры я в л я е т с я правомочие, т.е н а л и ч н а я возможность д л я
субъекта свободно (тем или и н ы м образом) действовать в опреде­
ленных границах и требовать от других действий, соответствую­
щ и х правомочию. Следовательно, правомочие выступает к а к оп­
равданное притязание. Этим о п р е д е л я е т с я коммуникативная
направленность правомочия и его правовая энергетика. Оно все­
гда предполагает «другого», т . е . субъекта, способного воспри­
н и м а т ь соответствующую правовую и н ф о р м а ц и ю (первичные и
вторичные правовые тексты) и действовать соответственно право­
мочию. Реализуя свое правомочие (в активной или пассивной фор­
ме), управомоченный регулирует поведение других субъектов, оп­
ределяя правовое пространство к о м м у н и к а ц и и и ее конфигурацию.
Возможность определять поведение других субъектов называется
властью. Правомочие (как и право в целом) оказывается диалекти­
чески связанным с властью (первичной и вторичной), и правовое
смысле слова ( н е к а р а н д а ш н ы й к а р а н д а ш ) и т. д. Возможно, найдутся специалис­
ты, которые будут утверждать, что сущность к а р а н д а ш а вообще непознаваема, и по­
этому единственное, что остается науке, это систематизировать уже имеющиеся ка­
р а н д а ш и и дать их подробную к л а с с и ф и к а ц и ю . Возможно, другие специалисты
с этим не согласятся и станут утверждать, что в виду невозможности познать ка­
рандашную сущность, описывать надо не н а л и ч н ы е к а р а н д а ш и , а их исторические
прототипы, с тем чтобы познать исторические закономерности смены одною каран­
дашного формою — другую. Между тем, все подобные т р а к т о в к и основаны на игно­
р и р о в а н и и феноменологической р е д у к ц и и , которая позволяет, с одной стороны,
в ы я в и т ь «карандашную» эссенцию, а с другой стороны, связать ее с историческим
и ф а к т и ч е с к и м многообразием мира к а р а н д а ш е й . Причем результаты такой редук­
цию рационально недоказуемы и в тоже время умозрительно очевидны. Эйдос ка­
рандаша может быть усмотрен в любом твердом материальном объекте, специально
приспособленном д л я изображения чего-либо путем использования вещества этого
объекта. Этому эйдосу соответствуют к а к п р и м и т и в н ы е древние к а р а н д а ш и (каран­
даш в переводе и означает — черный камень) с достаточно аморфной формой, т а к
и к а р а н д а ш и современные — с ц и л и н д р и ч е с к и м стержнем и деревянной и л и , на­
пример, пластмассовой оболочкой.
331
Мы утверждаем, что любая и н а я т р а к т о в к а п р а в о м о ч и я не вытекает из его
эйдетического с м ы с л а . Это относится и к т а к н а з ы в а е м о м у «моральному праву»
(см. л е к ц и ю «Право и ценности»).
Лекция 4. Онтологический статус права 283
отношение неизменно оказывается тем и ли иным вариантом ком­
муникативного властеотношения . 3 3 2
Совокупность взаимосвязанных правомочий образуют субъек­
тивное право (конкретное право, принадлежащее субъекту). 3 3 3 К а к
уже было отмечено, правовая возможность действия (субъективное
право) обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, ко­
торые находятся в коммуникативном пространстве управомоченно-
го. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить
332
Вот что писал в середине XIX века К. А. Неволин: «При существовании из­
вестного союза необходимо образуются между членами оного некоторые отноше­
н и я . Во-первых, все они, к а к отдельные л и ц а , находятся в отношении друг к другу;
во-вторых, все они, в з я т ы е порознь, находятся в отношении к целому союзу к а к
целому; в-третьих, целый союз, из них составленный, к а к одно целое может нахо­
диться в отношении к другим подобным союзам.
Правда требует, чтобы лица, н а х о д я щ и е с я в т а к и х отношениях, во взаимном
обращении друг с другом поступали сообразно с нею, т. е. т а к , к а к требует ее суще­
ство в особенном его п р и л о ж е н и и к этим о т н о ш е н и я м ; другими словами, к а к требу­
ет особенное существо и благо каждого из этих отношений, к а к союзов нравствен­
ных. Что по самому свойству этих отношений д л я сохранения и преуспеяния их
нужно иметь одной стороне, того другая, доколе будет руководиться правдой, не
может не п р и з н а т ь за нею, не может не хотеть ее, не может не делать д л я нее, равно
к а к и сама она не может не хотеть себе того ж е , не может не предпринимать д л я
осуществления своего хотения всего, что согласно с правдой, и в с я к и й должен ува­
жать ее волю. Т а к и м образом, здесь воля одного лица, к а к воля, согласная с требо­
ваниями правды, есть вместе и волею другого л и ц а , которое, принадлежа к тому же
союзу, признает те же самые н а ч а л а правды; воля одного лица, как основанная на
правде, здесь имеет силу определять деятельность других лиц, дабы они делали что-
нибудь или воздерживались от чего-нибудь. Такая сила называется властью. И т а к ,
здесь одному л и ц у по отношению к другому п р и н а д л е ж и т власть, основанная на
правде. Власть л и ц а над л и ц о м , основанную на правде, мы называем вообще пра­
вом (jus)...» (Неволин К. А. Энциклопедия законоведения. М., 1997. С. 42. Выделе­
но мною — А . П.). Ср.: Мальцев Г. В. Понимание права. С. 2 8 0 - 3 9 2 . Об антиномич-
ности в л а с т и и п р а в а с м . я р к и й этюд Б. П. В ы ш е с л а в ц е в а «Смысл и ценность
демократии» (Вышеславцев Б. П. Кризис индустриальной культуры. Нью-Йорк,
1982. С. 2 2 2 - 2 5 9 ) .
333
Наименование такого права субъективным не совсем удачно. К а к отмечал
уже С. Л. Ф р а н к применительно к понятию «субъективного бытия», под ним пони­
мается обычно «одновременно и без отчетливого р а з л и ч е н и я и нечто, выразимое
словами " и л л ю з о р н о с т ь " , " м н и м о с т ь " , " п р и з р а ч н о с т ь " — все вообще, что относит­
ся к сфере б ы т и я субъекта. Но это — две совершенно разные вещи, и было бы целе­
сообразно употреблять для их обозначения два разных слова, различая, напр., между
" с у б ъ е к т и в н ы м " и "субъектным"» (Франк С. Л. Реальность и человек. СПб., 1997.
С. 45). А н а л о г и ч н ы е соображения в ы с к а з ы в а л и и современные правоведы (см.,
напр.: Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и прин­
ципы). М., 1978. С. 28; Протасов В. Н. Что и к а к регулирует право М., 1995. С. 4).
Д л я правовой онтологии гораздо более в а ж н а другая, философская к о н н о т а ц и я ,
связанная со словом «субъективное». Вот что об этом пишет В. А. Л е к т о р с к и й : «Су­
ществуют серьезные основания считать, что субъективное возникает к а к результат
к о м м у н и к а т и в н ы х взаимодействий субъекта с другими. К о м м у н и к а ц и я , предпола­
гая участвующих в ней субъектов и тем самым относясь к субъективному, в то же
время осуществляется в пространстве и времени, т. е. в объективном мире и с помо­
щью определенных материальных, т. е. объективных средств (знаки я з ы к а , жес­
т ы , действия и т. д.). Такого рода объективное... называют интерсубъективным»
(Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001. С. 161).
 284 А . В . П о л я к о в . Общая теория п р а в а
или пассивный характер (обязанность не мешать действиям упра-
вомоченного субъекта), или а к т и в н ы й х а р а к т е р (обязанность со­
вершить определенные действия в интересах управомоченного). 3 3 4
В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей
его обязанности, к а к север невозможен без юга, а правое невозмож­
но без левого. Использование сравнения в данном случае имеет ме­
сто потому, что, опять-таки, логически обосновать и доказать не­
обходимость существования описанной в ы ш е связи правомочия
и обязанности н е л ь з я , в этом м о ж н о л и ш ь убедиться, увидев нали­
чие такой связи, т. е. познав ее эйдетически. 3 3 5
К о м м у н и к а т и в н а я с в я з к а «правомочие — правовая обязан­
ность» образует ту эйдолу ( н е п о л н ы й эйдос, по т е р м и н о л о г и и
А. Ф. Лосева), из которой, к а к лучи от звезды, исходит энергия пра­
вового смысла, включая в свою орбиту то, что в совокупности и об­
разует эйдос права. 3 3 6
334
Ср. с одним из вариантов, предложенных видным британским представите­
лем аналитической ш к о л ы права (правового позитивизма) Г. Хартом: «Я предла­
гаю, — писал Харт, — следующее в качестве объяснения в ы р а ж е н и я "юридическое
право" (a legal r i g h t ) : 1. В ы с к а з ы в а н и е вида "X имеет п р а в о " я в л я е т с я и с т и н н ы м
при условии, что:
(а) Существует некоторая юридическая система.
(б) Согласно правилу или правилам этой системы, какое-либо другое лицо Y в
определенных случаях обязано совершить некоторое действие и л и воздержаться от
него.
(в) Согласно закону, это обязательство зависит от р е ш е н и я , принятого X или
другим лицом, уполномоченным решать от его имени. Таким образом, либо Y обя­
зан действовать или воздерживаться от некоторого действия только в том случае,
если X (или уполномоченное лицо) принимает соответствующее решение, либо на­
оборот — до тех пор, пока X (или уполномоченное лицо) не решит иначе.
2. В ы с к а з ы в а н и е вида "X имеет право" употребляется д л я того, чтобы сделать
правовой вывод (a conclusion of law) в конкретном случае, который подпадает под
такие правила» (Hart H. L. A. Essays in j u r i s p r u d e n c e and philosophy. Oxford, 1983.
P . 3 5 . Ц и т . по: Лезов С. В. Юридические п о н я т и я и я з ы к права в современных зару­
бежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986. С. 19).
335
Ср.: Раинах А. Априорные основания гражданского права // Раинах А. Собр.
соч. М., 2 0 0 1 . С. 160-174 и др.). По мнению этого правоведа-феноменолога, призна­
ком философской необразованности я в л я е т с я требование дефиниций там, где они
невозможны или не могут чего-либо дать. «Как точно заметил Декарт, "...к главным
заблуждениям, которые только возможно совершить в науке, следует причислить
заблуждения тех, кто хочет определить то, что можно л и ш ь усмотреть"... К а к только
встает вопрос о сущности таких предельных элементов, страх прямого усмотрения
сразу толкает к каким-то внешним элементам, по отношению к которым сохраняет­
ся благоразумная дистанция, и предпринимается, таким образом, безнадежная по­
пытка объяснить посредством привлечения чуждых и равным образом непрояснен­
ных элементов то, что само по себе следовало бы привести к данности. Поэтому мы и
отказываемся от попытки определить понятия прав и обязательств» (Там ж е . С. 232).
336
Ср. с с о о б р а ж е н и я м и В. С. Нерсесянца, в ы с к а з а н н ы м и в с в я з и с к р и т и к о й
правовых взглядов теоретика-марксиста П. И. Стучки. Нерсесянц в этой связи пи­
сал: «...Без р а з л и ч е н и я прав и обязанностей невозможно и право вообще, невоз­
м о ж н о и соответствие между правомочием и юридической обязанностью, невоз­
м о ж н ы правовые о т н о ш е н и я , н е в о з м о ж н ы правовое равенство, правоспособность
Лекция 4.
Так, правомочие всегда предполагает наличие его носителя, т . е .
правового субъекта. Правомочие (правовое притязание) не может
существовать «само по себе», оно всегда «чье-то». Основным субъек­
том права, субъектом par exellence, является человек. Как отмечал
в свое время М. Шелер, человека к а к личность отличает от живот­
ных «дух» — внеприродный аксиологический принцип персональ­
ное™, вносящий в мир ноэтические закономерности высшего по­
рядка и противостоящий всей сфере телесного, психовитального.
Именно к а к личность человек есть центр высших эмоционально-
ценностных актов, единственное существо во Вселенной, не равно­
душное к призывам, идущим из «царства ценностей».
«В качестве личности человек — это прежде всего "Ordo amoris" (поря­
док любви), и этот факт, по Шелеру, определяет сущность личности.
"Ordo amoris"... мыслится как сокровенное ядро личности, ее как бы ос­
новная "ценностная формула", в соответствии с которой протекает ду­
ховная жизнь человека. Как концентрат духовной жизни, — полагает
Шелер, — "Ordo amoris" имеет для субъекта то же значение, что и фор­
мула кристалла для кристалла, ибо открывает основные линии чувств,
которые являются для человека как духовного существа в большей сте­
пени его ядром, чем интеллект и воля...». 337
Правомочие, к а к наличная возможность определенного поведе­
ния и форма такого поведения, всегда имеет нормативный смысл
и правосубъектность индивидов, юридическая ответственность и т. д. Стучка прав,
что пролетарская революция и с о ц и а л и з а ц и я средств производства означают пре­
одоление противоположности правомочия и юридической обязанности, но он (вме­
сте со всеми сторонниками нового, классового, пролетарского, советского права)
ошибается, когда говорит о возможности и н а л и ч и и какого-либо права (в том чис­
ле качественно "нового права") вне и без т а к о й " п р о т и в о п о л о ж н о с т и " . Ведь д л я
того, чтобы "новое п р а в о " вообще было правом, его новое качество в любом случае
д о л ж н о быть п р а в о в ы м , а д л я этого по самому смыслу права и правового способа
общения необходимо различение (противопоставление, согласование, соответстви-
е и т. д.) с у б ъ е к т и в н ы х прав и юридических обязанностей. Без взаимности прав
и обязанностей (а это невозможно без их р а з л и ч е н и я и т. д.) речь может идти о дик­
тате, подчинении, господстве и т. д., но н и к а к не о праве, не о правовом равенстве,
правовой свободе и независимости индивидов, участников правового способа обще­
ния...» (Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 186).
337
Ц и т . по: ЧухинаЛ.А. П р о б л е м ы человека в философской антропологии
М. Ш е л е р а / / В о п р о с ы философии. 1978. № 12. С. 7 7 - 7 8 . «Идея "Ordo a m o r i s " и та­
к и е органически с в я з а н н ы е с ней аспекты шелеровского учения о человеке, к а к
феноменология м е ж л и ч н о с т н ы х эмоционально-ценностных о т н о ш е н и й и, в част­
ности, феноменология с и м п а т и и , о к а з а л и сильнейшее воздействие на многих пред­
ставителей экзистенциально-антропологической ветви современной... философии.
Так, например, к о н ц е п ц и я к о м м у н и к а ц и и К. Ясперса, диалогика отношения " Я " и
" Т ы " М. Бубера, персоналистские конструкции к о м м у н и к а ц и и и тезис " a m o , ergo,
s u m " (люблю, следовательно, существую) Мунье, и л и идея любви антропологов
Г. Хенгстенберга и В. Эрлиха восходит к иррационалистическим эмоционально-цен­
ностным структурам Шелера» (Там ж е ) .
 286 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
(значение) и ценностную значимость, а следовательно, применимо
только к такому субъекту, который способен понимать этот смысл
и значимость и действовать в соответствии с ним. Но отнести такое
действие к «правомочному» и, соответственно, «оправданному»
можно только при его соответствии правовой норме, которая сама
выводится из правовых текстов, я в л я ю щ и х с я и информационным
источником и основанием для ценностной легитимации осуществ­
л я е м ы х действий. 3 3 8
И н ы м и словами, правомочие я в л я е т с я правомочием, а обязан­
ность я в л я е т с я обязанностью только тогда, когда они «норматив­
н ы » , т. е. «вытекают» из п р и з н а в а е м ы х обществом и потому об­
щезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых
норм). 3 3 9
338 Интересно, что очевидность такой связи признается и сторонниками диалек-
тико-материалистического п р а в о п о н и м а н и я . Н а п р и м е р , В. М. Сырых в этой связи
п и ш е т : «Вне познавательно-оценочных актов личности норма права утрачивает
какой-либо смысл и значение, п р е в р а щ а е т с я , к а к говорил Л. И. П е т р а ж и ц к и й ,
в клочок б у м а ж к и с к л я к с а м и » (Сырых В. М. Логические основания общей теории
права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 149). Так же и п о м ы с л и П. М. Рабино­
вича, если закон перестанет в ы р а ж а т ь мысли, сознание, он останется «материаль­
ным предметом», стопкой бумаги с нанесенными т и п о г р а ф с к и м и и з о б р а ж е н и я м и ,
но не более того. З а к о н может стать «знаком» права только при встрече с субъек­
том, который способен осознать з н а ч е н и е , первоначально сообщенное предмету за­
конодателем. Возобновление б ы т и я закона предполагает его идеальное воспроиз­
водство в с о з н а н и и тех и л и и н ы х с у б ъ е к т о в . Л и ш ь с о п р и к а с а я с ь с с о з н а н и е м
субъекта, у к а з а н н ы й предмет-знак начинает «светиться» смыслом, «восстанавли­
вает» свое значение, ибо возбуждает у реципиента представления о должном (воз­
можном) поведении. З а к о н продолжает свою биографию, о ж и в а я в сознании вос­
принимающего субъекта (см.: Рабинович П. М. Право к а к явление общественного
сознания // Правоведение. 1972. № 2).
339
Попробуем прояснить этот тезис на конкретном примере, использованном
в одной из работ С. С. Алексеева и призванном, к а к будто бы, обосновать обратное —
появление субъективных прав до ф о р м и р о в а н и я правовой нормы. С. С. Алексеев
в этой связи пишет: «Допустим, судья при отсутствии... каких-либо с л о ж и в ш и х с я
обычаев и законоположений п р и н я л , руководствуясь здравым смыслом, разовое,
индивидуальное решение: Вещи, полученные Игорем по договору с Олегом, заклю­
ченному в марте сего года, являются его собственностью. Ситуация повторилась уже
с другими л и ц а м и и в иное время. Потом — с новыми участниками еще р а з . И вот
формулируется правило: "всякое лицо, получившее по договору имущество, стано­
вится собственником этого имущества". Причем тут же приходится внести и новый
обобщающий элемент (указать в обобщенном виде то, что в индивидуальном случае
просто имелось в виду: получение имущества "в порядке его отчуждения"), ибо иму­
щество может быть передано и во временное пользование, например, в аренду. Так
на основе повторяющихся ситуаций делается обобщение, которое становится свое­
го рода типовым решением, общим правилом на настоящее и будущие времена —
нормой и, стало быть, представляет собой нормативное обобщение, которое теперь
действует и в о с п р и н и м а е т с я к а к н е п р е л о ж н ы й ф а к т действительности» (Алексе­
ев С. С. Восхождение к праву. П о и с к и и р е ш е н и я . М., 2 0 0 1 . С. 295). Представля­
ется, что подобный вывод, возможен только п р и отождествлении общей правовой
нормы с п и с ь м е н н ы м нормативно-правовым текстом, что противоречит природе
этих хотя и в з а и м о с в я з а н н ы х , но р а з н ы х я в л е н и й . Действительно, что означает
п р и н я т и е судьей р е ш е н и я на основе здравого смысла? На что д о л ж е н опираться
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 287
Подобный концептуальный подход довольно активно поддерживался
в дореволюционном российском правоведении (см. л е к ц и ю «Российс­
к и й правовой дискурс: основные и д е й н ы е д о м и н а н т ы » ) . Его формиро­
в а н и е в о м н о г о м о б я з а н о Л . И . П е т р а ж и ц к о м у , х о т я с у б ъ е к т и в и з м его
правовой теории почти н и к е м из у ч е н ы х не р а з д е л я л с я . Вот, н а п р и м е р ,
что в этой связи писал современник П е т р а ж и ц к о г о Е. В. С п е к т о р с к и й :
«...Юридические нормы регулируют п р и т я з а н и я . Личное, семейное,
и м у щ е с т в е н н о е , общественное существование ч е л о в е к а в среде других
людей возможно только потому, что люди з а я в л я ю т соответственные
п р и т я з а н и я друг к другу; эти п р и т я з а н и я в б о л ь ш е й и л и м е н ь ш е й степе­
ни признаются ими, взаимно соблюдаются ими. Если п р и т я з а н и я при­
з н а ю т с я , т о э т о о з н а ч а е т , ч т о о н и с ч и т а ю т с я н о р м а л ь н ы м и . Вот т а к и е ,
признаваемые нормальными в организованном общежитии притяза­
н и я и о б р а з у ю т то, что н а з ы в а е т с я п р а в о м ( в ы д е л е н о м н о ю — А. П.).
Сообразно с этим проблема права сводится к тому, к а к и е п р и т я з а н и я
н о р м а л ь н ы в организованном о б щ е ж и т и и вообще и л и же в данном
этот здравый смысл, для того, чтобы быть здравым, а не больным? Могло ли при
этих обстоятельствах быть принято иное решение и получило ли бы оно в этом слу­
чае правовое значение? Судья столкнулся с фактом заключения договора, в соот­
ветствии с которым « имелось в виду», что вещи Олега передавались Игорю в поряд­
ке отчуждения, т. е. в собственность. Такой договор, во-первых, сам основывался
на общей правовой норме, в соответствии с которой такой способ приобретения соб­
ственности признавался легитимным и п о р о ж д а ю щ и м права и обязанности сторон;
во-вторых, сам договор конституировал индивидуальную правовую норму, испол­
нение которой являлось обязательным д л я сторон. Легитимный и правовой харак­
тер т а к и х договоров подтверждается не п р и н я т ы м по аналогичному делу судебным
решением (оно носило индивидуальный х а р а к т е р и могло вообще не быть извест­
ным участникам последующих отношений), а повторяемостью такой ситуации в ус­
ловиях ее социального одобрения и п р и з н а н и я , поэтому ее нормативно-эйдетиче­
ский смысл и не мог получить иного судебного истолкования, д л я того, чтобы иметь
правовое значение. Т а к и м образом, формулировка правила «всякое лицо, получив­
шее по договору имущество, становится собственником этого имущества» представ­
ляет собой не создание новой правовой нормы, а л и ш ь придание уже конституиро­
ванной правовой норме т е к с т у а л ь н о й ф о р м ы з а к о н а и л и другого п и с ь м е н н о г о
источника. Может возникнуть вопрос, а имела ли д а н н а я правовая норма до ее зак­
репления в законе текстуальную форму? Д а ж е если п р и н я т ь совершенно неесте­
ственную посылку об отсутствии на этот счет с л о ж и в ш и х с я обычаев (текстуальной
формой которых я в л я е т с я устное повествование), текстуальный источник данной
правовой нормы м о ж н о обнаружить в тексте договора и индивидуального судебно­
го р е ш е н и я . Само судебное решение имеет здесь неизбежно прецедентный х а р а к т е р
именно потому, что оно нормативно обоснованно и связывает тем самым все после­
дующие аналогичные судебные р е ш е н и я . Здесь надо просто иметь в виду, что тек­
стуальный источник правовой нормы (судебное решение) может быть семиотиче­
ски беднее, чем его нормативно-правовая интерпретация (т. е. текстуальная форма
и ее нормативно-правовая интерпретация не обязательно симметричны). Заострим
ситуацию и предположим, что соответствующее судебное решение было принято
произвольно, исходя из нездравого смысла судьи. И в этом случае д л я того, чтобы
оно имело правовое значение, необходимо существование общей правовой нормы,
которая гласит (с необходимостью интерпретируется): «любое решение, принимае­
мое судьей по разрешению спорной с и т у а ц и и , порождает право». Свой текстуаль­
ный источник т а к а я норма может иметь или в обычном праве, или в ранее п р и н я ­
тых судебных р е ш е н и я х . Таким образом, любое субъективное право (как и правовая
обязанность) д л я того, чтобы быть именно правом, а не произволом, д о л ж н о иметь
свое нормативное основание — правовую норму.
288 А. В. Поляков. Общая теория права
организованном общежитии в частности. А понятие права в самом рас­
пространенном смысле этого слова означает притязание, полномочие
требовать от людей выполнения известных действий или, напротив, воз­
держания от известных действий. Как такое выполнение, так и такое
воздержание образуют обязанность и притом специально юридическую
обязанность. Юридическая обязанность тем именно и отличается от чи­
сто нравственной обязанности, что ей всегда соответствует право или
притязание. Так, например, проповедуемая христианством обязанность
любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни
в одном организованном общежитии ни за кем не признается право, при­
тязание одних людей требовать, чтобы другие их любили. Обязанность
благотворительности есть чисто нравственная обязанность. И только
в тех случаях, когда (как, например, в Англии) существует особый на­
лог в пользу бедных, эта обязанность становится юридическою: ей тогда
соответствует право известных л и ц , известных органов власти или са­
моуправления требовать ее выполнения. Имея в виду это различие, проф.
П е т р а ж и ц к и й именует юридические нормы императивно-атрибутивны­
ми... в отличие от просто императивных нравственных норм». 3 4 0 С этим
во многом был согласен и Б. П. Вышеславцев, видный мыслитель «Се­
ребряного века». «Наилучший анализ сущности права, — писал этот фи­
лософ и правовед, — дал величайший современный русский юрист Пет­
р а ж и ц к и й . Если устранить все субъективные особенности и недостатки
его теории, считающей себя психологией права, то мы получим настоя­
щую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью
и глубиной, со свойственным этому ученому исключительным проник­
новением в стихию права.
Сущность права состоит в императивно-атрибутивной норме, уста­
навливающей "права" и налагающей "обязанности"; или, подходя с дру­
гой стороны, — в правоотношении (двусторонней с в я з и правомочия
и обязанности, iuris vinculum) установленном нормою.
Право есть установление — сознательное или бессознательное, ра­
циональное или интуитивное, обычное или законное, выражающее то,
что "установлено" или то, что "установилось" — но оно всегда номоте-
тично, т. е. есть деяние, творчество, художество своего рода ("царствен­
ное искусство" по слову Платона). В силу этого элементы права необхо­
димо связаны телеологически. И прежде всего ясно, что не норма есть
цель, а конкретное правоотношение есть цель: смысл закона в установ­
лении конкретных правоотношений между ж и в ы м и субъектами права
("не человек для субботы, а суббота для человека"). И далее, каждое пра­
воотношение двусторонне; спрашивается, к а к а я из двух сторон есть на­
стоящий смысл, настоящий телос правоотношений? Иначе говоря, на­
лагаются ли "обязанности" для того, чтобы предоставлять права; или
же предоставляются " п р а в а " только для того, чтобы налагать обязан­
ности? Истинный телос права заключается, конечно, в правомочии,
Спекторский Е. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917.
в субъективном праве лежит смысл и ценность всякого права, к а к об этом
свидетельствует самый термин " п р а в о " . Право установлено для того,
чтобы мы "имели право" жить и действовать, а не для того, чтобы свя­
зать нас законом, к а к "бременами неудобоносимыми". П е т р а ж и ц к и й
вскрывает переживание "обязанности" к а к "обязанности", к а к несвобо­
ды, к а к умаления и ограничения мощи; напротив, переживание права
("я имею право") к а к расширение мощи, к а к освобождение, к а к обосно­
вание и укрепление свободы. В к а к о м из этих двух состояний лежит ис­
тинная ценность для человека? Может ли быть сомнение в ответе на этот
вопрос? То, что ценно в праве, есть сфера объективной свободы, право
есть "система свободы". Цель права, цель закона не связывать и обязы­
вать, а предоставлять (атрибутивная ф у н к ц и я у Петражицкого) и осво­
бождать». 3 ' 1 1
П р а в о в а я норма всегда предстает к а к явление ценностное, т. е.
к а к то, что интеллектуально-эмоционально познается к а к имеющее
позитивную значимость.3'42 Ценностное отношение имеет и интел­
лектуальную, и эмоциональную составляющие.
С философской точки зрения чувство может рассматриваться к а к осо­
бый вид «сознавания» (сознание-познание-знание), в котором даны цен­
ности. С позиции онтологической идеал-реалистической аксиологии
(разработанной, в частности, Н. О. Лосским) ценностное переживание
предмета представляет сложный факт сознания, имеющий субъектив­
ную и транссубъективную стороны. Так, слова «восхитительный», «кра­
сивый» или «благородный» с субъективной стороны означают, что на­
блюдатель переживает свое субъективное чувство «восхитительности»,
«красоты», «благородства»; а с транссубъективной стороны они есть со­
знаваемые предметы внешнего мира с их красками, звуками, деятель-
ностями в той целостности, которая придает им специфическое досто­
инство и специфическое значение, переживаемое наблюдателем в чувстве
«восхитительности», «красоты» и «благородства». При этом «перечис­
ленные сознавания и п е р е ж и в а н и я еще не суть знание; они имеют пер­
венствующее практическое значение к а к возможные руководители
341
Вышеславцев Б. П. Два пути социального движения // Путь. Кн. 1. М.,
1992. С. 486. См. также: Тарановский Ф. В. Двусторонний характер юридической
нормы // Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997.
С. 326-334). Интересно сравнить эти положения с аналогичной мыслью современ­
ного ученого, но высказанной еще в советские времена, о том, что «система прав и
обязанностей — сердцевина, центр правовой сферы, и здесь лежит ключ к реше­
нию основных юридических проблем» (Мальцев Г. В. Права личности: юридическая
норма и социальная действительность // Конституция СССР и правовое положение
личности. М., 1976. С. 50).
342
Ср.: « Ценностное отношение к миру есть условие самого мира, непременная
характеристика его бытия. Можно сказать, что право существует лишь в качестве
ценности, а ценностью оно становится благодаря тому, что вне права социальное
бытие человека невозможно» (Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права. Сама­
ра, 1995. С. 99).
290 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
н а ш е г о п о в е д е н и я . Н о д л я т о г о , ч т о б ы о н и п о л у ч и л и теоретическое з н а ­
ч е н и е , т.е с т а л и з н а н и е м , н е о б х о д и м ы е щ е и н т е н ц и о н а л ь н ы е п о з н а в а ­
тельные а к т ы наблюдателя, н а п р а в л е н н ы е и на в н е ш н и й предмет и на
чувства, к о т о р ы м и он одет в с о з н а н и и ; эти а к т ы суть р а з л и ч е н и е , отвле­
ч е н и е , о б с у ж д е н и е и т. п . ; в р е з у л ь т а т е их я в л я е т с я суждение оценки, зна­
ние о ценности.
Д л я б о л ь ш и н с т в а п о с т у п к о в достаточно с о з н а н и я и л и д а ж е подсоз­
нательного п е р е ж и в а н и я ценностей и вовсе не требуется о п о з н а н и е их,
но на известной ступени развития познавательная деятельность, направ­
ленная на ценности, полезна для выработки последовательной системы
поведения».343
Социально п р и з н а н н ы е , т. е. имеющие социально-ценностное
значение правовые нормы следует отличать от норм, п р и з н а н н ы х
всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя
необходимым исполнять обязательные д л я всех нормы, но и они
знают, что от них требуется их соблюдение, 3 4 4 поскольку это уста­
новлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами
н о р м ы объективно имеют такое общеобязательное з н а ч е н и е . 3 4 5
343
Лосский Н. О. Ценность и бытие. Бог и Царство Б о ж и е к а к основа ценнос­
тей // Лосский Н. О. Бог и мировое зло. М., 1994. С. 3 0 9 .
344
Ср.: «"Ориентировать" поведение на " з н а ч и м о с т ь " порядка м о ж н о , конеч­
но, не только " с л е д у я " его (усредненно понятому) смыслу. Д а ж е в тех случаях, ког­
да этот (усредненно п о н я т ы й ) смысл "обходят" и л и сознательно " н а р у ш а ю т " , на
поведение в ряде случаев продолжает о к а з ы в а т ь действие возможность того, что
порядок в какой-то мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нор­
мы). Прежде всего из чисто целерациональных соображений. Вор, с к р ы в а я свой
поступок, ориентируется на значимость законов уголовного права. Он вынужден
скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет свою "зна­
чимость"» (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 6 3 7 - 6 3 8 ) .
345
Вот к а к в п о л е м и к е с Л. И. П е т р а ж и ц к и м отстаивал о б ъ е к т и в н ы й смысл
правовых норм (права) известный русский философ права И. А. И л ь и н , ученый,
и с п ы т а в ш и й сильное в л и я н и е феноменологии: «...Сознавать право — не то же са­
мое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции на мнимые "по­
в е л е н и я " и " п р е д с т а в л е н и я " . Весь вопрос о праве начинается только там, где допус­
к а е т с я , что не все, кажущееся правомерным, — в самом деле правомерно, т о л ь к о
там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право — противостоит объек­
тивно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, т о л ь к о там, где
возможен спор о праве, т. е. основывающееся на тождественном смысле в ы с к а з ы ­
в а н и й состязание о правовой истине, следовательно, т о л ь к о т а м , где есть самый
предмет, а у предмета о б ъ е к т и в н ы й , з а д а н н ы й к адекватному уразумению смысл.
Но смысл постигается не а ф ф е к т о м , и не эмоцией, и не воображением, а мыслью.
И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных "нор­
м а т и в н о - а т р и б у т и в н ы х " толчков и побуждений, но предметно восприемлется и
обоснованно испытывается волею к а к объективно з н а ч а щ е е установление... Д л я
того, чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе особый опыт,
к о т о р ы й м о ж е т быть обозначен т а к : это есть п р е ж д е всего непосредственное,
подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объектив­
ное значение... Такое испытание, проверенное и очищенное и н т у и т и в н ы м методом,
неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объек­
т и в н ы м з н а ч е н и е м , а п о п ы т к а п о с т и г н у т ь этот предмет м ы с л ь ю — н е м и н у е м о
При этом нужно иметь в виду, что любые ценности, в том числе
и правовые, могут восприниматься с приоритетом и ли интеллек­
туального, и л и эмоционального момента. В первом случае имеет
место тот способ установления ценностного отношения, который
Н. Н. Алексеев (вслед за М. Шел ером) определяет к а к «признание».
Под «признанием» Алексеев понимал особое отношение к ценнос­
тям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ни­
ми. «Так можно " п р и з н а в а т ь " какое-либо произведение искусства,
не обладая способностью интуитивно переживать его внутренний
смысл. Так называемое "отсутствие конгениальности" очень часто
делает " н е м ы м " внутреннее содержание предмета, значительность
которого не может отрицаться разумом. Таким содержания "зак­
р ы т ы " для души, но открыты для интеллекта, признающего их "до­
стойными" ценностями» . 3 4 6 Такой способ восприятия правовых цен­
ностей характерен д л я права, поэтому в н е ш н я я его л е г и т и м а ц и я
и воспринимается субъектом к а к социальный факт, социальная дан­
ность. Но возможно и эмоциональное переживание права, затраги­
вающее личное, глубинное в человеке, следствием чего является не­
посредственно ценностное его (права) восприятие.
Необходимо иметь в виду и то, что правовые нормы становятся
нормами и выступают к а к социальные ценности л и ш ь тогда, когда
они интегрированы в правовую культуру общества. 3 4 7
заставляет п р и з н а т ь в нем его собственный, и м м а н е н т н ы й ему и тождественный
себе о б ъ е к т и в н ы й с м ы с л , з а д а н н ы й к адекватному уразумению... И т а к , р а з в и т и е
правосознания требует прежде всего работы над р а с ш и р е н и е м и утончением свое­
го внутреннего духовного опыта. В этом отношении п р а в о в а я ж и з н ь п о д л е ж и т
общему и основному з а к о н у духовного р а з в и т и я и я в л я е т с я , подобно р е л и г и и , фи­
лософии, н а у к е , искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого
жизненно-духовного д е л а н и я . Но если это т а к , то не в с я к и й человек, с т о я щ и й на
любом уровне умственного и духовного р а з в и т и я , компетентен судить о п о н я т и и
и сущности права, и " в о з р а ж е н и е " его против объективного з н а ч е н и я права не бу­
дет иметь н и к а к о й с и л ы и убедительности, если в основе будет л е ж а т ь ограничен­
ность и л и ш а т к о с т ь его личного духовного опыта» (Ильин И. А. О сущности пра­
восознания // Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 Т. Т. 4. М., 1994. С. 1 7 3 - 1 7 4 ) .
346
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 69.
347
Ср.: «...Следует подчеркнуть значимость культурной л е г и т и м и з а ц и и норма­
тивного порядка общества, поскольку именно ей принадлежит наивысшая п о з и ц и я .
В первую очередь она действует через институционализацию системы ценностей,
которая я в л я е т с я составной частью и социетальной, и культурной систем. Затем
выборочные ценности, я в л я ю щ и е с я к о н к р е т и з а ц и я м и общих ценностных образцов,
становятся ч а с т ь ю к а ж д о й конкретной нормы, интегрированной в л е г и т и м н ы й по­
рядок (выделено мною — А. П.). В системе норм, которые управляют лояльностя-
ми, следовательно, права и обязанности р а з л и ч н ы х коллективов д о л ж н ы быть со­
гласованы не т о л ь к о м е ж д у собой, но и с л е г и т и м н ы м и о с н о в а н и я м и п о р я д к а
в целом» (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 26). В русском пра­
воведении на проблему л е г и т и м а ц и и правовых текстов и, соответственно, право­
вых норм обращал внимание, в частности, Е. В. Спекторский. В этой с в я з и он, на­
пример, отмечал следующее: «...Реальность всего действительно существующего
 292 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Подобные социальные правовые нормы определяют г р а н и ц ы
социальной свободы индивидуумов, у с т а н а в л и в а я их права и обя­
занности, причем неисполнение последних может быть связано
с возможностью п р и м е н е н и я п р и н у д и т е л ь н ы х мер к правонару­
шителю.348
Из изложенного следует, что право невозможно свести только к
«установленным» нормам, хотя бы и установленным государством,
потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возни­
кают к а к интерсубъективные феномены, существующие в правовом
юридически обладает всеми достоинствами эмпиричности, хотя и не той, которая
констатирует физические я в л е н и я или психические состояния. К этому присоеди­
няется то обстоятельство, что достоверность всего действительного юридически ос­
нована на том, что оно действительно не в смысле Wirklichkeit, а в смысле Gultigkeit,
и н ы м и словами, не в смысле физического или психического фактора, а в смысле
соответствия известной п р и н ц и п и а л ь н о й норме. К сожалению, в русской научной
терминологии нет в ы р а ж е н и я д л я специального обозначения второго смысла дей­
ствительности. Первый смысл действительности мы встречаем хотя бы у Гегеля,
с его известным девизом: was v e r n u n f t i g ist, das ist wirklich; und was wirklich ist,
das ist v e r n u n f t i g ; разумность здесь имеется в виду к а к ф а к т о р , к а к п р о и з в о д я щ а я
причина б ы т и я . Второй смысл действительности мы встречаем у Канта с его стрем­
лением к Algemeingultigkeit, встречаем у Лотце, встречаем у всех философов, пре­
одолевших наивный эмпиризм и материализм. И вот д л я исследователя с философ­
ским вкусом должно быть чрезвычайно интересным то, почему-то оставляемое без
в н и м а н и я обстоятельство, что и вся юриспруденция проникнута "действительнос­
т ь ю " в смысле G u l t i g k e i t . В этом смысле д е й с т в и т е л ь н о п о л о ж и т е л ь н о е право.
И т о л ь к о то, что ю р и д и ч е с к и д е й с т в и т е л ь н о в этом с м ы с л е , м о ж е т с ч и т а т ь с я
п о л о ж и т е л ь н ы м правом. Ю р и д и ч е с к и е а к т ы , ю р и д и ч е с к и е о т н о ш е н и я , судебные
р е ш е н и я р е а л ь н ы юридически т о л ь к о тогда, когда они " д е й с т в и т е л ь н ы " именно
в этом смысле. И т а к и м образом, если э м п и р и ч е с к а я наличность юридических яв­
лений устанавливается внешним образом, а не путем внутренней психологической
интроспекции, то их достоверность устанавливается применением к ним начала дей­
ствительности в смысле Gultigkeit» (Спекторский Е. В. К спору о реальности пра­
ва // Юридический вестник. К н . V (1). М., 1914. С. 66).
348
Ср.: «По к а к и м же п р и з н а к а м распознается правовой х а р а к т е р объектив­
ной н о р м ы , в о з н и к а ю щ е й в процессе с а м о р е г у л я ц и и общественного о т н о ш е н и я ?
Подобная норма обнаруживает ю р и д и ч е с к и е п р и з н а к и в том, что, во-первых, она
предполагает не записанные, но все же хорошо известные людям права и обязаннос­
ти участников социального в з а и м о д е й с т в и я , о б я з а т е л ь н ы й в з а и м н ы й учет дейст­
в и й в обменных о т н о ш е н и я х , р е а к т и в н ы й х а р а к т е р связи п е р в и ч н ы х и ответных
поступков л и ц и общественных групп. Во-вторых, она регулирует взаимодействие
людей в смысле правового отношения, т. е. делает обязанность условием реализа­
ции права, и наоборот, т. е. на своем уровне производит принцип единства прав
и обязанностей субъектов. Добровольный отказ от права одной стороны прекра­
щает обязанность другой, но это уже означает временное и л и окончательное пре­
к р а щ е н и е в з а и м о д е й с т в и я , его полную и л и частичную несостоятельность, сбой
в с а м о р е г у л я ц и и . Следовательно, и это в третьих, о б ъ е к т и в н а я норма в ы р а ж а е т
внутреннюю принужденность о т н о ш е н и я между л ю д ь м и , ж и з н е н н о заинтересо­
ванными в продолжении и успехе взаимодействия. Люди прекрасно ощущают силу
и власть нормы, которую они исполняют добровольно в р а м к а х саморегулирующих­
ся социальных процессов. В литературе было обращено внимание на "объективную
властность норм", возникающих из потребности социальных систем в саморегуля­
ции... Но власть нормы здесь не представляет собой ничего другого, кроме власти
над человеком его собственных объективных интересов» (Мальцев Г. В. Понимание
права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 373).
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 293
сознании общества к а к нормы-отношения, к а к результат интерпре­
тационной редукции правовых текстов, определяющей поведение
социальных субъектов. В правовой к о м м у н и к а ц и и норма выступа­
ет связующим элементом между правовым текстом и правовым от­
ношением и не существует отдельно от них. Д и н а м и к а этих отно­
шений, их переход от одной стадии к другой, может осуществляться
по-разному, но без правовых отношений нет права.
И т а к , правовой текст не следует отождествлять с нормой пра­
ва. Н е л ь з я с к а з а т ь , если п р и н я т ь и з л о ж е н н ы е выше аргументы,
что «в законе содержится норма права». В законе, к а к в правовом
тексте, может содержаться л и ш ь правовая информация (норма­
тивная и н ф о р м а ц и я ) , а норма права возникает через интерпрета­
ционную и поведенческую деятельность субъектов ( к а к реализуе­
мое должное).
Хорошо известно, что в любом государстве имеются и т а к и е
законодательные тексты (законы, у к а з ы , постановления и т. д.),
которые никогда не п р и м е н я л и с ь , не в л и я л и на поведение членов
общества, не в ы з ы в а л и н и к а к и х правовых последствий, а следо­
вательно, и не порождали правовых норм. Про такие «правовые»
а к т ы , не связанные отношениями правовой коммуникации, гово­
рят, что они явились на свет «мертворожденными», поскольку об­
щество с момента их появления не придавало им легитимного зна­
чения (не признавало их социально-ценными) и не следовало и м . 3 4 9
Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так
и не став правом. Иногда законы теряют свое коммуникативно-пра­
вовое значение с течением времени, в силу и з м е н и в ш и х с я соци­
альных условий. Это может происходить и при конфликте с иерар­
хически более высокими ценностями, н а п р и м е р , м о р а л ь н ы м и и ли
религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми
не потому, что субъективно воспринимаются кем-то к а к неспра­
ведливые и л и а м о р а л ь н ы е , а потому, что объективно утрачивают
правовые свойства, т. е. способность конституировать правовую
норму и определять права и обязанности субъектов социального
349
Ср.: «В юридических текстах содержится только логическое словоупотреб­
ление, а не ж и з н ь , с л у ж а щ а я д л я него основой. Скрытую в старых правовых поня­
тиях метафизику невозможно пробудить н и к а к и м их использованием в м ы ш л е н и и
чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном пра­
ве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает
это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внут­
ренне понимают никогда не высказываемое и знают, к а к его использовать. Любое
право всегда представляет собой... право обычая, и к а к и е бы слова ни находил за­
кон, толковать их будет жизнь» (Шпенглер О. З а к а т Европы. Т. 2. Всемирно-исто­
рические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105).

294 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
взаимодействия и тем самым прекращают правовую коммуника­
цию. И наоборот, л е г и т и м а ц и я правового текста указывает на воз­
никновение правовой коммуникации, т. е. на нормативное взаимо­
действие субъектов путем реализации п р и н а д л е ж а щ и х им прав и
обязанностей.
Данный подход к объяснению смысла правовой к о м м у н и к а ц и и
сопоставим с трактовкой Ю. Хабермасом пон ятия коммуникатив­
ного действия, противопоставляемого им действию инструменталь­
ному. «Мы называем действие, ориентированное на успех, инстру­
ментальным, — пишет мыслитель, — если мы его рассматриваем
в аспекте следования техническим правилам и оцениваем степень эф­
фективности его воздействия на взаимосвязь событий; стратегичес­
к и м мы называем действие, ориентированное на успех, если мы рас­
сматриваем его в аспекте следования правилам рационального выбора
и оцениваем степень его в л и я н и я на решения рационально действу­
ющих партнеров по к о м м у н и к а ц и и . Инструментальные действия
могут быть связаны с социальными интеракциями, а стратегические
действия сами представляют собой социальные действия. В отличие
от них, я говорю о коммуникативных действиях, если планы действия
актеров координируются не посредством эгоцентрической калькуля­
ции успеха, а через акты взаимопонимания. В коммуникативном дей-
ствовании ориентация на собственный успех не является первосте­
пенной для участников, которые преследуют свои индивидуальные
цели при том условии, что они могут согласовывать планы своих
действий на основе общих определений ситуации» . 3 5 0 Такими общи­
ми определителями ситуации и выступают легитимированные пра­
вовые тексты, объективно определяющие для субъектов правового
взаимодействия ситуацию взаимопонимания (в противном случае
правовая коммуникация просто не может состояться).
Т а к и м образом, с п о з и ц и и правовой онтологии эйдетическая
структура права указывает на его социальное бытие в качестве сис­
темы правовых коммуникаций, 3 5 1 т . е . т а к о й системы отношений,
350 ц и т . п о : Фуре В. Н., Можейко М. А. Хабермас // Новейший философский сло­
варь. Изд. 2. Минск, 2 0 0 1 . С. 1132. Выделено мною — А . П.
351
Еще раз подчеркнем, что правовую к о м м у н и к а ц и ю нельзя сводить только
к информационному аспекту (модель Р. Якобсона и др.), игнорируя аспект поведен­
ческий. Р а з ъ я с н е н и е этой основополагающей мысли д л я к о м м у н и к а т и в н о й теории
права мысли можно найти у Матураны и Варелы. Ученые в этой связи писали сле­
дующее: «...С т о ч к и зрения биологии в к о м м у н и к а ц и и не существует "переданной
и н ф о р м а ц и и " . К о м м у н и к а ц и я происходит в с я к и й раз, когда существует координа­
ция поведения в области структурной сопряженности.
Это заключение п о к а ж е т с я удивительным только в том случае, если мы не ста­
нем возражать против зародившейся недавно метафоры, ставшей популярной с раз­
витием т а к называемых средств массовой к о м м у н и к а ц и и . Согласно этой метафоре
.
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 295
субъекты которых на основе интерпретации различных социаль­
но легитимированных правовых текстов нормативно взаимодей­
ствуют между собой путем реализации принадлежащих им прав
и обязанностей. 3 5 2
к о м м у н и к а ц и о н н о г о к а н а л а , к о м м у н и к а ц и я есть нечто, порождаемое в определен­
ной точке. З а т е м она распространяется по к а н а л у связи (коммуникационному ка­
налу) и поступает к приемнику на другом его к о н ц е . Следовательно, существует не­
что коммуницируемое и это коммуницируемое составляет неотъемлемую часть того,
что распространяется по каналу. Н а п р и м е р , мы обычно говорим об и н ф о р м а ц и и ,
содержащейся в изображении, объекте и л и , более наглядно, в печатном слове.
К а к показывает наш анализ, эта метафора в корне неверна. Она предполагает .
существование единства, не определенного структурно, в котором взаимодействия
несут в себе и н с т р у к ц и и , и л и команды, хотя происходящее с системой при взаимо­
действии определяется в о з м у щ а ю щ и м агентом, а не ее структурной д и н а м и к о й .
Однако ясно, что даже в повседневной ж и з н и ситуация с коммуникацией и н а я : каж­
дый говорит то, что говорит, или с л ы ш и т , что с л ы ш и т , в соответствии со своей соб­
ственной структурной детерминацией; способность говорить еще не означает спо­
собность с л ы ш а т ь . С точки зрения наблюдателя в коммуникативном взаимодействии
всегда существует неопределенность. Феномен коммуникации зависит не от того,
что передается, а от того, что происходит с тем, кто принимает передаваемое, а это
нечто весьма отличное от "передаваемой информации"» (Матурана У. Р., Варе-
ла Ф. X. Древо п о з н а н и я : биологические корни человеческого п о н и м а н и я . М., 2 0 0 1 .
С. 173. Выделено м н о ю — А . П.).
352
Д л я того чтобы л у ч ш е п о н я т ь предысторию данного подхода к п о н и м а н и ю
сущности п р а в а в русской правовой м ы с л и , м о ж н о обратиться к в а ж н о м у фраг­
менту из работы Е. В. Спекторского, п р е д с т а в л я ю щ е г о собой своеобразное исто-
рико-теоретическое введение в эту п р о б л е м а т и к у . Спекторский отмечал следую­
щее: «Проблема юриспруденции о т н о ш е н и й это ч а с т н ы й случай проблемы н а у к и
об о т н о ш е н и я х , п р е д с т а в л я ю щ е й д в о й н о й и н т е р е с , м е т о д о л о г и ч е с к и й и соци­
альный.
Методологически она означает переход от каталога, списка, к системе, от на­
уки о предметах — к науке об о т н о ш е н и я х между н и м и . Р а з л и ч и е этих двух типов
чрезвычайно существенно. В течение очень долгого времени наука считалась исклю­
чительно предметною, "объективною". Познать что-нибудь значило познать субстан­
цию, предмет, объект. Отношения же считались чем-то придаточным и несуществен­
н ы м . Сущность в ы р а ж а л а с ь словом essentia, а не relatio... У Канта отношение это
только одна из многих категорий д л я в о с п р и я т и я я в л е н и й , которые реальны по­
стольку, поскольку могут приблизить мысль к в е щ и , " в е щ и в себе". Посему и Кан-
това теория п о з н а н и я при всей ее умозрительности это теория вещного предметного
п о з н а н и я . Предметным же оставалось и такое познание, которое строилось на опре­
делениях, п о н я т и я х , ибо оно верило, что п о н я т и я (Begriff) действительно охваты­
вает весь предмет без остатка. Посему н а у к а могла быть абстрактною, даже априор­
ною, оставаясь все-таки предметною.
Однако у ж е в XVII веке я в и л а с ь потребность научного п о з н а н и я не предметов,
а отношений... С о ц и а л ь н ы й смысл н а у к и об о т н о ш е н и я х тот, что человек и все,
с ним связанное, рассматриваются здесь не изолированно, индивидуалистически,
а в общении и взаимодействии с другими людьми.
В п р и л о ж е н и и к праву науке о предметах соответствует юриспруденция субъек­
т и в н ы х п р а в . Отдельные самодовлеющие субъекты, ф и з и ч е с к и е и юридические
лица, в том числе и государство, эгоистически пользуются частными и л и публич­
ными с у б ъ е к т и в н ы м и п р а в а м и , образующими отрывочный s t a t u s каждого из них,
без широкой координации, без связующего синтеза. В частном праве к л а с с и ч е с к и й
образчик т а к о й именно систематики дали еще р и м л я н е , особенно Гай, "Институ­
ц и и " которого представляют дискурсивный каталог л и ц , вещей и исков без объеди­
няющего синтеза. В публичном праве классическая систематика субъективных прав
в виде прав суверенной власти была начата в XVI веке Боденом... Ее более и л и менее
завершил в XVII веке Гоббес. Но тогда же односторонним субъективным правам
 296 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Определение понятия права. Право можно определить к а к ос­
нованный на социально признанных и общеобязательных нормах
суверенной власти стали противопоставлять столь же односторонние субъективные
публичные права человека и гражданина. Этот второй список, у Л о к к а еще ограни­
ч и в а в ш и й с я только свободою и собственностью, все более и более у д л и н я л с я , пока,
наконец, в XVIII столетии Руссо не в к л ю ч и л в него и Боденово право на суверенную
власть со всем списком соответствующих прав. Т а к и м образом оба списка слились
в один. Удлинился каталог субъективных публичных прав. Но он не превратился
в синтез.
Первый опыт юриспруденции отношений был сделан в XVII столетии т а к и м и
учеными, к а к Эргард Вейгель и Пуффендорф, которые по аналогии с системою фи­
зических тел, сопребывающих и содвижущихся в физическом пространстве, созда­
ли ф и к ц и ю особого морального пространства, в котором имеют свое положение
(situs) и содвижутся моральные л и ц а и вещи. Предприятие это по методологии и тер­
минологии отдавало натурализмом и посему вносило в юриспруденцию много чу­
жеродного. Но по существу оно заслуживает внимания к а к опыт применения к миру
права теории отношений. В XVIII веке Монтескье почти что подошел к ней, назвав
законы "необходимыми о т н о ш е н и я м и " . Но и он впал в натурализм, ибо стал выво­
дить эти отношения из "природы в е щ е й " . Н а с т о я щ и м отцом юриспруденции отно­
ш е н и й обыкновенно считается Савиньи, который, к а к сторонник органического
мировоззрения, вполне естественно стремился сделать из системы права не ката­
лог, а органическое целое. Под влиянием социологизма XIX века эта тенденция все
усиливалась. И теперь целый ряд п р и н ц и п и а л ь н ы х правовых вопросов решается
в смысле тех и л и иных юридических отношений. Так, например, д л я в ы я с н е н и я
природы вещного права ставят вопрос о том, есть ли это отношение лица к вещи или
же ко всем другим лицам по поводу вещи. П о н я т и е субъективного права потеряло
свое прежнее самодовлеющее значение. И, например, Дюги совершенно отказался
от него. Он з а н я л с я конструкциею юридических " с и т у а ц и й " , возобновляющих за­
бытое учение Вейгеля и Пуффендофа о " п о л о ж е н и я х " . . .
Современная юриспруденция переживает переход от системы субъективных
прав к системе отношений. В общем все еще преобладают с у б ъ е к т и в н ы е п р а в а .
Методологически это о б ъ я с н я е т с я тем, что т а к а я с и с т е м а т и к а проще. Но она не­
достаточна, ибо, к а к о б ъ я с н я л Гирке, она выстраивает правовые институты в одну
л и н и ю , на которой л и ш ь два соседних института могут с о п р и к а с а т ь с я и т о л ь к о
в одной точке, тогда к а к в действительности с о п р и к а с а ю т с я друг с другом и при­
том в р а з н ы х т о ч к а х с а м ы е разнообразные и н с т и т у т ы . Социальная причина не­
разработанности юриспруденции отношений та, что жизнь еще мало проникнута
солидарностью. Ее заменяет или индивидуальная отрывочность или классовый
антагонизм. Задачею будущего является более энергичное преобразование пра­
ва в духе юриспруденции отношений.
В этом смысле необходимо прежде всего пересмотреть традиционную теорию
права, доныне черпающую свои основные п о н я т и я из частного права р и м л я н и пуб­
личного права абсолютного государства. Между прочим, вопрос о р а з л и ч и и между
частным и публичным правом, столь з а п у т а н н ы й юриспруденциею субъективных
прав, разъясняется при переходе к юриспруденции отношений, особенно если с этим
связать их соподчинение синтезирующему социальному праву. И тогда вместо двух
с т а л к и в а ю щ и х с я или з а х о д я щ и х друг в друга списков мы получим координацию
свободы и п р и н у ж д е н и я .
Далее необходимо пересмотреть всю систему частного права и решить сложную
и д е л и к а т н у ю задачу: не н а р у ш а я свободы личности, а, напротив, всячески ее по­
о щ р я я и р а з в и в а я , связать ее с обществом при посредстве сотрудничества и соли­
дарности. Р а в н ы м образом и собственность, оставаясь индивидуальною, д о л ж н а
получить характер не одностороннего, эгоистического самовластия л и ц а над вещью
с неограниченным правом пользования, непользования и злоупотребления, сколь­
ко, к а к в ы р а ж а л с я Конт, социальной ф у н к ц и и .
Публичному праву предстоит оставить взгляд на государство к а к на какую-то
самодовлеющую личность с особою императивною и правообразующею волею, рас­
п о р я д и т е л я м и которой я в л я ю т с я ф а к т и ч е с к и е носители власти в данное время.
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 297
коммуникативный порядок отношений, участники которого взаи­
модействуют путем реализации своих прав и обязанностей.353
Соответственно можно выделить следующие основные призна­
ки права, которые в тоже время отражают и его структуру:
1) наличие у субъектов к о м м у н и к а ц и и взаимообусловленных
(коррелятивных) прав и обязанностей;
2) наличие социально признанных и общеобязательных правил
поведения (норм), конституирующих права и правообязанно-
сти субъектов. 3 5 4
После некоторых кризисов такое понимание, по-видимому, уступит место взгля­
ду на государство к а к на систему правоотношений, участниками которых являют­
ся учреждения, союзы и лица, объединенные общественною междузависимостью.
На этот путь вступили Н. М. Коркунов, Дюги и Ориу. Но их идеям не достает пол­
ной ясности, благодаря неудовлетворительности их руководящей метафизики, ищу­
щей помимо христианства то, что может дать только христианство...
Словом, задача н а м е т и л а с ь я с н а я и о п р е д е л е н н а я . Но выполнение ее будет
з а т я г и в а т ь с я и сбиваться с пути, п о к а культура юриспруденции отношений не ос­
тавит л о ж н о г о стыда и не заинтересуется культурою х р и с т и а н с к и х о т н о ш е н и й .
Только христианская философия права вполне свободна как от частноправового
идолопоклонства "перед единственным и его собственностью" Макса Штирнера, —
т. е. перед отдельным лицом и отдельною вещью, так и от публичноправового
идолопоклонства перед государством и теми, кто от его имени приказывают, зап­
рещают и разрешают. Только она может широко поставить проблему отношений и
между ближними и между дальними, и между друзьями и между врагами. П р а в д а ,
поскольку христианство говорит о полном моральном и социальном совершенстве,
оно проповедует самопожертвование, в ы х о д я щ е е за порог какого то ни было право­
сознания и к а к и х бы то ни было правоотношений. Но это действительно только для
того исключительного, небывалого совершенства, когда человек действительно упо­
добляется Отцу Небесному. В обычных же случаях христианство мирится с право­
выми институтами, содействуя расширению их в сторону юриспруденции отноше­
ний и тесно с нею связанного социального права» (Спекторский Е. В. Христианство
и культура. Прага, 1925. С. 2 2 5 - 2 2 9 . Выделено мною — А . П.).
353
Д л я тех, кто о з н а к о м и в ш и с ь только с этой краткой формулой, возможно,
выразит удивление, что « в результате столь долгих и з ы с к а н и й и д и с т и н к ц и й полу­
чено столь простое и, м о ж н о с к а з а т ь банальное и общепризнанное определение»,
хочется н а п о м н и т ь сказанное по аналогичному поводу А. Ф. Л о с е в ы м : «Я пред­
почел оставить обычные т е р м и н ы и т о л ь к о задался целью дать... феноменологи­
ческое в с к р ы т и е этих терминов и з а ф и к с и р о в а т ь некое однозначное их з н а ч е н и е .
Хотя употреблены мною и обыкновенные слова, но они в з я т ы не в их обычном спу­
танном з н а ч е н и и , а в... п р о а н а л и з и р о в а н н о м и з а ф и к с и р о в а н н о м смысле. Поэто­
му пользоваться полученной у меня формулой может т о л ь к о тот, кто хорошо усво­
ил себе диалектику... категорий.., нельзя ограничиться только конечною формулой
к а к такою. Надо иметь в виду и весь предыдущий д и а л е к т и ч е с к и й анализ» (см.:
Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999. С. 3 8 4 - 3 8 5 ) .
Право к а к система может быть описано, н а ч и н а я с разных элементов, его суть
от этого не меняется. Например, его можно определить и к а к совокупность социаль­
но признанных и общеобязательных норм, реализуемых в коммуникативных отно­
шениях между субъектами через принадлежащие им правомочия и обязанности.
Нужно л и ш ь помнить о том, что все логические понятия в правоведении играют ин­
струментальную (вспомогательную) роль, поскольку их возможности ограничены.
354
Все сказанное в ы ш е позволяет считать недоразумением утверждение про­
фессора Е. Б. Хохлова, будто бы к о м м у н и к а т и в н а я теория права в моем лице «бе­
зусловно выводит за границы права к а к такового все объективное право: нормы пра­
ва — это, собственно, не право, а его предпосылка (основа)» {Хохлов Е. Б. Судебные
 298 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Первый признак права у к а з ы в а е т на то, что оно имеет комму­
никативную природу и всегда возникает только при н а л и ч и и пра­
вовых субъектов (субъектов права) к а к специфическое отношение
между ними. 3 5 5 Такое правовое отношение между субъектами оз­
начает их взаимодействие, причем если один субъект обладает при­
н а д л е ж а щ и м ему правом, то всегда имеется другой субъект (субъек­
ты), к о т о р ы й по отношению к этому праву я в л я е т с я носителем
правовой обязанности. Там, где отсутствует правовая взаимообус­
ловленность поведения членов общества, определяемая их права­
ми и обязанностями (т. е. там, где отсутствует правовая коммуни­
к а ц и я ) , там отсутствует и право. 3 5 6
а к т ы к а к источник российского трудового права // Судебная п р а к т и к а в российской
правовой системе. СПб., 2 0 0 3 . С. 106). Е. Б. Хохлов даже не приводит с с ы л к у на
источник, из которого он извлек столь странный вывод. По-видимому, это сужде­
ние явилось следствием с м е ш е н и я правового текста и правовой нормы, на разгра­
ничении которых я п р и н ц и п и а л ь н о настаиваю.
355
Ср.: «...Природа права, его корни располагаются в к о м м у н и к а т и в н ы х глуби­
нах человеческого духа» (Овчинников А. И. Правовое м ы ш л е н и е в герменевтичес­
кой парадигме. Ростов-на-Дону, 2002. С. 5).
356
Этим о б ъ я с н я е т с я недостаточность т а к и х определений права, которые ос­
т а н а в л и в а ю т с я л и ш ь на его нормативно-регулятивном аспекте. Н а п р и м е р , Т. Пар-
сонс определяет право к а к «общий н о р м а т и в н ы й кодекс, р е г у л и р у ю щ и й действия
к о л л е к т и в н ы х и индивидуальных членов общества и определяющий ситуацию для
них» (Пирсоне Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 33). С п е ц и ф и к а пра­
вовой к о м м у н и к а ц и и здесь упущена. Поэтому т а к о е определение, помимо всего
прочего, в ы з ы в а е т трудности с р а з г р а н и ч е н и е м права и и н ы х н о р м а т и в н ы х ре­
гуляторов, например, морали. С другой стороны, не достигают цели п о п ы т к и отыс­
к а т ь право «ниже» правовой к о м м у н и к а ц и и , и по той же самой п р и ч и н е . Н а п р и ­
мер, современный исследователь В. П. Малахов большую часть одной своей работы
посвятил обоснованию права к а к « п р и т я з а н и я » . « П р и т я з а н и е — это... и есть пра­
во, — п и ш е т этот автор. — Естественно было бы полагать, — развивает он свою
мысль, — что феномен права возникает в столкновении (взаимодействии, взаимо­
зависимости) п р и т я з а н и й , т. е. не само п р и т я з а н и е есть феномен права, а то, что
р о ж д а е т с я в их взаимодействии. Но м о ж н о ли р е ш и т ь вопрос, в чем суть феноме­
на права, вне у к а з а н и я на то, что это, в конце к о н ц о в , х а р а к т е р и с т и к а притяза­
н и я ? Если в п р и т я з а н и и самом по себе не з а л о ж е н феномен права, то откуда он
возьмется во взаимодействии? Проблема носит ф у н д а м е н т а л ь н ы й х а р а к т е р . Если
право есть феномен, в о з н и к а ю щ и й во взаимодействии людей, групп, о р г а н и з а ц и й ,
тогда право всегда о к а з ы в а е т с я чем-то в н е ш н и м по отношению к субъекту отно­
ш е н и я и, стало быть, имеет смысл т о л ь к о в о б ъ е к т и в и р о в а н н о й форме: в форме
института, о р г а н и з а ц и и , системы норм и т. д.» (Малахов В. П. П р а в о с о з н а н и е :
природа, содержание, л о г и к а : М о н о г р а ф и я . М., 2 0 0 1 . С. 166). П о з и ц и я Малахова,
на н а ш в з г л я д , у я з в и м а . Не в последнюю очередь это связано с той искусственной
дихотомией, которую он сам д л я себя в ы д у м а л . По убеждению ученого, объектив­
но право существовать не может, а существует л и ш ь субъективно и в виде п р и т я ­
з а н и я . Упускается из виду, что правовая к о м м у н и к а ц и я (и право) всегда представ­
л я е т собой единство субъективного и объективного. Действительно, достаточно
очевидно, что п р и т я з а н и е само по себе может и не иметь правового з н а ч е н и я (на­
пример, п р и т я з а н и е на интеллектуальное лидерство в к о л л е к т и в е ) , а может иметь
з н а ч е н и е противоправное ( н а п р и м е р , преступное п р и т я з а н и е на чужую собствен­
ность). Правовое значение п р и т я з а н и е получает л и ш ь в к о м м у н и к а т и в н о м взаи­
модействии с другими субъектами, п р и з н а ю щ и м и это п р и т я з а н и е к а к правомер­
ное, т. е. к а к н а л и ч н о е п р а в о м о ч и е с у б ъ е к т а ( с у б ъ е к т и в н ы й м о м е н т п р а в а ) ,
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 299
В сегодняшней российской правовой теории достаточно широкое
распространение имеет точка зрения, согласно которой право (отож­
дествляемое с правовыми нормами, а фактически с правовыми тек­
стами) может существовать и реализовываться и помимо правовых
отношений (например, в нормах, устанавливающих уголовно-право­
вые запреты); что правовые отношения возникают л и ш ь при нали­
чии определенных юридических фактов, т. е. конкретных жизнен­
ных обстоятельств, которые могут до поры до времени и не наступать,
что не мешает существованию права и т. д. Представляется, что та­
кой взгляд на право игнорирует его коммуникативную природу.
Правовая норма по своей природе является одним из промежу­
точных результатов правовой к о м м у н и к а ц и и . Она возникает к а к
следствие социально-признанной интерпретации различных право­
вых текстов (в том числе вторичных) правовыми субъектами. Право­
вую норму нельзя смешивать с самим законодательным правилом,
содержащимся в правовом тексте. Правовая норма — это не когни­
тивное суждение, а функционирующая интерсубъективная норма по­
ведения. В этом смысле она представляет собой должный социальный
факт — сущее и должное одновременно (но в разных смыслах). По­
этому законодательное правило только тогда становится правовой
нормой, когда оно конституирует право, т. е. коммуникативное вза­
имодействие правовых субъектов, при котором к а ж д ы й из них будет
определять свое поведение в соответствии с имеющимися правами и
о б я з а н н о с т я м и . Правовое взаимодействие субъектов права само
объективируется в виде вторичного правового текста, интерпретация
которого наряду с первичным правовым текстом и создает правовую
норму. Другими словами, правовая норма конституируется право­
357
выми отношениями, а правовые отношения — правовой нормой.
конституированное правовыми обязанностями его реципиентов. Но значение пра­
вомерности возникает л и ш ь к а к значение объективное, соответствующее смыслу
правовой нормы, соотнесенной с социально легитимированным текстом и порожда­
ющей соответствующие правомочия и правообязанности. Именно поэтому право не
я в л я е т с я ни исключительно субъективной, ни исключительно объективной реаль­
ностью, а предстает к а к субъективно-объективный феномен.
357
Н е р а з р ы в н а я связь субъективного права с правоотношениями, а правоотно­
ш е н и й с правовыми нормами отмечалась и в советском правоведении. «Ни одно
субъективное право, — писал в свое время проф. Н. И. Матузов, — не возможно вне
в с я к и х правовых отношений, но сами эти правоотношения р а з л и ч н ы . Поэтому то
и л и иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не
я в л я т ь с я его элементом, но находиться в составе других ( д л я щ и х с я ) юридических
отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера
и л и общими правоотношениями» (Матузов Н. И. Вопросы теории субъективных
прав граждан // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 132). В таком же духе
в ы с к а з ы в а л с я и другой «патриарх» советского правоведения — А. А. П и о н т к о в -
с к и й : «В реальной действительности, — писал ученый, — д е й с т в у ю щ а я правовая
 Лекция 4. Онтологический статус права
300 А. В. Поляков. Общая теория права
П о э т о м у н е т п р а в о в ы х н о р м б е з п р а в о в ы х о т н о ш е н и й , и н е т пра­
в о в ы х о т н о ш е н и й б е з о п р е д е л я ю щ и х и х в к а ч е с т в е т а к о в ы х пра­
вовых норм.
При этом необходимо иметь в виду следующее: когда с позиций феноме-
нолого-коммуникативного подхода утверждается, что право не может су­
ществовать вне правовых отношений, то под правом, к а к уже было ска­
зано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность,
а сложная система коммуникации, представляющая единый организм.
Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот
организм мертв, это уже не право.
С другой стороны, к а к уже было пояснено, и отдельно взятые нормы
не существуют вне правовых отношений. Таковы, например, конститу­
ционные нормы, которые определяют права и обязанности субъектов безо
всяких условий (не требуют наступления юридических фактов), напри­
мер, права и обязанности человека и гражданина (право на ж и з н ь , пра­
во на неприкосновенность, на достоинство и т. д.). Норма, фиксирующая
право человека на ж и з н ь , если она является правовой, может означать
только то, что каждый физический субъект имеет право требовать от всех
других субъектов исполнения своих правовых обязанностей — таких
действий, которые исключают любое посягательство на его ж и з н ь . Но
это означает также, что к а ж д ы й является субъектом соответствующей
правовой обязанности — не совершать действий, посягающих на ж и з н ь
другого субъекта. Здесь налицо правовая к о м м у н и к а ц и я , которая вы­
ражается в осмысленном взаимном поведении людей осознающих суще­
ствующие запреты (правовые обязанности) и собственные полномочия
(субъективные права).
В других социокультурных условиях тот же правовой текст может
быть интерпретирован иначе и рассматриваемая виртуальная норма по­
лучит иное значение. Например, она будет пониматься к а к священное
право каждого на ж и з н ь и вследствие этого к а к запрет на лишение че­
ловека ж и з н и даже в случае совершения им тяжкого преступления; или
она может получить значение права человека на получение от государ­
ства в случае нужды средств к существованию (поддержанию ж и з н и )
и, соответственно, обязанности государства такие средства предостав­
лять, запрет на совершение абортов и т. д . 3 5 8 Но в любом случае рассмат­
риваемая норма, поскольку она непосредственно конституирует права
и обязанности субъектов, конституирует и соответствующие правовые
о т н о ш е н и я и тем самым из виртуальной нормы превращается в норму
норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объек­
тивное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами
и корреспондирующими им правовыми обязанностями» (ПионтковскийА.А.
К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское го­
сударство и право. 1958. № 5. С. 28).
358
См. об этом, напр.: Гомьен Д., Харрис Д., ЗваакЛ. Европейская конвенция
о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998.
С. 119-132.
301
актуальную. А поскольку эти правовые отношения связывают каждо­
го с к а ж д ы м , они носят общий характер и называются общими право­
выми отношениями (см. л е к ц и ю «Правовые отношения»).
То же самое можно сказать и относительно норм, устанавливающих
уголовно-правовые запреты. Х а р а к т е р и с т и к а этих норм к а к запреща­
ющих является к а к раз результатом интерпретации правовых текстов,
поскольку в них самих определены л и ш ь последствия совершения оп­
ределенных деяний д л я правонарушителей и правило поведения для
правоприменителей. Что в данном случае может означать запрет? Лишь
право со стороны государства в лице его представителей требовать со­
ответствующего поведения от граждан под угрозой применения к ним
в противном случае с а н к ц и й . Подобная интерпретация текста уже го­
ворит о начале правовой к о м м у н и к а ц и и . В каком случае можно гово­
рить о том, что здесь имеет место соответствующая правовая норма?
Очевидно л и ш ь тогда, когда к о м м у н и к а ц и я получит завершенный ви-
д, т. е. не только смысл правовой нормы будет понятен всем реципиен­
там (тем, кому адресуется коммуникативное сообщение), но и когда они
будут действовать в соответствии со своими правовыми обязанностя­
ми, воздерживаясь от совершения запрещенных действий. А это и бу­
дет означать возникновение правового отношения. Для возникновения
правового отношения в данном случае вовсе не требуется, чтобы субъект
каждую минуту вспоминал текст уголовного закона и повторял про
себя, что он исполняет правовой запрет. Он дает общий коммуникатив­
ный ответ своим поведением, конфигурация которого сознательно ис­
ключает действия запрещенные.
С момента осознания своего существования в социальном мире
человек становиться субъектом права и участником разнообразных
правовых коммуникаций. Быть субъектом права и означает иметь
субъективные права и обязанности и действовать в соответствии с ни­
ми, т. е. в рамках правовых отношений. Вообще сама идея о возмож­
ности существования субъекта права вне правоотношений с точки зре­
н и я к о м м у н и к а т и в н о г о подхода — абсурдна. Ведь субъект права не
объект п р и л о ж е н и я чьих-то обязанностей, а правовой деятель, носи­
тель п р а в . Но совершенно невозможно иметь права, если отсутствуют
субъекты к о м м у н и к а т и в н о й обязанности, т. е. те, кто должен соотно­
сить свое поведение с этими п р а в а м и . А это и означает, что бытие
в качестве субъекта права равносильно нахождению в правовых от­
ношениях. Любой субъект права правоспособен (может иметь права
и обязанности). Такое основополагающее для правового субъекта «пра­
во на права» является одним из элементов правосубъектности (по пути
п р и з н а н и я правосубъектности субъективным правом идет право меж­
дународное. Т а к , ст. 6 Всеобщей д е к л а р а ц и и прав человека 1948 г.
и с т . 16 М е ж д у н а р о д н о г о п а к т а о г р а ж д а н с к и х и п о л и т и ч е с к и х
правах 1966 г. устанавливают, что « к а ж д ы й человек, где бы он ни
н а х о д и л с я , имеет право на признание его правосубъектности»). Дан­
ному субъективному праву коррелируют обязанности всех не совер­
шать действий, умаляющих (ограничивающих или отрицающих)
 302
А. В. П о л я к о в . Общая теория права
правосубъектность л и ц а . 3 5 9 Поэтому приведенный в ы ш е тезис о том,
ч т о нет н о р м ы п р а в а б е з с у б ъ е к т о в , к о т о р ы м о н а а д р е с у е т с я и , соот­
в е т с т в е н н о , нет п р а в а б е з с у б ъ е к т о в , в к л ю ч е н н ы х в р е а л и з а ц и ю п р а ­
ва, о з н а ч а е т т а к ж е , что нет права без правосубъектности к о н к р е т н ы х
л и ц . Д л я т о г о ч т о б ы б ы т ь с у б ъ е к т о м п р а в а ( и с у б ъ е к т о м п р а в о в о й ком­
муникации), л и ц о д о л ж н о б ы т ь способно понимать смысл существу­
ю щ и х в о б щ е с т в е п р а в о в ы х н о р м ( п р а в и л п о в е д е н и я ) , с п о с о б н о оце­
н и в а т ь и х с о ц и а л ь н у ю з н а ч и м о с т ь , быть а д р е с а т о м п р е д у с м о т р е н н ы х
п р а в о в ы м и н о р м а м и с у б ъ е к т и в н ы х п р а в и о б я з а н н о с т е й , и м е т ь пра­
во своими действиями приобретать эти права и обязанности, б ы т ь
с п о с о б н ы м самостоятельно реализовывать свои субъективные права
и обязанности и своими д е й с т в и я м и п о р о ж д а т ь новые права и обязан­
ности.
И н ы м и с л о в а м и , т а к о е л и ц о , б у д у ч и с у б ъ е к т о м п р а в о в о й комму­
никации, д о л ж н о н а х о д и т ь с я , по к р а й н е й м е р е , в общих правоотно­
ш е н и я х п р а в о с у б ъ е к т н о с т и с о в с е м и , кто н а х о д и т с я п о д ю р и с д и к ц и е й
определенной правовой системы и самим государством. (Подробности
см. в л е к ц и и «Правовые отношения»).
359
Отнесение п р а в о с у б ъ е к т н о с т и , правоспособности к с у б ъ е к т и в н о м у праву
не я в л я е т с я о б щ е п р и з н а н н ы м . Н а п р и м е р , В. А. Белов п о л а г а е т , что «следует ре­
ш и т е л ь н о о т м е ж е в а т ь с я от в з г л я д а на правоспособность к а к на специфическое
субъективное право иметь права...» По м н е н и ю этого ученого, « г р а ж д а н с к а я пра­
воспособность и с у б ъ е к т и в н о е п р а в о в ы п о л н я ю т различные юридические функ­
ции: правоспособностью и з м е р я е т с я а б с т р а к т н а я возможность поведения дан­
ного с у б ъ е к т а , в то в р е м я к а к с у б ъ е к т и в н о е п р а в о " м е р я е т " само поведение
безотносительно к р е ш е н и ю вопроса о д о з в о л е н н о с т и , в о з м о ж н о с т и данного по­
в е д е н и я для данного субъекта». П о м и м о этого, «если правоспособность — осо­
бое с у б ъ е к т и в н о е право (право на п р а в а ) , то к а к о й к а т е г о р и е й о п и с ы в а е т с я воз­
можность л и ц а иметь данное право (возможность л и ц а иметь правоспособность? »
(Белов В. А. К о н ц е п ц и я « д и н а м и ч е с к о й правоспособности»: п о п ы т к а нового про­
ч т е н и я / / Кодекс-info. П р а в о в о й н а у ч н о - п р а к т и ч е с к и й ж у р н а л . 2 0 0 3 . М а р т - а п ­
р е л ь . С. 98).
По нашему мнению, вся сложность р а з г р а н и ч е н и я правоспособности и субъек­
тивного права к а к раз и возникает при их разделении и противопоставлении. Мы
предлагаем рассматривать правосопособность и субъективное право к а к модусы
одного и того же я в л е н и я . В т а к о м случае следует не р а с с т а в л я т ь п р и о р и т е т ы , что
первично, а что вторично, а понять, что одно не существует без другого. Дело в том,
что правоспособность к а к а б с т р а к т н а я возможность поведения субъекта сама вы­
ступает к а к п р а в о п р и т я з а н и е , обращенное ко всем другим у ч а с т н и к а м правовой
к о м м у н и к а ц и и . Причем это есть п р и т я з а н и е на п р и з н а н и е его правовых возмож­
ностей. Это п р и т я з а н и е совсем не обязательно д о л ж н о в ы р а ж а т ь с я в каких-либо
специфических л и ч н ы х действиях правоспособного л и ц а , достаточно того, что оно
в о с п р и н и м а е т с я д р у г и м и с у б ъ е к т а м и правовой к о м м у н и к а ц и и к а к центр право­
вой активности, носитель и с о з д а т е л ь вторичных правовых текстов. И м е н н о в си­
лу этого у д р у г и х в о з н и к а ю т правовые обязанности признания т а к и х возможнос­
тей и в о з д е р ж а н и я от п о с я г а т е л ь с т в а на н и х . А к т п р и з н а н и я я в л я е т с я т а к и м же
поведенческим а к т о м , к а к и любой другой. Причем к обязанностям субъектов та­
кого правоотношения относятся и обязанности по воздержанию от посягательств
именно на правоспособность других л и ц . Поэтому когда, например, какое-либо дол­
жностное лицо незаконно ограничивает возможности определенной группы субъек­
тов свободно перемещаться по территории Р Ф , то оно посягает именно на право­
способность т а к и х л и ц , которые, в о з м о ж н о , вообще не собирались к а к и м бы то ни
было образом осуществлять такое п е р е д в и ж е н и е .
303
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а
Второй признак права указывает на качественную специфику
тех норм, которые могут получить значение правовых. Социальная
признанность норм основывается на их социально-ценностном зна­
чении. 360 Это является необходимым условием правовой коммуни­
к а ц и и . Именно поэтому воля законодателя, если она не «вписыва­
ется» в существующую социальную систему ценностей, не может
породить правовой текст, интерпретация которого инициировала
бы возникновение права (нормативных правоотношений). Говоря
другими словами, такие произвольные тексты не получают соци­
альную легитимацию и попросту не создают правовую норму. 3 6 1
Сказать заранее, к а к и е тексты получат в обществе коммуника­
тивно-правовое значение, достаточно сложно. Во всяком случае,
правовое значение т а к и х текстов можно констатировать, исходя из
наличия или отсутствия правовой к о м м у н и к а ц и и . Но правовая на­
ука должна стремиться понимать значение, изучать и раскрывать
содержание тех правовых ценностей, которые лежат в основе опре­
деленной правовой культуры, так к а к именно ценности являются
тем незримым «ядром» п р и т я ж е н и я , вокруг которого образуется
правовая «Вселенная».
Общеобязательность правовых норм, с одной стороны, не отли­
чается от общеобязательности других коммуникативно-нормативных
360 В этой связи н и к а к нельзя согласиться с тезисом о п р и н ц и п и а л ь н о й проти­
воположности норм и ценностей. Так, по мнению М. С. К а г а н а , «норма я в л я е т с я
чисто рациональным и формализованным регулятором поведения людей, который
они получают извне — из т р а д и ц и и , нравственного кодекса, религиозного уста­
н о в л е н и я , я з ы к о в ы х п р а в и л , э т и к е т а п о в е д е н и я , юридического з а к о н а и т. п . ;
люди д о л ж н ы п о д ч и н я т ь с я ей, д а ж е если не понимают ее смысла, целесообразно­
сти, соответствия собственным интересам; между тем, ц е н н о с т ь — это внутрен­
ний, эмоционально освоенный субъектом ориентир его деятельности, и потому
воспринимается им к а к его собственная духовная интенция, а не имперсональ-
ный, надличностный, отчужденный от него регулятор поведения» (Каган М. С. Фи­
лософская теория ценности. СПб., 1997. С. 164). Если бы автор приведенной цита­
ты задался вопросом, а почему люди все же, к а к он утверждает, должны подчиняться
норме, то вывести это долженствование иначе чем из ценностного значения нормы
невозможно. В том-то и дело, что правовая норма, во-первых, никогда не я в л я е т с я
«чисто рациональным» регулятором поведения, а обязательно включает и ирраци­
ональное, эмоционально-чувственное ее восприятие, во-вторых, далеко не всегда
выступает к а к «полученная извне» (теории права известны и т а к и е ее источники
к а к нормативные договоры), в-третьих, даже восприятие нормы к а к установлен­
ной «извне» не исключает эмоционального ее освоения субъектом и, в-четвертых,
Ценности не только эмоционально «осваиваются» субъектом, но и рационально иден­
т и ф и ц и р у ю т с я на социальную значимость. Поэтому норма, не п р и з н а в а е м а я инди­
видуумом субъективно ценной, все равно осмысливается им к а к и м е ю щ а я соци­
альную (объективную) значимость.
361
Необходимо иметь в виду, что процесс л е г и т и м а ц и я правовых текстов вклю­
чает в себя не только нормативно-ценностный, но и когнитивный момент, т. е. пред­
полагает не только «оправдание», но и «знание» (см об этом, в частности: Бергер П.,
Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 151-170).
 304 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
с и с т е м , ф о р м у л и р у ю щ и х п р а в и л а должного поведения. В этом
смысле нормы нравственности т а к ж е общеобязательны в рамках со­
ответствующей системы к о м м у н и к а ц и и , к а к и нормы права. Но, с
другой стороны, если соблюдение норм нравственности предпола­
гает самообязывание субъекта, то соблюдение норм права связано
с потенциальным или а к т у а л ь н ы м требованием управомоченного
субъекта исполнить правовую обязанность. Неисполнение такой
обязанности влечет психико-социальное противодействие со сторо­
ны управомоченных субъектов и сопряжено с внешним к а к психи­
ческим, так и физическим принуждением. Принуждение при этом
выступает средством для достижения целей правовой коммуника­
ц и и , но не ее онтологической сущностью. П р и н у ж д е н и е в праве
выступает средством не только обеспечения права, но и воздаяния
за совершение правонарушающих действий. Другим средством до­
с т и ж е н и я целей права я в л я е т с я поощрение, награда.
Общеобязательность государственно-признанных норм поддер­
ж и в а е т с я , в том числе, и возможностью государственного принуж­
дения по отношению к тем субъектам, которые не исполняют свои
правовые обязанности.
Поэтому государственно-организованное право можно опреде­
л и т ь к а к основанный на социально признанных и общеобязатель­
ных нормах коммуникативный порядок отношений, участни­
ки которого взаимодействуют путем реализации своих прав
и обязанностей, поддерживаемых и охраняемых государством.
И т а к , нормы становятся правовыми тогда, когда получают ком­
м у н и к а т и в н ы й смысл и значение: тогда они объективно получают
признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обя­
занностей субъектов и реально их таковыми наделяют. Но нормы
создаются в результате интерпретаций р а з л и ч н ы х «нормативных
фактов», имеющих внешне объективированную, знаковую (языко­
вую, текстовую) форму. 3 6 2 Поэтому существование, например, за-
362
Т е к с т у а л ь н а я форма права была предметом специального р а с с м о т р е н и я
в монографии И. Н. Г р я з и н а ( с м . : Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологичес­
кого а н а л и з а к о н к у р и р у ю щ и х теорий). Т а л л и н , 1983). П р и м е ч а т е л ь н ы е выводы
автора з а к л ю ч а ю т с я в том, что «право, а точнее правовые т е к с т ы , к а к феномен
духовного творчества... оказываются не п о н я т ы м и , если они рассматриваются в от­
р ы в е от п р а к т и к и общественного р а з в и т и я , которое в своем поступательном дви­
ж е н и и реально объединяет полюса дискретного и к о н т и н у а л ь н о г о , к а к в праве,
т а к и в культуре в целом... За правовым текстом с к р ы в а е т с я право, к а к н е к и й
о б ъ е к т и в н ы й феномен социального р а з в и т и я , а т а к ж е другие т е к с т ы , созданные
культурой... при текстуальном подходе основа права з а к л ю ч а е т с я в определенном
способе п о з н а н и я общества, о т л и ч а ю щ е м с я от других видов в о с п р и я т и я социаль­
ной действительности; субъектом создания права я в л я е т с я социокультурно-детер­
м и н и р о в а н н ы й субъект, который я в л я е т с я и... субъектом в о с п р и я т и я правовых
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а 305
конов, которые содержат правила или невыполнимые, и ли никем
никогда не выполняемые, говорит о том, что в этом случае право­
вой нормы не возникло и право отсутствует (дефект в правовой ком­
м у н и к а ц и и ) . Но и ф а к т и ч е с к и е о т н о ш е н и я , с в я з ы в а ю щ и е двух
субъектов, с их точки зрения, правами и обязанностями, таковыми
не являются, если они не нормативны, т. е. не вытекают из социаль­
но п р и з н а н н ы х правовых текстов — особых эталонов, критериев
«права» и «неправа». Именно социальная оправданность правовых
п р и т я з а н и й определяет в о з н и к н о в е н и е социально-психологиче­
ского механизма их з а щ и т ы , н а ч и н а я от самозащиты и заканчивая
специальным механизмом государственного принуждения. 363 Пра­
во, рассмотренное к а к социально оправданные п р и т я з а н и я одних
текстов; следовательно — процесс в о с п р и я т и я права происходит в контексте всей
познавательной деятельности и при помощи процедур, п р и н я т ы х (дозволенных,
допустимых) в данной культуре и на данном уровне р а з в и т и я познания... Ограни­
ченность же возможностей самого абстрактно-текстуального подхода обусловли­
вается, в первую очередь, тем, что т е к с т у а л ь н а я форма правовых норм далеко не
исчерпывает всего с о д е р ж а н и я и сущности права... Правовой текст о к а з ы в а е т с я
формой в ы р а ж е н и я л и ш ь части элементов сложного м е х а н и з м а ф у н к ц и о н и р о в а ­
н и я права — правовой нормы и правового с о з н а н и я , частью которого я в л я е т с я и
п р а в о в а я н а у к а — теоретический уровень этого с о з н а н и я . Текстуальное выраже­
ние правовых идей само по себе не придает им общественно-значимого х а р а к т е р а .
К а к всякое произведение индивидуального с о з н а н и я , созданная своим автором
(или а в т о р с к и м к о л л е к т и в о м ) система правовых норм, пока она не п е р е ш л а в той
или иной степени в сферу общественного с о з н а н и я , еще не может считаться объек­
тивно с у щ е с т в у ю щ и м я в л е н и е м правовой действительности. Но по мере все боль­
шего в н е д р е н и я ее в науку и п р а к т и к у совершается процесс ее объективации...»
(Грязин И. Н. Текст права. С. 1 5 6 - 1 5 7 ) .
363
Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правове­
дении. В частности, м о ж н о у к а з а т ь на С. Л. Ф р а н к а , ч ь я к о н ц е п ц и я правопони-
м а н и я в определенных а с п е к т а х весьма б л и з к а авторской. В одной из своих работ
Ф р а н к в ы с к а з ы в а е т следующую м ы с л ь : «Почему немыслимо вообще человечес­
кое общество без права, без норм, к о т о р ы е определяют д о л ж н о е в человеческих
о т н о ш е н и я х и н а р у ш е н и я к о т о р ы х п р и з н а ю т с я недопустимыми? Все п о п ы т к и по-
з и т и в и с т и ч е с к и х теорий права п о н я т ь право либо к а к совокупность велений, ис­
х о д я щ и х от господствующей в обществе с и л ы — власти, либо к а к результат доб­
ровольного с о г л а ш е н и я м е ж д у л ю д ь м и обречены на н е и з б е ж н у ю неудачу, ибо
бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят о б ъ я с н и т ь . Ведь и
веление власти ( к а к и сама власть), и соглашение между людьми только потому
может быть источником права, что они сами воспринимаются не к а к голый факт
и л и чисто э м п и р и ч е с к а я сила, а к а к нечто правомерное, к а к и н с т а н ц и я , которой
человек "должен" п о д ч и н я т ь с я . Только то и есть " в л а с т ь " , в отношении чего дей­
ствует обязанность п о д ч и н я т ь с я ; власть н е п р а в о м е р н а я вообще не есть власть; и
только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о право­
мерности: " с о г л а ш е н и е " с н а п а в ш и м на м е н я разбойником о выдаче ему денег вза­
мен с о х р а н е н и я моей ж и з н и , быть м о ж е т , необходимо д л я м е н я , но вовсе не обя­
зательно и при первой возможности будет мною н а р у ш е н о . Право в этом смысле
ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из
самого себя. В первичном своем смысле право есть просто должное в человеческих
отношениях — то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от
высшего, абсолютного веления правды» (Франк С. Л. духовные основы общества //
Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 333-334).
 306 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей,
всегда психологически принудительно. Возможность же физиче­
ского принуждения в праве ограничена и связана в первую очередь
с определенными видами правонарушений. 3 6 4 Тем не менее, в госу­
дарственно-организованном праве, к а к в прошлом, так и в настоя­
щем, в качестве эффективного способа з а щ и т ы ш и р о к о использует­
ся физическое принуждение.
Проблема принуждения в праве. Рассмотрим эту проблему бо­
лее подробно ввиду ее принципиальной важности при уяснении он­
тологического статуса права. К а к уже было отмечено, возможность
государственного принуждения к соблюдению правовых норм в рам­
к а х этатистской традиции правопонимания рассматривают к а к сущ­
ностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был
364
Не менее поучительной в контексте изложенного правопонимания я в л я е т с я
правовая теория Г. Гурвича, одного из сторонников плюралистической философии
права, даже в к р а т к о м и з л о ж е н и и которой в н и м а т е л ь н ы й читатель найдет немало
знакомых уже идей. Н а п р и м е р , Гурвич связывал реальность права к а к особого яв­
л е н и я действительности с «непосредственным ю р и д и ч е с к и м опытом», который
в ы р а ж а е т с я «в к о л л е к т и в н ы х актах признания» определенных ценностей. Такой
опыт, вследствие самой структуры права не может носить индивидуальный харак­
тер. В результате этих к о л л е к т и в н ы х актов п р и з н а н и я определенные фактические
ситуации приобретают х а р а к т е р «нормативных фактов», которые и я в л я ю т с я осно­
ванием действительности правовых норм. «Юридический опыт» и «нормативные
ф а к т ы » к а к его результат представляют реальность права. Эта реальность выража­
ется не только в сумме «социальных прав», п р и н а д л е ж а щ и м членам разных соци­
альных групп и образующим р а з л и ч н ы е п р а в о п о р я д к и , но и в «правовых слоях»,
один из которых — это интуитивное, спонтанное, неоформленное право, а другой —
оформленное и зафиксированное право. Особенность «юридического опыта» тако­
ва, что в о з н и к а ю щ а я в результате в ы р а ж а ю щ и х его « к о л л е к т и в н ы х актов призна­
ния» регламентация носит императивно-атрибутивный х а р а к т е р . Но в отличие от
П е т р а ж и ц к о г о , который трактовал такую связь индивидуалистически, Гурвич ут­
верждает ее социальный х а р а к т е р (см.: Туманов В. А. Б у р ж у а з н а я правовая идео­
л о г и я : К к р и т и к е учений о праве. М.., 1 9 7 1 . С. 2 7 3 - 2 7 4 ) . Чрезвычайно интересно
и определение права, сформулированное Гурвичем: «Право представляет собой
попытку реализовать в данной социальной среде идею справедливости (которая
представляет собой предварительное и динамичное по своей сути примирение кон­
фликтующих духовных ценностей, воплощенных в социальной структуре) путем
многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на не­
разрывной связи между притязанием и обязанностью; это регулирование получа­
ет свое законное обоснование (validity) через нормативные факты, которые дают
социальную гарантию его эффективности, и могут в определенных случаях помочь
обеспечить выполнение требований путем внешнего принуждения, что, однако, не
предполагается как обязательное» (Gurvltch G. Sociology of Law. N.-Y., 1942. P. 59).
Современник Гурвича, а м е р и к а н с к и й социолог и правовед русского происхожде­
н и я Н. С. Т и м а ш е в , отмечал три идеи, ф и г у р и р у ю щ и е в этом «комплексном опре­
д е л е н и и » , з а и м с т в о в а н н ы е Гурвичем у П е т р а ж и ц к о г о : «1) атрибутивно-импера­
т и в н ы й х а р а к т е р ю р и д и ч е с к и х норм; 2) с с ы л к а на н о р м а т и в н ы е ф а к т ы , которые
в системе П е т р а ж и ц к о г о я в л я ю т с я убедительными ф а к т а м и , упоминаемыми теми,
кто предписывает права и л и обязанности каждому, и 3) идея о том, что внешнее
принуждение не я в л я е т с я обязательной чертой права» (Тимашев Н. С. Развитие со­
циологии права и ее сфера // Беккер Г., Бесков А. Современная социологическая те­
ория в ее преемственности и и з м е н е н и и . М., 1 9 6 1 . С. 487).
Лекция 4. О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а
характерен к а к для западных представителей правового этатизма,
так и для советской ш к о л ы правоведения (вспомним уже упоми­
навшееся знаменитое ленинское в ы р а ж е н и е "право есть ничто без
аппарата, способного принуждать к соблюдению норм п р а в а " ) .
В з н а ч и т е л ь н о й степени он с о х р а н я е т свое в л и я н и е и сегодня,
в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело
в дореволюционной российской теории права. Ученые, разраба­
т ы в а в ш и е социологическое, естественно-правовое, психологиче­
ское и феноменологическое н а п р а в л е н и я в общей теории права
(Н. Н. Алексеев, Н. М. Коркунов, Ю. С. Гамбаров, Б. А. Кистяков-
с к и й , Е. Н. Т р у б е ц к о й , Л. И. П е т р а ж и ц к и й и др.) необходимую
связь между правом и государственным принуждением полностью
или с оговорками отрицали. 3 6 5
В современной западной правовой теории имеются к а к сторон­
н и к и , так и противники теории принуждения. Например, извест­
ный исследователь архаического права Е. Хлбель полагал, что "под­
линно фундаментальное sine qua поп (непременное условие — А . П.)
права в любом обществе... это легитимное применение физического
п р и н у ж д е н и я со стороны общественно уполномоченного органа.
Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать,
хотя они не всегда обязательно обнажены». 3 6 6
М. Вебер, наоборот, утверждал, что «правовой порядок» суще­
ствует повсюду, где имеются в распоряжении средства принужде­
н и я , физические и л и психологические, то есть повсюду, где они на­
ходятся в р а с п о р я ж е н и и одного или более л и ц , которые готовы
применить их для этой цели в случае определенного развития собы­
тий. В подтверждение этого ученый приводил пример Церкви и юго­
славской «задруги», которые, по его мнению, не только обладают
365
См., н а п р . : Гамбаров Ю. С. Право в его основных моментах // Правоведение.
1995. № 4 - 5 ; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­
ственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 2 6 8 - 2 8 4 ; ЯщенкоА. С. Синтетическая теория пра­
ва. Юрьев, 1912. С. 1 4 8 - 1 6 0 ; Трубецкой Е. Н. Э н ц и к л о п е д и я права. СПб., 1998.
С. 1 8 - 2 1 ; Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998; Алексе­
ев Н. Н. Основы философии права. С. 1 6 8 - 1 7 1 . Вот что, например, писал в этой свя­
зи А. С. Я щ е н к о : «Формальный признак права один: принудительность. Но эта при­
нудительность есть, прежде всего, внутренне-психическая, п е р е ж и в а е м а я с одной
стороны, к а к притязание-повеление, с другой стороны, к а к п р и к а з и властное при­
нуждение; но психической субъективной принудительностью дело не ограничива­
ется, и право принудительно осуществляется во внешнем мире особыми органами
политической власти... В каждом общественном союзе есть право, и в н е ш н я я при­
нудительность его покоится на высшем авторитете в данном союзе, хотя бы этим
союзом было и не государство, а первобытное п л е м я , независимая община, церковь,
международный союз» (Ященко А. С. У к а з . соч. С. 174).
366
Hoebel. A. The Law of P r i m i t i v Man. Cambridge, Massachusetts. 1954. P. 2 3 .
Ц и т . по: Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 316.
 308
с о б с т в е н н ы м п р а в о м , н о и н е з а в и с и м ы в п р а в о в о м о т н о ш е н и и о т го­
сударственного права.367
Н е м е ц к и й теоретик права и цивилист Л. Эннекцерус полагал,
ч т о м н е н и е , б у д т о б ы п р а в о т р е б у е т в к а ч е с т в е с в о е г о п р и з н а к а го­
сударственное принуждение, в настоящее время «почти полностью
оставлено». В подтверждение этого он ссылается на Тона, Б и р л и н г а ,
Б и н д и н г а , Р е г е л ь с б е р г е р а , Г и р к е и З о м а . Е л л и н е к , п о его м н е н и ю ,
т а к ж е «требует, ч т о б ы п с и х о л о г и ч е с к а я д е й с т в е н н о с т ь п р а в о в о й
нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-
п с и х о л о г и ч е с к и м авторитетом, чтобы м о ж н о было ж д а т ь ее осуще­
с т в л е н и я , н о с а м п р и э т о м п о д ч е р к и в а е т , ч т о это м о ж е т п р о и з о й т и
и под д а в л е н и е м н р а в о в , п р о ф е с с и и , п е ч а т и , л и т е р а т у р ы и т. д».
Вывод Эннекцеруса заключается в следующем: «Правовым велени­
я м , — п и ш е т этот автор, — п р и с у щ е л и ш ь , что они... д о л ж н ы про­
сто о б я з ы в а т ь . . . в т о м с м ы с л е , ч т о к о н е ч н о е р е ш е н и е н е д о л ж н о б ы т ь
предоставлено ни воле, ни совести отдельного человека. Но в е л е н и я
общества, с н а б ж е н н ы е о б я з ы в а ю щ е й силой, з а щ и щ а ю т с я обще­
ством, п о с к о л ь к у это в о з м о ж н о и необходимо (подчеркнуто м н о ю —
А. П.), установлением мер принуждения».368
Один из столпов социологической юриспруденции н е м е ц к и й
п р а в о в е д Е . Э р л и х п и с а л е щ е в 1 9 1 3 г.: « П о р я д о к в ч е л о в е ч е с к о м
обществе покоится на том, что правовые обязанности вообще долж­
ны и с п о л н я т ь с я , а не на том, что о н и могут быть п р и н у д и т е л ь н о ис­
п о л н е н ы ч е р е з суд» . 3 6 9
Одним из наиболее и з в е с т н ы х з а щ и т н и к о в п р и н у ж д е н и я в пра­
ве был Г. Кельзен. Кельзен определял право к а к принудительный
п о р я д о к , в том смысле, что оно реагирует на о п р е д е л е н н ы е явле­
ния, считающиеся нежелательными, актами принуждения, т. е.
п р и ч и н е н и е м з л а против воли адресата.370 У ч е н ы й считал, что пси­
х и ч е с к о е п р и н у ж д е н и е н е есть с п е ц и ф и ч е с к и й п р и з н а к , отличаю­
щ и й право от других социальных порядков, т а к к а к оно «в той и л и
и н о й мере» с в о й с т в е н н о в с е м « д е й с т в е н н ы м с о ц и а л ь н ы м п о р я д к а м » ,
в том числе, религиозному.371
367
См.: Weber M. On Law in Economy and Society. Cambridge, Massachusetts. 1954
P. 16-17. Цит. по: Тихонравов Ю. В. Основы философии права. С. 315.
368
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Вве­
дение и общая часть. М., 1949. С. 115-116.
369
ErlichE. GrundlegungderSoziologiedesRechts. Munchen; Leipzig, 1913. S. 17.
370
См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 50-52.
371
Там же. С. 52-53. Психическое принуждение, действительно, не есть спе­
цифический признак, отличающий право от других социальных порядков, пото­
му что таковым, с позиции феноменолого-коммуникативного подхода, будет само
Лекция 4. Онтологический статус права 309
Рассмотрим внимательнее проблему п р и н у ж д е н и я в праве в кон­
тексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей
уверенность э т а т и с т с к и х к о н ц е п ц и й в том, что с м ы с л «правового»
к а к раз и заключается в этом аспекте правовой реальности.
Один из распространенных в современном западном социологическом
правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концеп­
ции известного французского ученого Ж. Карбонье.
Критерий для выявления специфики юридического (правового) Кар­
бонье отказывается искать в материальном объекте нормы, так как одни
и те же нормы в разные эпохи выступают то к а к нормы права, то к а к
нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой сво­
ей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере
юридического, а другие — нет. Юридическое, по Карбонье, это качество,
приходящее извне, которое по его мнению, «может быть придано любо­
му общественному отношению». 3 7 2 Где же искать различие между пра­
вовым и неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории.
В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение,
с помощью которого реализуются нормы, а для другой — это порядок
рассмотрения.
Рассматривая теорию принуждения, ученый отмечает, что соци­
альные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содер­
ж а т требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее
использовать термин «принуждение», а не «санкция», поскольку он
является достаточно широким и охватывает к а к психологическое, так
и физическое принуждение. 3 7 3 При этом нужно иметь в виду, что право
имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить
самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики.
Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным
остановиться на критерии принуждения для разграничения сферы пра­
ва и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением
связано и то и другое.
Чтобы спасти эту теорию, ее з а щ и т н и к а м необходимо обратиться
к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае утвержда­
ется, что принуждение в праве является сознательно установленным
и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстин­
ктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от
специализированного органа и выполняет сознательно установленную
функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих
наличие правообязывающей структуры. Но из этой структуры вытекает и психи­
ческое принуждение, которое в праве имеет не только внутренний, но и внешний
характер (см. ниже). Социально оправданное внешне выраженное психическое при­
нуждение в рамках коммуникации, как правило, связано и с наличием правовой
структуры (т. е. права).
372
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 164.
373
Там же. С. 166.
 310 А. В. Поляков. Общая теория права
374
двух элементов несвойственно. Д л я Карбонье этот критерий неубе­
дителен. Конечно, функциональное использование социального при­
нуждения специальным органом (читай — государством) может слу­
ж и т ь критерием для определения права, но, к а к справедливо полагает
Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установ­
ленного государством, «этатистского» права, то есть, проще говоря,
закона. «Но закон не единственная форма права. Имеется также обы­
чай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же
бессознательным и неорганизованным, к а к и то, что стоит за нравами.
По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весь­
ма близки друг к другу. Тем не менее, нравы — это неюридические обы­
чаи, а обычаи — это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения,
вставшие перед нами, продолжают действовать». 3 7 5
По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затрудне­
н и я и попытки разграничить право и неправо по природе и степени при­
нуждения. В этой связи иногда право определяют к а к совокупность
предписаний или норм поведения, соблюдать которые лицо может быть
заставлено внешним или физическим принуждением (таково, напри­
мер, определение права, данное ф р а н ц у з с к и м и учеными Обри и Ро
в «Курсе гражданского права» 1838 г . ) . 3 7 6 Однако, к а к отмечает Кар­
бонье, психическое принуждение используется не только в области нра­
вов, но и в праве; так, порицание часто применяется к а к уголовное на­
казание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за
собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Рус­
со нарядился в костюм армянина, в него бросали к а м н я м и . 8 7 7
Несостоятелен в теоретическом смысле и упор, делаемый некоторы­
ми авторами на р а з л и ч и я в степени принуждения. С этих позиций, ког­
да речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным
видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более ин­
тенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность
действует. Но, к а к отмечает французский ученый, научная строгость не
может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше — меньше.
К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная карти­
на. «Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от пор­
тшезов в Париже XX века, чем различного рода юридические запреты,
касающиеся парковки автомобилей?» — спрашивает Карбонье. 3 7 8
Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод
о непригодности критерия принуждения для разграничения права
и нравов. Представление о принуждении, к а к о самом существенном в
374
См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 166.
375
Там же. С. 167-168.
376
Там же. С. 168.
377
Там же. Надо заметить, что сей прискорбный факт из биографии Руссо не
озволяет сам по себе прийти к каким-либо выводам относительно его правового
учения; он нуждается в дополнительной интерпретации, основанной на знании
энкретного социокультурного хронотопа.
Там же. Портшез — легкое переносное кресло, вид паланкина.
Лекция 4. Онтологический статус права 511
праве, возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же ис­
следования обнаружили во многих примитивных обществах установку,
контрастирующую с западноевропейской и трактующую право не к а к
норму, исполнение которой обеспечивается силой, а «как мир, согласие,
равновесие, достигаемые соглашением и примирением». 3 7 9 Эта «прими­
тивная» правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в
современном праве. Например, международное публичное право в зна­
чительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций.
Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поис­
ки компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вы­
вод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из
реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания пра-
вонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возмож­
ность оспаривать, а определенным образом организованная возможность
такого рода, т. е. институт оспаривания, имеющий процессуальную фор­
му и направленный на принятие решения. «Процесс и решение, — по­
лагает Карбонье, — такие психосоциологические феномены, которые
настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько
специфичны для права, что наиболее правильным представляется из­
брать именно их в качестве критерия юридического». 3 8 0 В соответствии
с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают воз­
можность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом
Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права «юстициа-
бельностью». 381 Последняя не является синонимом судебной подведом­
ственности, ее нельзя трактовать и к а к то, что дает право на иск. Юсти-
циабельность в и з л о ж е н и и Карбонье охватывает значительно более
универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-
арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представля­
ет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе
не обязательно должно быть связано ж е с т к и м и рамками современной
правовой процедуры. «Это решение может быть построено по принципу
силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существен­
но именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный
ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое
положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора меж­
ду сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью
решения. Как только отношение между двумя лицами становится объек­
том рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные воп­
росы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло
в несколько неопределенное царство права» , 3 8 2
Следует признать, что к р и т и к а Ж. Карбонье государственного при­
нуждения к а к субстанционального признака права справедлива. Значим
379
Там же. С. 169.
380
Там же. С. 170.
381
Там же.
382
Там же. С. 171.
312 А. В. Поляков. Общая теория права
и его собственный в а р и а н т определения к р и т е р и я «правового», но
на наш взгляд, он нуждается в некотором уточнении. Дело в том, что
правовое оспаривание возможно только тогда, когда нарушается уже
существующая правовая коммуникация. Оспаривание выступает сред­
ством восстановления нарушенного права. Это иная правовая комму­
никация, которая не имеет никакого онтологического приоритета. Сама
возможность оспаривания предопределена коммуникативно-притяза­
тельным характером права и социальной легитимацией правовых тек­
стов. Поскольку любое правомочие к о м м у н и к а т и в н о «нацелено» на
поведение других субъектов, от которых зависит его реализации, то их
действия, не соответствующие правомочию, влекут за собой соответ­
ствующие п р и т я з а н и я со стороны управомоченного, требующего вос­
становления правовой к о м м у н и к а ц и и . Так к а к само правомочие все­
гда социально легитимировано и тем самым оправданно, ибо получило
нормативное признание и поддержку со стороны общества, то соответ­
ствующие социальные институты в таких ситуациях актуализируют
свое участие в правовой к о м м у н и к а ц и и , всегда имеющей публичный
характер и строящейся по схеме «Я» — «Другой» — «Инстанция», для
того, чтобы в коммуникативной роли «Инстанции» разрешить право­
вую к о л л и з и ю .
Такого рода акцентированное внимание к процедуре «оспаривания»
связано у Карбонье с идеей о том, что юридическое — это извне прихо­
дящее качество, которое может быть придано любому общественному от­
ношению. 3 8 3 Иначе этот вопрос решается при феноменолого-коммуни-
кативном подходе. На наш взгляд, «правовое» — это не то что приходит
«извне», а то, что непосредственно и «изнутри» проявляет себя к а к
«правовое». По отношению к этому «правовому» и возможность пуб­
личного оспаривания и возможность физического принуждения явля­
ются л и ш ь своего рода сопутствующими обстоятельствами и не имеют
самостоятельного значения. Именно поэтому в праве к а к государствен­
ном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию
и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при
ее патологии (разрывах в правовой коммуникации).
Каковы же возможности государственного правового принужде­
ния? Очевидно, что функционирование права само по себе с таким при­
нуждением не связано. Реализация правомочий — основа права — есть
сфера признанной свободы индивидов и не может иметь принудитель­
ного характера. Иначе обстоит дело с обязанностями. Обязанности дол­
ж н ы в ы п о л н я т ь с я , так к а к этим обеспечиваются права субъектов.
Неисполнение обязанности является антиправовым актом, антиценно­
стью, вызывающей негативные эмоции и притязания на восстановление
нарушенного права. Поэтому существует и логическая, и психологичес­
к а я , и социально-эмпирическая связь между исполнением обязаннос­
ти и правовым принуждением, которое может носить и психологиче­
ский, и физический (силовой) х а р а к т е р . И в том, и в другом случае
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 164.
Лекция 4. Онтологический статус права 31 3
принуждение может существовать на индивидуальном, социальном и го­
сударственно-организованном уровнях.
Каков же характер этой связи? Является ли физическое, государ­
ственно организованное принуждение единственно возможным и неот­
делимым от самого правового феномена? Отрицательный ответ на этот
вопрос обусловлен несколькими обстоятельствами. Во-первых, суще­
ствованием негосударственного, непосредственно социального права. Но
и для права государственно организованного физическое принуждение
не представляет собой основной конституирующий момент. К а к уже
было отмечено выше, природа права коммуникативна. Вследствие этого
большинство норм большинством субъектов реализуются безо всякого
государственного принуждения в силу личной заинтересованности в осу­
ществлении правовой коммуникации. Право, к а к ценностное явление,
эйдетически «нацелено» именно на это. 3 8 4 Вырастая из жизненного мира,
оно служит средством реализации потребностей человека и является
необходимым способом ориентации в окружающем социальном мире,
коммуникативным началом, без которого невозможно социальное бы­
тие. 3 8 5
Очевиднее всего справедливость данного положения выступает в
случае реализации субъективных прав. Избиратель голосует за понра­
вившегося кандидата или выпускник ш к о л ы поступает в ВУЗ отнюдь
384
Такой же позиции придерживаются и многие правоведы-отраслевики. На­
пример, характеризуя роль принуждения в международном праве, И. И. Лукашук
признает его значимость. «Вместе с тем, — пишет этот автор, — принуждение не
играет и не может играть в этом механизме той доминирующей роли, которая счи­
тается необходимой некоторыми юристами. Замечу, что и относительно националь­
ного права было бы неверно полагать, будто главное в механизме его действия —
принуждение. Основная роль принадлежит общесоциальным факторам. В подав­
ляющем большинстве случаев право соблюдается добровольно в силу убежденности
в его необходимости и целесообразности» (Лукашук И. И. Международное право.
Общая часть. М., 2001. С. 193).
385
Подтверждение этому можно найти в истории. Как отмечал А. Я. Гуревич,
«понимание права как всеобщей связи людей было присуще германцам еще до хри­
стианизации. В этом отношении поучителен анализ терминов, обозначавших право
у скандинавов. Термин lag... имел целый пучок значений...С термином... ассоции­
ровалось представление о всяческой мере, о соблюдении должной пропорции в ве­
щах и отношениях. В более специальном смысле этот термин прилагали к некото­
рым формам человеческих связей (компания людей, товарищество, сожительство
мужчины с женщиной)... Установление права для людей означало создание между
ними системы связей. Право — основа человеческого общежития."Страна строит­
ся правом и разоряется отсутствием права".., гласила поговорка, имевшая силу пра­
вовой максимы. На народных сходках — тингах знатоки "говорили право". Далее,
термин lng прилагался к правовой общине, общности людей, живших по общему
для всех них праву. Поэтому были возможны такие выражения, как "быть в праве
с другими людьми", или "ввести кого-либо в право". Поэтому и область, в которой
действовало обычное право, также называлась lag. В Норвегии эти области действия
права стали складываться еще до их объединения королевской властью, а в Ислан­
дии на протяжении нескольких веков (до подчинения ее норвежским государством)
единственной формой объединения было объединение на правовой основе. Не аппа­
рат насилия, политического господства, а орган регулирования правоотношений
связывал людей..» (ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. М., 1972.
С. 142. Выделено мною—А.П).
 314 А. В. Поляков. Общая теория права
не в силу государственного принуждения. Но т а к ж е обстоит дело и в слу­
чаях реализации обязанностей. Например, пассажир расплачивается
с таксистом за проезд отнюдь не потому, что в противном случае он под­
вергнется государственному принуждению (эта ситуация получает бо­
лее яркое отражение в случае с «частником», когда возможность госу­
дарственного принуждения более чем проблематична), а потому что он
считает себя связанным определенным обязательством, в конечном сче­
те, потому, что этого требует право.
Теоретически вполне допустимо такое состояние коммуникативно-
правовых отношений, когда «подправлять» их мерами физического при­
нуждения необходимости не будет, так к а к такое принуждение в праве
имеет одну цель — поддержание непрерывности правовых коммуника­
ций. (Непрерывность в данном случае означает не бесконечность ком­
муникаций, а отсутствие в них «разрывов»). Успех правовых коммуни­
к а ц и й , в конечном счете, зависит от человеческого «материала», от того,
к а к и е способы воздействия на мотивацию человека оказываются эффек­
тивными в данном социокультурном пространстве. И здесь определяю­
щими будут являться иерархии ценностей, выстраиваемые как отдель­
ными личностями, так и обществом в целом.
Связанность поведения человека, переживаемая психически, указы­
вает на то, что правовые обязанности имеют принудительный характер.
Но подобное принуждение является именно психическим. Психическое
принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое оп­
ределяет выбор требуемого варианта поведения. Такое воздействие —
неизменный спутник именно правовой коммуникации, в рамках кото­
рой нормативно должное не принадлежит свободному выбору, а закреп­
ляется в виде обязанности, исполнения которой можно требовать. Эти
требования формулируются как в виде первичных правовых текстов, так
и в виде вторичных правовых текстов, например, к а к требование вер­
нуть взятую в аренду вещь ввиду истечения срока пользования. При этом
следует помнить, что психическому принуждению соответствует импе­
ративная форма, которая требует от правообязанного субъекта соверше­
ния определенных действий, в том числе, путем угрозы наступления
в противном случае негативных последствий. Психическое принужде­
ние всегда находится в рамках правовой коммуникации. У реципиента
фактически всегда остается возможность избрать другой, некоммуни­
кативный вариант поведения, если в его иерархии ценностей он нахо­
дится на более высоком уровне. То, что заставляет такого субъекта сле­
довать правовой норме, есть его собственный поведенческий акт к а к
результат выбора между разными вариантами поведения, где должно­
му акту было отдано предпочтение (мотивы в данном случае не важны). 3 8 6
386 Типичной в этом смысле является позиция Г. Дж. Бермана, который также
задается вопросом, что заставляет людей соблюдать правовые нормы, если они не
соответствуют их интересам? «Ответ, который обычно дают на этот вопрос привер­
женцы инструментальной теории, сводится к тому, что люди соблюдают закон, по­
тому что боятся принудительных санкций, которые в противном случае будут ис­
пользованы правоприменяющеи властью. Однако такой ответ никогда не был
Лекция 4. Онтологический статус права
К а к и м же образом возможно в праве физическое принуждение и что
следует под ним понимать? Физическое принуждение представляет со­
бой одностороннее воздействие на субъекта и на систему его коммуни­
кативных отношений, которое совершается против его воли (этим оно
отличается от психического принуждения). Правовое физическое при­
нуждение может быть к а к контактным, воздействующим на тело (на­
пример, лишение свободы), так и бесконтактным (например, лишение
воинского звания).
Правовое физическое принуждение, к а к и правонарушение, кар­
динальным образом меняет конфигурацию конкретной правовой ком­
м у н и к а ц и и (переводя ее, например, в р е ж и м привлечения к правовой
ответственности), или прекращает ее вовсе (реализация правовой ответ­
ственности, например, при отчислении студента из ВУЗа за неуспевае­
мость). Этим оно отличается от психического принуждения. Для того
чтобы иметь правовое значение, принуждение само должно быть точным
коммуникативным «ответом», т. е. текстом, адекватным совершенному
правонарушению и преследующим цели воздействовать на будущее по­
ведение правонарушителя. Этим целям и должен отвечать институт пра­
вовой ответственности.
Но именно поэтому возможности государственного физического при­
нуждения в праве ограничены. Государство не может физически при­
нуждать к соблюдению права, а может л и ш ь пресекать противоправные
действия, восстанавливать уже нарушенное право и карать за соверше­
ние самих противоправных деяний. Сдерживающим характером может
обладать л и ш ь угроза наступления нежелательных последствий за со­
вершение правонарушения. Но, если мотивы, толкающие к совершению
преступления, сильнее страха возможных санкций, то и остановить пра­
вонарушителя принуждение не в состоянии. То, что не может сделать
в праве физическое принуждение, может сделать лишь система выверен­
ных и целенаправленных коммуникативных отношений, стимулирую­
щих правомерное поведение. Это и есть первостепенная задача право­
вой культуры.
Действительно, если цель правового принуждения — поддержание
правовой к о м м у н и к а ц и и , то резервы д л я этого надо искать в самом
коммуникативном пространстве, а не вне его. Если же имманентных
удовлетворительным. Исследования психологов показали, что в обеспечении под­
чинения правилам такие факторы, как доверие, честность, правдивость и чувство
причастности, гораздо важнее принуждения... Именно тогда, когда праву доверяют
и принудительные санкции не требуются, оно и становится эффективным: кто пра­
вит законом, тому незачем присутствовать повсюду со своим полицейским аппара­
том. Сегодня это доказано от противного — тем фактом, что в наших городах тот
раздел права, санкции которого наиболее суровы, а именно уголовное, оказалось
бессильным и не может породить страх там, где оно не сумело создать уважение
иными средствами. Сегодня каждый знает, что никакая сила, которую способна
применить полиция, не может остановить городскую преступность. В конечном сче­
те преступность сдерживает традиция законопослушания, а она, в свою очередь,
как раз и основана на глубоком убеждении, что право не только институт светской
власти, но и имеет отношение к высшей цели и смыслу нашей жизни» (Берман Г. Дж.
Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 18-19).
 316
А. В. Поляков. Общая теория права
ценностей самого конкретно-исторического права для этого недостаточ­
но, то дополнительные стимулы можно найти не только на пути усиле­
ния принудительности права, но и на пути поощрения за совершение
требуемых действий. Поощрение, к а к стимул, имеет такое же психиче­
ски принудительное значение, что и н а к а з а н и е . 3 8 7
Дополнительные свидетельства в пользу того, что проблема принуж­
дения в праве не связана имманентно с государственным физическим
принуждением, можно найти, например, в международном праве, в меж­
государственных правовых отношениях. Здесь зачастую отсутствует
субъект, к которому может применяться физическое принуждение по­
мимо его воли. Само выражение «воля государства» имеет скорее мета­
форический смысл, а принуждение носит не государственный, а межго­
сударственный, кооперативный характер. С другой стороны, возможно
физическое принуждение в праве и не носящее государственный харак­
тер. Таково, например, принуждение в церковном праве (например, уда­
ление священника за штат) или в праве корпоративном (исключение из
числа членов клуба). Примеры можно было бы умножить...
Т а к и м образом, г о в о р и т ь о государственном физическом при­
нуждении к а к сущностном признаке права н е л ь з я , п о с к о л ь к у та­
кое п р и н у ж д е н и е о х в а т ы в а е т довольно у з к и й к р у г п р а в о в ы х я в ­
лений.388
38Т
Сказанное не следует понимать как отрицание государственного физичес­
кого принуждения в праве вообще. Оно совершенно необходимо и должно при­
меняться со всей решительностью там и тогда, когда этого требует само право.
Речь идет лишь о том, что право не может быть сведено к такому виду принужде­
ния как к своему субстанциональному, основному признаку. (Ср.: «...Семанти­
ческие рассуждения обнаруживают определенную неполноту классического оп­
ределения права, которое рассматривает государственное принуждение как
характерную черту права. Эмпирические исследования указывают на существу­
ющую потребность в ином взгляде на право, на потребность дальнейшего совер­
шенствования определения права...» (Подгурецкий А. Очерк социологии права.
М., 1974. С. 254).
388
Слегка перефразируя Н. Рулана, можно сказать, что определять право че­
рез государственное принуждение означает то же самое, что определять здоровье
через болезнь (ср.: Рулон Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 9). Ср.:
«...Если бы мы стали настаивать... на безусловно принудительном характере пра­
ва, мы тотчас бы убедились в невозможности провести этот признак до конца. Мы
нашли бы, что одно принуждение не может служить достаточной опорой права
и что в некоторых случаях оно совсем отсутствует, не отнимая, однако, у права
свойственного ему значения, и именно потому, что в действительности право су­
ществует лишь в союзе с другими силами жизни» (Новгородцев П. И. Кант и Ге­
гель в их учениях о праве и государстве. Два типических построения в области фи­
лософии права. М., 1901. С. 217). Аналогичные мысли можно легко найти и в
западной правовой теории. Например, Д. Ллойд пишет в этой связи следующее:
«...Хотя принуждение может являться необходимым элементом эффективной пра­
вовой системы, отнюдь не каждая ее норма должна содержать в обязательном поряд­
ке карательную санкцию. Наоборот.., в современных системах все явственнее прояв­
ляется тенденция определять в законодательном порядке обязанности, имеющие
существенное значение, но не обеспеченные санкциями. Однако было бы странным
считать подобные обязанности неправовыми» (Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 49).
Лекция 4. Онтологический статус права 317
И тем не менее п р а в о имманентно связано с принуждением,
т о л ь к о это п р и н у ж д е н и е особого рода. Оно имеет психическую
природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обосно­
вание. Сама п р а в о в а я о б я з а н н о с т ь ( п р а в о о б я з а н н о с т ь ) эйдетиче­
с к и с в я з а н а с п р и н у ж д е н и е м , п о с к о л ь к у в ы р а ж а е т собой и м ­
п е р а т и в , т . е . д о л ж е н с т в о в а н и е . Все д а л ь н е й ш е е р а з н о о б р а з и е
средств п р и н у ж д е н и я ( в к л ю ч а я о с п а р и в а н и е , ф и з и ч е с к о е воздей­
ствие и т. д.) з а в и с и т от к о н к р е т н о й р а з н о в и д н о с т и п р а в а , от от­
н о ш е н и й , в к о т о р ы х оно в о п л о щ а е т с я , от з а и н т е р е с о в а н н о с т и об­
щ е с т в а в их п о д д е р ж а н и и и з а щ и т е , т. е от специфики правовых
коммуникаций.
Основание же чисто правового принуждения з а к л ю ч а е т с я в на­
личии правомерного п р и т я з а н и я на исполнение правовых обязан­
ностей, которые в силу этого носят имманентно принудительный
характер (психическое принуждение). Отличительной чертой тако­
го правового психического п р и н у ж д е н и я я в л я е т с я его публично-
коммуникативная направленность. Это означает, чтоуправомочен-
н ы й с у б ъ е к т , требуя от д р у г и х с о в е р ш е н и я п р а в о о б я з а т е л ь н ы х
действий, выступает не только от себя лично, но и от всего общества,
установившего и признавшего соответствующее правило в качестве
общеобязательного. Именно в силу этих п р и ч и н управомоченный
вправе апеллировать к обществу и рассчитывать на социальную за­
щ и т у в случае н а р у ш е н и я его прав, д а ж е если формы этой з а щ и т ы
заранее не определены.
389
И т а к , онтологический статус права р а с к р ы в а е т с я через описа­
ние его структуры. Только наличие у социальной к о м м у н и к а ц и и
правовой структуры (взаимосоотнесенности действий субъектов, об­
ладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающи­
ми из социально п р и з н а н н ы х н о р м а т и в н ы х текстов) позволяет го­
ворить о существовании права здесь и т е п е р ь .
Т а к и м образом, феноменолого-коммуникативный подход к пра­
ву связывает последнее не с какими-либо к о н к р е т н ы м и социальны­
ми ф а к т а м и : государством, политической системой, организацией
социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливо­
сти, свободы, равенства и т. д., а с человеком к а к homo communi-
catius. Эйдос права указывает на его к о м м у н и к а т и в н у ю природу.
389
Наличие таких социально-нормативных и одновременно психически при­
нудительных отношений между субъектами свидетельствует об их правовом харак­
тере, поскольку за ними скрывается правовая структура коррелятивных прав и пра­
вовых обязанностей. Поэтому те нормы, которые Карбонье в изложенном выше
тексте относил к нравам, при наличии вышеназванных признаков следует отнести
к правовым.
 318 А. В. Поляков. Общая теория права
Н о , к а к о т м е ч а л в свое в р е м я А . Ф . Л о с е в , эйдос к а к о й - л и б о в е щ и
есть то, что мы з н а е м о в е щ и , то чем в е щ ь я в л я е т с я н а м . Н е л ь з я
говорить и м ы с л и т ь о в е щ и п о м и м о ее эйдоса, п о м и м о того л и ц а
и смысла, к о т о р ы й ей п р и с у щ . 3 9 0 Отсюда, по Лосеву, вытекает важ­
н ы й вывод. О н т о л о г и я есть н а у к а о б ы т и и . Но б ы т и я нет вне эйдо­
са. П о э т о м у л ю б а я н а у к а , л ю б а я т е о р и я , к о т о р а я в ц е н т р своего
в н и м а н и я с т а в и т п о з н а н и е эйдоса, есть теория онтологическая.391
Правовая теория, рассматриваемая в настоящей курсе, может быть
н а з в а н а онтологической е щ е и потому, что р а с с м а т р и в а е т б ы т и е
п р а в а к а к о н т о л о г и ч е с к о е у с л о в и е ж и з н и « и с т о р и ч е с к о г о » об­
щества.392
Дополнительная литература к теме:
Авдеев Р. Ф. Философия информационной ц и в и л и з а ц и и . М., 1994.
Абелъс X. Проблема социального порядка в философии Т. Парсонса // Про­
блемы теоретической социологии. Вып. 3. СПб., 2000.
Абелъс X. Р о м а н т и к а , феноменологическая социология и качественное со­
циальное исследование // Журнал социологии и социальной антро­
пологии. 1998. Т. 1. № 1.
Аверьянов А. Н. Системное познание мира. Методологические проблемы.
М., 1985.
Актуальные проблемы правоведения за рубежом. Реферативный сборник.
Вып. 1.М., 1989.
Актуальные проблемы современного права. М., 1995.
Александров Н. Г. Сущность права. М., 1950.
Алексеев Л. И. К вопросу об общем понятии права // Государство и право.
1993. № 6 .
390
См.: Лосев А. Ф. Философия имени // Лосев. А. Ф. Из ранних произведений.
М., 1990. С. 181.
391
Ср.: «Поскольку феномен в феноменологическом смысле есть всегда только
то, что составляет бытие, бытие же всегда есть бытие сущего, для нацеленности на
высвечивание бытия нужна прежде всего правильная подача самого сущего. После­
днее должно показать себя тоже в генуинно к нему принадлежащем способе подхо­
да... Взятая предметно-содержательно, феноменология есть наука о бытии сущего —
онтология» (Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. С. 37).
392
В зарубежном правоведении также разрабатываются правовые теории, ко­
торые характеризуют как онтологические. В качестве примера можно привести
правовое учение австрийского мыслителя Р. Марчича. И хотя в его правовых идеях
есть много общего с пониманием правовой онтологии, излагаемой в настоящем кур­
се, в целом это совершенно другая теория, другой, по сути, идеологический вариант
выявления онтологического в праве (см., напр.: MarcicR. Rechtsphilosophie. Eine
Einfuhrung. Freiburg, 1969; Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 629-635;
Мальцев Г. В. Понимание права. С. 236-239). В ином аспекте об онтологической
теории можно говорить применительно к правовому учению К. П. Победоносцева
(см.: Тимошина Е. В. Онтологическая теория права К. П. Победоносцева // Право­
ведение. 1997. № 2).
Лекция 4. Онтологический статус права 319
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998.
Алексеев С. С. Право: А з б у к а - Т е о р и я - Ф и л о с о ф и я . Опыт комплексного ис­
следования. М., 1999.
Алексеев С. С. Философия права. М., 1998.
Антология феноменологической философии в России. М., 1998.
Антонов А. В. И н ф о р м а ц и я : восприятие и понимание. Киев, 1988.
Арановский К. В. Конституционная т р а д и ц и я в российской среде. СПб.,
2003.
Ахназаров А. Э. Феномен права. СПб., 2003.
Базылев Б. Т. Социальное назначение государственного принуждения в со­
ветском обществе // Правоведение. 1968. № 5.
Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Ежегод­
ник российского права. М., 1999.
Байтин М. И. Понятие права и современность // Вопросы теории государ­
ства и права: Актуальные проблемы современного Российского го­
сударства и права: Межвузовский сборник научн. трудов. Вып. 1(10) /
Под ред. М. И. Байтина. Саратов, 1998.
Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание
на грани двух веков). Саратов, 2001.
Баранов В. М., Денисов С. А. Об интегрированности идей в философии пра­
ва // Философия права. 2 0 0 1 . № 2(4).
Белых В. С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм»
старого м ы ш л е н и я ? / / Р о с с и й с к и й ю р и д и ч е с к и й ж у р н а л . 1 9 9 3 .
№2.
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
Вацлавик П., Бивин Д., Джексон Д. П р а г м а т и к а человеческих коммуника­
ц и й : Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия.
М., 2000.
Винер Н. Человек у п р а в л я ю щ и й . СПб., 2 0 0 1 .
Витгенштейн Л. Заметки о философии и психологии. Т. 1. М., 2 0 0 1 .
Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. 1. М., 1994.
Вопленко Н. Н. Основные проблемы современного правопонимания // Ве­
с т н и к В о л г о г р а д с к о г о ун-та. Сер. 3 . Э к о н о м и к а . П р а в о . 1 9 9 6 .
Вып. 1.
Вопленко Н. Н. Сущность, п р и н ц и п ы и ф у н к ц и и права. Волгоград, 1998.
Вопросы теории государства и права: Новые идеи и подходы: Межвузов­
с к и й сборник научных трудов. Вып. 2 (11) / Под ред. М. И. Байти­
на. Саратов, 2000.
Гегель Г. В. Философия права. М., 1990.
Гамбаров Ю. П р а в о в его о с н о в н ы х м о м е н т а х // П р а в о в е д е н и е . 1 9 9 5 .
№ 4-5.
Гинс Г. К. Право и сила. Очерк по теории права и политики. Харбин, 1929.
Гомъен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека
и Европейская социальная х а р т и я : право и п р а к т и к а . М., 1998.
Государство и право на рубеже веков. СПб., 2000.
Грязин И. Н. Текст права: опыт методологического анализа конкурирую­
щ и х теорий. Т а л л и н , 1 9 8 3 .
Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической филосо­
ф и и . К н . 1. Общее введение в чистую феноменологию. М., 1999.
 А. В. Поляков. Общая теория права
Гуссерль Э. Логические исследования. Ч. 1. Пролегомены к чистой логи­
ке / Под ред. и с пред. С. Л. Ф р а н к а . СПб., 1909.
Гуссерль Э. Философия к а к строгая наука. М., 1911. Кн. 1.
Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000.
Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000.
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование госу­
дарства. М., 1909.
Емельянов С. А. Право: определение п о н я т и я . М., 1992.
Земан И. Познание и информация. М., 1966.
Ивакина Н. Н. Оценочные структуры в тексте закона // Типология текста
в функционально-стилистическом аспекте. Пермь, 1990.
Исаев И. А. Метафизика власти и закона. М., 1998.
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.
Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1992.
Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988.
Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996.
КозулинА. И. Принуждение в социальном регулировании: правовой ас­
пект // Правоведение. 1985. № 3.
Кожевников С. Н. Государственное принуждение: особенности и содержа­
ние // Советское государство и право. 1978. № 5.
Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право.
1994. № 3.
Кудрявцев В. Н., Васильев А. М. Право: развитие общего п о н я т и я // Совет­
ское государство и право. 1985. № 7.
Кулапов В. Л. К вопросу о сущности права // Вопросы теории государства
и права. Вып. 1. Саратов, 1998.
Лейст О. Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского
ун-та. Сер. 1 1 . Право. 1992. № 1.
Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.,
2002.
Лившиц Р. 3. О противоречивой двуединой природе права // Драма россий­
ского закона. М., 1996.
Липатов Э. Г. Нормативность правовых я в л е н и й : Автореф. дис. ... к а н д .
юрид. наук. Саратов, 1996.
Ллойд Д. Идея права: Репрессивное зло или социальная необходимость? М.,
2002.
Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986.
Луман Н. Почему необходима «системная теория»? // Проблемы теорети­
ческой социологии. СПб., 1994.
Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель. М., 1993.
Макарейко Н. В. Государственное принуждение к а к средство обеспечения
общественного порядка. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н и ж н и й
Новгород, 1996.
Максимов С. И. Правовая реальность: инструментальный и коммуникатив­
ный подходы // Проблемы законности. Вып. 29. Харьков, 1995.
Максимове. И. П р а в о в а я реальность: опыт философского о с м ы с л е н и я .
Харьков, 2002.
Малахов В. П. Правосознание: природа, содержание, логика: Монография.
М., 2 0 0 1 .
Лекция 4. Онтологический статус права 321
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы // Право и образо­
вание. 2002. № 3.
Манджиев Т. Б. Право к а к всеобщая форма бытия идеального в обществе //
П р а в о в е д е н и е . 1 9 9 7 . № 3.
Мату зов Н. И. Личность, политика, право // Теория политики: Общие воп­
росы. Саратов, 1994.
Мерло-Понти М. Феноменология в о с п р и я т и я . СПб., 1999.
Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления // Советское государство
и право. 1 9 6 5 . № 7.
Мицкевич А. В. Общее «нормативное» понятие права и его место в маркси­
стском правопонимании // Советское государство и право. 1988. № 6.
Мунье Э. К о м м у н и к а ц и я // Мунъе Э. Манифест персонализма. М., 1999.
Нанейшвили Г. А. Действительность права и опыт обоснования норматив­
ных фактов. Тбилиси, 1987.
Невважай И. Д. Смысл права в контексте методологического плюрализ­
ма // Государство и право на рубеже веков: Проблемы теории и ис­
тории. М., 2 0 0 1 .
Невважай И. Д. Философия права: проблема рациональности права // Пра­
воведение. 1995. № 3.
Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.
Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство по н я т ия //
Советское государство и право. 1983. № 10.
Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.
Нерсесянц В. С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.
Нерсесянц В. С. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы
философии. 1988. № 5.
Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. М., 1996.
Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психоло­
гии. 1904. К н . 7 4 - 7 5 .
Овчинникова З.А. Философские проблемы государства и права. М., 1989.
Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и пси­
хологии права. Душанбе, 1983.
Очерки феноменологической философии. Учебное пособие. СПб., 1997.
Павиленис Р. И. Проблема смысла: Современный логико-философский ана­
лиз я з ы к а . М., 1983.
Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.
Петрова Л. В. О естественном и позитивном праве // Государство и право.
1992. № 2 .
Пиголкин А. С. Сущность права с позиций современной юриспруденции //
Ж у р н а л российского права. 2 0 0 1 . № 1 1 .
Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.
Поляков А. В. Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Право
и политика. 2000. № 6.
Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современ­
ного правоведения // Правоведение. 2000. № 2.
Поляков А. В., Тимошина Е. В., Ромашов Р. А. Теория государства и права
на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение. 2000.
№3.
322 А. В. Поляков. Общая теория права Лекция 4. Онтологический статус права 323

Полянская Г. П., Сапир Р. Д. Соотношение субъективного и объективного Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1-2. М.,
в праве // Советское государство и право. 1969. № 6. 1987.
Право и политика: Современные проблемы соотношения и р а з в и т и я . Во­ Чухвичев Д. В. Убеждение к а к форма государственного обеспечения нор­
ронеж, 1996. мы права // Правоведение. 1996. № 2.
Пучнин А. С. Принуждение и право // Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Шенон К. Э. Работы по теории информации и кибернетике. М., 1963.
М.,2000. Шюц А. Структуры повседневного м ы ш л е н и я // Социологические исследо­
Рабинович П. М. О п о н и м а н и и и определениях права // Правоведение. вания. 1986. № 1.
1982. № 4 . Юзвишин И. И. Информациология. М., 1996.
Рабинович П. М. Право к а к явление общественного сознания // Правове­ Юридические п о н я т и я и я з ы к права в современных зарубежных исследо­
дение. 1972. № 2 . в а н и я х . Научно-аналитический обзор. М., 1986.
Райзер Дж. Философское обоснование прав человека // Философские на­ Явич Л. С. Сущность права: социально-философское понятие генезиса, раз­
у к и . 1987. № 10. вития и функционирования юридической формы общественных от­
Сартр Ж.-П. Бытие и ничто. Опыт феноменологической онтологии. М., ношений. Л . , 1985.
2000. Явич Л. С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические про­
Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. К р а т к и й курс. М., 1996. блемы советской юридической н а у к и . М., 1980.
Слинин Я. А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследо­ Явич Л. С. К 180-летию Карла Маркса: о творческом наследии // Правове­
вание. СПб., 2 0 0 1 . дение. 1998. № 4 .
Соболева А. К. Риторическая герменевтика и интерпретация текстов пра­ Ященко А. С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.
ва // Р и т о р и к а . 1997. № 1(4). Dworkin R. Law's E m p i r e . London, 1986.
Соловьев Э. Ю. Личность и право // Вопросы философии. 1989. № 8. Hart H. L.A. The Concept of Law. Oxford, 1 961 .
Социальная теория и современность. 1993. Вып. 13. Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1969.
Справедливость и право. Свердловск, 1989.
Стремоусов А. А. О некоторых особенностях принуждения в международ­
ном праве // Вопросы универсальности и эффективности междуна­
родного права. Свердловск, 1 9 8 1 .
Тарусина Н. Н. Субъективное право — юридическая обязанность? // Фи­
лософские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярос­
лавль, 1990.
Тененбаум В. О. О сущности права // Правоведение. 1980. № 1.
УемовА. И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978.
Ференц-Сороцкий А. А. Аксиомы в праве // Правоведение. 1988. № 5.
Философские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярославль,
1990.
Франк С. Л. Предмет з н а н и я . Пг., 1915.
Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории
социальной и правовой мысли. Л . , 1991.
Халфина Р. О. Что есть право: понятие и определение // Советское государ­
ство и право. 1984. № 1 1 .
Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критиче­
ской теории права и государства. М., 1994.
Цихотский А. В. Право постсоциалистической России: новые подходы к по­
ниманию сущности // Гуманитарные науки в Сибири. Сер. Филосо­
ф и я и социализм. 1996. № 1.
Черри К. Человек и информация. М., 1972.
Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
Честное И. Л. Право к а к диалог: к формированию новой онтологии право­
вой реальности. СПб., 2000.
Чехарин Ю. Е. Принуждение в международном праве // Советский ежегод­
ник международного права. М., 1983.

Лекция 5
ПРАВО И ЦЕННОСТИ
Право как ценность культуры. Понятие ценности.
Виды ценностей. Иерархия ценностей.
Правовые ценности: эйдетические (формальные)
и социокультурные (содержательные); право и порядок;
право и свобода; право и ответственность; право и равенство;
право и справедливость. Право и мораль.
Право как ценность культуры. Н а р я д у с н р а в а м и , право является
одним из древнейших феноменов, сопровождающих жизнь чело­
веческого общества. На п р о т я ж е н и и всей истории человеческого
общества право выступает в качестве универсального средства меж­
личностного общения (коммуникации), обеспечивающего необхо­
димые условия для социального бытия.
Право я в л я е т с я социальной предпосылкой существования лич­
ности, л и ц а . В социальном смысле лицом (субъектом) может быть
только такой деятель, который имеет права и обязанности, т. е. на­
ходится в пространстве правовой коммуникации.
Но если право может существовать п р и определенных соци­
альных предпосылках без государства и вне государства, то госу­
дарство существовать вне права не может. П о л и т и ч е с к а я комму­
н и к а ц и я всегда опосредуется к о м м у н и к а ц и е й правовой. При этом
следует иметь в виду, что право в разных государствах не только
проявляется в разных формах, но и имеет разное содержание. К а к
правило, оно соответствует уровню р а з в и т и я общества, отражает
глубинные процессы, происходящие в нем, я в л я е т с я частью его
культуры. Но в праве могут быть и элементы случайные, неорга­
ничные, которые хотя и рассматриваются подчас так же к а к эле­
менты правовой культуры, скорее говорят об ее определенной сла­
бости и пробелах (нехватке здоровых, «цементирующих» начал).
Несмотря на многообразие своих проявлений, право, рассмотрен­
ное к а к целостность, всегда имеет значение социокультурной цен-
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и
ности. И н ы м и словами, на социальном уровне оно воспринимается
к а к форма добра, к а к необходимое, естественное, значимое условие
ж и з н и общества.
Право я в л я е т с я культурной ценностью, но, к а к было отмечено
выше, в р а з н ы х обществах иерархическое место право в системе
социальных ценностей разное. В одних обществах право представ­
ляет собой высшую социальную ценность, подчиняя себе все осталь­
ные ценности, в том числе моральные и религиозные. В других —
оттесняется на второй план и играет роль вспомогательную. Како­
вы же реальные возможности права в социальной ж и з н и ? Является
право целью общества или его средством? Вопрос затрагивает цен­
ностную проблематику, относящуюся к философии права, и пред­
полагает возможность разных ответов.
В правовых у ч е н и я х западной ориентации (индивидуалисти­
ческой правовой культуры) господствует точка з р е н и я , что право
я в л я е т с я и г л а в н ы м средством и целью общественного р а з в и т и я .
С этих позиций утверждается, что д л я того, чтобы достичь социаль­
ного совершенства, необходимо иметь совершенные, правовые за­
к о н ы . И м е я совершенные законы, можно достичь идеала правового
государства, а, следовательно, создать совершенное общество. От­
ношения, построенные на «естественно-правовых» и договорно-пра­
вовых началах, рассматриваются к а к приоритетные в ж и з н и любо­
го социума. Частное право, частный интерес движет индивидуума
по ж и з н и . 3 9 3
393
Н а с к о л ь к о далеко зашло западное общество в юридизации своей ж и з н и на
основе частноправового интереса м о ж н о п о н я т ь , сравнив, например, западное вос­
приятие брака и отношение к тому же институту в православной ц и в и л и з а ц и и . Если
д л я православного сознания брак — это таинство, то протестантское юридизиро-
ванное м и р о о щ у щ е н и е устами К а н т а утверждает, что брак — это «...соединение
двух л и ц разного пола ради п о ж и з н е н н о г о о б л а д а н и я половыми свойствами друг
друга». П р и этом, по К а н т у , это не т о л ь к о л и ч н о е право, но и вещное право и «ког­
да один из супругов ушел от другого или отдался во владение третьего, другой впра­
ве в любое в р е м я и беспрекословно вернуть его, словно вещь, в свое р а с п о р я ж е ­
ние» (см.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Кант И. Соч.: В 6-ти т. Т. 4.
Ч. 2. М., 1965. С. 192, 193). Д л я с р а в н е н и я приведем определение брака из первой
части 50-й г л а в ы К о р м ч е й к н и г и , к о т о р а я н а з ы в а е т с я «О т а й н е супружества»:
« Б р а к есть установленное Христом Богом т а и н с т в о , в котором м у ж ч и н а и ж е н щ и ­
на, вследствие в ы р а ж е н н о г о ими пред с в я щ е н н и к о м и церковию взаимного согла­
сия быть супругами, вступают в н е р а с т о р ж и м ы й союз любви и дружества, д л я вза­
и м н о й п о м о щ и , д л я и з б е ж а н и я греха л ю б о д е я н и я и д л я р о ж д е н и я и в о с п и т а н и я
детей к славе Б о ж и е й » (цит. по: Павлов А. 50-я глава Кормчей к н и г и к а к истори­
ческий и п р а к т и ч е с к и й и с т о ч н и к русского брачного права // Ученые з а п и с к и Им­
п е р а т о р с к о г о Московского университета. Отд. ю р и д и ч е с к и й . В ы п . 5. М., 1887.
С. 42). Конечно, Кант — это не весь З а п а д , а К о р м ч а я к н и г а — не самое п о п у л я р н а я
к н и г а в современной России, но эти оппозиционные черты правового менталитета
архетипически присутствуют в правовой культуре к а ж д о й страны и, соответствен­
но, мало зависят от ее (культуры) конкретно-исторических ф л у к т у а ц и и .
 326 А. В. П о л я к о в . Общая теория п р а в а
В восточных правовых учениях коллективистской (традицион­
ной) правовой культуры право часто рассматривается л и ш ь к а к один
из способов, при помощи которого можно решать ограниченные со­
циальные задачи. Выше права находятся мораль и религия, кото­
рые сплачивают народ в единый духовный организм. Право, в этом
контексте, часто интерпретируется к а к узаконенный эгоизм, к а к
то, что по своей сути разграничивает, разделяет интересы субъек­
тов, поэтому делается вывод о необходимости стремиться не к пра­
ву, а к тому, что людей объединяет — к социальному служению во
имя общего блага, то есть к ж и з н и по совести, а не по закону толь­
к о . 3 9 4 Поэтому не правовой, а религиозно-нравственный образ ж и з ­
ни я в л я е т с я в этом случае социальным идеалом. Подобный соци­
альный идеал, к а к свидетельствует история, оказывается подчас
с о п р я ж е н н ы м с пренебрежением к правам отдельной человеческой
личности, к ее духовной самобытности и в своей односторонности
столь же ложен, к а к и вариант индивидуалистический. 3 9 5
394
Не относя русскую культуру безоговорочно к коллективистской, все же хо­
телось бы проиллюстрировать сказанное конгениальной цитатой из сочинения од­
ного видного с л а в я н о ф и л а в и з л о ж е н и и В. В. Зеньковского: «Начало личное, —
пишет Самарин, — есть начало разобщения, а не объединения; в личности к а к та­
ковой нет основы д л я п о н я т и я о человеке — ибо это понятие относится к тому, что
соединяет всех, а не обособляет одного от другого. На личности, ставящей себя бе­
зусловным мерилом всего, может основаться только искусственная ассоциация —
но абсолютной нормы, закона обязательного д л я всех и каждого нельзя вывести из
личности логическим путем — не выведет его и история... Самоограничение же лич­
ности, будучи свободным ее актом, возводит нас к высшему принципу, который воз­
в ы ш а е т с я над личностью и даже противодействует индивидуализму. Такое высшее
начало, которому личность может себя свободно и целиком отдать — есть начало
религиозное» (Зенъковский В. В. История русской философии. Т. 1.Кн. 2. Л., 1991.
С. 31). Ю. Ф. Самарин (1819-1876) в данном случае к р и т и к у е т либеральную трак­
товку личности, в которой личное начало отождествлялось с индивидуализмом.
Возможно и другое прочтение п о н я т и я личности, когда она изначально трактуется
к а к н а п р а в л е н н а я на «другого», т. е. начало коммуникативное по своей природе,
а не разъединяющее.
395
Б. П. Вышеславцев уточняет ценностные подходы Запада и Востока, исходя
из трансцендентности (потусторонности) и имманентности (посюсторонности) ми­
ровосприятия. По его мнению, к а к на Западе, т а к и на Востоке имеет место домини­
рование одного из начал вместо реализации п р и н ц и п а совпадения противополож­
ностей. «В восточном, индусском п е р е ж и в а н и и чуждой миру отрешенности только
трансцендентность считается истиной и ценностью, а имманентность объявляется
неценностью, иллюзией. Телесное бытие и существование на земле считается не­
счастьем и обманом. Этот извечный индусский мотив пессимизма можно услышать
и далеко за пределами Индии — в орфизме, в платонизме, даже в христианстве.
Напротив, западное миросозерцание и культура стоят перед другой опасностью,
перед опасностью п р и з н а н и я имманентности за высшую ценность и о т в е р ж е н и я
трансцендентности к а к иллюзии и дурной м е т а ф и з и к и : телесное бытие и существо­
вание на земле есть единственное счастье, а все остальное обман. Здесь речь идет не
только об имманентности " я " , но и об имманентности Абсолютного. Самость н у ж н о
искать в теле и душе, Абсолютное — в материи, в природе, в мире представлений.
Таков — западный имманентизм со всеми его в а р и а н т а м и материализма, натура­
лизма, позитивизма, субъективного идеализма (философия имманентности) и т. д.
Традиционалистское восприятие ценности права исторически
более соответствует российскому общественному правосознанию. Но
присущий ему определенный правовой пессимизм должен быть пре­
одолен. Человек, ж и в у щ и й социально, живет ж и з н ь ю права. По­
этому, пока на земле будет существовать социум, будет существо­
вать и право. Право является такой же законной сферой духа, как
религия и мораль. Будучи частью социального универсума, право
играет в нем важную, но вспомогательную роль. Право ценно не само
по себе, а в связи с теми коммуникативными целями, которых с его
помощью можно достичь. Как и любое человеческое произведение
(результат экстернализации и институционализации социальных
отношений), право может «работать» на различные ценностные ори­
е н т а ц и и , выбор к о т о р ы х полностью никогда не предопределен.
Поэтому, хотя право всегда связано с объективацией и, в этом смыс­
ле, с отчужденностью от человека, в нем всегда присутствует и мо­
мент субъективный, творческий, так к а к в праве т а к ж е реализует­
ся человеческая свобода. И хотя к о м м у н и к а т и в н ы е возможности
права, действительно, ограничены, без нормального права и здоро­
вого правосознания не может сложиться и здоровое общество, здо­
ровое государство. Это положение явилось итоговым для русского
правового дискурса, завершившегося «ренессансом» политико-пра­
вовой мысли начала XX в. Отечественные мыслители в лице В. С. Со­
ловьева, Е. Н. Трубецкого, С. Л. Ф р а н к а , И. А. Ильина, П. И. Нов-
городцева, Б. П. Вышеславцева и др. п р и ш л и к важному выводу о
том, что хотя право в его отдельных исторических п р о я в л е н и я х
и может служить разным целям, в том числе целям чисто эгоисти­
ческим (индивидуальным и л и классовым), его подлинное, нрав­
ственно-коммуникативное предназначение заключается в том, что­
бы быть одной из важнейших социальных предпосылок на пути
396
к духовно зрелому обществу.
Только философия, выросшая из христианской м и с т и к и , свободна от этих заб­
луждений, ибо она твердо д е р ж и т с я за основную религиозную антиномию, за пере­
ж и в а н и е и имманентности и трансцендентности. Эти противоположности не могут
быть оторваны друг от друга. Трансцендентность (потусторонность) Абсолютного
так же истинна, к а к и его имманентность (посюсторонность). Телесное бытие и су­
ществование на земле не иллюзия, но и не единственное бытие и не все бытие. Пе­
ревес — на стороне бесконечной трансцендентности» (Вышеславцев Б. П. Этика пре­
ображенного эроса. М., 1994. С. 2 5 9 - 2 6 0 . Выделено мною — А . П.).
396 Духовно зрелое общество, конечно, может пониматься по-разному. Это воп­
рос не теории права, а его практической философии. Но с т о ч к и з р е н и я т р а д и ц и ­
онной русской философии ценностей это, во в с я к о м случае, не идеал правового че-
ловекобожества. Можно согласиться с Б. П. В ы ш е с л а в ц е в ы м в том, что «русская
философия в л и ц е л у ч ш и х своих представителей, еще со времени Достоевского и
Вл. Соловьева, о т р и ц а е т и м м а н е н т и з м ч е л о в е к о б о ж е с т в а и утверждает второй
 328 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
Но, независимо от идеологической оценки роли права в каждом
конкретном обществе к а к с позиций реальной действительности, так
и с точки зрения того или иного правового идеала, остается пробле­
ма научного изучения ценностной стороны права, т. е. такого изу­
ч е н и я , которое может привести к общему знанию о ценностной со­
ставляющей этого феномена.
Понятие ценности. Учение о ценности разрабатывается специ­
альной отраслью знания — аксиологией (от греч. axios — ценность
и logos — слово, понятие). Аксиология — философская дисциплина,
занимающаяся исследованием ценностей к а к смыслообразующих ос­
нований человеческого бытия, задающих направленность и мотиви­
рованность человеческой ж и з н и , деятельности и конкретным поступ­
к а м . Цель аксиологии — исследовать эти основания к а к условие
различения истинного и ложного в сфере познания, добра и зла в эти­
ческой сфере, прекрасного и безобразного в сфере эстетики и т. д.
В научной литературе, посвященной аксиологической проблематике,
отмечается несколько пересекающихся смыслов понятия « ценность »:
— к а к способность вещей и явлен ий окружающего мира воздей­
ствовать на субъекта т а к и м образом, что они воспринимают-
СЯ КЭ.К блага, побуждающие стремиться к ним и добиваться
обладания ими;
— к а к общие принципы целесообразной деятельности, отправ­
л я я с ь от которых человек приписывает тем или и н ы м объек­
там практическую значимость, побуждающую его действовать
вести себя определенным образом. 3 9 7
Как уже было отмечено в предыдущих лекциях, ценность не есть
сам предмет (материальный или духовный, природный или обществен­
ный), а предмет в его связи с человеком, с точки зрения его значимос­
ти для человека. Не случайно некоторые авторы утверждают, что цен­
ность характеризуется известной диалектической двойственностью,
что она есть равнодействующая субъекта и объекта. 3 9 8 Не менее важ­
ным моментом является и то, что ценности не только представляют-
абсолютный транс, п р и в о д я щ и й к Бого-Человечеству. Основные и н т у и ц и и Досто­
евского — это таинственная глубина человеческого духа и аксиома зависимости от
таинственной глубины Божества. Д и а л е к т и к у зависимости и независимости чело­
века он развивает в формах жизненного трагизма. Человек не есть Бог, с т о я щ и й на
вершине бытия, над которой уже нет абсолютного ничего; над нами есть "Всевыш­
н и й " . Транс за пределы человека есть транс в Абсолютное. Это неоплатонизм и вме­
сте с тем — это христианство. Мы — истинные наследники византийской теологии
и эллинизма» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 131).
397
Ср.: Давыдов Ю. Н. Макс Вебер и современная теоретическая социология.
М., 1998. С. 5 1 - 5 2 .
398
См.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 25.
329
ся (ощущаются или рефлексируются) в сознании и выражаются сло­
вами, но и воплощаются в поведении. К а к отмечает американский
ученый X. Лэйси (и это есть общее место всей современной социоло­
гии), «ценности "вплетены" в ж и з н ь в большей или меньшей степени
так, что траектория ж и з н и личности демонстрирует их через пове­
дение постоянно, последовательно и выявляет при этом их обновле­
ние. Ценность выражается в практике в тех ее формах, развитию
которых она способствует, и требует поведения, которое демонстри­
рует эту ценность». 3 9 9 Человеческая деятельность невозможна вне
ценностного контекста. В этом смысле ценности есть составная часть
социальной, в том числе правовой, коммуникации.
Виды ценностей. Существуют различные к л а с с и ф и к а ц и и цен­
ностей. Все они зависят от критериев, положенных в их основу.
Наиболее общее деление ценностей — на положительные и от­
рицательные. Возможность выделения отрицательных ценностей
основывается на том, что ценностью признается все, что имеет зна­
чение для человека. Но это значение может быть к а к положитель­
ным (любовь, верность, достаток), так и отрицательным (ненависть,
измена, н у ж д а ) . 4 0 0
398
Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание.
М., 2001. С. 67. Аналогичные мотивы можно найти у К. Клакхона, который опреде­
лял ценности к а к «...осознанное и л и неосознанное, характерное д л я индивида или
для группы индивидов представление о желаемом, которое определяет выбор целей
(индивидуальных или групповых) с учетом возможных средств и способов действия»
(Цит. по: Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1998. С. 79). Ср.: «Значимость цен­
ностных суждений заключается именно в том, что они представляют собой источник
человеческих действий. Направляемый этими оценками, человек стремится заменить
обстоятельства, которые он считает менее удовлетворительными, обстоятельствами,
которые нравятся ему больше. Чтобы достичь преследуемые цели, он применяет
средства. Следовательно, история дел человеческих должна изучать ценностные суж­
дения, побуждающие людей действовать и направляющие их поведение» (Мизес Л.,
фон. Ценность // Теория и история. Интерпретация социально-экономической эво­
люции. М., 2 0 0 1 . С. 24).
400
Ср.: «Ценность — философское и социологическое понятие, обозначающее, во-
первых, положительную или отрицательную значимость какого-либо объекта, в отли­
чие от его экзистенциальных и качественных характеристик (предметные ценности),
во-вторых, нормативную, предписательно-оценочную сторону явлений общественного
сознания (субъектные ценности или ценности сознания)... К предметным ценностям
относят: естественные благо и зло, заключенные в природных богатствах и стихийных
бедствиях; потребительную стоимость продуктов труда (полезность вообще); соци­
альные благо и зло, содержащиеся в общественных явлениях; прогрессивное или реак­
ционное значение исторических событий; культурное наследие прошлого, выступаю­
щее в виде предметов богатства современников; полезный эффект или теоретическое
значение научной истины; моральное добро и зло, заключенные в действиях людей;
эстетические характеристики природных и общественных объектов и произведений
искусства; предметы религиозного поклонения» (Дробницкий О. Г. Ценность // Фило­
софская энциклопедия. Т. 5. М., 1970. С. 462). Такую классификацию поддерживают
не все ученые. Например, Н. Неновски, полагает, что ценности могут быть только по­
ложительными (см.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 28).
 330
А. В. Поляков. Общая теория права
Ц е н н о с т и м о ж н о п о д р а з д е л и т ь т а к ж е н а ценности духовные
(честь, вера) и ценности м а т е р и а л ь н ы е (деньги, ж и л ь е , одежда). П р и
этом необходимо иметь в виду, что материальными и духовными
я в л я ю т с я н е с а м и ц е н н о с т и , а и х н о с и т е л и , с в о й с т в а к о т о р ы х и по­
лучают ценностное значение.401 Существует и деление ценностей на
личные и сверхличные. Д а н н а я к л а с с и ф и к а ц и я з а в и с и т от того, к т о
является субъектом ценностного восприятия — отдельный человек
и л и ж е н е к а я с в е р х л и ч н а я ц е л о с т н о с т ь : г р у п п а , к л а с с , н а р о д , на­
ц и я , государство и т. д. Сверхличные ценности я в л я ю т с я ценностя­
м и коммуникативными, п о с к о л ь к у и м е ю т и н т е р с у б ъ е к т и в н о е зна­
чение и я в л я ю т с я в а ж н ы м средством социальной к о м м у н и к а ц и и .
Особое м е с т о с р е д и с в е р х л и ч н ы х ц е н н о с т е й з а н и м а ю т б а з о в ы е
ценности общества, т. е. ценности, и м е ю щ и е общесоциальное зна­
ч е н и е и о п р е д е л я ю щ и е все д р у г и е ц е н н о с т и . Н а л и ч и е т а к и х ц е н н о ­
стей делает в о з м о ж н ы м само существование общества. В концеп­
ц и и американского ученого Э. Ш и л з а эти ценности представляют
« ц е н т р а л ь н у ю зону» к у л ь т у р ы .
По мысли Шилза, любое общество имеет центр. «Он представляет собой
"центральную зону" в структуре общества. Эта "центральная зона" по-
разному представляется тем, кто существует в данной экологической
нише и является членом данного общества. Но тем не менее членство в об­
ществе в большей мере детерминируется отношением к этой "централь­
ной зоне", чем экологическими границами данного общества и его адап­
тивными свойствами. "Центральную зону" не следует представлять к а к
феномен, который можно как-то локализовать среди других феноменов.
Центр, или "центральная зона", содержит к а к бы в свернутом виде цен­
ности и верования данного общества. Именно " ц е н т р " упорядочивает
символы, ценности и верования. И центром он является потому, что он
пределен, нередуцируем. Именно он определяет природу сакрального
в каждом обществе. И в этом смысле каждое общество имеет "офици­
альную религию", даже когда его члены, или его интерпретаторы, это
отрицают, и когда общество более или менее оправданно к а ж е т с я секу­
ляризованным, плюралистическим и толерантным». 4 0 2
401
Ср.: «...Еще М. Шелер показал..: носителем ценности является нечто конк­
ретное — любой предмет, материальный, духовный, художественный; предмет ре­
альный и воображаемый, природный и рукотворный; вещь, действие или событие, —
ценность же... это значение данного предмета для субъекта. Поэтому материаль­
ным или духовным может быть носитель ценности, но не она сама... о (Каган М. С.
Философская теория ценности. СПб., 1997. С. 77). См. также: Давыдов Ю. Н. Макс
Вебер и современная теоретическая социология: Актуальные проблемы веберовс-
кого социологического учения. М., 1998. С. 52.
402
Цит. по: Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1998. С. 183. См. также:
Шилз Э. Общество и общества: макросоциологический подход // Американская со­
циология: Перспективы, проблемы, методы. М., 1972; Эйзенштадт III. Революция
Лекция 5. Право и ценности да 1
Кроме того, по мысли Э. Шилза, те решения, которые принимались
элитами, входят к а к составные части в некую общую совокупность суж­
дений, действий и ценностей, подверженную неким единым стандар­
там, для которых система к а к целое, т. е. общество, является к а к бы
предпосылкой.
Ценности, которые находят свое выражение в этих стандартах и ко­
торые в большей или меньшей степени обусловливают эти авторитеты,
Шилз называет центральной ценностной системой общества. Эта цент­
ральная ценностная система и является «центральной зоной» общества.
Ш и л з называет ее центральной потому, что она подразумевает связь
с тем, что общество почитает к а к сакральное; а т а к ж е потому, что она
обусловливает общественные авторитеты. Центральная ценностная си­
стема определяется ценностями, которые элиты закладывают в кон­
струирование тех социальных подсистем, во главе которых они стоят.
Эти ценности, будучи выраженными эксплицитно, приобретают некую
определенную ограниченную форму.
Таким образом, центральная система ценностей содержит в себе к а к
первичные (те, что ее образуют), так и вторичные (производные) цен­
ности, и л и , можно сказать, в системе ценностей центральные (первич­
ные) ценности продуцируют вторичные, те, которые и распространены
в обществе. Эта же центральная система ценностей, по Э. Ш и л з у , опре­
деляет субординацию элит, ролей и типов активности. Немаловажным
обстоятельством является и то, что центральная ценностная система
отвечает потребности людей в трансцендентном. Это достигается, в ча­
стности, и через то, что «центральная зона» является источником сим­
волов, а т а к ж е задает способ их упорядочивания. Соприкасаясь с «цен­
тральной зоной» культуры, индивиды соприкасаются с чем-то более
403
значимым и менее конечным, чем их повседневная ж и з н ь .
и преобразование обществ. Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1999; Раки-
товА.И. Новый подход к взаимосвязи истории, информации и культуры: пример
России //Вопросы философии. 1994. № 4. С. 21-25. Ср.: «Организация всякой сис­
темы деятельности предполагает принятие некоторых базовых ценностей и зако­
нов. В том числе это всегда некая организация людей, созданная ради достижения
некоторой цели, признанной самими этими людьми и обществом в целом» (Мали­
новский Б. Научная теория культуры. М., 1999. С. 53).
403
Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1998. С. 184. Ср.: Эйзенштад-
т III. Революция и преобразование обществ. Сравнительное изучение цивилиза­
ций. М., 1999. С. 80 и ел. Ср. с мыслью П. А. Флоренского: «Всякая культура
представляет целевую и крепко связанную систему средств к осуществлению
и раскрытию некоторой ценности, принимаемой за основную и безусловную, т. е.
служит некоторому предмету веры. Первые преломления этой веры в неотъемле­
мых функциях человека определяют углы зрения на области, связанные с этими
функциями, т. е. на все бытие, как оно соотнесено с человеком. Эти углы — кате­
гории, но не отвлеченные, а конкретные (сравни каббалу)..; проявление их дейст­
вием есть культ. Культура, как свидетельствует и этимология, есть производное
от культа, т. е. упорядочение всего мира по категориям культа. Вера определя­
ет культ, а культ — миропонимание, из которого далее следует культура» (Фло­
ренский П. А. Флоренский П. А. [Автореферат] // Флоренский П. А. Собр. соч.:
В 4-х т. Т. 1. М., 1994. С. 39).
 332 А. В. Поляков. Общая теория права
В о з м о ж н а т а к ж е к л а с с и ф и к а ц и я ц е н н о с т е й н а ц е н н о с т и отно­
сительные и ц е н н о с т и абсолютные.404
Само п о н я т и е относительной ценности у к а з ы в а е т на ее с в я з ь
с ц е н н о с т ь ю а б с о л ю т н о й , без п о н я т и я к о т о р о й н е л ь з я м ы с л и т ь от­
н о с и т е л ь н о е . С м ы с л о т н о с и т е л ь н о й ц е н н о с т и р а с к р ы в а е т с я в сле­
дующем отрывке из сочинения Н. О. Лосского:
«Каждое приобретение нормальной эволюции, в с я к а я деятельность на
пути ее есть положительная ценность, поскольку она есть бытие в его
значении для восхождения к абсолютной полноте бытия. Всякое прояв­
ление ж и з н и в этом нормальном процессе есть не только средство для
восхождения, но и самоценность для творящего и переживающего его
субъекта, момент субъективной полноты бытия... Множество деятель-
ностей... имеют д л я субъекта характер самоценности; биологические
функции здорового организма, например, восприятие пищи при нор­
мальном аппетите и усвоение ее, мускульная активность, отдых после
нормального труда и т. п., и т. п.; деятельности, выводящие за преде­
лы чисто биологических процессов, например, приобретение собствен­
ности, распоряжение ею и устроение ее (постройка дома, разведение
сада и т. п.); деятельности, входящие в поток ж и з н и высшей иерархи­
ческой единицы, например, воспитание детей, общение с членами семьи,
участие в политической борьбе, защита отечества и т. п.; все это — мо­
менты субъективного творчества ж и з н и . К а ж д а я т а к а я деятельность,
а также и сами объективные содержания, создаваемые ими (здоровое тело,
мастерски сработанный табурет, удачный фотографический снимок, фи-
404
Иную, развернутую классификацию ценностей социального субъекта дает
М. А. Макаревич, который выделяет:
1) Смысложизненные ценности (представления о добре и зле, благе, счастье);
2) Универсальные ценности: а) Ценности витальные (жизнь, здоровье, личная
безопасность, благосостояние, семья, родственники, образование, квалификация,
право на собственность, правопорядок, охрана прав материнства и детства, каче­
ство продуктов и т. д.; б) Ценности демократические (свобода слова, совести,
партий, национальный суверенитет, гарантии социального равенства и спра­
ведливости и т. д.; в) Ценности общественного признания (трудолюбие, квали­
фикация, социальное положение и др.; г) Ценности межличностного общения
(честность, бескорыстие, доброжелательность, порядочность, взаимопомощь, тер­
пимость, верность, любовь и др.); д) Ценности личного развития (чувство собст­
венного достоинства, стремление к образованию, свободному развитию своих спо­
собностей, беспрепятственный доступ к общечеловеческой культуре, свобода
творчества и самореализации, ценности национального языка и культуры и т. д.).
3) Партикулярные: а) Ценности традиционные (любовь к Родине, своему кол­
лективу, семье, равенство имущественного положения, уважение к лидерам, дис­
циплина как исполнительность и др.); б) Ценности религиозные (вера в Бога, стрем­
ление к абсолютам, дисциплина как добропорядочность и служение Богу и др.);
в) Ценности урбанистические (личный успех, предприимчивость, социальная мо­
бильность, соревнование в труде и таланте, свобода выбора места жительства, сти­
ля и образа жизни, поиск сферы приложения своих сил и способностей и др.).
4) Коллективистские ценности: (взаимопомощь, солидарность, интернациона­
лизм, равенство стартовых возможностей, дисциплина как организованность и др.)
(Макаревич М. А. Ценность// Российская социологическая энциклопедия. М.,
1998. С. 609-610).
Лекция 5. Право и ценности 333
зическая ловкость сына, достигаемая правильным физическим воспи­
танием, развитие политической партии и т. п.), могут быть самоценнос­
тями для человека. Но, с другой стороны, к а ж д а я из этих деятельностей
и к а ж д ы й предмет, создаваемый ими, могут быть также низведены на
степень лишь средства; какой-нибудь аскет, например, Игнатий Лойо-
ла, выработавший ряд правил, научающих, к а к довести восприятие
пищи до минимума, не спускаясь, однако, до такого измождения плоти,
когда духовная ж и з н ь утрачивает свою свежесть и энергию.., допускает
биологическую функцию питания л и ш ь к а к необходимое средство для
духовной деятельности, пока человеческое тело не преображено. Мало
того, к а ж д а я из перечисленных деятельностей и предметы их могут
быть низведены на степень средства не только в отношении абсолютных
ценностей, но и в отношении других тоже относительных ценностей: ре­
месленник может смотреть на свою профессиональную деятельность и
на продукты ее (мебель, сапоги, платье) только как на средство заработ­
ка, не вкладывая бескорыстного интереса в свое дело. Точно также учи­
тель гимнастики может относиться к своему преподаванию и к физичес­
кому совершенствованию доверенных ему детей только как к средству
получать жалованье и повышение по службе, в случае выдающегося ус­
пеха (вряд ли такому учителю можно вполне спокойно поручить детей)...
Все перечисленные деятельности в царстве психоматериального бы­
тия в той или иной степени требуют борьбы с существами, находящими­
ся вне деятеля или того союза, в интересах которого он действует: пита­
ние требует насильственного расторжения целости чужого растительного
или животного организма; ремесленная деятельность человека сопут-
ствуется истреблением жизни растений и животных или насильственным
вмешательством в течение процессов неорганической природы; всякое ов­
ладение психоматериальными благами в пользу своего народа ведет пря­
мо или косвенно к нарушению интересов других народов и т. п. В той или
иной степени все эти деятельности с в я з а н ы с борьбою за существова­
ние, и даже внутри всякого союза согласие между его членами суще­
ствует л и ш ь в некоторых отношениях, а в других они находятся в борь­
бе друг с другом, таковы, н а п р и м е р , некоторые болезни организма,
к о н к у р е н ц и я в торговле и в п р о м ы ш л е н н о с т и , э к с п л у а т а ц и я труда
капиталом и т. п. Здесь нет любовного отношения ко всем существам,
нет полной гармонии интересов, нет соборного делания; поэтому пере­
ж и в а н и я одного деятеля или группы их не могут быть предметом полно­
го активного соучастия всех остальных. Хотя бы эти переживания и пред­
меты их были самоценностями для какого-либо индивидуума, они все
же принадлежат к числу относительных, а не абсолютных ценностей.
В самом деле: во-первых, они оправданы лишь с точки зрения психома­
териального царства бытия, состоящего из существ, которые сами созда­
ли раздробление ж и з н и на отдельные, относительно изолированные
струи; во-вторых, поскольку условия или следствия их связаны с про­
тивоборством чужой ж и з н и , они суть отрицательные ценности, добро
в них связано со злом. Однако взятые сами по себе, в и з о л я ц и и от этих
своих условий и следствий, они суть проявления сохранения ж и з н и
 334
А. В. Поляков. Общая теория права
и роста ее, подготовляющего осознание абсолютных ценностей и усвое­
ние их. Как ступени возрастания солидарности и гармонии (если еще не
любви), как ступени порядка и т. п. ценностей, которые можно назвать
слабыми отражениями абсолютных ценностей Царства Божия, они до­
водят до порога этого Царства и пробуждают жажду отрешиться от доль­
него мира и удостоиться приобщения к миру горнему. В этом смысле,
поскольку конечная цель всех существ есть абсолютная полнота бытия,
которая может быть не иначе как соборною, проявление нормальной эво­
люции каждого существа суть положительные ценности также и с точ­
ки зрения всех остальных деятелей: это — ценности объективные, обще­
значимые, хотя и относительные» .405
Абсолютная ценность. Само понятие относительных ценностей
возможно только при противопоставлении их ценности абсолютной.
Абсолютная ценность мыслима только к а к абсолютное совершен­
ство, абсолютная полнота б ы т и я . Соответствует что-либо такому
представлению в реальности или нет, — есть вопрос метафизиче­
ский, который, на н а ш взгляд, выходит за р а м к и науки. Но с точки
зрения идеологии, которая опирается на религиозный опыт, мож­
но констатировать, что абсолютная полнота бытия может быть воп­
лощена только в Боге. Следовательно, «положительная ценность
есть бытие в его значении для п р и б л и ж е н и я к Богу и к Божествен­
ной полноте бытия... Из этой формулировки ясно, что рассмотре­
ние бытия в его соотношении с высшим пределом дает абсолютно
очевидную истину о ценностях...». 4 0 6 С этих позиций л и ш ь неорга­
ническое миропонимание приводит к релятивистской аксиологии.
Так, по мнению Н. О. Лосского, в царстве психоматериального бы­
т и я громадное большинство «деятельностей и содержаний бытия»
принадлежит к области относительного добра, т. е. необходимо свя­
зано со злом. При этом абсолютные ценности могут выступать л и ш ь
предметом стремлений (созерцания и веры) без возможности абсо­
лютного воплощения их, которое достижимо л и ш ь в Царстве Бо-
ж и е м . «Попытки осуществления абсолютных ценностей в психома­
териальном царстве связаны со злом; кто не усматривает, что это
зло возникает не из природы самой абсолютной ценности, а из несо­
вершенства воплощения ее или из несовершенства использования
ее, тот приходит к ложному выводу, будто абсолютные ценности вов­
се не существуют» . 4 0 7
405
Лососий Н. О. Ценность и бытие. Бог и Царство Божие как основа ценнос­
тей //
406
Лосский Н. О. Бог и мировое зло. М., 1994. С. 296-297).
Там же. С. 265.
407
Там же. С. 306.
335
Лекция 5. Право и ценности
Иерархия ценностей. П р е д ы д у щ и м изложением предопределен
и вопрос об иерархии ценностей. Любая система ценностей конк­
ретного общества представляет собой иерархию. Но выстроить эту
иерархию априори (до опыта) невозможно. Она определяется апос­
териори (из опыта, через акты интуитивного предпочтения). Тем не
менее, в философии предпринимались п о п ы т к и сформулировать
некие общие п р и н ц и п ы ее определения, например, через нахожде­
ние априорных сущностных связей между такой характеристикой
бытия ценности, к а к ее относительное место в иерархии и другими
ее сущностными особенностями. Такой вариант, в частности, был
предложен М. Шелером. Он выделял п я т ь критериев, по которым
определяется ранг ценности. «Так, ценности кажутся тем более "вы­
сокими", чем они долговечнее; равным образом, тем более высокими,
чем менее они причастны "экстенсивности" и делимости;
тем более высокими, чем менее они "обоснованы" другими ценнос­
тями; т а к ж е тем более высокими, чем "глубже" "удовлетворение",
связанное с постижением их в чувстве; н а к о н е ц , тем более высо­
к и м и , чем менее их чувствование относительно к полаганию опре­
деленных чувственных носителей " ч у в с т в о в а н и я " и "предпочте­
н и й " » . 4 0 8 Следуя д а н н ы м к р и т е р и я м , можно придти к тому же
выводу, который был сделан выше, а именно, что в метафизическом
плане наивысшей ценностью может я в л я т ь с я только Бог.
Сама иерархия ценностей, по Шелеру, выглядит следующим образом
(в изложении Л. А. Чухиной): 1. Ряд ценностей приятного и неприятного.
Этим ценностям соответствуют ощущения удовольствия и боли. Такие
408
Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей // Шелер М.
Избранные произведения. М., 1994.С. 308. — Ср.: «Шелер показал, что ценности
располагаются в особом иерархическом порядке. Эта идея о порядке ценностей была
также предвосхищена Паскалем. Для него моральные ценности являются самыми
высшими. Моральное суждение для человека важнее, чем теоретическое суждение
науки, так как оно определяет всю жизнь и всю судьбу человека... Еще выше, чем
моральные ценности, Паскаль ставит ценности религиозные, и из них главную —
"святости". Святостью в полном смысле этого слова обладает только абсолютная лич­
ность Бога. Здесь открывается самое высокое, что может чувствовать сердце» (Вы­
шеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. С. 294). И еще, в уточнение: «...свя­
тостью может обладать только личность, а не вещь; только субъект, а не объект.
Вещи и объекты могут быть "священными", но не святыми. И священными они яв­
ляются только через свое отношение к высшей, любимой личности: когда сотворе­
ны ею, изображают ее, принадлежат ей. Святость составляет вершину ценностей,
а потому она может принадлежать только тому, что имеет право стоять на этой вер­
шине. Но таким достоинством и "честью" обладает только личность; все безличное,
как-то: вещи, блага, идеи, нормы — стоят ниже в иерархии ценностей, чем личность.
Мы разумеем здесь живую конкретную личность, а не идею личности. Все идеально-
отвлеченное неполноценно; только идеально-конкретное, живое, укорененное в бы­
тии — полноценно. Вот почему высшая святыня, "Святый Израилев", есть личный
Бог, а не безличный, живой Бог, а не идея Бога. Безличный Бог стоял бы ниже, а не
выше человека...» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 115).
 336 А. В. Поляков. Общая теория права
ценности релятивны по отношению к чувственной организации ж и в ы х
с у щ е с т в ; 2. Ряд ценностей витального чувствования. В к а ч е с т в е состоя­
н и й з д е с ь в ы с т у п а ю т все « м о д у с ы » ж и з н е н н о г о ч у в с т в а ( ч у в с т в а з д о р о ­
в ь я и б о л е з н е й , с и л ы и у с т а л о с т и ) , а в к а ч е с т в е и н с т и н к т и в н ы х ответ­
н ы х р е а к ц и й — отвага, страх, импульс мести, гнев; 3. Ряд духовных
ценностей. Х а р а к т е р и з у ю т с я оторванностью от всей с ф е р ы телесного,
отрешенностью от окружающего мира. При чувствовании этих ценно­
стей выступает ясная необходимость приносить им в жертву жизнен­
н ы е блага. Ш е л е р различает три вида духовных ценностей: а) эстетичес­
к и е ценности; б) ценности справедливого и несправедливого (законного
и л и незаконного); в) ценности чистого п о з н а н и я . 4 0 9
Правовые ценности: эйдетический смысл и социокультурное
значение. Правовые ценности, ценности самого права следует от­
личать от ценностей в праве, т. е. тех ценностей, которые достига­
ются при помощи права. По своему эйдетическому смыслу право­
выми ценностями могут быть только положительные ценности. При
этом следует различать правовые ценности эйдетические и социо­
культурные.
Эйдетические правовые ценности — это ценности самого пра­
ва, неразрывно с н и м с в я з а н н ы е , в ы т е к а ю щ и е из его идеи и не­
посредственно в нем усматриваемые, независимо от его конкрет­
но-исторического в о п л о щ е н и я , от целей самого з а к о н о д а т е л я . 4 1 0
Но выделение эйдетических правовых ценностей возможно только
в результате феноменологической редукции. В социальной ж и з н и
права они всегда получают конкретную социокультурную интерпре­
тацию и не только интеллектуальное, но и эмоциональное значе­
ние, соответствующее специфическим условиям жизненного мира
411
конкретного общества. Поэтому все социокультурные ценности
имеют я р к о в ы р а ж е н н ы й межличностный, коммуникативный ха­
рактер, что соответствует коммуникативной природе самого права.
Все правовые ценности находятся в пространстве правовой комму­
н и к а ц и и . Но поскольку правовая к о м м у н и к а ц и я возникает между
409
См.: Чу хина Л. А. Феноменологическая аксиология М. Шелера // Проблема
ценности в философии. М.-Л., 1966. С. 191. См. т а к ж е : Шелер М. Формализм в эти­
ке и материальная этика ценностей // Шелер М. Избранные произведения. М., 1994.
с. 259-337.
410
Ср.: «Право содержит в себе имманентно присущие ему ценности..: свободу,
справедливость и ненасильственный мир» (Пермяков Ю. Е. Л е к ц и и по философии
права. Самара, 1995. С. 100). Нетрудно заметить, что «ненасильственный мир» есть
л и ш ь аксиологическая составляющая правового порядка.
411
Ср. с неокантианской трактовкой ценностей (Г. Р и к к е р т ) к а к трансцендент­
ных («чистая» значимость, ценность, взятая к а к самоценность) и имманентных (вос­
п р и н и м а е м ы х через субъективно подразумеваемый смысл).
субъектами — носителями и интерпретаторами правового смысла —
именно человек представляет собой, по выражению Ж . - П . Сартра,
«безосновную основу ценностей».
Если право к а к т а к о в о е п р е д с т а в л я е т собой ценностное яв­
ление, то необходимо определить, что именно предстает в этом ка­
честве ( к а к и е структурные элементы права). В праве м о ж н о выя­
вить ценность объективного права (правовых норм) 4 1 2 ; ценность
субъективного права (правовой свободы субъекта, направленной
на достижение цели через р е а л и з а ц и ю соответствующего поведе­
н и я другого субъекта (субъектов); ценность права к а к психосо­
циокультурной целостности. Если рассматривать в ценностном
аспекте саму структуру права, то м о ж н о и здесь установить опре­
деленную и е р а р х и ю . Так, правовые нормы я в л я ю т с я не самоцен­
ностью, а л и ш ь когнитивно-аксиологическим основанием для воз­
н и к н о в е н и я прав у к о н к р е т н ы х субъектов. Если норма н и к а к и х
прав ни у кого не «порождает» (не конституирует), то она не имеет
правовой ценности (и не относится к праву). Основная правовая цен­
ность — субъективные права. Правовые обязанности не имеют са­
мостоятельного правового з н а ч е н и я , а обретают ценностный смысл
л и ш ь к а к обязанности, направленные на удовлетворение интересов
412
Вот что об этом пишет, н а п р и м е р , Н. Н е н о в с к и : «Норма я в л я е т с я ценност­
н ы м о т р а ж е н и е м д е й с т в и т е л ь н о с т и , она несет ценностную " н а г р у з к у " (объек­
тивирует ценности). К а к в ы р а ж е н и е д о л ж н о г о она есть результат научного и вне-
научного о т р а ж е н и я и " п е р е р а б о т к и " действительности в сфере с о з н а н и я . В ее
содержании запечатлевается существующее, которое еще не я в л я е т с я действитель­
н ы м , но которое, возможно, станет действительным и, что в данном случае гораздо
важнее, ж е л а н н о е д л я общества, класса, социальной группы в качестве субъектов,
ставящих цели и ф о р м у л и р у ю щ и х , " т в о р я щ и х " должное. Вот почему д л я указан­
ных субъектов должное, в ы р а ж а ю щ е е их ч а я н и я и идеалы, имеет более высокий
ценностный ранг, чем сущее. К а к ценность должное превосходит сущее. Этим оп­
ределяется и ценность норм должного, которую они имеют д л я субъектов целепо-
л а г а н и я и нормотворчества. Что касается адресатов (исполнителей) должного и его
норм, то дело обстоит иначе: ценностное отношение адресатов по своему содержа­
нию может совпадать или отличаться и отчасти отклоняться от ценностного отно­
ш е н и я субъектов нормотворчества, а может и вовсе не совпадать с н и м , быть ему
противоположным... Раз должное обладает положительным ценностным статусом
д л я д а н н ы х социальных субъектов, т а к о й статус получает и поведение, в котором
воплощается д о л ж н о е . Самым б л а г о п р и я т н ы м , ж е л а н н ы м поведением д л я этих
субъектов я в л я е т с я сообразное с нормами поведение, а если речь идет о сфере юри­
дически должного — то правомерное поведение. В качестве прямой ц е л и субъекта
правотворчества оно представляет д л я него ценность уже в его идеальном деонти­
ческом образе в правовой норме, которая предписывает его (разрешает, требует, по­
ощряет). Однако ценность цели наиболее полно раскрывается в ее р е а л и з а ц и и . По­
этому должное (сообразное с нормой, правомерное) поведение имеет высшую степень
ценности, когда становится фактом сущего, а это и есть соединение, с л и я н и е долж­
ного с сущим, ф а к т и ч е с к а я , п р а к т и ч е с к а я , а не только идеальная реальность долж­
ного, это ж е л а н н а я действительность, которая утверждается в соответствии с инте­
ресами и ценностями субъекта нормотворчества» (Неновски Н. Право и ценности.
М., 1987. С. 115^116).
338 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
управомоченного л и ц а (на реализацию его субъективного права)
и эвентуально (помимо этого) — всего общества. Если неисполнение
(нарушение) обязанности не нарушает ничьего права, значит, это
не правовая обязанность. Правовой порядок т а к ж е не я в л я е т с я са­
модовлеющей ценностью, ибо он сам состоит из реализуемых прав
и обязанностей, без которых не имеет ни смысла, ни ценности. На­
рушение правопорядка к а к раз и означает нарушение чьих-то прав
и неисполнение обязанностей.
Право и порядок; право и свобода; право и ответственность; пра­
во и равенство; право и справедливость.
Результат действия любого права — установление определенно­
го коммуникативно-правового порядка. 413 Право невозможно себе
представить к а к беспорядок, к а к произвольные и случайные отно­
шения между людьми хотя бы потому, что оно предполагает целе­
направленное взаимодействие между субъектами права, т. е. опреде­
ленную упорядоченность их отношений, создающую необходимую
безопасность. 4 1 4 Правовой порядок всегда представляет собой по­
ложительную ценность, в противоположность отрицательной цен­
ности хаоса и беспорядка (аномии, а н а р х и и ) . 4 1 5
413
Ср.: «...Все представления о праве опираются на общую основу: право д л я
людей всегда выступало к а к определенный порядок в обществе» (Лившиц Р. 3. Тео­
р и я права. М., 1994. С. 11).
414
«Безопасность... обусловлена самой идеей права: от права ожидают, что оно
гарантирует безопасность; под безопасностью понимается такое положение вещей,
когда м о ж н о предвидеть решение юридических ситуаций и рассчитывать на то, что
оно будет реализовано при помощи средств п р и н у ж д е н и я , г а р а н т и р у ю щ и х осуще­
ствление прав» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 485).
415
От ф р а н ц . anomie — отсутствие з а к о н а . П о н я т и е введено Э. Д ю р к г е й м о м
д л я обозначения состояния индивидуального и общественного с о з н а н и я , характе­
ризующегося разложением системы п р и с у щ и х ему ценностей ввиду противоречия
м е ж д у с о ц и а л ь н ы м и и д е а л а м и и в о з м о ж н о с т я м и их д о с т и ж е н и я . По Д ю р к г е й м у ,
чем менее устойчиво и сплоченно общество, тем более оно подвержено а н о м и и .
Л и б е р а л и з а ц и я общества порождает д в о й с т в е н н ы й процесс: увеличивает «инди-
видуацию» и одновременно подрывает силу к о л л е к т и в н о г о надзора, твердые мо­
р а л ь н ы е устои, х а р а к т е р н ы е д л я т р а д и ц и о н н ы х обществ. Степень свободы л и ч н о ­
сти от т р а д и ц и й , к о л л е к т и в н ы х нравов и предрассудков, возможности л и ч н о г о
выбора з а н я т и й и способов действия р е з к о р а с ш и р я ю т с я . Но относительно свобод­
н а я н о р м а т и в н а я структура п р о м ы ш л е н н о г о общества больше не определяет ж и з ­
недеятельность людей и к а к бы с естественной необходимостью и постоянно вос­
производит аномию в смысле отсутствия твердых ж и з н е н н ы х целей, норм и
образцов поведения (ср.: Ковалев А. Д. А н о м и я // Современная з а п а д н а я социоло­
г и я . Словарь. М., 1990. С. 17). На с в я з ь а н о м и и с базовой ценностью социальной
свободы указывает У. Матц. Н е м е ц к и й политолог в этой связи писал: «Последстви­
я м и к о н с т и т у и р о в а н и я свободы в качестве базовой ценности существующего по­
л и т и ч е с к о г о п о р я д к а с т а н о в я т с я — т а к о в результат п о л ь з о в а н и я свободой — ре­
лигиозный, затем мировоззренческий и, наконец, идеологический плюрализм. Этот
п л ю р а л и з м есть структурное в ы р а ж е н и е той аномии в масштабе всего общества,
к о т о р а я у ж е представлена в идее свободы, рожденной в эпоху модерна. Она оз­
начает, что по ту сторону консенсуса относительно значимости п р и н ц и п а свободы
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и
Но правовой порядок ценен не сам по себе, а к а к условие воз­
можности к о о р д и н и р о в а н н ы х правовых действий субъектов пра­
ва и к а к результат т а к и х д е й с т в и й . Независимо от с о д е р ж а н и я
этих действий сама свобода их совершения в р а м к а х права, т. е.
возможность самостоятельно выбирать тот или иной вариант внеш­
него (социального) поведения и тем самым определять поведение
других, п р о я в л я я свою власть, самостоятельность и самодеятель­
ность (могущество), я в л я е т с я правовой ценностью. «...Свободу не­
возможно и с к а т ь ни в чем другом, кроме водящего субъекта» —
утверждал Н. Гартман. 4 1 6 Право в этом ценностном контексте можно
общественно обязующие нормы и политические ценности-цели м ы с л и м ы уже толь­
ко к а к результат р е ш е н и я , принимаемого на основе свободного согласия... Что сво­
бода и аномия составляют в эпоху модерна фундамент политического п о р я д к а —
это ясно просматривается в политической теории со времен М а к и а в е л л и и Гоббса
(теории естественного состояния)... Предрасположению к аномии существенно спо­
собствует о т к р ы в а ю щ а я с я в Новое в р е м я и с т о р и ч е с к а я перспектива в направле­
нии " в п е р е д " . С началом Нового времени в культурной системе Европы высвобож­
даются с и л ы , п о с в я щ а ю щ и е себя п р а к т и ч е с к о м у и теоретическому "завоеванию
м и р а " в э к о н о м и ч е с к о м , х о з я й с т в е н н о м и научном плане. Получает р а з в и т и е ци­
в и л и з а т о р с к а я активность с о р и е н т а ц и е й на будущее, она п о д д е р ж и в а е т с я благо­
д а р я принесенному Р е ф о р м а ц и е й освобождению от оков (церковного) авторитета
и т р а д и ц и и и в ы т е к а ю щ е м у отсюда ослаблению вообще п р и т я з а н и й т р а д и ц и й на
значимость. Становится м ы с л и м о й а н о м и ч е с к а я п о л и т и к а — п о л и т и к а к а к техни­
ка власти. Постепенно ускоряющийся процесс цивилизаторских преобразований все
в большей степени не согласуется со значимостью традиционных ценностей и норм.
Новые ориентационные системы, позволяющие осмыслить новый опыт этих про­
цессов перемен, имеют характер не столько нормативного построения, сколько во­
люнтаристского проекта» (Матц У. Идеологии к а к детерминанта п о л и т и к и в эпо­
ху модерна // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории
п о л и т и ч е с к и х и правовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2 0 0 0 . С. 1065). Ср.:
«Анархия, упадок, война, р е в о л ю ц и я суть четыре формы общественной смерти,
а поскольку они представляют собой смерть под ее общественной л и ч и н о й , и по­
скольку человек вечно занят поисками ж и з н и , эти общественные опасности во всем
их многообразии заставляют нас проговаривать свое сознание» (Розеншток-Хюс-
си О. Речь и действительность. М., 1994. С. 24).
416
Г а р т м а н Н. К о с н о в о п о л о ж е н и ю о н т о л о г и и . СПб., 2 0 0 3 . С. 1 1 3 . В основе
т а к и м образом п о н и м а е м о й свободы л е ж и т свобода к а к п р о и з в о л ь н о с т ь выбора
(по лат. — liberum a r b i t r i u m ) . К а к он возможен? «Произвол не может быть высшим
и последним определением свободы. Неопределенность не может быть высшим оп­
ределением. Поэтому произвол есть л и ш ь категориальный (и след., диалектический)
момент в полном составе истинной свободы. Но где сфера действия этого момента?
Очевидно, не в сфере природной необходимости, не в сфере п р и ч и н н ы х рядов. Здесь
ничего нельзя изменить произвольно, здесь нет свободы выбора. Иначе обстоит дело
в идеальной сфере ценностей: здесь можно выбрать произвольно одну ценность для
реализации в ж и з н и , а другую отбросить; м о ж н о выбрать низшую и отбросить выс­
шую; можно соблюсти иерархию ценностей, но можно отбросить и всю систему цен­
ностей. Правда, ценности постулируют реализацию ценностей, их воплощение в бы­
тии, но этот постулат есть л и ш ь идеальное долженствование. И вот воля свободна
по отношению к этому долженствованию, исходящему от ценностей. Воля не детер­
минирована этически должным; здесь сфера индетерминизма; здесь, и только здесь,
сфера действия произвола, сфера выбора.
Тотчас встает, однако, законное возражение: к а к ? Воля именно детерминиро­
вана этически д о л ж н ы м ! Если она свободна по отношению к к а у з а л ь н ы м с в я з я м ,
 340 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
то предварительно определить к а к упорядоченную свободу. Пра­
в о в а я свобода есть а к с и о л о г и ч е с к а я и п о с т а с ь с у б ъ е к т и в н о г о
она именно не свободна по о т н о ш е н и ю к д о л ж е н с т в о в а н и ю . Именно здесь не мо­
ж е т быть н и к а к о г о произвола, ибо ценности д а н ы к а к н е и з м е н н ы е . Получается
заострение п р о т и в о п о л о ж н ы х у т в е р ж д е н и й : воля детерминирована и не детер­
минирована д о л ж н ы м . Гартман устанавливает здесь вторую антиномию свободы,
а н т и н о м и ю , о которой Кант не подозревал, установив л и ш ь первую антиномию
свободы и необходимости. Новую антиномию следует назвать " а н т и н о м и е й дол­
ж е н с т в о в а н и я " , Sollensantinomie, ибо она вскрывает антагонизм в самой сфере цен­
ного и должного.
Необходимо п о н я т ь всю новизну и парадоксальность новой а н т и н о м и и : " в о л я
д е т е р м и н и р о в а н а и не д е т е р м и н и р о в а н а д о л ж н ы м " — ее не поймет тот, кому сра­
зу придет в голову привычное к а н т и а н с к о е р е ш е н и е : воля должна, но не принуж­
дена подчиниться д о л ж н о м у ( р а з л и ч и е Sollen и Mussen), и н а ч е говоря, в п о р я д к е
д о л ж е н с т в о в а н и я воля подчинена ц е н н о с т я м , а в п о р я д к е э м п и р и ч е с к о г о б ы т и я
она их часто н а р у ш а е т .
При таком понимании то обстоятельство, что воля не принуждена подчиняться
должному и может в реальном бытии его нарушать, есть л и ш ь печальный факт дей­
ствительности, факт недолжный. Такое решение сводит антиномию к столкновению
сущего и должного. Но Sollensantinomie имеет в виду совсем другое: она раскрывает
антиномию в плане должного, раскрывает столкновение двух долженствований.
В самом деле, то обстоятельство, что воля не принуждена подчиняться должно­
му и может свободно его н а р у ш и т ь , здесь понимается к а к ценность, к а к должное.
Свобода произвола есть ценность, и она должна существовать. Она есть условие воз­
можности вменения, заслуги; возможности доброй воли. Автомат добра, всецело те­
леологически детерминированный Божеством, не имеет этической ценности; толь­
ко воля, обладающая liberum a r b i t r i u m , м о г у щ а я с к а з а т ь " д а " и л и " н е т " , имеет
этическую ценность, ибо она вменяема» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенно­
го эроса. М., 1994. С. 9 4 - 9 5 ) . На несводимость глубинного, философского понима­
н и я свободы к «правовой» свободе, свободе выбора между хабитуализированными
образцами поведения, указывал С И . Гессен. Про свободного человека, полагал этот
мыслитель, н е л ь з я сказать к а к он поступит потому, что свободный человек посту­
пает т а к , к а к до него н и к т о не поступал. «Свобода есть творчество нового, в мире
дотоле несуществовавшего. Я свободен тогда, когда какую-нибудь трудную жиз­
ненную задачу, передо мной вставшую,разрешаю по-своему, так, как ее никто иной
не смог бы разрешить. И чем более незаменим, индивидуален мой поступок, тем
более он свободен. Поэтому свобода не есть произвольный выбор между нескольки­
ми уже данными в готовом виде, хотя и возможными только путями, но создание
нового особого пути, не существовавшего ранее даже в виде возможного выхода. К а к
в с я к и й продукт творчества, свободное действие может стать образцом д л я подра­
ж а н и я другим, не свободным, л ю д я м , но оно само не есть повторение какого-то чу­
жого образца и не есть постольку выбор между н е с к о л ь к и м и д а н н ы м и образцами...
Свобода есть не столько факт нашей жизни, сколько встающий перед нами долг,
задание, которое разрешить сполна мы, быть может, никогда не в состоянии, но
к которому м о ж е м более и л и менее п р и б л и ж а т ь с я . Потому-то н а ш и д е й с т в и я
икогда не просто свободны, но всегда более или менее свободны, и они тем более
свободны, чем более согласуются они с характеризующей нас л и н и е й нашей лично­
сти. Свобода имеет степени своей интенсивности, она не есть факт, нарушаю­
щий законы природы (это индетерминистическое понимание свободы, будучи чисто
отрицательным, не способно отделить свободу от произвола), но оттенок нашего дей­
ствия, поскольку последнее в ы р а ж а е т собой устойчивость нашего поведения и со­
зидает нашу личность. К а к не предвидимы в своей ослепительной и образцовой
новизне творения гения, т а к не предвидимы и всегда своеобразные действия сво­
бодного человека. Но удовлетворение, которое испытываем мы при зрелище сво­
бодного действия, объясняется именно тем, что мы чувствуем, что в нем и через
него восторжествовал представший личности долг ее поведения, и что личность про­
д о л ж и л а в нем отличающее ее д в и ж е н и е ее жизненного пути» (Гессен С. И. Основы
педагогики. Введение в прикладную философию. М., 1995. С. 6 9 - 7 0 ) .
417
права и в этом своем качестве имеет я р к о выраженную коммуни­
кативную направленность. 4 1 8
Само субъективное право конституируется правовой обязанно­
стью, которая с аксиолого-коммуникативной стороны выступает
к а к ответственность. Способность отвечать, т. е. в текстуальной
форме создавать и поддерживать к о м м у н и к а ц и ю , я в л я е т с я кон­
ститутивным п р и з н а к о м человека. Ответственность в этом смыс­
ле можно определить к а к сознательную направленность действий
субъекта на реализацию должного в соответствии с с о ц и а л ь н ы м и
о ж и д а н и я м и . Ответственность субъекта формируется к а к правовая
установка на выполнение тех внешних текстуальных требований,
которые к нему п р е д ъ я в л я е т общество. И н т е р н а л и з и р о в а н н ы е
субъектом, они становятся основой мотивации его ответственного
поведения, глубинным регулятором которого служит совесть. 4 1 9
417
Об изначальном аксиологическом значении категории «свобода» писал, на­
пример, М. Хайдеггер. «...Что такое ценность? " Ц е н н о с т ь ю " мы признаем, напри­
мер, свободу народа, но по существу мы имеем тут в виду все-таки опять же свободу
к а к благо, которым мы располагаем или не располагаем. Опять же свобода не могла
бы д л я нас быть благом, если бы свобода к а к т а к о в а я не была заранее уже ценнос­
тью, чем-то т а к и м , что мы ценим к а к значимое, значительное, стоящее, "о чем идет
дело"» (Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 71).
418
Ср. со следующим рассуждением В. А. Лекторского: «Свобода к а к неотъем­
лемая х а р а к т е р и с т и к а гуманистического идеала м ы с л и т с я не к а к овладение и кон­
троль, а к а к установление равноправно-партнерских отношений с тем, что находится
вне человека: с природными процессами, с другим человеком, с ценностями иной
культуры, с с о ц и а л ь н ы м и процессами, даже с нерефлексируемыми и "непрозрач­
н ы м и " процессами моей собственной п с и х и к и .
В этом случае свобода п о н и м а е т с я не к а к в ы р а ж е н и е проективно-конструк-
тивного о т н о ш е н и я к миру, не к а к создание такого предметного мира, который
контролируется и у п р а в л я е т с я , а к а к т а к о е отношение, когда я п р и н и м а ю дру­
гого, а другой п р и н и м а е т м е н я . (Важно подчеркнуть, что п р и н я т и е не означает
простого довольствования тем, что есть, а предполагает взаимодействие и взаимо­
изменение). При этом речь идет не о д е т е р м и н а ц и и , а именно о свободном приня­
т и и , основанном на п о н и м а н и и к а к результате к о м м у н и к а ц и и . В этом случае мы
имеем дело с особого рода д е я т е л ь н о с т ь ю . Это не деятельность по созданию пред­
мета, в котором человек п ы т а е т с я запечатлеть и в ы р а з и т ь самого себя, т. е. такого
предмета, который к а к бы п р и н а д л е ж и т субъекту. Это в з а и м н а я деятельность, вза­
имодействие свободно участвующих в процессе равноправных партнеров, к а ж д ы й
из к о т о р ы х с ч и т а е т с я с д р у г и м и в результате оба они и з м е н я ю т с я » (Лектор­
ский В. А. Эпистемология к л а с с и ч е с к а я и н е к л а с с и ч е с к а я . М., 2 0 0 1 . С. 1 9 - 2 0 . Вы­
делено мною — А . П.).
419
В. Ф р а н к л пишет об этом т а к : «То, что называют совестью, по сути, погру­
жено в глубины бессознательного, коренится в подсознательной основе. Ведь боль­
шие и подлинно э к з и с т е н ц и а л ь н ы е р е ш е н и я в ж и з н и человека всегда нерефлекси-
руемы и тем самым неосознанны; истоки совести восходят к бессознательному.
В этом смысле совесть можно назвать также иррациональной; она алогична или,
еще точнее, дологична. Ведь подобно тому, к а к существует донаучное и онтологи­
чески предшествующее ему дологическое познание бытия, т а к существует и домо-
ральное постижение ценности, которое п р и н ц и п и а л ь н о предшествует любой эксп­
л и ц и т н о й м о р а л и . Это и есть совесть» (Франкл В. Человек в поисках смысла. М.,
1990. С. 97. Выделено м н о ю — А. П.).
 342 А. В. Поляков. Общая теория права
Проблема коммуникативной ответственности серьезно разрабатывалась
в экзистенциализме. 4 2 0 Г. Марсель, например писал; «Я полагаю себя как
личность в той мере, в какой я принимаю на себя ответственность за то,
что я делаю и говорю...». Поэтому, делает вывод историк философии
Ф. Каплстон, «эффективное обязательство есть свобода; однако хотя
идеи свободы и обязательства подчеркиваются и Марселем и Сартром,
первый не рассматривает свободу как безответственную и тотальную.
Хотя личность реализует себя как таковая только в обязательстве (в ра­
боте, в действии, в течении жизни), сущность личности не исчерпыва­
ется отдельным обязательством, поскольку она причастна бытию, его
началу и концу. Другими словами, личная свобода есть ориентирован­
ная свобода, ориентированная на других и в конечном счете, на Бога:
она основывается на Бытии и направлена к Бытию».421
Т а к а я ответственность есть правовая ценность, но не я в л я е т с я
одноуровневой с правовой ответственностью, в ы т е к а ю щ е й из фак-
420
Ср.: «В непрерывной причинности натурально сущего нет ни малейшего
основания для зарождения чего-то вроде человека. Мало того. Осуществив свой
первый прорыв к себе, возникнув — парадоксальным образом — в природе и вве­
дя в нее немедленно новый (свой) порядок, человек образует для себя вторую —
культурную — природу, а именно миф. При этом он сам как бы вторично нату­
рализуется в этой второй натуре, в этом магически привычном существовании...
Экзистенция, т. е. воздух или пространство возможности быть в возможном
небытии, подвопросность человеческого бытия, отрывающая человека от его
собственной шкуры (сколь бы культурно эта шкура ни была определена), — вот
что определяет человека в сути его бытия и что вообще делает возможным чело­
веку быть человеком: сознающим, мыслящим, ответственным, свободным, ду­
ховным.
Когда мы говорим, к примеру, об ответственности, надо помнить, что в корне
ее лежит то, что можно назвать онтологической вменяемостью человека: возмож­
ность отвечать за себя начинается с ответа на фундаментальный вопрос: "Быть или
не быть?". Иначе говоря, само бытие уже вменено человеку. Знает об этом человек
или не знает, входил ли он в воронку этого вопроса или нет, вопрос всегда уже
стоит в нем и ответ так или иначе имеется.
То, что бытие человека не гарантировано, не обеспечено никакими естествен­
ными или культурными условиями, означает, что оно также и не обусловлено ими,
что в основе их детерминирующей силы лежит сокровенное решение человека,
допускающего нечто быть в качестве внешней детерминанты. Свобода от собствен­
ного состоявшегося существования образует поэтому корень всех человеческих
свобод и одновременно основание предельной ответственности» (Ахутин А. В.
Познание и экзистенция (к истории гуманитарных истоков научного знания) //
Проблемы гуманитарного познания. Новосибирск, 1986. С. 259-260. Выделено
мною — А . П.).
421
КоплстонФ. История философии. XX век. М., 2002. С. 141. Выделено
мною — А. П. Коммуникативный аспект ответственности подчеркивается также
Б. В. Марковым. Последний, в частности, пишет: «Особое место в жизни зани­
мают межличностные отношения, связанные с опытом любви и доверия, нрав­
ственного признания и справедливости. Их можно назвать ответственными или
коммуникативными, так как эти отношения предполагают признание другого,
что выражается в ожидании ответа с его стороны и изненения на основе "об­
ратной связи" первичного отношения к другому...» (Марков В. В. Труд, власть
и коммуникация// Марков Б. В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 382. Выделено
мною — А . П.).
Лекция 5. Право и ценности 343
та совершения п р а в о н а р у ш е н и я (см. л е к ц и ю «Правонарушение
и правовая ответственность»). 4 2 2
Правовой порядок, в свою очередь, есть социально признанный
порядок, т . е . такой порядок, который основывается на социально
признанных нормах. В силу этого любой правопорядок in se 4 2 3 яв­
ляется и порядком справедливым. Справедливость является одним
из модусов должного. Соответствие д о л ж н о м у и есть справедли­
вость. Недолжное справедливым быть не может. Правовой порядок,
к а к порядок, основанный на социально признанных нормах долж­
ного поведения, есть в силу этого порядок справедливый.
При этом следует отличать справедливость права к а к единого
развивающегося организма и справедливость каких-либо правовых
актов (источников норм права), например, законов. Право есть вы­
ражение должного и к а к таковое не может быть несправедливым,
если сами критерии справедливости черпать из одноименной соци­
окультурной системы (самоидентификацией которой право и явля­
ется). В противном случае оно не было бы правом, т . е . в ы р а ж е н и е м
должного (справедливого).
Иначе обстоит дело с какими-либо элементами правовой реаль­
ности, в частности, с правовыми а к т а м и государства (знаковыми
формами объективации правовых норм). Такие а к т ы (законодатель­
ные тексты) могут получить, а при определенных обстоятельствах
422 Ответственность в рассмотренном выше смысле выступает прежде всего как
этическая проблема, связывая право и мораль. Ответственность входит в тот «ми­
нимум нравственности», о котором в свое время говорил В. С. Соловьев, и без ко­
торого право не может нормально функционировать. (Обзор философской проб­
лематики ответственности см.: КанкеВ.А. Философия. М., 2000. С. 208-214).
Интересно пишет о проблеме ответственности с позиций экзистенциального ана­
лиза В. Франкл: «Экзистенциальный анализ признает человека свободным; одна­
ко он признает его не только свободным, но и ответственным. И этим экзистенци­
альный анализ принципиально отличается от экзистенциалистской философии,
прежде всего от французского экзистенциализма. Ведь ответственность включает
в себя то, за что человек несет ответственность; согласно учению экзистенциональ-
ного анализа, то, за что ответственен человек, — это осуществление смысла и ре­
ализация ценностей. Таким образом, экзистенциальный анализ считает человека
существом, ориентированным на смысл и стремящимся к ценностям (в противо­
положность ходячему психоаналитическому представлению о человеке как о су­
ществе, детерминированном преимущественно влечениями и стремящемся к на­
слаждению)... В действительности, однако, человека не побуждают влечения,
а притягивают ценности. Лишь насилие над языком допускает применительно
к ценностям такие выражения, как "влекомый" или "движимый" ими. Ценности
не толкают меня, а притягивают. Я выбираю свободу и ответственность ради осу­
ществления ценностей, я решаюсь на осуществление ценностей, я открываю себя
миру ценностей, но влечение, внутренняя побудительная сила здесь ни при чем...
Духовное стремление к смыслу включает в себя на психическом уровне влечения
как источник энергии» (Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 115,
122. Выделено мною — А. П.).
423
В себе (лат.).
 344 А. В. Поляков. Общая теория права
и не получить з н а ч е н и е правовых актов, т. е. могут не стать правом.
К р и т е р и й отнесения такого а к т а к п р а в о в ы м и л и , наоборот, непра­
вовым, на н а ш взгляд, может быть только один: возникновение или
н е в о з н и к н о в е н и е на основе л е г и т и м а ц и и этого а к т а п р а в о в ы х норм
и, соответственно, социально п р и з н а в а е м ы х прав и обязанностей
у каких-либо субъектов.
Но д а ж е если права и обязанности в о з н и к а ю т , и акт объективно
я в л я е т с я правовым, он м о ж е т в о п р е д е л е н н ы х с л у ч а я х р а с с м а т р и ­
ваться к а к акт н е с п р а в е д л и в ы й . Р е ч ь , конечно, не идет о к а к и х -
л и б о и н д и в и д у а л ь н ы х о ц е н к а х т а к о г о а к т а , а о его с о ц и а л ь н о м вос­
приятии.
Д е л о в т о м , ч т о д е й с т в е н н о с т ь а к т а и, с л е д о в а т е л ь н о , его пра­
в о в о й х а р а к т е р , о п р е д е л я е т с я , в п е р в у ю о ч е р е д ь , его с о ц и а л ь н о й
л е г и т и м н о с т ь ю , т. е. п р и з н а н и е м в качестве акта, н а д е л я ю щ е г о
субъектов правами и обязанностями. Ценностное основание такой
л е г и т и м а ц и и я в л я е т с я с л о ж н ы м и н е м о ж е т с в о д и т ь с я л и ш ь к оцен­
ке акта как справедливого или несправедливого на основании
к а к о г о - л и б о единого рационального критерия.424 Т а к а к т , р а с ц е н и ­
в а е м ы й к а к относительно несправедливый, м о ж е т сохранять зна­
ч е н и е п р а в о в о г о п о т о м у , ч т о , п о м н е н и ю о б щ е с т в а , « о т с у т с т в у ю т по­
л и т и ч е с к и е у с л о в и я д л я его о т м е н ы » , « л у ч ш е п л о х о й з а к о н , ч е м
н и к а к о й » , «необходимо подчиняться закону до тех пор, пока он не
будет о т м е н е н в у с т а н о в л е н н о м д л я э т о г о п о р я д к е » и т . д . И н ы м и
с л о в а м и , п р о о д и н и т о т ж е а к т м о ж н о у т в е р ж д а т ь , ч т о о н одновре­
м е н н о я в л я е т с я н е с п р а в е д л и в ы м ( р а ц и о н а л ь н а я о ц е н к а ) и — леги­
тимным ( и р р а ц и о н а л ь н о е п р и з н а н и е ) , т. е. с о х р а н я е т в итоге свою
социальную ценность ( о б щ е з н а ч и м о с т ь ) .
С л е д у е т т о л ь к о и м е т ь в в и д у , ч т о п р а в о п р е д с т а в л я е т с о б о й от­
к р ы т у ю с и с т е м у и в о б щ е с т в е и д е т п о с т о я н н а я «борьба» з а п р а в о .
Поэтому социальная м а н и ф е с т а ц и я к а к о г о либо закона к а к неспра­
в е д л и в о г о я в л я е т с я с е р ь е з н е й ш и м о с н о в а н и е м д л я его з а к о н о д а т е л ь ­
ной и л и правоприменительной т р а н с ф о р м а ц и и в соответствии с век­
тором общественного м н е н и я , в противном случае необходимо ждать
неизбежной потери им своих правовых свойств.
С к а з а н н о е п о з в о л я е т о п р е д е л и т ь право в его ценностном а с п е к ­
те к а к справедливо упорядоченную свободу субъектов правовой
424
Легитимация правового правила представляет собой иррациональный про­
цесс, который не поддается рациональному адекватному переводу в категорию
«справедливости». Этим объясняется невозможность однозначно определить пра­
вовую справедливость в качестве всеобщего и абстрактного принципа, «априори»
признаваемого всеми и на все времена. (Как невозможно однозначно определить, за
какие качества девушка должна любить своего суженого).
коммуникации. Д а н н а я ф о р м у л и р о в к а о п р е д е л я е т э й д е т и ч е с к и е
ценности формально, не р а с к р ы в а я их конкретное содержание.
Между тем, очевидно, что содержание правопорядка может быть
р а з н ы м , что свобода м о ж е т п о н и м а т ь с я и к а к и н д и в и д у а л ь н а я ,
и к а к г р у п п о в а я и л и , н а п р и м е р , к а к соборная;425 к а к свобода част­
ного л и ц а , и к а к с в о б о д а л и ц а п у б л и ч н о г о ( г о с у д а р с т в а ) .
В своей знаменитой одиннадцатой книге трактата «О духе законов»
ТТТ. Монтескье отмечает различные значения, придаваемые слову «сво­
бода»: «Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значе­
ний и производило бы столь различное впечатление на умы, к а к слово
"свобода". Одни называют свободой легкую возможность низлагать того,
кого они наделили тиранической властью; другие — право избирать того,
кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совер­
шать насилия; четвертые видят ее в привилегии состоять под управле­
нием человека своей национальности или подчиняться своим собствен­
ным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай
носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной фор­
мой правления, исключая все прочие. Люди, вкусившие блага респуб­
ликанского правления, отождествили понятие свободы с этим правле­
нием, а люди, пользовавшиеся благами монархического правления, —
с м о н а р х и е й . Н а к о н е ц , к а ж д ы й именовал свободой то п р а в л е н и е ,
которое наиболее отвечало его обычаям или склонностям» , 4 2 в Понимая
невозможность однозначного определения такого рода склонностей,
Монтескье предлагает формальное решение проблемы свободы. По его
мнению « свобода есть право делать все, что дозволено законами ».427 Сво­
бода в таком случае выступает к а к ценностная составляющая субъек­
тивного права и соответствует приведенной выше ее (свободы) формаль­
но-эйдетической трактовке.
Это однако не означает понимание самой свободы к а к формального
начала. Мы солидарны с призывом французского персоналиста Э. Му-
нье раз и навсегда «порвать с формализмом» в понимании свободы:
«свобода не создает справедливость, она ей служит». 4 2 8 Именно поэто­
му проблема свободы не может сводиться исключительно к правовому
425
См. об этом, напр.: Русская цивилизация и соборность: Сб. статей. М., 1994.
426
Цит. по: О свободе. Антология западноевропейской классической либераль­
ной мысли. М., 1995. С. 73.
427
Там же. С. 74.
428
Мунье Э. Персоналистская и общностная революция // Мунъе. Э. Манифест
персонализма. М., 1999. С. 43.
429
Именно такой вариант отстаивает во всех своих работах В. С. Нерсесянц. Ср.
со следующим рассуждением Г.-Г. Гадамера: «Проблема свободы, несомненно, пред­
ставляется одной из проблем, всего лучше удовлетворяющих условию подлинности
проблемы. Условие подлинности философской проблемы, по существу, сводится,
собственно, к неразрешимости этой проблемы. Иными словами, она неизбежно ока­
зывается настолько многозначительного и основополагающего свойства, что встает
 346
А. В. Поляков. Общая теория права
В научной литературе существуют самые разные концепции свобо­
ды. Например, П. А. Сорокин предлагает интересный вариант «психо­
логической» ее трактовки. В этом случае критерием свободы или несво­
боды внешних действий человека будет я в л я т ь с я субъективный опыт
индивида. Человек свободен тогда, когда он может делать то, что ему
нравится, может не делать того, что он не хочет делать, и не вынужден
терпеть то, чего он не желает терпеть. Следовательно, его свобода стано­
вится ограниченной, если он не может делать то, что он хочет, если он
должен делать то, что он предпочел бы не делать, и вынужден терпеть
то, чего ему терпеть не хотелось бы. «Не зная стремлений индивида, на­
блюдая только его внешние поступки, мы не можем вынести никакого
суждения о том, свободен он или нет. Индивид с ограниченным кругом
желаний может ощущать себя свободным в узких пределах тех возмож­
ностей, к а к и е имеются у него для удовлетворения его потребностей (ас­
кет, факир, заботливая мать, привязанная к своему ребенку, которому
подчинены и ее время, и ее поступки). И наоборот — человек с широки­
ми возможностями для удовлетворения своих желаний может быть со­
вершенно несвободным, если многообразие, интенсивность и характер
его стремлений превышают возможности их реализации. Отсюда — фор­
мула свободы индивида: СВОБОДА = совокупность имеющихся возмож­
ностей для удовлетворения потребностей / Совокупность потребностей...
Если согласиться со всем вышеизложенным, то станет, во-первых,
понятно, почему бессмысленно спорить о свободе вообще, не принимая
во внимание, к какому типу (идеациональному, чувственному или сме­
шанному) она относится; 4 3 0 во-вторых, очевидной станет и обычная ошиб­
ка всех тех, кто сознательно или бессознательно утверждает, что суще­
ствует л и ш ь один вид свободы — скажем, свобода чувственная, и не
видят никакой свободы в том случае, если... (совокупность возможнос­
тей — А . П.) весьма ограничена или же потребности, по меркам чувствен­
ной культуры, очень скромны. Все подобные индивиды, социальные
группы или культуры идентифицируются у сторонников чувственной
ментальности с "несвободой" — рабством, крепостничеством и т. п.
И наоборот, д л я сторонников идеациональной свободы свобода чув­
ственная — это всего лишь глупейшая рабская зависимость от внешних
материальных условий, л и ш а ю щ а я индивида всякой свободы и превра-
каждый раз заново, ибо никакое мыслимое "решение" ее не в состоянии разделать­
ся с ней окончательно... Проблема, поставленная вообще, — это как вопрос, ни разу
не заданный по-настоящему. Каждый по-настоящему заданный вопрос мотивиро­
ван. Мы знаем, почему мы о чем-то спрашиваем, и мы должны знать, почему нас о
чем-то спрашивают, иначе мы не можем понять вопрос и, соответственно, отве­
тить на него. Наш пример с проблемой свободы, мне представляется, убедительно
показывает, что та или иная конкретная историческая постановка вопроса дела­
ется непонятной, если считать, что дело идет об идентичной проблеме свободы.
Все сводится, скорее, к тому, чтобы увидеть реальные вопросы в их конкретной
постановке, а не абстрактно-формализованные возможности вопроса — как то, что
подлежит пониманию. Каждый вопрос мотивирован. Каждый вопрос получает свой
смысл от способа этой мотивации» (Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М.,
1991. С. 32-33).
430
См. лекцию «Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы».
Лекция 5. Право и ценности 347
щ а ю щ а я его в игрушку в руках слепых материальных сил... В чувствен­
ной ментальности понятие свободы, по идее, должно быть чувственным,
и оно, действительно, является таковым. Для всех подобных менталь-
ностей и культур идеациональная свобода вообще не является свободой.
Свобода для них — это право и возможность делать все то, что доставля­
ет чувственное удовольствие, и чем больше растут желания и чем боль­
ше возможностей удовлетворять их — тем больше свободы.
Идеациональная ментальность мало интересуется политическими
и гр а жда нс к ими правами и д е к л а р а ц и я м и , разными политическими
движениями за предоставление гарантий свободы слова, печати, мнений,
собраний. Не интересуется она и " п р я м ы м и действиями", конституци­
ей, демократическим правительством и т. п. Для нее, если воспользо­
ваться словами, заимствованными из учения даосизма, "лучшее пра­
вительство — то, которое меньше всего правит", а "когда растут законы
и п р и к а з ы , увеличивается число воров и разбойников". И л и : "Царство
Мое не от мира сего".
Для чувственной культурной ментальности чувственная свобода, со
всеми этими гарантиями, декларациями, правами, конституциями, ло­
зунгом "Свобода или смерть!", является ее сердцем и душой, ее "этосом".
Чувственная релятивистская этика утилитаризма, гедонизма и эвдемо­
низма также требует такого рода чувственной свободы. Естественно, что
во всех чувственных культурах такое понимание свободы должно пре­
обладать. Конкретным примером служит западная культура. Здесь по­
нятие чувственной свободы появилось и росло параллельно с появлени­
ем и ростом чувственной культуры. Первые учения о свободе, особенно
о свободе политической, возникли в ХІІ-ХІІІ вв. Примерно в это же вре­
мя были п р и н я т ы первые з а к о н ы , гарантирующие политическую сво­
боду представителям высших сословий, — например, В е л и к а я х а р т и я
вольностей 1215 г. Аналогичные х а р т и и , ставившие своей целью га­
рантировать политические права и привилегии представителям выс­
ших сословий и, во вторую очередь, представителям средних сословий
(буржуазии) "вольных городов", а т а к ж е выступления в защиту свобо­
ды со стороны этих сословий и городов датируются примерно тем же
периодом... Впоследствии в западном обществе продолжался — с от­
дельными замедлениями — рост чувственной свободы, с ее политиче­
с к и м и х а р т и я м и , з а к о н а м и , к о н с т и т у ц и я м и , с о п р о в о ж д а е м ы й по-,
литической борьбой, восстаниями и т. д. ... Перед (Первой) мировой
войной в Европе не осталось уже ни одной страны, которая не была бы
вовлечена в аналогичный процесс дв иж е н ия к царству чувственной сво­
боды, со всеми сопутствующими ей явлениями... Почти во всех состав­
ных ч а с т я х западной культуры конец Х1Х-начало XX в. отмечены
"бунтом" против перезревшей чувственной ментальности... Ослабление
этой ментальности сопровождается реакцией против ее чувственных со­
циально-политических свобод и прав. Коммунистический режим объя­
вил все эти свободы всего л и ш ь "буржуазными предрассудками". Его
примеру последовали ф а ш и з м , нацизм и другие диктаторские режи­
мы... В этом отношении мы безусловно живем в период ограничения
 348 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
ч у в с т в е н н о й с в о б о д ы , в п е р и о д о б у з д а н и я ч у в с т в е н н о г о и н д и в и д а . Это
не означает, что мы н а х о д и м с я на подъеме свободы и д е а ц и о н а л ь н о й .
Здесь, к а к и в других сферах н а ш е й к у л ь т у р ы , мы н а х о д и м с я всего
л и ш ь в переходном периоде. От берега чувственной свободы мы у ж е
о т п л ы л и , а в и д е а ц и о н а л ь н ы й порт не п р и б ы л и . Его е щ е п о к а д а ж е и не
в и д н о . Мы — в море, в о л н у е м о м ш т о р м а м и , нас б е с п о р я д о ч н о и к р у т о
бросает то туда, то сюда; н а м и бесцеремонно к о м а н д у ю т диктаторы-са­
м о з в а н ц ы — " к а п и т а н ы к о р а б л я " , мы страдаем и н а х о д и м с я в оцепе­
н е н и и , будучи о г л у ш е н ы и д е м о р а л и з о в а н ы . Н е к о т о р ы е из нас, м о ж е т
быть, смутно предчувствуют, где о к а ж е т с я порт н а ш е г о н а з н а ч е н и я .
Но б о л ь ш и н с т в о , в том ч и с л е и к а п и т а н ы , ж и в у т о д н и м д н е м , все е щ е
п р о н и к н у т ы е п а ф о с о м одной т о л ь к о ч у в с т в е н н о й свободы, н о у ж е ис­
с о х ш е й и н е м о щ н о й и не способной п о э т о м у в с е л и т ь в нас с т а р ы й дух
" С в о б о д а и л и с м е р т ь ! " . О т с ю д а — в с е о т т а л к и в а ю щ и е ч е р т ы н а ш е г о вре­
мени в этой сфере»431
Сказанное выше относится и к понятию справедливости, так к а к
должное может пониматься по-разному в разных обществах с раз­
ными традициями. Поэтому эйдетические правовые ценностей все­
гда получают в праве конкретное социокультурное значение.
Социокультурные правовые ценности. Право есть явление куль­
туры и всегда отражает в себе существующие культурные ценнос­
ти, которые, «преломляясь» сквозь структуру права, становятся
правовыми ценностями. Социокультурные правовые ценности —
это те ценности, содержание которых отражает особенности социо­
культурного развития конкретного общества.
Объективное содержание права (и системы социокультурных
правовых ценностей) задается всей системой социокультурных от­
ношений, а его субъективный аспект зависит от правовой идеоло­
гии и правовой политики государства и может существенно менять­
ся в зависимости от расклада политических сил, от формулируемых
целей и задач. Как уже неоднократно отмечалось, культурные цен­
ности не я в л я ю т с я у н и в е р с а л ь н ы м и и всегда отражают особеннос­
ти бытия того и ли иного этноса, что не исключает н а л и ч и я исто­
рически общих базовых ценностей для родственных социальных
систем. 4 3 2 Ч а щ е всего, социокультурные ценности лежат в основе
431
Сорокин П. А. Социальная и культурная д и н а м и к а . СПб., 2000. С. 5 6 4 - 5 7 0 .
432
Нельзя не учитывать и того, что определенные ценности, по-видимому, име­
ют биосоциальную природу. Н е м е ц к и й представитель плюралистической этики в
р а м к а х философской антропологии — А. Гелен — полагал, что поведение любого
ч е л о в е к а о п р е д е л я е т с я , в частности, и н с т и н к т о м в з а и м н о с т и , т. е. врожденной
склонности человека действовать с учетом интересов другого (своего рода инстинкт
к о м м у н и к а т и в н о с т и ) . « " И н с т и н к т в з а и м н о с т и " у Гелена приобретает силу и значи­
мость универсальной первоосновы, в конечном счете определяющей природу почти
какой-либо правовой идеологии (см. лекцию «Правосознание: он­
тологический и социокультурный ракурсы»). 4 3 3
Так, например, правовая ценность свободы, рассмотренная не эй­
детически, а содержательно, сквозь призму различных правовых иде­
ологий, приводит к давнишнему противостоянию индивидуализма
и универсализма. В первом случае приоритетной признается свобода
человеческой личности, во втором — ценность свободы общества. 4 3 4
всех форм человеческой жизнедеятельности. Такое инстинктивно-витальное про­
исхождение нравственных и правовых норм, регулирующих человеческое поведе­
ние, по его мнению, особенно наглядно подтверждается установлениями "естествен­
ного п р а в а " , апеллирующего к " в р о ж д е н н ы м " , "естественным" формам поведения.
"Требования соблюдать п р и н я т ы е договоры, держать данное слово, признавать дру­
гого равным себе от природы, и м е ю щ и м те же права, что и ты сам, и многие другие
с л о ж и в ш и е с я п о л о ж е н и я "естественного п р а в а " в о с п р и н и м а ю т с я Геленом к а к
идеальные в ы р а ж е н и я соответствующей врожденной инстинктивной склонности че­
ловека к взаимности, к а к императивы сознания, которые призваны возместить недо­
статочную действенность инстинкта у человека». Фактически речь идет о врожденной
коммуникативности человека (Григорьян Б. Т. Философская антропология сегодня //
Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 9 6 - 9 7 ) . Не случайно
и П. А. Сорокин выделял ценности, связанные с биологическими характеристиками,
и непосредственно социокультурные ценности (см.: Sorokin P. A. Society, Culture and
Personality: Their S t r u c t u r e and Dynamics. New York. 1947; Сорокин П. А. Социальная
и культурная д и н а м и к а : Исследование изменений в больших системах искусства,
истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000).
433
Именно поэтому к социокультурным правовым ценностям вполне относима
идея «сущностной оспариваемости», которая впервые была сформулирована при­
менительно к политическим п о н я т и я м . К а к полагает В. Г. Ледяев, «идея сущност­
ной оспариваемости политических п о н я т и й впервые была в ы с к а з а н а профессором
У. Гэлли в л е к ц и и , прочитанной в Аристотелевском обществе в 1955 году... Гэлли
использовал ее д л я объяснения р а з л и ч и й в понимании "справедливости", "свобо­
д ы " , " д е м о к р а т и и " , " п о л и т и к и " и других п о н я т и й , я в л я ю щ и х с я предметом острых
дискуссий. Суть ее состоит в том, что критерии " п р а в и л ь н о г о " определения д а н н ы х
понятий я в л я ю т с я к о м п л е к с н ы м и , многомерными, ценностными; они не имеют
приоритета друг перед другом, а эмпирическим путем определить адекватность того
или иного определения п о н я т и я невозможно. К а ж д а я точка з р е н и я может быть те­
оретически обоснована и поэтому спор между н и м и на уровне р а ц и о н а л ь н ы х аргу­
ментов неразрешим в п р и н ц и п е .
Идея "сущностной оспариваемости" не сводится к трудностям процесса концеп­
туализации социальных понятий. Вокруг любых терминов в социальных и полити­
ческих науках ведется полемика. Сущностная оспариваемость (в отличие от про­
сто оспариваемости) означает, что к о н ц е п т у а л ь н ы е диспуты по поводу п о н я т и й
я в л я ю т с я нормативными (оценочными), поскольку выражение определенной цен­
ности есть неотъемлемая часть самого п о н я т и я . Идеологический элемент к а к бы
непосредственно "встроен" в содержание п о н я т и я , и это обрекает на неудачу любые
попытки его "объективного" определения.
И д е я стала особенно популярной среди социальных исследователей после пуб­
л и к а ц и и к н и г С. Льюкса "Власть: Р а д и к а л ь н ы й в з г л я д " (Lukes, 1974) и У. Конол-
ли " Т е р м и н ы политического дискурса" (Connolly, 1993), где особое внимание было
Уделено " в л а с т и " к а к примеру "сущностно оспариваемого" понятия» (Ледяев В. Г.
Власть: концептуальный а н а л и з . М., 2 0 0 1 . С. 10-11).
434
На несводимость свободы к какому-либо одному варианту ее т р а к т о в к и (на­
пример, свобода к а к индивидуалистически понятые права человека) указывал, в ча­
стности, все тот же П. А. Сорокин. Определяя свободу к а к отношение совокупности
и м е ю щ и х с я возможностей к совокупности потребностей, ученый утверждает, что
усиление правительственного вмешательства не обязательно означает ограничение
 350 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и 351

С точки зрения этих же критериев может рассматриваться и
справедливость и цель правопорядка (справедливо то, что обеспе­
чивает внешнюю свободу человеческой личности; справедливо то,
что обеспечивает единство общества и т. д.). Сочетания такого рода
свободы внутри государственной системы и л и внутри какой-нибудь другой груп­
п ы . «Если это усиление соответствует желаниям членов государства и л и дру­
гой о р г а н и з о в а н н о й г р у п п ы , то т о т а л и т а р н ы й х а р а к т е р п р а в и т е л ь с т в а не вос­
п р и н и м а е т с я к а к о г р а н и ч е н и е их свободы и не р а с ц е н и в а е т с я к а к т и р а н и я . Оно
воспринимается скорее к а к подлинное общественное благодеяние, а не к а к наруше­
ние свободы и прав членов общества. Во многих религиозных сектах, семейных груп­
пах и вообще в группах с преимущественно семейственными отношениями подоб­
ный тоталитаризм приветствуется и рассматривается к а к положительная ценность.
Точно так же в периоды войны и критических ситуаций население зачастую с готов­
ностью принимало диктатуру в государстве и крен в сторону тоталитаризма.
И наоборот, если ужесточение правительственной р е г л а м е н т а ц и и идет враз­
рез с ж е л а н и я м и людей, то любой ш а г к т о т а л и т а р и з м у будет о з н а ч а т ь ограни­
чение их свободы и оцениваться к а к т и р а н и я , деспотизм и т. п. Таково четкое, ло­
г и ч е с к о е р е ш е н и е п р о б л е м ы . Оно у к а з ы в а е т , в о - п е р в ы х , н а о д н о с т о р о н н о с т ь
договорно-либеральной ф о р м у л ы свободы, п о п у л я р н о й в XIX в. Согласно этой
формуле, к любому усилению правительственной активности относились с подо­
зрением к а к к потенциальному ограничению свободы г р а ж д а н и л и членов обще­
ства... Сформулированное выше утверждение означает, однако, что усиление пра­
вительственной активности далеко не всегда ведет к ограничению свободы. Если
правительство не в состоянии п р е д п р и н я т ь энергичных действий, которых от него
ждут члены общества, особенно в периоды бедствий, это будет к в а л и ф и ц и р о в а т ь с я
ими просто к а к бессилие и неспособность отстаивать интересы общества. С другой
стороны, правительство, следующее принципу laissez-faire, зачастую служит не делу
свободы членов группы, а прямо противоположной цели. Это напоминает ситуацию,
когда, видя, к а к ж е с т о к и й бандит измывается над ребенком и л и ф и з и ч е с к и силь­
ный человек принуждает более слабого поступать себе во вред, наблюдатель пред­
почитает не вмешиваться.
Приведенные соображения объясняют, почему тоталитаризм сам по себе не обя­
зательно означает ограничение свободы членов общества, а принцип laissez-faire сам
по себе не обязательно тождествен свободе. Все зависит от разновидности тоталита­
р и з м а и laissez-faire. Если тоталитаризм носит характер семейственный, он лучше
всего способствует реализации свободы членов группы, если же он носит характер
принудительный, то действительно ограничивает их свободы. То же самое справед­
ливо и относительно laissez-faire. Если этот п р и н ц и п соответствует ж е л а н и ю чле­
нов группы, а сами они высоко социальны и относятся друг к другу к а к " б р а т ь я " , то
laissez-faire я в л я е т с я режимом свободы. Если же большинство членов общества,
страдающих от псевдодоговорных отношений, мечтают о справедливом и сильном
правительстве, которое способно помочь им и обуздать тех, кто чинит насилие над
другими, то тогда правительство, руководствующееся принципом laissez-faire, дол­
ж н о уступить место р е ж и м у п р и н у ж д е н и я .
Означает ли это, что современный тоталитаризм — то же самое, что и свобода?
Если бы по своей сути он был семейственным, то безусловно. Но, к а к мы уже знаем,
он носит семейственный характер л и ш ь в незначительной степени, а в главном и по
преимуществу — принудительный. Н а л и ч и е грубых и жестоких принудительных
мер, используемых явно произвольно, без малейшего о г р а н и ч е н и я , законов, юри­
дически и л и фактически устанавливающих военное положение, бесчисленное чис­
ло ж е р т в и противников, опора на безграничное физическое насилие — эти и дру­
гие с и м п т о м ы вполне надежно свидетельствуют, что т о т а л и т а р и з м не отвечает
ч а я н и я м всего населения современных тоталитарных государств или хотя бы зна­
чительной его части. Д л я них он, несомненно, означает не расширение свободы, а ра­
д и к а л ь н о е ее ограничение, д а ж е по сравнению с той призрачной свободой, которой
они обладали при псевдодоговорном р е ж и м е начала этого века» (Сорокин П. А. Со­
ц и а л ь н а я и культурная д и н а м и к а . СПб., 2000. С. 598-599).
ценностных представлений и дают различного рода ценностно-иде­
ологические определения права.
Н а п р и м е р , з н а м е н и т а я и н д и в и д у а л и с т и ч е с к а я т е о р и я обще­
ственного договора, этого краеугольного к а м н я западноевропей­
ского либерализма, помимо естественных прав и свобод человека,
принадлежащих ему от рождения, признает и право, установлен­
ное в результате договора всех членов общества между собой, но
только к а к средство з а щ и т ы этих естественных прав и, в результа­
те такой идеологической (не феноменологической!) редукции, все
право сводится, по сути, к п р а в а м человека и г р а ж д а н и н а .
Обратный пример можно увидеть в теории немецкого правоведа
XIX в. Ф. А. Тренделенбурга. Последний определял право к а к со­
вокупность таких общих правил поведения, при помощи которых
достигается сохранение и развитие нравственного целого. Только
в целом, полагал этот автор, может существовать право, и только це­
лое имеет силу наделять свои постановления обязательностью. Пра­
во есть ф у н к ц и я целого, определяемая внутренними его ц е л я м и . 4 3 5
Целостный, синтетический вариант, весьма характерный для русской
философии права, предложил в свое время В. С. Соловьев. У В. С. Со­
ловьева (см. лекцию «Российский правовой дискурс: основные идей­
ные доминанты») имеется несколько определений права: одно из них
представляет собой вариант, близкий к феноменологическому описа­
нию (право, понятое как логический priiis; у Соловьева — это «свобо­
да, ограниченная равенством»). Но есть и другое — чисто ценностное
определение права как « принудительного равновесия двух нравствен­
ных интересов: личной свободы и общего блага». В этом втором
варианте фактически у Соловьева речь идет не о праве как оно есть,
а о праве, каким оно должно быть с точки зрения исповедуемой им ре­
лигиозно-нравственной философии.
В таком же, традиционном для русской философии права ключе,
предлагает разрешение проблемы соотношения личности и общества
П. А. Сорокин. Он выделяет в социологии сингуляризм и универса­
лизм, а также мистический интегрализм. Последний стремится «со­
здать гармоничный синтез индивидуалистического сингуляризма и
универсализма». В плане онтологическом он предполагает, что и об­
щество, и индивид существуют реально. Индивид — это единичное
воплощение социальной реальности. Общество — это «"универсалия"
всех индивидов, "пронизывающая" их всех; это условие, без которого
существование индивида невозможно. Универсалия "пронизывает"
435
См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 112. О современных «ин­
дивидуалистской» ( Н о з и к ) и «коммуналистской» т р а к т о в к а х свободы с м . : Вел-
лмер А. Модели свободы в современном мире //Социо-логос. Вып. 1. Общество и сфе­
ры смысла. М., 1991.
352 А. В. Поляков. Общая теория права
их всех, наподобие энтелехии, и является родовой сущностью каждого
индивида. Поэтому «синтез индивидуализма и универсализма достига­
ется, к а к считает это течение, не механистически, не благодаря тому,
что ценность или реальность индивида попросту присовокупляется к цен­
ностям и реальности общества, а интимно, мистически, внутренне —
в том смысле, что подлинная реализация личности каждого отдельно­
го человека достигается за счет его свободных творческих усилий, на­
правленных на реализацию абсолютных и всеобщих ценностей ради них
самих, из бескорыстной любви к ним. Поскольку эти абсолютные и уни­
версальные ценности воплощаются в надындивидуальной культуре
и обществе, их р е а л и з а ц и я оказывается вместе с тем и реализацией об­
щественных целей и ценностей. Когда индивид совершает такого рода
усилия, он выражает себя через социетальную "универсалию" и объек­
тивирует к а к реальность общества, так и его ценности. Т а к а я гармо­
н и я , или слияние индивидуальной и социетальной реальности, имеет
в своей природе что-то мистическое. Она мистически предшествует
индивиду к а к единичной личности. Такова суть онтологической пози­
ции мистического интегрализма. В плане этическом он вполне после­
довательно провозглашает, что социетальные и индивидуальные цен­
ности неотделимы друг от друга, что они я в л я ю т с я одним и тем же, но
представляют два разных аспекта единой ценности, что, следователь­
но, и индивид, и общество я в л я ю т с я абсолютной ценностью и ценность
эта одна и та ж е . Поэтому ни индивид, ни общество не могут быть низ­
ведены до уровня второстепенной и производной ценности и ни тот, ни
другое не могут быть использованы всего л и ш ь к а к средство для ка­
кой-то другой цели.
Таким гармоничным и идеальным образом стремится решить про­
блему мистический интегрализм. Ввиду того что характерные особен­
ности и ментальность этого интегрализма представляют особые трудно­
сти (как и мистицизм вообще, он доступен сравнительно немногим), его
представители были менее многочисленны, и он оставался течением ме­
нее распространенным, чем два других». 4 3 6
Все изложенные варианты понимания свободы покоятся на призна­
нии ее иерархичности, которая признавая ценность всех степеней сво­
боды, ее вершину видит в свободе высшей, духовной, Божественной сво­
боде, о которой сказано: «Где Дух Господень, там свобода». Именно
поэтому «революционная свобода, политическая свобода, гражданская
и правовая свобода не исчерпывают и не выражают подлинной сущно­
сти свободы, а я в л я ю т с я л и ш ь условием ее возможности, л и ш ь путем
ее достижения и з а щ и т ы . Истинная глубина и высота свободы раскры­
вается л и ш ь в конкретной ж и з н и личности, в личности индивидуаль­
ной и в личности народной. Право и государство есть л и ш ь организа­
ц и я такой свободы». 4 3 7
436
Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 389,
396-397.
437
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 173.
Точно т а к же обстоит дело и с идеей р а в е н с т в а п р и м е н и т е л ь н о
к праву. Эйдетически равенство в праве может иметь значение
только к а к формальное р а в е н с т в о . С у б ъ е к т ы р а в н ы п о с т о л ь к у , по­
с к о л ь к у они есть у ч а с т н и к и определенного п р а в о п о р я д к а , субъек­
ты одних и тех же п р а в о в ы х к о м м у н и к а ц и й , носители в з а и м н ы х
прав и о б я з а н н о с т е й . Ф о р м а л ь н о е равенство имеет место т а м , где
о д н и и т е ж е с у б ъ е к т ы в р а в н о й м е р е п о д п а д а ю т п о д д е й с т в и е од­
них и тех же правовых норм. Но в этом с в о е м з н а ч е н и и ф о р м а л ь ­
ное р а в е н с т в о м о ж е т в ы с т у п а т ь л и ш ь к а к э й д е т и ч е с к а я ц е н н о с т ь ,
поскольку является априорным, логическим условием действия
права (логическим prius'oM по терминологии В. С. Соловьева).438
В д а н н о м с м ы с л е равенство присутствует в любой правовой систе­
ме, д а ж е в такой, к о т о р а я основана на социальном неравенстве и на
н е р а в е н с т в е п р а в , т. е о н о и м е е т м е с т о и в р а б о в л а д е л ь ч е с к о м п р а ­
ве, и в п р а в е к а с т о в о м , и в п р а в е сословном. Оно есть везде, где
есть п р а в о в ы е н о р м ы . 4 3 9
Иное значение идея правового равенства получает в случае ее
идеологической и н т е р п р е т а ц и и к а к н е о б х о д и м о с т и н а д е л е н и я всех
л ю д е й р а в н о й п р а в о с у б ъ е к т н о с т ь ю , т . е . р а в н ы м и п р а в а м и и обя­
занностями. Т а к о е т р е б о в а н и е о с н о в ы в а е т с я н а ценностном миро­
воззрении, в соответствии с к о т о р ы м все л ю д и р а в н ы м е ж д у собой
и равноценны. И д е о л о г и ч е с к и м о б о с н о в а н и е м здесь м о ж е т высту­
пать и д е я ч е л о в е к а к а к Б о ж ь е г о т в о р е н и я . Эта и д е я , п о т е р я в во
многом свой религиозный смысл, продолжает оставаться в центре
438
Предпосылкой здесь выступает трансцендентальное сознание. «Равенство
всех перед законом — это лишь общественный эквивалент тождественности всех "Я"
на уровне сознания вообще; формальное право и формальное равенство составляют
содержание закона. По мысли Ясперса, коммуникация людей на основе права и ком­
муникация их как ученых в области научных исследований имеет одну и ту же пред­
посылку — единство "сознания вообще" (Гайденко П. П. Прорыв к трансцендент­
ному: Новая онтология XX века. М., 1997. С. 300-301).
439
Ср.: «Подобно тому как древние (например, Исократ, Платон) выступали
против механического равенства и развивали скорее концепцию "геометрического"
равенства как подлинного, согласно которому каждый получает то, что он за­
служивает, византийцы также считают.., что справедливость должна быть ком­
мутативной, т. е. должна означать равенство всех независимо от социального по­
ложения каждого, но что в то же время она должна быть дистрибутивной, т. е.
Должным образом соразмеренной в распределении вознаграждений и наказаний в со­
ответствии с заслугами или проступками каждого. Транспонированные в соци­
альную сферу, эти принципы означают.., что каждому воздается именно ему при­
надлежащее право, которое совсем необязательно должно быть тождественным
праву другого.., — и это тоже равенство, причем равенство подлинное. В свете та­
кого понимания справедливости и равенства оказывается кажущимся противоре­
чие между идеей aequtas — равенства, официально провозглашенной краеугольным
камнем всей концепции права, и реальным, недвусмысленно классовым характе­
ром конкретных юридических норм — противоречие, которое так поражает иссле­
дователей» (Медведев И. П. Правовая культура Византии. СПб., 2001. С. 98-99).
354 А. В. Поляков. Общая теория права
всей западноевропейской культуры, но она может быть чуждой
и н ы м системам к у л ь т у р ы . Т а к , если обратиться к другому источ­
нику той же западноевропейской цивилизации — древним Греции
и Р и м у , — то легко убедиться, что там д о м и н и р о в а л а и д е я естествен­
ного неравенства людей, в силу которого только греки (римляне)
м о г л и о б л а д а т ь п р а в а м и , н о о т н ю д ь н е в а р в а р ы , н е з н а к о м ы е с по­
лисной жизнью.
Обоснование духовного и правового неравенства возможно не только
с натуралистических ( Ж . А. Гобино, Ф. Ницше и др.) позиций, но и с по­
зиций христианской идеологии. Например, по мнению М. Шелера, бур­
жуазное общество впервые формулирует принцип морали, в соответ­
ствии с которым нравственно ценными я в л я ю т с я только те качества,
поступки и т. д., которые человек к а к индивидуум выработал в себе соб­
ственными силами и собственным трудом. Это отрицает саму возмож­
ность признания нравственной ценности за особыми дарами «милостью
Божией» и призваниями, благодаря которым один человек мог бы пре­
восходить другого. Между тем, замечает Шелер, ни в античном мире, ни
в христианстве нравственная ценность и значимость ж и з н и отдельного
человека не отделялись от внутренних взаимосвязей с универсумом, от
биологического происхождения, от истории и от Бога, и не были основа­
ны л и ш ь на собственной, обособленной и ограниченной силе индиви­
дуума. Буржуазное общество формирует совершенно новую установку
в ценностном познании. «Если я вижу человека, от природы обладаю­
щего силой воли и п р и л е ж а н и е м , которые другой еще должен в себе
упорно вырабатывать, то я — пока у меня установка на то, чтобы ви­
деть и чувствовать сами ценности — предпочту первого второму. Я бла­
годарно и с радостью приму тот факт, что у первого уже есть то, что
второму еще надо приобрести, ибо он ближе стоит к идеалу совершен­
ства. Откуда это у него — другой вопрос! Главное, что человек с более
высокими нравственными задатками собственными у с и л и я м и в дея­
тельности по достижению ж и з н е н н ы х целей способен добиться боль­
шего, чем другие. Но такой "способности видеть", не испытывая завис­
ти, " ж е л а я добра" тому, кто богаче по "натуре", или у кого, с религиозной
точки зрения, "дар Б о ж и й " , противостоит другое отношение, а именно:
для более бедной и низкой натуры невыносима дистанция, изначально
отделяющая ее от более высокой натуры, — сравнивая себя с ней, она
страдает\ Тогда в соответствии с... процессом формирования ресенти-
мента возникает стремление отрицать ценность этого превосходства к а к
ценность нравственную — и ее приписывают "труду", в результате ко­
торого всякий раз якобы и возрастает нравственный уровень (независи­
мо от ценности исходного и конечного уровней). Если раньше внимание
обращали на проявленные ценностные качества, то теперь оно переклю­
чается на субъективный "труд", в результате чего возникает аксиома:
"Нравственно ценно только то, что может и умеет каждый — даже с са­
м ы м и дурными з а д а т к а м и " . Люди предстают теперь " р а в н ы м и " в их
нравственной ценности и в одаренности нравственными силами — при­
чем таким образом, что в качестве общезначимой меры их "равенства"
устанавливается то, что по природе своей является в нравственном от­
ношении самым низким. С одной стороны, новый принцип оценки ли­
шает более высокую и богатую "натуру" всех привилегий и прав на том
основании, что она-де, несмотря на свой дар, "ничего не умеет", а ее при­
рожденные способности, с точки зрения общественной морали, ровно
ничего не стоят. С другой стороны, за счет этого повышается самооцен­
ка человека, не имеющего в нравственном мире, так сказать, "ни кола,
ни двора", нравственного "пролетария". Ибо то, что было для него так
невыносимо, — превосходство "благородной натуры", — не имеет уже
н и к а к о й ценности. Зато теперь в ореоле высшей ценности предстают
мозоли и пот его нравственного "труда"! Так, путем переоценки ценнос­
тей те, кого природа обделила, утоляют свою тайную ж а ж д у мести по
отношению к более одаренным натурам». 4 4 0 Шелер приходит к выводу,
что чем чище христианская мораль в жизни и в познании, тем менее в ней
выражается духовное структурное единство человеческого рода. «Я счи­
таю, — пишет мыслитель, — что подлинное христианское жизнеучение,
к а к и подлинная античность.., не признают этого единства "разумной
организации". Согласно античному представлению (его четко формули­
рует Аристотель), существует "естественное" различие между свободным
и рабом, которое должно быть по возможности адекватно отображено
в различениях позитивного сословного права. Таким образом, неверно
полагать, будто фактические различия в правах сословий — л и ш ь пло­
хие отображения некоего идеала равных прав, принадлежащих каждо­
му индивиду к а к бы с самого начала, идеала, который всякий раз иска­
жается принятием в расчет соответствующих отношений власти; дело
обстоит к а к раз наоборот: под фактически существующими в с я к и й раз
" р а в н ы м и " правами скрываются совершенно различные естественные
правовые притязания, которые к о р е н я т с я в сущности "свободного"
и "раба", в их различной природной одаренности и которые не всегда
находят свое выражение в позитивном праве л и ш ь из-за субъектив­
ной и технической трудности постижения этих сущностных качеств лю­
дей и сведения их в единство представленных в форме дефиниций ха­
рактеристик ». 441
О проблеме соотношения равенства, права и справедливости инте­
ресные мысли были высказаны И. А. Ильиным. Мыслитель писал сле­
дующее: «Французская революция восемнадцатого века провозгласила
и распространила вредный предрассудок, будто люди от рождения или
от природы " р а в н ы " и будто вследствие этого со всеми людьми надо об­
ходиться "одинаково"... Этот предрассудок естественного равенства
является главным препятствием д л я разрешения нашей основной про­
блемы. Ибо сущность справедливости состоит именно в неодинаковом об­
хождении с неодинаковыми людьми. Если бы люди были действительно
440
Шелер М. Ресентимент в структуре моралей. СПб., 1999. С. 151-152.
441
Там же. С. 135-136.
356 А. В. Поляков. Общая теория права
равны, т. е. одинаковы телом, душою и духом, то ж и з н ь была бы страш­
но проста, и находить справедливость было бы чрезвычайно легко. Сто­
ило бы только сказать: "одинаковым людям — одинаковую долю", или
«всем всего поровну» — и вопрос был бы разрешен. Тогда справедливость
можно было бы находить арифметически и осуществлять механически;
и все были бы довольны, ибо люди и в самом деле были бы, к а к равные
атомы, к а к механически перекатывающиеся с места на место ш а р и к и ,
до неразличимости одинаковые и внутренно и внешне. Что может быть
наивнее, упрощеннее и пошлее этой теории? Какое верхоглядство — или
даже прямая слепота — приводят людей к подобным мертвым и вред­
ным воззрениям? После французской революции прошло 150 лет. Мож­
но было бы надеяться, что этот слепой материалистический предрассу­
док отжил давно свой век. И вдруг он снова появляется, завоевывает
слепые сердца, торжествует победу и обрушивает на людей целую лави­
ну несчастья...
На самом деле люди неравны от природы и неодинаковы ни телом,
ни душою, ни духом. Они родятся существами различного пола; они име­
ют от природы неодинаковый возраст, неравную силу и различное здо­
ровье; им даются различные способности и склонности, различные вле­
чения, дары и ж е л а н и я ; они настолько отличаются друг от друга телесно
и душевно, что на свете вообще невозможно найти двух одинаковых лю­
дей. От разных родителей рожденные, разной крови и наследственнос­
ти, в разных странах выросшие, по-разному воспитанные, к различным
климатам привыкшие, неодинаково образованные, с разными привыч­
ками и талантами — люди творят неодинаково и создают неодинаковое
и неравноценное. Они и духовно не одинаковы: все они — различного
ума, различной доброты, несходных вкусов; к а ж д ы й со своими воззре­
ниями и со своим особым правосознанием. Словом, они различны во всех
отношениях. И справедливость требует, чтобы с ними обходились соглас­
но их личным особенностям, не уравнивая неравных и не давая людям
необоснованных преимуществ. Нельзя возлагать на них одинаковые
обязанности: старики, больные, ж е н щ и н ы и дети не подлежат воинс­
кой повинности. Нельзя давать им одинаковые права: дети, сумасшед­
шие и преступники не участвуют в политических голосованиях. Нельзя
взыскивать со всех одинаково: есть малолетние и невменяемые, с них
взыскивается меньше; есть призванные к власти, с них надо взыскивать
строже и т. д. И вот, кто отложит предрассудки и беспристрастно посмот­
рит на жизнь, тот скоро убедится, что люди неравны от природы, нерав­
ны по своей силе и способности, неравны, и по социальному положению;
и что справедливость не может требовать одинакового обхождения с
неодинаковыми людьми; напротив, она требует неравенства для нерав­
ных, но такого неравенства, которое соответствовало бы действитель­
ному неравенству людей.
Здесь-то и обнаруживается главная трудность вопроса. Людей —
бесконечное множество; все они различны. Как сделать, чтобы к а ж д ы й
получил в ж и з н и согласно своей особливости? К а к угнаться за все­
ми этими бесчисленными своеобразиями? Как "воздать каждому свое"
Лекция 5. Право и ценности
(по формуле римской юриспруденции)? Они не одинаковы; значит, и об­
ходиться с ними надо не одинаково — согласно их своеобразию... Иначе
возникнет несправедливость...
Итак, справедливость совсем не требует равенства. Она требует пред­
метно-обоснованного неравенства. Ребенка надо охранять и беречь; это
дает ему целый ряд справедливых привилегий. Слабого надо щадить. Ус­
тавшему подобает снисхождение. Безвольному надо больше строгости.
Честному и искреннему надо оказывать больше доверия. С болтливым
нужна осторожность. С одаренного человека справедливо взыскивать
больше. Герою подобают почести, на которые не-герой не должен пре­
тендовать. И так — во всем и в с е г д а -
Поэтому справедливость есть искусство неравенства. В основе ее
лежит внимание к человеческой индивидуальности и к жизненным раз­
л и ч и я м . Но в основе ее лежит т а к ж е живая совесть и живая любовь
к человеку. Есть особый дар справедливости, который присущ далеко
не всем л ю д я м . Этот дар предполагает еще живую наблюдательность,
обостренную чуткость к человеческому своеобразию, способность вчув­
ствоваться в других. Справедливые люди отвергают механическое трак­
тование людей по отвлеченным п р и з н а к а м . Они созерцательны, инту­
итивны. Они хотят рассматривать каждого человека индивидуально
и постигают скрытую глубину его души...
Вот почему справедливость есть начало художественное: она созер­
цает ж и з н ь сердцем, улавливает своеобразие каждого человека, стара­
ется оценить его верно и обойтись с ним предметно... Люди будут осу­
ществлять справедливость в жизни тогда, когда все или, по крайней мере,
очень многими станут ее живыми художниками и усвоят искусство пред­
метного неравенства. И тогда справедливый строй будет сводиться не
к механике справедливых учреждений, а к органическому интуитив­
ному нахождению предметных суждений и предметных обхождений для
непрерывного жизненного потока человеческих своеобразий. Справед­
ливость не птица, которую надо поймать и запереть в клетку. Справед­
ливость не отвлеченное правило для всех случае и д л я всех людей, ибо
такое правило уравнивает, а не "опредмечивает" (от слова "предмет")
ж и з н ь . Справедливость не следует представлять себе по схемам "раз на­
всегда", "для всех людей", "повсюду". Ибо она именно не "раз навсег­
да", а живой поток индивидуальных отступлений. Она не " д л я всех
людей", а для каждого в особенности. Она не "повсюду", а живет исклю­
чениями.
Справедливость нельзя найти ни в виде общих правил, ни в виде го­
сударственных учреждений. Она не "система", а жизнь. Ее нужно пред­
ставлять себе в виде потока живой и предметной любви к людям. Толь­
ко такая любовь может разрешить задачу: она будет творить
жизненную справедливость, создавать в жизни и в отношениях людей
все новое и новое предметное неравенство.
Вот почему в жизни важнее всего не "найденная раз навсегда" справед­
ливость: это иллюзия, химера, вредная и неумная утопия. В жизни важ­
нее всего живое сердце, истинно желающее творческой справедливости;
358 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
и е щ е — всеобщая уверенность, что люди действительно искренно хо­
т я т т в о р ч е с к о й с п р а в е д л и в о с т и и ч е с т н о и щ у т е е . И е с л и это есть, т о г д а
л ю д и будут л е г к о м и р и т ь с я с н е и з б е ж н ы м и н е с п р а в е д л и в о с т я м и ж и з н и —
у с л о в н ы м и , в р е м е н н ы м и и л и с л у ч а й н ы м и , и будут о х о т н о п о к р ы в а т ь и х
жертвенным настроением. И б о к а ж д ы й будет з н а т ь , ч т о в п е р е д и его
ждет истинная, т. е. художественно-любовная справедливость» . 4 4 2
Необходимо еще раз отметить, что приведенные примеры цен­
ностного правопонимания не явились просто случайной игрой ума
к а к и х - л и б о в ы д а ю щ и х с я личностей, а о т р а ж а л и определенную
иерархию ценностей, реально существовавших в том или ином со­
циуме и формировавших конкретную политико-правовую систему.
Огромную роль в этом процессе играет социально-экономический
строй общества. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что
идея правого равенства, п о н я т а я к а к требование равной правосубъ­
ектности для всех, смогла утвердиться в ж и з н и общества л и ш ь при
установлении экономической свободы хозяйствования, т. е при ут­
верждении рыночной экономики, субъекты которой изначально вы­
ступают к а к равные стороны обменных отношений.
Еще более неопределенное социокультурное значение имеет та­
к а я правовая ценность к а к справедливость. То, что право, так или
иначе, отражает в себе идею справедливости, у ж е было отмечено
выше.
Но т а к ж е было отмечено и то, что социокультурные представ­
л е н и я о справедливости в праве носят относительный, а не абсо­
лютный характер.
Это связано по к р а й н е й мере с двумя обстоятельствами: 1) с от­
сутствием у самого права возможности выступать носителем абсо­
лютной справедливости и 2) с отсутствием общих для всех представ­
лений о справедливости. 4 4 3
Это хорошо понимали многие серьезные русские ученые-право­
в е д ы . П р а в о они р а с с м а т р и в а л и к а к т а к у ю о б ъ е к т и в н у ю соци-
442
Ильин И. А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний // Ильин И. А. Собр.
соч.: В 10-ти т. Т. 3. М., 1994. С. 2 3 6 - 2 4 0 . Выделено м н о ю — А Я.
443
Данное обстоятельство было отмечено уже в античной политико-правовой
м ы с л и . Ср.: «...Справедливость, к а к к а ж е т с я , есть равенство, и так оно и есть, но
только не для всех, а д л я равных; и неравенство т а к ж е представляется справедли­
востью, и так и есть на самом деле, но опять-таки не д л я всех, а л и ш ь для неравных.
Между тем упускают из виду вопрос " д л я к о г о ? " и потому судят дурно; причиной
этого я в л я е т с я то, что судят о самих себе, в суждении же о своих собственных делах
едва ли не большинство людей — плохие судьи... Справедливость — понятие отно­
сительное и различается столько же в зависимости от свойств объекта, сколько и от
свойств субъекта...» (Аристотель.Политика //Аристотель.Собр. соч.: В 4-х т. Т. 4.
М., 1984. С. 459).
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и 359
альную реальность, к о т о р а я никогда не может быть полностью
отождествлена со справедливостью, нравственным добром, мораль­
ным совершенством и т. д.
«Право, — отмечал, например, П. И. Новгородцев, — есть ре­
зультат борьбы р а з л и ч н ы х общественных сил — с л о ж н ы й продукт
их взаимодействия. Отражая на себе следы этой борьбы и этого вза­
имодействия, оно никогда не может быть ни строго логическим, ни
вполне совершенным». 4 4 4 Д л я П. И. Новгородцева являлось аксио­
мой то, что право, стремясь п р и м и р и т ь р а з л и ч н ы е социальные эле­
менты, достигает п р и м и р е н и я «насколько возможно, но никогда
вполне». Именно это обстоятельство ученый считает исходным ос­
нованием для поиска той инстанции, на которую могло бы равнять­
ся позитивное право в постепенной к о р р е к т и р о в к е своего содер­
ж а н и я . Такой инстан ц и е й может быть только то, что в условиях
существующей культурной среды сегодня и д е н т и ф и ц и р у е т с я со
справедливостью, добром, правдой и т. д. Если право никогда не
станет правдой, то и поиски ее никогда не прекратятся, к а к не мо­
гут исчезнуть общественные р а з л и ч и я и р а з н о г л а с и я . 4 4 5 Д а н н а я
точка зрения, по мнению проф. Новгородцева, столь прочно опира­
ется на ф а к т ы действительности, что ее нельзя оспаривать. «Столь
же мало можно отрицать естественный вывод из этой точки зрения,
согласно с которым право никогда не может стать вполне совершен­
ным и справедливым» . 4 4 в
В подтверждение своей мысли П. И. Новгородцев приводит сле­
дующую ц и т а т у из сочинения немецкого правоведа рубежа про­
ш л ы х веков А. Меркеля: «Человеческие интересы не гармонируют
между собой. Немыслимо поэтому, чтобы право когда-либо одно­
временно воздало должное всем законным интересам. Столь же мало
оно способно урезать одинаково все п р и т я з а н и я , ибо для этого не
существует никакого масштаба. Оно неизменно будет содержать в се­
бе элементы партийности и несправедливости» . 4 4 7
444
Новгородцев П. И. Право и нравственность // Правоведение. 1 9 9 5 . № 6.
С. 110.
445
Там ж е . В научной литературе отмечается относительно н и з к и й статус кон­
цепта справедливости в иерархии русских ценностей. «...Пока справедливость ос­
нована на объективности, беспристрастности, это ценность низшего уровня. Но она
Начинает восприниматься к а к в ы с ш а я ценность, когда пропитывается э м о ц и я м и ,
прежде всего болью за человека обиженного, пострадавшего от несправедливости.
Именно таковы — эмоциональны и субъективны — другие несомненные д л я рус­
ского я з ы к а ценности: добро и правда». (Левонтина И. Б., Шмелев А. Д. За справед­
ливостью пустой // Л о г и ч е с к и й анализ я з ы к а : Я з ы к и э т и к и . М., 2000. С. 291).
446
Новгородцев П. И. Право и нравственность. С. 110.
447
Там ж е .
 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Сходной точки зрения придерживался и другой известный до­
революционный российский правовед Ю. С. Гамбаров. Он призна­
вал, что целесообразность и справедливость не играют в праве пер­
венствующей роли. 4 4 8 Необходимо, по-видимому, признать, полагал
Гамбаров, что установить априорно справедливое содержание пра­
вовой нормы невозможно. Еще П а с к а л ь давным-давно верно под­
метил, что «мода управляет к а к удовольствиями, так и справедли­
востью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не
изменяло бы своих свойств с изменением климата... Истина по одну
сторону Пиренеев — заблуждение по другую». 4 4 9
Действительно, сравнительное правоведение может предоста­
вить достаточно примеров правовых норм, подтверждающих ска­
занное. Достаточно сравнить, например, мусульманскую и романо-
германскую правовую системы. Еще более разительные примеры
трансформации ценностного значения правовых норм открывает
история п р а в а . Т а к , у ж е Геродот (III, 38) упоминает об обычае
индийского племени к а л л а т и е в , согласно которому сын должен
съесть тела умерших родителей. В Древнем Вавилоне пользовалась
признанием правовая норма, в соответствии с которой к а ж д а я жен­
щ и н а , р о ж д е н н а я в этой стране, д о л ж н а была один раз в ж и з н и
отправиться в храм, п о с в я щ е н н ы й богине любви, и отдаться там
иностранцу. В Карфагене аристократические семьи обязаны были
приносить в ж е р т в у своих первенцев. В некоторых греческих го­
родах до п р и н я т и я законов Солона отец имел право продавать сво­
их дочерей с торгов.
450
В государстве и н к о в незамужние ж е н щ и ­
ны должны были становиться служанками или наложницами
аристократов. Ш и р о к о известно средневековое право феодала на
первую брачную ночь. Во Ф р а н ц и и при старом р е ж и м е к а т о л и к а м
не разрешалось работать слугами у протестантов и л и н а н и м а т ь
451
слуг-протестантов и т. д. и т. д . То, что когда-то считалось нор­
м а л ь н ы м , необходимым и справедливым, сегодня воспринимает­
ся к а к полная несправедливость.
Поэтому все содержательные ценности в праве и являются цен­
ностями социокультурными, т. е. само содержание их обусловлено
не природой права, а конкретными к о м м у н и к а т и в н ы м и духовны-
448
См.: Гамбаров Ю. С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995.
№ 4 - 5 . С. 100, 118 и ел.
449
Там ж е . С. 122.
450
Ср., н а п р . : Покровский И.А. Л е к ц и и по истории римского права. Издание
студентов. СПб., 1904. С. 2 3 5 - 2 3 9 .
451
См.: Общая х а р а к т е р и с т и к а французского права. Б / м . , 1994. С. 5 8 - 5 9 .
Лекиия 5. П р а в о и ц е н н о с т и
ми и материальными условиями ж и з н и общества. При этом надо
иметь в виду два момента:
1) Сказанное отнюдь не исключает возможности того, что в ме­
тафизическом плане этот ценностный плюрализм я в л я е т с я мни­
мым, но утверждение этого тезиса, его обоснование и развитие вы­
ходит за р а м к и научной теории и относится к философии права;
2) Многообразие оппозиционных ценностей далеко не всегда яв­
ляется само по себе ценностью. Чем менее гомогенно общество, чем
больше в нем имеется противоположных по своему знаку и конф­
ликтующих между собой ценностей, тем больше «помех» создается
в ходе социальных к о м м у н и к а ц и й , тем ближе общество к состоя­
нию неустойчивости.
Но и доминирование утилитарных, чувственных ценностей не
сулит ничего хорошего. Актуально и в н а ш и дни звучат слова П. Со­
рокина, сказанные в самый разгар второй мировой войны в адрес
так называемого «чувственного общества»: «"Освобождая" себя от
Бога, от всех абсолютов, от категорических императивов, оно стало
жертвой открытого физического насилия и обмана. Общество дос­
тигло крайней точки моральной деградации и сейчас трагически рас­
плачивается за свое безрассудство... Л и ш а я человека всего боже­
ственного, чувственное умонастроение, этика и право понизили его
до уровня электронно-протонового комплекса и рефлекторного ме­
ханизма, не имеющего никакой святости и телоса... Без перехода к
идеациональной этике и праву, 4 5 2 без новой абсолютизации и универ­
453
сализации ценностей общество не сможет избежать этого тупика» .
452
«Идеациональное» право, по терминологии П. А. Сорокина, означает свод
законов, д а н н ы х Богом и л и Абсолютом.
453
Сорокин П. А. Человек. Ц и в и л и з а ц и я . Общество. М., 1992. С. 5 0 3 - 5 0 4 . По­
нимание необходимости сохранения коммуникативно-аксиологических основ об­
щества и права пока еще сохраняется в отдельных регионах Запада. В этом ракурсе
интересно рассмотреть, например, партийную программу Христианеко-Демокра-
тического Союза Германии. Программа отражает консервативные ценности, в поле
которых находят свое место и те идейные постулаты, которые п р и в ы к л и связывать
исключительно с либерализмом. В частности, в этой программе декларируется хри­
стианское понимание личности человека и ее ответственности перед Богом. Ответ­
ственность вообще я в л я е т с я одной из доминант данной программы, и не случайно
она называется «Свобода в ответственности». В главе 1 записаны следующие при­
мечательные строки: «Для нас человек — Б о ж ь е творение, но не мера всех вещей.
Мы знаем о несовершенстве человека и о г р а н и ц а х политических действий. В то же
время, мы убеждены в том, что человек призван и способен нести нравственную от­
ветственность в процессе обустройства мира». Идеология ХДС основывается на цен­
ностно-консервативных, а т а к ж е на христианско-социальных и либеральных убеж­
дениях. При этом «ХДС хочет объединить р а з л и ч н ы е точки зрения посредством
общих ценностей и целей». В программе постоянно подчеркивается, что «осознание
Достоинства человека порождает право каждого на свободное развитие личности. Сво­
бода дает человеку возможность принимать нравственные решения. К а ж д ы й чело­
век несет ответственность перед своей совестью и — в соответствии с христианским
 362 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Социокультурные ценности, которые находят отражение в пра­
ве, не исчерпываются вышеперечисленными. Все, что так или ина­
че связано с правовой структурой, может выступать правовой цен­
ностью (материальной или нематериальной), формируя содержание
правовых норм.
Но при этом следует различать ценности права (ценности, при­
сущие самому праву: порядок, свобода, ответственность, равенство,
справедливость) и ценности в праве ценности (выходящие за пре­
делы самого права), которые отражают интересы и потребности
людей и реализуются при помощи права. Такие ценности являют­
ся целью действий управомоченных л и ц и выступают в качестве
объектов правовых отношений (см. л е к ц и ю «Правовые отноше­
ния»). Это может быть здоровье, достоинство, безопасность, инфор­
м а ц и я , деньги и т. д. Важнейшее значение имеют такие ценности,
к а к власть и собственность, вокруг которых всегда вращается «ма­
ховик» права. Но особое место среди правовых социокультурных
ценностей занимает мораль и нравственность.
Право и мораль. Право и мораль тесно взаимосвязаны. Поэтому
к а к их теоретическое различение, так и выяснение соотношения
этих в а ж н ы х я влени й социальной ж и з н и представляет собой важ­
ную научную задачу, без р е ш е н и я которой невозможно построить
целостную к о н ц е п ц и ю права. История правовой м ы с л и показыва­
ет, к а к часто имело место смешение права и морали, их отожде­
ствление, обусловленное н е ж е л а н и е м или неумением эти я в л е н и я
р а з г р а н и ч и т ь . Особенно этим злоупотребляли представители есте­
ственно-правовое направления. Вместе с тем многие попытки уста-
миропониманием — перед Богом». Весьма характерно изложенное здесь консерва­
тивное понимание свободы, столь резко р а з н я щ е е с я с ее трактовкой в либерализме.
Так, в цитируемом документе провозглашается, что поскольку «человек реализу­
ется в сообществе», то «свобода проявляется в осознании ответственности за себя
и за о к р у ж а ю щ и х . К а ж д ы й гражданин объединенной Германии должен иметь воз­
можность осознать и реализовать свободу в семье, среди своих соседей, в сфере
труда, а т а к ж е в сообществе и государстве. Р е а л и з а ц и я свободы каждого человека
с этической точки з р е н и я невозможна без п р и н я т и я ответственности за себя и об­
щество. Мы выступаем против ложного п о н и м а н и я индивидуализма за счет других.
Мы хотим укрепить понимание ответственности и общественного благоденствия,
обязанностей и гражданской добродетели» и т. д.(Свобода в ответственности. Осно­
вополагающая программа ХДС Германии. Б/г и б/м. С. 8-10). Текст поучителен,
особенно д л я н а ш и х н ы н е ш н и х либералов, п р и в ы к ш и х исключительно к словосо­
четанию «свобода» и «права». Иной вариант к о м м у н и к а ц и и , требующий сопряже­
н и я «свободы» и «ответственности», д л я них вообще в д и к о в и н к у . Тем более это
относится к положению о недопустимости «индивидуализма за счет других».
Конечно, мы будем вкладывать неодинаковый с немцами смысл в одни и те же
аксиологические п о н я т и я , но нам и не нужно буквально идти за ними по п я т а м .
Ведь если мы все поймем, что наша свобода обусловлена нашей ответственнос­
тью за русскую культуру, то и либерал с консерватором будут говорить на одном
языке, языке взаимопонимания.
новить такое разграничение по к р и т е р и я м типа «внешнее — право,
внутреннее — мораль» и ли «свободное — мораль, принудитель-
ное право» не затрагивали эйдетической сущности данных фено­
менов (социологический подход и различные варианты правового
этатизма).
Задача осложняется еще и тем, что, по-видимому, есть основа­
ния для р а з л и ч е н и я не только права и морали, но т а к ж е права и
нравственности. 4 5 4 Б л и ж е всего к разрешению этой проблемы подо­
шел, на наш взгляд, Л. И. П е т р а ж и ц к и й . 4 6 6
Право и мораль, безусловно, родственные я в л е н и я . Мораль, к а к
и право, имеет не государственную, а социальную природу. К а к
и право, она представляет собой социальную ценность и ориентирует
454
Подобное различение достаточно традиционно. Например, Г. В. Ф. Гегель
полагал, что «...нравственное носит вообще х а р а к т е р субстанциональности и, сле­
довательно, фиксируется к а к божественное. Это несомненно основное определение.
Определением, противоположным этому субстанциональному отношению индиви­
дуумов к нравственности, я в л я е т с я субъективный произвол индивидуумов, мораль.
Последняя состоит в том, что отдельные л и ц а не действуют спонтанно из у в а ж е н и я ,
благоговения к государственным, отечественным учреждения, а принимают само­
стоятельное решение по собственному убеждению, после морального обдумывания
и поступают согласно этому решению. Этот принцип субъективной свободы пред­
ставляет собою нечто позднейшее, принцип развитой современной эпохи, который
появился т а к ж е и в греческом мире, но появился там к а к п р и н ц и п , п р и в о д я щ и й к
гибели греческую государственную ж и з н ь » (Гегель Г. В. Ф. Л е к ц и и по истории фи­
лософии. К н . 2. СПб., 1994. С. 194).
В российской науке схожей позиции придерживается, в частности, В. С. Нер-
сесянц. «Отличительная особенность морали, — пишет ученый, — состоит в том,
что она в ы р а ж а е т внутреннюю позицию индивидов, их свободное и самосознатель­
ное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках,
взаимоотношениях и делах.
В этических я в л е н и я х присутствуют два момента: 1) личностный момент (внут­
ренняя свобода и н д и в и д а и самосознательная м о т и в а ц и я им правил морального
поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложив­
шиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения,
ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмечен­
ных моментов относится к характеристике морали, второй — нравственности. Ког­
да говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по су­
ществу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях,
воззрениях, о т н о ш е н и я х , нормах и установлениях).
В сфере э т и ч е с к и х о т н о ш е н и й мораль выступает в качестве внутреннего са­
морегулятора поведения индивида, его осознанного, внутренне мотивированно­
го способа у ч а с т и я в с о ц и а л ь н о й ж и з н и и общественных о т н о ш е н и я х . Нравствен­
ные н о р м ы в ы с т у п а ю т в к а ч е с т в е в н е ш н и х р е г у л я т о р о в п о в е д е н и я . Т а м , где
индивид п р и н я л , усвоил и превратил в свою внутреннюю установку к о л л е к т и в ­
ные н р а в с т в е н н ы е п р е д с т а в л е н и я , ценности, нормы и руководствуется ими в сво­
ем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регулято­
ров — морального и нравственного» (Нерсесянц В. С. Ф и л о с о ф и я права. М., 1997.
С. 78. См. т а к ж е , н а п р . : Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное дей­
ствие. СПб., 2000. С. 1 5 5 - 1 7 2 и ел.).
455
Подход П е т р а ж и ц к о г о к р а з г р а н и ч е н и ю права и морали в той и л и иной сте­
пени р а з д е л я л и Б. П. В ы ш е с л а в ц е в , Е. В. С п е к т о р с к и й , Ф. В. Т а р а н о в с к и й и др.
(См., н а п р . : Тарановский Ф. В. Э н ц и к л о п е д и я права. СПб., 2 0 0 1 . С. 82).
 364 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в выборе ценностей.
486
К а к и право, система морали включает в се­
бя н о р м а т и в н ы й элемент и элемент п р а к т и ч е с к и х о т н о ш е н и й .
457
Другими словами, мораль, к а к и право, имеет к о м м у н и к а т и в н о е
измерение.
Мораль начинается с осознания человеком своей различенности
с Другими. «Без этого морали нет, без этого осознания человек пре­
бывает в невинности, или детстве, т. е. в неведении о морали, о раз­
личении добра и зла» , 4 5 8 Несовершенство, ущербность человеческих
к о м м у н и к а ц и й является исходной посылкой морали.
Мораль представляет собой систему принципов интимного 469 от­
ношения человека к социальному миру с точки зрения должного.
Свое основание она имеет в совести человека. 4 6 0 Этим объясняется
466
Не случайно М. Шелер определял мораль к а к систему правил предпочтения
самих ценностей (си.: Шелер М. Р е с е н т и м е н т и м о р а л ь н а я о ц е н к а . СПб., 1999.
С. 66).
467
Ср.: «Показательно, что в философии и этике наблюдается тенденция к по­
н и м а н и ю моральных норм (и социальных норм вообще) не только к а к элемента мо­
рального с о з н а н и я (это положение всегда было бесспорным!), но и к а к элемента
морального поведения, п р а к т и ч е с к и х моральных отношений. К а к пишет Л. М. Ар­
хангельский, "нравственная норма есть феномен и сознания, и п р а к т и к и " . . . Нет
н и к а к о г о основания д л я иного подхода к правовым нормам» (Неновски Н. Право
и ценности. М., 1987. С. 85).
458
Апресян Р. Г. Природа морали / / Ф и л о с о ф с к и е науки. 1 9 9 1 . № 1 2 . С . 6 1 . С р . :
«Этический подход начинается, когда на сцену приходит Другой. Любой закон, к а к
м о р а л ь н ы й , т а к и юридический, всегда регулирует м е ж л и ч н о с т н ы е о т н о ш е н и я ,
в к л ю ч а я отношения с тем Другим, кто насаждает этот Закон» (Эко У. П я т ь эссе на
темы э т и к и . СПб., 2000. С. 14).
459
Ф р а н ц . i n t i m e , лат. i n t i m u s — глубоко л и ч н ы й , внутренний, сокровенный.
460
На к о м м у н и к а т и в н ы е а с п е к т ы совести указывает Н. Д. Арутюнова: «Поня­
т и я "стыда" и "совести" выражают внутреннюю способность Эго реагировать на оцен­
ку своих действий Д р у г и м . Ш к а л а психических р е а к ц и й на оценку Другого разви­
вается от " с т ы д а " к "совести". По мере этого р а з в и т и я возрастает нравственный
аспект оценки, уменьшается или совсем исчезает в н е ш н я я с и м п т о м а т и к а р е а к ц и и .
Исследуя мифологию и литературу Древней Греции, Э. Р. Доддс, вслед за некото­
р ы м и а м е р и к а н с к и м и антропологами, различает два типа культуры: shame-culture
и g u i l t - c u l t u r e , культуру стыда и культуры в и н ы . На примере психологии и поведе­
н и я героев гомеровского эпоса Доддс показывает процесс перехода от культуры сты­
да к культуре вины... Р а з л и ч и е между двумя т и п а м и культур, разумеется, не пред­
полагает, что с формированием п о н я т и я вины исчезает чувство стыда. Происходит
л и ш ь разделение сфер их действия. Культура стыда придерживается системы цен­
ностей, основанных на п о н я т и я х чести и славы, т. е. репутации человека в обще­
стве. Культура вины придерживается нравственных норм, установленных законом.
В античном мире моральные нормы в основном определялись правовым сознанием.
Христианское учение перенесло акцент с внешнего (социального) закона на внут­
ренний (закон веры). Поэтому некоторые исследователи применительно к христи­
анскому миру предпочитают говорить не о культуре в и н ы , а о культуре совести...
Что различает п о н я т и я " с т ы д а " и "совести"? Стыд (чувство стыда) предполага­
ет взгляд извне. Он возникает в условиях "наружного наблюдения" — реального
или воображаемого. По пословице, "не стыдно, к о л и не видно"...
Совесть к а к таковая не есть ни чувство, ни состояние. Это автономный компо­
нент внутреннего человека. Угрызения совести не зависят от соглядатая... Впрочем,
есть и другие суждения: "Совесть — это внутренний голос, предупреждающий нас,
Л е к ц и я 5. П р а в о и ц е н н о с т и 365
глубина эмоциональных п е р е ж и в а н и я м о р а л ь н ы х ценностей в от­
личие от п р е и м у щ е с т в е н н о и н т е л л е к т у а л ь н о г о их у с м о т р е н и я
что кто-то смотрит" (Г. Менкенн). Кто же? Ч е й голос мы слышим? Это голос Высшего
Судии, смотрящего внутрь человека и знающего о нем всю правду (его правду), а не
"наружного наблюдателя". Стыд формирует социального человека, совесть — нрав­
ственную личность. Стыд учит человека поведению, совесть — поступкам. В отли­
чие от стыда, п р а к т и ч е с к и неотделимого от Эго, совесть не сливается с Эго: Эго ду­
мает, принимает р е ш е н и я , действует, совесть направляет его мысли и контролирует
его действия. Если человек не внял голосу совести, совесть его осуждает и наказыва­
ет. Совесть — это контрагент Эго. Поэтому человек склонен ее персонифицировать...
Между тем, другие составляющие внутреннего человека (например, воля, рассудок,
разум), я в л я ю щ и е с я постоянными и неотъемлемыми свойствами Эго, избегают пер­
сонификации» (Арутюнова Н. Д. О стыде и с о в е с т и / / Логический анализ я з ы к а :
Я з ы к и э т и к и . М., 2000. С. 5 7 - 5 8 ) . О юнгианском анализе стыда см.: Я к о б и М . Стыд
и истоки с а м о у в а ж е н и я . М., 2 0 0 1 . Этот же круг мыслей через феноменологический
анализ трансцендентальной совести развивает В. Ф р а н к л : «Инстанция, перед кото­
рой мы несем ответственность, — это совесть. Если диалог с моей совестью — это на­
стоящий диалог, то есть не просто разговор с самим собой, то встает вопрос, является
ли совесть все-таки последней или же л и ш ь предпоследней инстанцией. Последнее
"перед ч е м " оказывается возможным выяснить путем более пристального и подроб­
ного феноменологического анализа, и " н е ч т о " превращается в " н е к т о " — инстан­
цию, имеющую облик личности. Более того — это своеобразная сверхличность. Мы
д о л ж н ы стать последними, кто не р е ш а л с я назвать эту инстанцию, эту сверхлич­
ность тем именем, которое ей дало человечество: Бог.
Мы говорим здесь о сверхличности т а к , к а к если бы м о ж н о было говорить о ней
в среднем роде. Однако тем самым мы превращаем ее в вещь. На самом же деле о Бо­
ге н е л ь з я говорить к а к о в е щ и , к а к о чем-то и даже, п о ж а л у й , к а к о ком-то. Можно
говорить л и ш ь с ним к а к с кем-то, к а к с собеседником, с неким "Ты"...
За человеческим "сверх-Я" стоит божественное " Т ы " : совесть — это трансцен­
дентное "Ты"...
Подобно тому к а к у человека имеется метафизическая потребность, ему свойствен­
на и символическая потребность... Действие символа можно сравнить с эффектом
перспективы. Подобно тому к а к перспектива средствами второго измерения выража­
ет третье, позволяет в плоскости увидеть пространство, так и символический образ
делает непостижимое доступным и п о н я т н ы м . Необходимо только осознавать, что
приведенная только что аналогия между перспективой и символическим образом
сама я в л я е т с я всего л и ш ь символическим образом. Поэтому Ясперс был прав и рас­
ставил все т о ч к и над " i " по этому поводу, когда он с к а з а л , что само понятие симво­
ла — это всего л и ш ь символ...
Через имманентное содержание символа трансцендентный объект приобретает
все новую и новую направленность. Единственным условием я в л я е т с я проницае­
мость этого имманентного содержания, через которое трансцендентный объект дол­
жен быть виден. Чтобы символ сохранял эту свою прозрачность, он никогда не дол­
жен п о н и м а т ь с я буквально и дословно. Л и ш ь когда на него н а п р а в л я е т с я свет
интенционального акта, в нем вспыхивает трансцендентное. Всякий раз в новом акте
происходит овладение символом.
Абсолютное постигается не "с п о м о щ ь ю " символа, а " в " символе. Это можно
пояснить следующим примером: мы не в состоянии увидеть небо, даже если осве­
тим его м о щ н е й ш и м прожектором. Если при этом мы увидим, например, облака, то
это доказывает л и ш ь , что то, что мы видим, — это к а к раз не небо. И вместе с тем
именно видимые облака я в л я ю т с я символом невидимого неба...
Если и н т е н ц и я не идет дальше видимого символа, то она не достигает незримой
трансцендентальности. Таким образом, символ всегда пребывает в неопределеннос­
ти: он всегда нечто меньшее, чем та вещь, которую он символизирует, но при этом
больше, чем просто ее образ. Если бы он был просто образом, то он не мог бы обладать
той же степенью реальности, что и сам символизируемый предмет». Коммуникацию
с Богом Ф р а н к л описывает следующим образом: «Что следует из того, что Бог выс­
тупает к а к невидимый свидетель и наблюдатель? Актер, с т о я щ и й на подмостках,
 366
А. В. Поляков. Общая теория права
461
в праве. Но природа морали лишена элемента притязательнос­
ти, т . е . т е х п р а в о м о ч и й , к о т о р ы е в ы р а ж а ю т с в о б о д у д е й с т в и й в от­
н о ш е н и и других субъектов, о п р е д е л я ю щ у ю их обязанное поведе­
н и е . Моральное о т н о ш е н и е в этом с м ы с л е носит односторонний
характер: р е а л и з у ю щ и й м о р а л ь н у ю н о р м у субъект и с п о л н я е т свою
моральную обязанность перед другим субъектом. П р и этом с м ы с л
к а к с а м о й нормы морали, т а к и основанного на ней взаимоотно­
ш е н и й с у б ъ е к т о в , н е п р е д п о л а г а е т в о з м о ж н о с т и принудительно
требовать соответствующих д е й с т в и й от обязанного с у б ъ е к т а . 4 6 2
И м е н н о в этом з а к л ю ч а е т с я специфика моральной коммуникации.
Представляется, что пример, приводимый в свое время Л. И. Петражиц-
ким для демонстрации различия между правом и моралью, несмотря на
все критические замечания, сделанные в прошлом и настоящем, впол­
не к о р р е к т е н . 4 6 3 Действительно, человек, который оказывает матери­
альную помощь нуждающемуся Ивану, очевидно, руководствуется мо­
ральной заповедью человеколюбия и в этом смысле исполняет свой
нравственный долг. При этом означенная норма не наделяет Ивана пра­
вом требовать передачи ему этих 10 рублей: у него нет на это права. Дан­
ная норма имеет односторонний характер и целиком подпадает под оп-
точно также не видит тех, перед кем он играет; его ослепляет свет софитов и рампы,
а зрительный зал погружен в темноту. Тем не менее, актер знает, что там, в темном
зале, сидят зрители, что он играет перед кем-то. Точно также обстоит дело с челове­
ком: выступая на подмостках жизни и ослепленный сверкающей на переднем пла­
не повседневностью, он все же с мудростью своего сердца всякий раз угадывает при­
сутствие великого, хотя и незримого наблюдателя, перед которым он отвечает за
требующееся от него осуществление его личного конкретного смысла жизни»
(Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 126-128).
461
Ср.: Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 67-68.
462
Я. М. Магазинер поясняет это на примере из области нравов (отождествля­
емой им с моралью): «Отличие права от морали заключается в том, что обязан­
ность, налагаемая правом, есть обязанность перед определенными лицами, мо­
гущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, есть
обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше обще­
ство, или среду (класс, партия, профессия). Например, обязанность не лгать есть
моральная обязанность перед неопределенной массой людей; здесь нет особого уп-
равомоченного, могущего требовать исполнения этой обязанности. Обязанность же
вознаградить за ущерб, причиненный корыстным обманом, есть юридическая обя­
занность перед обманутым, который может требовать этого вознаграждения»
(Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства //
Правоведение. 1997. № 4. С. 104).
463
Л. Петражицкий предлагал сделать следующее: «Вообразим себе (воспроиз­
ведем) и сравним наше психическое состояние в следующих двух случаях:
1) Иван находится в таком положении, что мы считаем своею (нравственною)
обязанностью оказать ему помощь, напр., дать взаймы или дать просто 10 рублей.
2) Мы уговорились с извозчиком Петром, что он повезет нас за город и за это
получит 10 рублей. Теперь мы приехали, и я считаю себя обязанным уплатить ус­
ловленную сумму, или, положим, Петр выиграл у меня в карты или дал мне взаймы
10 рублей, и потому я сознаю свою обязанность уплатить (или возвратить) ему эту
сумму» (Петражицкий Л. И. Очерки философии права. Вып. 1. СПб., 1900. С. 12).
ределение моральной нормы, относится к области морали.
464
В том же
случае, если имел место договор с извозчиком о поездке на другой конец
города за 10 рублей, то и норма и отношения, возникающие в этом слу­
чае, имеют принципиально иной смысл. Исходя из заключенного дого­
вора, у перевозчика по окончании перевозки возникает право требовать
уплаты ему оговоренной суммы, а у клиента — обязанность ее выпла­
тить. Соответственно эти двусторонние коммуникативные отношения
являются отношениями правовыми, находятся в сфере права.
Такой подход к понятию морали был в свое время подвергнут крити­
ке рядом ученых, в том числе В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным. Од­
нако их аргументы, как представляется, не достигают цели. Действитель­
но, В. С. Соловьев полагал, что, если человек по внутреннему голосу
совести обязан любить ближнего, то, значит, ближний имеет право на
любовь; если существует обязанность помогать ближнему, то ближний
имеет право на помощь. 4 6 5 Между тем, очевидно, что «право», о котором
говорит Соловьев, не обладает и не может обладать притязательным ха­
рактером, т. е. не может представлять собой требований совершения (или
несовершения) определенных действий в интересах управомоченного,
а поэтому и не является правом в его эйдетическом значении. «Право на
любовь» есть чисто пассивное «право», указывающее на соответствие
объекта и прилагаемой к нему обязанности. Как явление несамостоятель­
ное и производное от обязанности, оно означает лишь оправданность чьих-
либо действий. 4 6 6 В этом смысле часто говорят о праве на исполнение обя­
занности. Социальное значение рассматриваемой нормы не выходит за эти
границы. Поэтому обязанность материально помочь незнакомому чело­
веку остается его моральной обязанностью, и ее исполнение целиком ле­
жит на совести человека, он не может быть к этому принужден. Это не
означает, что нарушение моральных норм не вызывает никаких негатив­
ных последствий для нарушителя и что их функционирование целиком
зависит от доброй воли обязанного. Если моральные нормы инкорпори­
рованы в систему общественной нравственности, то такие последствия
вполне могут быть. Но они имеют особый характер и представляют собой
психологическое «давление» на совесть нарушителя, побуждая (напри­
мер, через упрек), а не принуждая его к совершению требуемых действий.
464
Хотя сама норма относится к морали, но ее реализация связана с нормой права
и правовыми отношениями. Отчуждая 10 рублей в пользу Ивана, гражданин совер­
шает одностороннюю сделку дарения, которая в случае принятия дара будет являть­
ся юридическим титулом права собственности на них у одаренного.
465
См. напр.: Соловьев B.C. Предварительные замечания о праве вообще//
Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 106.
466
Если поставить вопрос, имеет ли нищий право на получение милостыни, то
ответ будет положительным. Но анализ такого «правомочия» укажет лишь на оп­
равданность принятия милостыни нуждающимся, но отнюдь не приведет к выводу
о возможности требовать от прохожих каких-либо денежных сумм. Именно поэто­
му слово «право» в данном случае легко заменимо другим, и вопрос может быть сфор­
мулирован так: хорошо ли, когда человек принимает от кого-либо подаяние? См.
также у Н. Н. Алексеева о различении субъекта права как деятеля и субъекта права
как ценности (Алексеев Н. Н. Основы философии права. сНб., 1998. С. 83-86).
 А. В. Поляков. Общая теория права
В отличие от права, в морали ценна не нормосообразность действий
(не их легальность в кантовском смысле), а соответствие действий мо­
ральным мотивам. М о р а л ь н а я к о м м у н и к а ц и я носит не ф о р м а л ь н ы й ,
к а к в праве, а и н т и м н ы й х а р а к т е р . Поэтому, например, демонстра­
т и в н а я раздача милостыни преуспевающим бизнесменом отнюдь не
свидетельствует о моральности его действий, если они, например, обус­
ловлены стремлением набрать дополнительные очки в предвыборной
политической борьбе. Подобную ситуацию можно проиллюстрировать
цитатой из пушкинского «Евгения Онегина». Знаменитое произведение
начинается следующими строками:
«Мой дядя самых честных правил.
Когда не в шутку занемог,
Он уважать себя заставил
И лучше выдумать не мог.
Его пример другим наука;
Но, Боже мой, какая скука
С больным сидеть и день и ночь,
Не отходя ни шагу прочь!
Какое низкое коварство
Полуживого забавлять,
Ему подушки поправлять.
Печально подносить лекарство,
Вздыхать и думать про себя: 4 6 7
Когда же черт возьмет тебя?»
Какие правила существуют д л я подобных ситуаций, когда умираю­
щ и й призывает своих родственников для последнего прощания? Во-пер­
вых, это норма, обязывающая относиться к ближним с любовью, а, во-
вторых, норма, обязывающая «уважать» родственников и их последнюю
волю. Первая норма является нормой морали, и Онегин ее нарушает,
хотя совершаемые им действия внешне отвечают ее требованиям:
«Евгений тотчас на свиданье
Стремглав по почте поскакал
И уж заранее зевал,
Приготовляясь, денег ради, 4 6 3
На вздохи, скуку и обман...»
Отношение Онегина к своему дяде, н е л ь з я н а з в а т ь м о р а л ь н ы м ,
поскольку не любовь, не стремление помочь ближнему, а расчет и же­
лание получить наследство, движут поступками Евгения. Р е а л и з а ц и я
второй нормы предполагает не столько моральный настрой, сколько со­
вершение определенных действий. Именно поэтому «уважать» себя и
можно «заставить» (заставить совершить определенные действия), а от­
носиться с любовью — нет. В этом смысле норма, обязывающая испол­
нить волю умирающего и приехать с ним проститься, носит правовой
х а р а к т е р . П р и т я з а н и я дяди на «уважение» со стороны родственника
являются нормативными и социально (в глазах общества) оправданны­
ми. Нарушение этой нормы, в данном случае, связано и с определенны-
467
Пушкин А. С. Евгений Онегин // Пушкин. Полное собрание сочинений в де­
сяти 4(58
томах. Т. 5. М., 1957. С. 9.
Там же. С. 31-32.
Лекция 5. Право и ценности 369
ми возможными санкциями, включая общественное осуждение и лише­
ние наследства.
Следует еще раз отметить, что успешная реализация правовой нор­
мы не зависит от внутренних мотивов, в соответствии с которыми удов­
летворяется право уполномоченного, а ее принудительный характер
вытекает из объективно существующей обязанности, выполнение кото­
рой является не результатом самоопределения субъекта, а необходимо­
стью удовлетворения права контрагента.
Н е с м о т р я н а с у щ е с т в у ю щ и е м е ж д у н и м и р а з л и ч и я , н о р м ы пра­
в а и м о р а л и т е с н о в з а и м о д е й с т в у ю т . К а к б ы л о о т м е ч е н о в ы ш е , мо­
р а л ь п р е д с т а в л я е т собой с и с т е м у н а и б о л е е о б щ и х п р и н ц и п о в , о п р е ­
деляющих интимное отношение человека к окружающему миру
с т о ч к и з р е н и я д о л ж н о г о . В с и л у этого н о р м ы м о р а л и н о с я т уни­
версальный характер и п р и л о ж и м ы почти к любой деятельности
человека, позволяя оценивать ее к а к нравственную и л и безнрав­
ственную. Т а к а я м о р а л ь н а я о ц е н к а уместна и по о т н о ш е н и ю к пра­
ву, к а к к с ф е р е с о ц и а л ь н о з н а ч и м о г о п о в е д е н и я .
В русской ф и л о с о ф и и п р а в а вопрос с о о т н о ш е н и я права и мора­
ли (нравственности) я в л я л с я одним из главных. Уже неоднократно
отмечалось, что общественное с о з н а н и е русского общества на про­
тяжении многих веков формировалось к а к этикоцентристское, т. е.
такое, в котором вопросы морали, нравственности, веры занимали
центральное место. Поэтому в русской правовой м ы с л и у с и л и я м и
В. С. Соловьева, Е. Н. Трубецкого, Б. А. К и с т я к о в с к о г о , А. С. Ящен-
ко, И. В. Михайловского, И. А. И л ь и н а и многих других доказыва­
лась неразрывная связь права и морали. Действительно, феномен
права к а к ценностной структуры является одной из ф о р м добра
и т е м с а м ы м в к л ю ч а е т с я в с ф е р у м о р а л ь н о г о с о з н а н и я . Т о л ь к о че­
рез п р и з н а н и е ценностного а с п е к т а б ы т и я п р а в а и м о ж н о п о к а з а т ь
тесные отношения между правом и моралью (нравственностью).
Но отсюда вовсе не следует, к а к в свое в р е м я , н а п р и м е р , пола­
г а л Е . Н . Т р у б е ц к о й , будто п р а в о в ы е н о р м ы м о г у т б ы т ь о д н о в р е м е н ­
но и н о р м а м и м о р а л и . Н о р м а , з а п р е щ а ю щ а я убийство, есть, несом­
ненно, норма правовая, а не моральная. Мораль определяет, прежде
в с е г о , п о з и т и в н ы е о б я з а н н о с т и ч е л о в е к а , его д о л г , п о э т о м у з а п р е ­
ты в морали возникают к а к п р и м е н е н и е м о р а л ь н о й н о р м ы к оцен­
ке к а к о й - л и б о с и т у а ц и и . В п о д а в л я ю щ е м б о л ь ш и н с т в е случаев мо­
раль осуждает убийство к а к действие, противоречащее моральным
п р и н ц и п а м у в а ж е н и я к личности другого человека и д а ж е любви и,
соответственно, признает м о р а л ь н у ю оправданность существования
такой правовой нормы, которая устанавливает жесткие санкции
 370 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в отношении правонарушителя. Однако невозможно при помощи
правовых норм оценивать моральную ситуацию, так к а к право опе­
рирует не категориями «хорошо — плохо», а тем, есть право или
его нет, что неприложимо к морали. Таким образом, право основы­
вается на морали, но мораль по своей природе не может основывать­
ся на праве.
Говоря о соотношении права и морали, необходимо затронуть
соотношение правового и морального сознания. Моральное созна­
ние применительно к праву исполняет ф у н к ц и ю п р и з н а н и я соот­
ветствия или несоответствия существующего права нормам мора­
л и . Правовое сознание определяет, к а к и м должно быть право для
того, чтобы соответствовать моральным стандартам. Во многих слу­
ч а я х моральное и правовое сознание настолько переплетены, что
разделить их, практически, невозможно.
П р и н ц и п и а л ь н ы м вопросом является и вопрос о ценностном со­
отношении права и морали. К а к уже было отмечено выше, в совре­
менной научной литературе высказывается точка зрения о безус­
ловном ценностном приоритете права над моралью, так к а к мораль,
во-первых, бывает с л и ш к о м разной, а, во-вторых, «моральный
путь», по мнению за щи тн иков этого концепта, есть самый верный
путь к произволу и т и р а н и и . 4 6 9
На это следует заметить, что и «право» бывает р а з н ы м и дале­
ко не всегда способно в ы з ы в а т ь только одобрение. И это неодобре-
469
См.: Алексеев С. С. Ф и л о с о ф и я права. М., 1998. С. 6 1 - 6 4 . С. С. Алексеев
в ы с к а з ы в а е т здесь мнение, что демократическое и тоталитарное общества проти­
востоят друг другу к а к правовое и моральное общество. «Ибо тоталитаризм есть
язык морали в той же степени, в к а к о й морализирование есть язык тоталитар­
ной политики» (Там ж е . С. 63). Здесь имеет место некорректное противопостав­
ление права и морали (общественной нравственности). Конечно, можно видеть в то­
т а л и т а р н о м обществе моральное общество, а, по этой же л о г и к е , в существовании
и н к в и з и ц и и видеть сущность христианства, но ведь это л и ш ь свидетельствует об
у м ы ш л е н н о й и л и н е у м ы ш л е н н о й (по незнанию) односторонности такого «виде­
ния» (когда мораль р а с с м а т р и в а е т с я в ее «шариковском» в а р и а н т е , а право в —
и д е а л и з и р о в а н н о м «общечеловеческом» ракурсе). Н а самом ж е деле, н а п р и м е р ,
х р и с т и а н с к а я мораль т а к же д а л е к а от т о т а л и т а р н ы х п о п ы т о к силой н а в я з ы в а т ь
идеалы П р а в д ы и Добра, и вообще от «морализаторства», к а к , к с о ж а л е н и ю , да­
л е к от христианства сам С. С. Алексеев. П о н я т н о , что эти а р г у м е н т ы основывают­
ся не т о л ь к о на научных в ы к л а д к а х , но и на ц е н н о с т н ы х п р е д п о ч т е н и я х , обсуж­
дение которых выходит за р а м к и общей теории права. Поэтому здесь уместно л и ш ь
у п о м я н у т ь о собственных п р и с т р а с т и я х и п р и с о е д и н и т ь с я , н а п р и м е р , к мнению
Г. В. Мальцева о том, что «утрата связи с религией и моралью, к а к свидетельству­
ет д р е в н я я и современная и с т о р и я , губительна д л я права, морали и особенно для
политики» (Мальцев Г. В. П р о и с х о ж д е н и е и р а н н и е формы права и государства //
Проблемы общей теории права и государства. Учебник д л я ю р и д и ч е с к и х ВУЗов. /
Под ред. В. С. Н е р с е с я н ц а . М., 1999. С. 101). Против п р е в р а щ е н и я права в «ору­
дие в ы т е с н е н и я нравственности» аргументированно выступает и В. Н. Синюков
(см., н а п р . : Синюков В. Я . Р о с с и я в XXI веке: пути правового р а з в и т и я / / Е ж е г о д ­
н и к российского п р а в а . М., 2 0 0 1 . С. 17).
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и
ние возникает прежде всего тогда, когда подобное «право» вступа­
ет в противоречия с доминирующими в обществе моральными цен­
ностями. Поэтому к о н с т а т а ц и я ценностного приоритета морали
над правом о б ъ я с н я е т с я отнюдь не к о м п л е к с о м Торквемады (зна­
менитого испанского инквизитора-моралиста), а тем простым об­
стоятельством, что «внешнее» правовое поведение невозможно без
«внутреннего» морального самоопределения в ц е л я х , задачах, ме­
тодах и границах такого поведения. Известно, что все, что законом
не запрещено, юридически дозволено. Но не все, что юридически
дозволено, дозволено морально. 4 7 0 Без моральных скреп любая пра­
вовая к о н с т р у к ц и я разрушится, словно к а р т о ч н ы й домик, ибо в ос­
нове любых правовых отношений лежат отношения моральные: при­
знание в других л и ц а х людей, наделенных свободой, достоинством
и ответственностью я в л я е т с я «естественной» предпосылкой право­
вой к о м м у н и к а ц и и . А если переходить к метафизическим аргумен­
там в подтверждение аксиологического приоритета морали (нрав­
ственности) над правом, 4 7 1 то ведь очевидно, что религиозная мораль
470
Необходимо иметь в виду, что юридические дозволения ( к а к и запреты) рас­
считаны на человеческую усредненность и посредственность, на царство das Man,
по терминологии Хайдеггера, царство юридической объективации, где субъекты
равны и в з а и м о з а м е н я е м ы . Право пребывает в мире человеческой обыденности, то
есть там, где не ж и в е т в ы с о к а я мораль. Подлинная мораль (мораль трансцендирую-
щая, питаемая религиозной верой) предполагает возможность духовного подвига;
право такую возможность отрицает, к а к отрицает все, в ы х о д я щ е е за р а м к и жиз­
ненно устоявшегося и типичного. В этом в ы р а ж а е т с я ограниченность права и без­
граничность моральных устремлений. Право одухотворяется моралью, но мораль
одухотвориться правом не может. Правом человек ж и в е т , а моралью пе-ре-жи-ва-
ет, то есть осуществляет сугубо человеческую ф у н к ц и ю . (Не случайно К. Ясперс
полагал, что общение на почве «всеобщего» и «общезначимого», т. е. правовое об­
щение, правовая к о м м у н и к а ц и я — не оставляет места д л я подлинной, глубинной
экзистенциальной к о м м у н и к а ц и и ) .
471
«Современное учение о праве обращается только к человеческому разуму к а к
к источнику всякого законодательства. Но разве з а к о н ы , изданные человеком, обя­
зывают других людей поступать сообразно совести потому только, что они изданы
человеком? Откуда человек имеет такую силу над совестью других людей? З н а ч и т ,
скажут нам, з а к о н ы эти обязательны д л я совести каждого, потому что цель их —
благо общества. Его авторитет, величие его задач и требований придают им такую
обязательность. Это правда, но не вся. Почему, собственно благо общества столь
властно над совестью человека? Б ы т ь может, и это установил разум человека-зако­
нодателя? Но разве разум не использует тут л и ш ь некоторую готовность, которая
просто з а л о ж е н а в к а ж д о м человеке и которая зовется склонностью к обществен­
ной ж и з н и ? Склонность эта попросту заключена в его природе. Человек-законода­
тель застает ее в себе, к а к и в к а ж д о м из себе подвластных, и благодаря ей закон
Принимает и исполняет совесть людей. В этой склонности и готовности содержится
Уже какой-то элементарный, первоначальный и основной закон, который к а ж д ы й
Нормальный человек осознает, которого слушается, нарушение его считает мораль-
Ной виной. Собственно, закон человека-законодателя приобретает моральный смысл
лишь потому, что он л о ж и т с я на почву закона человеческой природы. Без этого за­
кон повис бы в воздухе, а и с п о л н я л и бы его л и ш ь по п р и н у ж д е н и ю . Это был бы ко­
нец общественной нравственности, да и нравственности вообще. Такое рассужде­
ние можно провести, о т п р а в л я я с ь от р а з н ы х пунктов нравственной ж и з н и человека
372 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
(нравственность) ближе к Богу, чем право, ибо Бог заповедовал че­
ловеку прежде всего любовь, а не судебную т я ж б у . 4 7 2
и общества, например, от института брака, института собственности и т. д. Если есть
закон, есть законодатель. З а к о н писаный у к а з ы в а е т на законодателя-человека; за­
кон неписаный, но з а к л ю ч е н н ы й в самой природе человека и мира, — на законода­
теля, стоящего над человеком». Этот текст был написан в 1 9 5 7 - 1 9 5 8 гг. тогда еще
доцентом Люблинского Католического университета с в я щ е н н и к о м К. Войтылой,
впоследствии римским папой Иоанном Павлом П. (См.: Войтыла К. Основания эти­
ки // Вопросы философии. 1 9 9 1 . № 1. С. 39). Не вдаваясь в нюансы католического
п р а в о п о н и м а н и я , отметим, что «законы человеческой природы» и в этом случае
могут быть истолкованы к а к своеобразные ментальные т е к с т ы , легитимированные
на уровне сознания и подсознания членов общества, и т а к и м образом включенные
в культуру и систему правовых к о м м у н и к а ц и й . В этом смысле «человеческая при­
рода» — социальна. Но ничто не свидетельствует об одноплановости этой «приро­
ды», и в плане метафизическом невозможно отрицать ее потенциально промысли-
тельного характера.
472
В 1921 г. П. А. Сорокин н а к а н у н е своего вынужденного отъезда из Совет­
ской России писал о заветах Достоевского русскому народу. В е л и к и й писатель ука­
зывал один путь, ведущий к царству п р а в д ы , к п о д л и н н о м у равенству, братству
и свободе: «путь религиозно-нравственной деятельной любви человека ко всем лю­
дям, ко всему живому, ко всему миру, любви безусловной и постоянной. Только на
этом пути возможно спасение, все остальные пути — пути л о ж н ы е , говорил он... Надо
делать только то, что... велит сердце: велит отдать имение — отдайте, велит идти
работать на всех — идите, если чувствуете, что будете полезны всем, к а к ученый,
идите в университет и оставьте себе на то средства... Не раздача и м е н и я обязательна
и не надеванье зипуна: все это л и ш ь буква и формальность, ибо в с я к а я непремен-
ность в деле любви п о х о ж а будет на мундир, на рубрику, на букву. Обязательна
и в а ж н а л и ш ь решимость в а ш а делать все ради деятельной любви».
Таков главный завет Достоевского.
Если люди п р о н и к н у т с я им и будут исполнять его — тогда все просто р е ш и т с я ,
тогда не будет горя и н у ж д ы , рабов и господ, тогда в о з м о ж н ы подлинная свобода,
равенство и братство; тогда будет " в с я ч е с к а я и во всех Христос".
Почему? Потому, отвечает Достоевский, что подлинная свобода состоит не в раз­
нузданности, к а к полагают теперь, а " л и ш ь в одолении себя и воли своей, чтоб все­
гда самому себе быть н а с т о я щ и м х о з я и н о м " . Свобода — не в богатстве и не в день­
гах, а в том, "чтобы пойти всем с л у ж и т ь . Если способен на то человек, а деятельно
л ю б я щ и й способен на это — то, он ли после этого не свободен". Будет тогда и ра­
венство. "В нынешнем мире равенство — это ревнивое наблюдение друг за другом,
чванство и зависть: "он умен, он Ш е к с п и р , он т щ е с л а в и т с я талантом; унизить его,
истребить его". Между тем, настоящее равенство говорит: " к а к о е мне дело, что ты
талантливее, умнее, красивее меня? Напротив, я этому радуюсь, потому что люблю
тебя. Но хоть я и ничтожнее тебя, но, к а к человек, я у в а ж а ю себя, и ты знаешь это,
и сам у в а ж а е ш ь м е н я , а твоим уважением я счастлив". "Если так будут говорить все
люди, то уж, конечно, они станут и братьями, не из одной только экономической
выгоды, а от полноты радостной ж и з н и , от полноты л ю б в и " . "Были бы братья —
будет и братство". "Тогда и богатство будет расти в самом деле, и богатство
настоящее, потому что оно не в золотых п л а т ь я х заключается (и не в разделе всех
богатств мира, ибо "разделенные на всех все богатства мира были бы л и ш ь к а п л е й в
море"), а в радости общего соединения и в твердой надежде каждого на всеобщую
помощь в несчастии ему и детям его". "И не говорите, продолжает в е л и к и й писа­
тель, что вы л и ш ь слабая единица и что один ничего не сделаете и не поправите.
Напротив, если д а ж е несколько будет т а к и х , к а к вы, так и тогда двинется дело".
Только такое общество, состоящее из таких людей, и может быть крепким едине­
нием людей. Только народ, в основе которого лежит т а к а я идея, может быть сильным,
здоровым и великим народом. Если же этот завет забыт им, если в основу его ж и з н и
и устройства положена только идея "спасения животишек", идея простой выгоды хотя
бы за счет своего ближнего — конец такому народу и обществу: они погибнут.
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и 373
Л и ш ь любовь лежит в основе подлинной человеческой комму­
никации.473
Рядом с этим заветом — заповедал он и другой, с ним с в я з а н н ы й . Д е я т е л ь н а я
любовь — заповедь Христа, заповедь не только нравственная, но и р е л и г и о з н а я : без
религии не может быть нравственности, а без нравственной идеи — великого наро­
да. Тогда останется только "спасение ж и в о т и ш е к " , только формула: " к а ж д ы й за
себя, а один Бог за всех". "С такой формулой н и к а к о й народ долго не п р о ж и в е т " .
Поэтому Достоевский говорит: "Отцы и учители, берегите веру народа... Россию
спасет Господь, к а к спасал уже много р а з . И не мечта сие... Народ грешит и пакос­
тится ежедневно, но в л у ч ш и е минуты, во Христовы минуты, он никогда (пока ве­
рит) — в правде не о ш и б е т с я " . П о к а есть вера — народ будет ж и в и сохранит свое
лицо. Исчезнет вера — может прийти конец.
Таковы заветы великого русского писателя русскому народу.
У к а з ы в а я на этот путь спасения, Достоевский вместе с этим предостерегал от
других путей, от пути " к а т о л и ч е с к о г о " и "протестантского".
Под "католической" идеей он разумел мораль насилия: принудительного спа­
сения людей и деспотического водворения рая на земле.
Под "протестантской" идеей — мораль голого бунта, ради бунта, заповедь
чистого разрушения и протеста во имя разрушения. Обе эти заповеди друг с дру­
гом с в я з а н н ы , говорил он. Вторая в ы з в а н а деспотизмом и н а с и л и е м первой, ею
питается и обречена на исчезновение, к а к т о л ь к о исчезнет " к а т о л и ч е с к а я " и д е я .
Обе эти идеи — весьма старые. " К а т о л и ч е с к а я " мораль идет еще от древнего Р и м а ;
от него п е р е ш л а в католичество, а от последнего в з я т а революционерами и социа­
листами. И д р е в н и й Р и м , и католичество, и с о ц и а л и з м , по Достоевскому, верили
и верят, что "спасение людей, улучшение их жизни,разрешение общественных воп­
росов может быть достигнуто простой силой, кровавой борьбой, применением на­
силия и принуждения"... Без любви, без нравственного совершенствования людей
не спасет и перемена общественного строя, изменение законов и учреждений.
Н а п и ш и т е к а к и е угодно конституции, пересадите к а к и е угодно учреждения,
но раз люди безнравственны, раз в них и в их поступках нет нравственной идеи люб­
ви, то н и к а к о г о у л у ч ш е н и я быть не может» (Сорокин П. А. Заветы Достоевского //
О Достоевском: Творчество Достоевского в русской м ы с л и . М., 1990. С. 246-249).
473
За этим стоит в е л и ч а й ш а я р е л и г и о з н а я , ф и л о с о ф с к а я и с о ц и а л ь н а я про­
блема, «просвечивающая» сквозь все з н а ч и т е л ь н ы е философские т е к с т ы , дошед­
шие до н а ш и х дней. В числе многих социальную грань этого вопроса рассматривал
Э. Ф р о м м . По Фромму, х р и с т и а н с к и е н о р м ы б р а т с к о й любви к о р е н н ы м образом
отличаются от э т и к и с п р а в е д л и в о с т и . «Любить б л и ж н е г о — значит чувствовать
ответственность за него и о щ у щ а т ь себя е д и н ы м с н и м , в то время к а к э т и к а спра­
ведливости означает не чувство ответственности и единства, а д а л е к и е , отчуж­
денные о т н о ш е н и я ; она п р е д п о л а г а е т у в а ж е н и е п р а в б л и ж н е г о , но не любовь
к нему... П р а к т и к а любви д о л ж н а н а ч и н а т ь с я с о с о з н а н и я р а з л и ч и я м е ж д у спра­
ведливостью и любовью.
Здесь, однако, возникает в а ж н ы й вопрос. Если все устройство нашего общества
основано на том, что к а ж д ы й ищет выгоды д л я себя, если его руководящим прин­
ципом я в л я е т с я эгоцентризм, смягченный л и ш ь этическим принципом справедли­
вости, то к а к может человек заниматься делами, ж и т ь и действовать в р а м к а х су­
ществующего общественного строя и в то же время по-настоящему любить?.. Люди,
способные любить при существующем социальном строе, встречаются неизменно
в виде и с к л ю ч е н и я ; в современном западном обществе любви, к а к правило, отво­
дится последнее место. Не столько из-за того, что возникновению любви мешают
многочисленные другие дела, сколько из-за того, что дух общества, сосредоточен­
ного вокруг производства и ж а ж д у щ е г о только потребления, таков, что только "не­
конформист" может противостоять этому духу. Тот, кто серьезно относится к любви
к а к к решению проблемы человеческого существования, должен в этом случае прий­
ти к выводу, что, д л я того чтобы любовь стала социальным, а не глубоко индивидуа­
листическим явлением, которое отодвигается обществом на задний план, необходи­
мы в а ж н ы е и радикальные изменения в нашей социальной структуре» (Фромм Э.
Искусство любить // Фромм Э. Душа человека. М., 1992. С. 177-178).
 374 А. В. Поляков. Общая теория права
Для иллюстрации этого тезиса в контексте коммуникативного подхода
можно снова обратиться к философии К. Ясперса. Немецкий мыслитель
различал «неподлинную коммуникацию» — «коммуникацию наличного
бытия» и «подлинную» — «экзистенциальную коммуникацию». «Непод­
линная коммуникация» является следствием безличности мира человека.
В «нативном наличном бытии, — пишет Ясперс, — я делаю то, что делают
все, верю, чему все верят, мыслю, как все мыслят. Мнения, цели, страхи,
радости переносятся от одного к другому без того, чтобы это заметили, ибо
происходит первоначальная, бесспорная идентификация всех». «Непод­
линная коммуникация» — это отношение между людьми, лишенными сво­
его «самобытия», т. е. между безличными людьми. Так как человек во всех
своих отношениях в техническом, рационализированном мире не может
стать «самим собой», т. е. проявить себя к а к личность, то он испытывает
неудовлетворенность такой коммуникацией. Для подлинной коммуни­
кации, согласно Ясперсу, необходимо противопоставление себя «другим
и своему миру», другими словами, одиночество человека. Человек дол­
жен порвать свои социальные связи и отношения. Только теперь он мо­
жет вступить в такие отношения с другим человеком, которые К. Ясперс
определяет к а к «подлинную», или «экзистенциальную», коммуникацию.
Последняя представляет собой отношения между людьми, основанные на
взаимной любви, уважении, безграничном доверии. Экзистенциальная
коммуникация — это любовь — борьба. 4 7 4 «Коммуникация — не просто
от рассудка к рассудку, от духа к духу, а от экзистенции к экзистенции —
обретает свое безличностное содержание и значение только в качестве ме­
диума. Оправдания и нападки в этом случае служат не утверждению сво­
ей власти, а сближению. Борьба эта любящая борьба, в ходе которой каж­
дый обезоруживает себя перед другим. Достоверность подлинного бытия
присутствует единственно в той коммуникации, в которой человек сво­
бодно противоборствует свободе посредством сотрудничества с другим, где
всякое совместное пребывание с другим есть только первый шаг, но что
касается решающих вопросов, то и от того и от другого требуется все, воп-
рошание требует дойти до самых корней. Только в коммуникации вык­
ристаллизовывается и осуществляет себя вся другая истина, единственно
в ней я есьм я сам, я не просто живу, а осуществляю жизнь. Бог являет себя
лишь не прямо, и не без любви человека к человеку; принуждающая досто­
верность частична и относительна, подчинена целому; стоицизм превра­
щается в бессодержательную и закосневшую установку.
Основная философская установка, мыслительное содержание кото­
рой я до вас довожу, коренится в озабоченности по поводу отсутствия
коммуникации, в стремлении к подлинной коммуникации и в возмож­
ности любящей борьбы, которая объединяет глубинным образом одно
самобытие с другим самобытием». 4 7 5
474
См.: Габитова Р. М. Человек и общество в немецком экзистенциализме. М.,
1972. С. 178-180.
475
Ясперс К. Введение в философию // Путь в философию. Антология. М., 2001.
С. 235.
П р а в о о н т о л о г и ч е с к и с в я з а н о с м о р а л ь ю и н р а в с т в е н н о с т ь ю не
столько через свой а т р и б у т и в н ы й элемент ( п р а в о п р и т я з а н и е , субъек­
тивное право), с к о л ь к о через обязанность. Дело в том, что субъек­
т и в н о е п р а в о в психологическом п л а н е в с е г д а в о с п р и н и м а е т с я к а к
р а с ш и р е н и е л и ч н о с т и ч е л о в е к а з а счет в о з р а с т а н и я е е в о з м о ж н о с т е й ,
а обязанность, наоборот, к а к умаление личности, ее ограничение. По­
э т о м у д л я и с п о л н е н и я о б я з а н н о с т и т р е б у е т с я более с и л ь н а я и глубо­
к а я мотивация, чем для использования права; реализация обязанно­
сти, н а к о н е ц , требует б о л ь ш и х э н е р г е т и ч е с к и х з а т р а т . Б е з в к л ю ч е н и я
психических механизмов интериоризации обязанности, вырабаты­
в а е м ы х м о р а л ь ю , право будет н е м и н у е м о терять свои коммуника­
тивные в о з м о ж н о с т и и п р е в р а т и т с я в с и с т е м у , п о д д е р ж и в а е м у ю не
внутренним самоопределением субъектов, а исключительно внешни­
м и п р и н у д и т е л ь н ы м и м е р а м и и , с о о т в е т с т в е н н о , у т и л и т а р н ы м и мо­
т и в а м и п о д ч и н е н и я ( н а п р и м е р , выгодой и л и невыгодой этого), п р и
к о т о р ы х ц е н н о с т н а я л е г и т и м а ц и я п р а в а будет с т р е м и т ь с я к н у л ю ,
а сама система, утратив гомеостазис, неизбежно р а с п а д е т с я . 4 7 6
476
Уже было отмечено традиционное для русской правовой мысли внимание
к взаимообусловленности права и нравственности. Одним из сторонников такого пра-
вопонимания в дореволюционном русском правоведении являлся продолжатель
линии В. С. Соловьева А. С. Ященко. Вот характерный отрывок из его «Теории фе­
дерализма»: «Право не может быть понято как начало самостоятельное и отдельное
от нравственности. Какое бы содержание мы ни давали ему, всегда неизбежно вне­
сение в него и момента нравственной оценки. Если содержанием права объявляется
свобода, то разумеется свобода разграниченная, так как одни проявления свободы
должны быть ограничены в пользу других, другие же проявления ее должны быть
независимы и охранены; но в самой свободе, как таковой, нет никаких критериев и
условий для разграничения. Свобода и воля не равны друг другу и потому, сами по
себе, несоизмеримы, как неравны и несоизмеримы люди вообще. Следовательно,
основание, по которому может быть производимо разграничение свобод, нельзя ис­
кать в самих свободах; оно должно быть взято извне.
Не будет решением вопроса указание на то, что такое ограничение свободы в праве
совершается по принципу всеобщего равенства. Не всякое ограничение, даже и рав­
ное, может образовать содержание права, так как может быть всеобщее равенство в пог­
роме и в умерщвлении; необходимо равенство в должном, т. е. справедливое равенство.
Равенство, как и свобода, не есть безусловно самостоятельный принцип содержания
права, так как оно обусловлено справедливостью. Нельзя искать самостоятельного прин­
ципа права и в силе, ибо не всякая сила есть право, а лишь сила известным образом
ограниченная и урегулированная, следовательно, обусловленная тем, что ограничива­
ет ее. То же нужно сказать и о разграничении интересов как о содержании права. Не
всякий интерес принимается во внимание во внимание в праве и не все они считаются
одинаковыми, отбор же их и сравнение не могут не считаться с их оценкой...
Это противопоставление права и нравственности свое начало ведет от либераль­
ной теории права, стремившейся, во имя полной индивидуальной свободы, порвать
всякую связь между юридическим разграничением прав и нравственной оценкой
человеческих поступков, видя в праве внешнюю сторону человеческой деятельнос­
ти, устанавливающую отрицательные нормы, в форме велений, стремящихся со­
здать механический порядок существования многих личностей, а в нравственнос­
ти — внутреннюю сторону, устанавливающую положительные нормы в форме
советов» (Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализ­
ма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 129-130).
 376 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Отрицание абсолютных основ морали неизбежно вводит человека
в с и т у а ц и ю абсурда, рассмотренную и о п и с а н н у ю к а к в русской литера­
т у р е (в ч а с т н о с т и , у Ф. Д о с т о е в с к о г о ) , т а к и в ф и л о с о ф и и э к з и с т е н ц и а ­
л и з м а . Н а п р и м е р , Ж . - П . Сартр отмечал, что в абсурде з а л о ж е н а н е к а я
п р и т я г а т е л ь н а я с и л а . « А б с у р д н ы й ч е л о в е к н е с т а н е т к о н ч а т ь ж и з н ь са­
моубийством: он хочет ж и т ь , не отрекаясь от тех истин, в которых убеж­
д е н , ж и т ь без б у д у щ е г о , без н а д е ж д ы , без и л л ю з и й , н о и н е с м и р я я с ь .
А б с у р д н ы й ч е л о в е к у т в е р ж д а е т себя в б у н т е . О н в с м а т р и в а е т с я в л и ц о
с м е р т и со с т р а с т н ы м в н и м а н и е м , и эта з а в о р о ж е н н о с т ь его освобожда­
ет: он познает то чувство " в ы с ш е й вседозволенности", которое д а н о пе­
р е ж и т ь п р и г о в о р е н н о м у к с м е р т и . Если Бога нет, а человек обречен смер­
т и — то, значит, все д о з в о л е н о . В с я к а я ф о р м а н а ш е г о о п ы т а с т о и т л ю б о й
д р у г о й , а п о т о м у и х н у ж н о л и ш ь у м н о ж а т ь , п о к а это в о з м о ж н о » . 4 7 7
Следует иметь в виду, что моралью и правом не исчерпывают­
ся нормативные модели взаимоотношений между людьми. Суще­
ствуют социальные феномены, имеющие сходство к а к с правом,
т а к и с моралью, и все же иные по своей природе. Среди н и х необ­
ходимо выделить нравы и о б ы к н о в е н и я (нравственность в широ­
ком смысле).
Нравы представляют собой императивные правила поведения,
сложившиеся в конкретном обществе, соблюдение которых поддер­
живается силой общественного м н е н и я . Они налагают на субъек­
тов определенные обязанности, но не предоставляют никому права
требовать их безусловного выполнения. Т а к о в ы н о р м ы этикета
(правила вежливости в общении, правила взаимоотношений меж­
ду старшими и младшими, между м у ж ч и н а м и и ж е н щ и н а м и , пра­
вила поведения за столом и т. д.), таковы некоторые обычаи (обы­
чаи гостеприимства и т. д.).
478
Например, корпоративная норма, з а п р е щ а ю щ а я посещение
элитного вечернего заведения в д ж и н с а х и без галстука, с точки
з р е н и я рассматриваемой в данном курсе к о н ц е п ц и и права, я в л я ­
ется нормой правовой и обладает всеми соответствующими при­
з н а к а м и : двусторонней предоставительно-обязывающей структу­
рой (запрещает вход в д ж и н с а х и без галстука и уполномочивает
обслуживающий персонал требовать соблюдения этого правила);
я в л я е т с я социально оправданной и значимой (ценностный аспект);
имеет п р и н у д и т е л ь н ы й х а р а к т е р , к о т о р ы й может не сводиться
477
Сартр Ж.-П. Объяснение «Постороннего» // Н а з ы в а т ь вещи своими имена­
ми: Программные выступления мастеров западноевропейской литературы XX в. М.,
1986. С. 95. Выделено м н о ю — А . П.
478
Не путать с государственно з а щ и щ е н н о й корпоративной нормой (корпора­
тивной нормой в узком смысле слова).
Лекция 5. П р а в о и ц е н н о с т и
к психическому п р и н у ж д е н и ю и предполагает возможность при­
нуждения физического (насильственное выдворение правонаруши­
теля из заведения). А норма, о б я з ы в а ю щ а я следить за чистотой
ногтей, я в л я е т с я нормой этикета, и обязанность выглядеть опрят­
ным к о р р е л я т и в н о не связана с чьим-либо правом требовать этого
от субъекта. 4 7 9
От права нравы отличаются односторонней (обязывающей) струк­
турой, а от морали — нетребовательностью к мотивам совершения
тех или иных действий. 4 8 0 С точки зрения нравственности неваж­
но, почему, например, младший по возрасту первым приветствует
479
Ср. с рассуждением П. А. Сорокина: «Юридическим нормам поведения и нор­
мам нравственности часто противопоставляют правила поведения, даваемые "мо­
дой", и правила житейского этикета. В качестве таковых указывают, напр., нор­
мы: " н е х о р о ш о есть с н о ж а " , " н е л ь з я громко с м о р к а т ь с я " , " н а балу м у ж ч и н а м
полагается быть во ф р а к а х , а дамам в бальном п л а т ь е " , "при встрече с з н а к о м ы м и
необходимо к л а н я т ь с я " и т. д.
С п р а ш и в а е т с я , к а к о в о р а з л и ч и е правовых норм от подобных норм " м о д ы "
и " ж и т е й с к о й вежливости"? Ответ должен быть условным: д л я одних л и ц , которые
рассматривают их к а к простые технические правила, они будут чисто технически­
ми рецептами, н е й т р а л ь н ы м и д л я нравственно-правового с о з н а н и я ; д л я других,
которые воспринимают их в качестве рекомендуемых правил, хороших или жела­
тельных, но не обязательных, они будут правилами нравственности; наконец, тре­
тьи, те л и ц а и круги, которые рассматривают их к а к нечто обязательное и считают,
напр., что "воспитанное общество имеет право требовать, чтобы к а ж д ы й м у ж ч и н а ,
присутствующий на балу, был одет во фраке, а последний обязан быть в т а к о м кос­
тюме", — т а к и е л и ц а "сознательно и л и бессознательно" признают т а к о в ы е прави­
ла за правовые н о р м ы . Отсюда видно, что все эти п р а в и л а " м о д ы " и " п р и л и ч и я " не
есть что-то по своей природе отличное от п р а в и л нравственности и п р а в а , а могут
быть и теми и другими — и большею частью и бывают действительно т а к о в ы м и , —
раз они в о с п р и н и м а ю т с я к а к нечто обязательное или к а к нечто рекомендуемое»
(Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в с в я з и с теорией госу­
дарства. Я р о с л а в л ь , 1919. С. 2 4 - 2 5 ) . Сорокин, по-видимому, не освободился до
конца от с у б ъ е к т и в и з м а психологической ш к о л ы , поскольку д л я него различие
между правом и нравственностью л е ж и т в области группового или даже индивиду­
ального психического в о с п р и я т и я . Между тем правовое значение нормы я в л я е т с я
интерсубъективным и конституируется в р а м к а х всего общества; нормы не могут
быть правовыми л и ш ь для кого-то.
Игнорирование у к а з а н н ы х критериев зачастую приводит к смешению права
и нравственности (нравов). Так, один из основоположников французской социоло­
гии Э. Д ю р к г е й м полагал, что в любом обществе наряду с юридическими правила­
ми существует общественная и к о л л е к т и в н а я (профессиональная) мораль. Под про­
фессиональной моралью ученый понимает мнение, существующее внутри одной
и той же группы работников, «рассеянное на всем пространстве этого ограниченно­
го агрегата, которое, не будучи снабжено правовыми с а н к ц и я м и , заставляет, одна­
ко, повиноваться себе. Существуют нравы и обычаи, общие д л я одной категории
работников, которые никто из них не может нарушить, не р и с к у я подвергнуться
порицанию всей к о р п о р а ц и и . Впрочем, это порицание, к а к и всякое моральное на­
казание, в ы р а ж а е т с я во внешних действиях (дисциплинарные в з ы с к а н и я , уволь­
нение, разрыв отношений и т. д.)» (Дюркгейм Э. О разделении общественного тру­
да. Метод социологии. М., 1991. С. 214). Нетрудно заметить, что правила, которые
Дюркгейм именует м о р а л ь н ы м и , имеют все п р и з н а к и правовых норм (социальную
легитимацию и правообязывающую структуру), и хотя «эта нравственность... лока­
лизована в ограниченной части общества», с а н к ц и и , связанные с ней, имеют «кара­
тельный характер», хотя и в ы р а ж е н н ы й «значительно слабее» (Там ж е ) .
388 А. В. Поляков. Общая теория права
Итак, нормы права к а к явление нематериальное не могут быть
непосредственно усмотрены в мире физического бытия, вне созна­
н и я человека, т а к ж е к а к не могут быть там обнаружены субъектив­
ные права и правообязанности. К а к о в а же связь права с сознанием
человека?
Р а з л и ч н ы е философские традиции по-разному отвечают на этот воп­
рос. В русском дореволюционном неоплатонизме, испытавшем воздей­
ствие ранней феноменологии, предлагался следующий вариант: фено­
мен права не порождается записью текста нормы на бумаге. Но он не
исчерпывается и актом сознания — индивидуального или обществен­
ного. Структура права трактуется как явление сложное. Так, право в це­
лом, отдельные его нормы и все иные элементы имеют свой смысл. Смысл
права, или его идея, существует независимо к а к от материальных носи­
телей, так и от индивидуального или общественного правосознания.
Идеи, к а к утверждают сторонники данного подхода, сродни математи­
ческим или логическим понятиям. Истина « 2 x 2 = 4» по своему содер­
жанию независима от сознания людей и остается таковой, несмотря на
то, сознают ли ее люди, или нет. Но право не имеет вневременного бы­
т и я , к а к , например, истины математические. Напротив, оно возника­
ет, длится и исчезает во времени. Согласно концепции оригинального
российского философа и социального мыслителя С. Л. Франка, бытие
государства и права предполагает «не только вообще бытие людей,
в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному яв­
лению...» 4 8 6 Своеобразие объективно-идеального бытия общественного
486
Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории
социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 325. Ср. с рассуждениями немецкого
феноменолога, современника Франка: «...Те образования, которые общепринято
называть специфически правовыми, обладают бытием так же, как числа, деревья
или дома.., это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет..,
оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не толь­
ко ложно, но и по своему последнему основанию бессмысленно считать правовые
образования творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как назы­
вать основание немецкого государства или другое историческое событие творени­
ем исторической науки. В действительности имеет место то, что так ревностно ос­
паривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят
в него; оно ни в коем случае их не производит» (Раинах А. Априорные основания
гражданского права //Раинах А. Собр. соч. М., 2001. С. 156). И далее: «Когдадает-
2Я обещание, то вместе с ним в мире появляется что-то новое. С одной стороны воз­
никает требование <Anspruch>, а с другой — обязательство <Verbindlichkeit>. Что
это за примечательные образования? Очевидно, они не есть ничто. Как можно уст­
ранить ничто отказавшись от него, или отрекшись от него, или исполнив его? Но
з то же время они не могут быть подведены ни под одну из категорий, которые нам
привычны. Они не представляют собой чего-то телесного и, тем более, физическо­
го, — это очевидно. Скорее, можно попытаться назвать их чем-то психическим и от­
нести к области переживаний того, кто несет требование или обязательство. Но раз­
ве не может требование или обязательство в неизменном виде длиться годами?
Существуют ли такого рода переживания? И далее: разве требования и обязатель­
нее пропадают, когда субъект не имеет никаких переживаний или не должен их
меть, во сне или в глубоком обмороке? С недавних пор наряду с психическим и фи-
шческим снова стали признавать своеобразие идейных предметов. Существенной
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 389
явления, в том числе права, заключается в том, что оно есть «образцо­
в а я идея, цель человеческой воли, телеологическая сила, действующая
на волю в форме того, что должно быть, что является идеалом. Природа
общественного бытия (в том числе и природа права — А. П.), таким об­
разом, выходит за пределы антитезы "субъективное — объективное",
я в л я я с ь одновременно и тем, и другим». 4 8 7
В последнем своем у т в е р ж д е н и и сторонники н е о п л а т о н и з м а
близки к представителям феноменологической социологии, кото­
рые в р а м к а х постнеклассической н а у к и рассматривают «социаль­
ное» к а к и н т е р с у б ъ е к т и в н ы й ф е н о м е н , и м е ю щ и й к а к с у б ъ е к т и в ­
ную, т а к и о б ъ е к т и в н у ю с т о р о н ы . Н о к а к б ы л о п о к а з а н о в ы ш е ,
объективность здесь понимается не к а к некое бытие, присущее яв­
лению независимо от человеческого сознания, а к а к то свойство
я в л е н и я , которое не конституируется е д и н и ч н ы м сознанием чело­
века. Приведем следующий феноменологический комментарий
к п о н я т и ю « и н т е р с у б ъ е к т и в н о с т ь » , п о з в о л я ю щ и й соотнести его
с понятием «коммуникации»:
«Интер — это между, т. е. это указание на пространство, которое суще­
ствует между мной и Другим, на пространство мира. Субъективность
же указывает на меня или на Я. Межсубъективность — исходная си­
туация моего существования: в ней выражено то, что мир не гомогенен,
представляет собой не кусок гранита (абсолютного самодостаточного
бытия), а прежде всего пространство между мной и Другим, которое воз­
можно только потому, что Я существую, но не в одиночестве, а рядом
с Другими, и второе, что Я и Другие — это не одно и то ж е . Тут может
возникнуть иллюзия, что, к а к в картинке, которую рисовал и презенти-
ровал марксизм-ленинизм, сначала существует объективный мир, а за­
тем Я, что мое субъективное Я производно от социального или социаль­
ности. Развеять эту иллюзию можно поступательно:
1) Сначала, действительно, существует мир, ведь я в него заброшен,
просто рождаюсь, не ж е л а я того, получаю и м я , на которое не даю согла­
сие и т. д. Именно в этом смысле интер стоит на первом месте.
же особенностью этих предметов — чисел, понятий, положений и т. п. — является
их вневременной характер. Требования и обязательства, напротив, появляются,
Длятся в течение определенного периода времени и затем исчезают. Поэтому они,
по-видимому, суть темпоральные предметы совершенно особого вида, на который
раньше не обращали внимания» (Там же. С. 161-162). Данный пример демонстри­
рует то сложное положение, в котором оказалась феноменологическая идея на на­
чальной стадии своего развития при попытке объяснить социальные явления. С од­
ной стороны, они трактуются как независимые от сознания объективные идеи,
с другой — как временные и преходящие, что лишает их характера чистой, идеаль­
ной объективности и ставит в зависимость от сознания.
487
Франк С. Л. Указ. соч. С. 325. Признание объективной (в смысле независи­
мой от человеческого сознания) идеи права отличает неоплатонизм от феноменоло­
гической школы.
 А. В. Поляков. Общая теория права
2) Но это не значит, что мир существует исключительно и только
объективно, т. е. независимо от меня. Дело в том, что, как только я на­
чинаю сознавать себя, т. е. как только рождается моя субъективность
я мыслю и себя, и мир изнутри этого мира. т. е. я не могу занять пози­
цию вне мира... Мое существование или бытие в мире не позволяет мне
быть ни абсолютным господином мира, ни его рабом: я влияю на мир (на
Других), за что должен нести ответственность, он (Другие) влияет на
меня, на что я не могу не реагировать. В этом моя субъективность: быть
и понимать это свое бытие из мира и внутри мира. Иными словами, толь­
ко начиная понимать эту ситуацию заброшенности в мир и необходи­
мость реагировать на эту ситуацию, возникаю Я, только так рождается
самосознание — как необходимость отличения себя от Других не только
для сосуществования с ними, но и для существования вопреки им». 488
Исходя из этого, можно считать обоснованным вывод о том, что
право, формируясь к а к интерсубъективное социальное явление,
к а к правовая к о м м у н и к а ц и я , представляет собой и объективиро­
ванную идею, чей смысл воплощается во в н е ш н и х знаковых фор­
мах, в том числе м а т е р и а л ь н ы х (текстуальные источники права)
и определенную сферу социального правосознания, в которой пра­
вовая идея, к а к передаваемый текст сообщения, вторично интер­
претируется в соответствии со своим социокультурным смыслом
и з н а ч е н и е м , и находит свое о т р а ж е н и е к а к в правовых нормах,
так и в реальном взаимообусловленном поведении субъектов, осу­
ществляемом в форме прав и обязанностей. Право в этом смысле
не столько субъективно, с к о л ь к о субъектно и не существует к а к
внесубъектная реальность.
Т а к и м образом, право к а к я в л е н и е коммуникативное нераз­
рывно связано с человеческим сознанием и представляет собой
сложный когнитивно-психический и социокультурный феномен,
в р а м к а х которого право м о ж н о рассматривать к а к психосоцио­
культурную целостность. 4 8 9 Это означает, что к а к сложное интег­
ральное, синергетическое явление право невозможно локализовать
з одной точке (текст закона, правовая норма, правовое отношение,
зравовое сознание, правовая ценность и т. д.). Право занимает все
пространство правовой коммуникации, в к л ю ч а я к а к и д е а л ь н ы е
Шпарага О. Н. Феноменология в методологическом действии // Топос. Фи-
лософско-культурологический журнал. 2000. № 3. С. 30-31.
Ср. с позицией Б. А. Кистяковского, который полагал, что «...реальность
права, с одной стороны, психическая, а с другой — духовная, но отнюдь не физи-
ческая». И далее: «...К праву, несомненно, относится и самая общественно-государ-
:твенная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений»
Кистяковский Б. А. Реальность объективного права // Кистяковский Б. А. Фило-
:офия и социология права. СПб., 1998. С. 199).
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 391
(связанные с сознанием), т а к и м а т е р и а л ь н ы е аспекты (текстуаль­
ность и актуальность права).
Понятие правосознания. Правосознание есть особая разновид­
ность, особая форма социального сознания. С позиций традиционной
для советской России философии (диалектико-материалистиче-
ской) под сознанием к а к т а к о в ы м понимают человеческую способ­
ность идеального воспроизведения действительности в чувственных
и мыслительных образах. В т а к о м случае сознание представляет
собой субъективный образ объективного мира, к о т о р ы й получа­
ется путем отображения объективной действительности в виде
представлений, мыслей, переживаний, созерцаний, идей и других
духовных феноменов, из к о т о р ы х и состоит содержание с о з н а н и я .
Теория о т р а ж е н и я основывается на противопоставлении субъек­
та и объекта п о з н а н и я , а само познание понимается к а к копирова­
ние объекта (более или менее совпадающее с оригиналом, но ни­
когда — в полной мере). Однако т а к а я т р а к т о в к а сознания отнюдь
не я в л я е т с я единственно в о з м о ж н о й . Иначе решается эта пробле­
ма в феноменологической философии и феноменологической соци­
ологии, в частности.
Как уже было отмечено (см. лекции «Российский правовой дискурс: ос­
новные идейные доминанты» и «Правогенез»), в феноменологии созна­
ние понимается всегда как сознание чего-то (сознание, направленное
на...). В этом смысле субъект и объект являются коррелятами. Соответ­
ственно выделяются два взаимодополняющих аспекта сознания: про­
цесс сознавания (cogito), могущий принимать различные формы (вос­
поминание, восприятие, оценивание), и, во-вторых, то, что осознается
(cogitatum). Сознание понимается как коррелят всякого бытия, сущно­
стные свойства которого никогда не могут быть схвачены фактологиче­
ским или натуралистическим анализом психологии или социологии, ко­
торые овеществляют его. Конечные основы бытия, «чистое» сознание
открыты лишь для интенционального и интуитивного описания при по­
мощи феноменологического метода.
Напомним, что феноменологическая социология исходит из рас­
смотренного выше (см. лекцию «Проблема правопонимания в истории
теоретико-правовой мысли») разделения всех наук на «науки о приро­
де» и «науки о духе». С этих позиций (в изложении английского фе­
номенолога Д. Уолша) только природный мир может быть охаракте­
ризован как мир объектов, «материальных (иногда непосредственно
осязаемых) чувственных данных (фактов), которые внешни по отноше­
нию к наблюдателю и существуют независимо от него. Явления этого
мира могут наблюдаться извне, а их наличные свойства — идентифици­
роваться в терминах парадигмы, причем это будут именно те свойства,
которые имеют отношение к наличной цели исследующего эти явления
 392
Поляков. Общая теория права
специалиста. В этом — суть свойственной естественным наукам методо­
логической процедуры. Процессы образования понятий, верификации
теории, причинного объяснения в любой из естественных наук должны
завершаться прямым соотнесением с определяемыми указанным выше
образом внешними свойствами объекта.
Напротив, с о ц и а л ь н ы й мир — это м и р субъективного, а не мир
объективного. Он отнюдь не представляет собой реальность.., отдель­
ную от людей, образующих действительный "состав" этого мира. На­
оборот, с о ц и а л ь н ы й м и р — это э к з и с т е н ц и а л ь н ы й продукт челове­
ческой деятельности. Б л а г о д а р я этой деятельности, он сохраняется
и изменяется. Поскольку социальный мир интерсубъективно 4 9 0 консти­
туирован участниками деятельности, он экстернализуется как существу­
ющий вне их и независимо от них, то есть обретает некоторую степень
объективной фактичности. В этом смысле Дюркгейм не совсем ошибал­
ся, говоря об объективной (фактуальной) природе социального мира. Он,
однако, не понял, что эта фактичность — воплощение методов, исполь­
зуемых членами общества с целью его познания. Дело обстоит не так,
будто существует внешний по отношению к людям, реальный, объектив­
ный, фактуальный социальный мир, воздействующий на членов обще­
ства. На самом деле именно индивиды в процессе постижения этого мира
(то есть объясняя, определяя, воспринимая его) экстернализуют и объек­
тивируют его, применяя все доступные средства д л я выражения пости­
гаемого. Первым и основным средством является, конечно, естествен­
ный я з ы к . Я з ы к предоставляет категории для интерпретации явлений
социального мира. Благодаря этому именно в я з ы к е мир объективиру­
ется и экстернализуется для самих его носителей...
Разумеется, обретение социальным миром свойства фактичности,
являющееся результатом традиционных методов, используемых инди­
видами д л я понимания этого мира, не делает социальный мир миром
объектов наподобие природного мира. Природный мир не зависит от
признания или непризнания человеком его существования, даже если
последний анализирует его в терминах структуры значений, которая не
присуща ему по самой его природе. Напротив, данный социальный мир
неизбежно прекращает свое существование, если ему отказано в чело­
веческом признании, ибо вне такого признания он не обладает свойством
существования. В этом смысле общество реально (обладает объектив­
ной фактичностью) потому, что его члены определяют его как реаль­
ное 4 9 1 и относятся к нему как к реальности. Социальные факты суть про-
490 Интерсубъективность — ключевое понятие феноменологического объясне­
ния социального мира. В принципе этим термином обозначаются социальные про­
цессы, служащие конституированию повседневного мира как мира значений, су­
ществующих в форме взаимосогласованных типических представлений индивидов
о самом этом мире (прим. Д. Уолша, напоминающее о еще одном важном значении
этого термина).
491
Именно этой верой в реальность социального мира характеризуется позиция
индивидов по отношению к миру, которую Шюц назвал «естественной установкой»
(прим. Д. Уолша).
дукт традиционно практикуемых членами общества методов понимания
и осмысления социального мира; они постоянно воспроизводятся и со­
храняются самим ходом социального взаимодействия» . 4 9 2
492
УолшД. Социология и социальный мир // Новые направления в социоло­
гической теории. М., 1978. С. 52-53. (Выделено мною — А. П.). Большой интерес
в этой связи представляют разработки российских мыслителей Н. О. Лосского
и С. Л. Франка, которые представили оригинальные концепции интуитивного зна­
ния, в определенных моментах близкие к феноменологическому подходу, но не
замыкающие его на субъекте. См., напр.: Лосский Н.О. Избранное. М., 1991;
франк С.Л. Предмет знания. Пг., 1915. Вот что, в частности, писал в этой связи
уже цитировавшийся ранее Франк: «Сознание не есть, как обычно полагают, замк­
нутая в самой себе область, так сказать, сосуд, имеющий в себе свое содержание;
напротив, оно открыто, оно по своей природе является отношением между познаю­
щим субъектом и предметным бытием как таковым. Поэтому совсем не обязатель­
но, чтобы сознание присваивало себе каким-то образом предметы, которое оно в себе
повторяет или репрезентирует, и все трудности, связанные с вопросом, как созна­
ние получает весть о бытии как таковом или как бытие достигает сознания (ибо все
же оно извечно лежит за пределами последнего), а также временное разрешение этих
трудностей — кантовский критицизм — тем самым одним махом устраняются. Суть
познающего сознания состоит именно в освещении тех сфер материального бытия,
куда оно проникает. Как излишне и бессмысленно спрашивать, исходит ли лампа
сама из себя, чтобы осветить предметы, или как предметам удается — и удается ли
вообще — попасть в лампу, чтобы быть ею освещенным (ибо суть источника света
состоит именно в испускании лучей), точно так же бессмысленно спрашивать, как
сознанием постигаются предметы или как предметы попадают в сознание, ибо со­
знание по своей сути как раз и есть луч света, отношение между познающим субъек­
том и предметами. В этом состоит исходное положение, о возможности которого даже
нельзя спрашивать. Сам этот вопрос возник лишь по причине неверного понимания
сознания, и это ложное понимание обусловлено, со своей стороны, обычным нату­
ралистически-материалистическим представлением, будто сознание вложено куда-
то в мозг, в черепную коробку человеческой головы и никак не может войти в со­
прикосновение с человеческим бытием. Однако если мы предостережем себя от
смешивания идеальной, надвременной и надпространственной природы познания,
как такового, с естественными условиями взаимодействия между внешней средой
и человеческим телом или нервной системой, если познаем основополагающие раз­
личия между ними, то вся трудность тотчас же окажется мнимой» (Франк С. Л. Рус­
ское мировоззрение. СПб., 1996. С. 170-171). Это означает, что, по мнению Франка,
познание в основе своей « всегда есть интуиция, непосредственное созерцание данно­
го, сверхчувственное созерцание самого бытия. Но при таком понимании познающий
предстоит нам... не как противочлен предмета познания, а как сочлен в некотором
единстве уже не сознания, а бытия... Как вообще мыслит Франк познавательное отно­
шение, коль скоро он отменяет традиционную схему субъект-объект? Он мыслит ее
как интенциональность, направленность на другое, и в этом вопросе идет вслед за
Гуссерлем, который рассматривает интенциональность как главную характеристи­
ку "чистого сознания». Однако существенно, что для получения этого «чистого со­
знания» он требует совершить феноменологическую редукцию, цель которой — в "вы­
несении за скобки" всего эмпирического мира как внешнего сознанию. Иначе говоря,
основатель феноменологической школы тем самым признает, что в человеческом
сознании наличны как бы два слоя: психологический, принадлежащий индивиду­
альному Я, который должен быть "вынесен за скобки", и "чистый", составляющий
структуру "Я вообще", сердцевиной которого как раз и является интенциональность.
Но в результате "очищения" сознание не только освобождается от психологическо­
го слоя, а и снимается вопрос о статусе "внешнего мира": согласно Гуссерлю, этот
вопрос находится вне компетенции феноменологии, которая как "строгая наука"
изучает лишь структуру "чистого сознания". (Правда, у позднего Гуссерля мы на­
ходим попытки превращения феноменологии в новую онтологию, которая рассмат­
ривает чистое Я как бытие, — в этом плане он пошел по тому же пути, на который
с самого начала встал русский идеал-реализм в лице Лосского и Франка).
394 А. В. Поляков. Общая теория права
Сказанное позволяет т р а к т о в а т ь сознание к а к я в л е н и е , нераз­
рывно связанное с социальной коммуникацией.
К а к отмечал В. А. Лекторский, «"Я" не похоже на лейбницевскую
монаду, ибо не само-замкнуто, а открыто другому человеку. Само от­
ношение к себе к а к Я, т. е. элементарный акт саморефлексии возможен
только на основе того, что я отношусь к другому человеку, что Я могу
отнестись к себе к а к к другому, т. е. мысленно или в воображении (как
правило, не сознавая этого) встать на точку зрения другого». 4 9 3 Далее
Лекторский пишет: «Философская мысль XX века — это в значитель­
ной мере попытки преодоления декартова наследия, п о п ы т к и нового
понимания человека, его укорененности в бытии и межчеловеческих
с в я з я х . Я считаю особенно з н а ч и м ы м и в этом контексте представле­
н и я о том, что межчеловеческая к о м м у н и к а ц и я , диалог я в л я ю т с я не
чем-то внешним д л я индивида, а относятся к глубинной структуре его
индивидуальности, его сознания и его " Я " . Мне особенно близки в этой
связи р а з м ы ш л е н и я известного русского философа М. Б а х т и н а . В со­
ответствии с этой новой установкой "я существую не потому, что мыс­
лю, сознаю, а потому, что отвечаю на обращенный ко мне призыв дру­
гого человека". 4 9 4
Что же касается Франка, то он не производит никакой редукции, с самого нача­
ла рассматривая сознание как "владеющее трансцендентным ему бытием". Если
у Гуссерля остается неясным вопрос о статусе мира, трансцендентного сознанию,
то у Франка, напротив, постулируется, что интуитивизм исходит из абсолютного
единства, объемлющего Я и не-Я. Поэтому интенциональность у него есть направ­
ленность не на содержание "чистого сознания", как у Гуссерля, а на трансцендент­
ный предмет, на бытие как таковое. Различие между Я и предметом мыслится не
как различие субъекта и объекта, а как различие актуального и потенциального
содержания самого Я, самого бытия. Процесс познания, таким образом, изобра­
жается как актуализация потенциального, как бы освещение того, что прежде было
погружено во тьму. Поэтому восприятие, а не дискурсивное мышление есть осно­
ва всего познавательного процесса: благодаря восприятию, считает Франк, идя
здесь за имманентной философией и особенно феноменологией, сознание владеет
первичными содержаниями, присутствующими в акте переживания» (Гайден-
ко П. П. Диалектика «теокосмического всеединства» // Идеалистическая диалек­
тика в XX столетии: (Критика мировоззренческих основ немарксистской диалек­
тики). М., 1987. С. 105-106).
"^Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001.
С. 28. По мнению этого ученого «очень интересную и перспективную концепцию Я
развивает современный английский философ и психолог Р. Харре, попытавшийся
переработать ряд идей выдающегося отечественного психолога Л. С. Выготского и
позднего Л. Витгенштейна... Концепция Харре основана на философском анализе
большого материала современной психологии, лингвистики и культурной антропо­
логии. Согласно Харре, Я имеет дискурсивный характер и является продуктом оп­
ределенного рода коммуникаций» (Там же. С. 181).
494
Эти размышления интересно сравнить с мыслями К. Гарднера, одного из сто­
ронников диалогической философии, который в этой связи писал: «Известное выс­
казывание Декарта в нашей интерпретации прозвучит так: "Я был окликнут чужой
речью, услышал и откликнулся сам, следовательно, я существую". Audio предше­
ствует cogito», т. е."Я слушаю предшествует я сознаю"... Речь служит не столько
для того, чтобы выражать идеи, сколько для того, чтобы устанавливать отношения»
(МечковскаяН. Б. Язык и религия. М., 1998. С. 309). «Возможность актуализации
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 395
С этой точки зрения, если угодно, предполагается другая онтоло­
гия " Я " . Конечно, если я мыслю, то существую (в декартовом широком
понимании м ы ш л е н и я , когда к мышлению относятся, по сути дела, все
акты сознания). Но сам факт моего сознания предполагает выход за его
собственные пределы, отношение к сознанию "со стороны", со стороны
другого человека, со стороны той реальности, которую я сознаю. Дру­
гими словами, существование индивидуального Я предполагает ситуа­
цию "вненаходимости", о которой писал М. Б а х т и н . Диалог — это не
в н е ш н я я сеть, в которую попадает индивид, а единственная возмож­
ность самого существования индивидуальности, т. е. то, что затраги­
вает ее внутреннюю сущность. Поэтому диалог между мною и другим
предполагает целую систему внутренних диалогов, в том числе между
моим образом самого себя и тем образом меня, который, с моей точки
зрения, имеется у другого человека (диалектика: "Я для себя", "я для
другого", "другой для себя", "другой для м е н я " и т. д.)...
Я думаю, что подобное радикальное переосмысление индивидуаль­
ности влечет за собой ряд следствий, в том числе в эпистемологии и пси­
хологии, которые в течение довольно долгого времени исходили из так
называемой философии сознания.
Я думаю, что переосмысление не случайно возникло именно в наше
время. Ибо именно XX столетие — это время, когда, с одной стороны,
происходит интенсивный распад традиционных социальных и культур­
ных общностей, место в которых человека было предопределено, когда
и н д и в и д получил новую в о з м о ж н о с т ь в ы б о р а и с а м о о п р е д е л е н и я ,
и когда, с другой стороны, не менее я в н ы м является факт кризиса ато­
мистического индивидуалистического обособления. Для индивида воз­
никает возможность свободно вступить в к о м м у н и к а ц и о н н ы е связи,
формировать вместе с другими людьми те или иные сообщества. Ком­
муникация не предопределена и запрограммирована. Вместе с тем лишь
через отношения с другими индивидуальность формируется и свобод­
но самореализуется». 4 9 5
"я-в-мире" зависит, следовательно, от интерсубъективного переживания " я " и "дру­
гого" в "мы-отношении"... "Мы отношение" можно рассматривать как социальную
матрицу, поскольку " я " дистанцируется от самого себя лишь благодаря реакции
"другого" на его жесты и знаки» (УолшД. Функционализм и теория систем // Но­
вые направления в социологии. М., 1978. С. 125).
"^Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001.
С. 17-18. (Выделено мною — А. П.). Таким образом, одним из моментов, характе­
ризующих коммуникативный аспект правосознания, является мысль о том, что об­
щение предшествует сознанию и что сознание создается языковой коммуникацией.
Co-знание всегда коммуникативно и «вырастает» из социальных практик. «Созна­
ние — это знание вместе с кем-то (сравни с со-чувствием, со-переживанием, со-труд-
ничеством и т. п.). Осознать — значит приобрести потенциальную возможность со­
общить, передать свое знание другому, в том числе другим поколениям, в виде
памятников культуры » (Симонов П. В. Сознание и сопереживание // Психологичес­
кий журнал. 1996. № 3. С. 3-8). «Мысль о невозможности индивидуального созна­
ния вне системы общественных, конвенциональных знаков высказывал и замеча­
тельный отечественный мыслитель М. М. Бахтин. Знак позволяет отстраниться от
непосредственно переживаемого чувства, от физиологического ощущения и созда­
ет пространство рефлексии, дающей возможность, поднявшись "над", соотнести
 396 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
С точки зрения постнеклассической науки, сознание не отражает
объективную действительность, а существует в рамках интерсубъ­
ективной действительности, составляя ее часть.
Но к а к и м бы образом ни трактовать с о з н а н и е 4 9 6 в нем всегда
н а р я д у с когнитивным м о ж н о выделить и ценностный а с п е к т ,
в котором п р о я в л я е т с я избирательность с о з н а н и я , его ориентация
на выработанные обществом и принятые субъектом сознания цен­
ности — ф и л о с о ф с к и е , р е л и г и о з н ы е , п о л и т и ч е с к и е , нравствен­
ные и др., в том числе и правовые 4 9 7 — и аспект практический (прак­
сиологический, коммуникативно-волевой).
Поэтому под правосознанием можно понимать непосредствен­
ное и опосредованное восприятие правовой действительности в чув­
ственных и мыслительных образах, и м е ю щ и х коммуникативно-
волевую направленность. Такое содержание сознания, «читаемое»
им, может быть названо «текстом с о з н а н и я » . 4 9 8
субъективное переживание с общим культурно-историческим опытом. Сознание
слагается и осуществляется в знаковом материале, созданным в процессе социаль­
ного общения организованного к о л л е к т и в а . Индивидуальное сознание питается
з н а к а м и , вырастает из н и х , отражает в себе их логику и их закономерность... Созна­
ние может приютиться только в образе, в слове, в значащем жесте, и т. п. Вне этого
материала остается голый физиологический акт, не осавещенный сознанием, т. е.
не освещенный, не истолкованный знаками» (Улыбина Е. В. Психология обыден­
ного сознания. М., 2 0 0 1 . С. 28).
496
Ср.: «В качестве такой — наиболее впечатляющей — модели можно привес­
ти пример современной голографической концепции сознания, где к а ж д о е инди­
видуальное сознание воспроизводит в себе весь информационный объем Вселенной.
На я з ы к е постструктуралистской мысли это и означает, что в с я к и й текст существу­
ет к а к текст именно в той мере, в к а к о й вовлекает в динамическую игру текстуаль­
н ы х связей весь интертекстуальный универсум и, в конечном счете, весь универсум
вообще, ибо "нет ничего вне текста" (Деррида). Эта модель к а ж е т с я тем более перс­
пективной, что частично она н а ш л а свое воплощение в мире виртуальной реальнос­
т и : гипертекст есть не что иное, к а к "бесконечная возможность доступа" любого
участка текста к любому другому участку текста. В этой модели теряется смысл воп­
роса о "перводивигателе" — первотолчком я в л я е т с я тот " о т р е з о к " текста, который
именно в данный момент находится в текстуальной рефлексии» (Лещёв С. В. Ком­
м у н и к а т и в н о е , с л е д о в а т е л ь н о , к о м м у н и к а ц и о н н о е . М., 2 0 0 2 . С. 80. Выделено
мною — А . П.).
497
См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 596.
498
«Чтение текста и есть, в некотором роде, состояние с о з н а н и я . Но именно
потому, что мы вводим п о н я т и е "состояние с о з н а н и я " к а к определение и л и к о н к ­
р е т и з а ц и ю , относящуюся к чему-то бессодержательному, мы тем самым имеем
в виду какую-то совершенно особую сторону текста. В этом смысле состоянием со­
з н а н и я я в л я е т с я такое чтение текста с о з н а н и я , который в о з н и к а е т в акте самого
ч т е н и я , т. е. состояние с о з н а н и я не есть чтение текста, который дан до и л и неза­
висимо от состояния с о з н а н и я . Само состояние с о з н а н и я есть т а к а я сторона (или
свойство) текста, которое в о з н и к а е т и существует в акте самого ч т е н и я текста»
(Мамардашвили М. К., Пятигорский А. М. Символ и сознание (метафизические
р а з м ы ш л е н и я о сознании, с и м в о л и к е и я з ы к е ) . Ц и т . по: Калиниченко В. В. Я з ы к
и т р а н с ц е н д е н ц и я // Логос. 1995. № 6. М., 1994. С. 23). Эти р а с с у ж д е н и я инте­
ресно сравнить с н е к о т о р ы м и и д е я м и западной феноменологической м ы с л и . На­
пример, М. Мерло-Понти понимал феноменологию к а к стремление к установлению
Совокупность наиболее характерных, типичных ментальных об­
разов (текстов) правовой действительности образует систему обще­
ственного правосознания или систему правосознания общества.
Структура правосознания: правовая онтология, правовая ак­
сиология, правовая праксиология. Основными видами отношений
с о з н а н и я к м и р у я в л я ю т с я познание, ценностные отношения
и практика. Соответственно и в правовом сознании можно выделить
познавательные, ценностные и коммуникативно-волевые элемен­
ты, из которых и складывается к а к индивидуальное, так и обще­
ственное правосознание. Совокупность этих элементов в их взаи­
мосвязи образует структуру правосознания. Эти элементы в ракурсе
правосознания можно определить к а к правовую онтологию, пра­
вовую аксиологию и правовую праксиологию. Следует отметить,
что правовая реальность чаще всего отражается в правосознании
субъекта в «нерасчлененном» виде, к а к правовой ж и з н е н н ы й мир,
мир правовой повседневности, который периодически «взрывает­
ся» правовыми конфликтами. Поэтому на практике элементы струк­
туры правосознания к а к бы сращены, и их содержание в «чистом»
виде доступно только через феноменологическую редукцию.
Правовая онтология. Элементом структуры правосознания яв­
ляется правовая онтология. Правовая онтология представляет со­
бой сознание (т. е. познание и знание) того, что есть право вообще
(каковы его всеобщие п р и з н а к и и свойства, каково его место в пра­
вовой системе) и что есть право в конкретном обществе (какие воз­
можности оно предоставляет субъектам и что оно от них требует).
Наиболее общие знания о праве к а к таковом (о праве в его эйдо-
се) называются теоретической правовой онтологией (теоретико-ра­
циональный уровень правосознания).
способа коммуникации между вещью и разумом. Ф р а н ц у з с к и й философ В. Декомб
в этой с в я з и з а д а е т с я в о п р о с о м : « К а к и м образом в е щ ь м о ж е т " п р е д с т а в л я т ь
с м ы с л " ? Б ы т ь может, вещь я в л я е т с я словом, которое н у ж н о у с л ы ш а т ь , текстом,
который н у ж н о прочесть? Безусловно. Уже в своей к р и т и к е бихевиоризма Мерло-
Понти уподобил с в я з ь о р г а н и з м а со средой " д и с к у с с и и " : среда ставит вопросы,
организм отвечает на них своим поведением (например, н е к а я с и т у а ц и я представ­
ляет значение " о п а с н о с т и " , на что организм отвечает д е й с т в и я м и , совокупность
которых означает "борьбу" или "бегство"). Теперь феномены рассматриваются к а к
в ы с к а з ы в а н и я , и, несомненно, именно в этом и состоит т а й н а ф е н о м е н о л о г и и .
Возьмем п е р ц е п т и в н ы й опыт "прекрасного весеннего утра", д л я феноменолога он
будет равнозначен тому, чтобы с к а з а т ь , что я с удовольствием воспринимаю изве­
стные к а ч е с т в а неба и л и что небо "предоставляет мне с м ы с л " прекрасного утра.
Открывающееся мне и з м е р я е т с я тем, что я могу об этом сказать. Тем с а м ы м
феномен отождествляется с в ы с к а з ы в а н и е м . Отсюда и п о н и м а н и е феноменологии
к а к о п и с а н и я . Она д о л ж н а не объяснять, но пояснять, т. е. воспроизводить в дис­
курсе в ы с к а з а н н о е до дискурса, чем и я в л я е т с я феномен» (ДекомбВ. Современ­
н а я ф р а н ц у з с к а я ф и л о с о ф и я . М., 2000. С. 61).
 398
А сознание того, что предписывается субъектам данного обще­
ства в качестве общеобязательных правил поведения, к а к необхо­
димо себя вести в той или иной правовой ситуации, называется
практической правовой онтологией (эмпирико-рациональный
уровень правосознания). 4 9 9 Это наиболее институционализирован­
ная часть правосознания, которая представляет собой результат
н о р м а т и в н о й с о ц и а л ь н о й и н т е р п р е т а ц и и р а з л и ч н ы х правовых
текстов, облеченных в формы законов, подзаконных актов, обы­
чаев, договоров и т. д. (результат правовой объективации социаль­
ной ж и з н и общества) и , одновременно, и н д и в и д у а л ь н а я сфера
правосознания, субъекты которой сознают себя носителями опре­
деленных прав и обязанностей, о п р е д е л я ю щ и х их поведение по
отношению к другим субъектам.
Правовая аксиология. Правосознание включает не только ра­
циональное знание о правовой действительности (о праве и право­
вой системе), но и иррациональное (эмоциональное) ценностное от­
ношение к праву, с к л а д ы в а ю щ е е с я в том и л и другом обществе,
и которое л и ш ь частично тематизируется и рационализируется со­
знанием индивида. Такое интеллектуально-эмоциональное воспри­
ятие права и составляет содержание правовой аксиологии (рацио­
нальное знание о правовых ценностях относится к теоретической
правовой онтологии, так к а к знать, что такое правовые ценности
и переживать нечто к а к правовую ценность — далеко не одно и то
ж е ) . Правовая а к с и о л о г и я подразделяется на правовую идеологию
и правовую психологию. В своей а к т и в н о й составляющей (право­
в а я идеология) она выполняет ф у н к ц и ю средства, при помощи ко­
торого осуществляется л е г и т и м а ц и я ( д е л е г и т и м а ц и я ) правовых
текстов, п р и д а ю щ а я им н о р м а т и в н ы й правовой смысл и значе­
500
ние. Т а к а я л е г и т и м а ц и я осуществляется н а уровне правовой
психологии.
Правовая идеология и ее виды. Под правовой идеологией в кон­
тексте настоящего курса следует понимать систематизированные
представления о правовой действительности, в основе которых ле­
ж а т определенные ценностные посылки. К а к уже было отмечено
ранее, в современной научной литературе обращается внимание на
499
Ср.: «...Онтологическое содержание форм правового м ы ш л е н и я (т. е право­
сознания — А. П.) сводится к определенной относительно замкнутой системе прав
и обязанностей или алгоритму поведения» (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт мето­
дологического а н а л и з а к о н к у р и р у ю щ и х теорий). Таллин, 1983. С. 15).
500
Роль идеологии в формировании нормативно-ценностного отношения к дей­
ствительности подчеркивалась и в советском правоведении. См. об этом, н а п р . : Лу-
кашева Е. В. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 5 9 - 6 1 и ел.
необходимость р а з л и ч а т ь общее, научное знание от з н а н и я идео­
логического, в основе которого лежат те и ли иные предпочитаемые
ценности. 5 0 1 Правовая идеология в связи с присущим ей ценност­
ным восприятием действительности не я в л я е т с я а п о д и к т и ч е с к и м
(непоколебимым в своих основаниях) з н а н и е м , о т р а ж а ю щ и м об­
щее в правовой реальности, постигаемое научными методами. Пра­
вовая идеология тесно связана с мировоззренческой философией,
и в т а к о м виде она представляет собой практическую философию
права.
Основные типы и виды правовых идеологий. Все многообра­
зие правовых идеологий может быть сведено к н е с к о л ь к и м т и п а м ,
которые определяются приоритетом тех и л и других ценностей,
л е ж а щ и х в их основе, и представляют собой ту и ли иную модель
социальной коммуникации. Т а к , и д е о л о г и и , в ы в о д я щ и е право
из ценности человека, независимо от того, к а к к о н к р е т н о понима­
ется эта ценность, м о ж н о отнести к антропоцентристскому (инди­
видуалистическому) типу правовой идеологии (и правовой комму­
н и к а ц и и соответственно).
Те теории, в которых доминирующей ценностью и источником
права признается Бог, относятся к теоцентристским правовым иде­
ологиям.
Если же основными правовыми ценностями признаются права
каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в целом, то
такие взгляды относятся к социоцентристскому (коллективистско­
му) типу правовой идеологии.
501
Примеры т а к и х идеологических (ценностных) начал в философии права дает
Сурия П р а к а ш Синха: «...У К а н т а мы переходим от исследования человеческого со­
знания к изучению его философии права и вдруг обнаруживаем в руках его чисто
идеологическое утверждение о максимализации человеческой свободы и его мораль­
ные м а к с и м ы . И л и у Гегеля мы двигаемся благодаря его д и а л е к т и к е по пути разви­
тия абсолютной идеи, а в конце приходим к прославлению государства. И л и у Штам-
млера мы следим за анализом справедливого права, но сами его п р и н ц и п ы этого
справедливого права просто догматически провозглашаются. И л и у Бентама мы на­
ходим обоснование его идеологического п р и н ц и п а наибольшего блага. И л и у Сави-
ньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнару­
ж и в а е м предпочтение ценностей к о н с е р в а ц и и , а не ценностей и з м е н е н и я . И л и
У Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту
их собственной материалистической идеологии. И л и у Дюги мы начинаем с научно­
го позитивизма, а кончаем тем, что о к а з ы в а е м с я л и ц о м к л и ц у с его постулатом со­
циальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективиз­
ма и моральности догмами к о л л е к т и в и з м а , о б ъ е к т и в и з м а и реализма, о с т а в л я я
полную свободу и дальше использовать п р и н ц и п социальной солидарности д л я обо­
снования любой теории. И л и , например, а м е р и к а н с к и й реализм предоставляет та­
кие структурные р а м к и , в пределах которых может быть развита любая идеология...
Когда идеология маскируется к а к философия, последняя дискредитируется, а иде­
ология попадает под подозрение...» (Синха СП. Юриспруденция. Философия пра­
ва. К р а т к и й курс. М., 1996. С. 6 5 - 6 6 ) .
 400
Н а з в а н н ы е т и п ы встречаются не только в «чистом» виде. Неред­
ко они в к л ю ч а ю т в себя э л е м е н т ы других типов правовой идеоло­
гии, образуя довольно противоречивые сочетания. В рамках назван­
ных типов правовой идеологии можно выделить различные их виды.
В а н т р о п о ц е н т р и с т с к о м типе п р а в о в о й и д е о л о г и и в ы д е л я ю т с я ли­
беральный и волюнтаристский в и д ы . Оба и з в е с т н ы е щ е со в р е м е н
античности.
Либеральная правовая идеология. З а к о н к а к договор м е ж д у л ю д ь ­
м и , н а п р а в л е н н ы й н а з а щ и т у л и ч н ы х прав, — т а к о в а , е с л и в е р и т ь
А р и с т о т е л ю , п о з и ц и я с о ф и с т а Л и к о ф р о н а , в ы р а ж а ю щ а я либераль­
н у ю правовую идеологию. Эта и д е о л о г и я н а З а п а д е п е р е ж и в а е т с в о й
р а с ц в е т с X V I I в. и в н а с т о я щ е е в р е м я я в л я е т с я т а м д о м и н и р у ю щ е й .
Ее основная идея — м а к с и м а л ь н о е р а с ш и р е н и е прав человека. Либе­
р а л и з м и с х о д и т и з о с н о в о п о л а г а ю щ е й ц е н н о с т и индивидуальной сво­
боды, п о н и м а я е е к а к свободу о т к а к о г о б ы т о н и б ы л о в м е ш а т е л ь с т в а
в самоопределение поступков человека. В то же в р е м я многие либера­
л ы , п р и з н а в а я недостаточность т а к о й «негативной» свободы, в ы н у ж ­
д е н ы г о в о р и т ь и о н е о б х о д и м о с т и свободы в « п о з и т и в н о м » с м ы с л е , к а к
подчинении своих действий общесоциальным ограничениям.
«Я не хочу сказать, — пишет, например, видный теоретик либерализма
И. Берлин, — ч т о индивидуальная свобода в наиболее либеральных обще­
ствах служит единственным или главным критерием выбора. Мы застав­
ляем детей получать образование и запрещаем публичные казни. Это, ко­
нечно, ограничивает свободу. Мы оправдываем это ограничение, ибо
неграмотность, варварское воспитание, жестокие удовольствия и чувства
хуже для нас, чем ограничение, необходимое д л я их исправления и по­
давления. Эта позиция опирается на наше понимание добра и зла, на наши,
так сказать, моральные, религиозные, интеллектуальные, экономические
и эстетические ценности, которые в свою очередь связаны с нашими пред­
ставлениями о человеке и основных потребностях его природы» 5 0 2 . Дан­
ные ценности целиком интегрированы в рамки западного, буржуазного
по своим целям общества. 5 0 3 «Если бы кого-нибудь удалось убедить, —
пишет Р. Дворкин, — отказаться от капитализма, то он перестал бы быть
либералом; если бы большинство либералов отказались от капитализ­
ма, то либерализм утратил бы свое значение к а к политическая сила» . 5 0 4
502
Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998.
С. 42.
503
Ср.: «Классический либерализм неотделим от европоцентризма и от представ­
ления, что цель истории — вестернизация мира» (Чаликова В. А. Либерализм // 50/
50: Опыт словаря нового мышления. М., 1989. С. 274).
504
Дворкин Р. Либерализм //Современный либерализм. М., 1998. С. 50. У. Матц
определяет триаду ценностей либерализма как жизнь, свободу и собственность. «По­
литика... здесь претерпевает метаморфозу... в направлении, прямо противоположном
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 401
В рамках этой системы утверждается ценностный плюрализм, о котором
И. Берлин говорит: «Для меня плюрализм с его требованием определен­
ной доли "негативной" свободы — более истинный и человечный идеал,
чем цели тех, кто пытается найти в великих авторитарных и подчинен­
ных строгой дисциплине обществах идеал "позитивного" самоосуществ­
ления для классов, народов и всего человечества. Он более истинен хотя
бы потому, что признает разнообразие человеческих целей, многие из ко­
торых несоизмеримы друг с другом и находятся в вечном соперничестве.
Допуская, что все ценности можно ранжировать по одной шкале, мы оп­
ровергаем, на мой взгляд, наше представление о людях к а к свободных
агентах действия и видим в моральном решении действие, которое, в прин­
ципе, можно выполнить с помощью логарифмической линейки. Утверж­
дать, что в высшем, всеохватывающем и тем не менее достижимом синте­
зе долг есть интерес, а индивидуальная свобода есть чистая демократия
или авторитарное государство, — значит скрывать под метафизическим
покровом самообман или сознательное лицемерие... Быть может, идеал
свободного выбора целей, не претендующих на вечность, и связанный с
ним плюрализм ценностей — это лишь поздние плоды нашей угасающей
капиталистической цивилизации: этот идеал не признавали примитив­
ные общества древности, а у последующих поколений он, возможно, встре­
тит любопытство и симпатию, но не найдет понимания. Быть может, это
так, но отсюда, мне кажется, не следует н и к а к и х скептических выводов.
Принципы не становятся менее священными, если нельзя гарантировать
их вечного существования. В действительности, желание подкрепить свою
веру в то, что в некотором объективном царстве наши ценности вечны и
непоколебимы, говорит лишь о тоске по детству с его определенностью и
505
по абсолютным ценностям нашего первобытного прошлого» .
идеологии. Политика превращается в экзистенциально незначащее управление
благами земной жизни — в противоположность религиозной нагрузке, какую она
имеет в идеологическом мышлении, а также за счет подлинно религиозных цен­
ностей и соразмерно им. Политика более не несет в себе ничего косвенно религиоз­
ного и должна поэтому искать новое обоснование значимости своего порока и при­
тязаний на господство... В буржуазной версии новое отношение религии и политики
выступает как перевертывание соотношения ценностей по степени важности. Об­
щность политических убеждений основывается на мнении, что простое выжива­
ние и пользование земными благами важнее высших ценностей человеческой эк­
зистенции (в досовременном обществе определяемых через истинную религию).
Сия новая политическая религия выживания, с увенчивающим ее культом обес­
печенной жизни, конечно, страдает немалыми недостатками: она убедительна
лишь для массы Санчо Панса и Лепорелло. Она не является убедительной ни для
привычного к поединкам аристократа сословного общества, для которого честь
важнее жизни, ни для традиционно мыслящего верующего, к которому новое по­
литическое откровение, с исторической точки зрения, обращено в первую очередь
и который не в состоянии уразуметь, как может отныне спасение всего-навсего
своей жизни или даже только собственности цениться выше, чем благо души...»
(Матц У. Идеологии как детерминанта политики в эпоху модерна // Хрестома­
тия по теории государства и права, политологии, истории политических и право­
вых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 1063).
505
Берлин И. Указ. соч. С. 42-43. Американский политический философ Л. Штра­
ус дает на это следующий комментарий: «...Верно также и то, что принципы не яв­
ляются священными, в силу того, что их дальнейшее существование не может быть

402 А. В. Поляков. Общая теория права
В о л ю н т а р и с т с к и й в а р и а н т п р а в о в о й и д е о л о г и и н а ш е л с в о е от­
р а ж е н и е , н а п р и м е р , в у ч е н и и софиста Ф р а с и м а х а , к о т о р ы й пола­
г а л , ч т о п р а в о е с т ь в о л е в о е у с т а н о в л е н и е с и л ь н е й ш е г о и в с е г д а на­
п р а в л е н о в его п о л ь з у : д е м о к р а т и я у с т а н а в л и в а е т д е м о к р а т и ч е с к и е
з а к о н ы , т и р а н и я — т и р а н и ч е с к и е . «...Во в с е х г о с у д а р с т в а х с п р а ­
в е д л и в о с т ь ю с ч и т а е т с я о д н о и т о ж е , а и м е н н о т о , ч т о п р и г о д н о су­
щ е с т в у ю щ е й в л а с т и . А ведь она — с и л а , вот и в ы х о д и т , если кто
п р а в и л ь н о рассуждает, что с п р а в е д л и в о с т ь — везде одно и то ж е :
то, что пригодно д л я сильнейшего» .506 Воля (соответственно и сила)
здесь в ы с т у п а л а в качестве д о м и н и р у ю щ е г о ценностного призна­
к а п р а в а , а все о с т а л ь н ы е — и г н о р и р о в а л и с ь . С х о ж и х п о з и ц и й п р и ­
д е р ж и в а л и с ь софисты Пол Агригентский и К а л л и к л . Естествен­
ное право, по м н е н и ю последнего, определяет то, что с и л ь н ы й
п о в е л е в а е т с л а б ы м , а л у ч ш и й с т о и т в ы ш е х у д ш е г о . С п о з и ц и й ес­
тественного права силы К а л л и к л критиковал демократические
обычаи и законы.
Уже на исходе XIX в. колоссальный вклад в развитие волюн­
таристской правовой идеологии был сделан немецким мыслителем
Ф. Н и ц ш е (1844-1900). Н и ц ш е , в частности, полагал, что м и р
п р е д с т а в л я е т собой о г р о м н у ю арену, на к о т о р о й п о с т о я н н о идет
борьба за власть.
В о л я к в л а с т и п р е д с т а е т в е г о у ч е н и и к а к д в и ж у щ а я с и л а со­
циального развития, целью которого является создание совершен­
н е й ш и х человеческих экземпляров, своеобразной аристократи­
ч е с к о й к а с т ы , к а с т ы г о с п о д , к а с т ы п о б е д и т е л е й , в о з н и к а ю щ е й в ре-
гарантировано. Мы все еще хотим услышать, почему принципы Берлина рассмат­
риваются им как священные. Если эти принципы являются внутренне ценными,
ценными навечно, то можно было бы сказать, что это вторичный вопрос, будут они
или нет считаться таковыми в будущем и, если будущие поколения станут прези­
рать вечные ценности цивилизации, то они просто обрекут себя на варварство. Од­
нако могут ли существовать вечные принципы на основе "эмпиризма", опыта лю­
дей, живших до настоящего момента? Разве опыт будущего не обладает тем же
правом на уважение, что и опыт прошлого и настоящего?.. Утверждение Берлина
кажется мне характерным документом кризиса либерализма — кризиса, вызван­
ного тем, что либерализм отбросил свою абсолютистскую основу и пытается стать
полностью релятивистским... Если бы он ограничился высказыванием, что либе­
рализм — это просто его "собственная субъективная цель", не являющаяся внут­
ренне более полноценной, чем любая другая субъективная цель, что, поскольку
вера в либерализм основана на ценностном суждении, то невозможно будет сде­
лать никаких доводов, убедительных доводов за или против либерализма; иными
словами, если бы он не отверг нелиберальную позицию как "варварскую", но со­
гласился бы с тем, что существует неопределенно большое разнообразие понятий
цивилизации, каждое из которых по-своему определяет варварство.., то он ни­
когда не вступил бы в противоречие с самим собой» (Штраус Л. Введение в поли­
тическую
506
философию. СПб., 2000. С. 126, 127. Выделено мною — А . П.).
Платон. Соч.: В 3 Т. Т. 3, Ч. 1. М., 1971. С. 107.
t
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 403
507
зультате естественно-исторического отбора. Главными врагами
выступают для Н и ц ш е эгалитаризм и демократия, а необходимым
средством д л я о с у щ е с т в л е н и я а р и с т о к р а т и ч е с к о г о отбора — война.
В этой с в я з и о д н и м из основных человеческих качеств, которые, по
Н и ц ш е , необходимо культивировать, я в л я е т с я порода.
«То, чем породистые м у ж ч и н ы и ж е н щ и н ы о т л и ч а ю т с я от других
и что дает им несомненное право ц е н и т ь с я более высоко, есть два че­
рез наследственность все более возрастающих искусства: искусство
повелевать и искусство гордого п о в и н о в е н и я . — Правда, всюду, где
приказывание входит в занятия дня (как в мире крупной торговли и про­
мышленности), возникает нечто подобное этим "породистым" расам, но
таким типам недостает благородной осанки в повиновении, которая у
первых есть наследие феодального быта и уже не произрастает в нашем
культурном климате». 5 0 8
В соответствующем ключе Ф. Ницше толкует и право, которое у него
в случае необходимости отождествляется с произволом: «Произвольное
право необходимо. Юристы спорят о том, должно ли в народе победить
полнее всего продуманное право или же право легче всего понятное. Пер­
вое, высшим образцом которого является римское право, представляет­
ся профану непонятным и потому не выражающим его правового созна­
н и я . Народные права, например германские, были грубы, суеверны,
нелогичны, отчасти нелепы, но они соответствовали совершенно опре­
деленным древним местным обычаям и чувствам. — Но где, к а к у нас,
право уже не есть традиция, там оно может быть лишь приказано и вы­
нуждено; у всех нас уже нет традиционного правового чувства, поэтому
мы должны помириться с произвольными правами, которые суть выра­
ж е н и я необходимости существования права вообще».
509
И в данном случае д о м и н и р у ю щ а я ценность власти трактуется
как конституирующий признак права (предполагающий, тем не
менее, соответствующие процедуры л е г и т и м а ц и и ) .
507
То, что и в этом случае мы имеем дело с идеологией, в основе которой лежат
определенные ценности, было отмечено многими критиками. Например, известный
мыслитель начала прошлого века, Г. Рачинский, писал: «Всякие гносеологические
и метафизические соображения имеют для Ницше значение только постольку, по­
скольку они могут служить целям его этики, развитию и проведению в жизнь его
моральных предпосылок. Они создались и выросли вместе с этой этикой и из этой
этики; но не обратно. В своей "Генеалогии морали" Ницше прямо называет этичес­
кие постулаты своим apriori. Интеллект для нашего "прагматика" только орудие
воли, а само познание лишь специальный случай нашей человеческой "воли к влас­
ти". Ницше сознавал себя пророком и провозвестником грядущей великой и мощ­
ной жизни; поставить человечеству эту цель и уговорить человечество устремиться
к ней — вот его задача» (Рачинский Г. Предисловие к русскому изданию // Ницше Ф.
Воля к власти. Опыт переоценки всех ценностей (1884-1888) / Под ред. Г. Рачин-
ского и Я. Бермана. М., 1995. С. 14).
508
Ницше Ф. Соч.: в 2-х т. Т. 1. М., 1990. С. 431.
509
Там же. С. 439.
 404 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Теоцентрический тип правовой идеологии органично связан
с консервативными взглядами и реализуется, прежде всего, в виде
консервативного правосознания. Осмысление феномена консерва­
тизма на Западе и в России имеет свои особенности. Так, в западной
политической мысли наблюдается тенденция представить консер­
ватизм к а к простое мироощущение, основанное на уважительном
отношении к коллективной мудрости п р е ж н и х поколений. Такой
подход обедняет проблематику консерватизма. 5 1 0 К а к отмечалось
в отечественной литературе, при исследовании специфики консер­
вативного способа м ы ш л е н и я следует исходить из предположения
о том, что конфликтность политико-правовых построений консер­
ватизма и его антипода — либерализма обусловлена прежде всего
столкновением противоположных ценностей христианского и секу­
ляризованного мировоззрений. 5 1 1 В отличие от либерализма харак-
510
Примером не просто обеднения, но в у л ь г а р и з а ц и и идеологии консерватиз­
ма м о ж е т с л у ж и т ь в ы с к а з ы в а н и е известного западного политолога Р. П а й п с а , ко­
т о р ы й в одном из своих докладов определил консерватизм к а к идеологию, «про­
пагандирующую авторитарное правительство в России, с властью, не ограниченной
ф о р м а л ь н ы м правом или выборным з а к о н о д а т е л ь н ы м учреждением, которое при­
знает только т а к и е о г р а н и ч е н и я , которые считает удобным н а л о ж и т ь на себя само»
(Пайпс Р. Р у с с к и й к о н с е р в а т и з м во второй половине д е в я т н а д ц а т о г о в е к а . М.,
1970. С. 1).
511
См.: Тимошина Е. В. Политико-правовая идеология русского пореформен­
ного консерватизма: К. П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 16. Действительно, основ­
ным постулатом либерализма я в л я е т с я свобода личности. Через соблюдение этого
условия, согласно парадигме данного у ч е н и я , и реализуется общий интерес, дости­
гается эффективное решение проблем общества. Но само по себе введение свободы
в смысловое поле п о н я т и я «либерализм» еще не в ы я в л я е т его видовых п р и з н а к о в .
У либерализма нет монополии на принцип свободы. К а к верно отмечено в отечествен­
ных исследованиях по этой теме, либерализм исторически выделен и теоретически
определен не «духом свободы », а представлением об ее основных условиях и ее мес­
те в иерархии других ценностей. И здесь г л а в н ы м представляется то, что «свобода
в либерализме безусловна и самодостаточна: она не путь к счастью и совершенству,
но ценность сама по себе» ( Ч а л и к о в а В. А . ) . Именно поэтому отличительной чертой
либерализма, по п р и з н а н и ю его теоретиков, я в л я е т с я отвержение, в частности, ре­
л и г и и к а к предрассудка и опора на рационалистическую философию естественного
права и общественного договора, в соответствии с чем, свободным человеком при­
знается л и ш ь тот, кто ж и в е т согласно требованиям единственно своего разума. К а к
заметил Бердяев, либерализм ничего не говорит ни положительного, ни отрицатель­
ного о содержании ж и з н и , он хотел бы гарантировать ж и з н и любое содержание.
А это возможно потому, что философия либерализма покоится на гносеологичес­
ком и аксиологическом с к е п т и ц и з м е , на онтологии н о м и н а л и з м а . Л и т е р а т у р н ы й
образ либерала к а к беспринципного и влюбленного в себя и в свои права с к е п т и к а
не т а к уж далек от и с т и н ы . В з я т ы й в своей формальной отвлеченности, либерализм
представляет собой теоретическое оправдание борьбы за свои эгоистические инте­
ресы (хотя бы и в правовых рамках) самодовлеющих человеческих индивидуумов.
Но в этом и заключается его п р и н ц и п и а л ь н о е расхождение с традиционной россий­
ской ментальностью.
Онтологически прав консерватизм, который следует отличать от к о л л е к т и в и з ­
ма и тоталитаризма. В этих я в л е н и я х , к а к и в консерватизме, присутствует стрем­
ление к целостности ж и з н и , но гипертрофия отдельных сфер человеческой деятель­
ности и потеря духовного центра приводят к тому, что на целостность начинает
Лекция 6. П р а в о с о з н а н и е : о н т о л о г и ч е с к и й и с о ц и о к у л ь т у р н ы й р а к у р с ы 405
терной чертой консервативного мировоззрения я в л я е т с я призна­
ние Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех прав
и свобод человека, которые понимаются исторически и играют слу­
жебную роль на пути человеческого служения Добру.
претендовать частичное, раздельное (экономика, политика, идеология, н а ц и я , ра­
са и ДР-)- С точки з р е н и я консерватизма, именно позитивистский либерализм, фор­
мальная д е м о к р а т и я и с о ц и а л и з м , поскольку они л и ш е н ы внутренней духовной
связности, неизбежно порождают необходимость внешнего и принудительного объе­
динения. Отсюда и берет свои истоки тоталитаризм, который пытается преодолеть
хаос с помощью н а с и л и я . Такой исход неизбежен д л я формальной д е м о к р а т и и , по­
скольку в ней численность, количество, доминирует над качеством, единством
и целостностью. Консерватизм противоположен и р е а к ц и и . Р е а к ц и о н е р ы стремят­
ся вернуться к давно о т ж и в ш е м у и неорганичному, консерваторы з а щ и щ а ю т он­
тологически необходимое и духовно оправданное. Д л я идеологии русского кон­
серватизма ( и д л я русского м и р о в о з з р е н и я вообще) х а р а к т е р н о п р е д с т а в л е н и е
о сущем (философское и л и религиозное) к а к об и е р а р х и и ценностей, при которой
относительное п о д ч и н я е т с я Абсолютному, а общее имеет приоритет над ч а с т н ы м ,
и н д и в и д у а л ь н ы м . Х о т я природа ч е л о в е к а п р и з н а е т с я несовершенной, греховной,
сам мир, в отличие от взглядов либерализма, понимается к а к существующий «ос­
мысленно», т. е. на основе познаваемых (не обязательно рационально) органичес­
ки-телеологических закономерностей. Отсюда вытекает идея соподчинения (а не
подчинения) индивида государству, к а к иерархически более высокой общности, к а к
форме политического и духовного б ы т и я народа, что находит свое в ы р а ж е н и е в иде­
ях отечества и общего блага.
Консерватизм, в отличие от тоталитаризма, вовсе не требует всеохватывающе­
го государственного вмешательства в экономику, но выступает категорически про­
тив перенесения р ы н о ч н ы х отношений в п о л и т и к у . В политической плоскости от­
личие консерватизма от либерализма определяется характером взаимоотношений
авторитета и власти — с одной стороны, свободы и прав личности — с другой. В ли­
берализме права человека довлеют над обществом, э л и м и н и р у я п о н я т и я долга, обя­
занности; публичная власть носит к о н в е н ц и о н а л ь н ы й и н а е м н ы й х а р а к т е р , а госу­
дарство рассматривается к а к к о р п о р а ц и я , к а к своего рода товарищество на паях,
главная задача которого — удовлетворение прав и потребностей его членов. В тео­
рии консерватизма власти придается сакральное значение и постулируется ее онто­
логическая с в я з ь с Богом. Последнее обстоятельство придает осмысленность, к а к
политической ж и з н и индивидуума, т а к и политической ж и з н и всего государства.
Сама идея государства приобретает имманентно теократический х а р а к т е р , незави­
симо от его в н е ш н е й ф о р м ы . Ч е л о в е к в т а к о й системе р а с с м а т р и в а е т с я не к а к сво­
евольный х о з я и н своей ж и з н и , а к а к свободный и с п о л н и т е л ь в ы с ш и х в е л е н и й ,
которые в то же в р е м я есть и вечные у с л о в и я его ж и з н и (С. Ф р а н к ) . Среди челове­
ческих добродетелей в качестве одной из в а ж н е й ш и х рассматривается потребность
социального с л у ж е н и я , т. е. и с п о л н е н и е долга, нравственной обязанности перед
обществом. П р а в а человека отодвигаются на второй п л а н и в моральном аспекте
п о д ч и н я ю т с я о б я з а н н о с т я м . Свобода личности о к а з ы в а е т с я в а ж н е й ш и м услови­
ем человеческого бытия, но она в ы р а ж а е т с я не столько в правах человека, с к о л ь к о
в познании И с т и н ы — онтологического к о р н я б ы т и я . Если не признавать этого глу­
бинного и по сути единственного метафизического оправдания прав человека, то
остается только повторять с недоумением вслед за одним из героев Ф. Достоевско­
го: «Если Бога нет, то к а к о й же я тогда штабс-капитан?». Если Бога нет, то в силу
чего я могу претендовать на собственную правовую значимость?
Такова к р а т к а я х а р а к т е р и с т и к а консерватизма, про который м о ж н о с к а з а т ь то
ж е , что с к а з а л В. В. Розанов про славянофильство: «Славянофильство непопуляри-
зуемо. Но это — его качество, а не недостаток. От этого оно вечно. Его д а ж е вообще
н и к а к нельзя " и з л о ж и т ь " . Его можно читать в его классиках. Научиться ему. Это —
культура. Слава Богу, что догадался. К а к а я отрада» (В. В. Розанов. Мимолетное.
1915 // Р у с с к а я идея. М., 1992. С. 263).
406 А. В. Поляков. Общая теория права
Соответственно приоритетной социальной ценностью в консер­
в а т и з м е я в л я е т с я не и н д и в и д у а л ь н а я свобода к а к в л и б е р а л и з м е ,
не р а в е н с т в о к а к в с о ц и а л и з м е , а братство, в о с х о д я щ е е к и д е а л а м
христианства.512 Именно братство, к а к передающаяся из поколения
в п о к о л е н и е д у х о в н а я с о л и д а р н о с т ь , п р е д с т а в л я е т собой с п о з и ц и й
консервативной мысли высшую форму социальной коммуникации.
К о н с е р в а т и з м и н а ч е ч е м л и б е р а л и з м о т н о с и т с я н е т о л ь к о к ре­
л и г и и , но и к т а к о й в а ж н о й не т о л ь к о ю р и д и ч е с к о й , но и нравствен­
ной проблеме к а к н а к а з а н и е . Идеал братства, солидарности отнюдь
не предполагает всепрощения.
Вот что об этом писал религиозный мыслитель консервативного направ­
ления К. Н. Леонтьев (1831-1891): «Трудно себе представить, чтобы ко­
торый-нибудь из наших умеренных либералов "озарился светом исти­
ны"... Но все-таки представим себе обратный процесс. Вообразим себе,
что не страх довел которого-нибудь из них... до премудрости, а премуд­
рость довела до страха рядом умозаключений ясных, но не в духе време­
ни (с которым " ж и в а я " мысль принуждена считаться, но уважать кото­
рый она вовсе не обязана). Трудно себе представить, положим. Д л я того,
чтобы в наше время члену плачевной интеллигенции нашей стать тем,
что зовется вообще " м и с т и к о м " , — надо иной калибр ума, чем мы ви­
дим у подобных профессоров и фельетонистов. Но положим... положим,
что либерал дошел премудростью человеческою до страха Божия... Ведь
я сказал уже: сила Господня и в немощах наших нередко познается; рус­
ские либералы немощны, но Бог силен. Дошли они премудростью до стра­
ха и смирились, — живут в томлении кроткого прозелитизма, писать вов­
се перестали... Как бы они все были тогда привлекательны и ми л ы! ..
Сколько уважительного и теплого снисхождения возбуждали бы тогда
эти скромные люди!..
Но теперь их даже не следует любить; мириться с ними не долж­
но... Им должно желать добра л и ш ь в том смысле, чтоб они опомнились
и изменились, — т. е. самого высшего добра, идеального... А если их по­
разят несчастия, если они потерпят гонения или какую иную земную
кару, то этому роду зла можно даже немного и порадоваться, в надежде
на их нравственное исцеление. Покойный митрополит Филарет нахо­
дил, что телесное наказание преступников полезно для их духовного
настроения, и потому он стоял за телесное наказание...
И сам г. Достоевский почти во всех своих произведениях, исполнен­
ных такого искреннего чувства и любви к человечеству, проводит почти
ту же мысль, быть может и невольно, руководимый каким-то высоким
инстинктом.
Наказанные преступники, убийцы, блудные, продажные, оскорблен­
ные ж е н щ и н ы у него так часто являются представителями самого горя­
чего религиозного чувства... Страдания, угрызения совести, страх, ли-
Ъ12
Ср.:РуткевичА.М. Что такое консерватизм? М.-СПб., 1999. С. 157-158.
6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 407
шения и стеснения, вследствие кары земного закона и личных обид, от­
крывают перед умом их иные перспективы... А без "преступлений и на­
казаний" они пребывали бы наверно в пустой гордости или зверской гру­
бости... Без страданий не будет ни веры, ни на вере в Бога основанной
любви к людям; а главные страдания в жизни причиняют человеку не
столько силы природы, сколько другие люди. Мы нередко видим, напри­
мер, что больной человек, окруженный любовью и вниманием близких,
испытывает самые радостные чувства; но едва ли найдется человек здо­
ровый, который был бы счастлив тем, что его никто знать не хочет... По­
этому и поэзия земной ж и з н и , и условия загробного спасения — одина­
ково требуют не сплошной какой-то любви, которая и невозможна, и не
постоянной злобы, а, говоря объективно, некоего как бы гармоническо­
го, ввиду высших целей, сопряжения вражды с любовью. Чтобы самаря-
нину было кого пожалеть и кому перевязать раны, необходимы же были
разбойники. Разумеется, тут естественно следует вопрос: "кому же взять
на себя роль разбойника, кому же олицетворять зло, если это не похваль­
но?" Церковь отвечает на это не моральным советом, обращенным к лич­
ности, а одним общеисторическим пророчеством: "Будет зло\" — гово­
рит Церковь... Христос, повторяю, ставил милосердие и л и доброту
личным идеалом. Он не обещал нигде торжества поголовного братства
на земном шаре... Для такого братства необходимы прежде всего уступ­
ки со всех сторон. А есть вещи, которые уступать нельзя» . 5 1 3
Специфику отношения консервативной правовой идеологии к про­
блематике «гуманистического естественного права» можно проиллюс­
трировать отрывком из сочинения К. П. Победоносцева: «Школа Руссо
показала человечеству в розовом свете натурального человека и провоз­
гласила всеобщее довольство и счастье на земле — по природе; она рас­
крыла перед всеми вновь разгаданные, будто бы, тайны общественной
и государственной жизни, и вывела из нее мнимый закон контракта меж­
ду народом и правительством. Появилась знаменитая схема народного
счастья, издан рецепт мира, согласия и довольства для народов и прави­
тельств. Этот рецепт построен был на чудовищном обобщении, совершен­
но отрешенном от ж и з н и , и на самой дикой, самой надутой фантазии;
тем не менее, эта ложь, которая, казалось, должна была рассыпаться при
малейшем прикосновении с действительностью, заразила умы страст­
ным желанием применить ее к действительности и создать, на основа­
нии рецепта, новое общество, новое правительство. Еще шаг — и из тео­
р и и Руссо вырождается з н а м е н и т а я формула: свобода, равенство,
братство. Эти понятия заключают в себе вечную истину нравственно­
го, идеального закона, в нераздельной связи с вечной идеей долга и жер­
твы, на которой держится, к а к живое тело на костях, весь организм нрав­
ственного миросозерцания. Но когда эту формулу захотели обратить
в обязательный закон для общественного быта, когда из нее захотели сде­
лать формальное право, связующее народ между собой и с правительством
513
Леонтьев К. Н. О всемирной любви. Речь Ф. М. Достоевского на Пушкинском
празднике // Русская идея. М., 1992. С. 153-154.
 408 А. В. Поляков. Общая теория права
во внешних отношениях, когда ее возвели в какую-то новую религию
для народов и правителей, — она оказалась роковой ложью, и идеаль­
ный закон любви, мира и терпимости, сведенный на почву внешней за­
конности, явился законом насилия, раздора и фанатизма». 5 1 4
В п р а в о в ы х и д е о л о г и я х к о л л е к т и в и с т с к о г о т и п а в ы д е л я ю т с я та­
кие разновидности к а к солидаризм, коммунизм, национализм.
С о л и д а р и з м основывается на идее с о ц и а л ь н о й солидарности,
осознание которой порождает норму социальной солидарности: не
д е л а т ь ничего, что н а р у ш а е т с о ц и а л ь н у ю солидарность, и д е л а т ь все,
чтобы ее у к р е п и т ь . С о ц и а л ь н а я н о р м а солидарности предстает выс­
ш е й ценностью и составляет основу объективного права, ограничи­
вая возможность государственного произвола. Субъективное право
солидаризмом отрицается и л и понимается к а к рефлекс обязаннос­
ти. Его место з а н и м а ю т ю р и д и ч е с к и е обязанности, п р е д с т а в л я ю щ и е
собой требование в ы п о л н е н и я о п р е д е л е н н о й с о ц и а л ь н о й ф у н к ц и и .
В этой связи право, например, собственности «социализируется»,
п е р е с т а е т б ы т ь а б с о л ю т н ы м п р а в о м и т р а н с ф о р м и р у е т с я д л я соб­
ственника в социальную ф у н к ц и ю , направленную на поддержание
общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею син­
д и к а л и з м а , т. е. профессионально-корпоративного представитель­
ства в государственной власти всех слоев и групп н а с е л е н и я .
Основатель солидаризма французский правовед Л. Дюги (1859-1928) пи­
сал об этом: «Человек живет в обществе и может ж и т ь л и ш ь в обществе;
общество существует л и ш ь благодаря солидарности, соединяющей меж­
ду собой составляющих его индивидов. Следовательно, самою силою ве­
щей д л я человека в обществе делается обязательным правило поведения,
которое может быть формулировано следующим образом: не делать ни­
чего, что наносит ущерб социальной солидарности в одном из двух ее
видов, и делать все, что в состоянии осуществить и развить механиче­
скую и органическую социальную солидарность. Все объективное право
резюмируется в этой формуле, и положительный закон, чтобы быть пра­
вомерным, должен быть выражением, развитием или применением на
практике этого принципа... Норма права в одно и то же время и постоян­
на и изменчива. Всякое общество есть солидарность.., но в то же время
формы, которые принимает солидарность по сходству и солидарность
через разделение труда, могут меняться бесконечно, меняются и будут
бесконечно меняться. Норма права в своем приложении видоизменялась
и будет видоизменяться подобно самим формам социальной солидарно-
514
Победоносцев К. П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С. 82-83. См.
также: Манхейм К. Консервативная мысль // Диагноз нашего времени. М., 1994.
«Для консерваторов ключевой проблемой была оппозиция мышлению, основанно­
му на идее естественного права», — утверждает этот автор (там же. С. 614).
в. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 409
сти. Норма права к а к мы ее понимаем не есть идеальная и абсолютная
норма, к которой люди должны стремиться приблизиться к а ж д ы й день
все ближе; она есть непостоянная и изменчивая норма; и задача юриста
определить, к а к а я правовая норма более всего соответствует структуре
данного общества. Из этого видно, насколько глубоко отличается наше
понимание нормы права, основывающейся на социальной солидарнос­
ти, от ходячего воззрения на естественное право, понимаемое к а к пра­
во идеальное и абсолютное...
Если объективное право основывается на социальной солидарности,
то субъективное право вытекает из нее прямо и логически. В самом деле,
так к а к всякий индивид обязан, в силу объективного права, содейство­
вать социальной солидарности, то из этого неизбежно следует, что он
имеет право совершить всякий акт, которым он содействует социальной
справедливости, и помешать, чтобы кто-нибудь воспрепятствовал выпол­
нению падающей на него социальной роли. Ж и в у щ и й в обществе чело­
век имеет права; но эти права представляют из себя не прерогативы, при­
надлежащие ему в силу человеческого достоинства; это — правомочия,
принадлежащие ему потому, что, будучи членом общества, он несет со­
циальную обязанность и должен иметь право выполнить эту обязанность.
Из этого видно, что мы далеки от концепции индивидуального права.
Основания правовой н о р м ы , обязательной д л я живущих в обществе
людей, не следует искать в естественных, индивидуальных непогашае-
мых правах человека. Наоборот, л и ш ь потому, что существует норма
права, обязывающая всякого выполнять известную социальную роль,
у каждого человека есть права, имеющие принципом и мерилом лежа­
щую на нем миссию» , 5 1 5
И д е и с о л и д а р и з м а в Р о с с и и р а з в и в а л М. М. К о в а л е в с к и й , а пос­
ле р е в о л ю ц и и , в э м и г р а ц и и — и д е о л о г и Н Т С (Народно-трудового
союза).
516
Д л я к о м м у н и с т и ч е с к о й идеологии х а р а к т е р н о п р и з н а н и е пра­
ва относительной и п р е х о д я щ е й ценностью, существование которой
обусловлено классовой структурой общества. П р а в о с этой т о ч к и зре­
н и я всегда в ы р а ж а е т в о л ю э к о н о м и ч е с к и господствующего класса
и л и ш ь во вторую очередь выполняет общесоциальные ф у н к ц и и .
Л и к в и д а ц и я к л а с с о в о г о о б щ е с т в а в о з м о ж н а л и ш ь с л и к в и д а ц и е й ча­
стной собственности на средства производства, при д о с т и ж е н и и чего
исчезает и о б ъ е к т и в н а я потребность общества в праве (см. л е к ц и ю
«Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты»).
515
Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908.
С. 18-21. Выделено мною—Л. П.
516
См.: Политическая история русской эмиграции. 1920-1940 гг. Документы
и материалы. М., 1999. С. 337-431; Ранние идейные поиски российских солидари-
стов. М., 1992; Редлих Р. Солидарность и свобода. Франкфурт-на-Майне, 1984.
410
А. В. Поляков. Общая теория права
Национализм в противовес правам индивидуума (человека
и г р а ж д а н и н а ) в ы д в и г а е т и д е ю прав н а ц и и , к о т о р а я п о н и м а е т с я к а к
единый социальный организм, объединяющий людей по признаку
единого я з ы к а , единой культуры.
Обоснование национально ориентированной правовой идеологии явля­
ется важной и трудной задачей. Трудность заключается, помимо проче­
го, в необходимости отделения «истинного» национализма от национа­
лизма «ложного». Известный ученый-евразиец Н. С. Трубецкой писал
в этой связи: «В своей национальной культуре к а ж д ы й народ должен
ярко выявить всю свою индивидуальность, притом так, чтобы все эле­
менты этой культуры гармонировали друг с другом, будучи окрашены
в один общий национальный тон. Отличия разных национальных куль­
тур друг от друга должны быть тем сильнее, чем сильнее различия наци­
ональных психологии их носителей, отдельных народов. У народов,
близких друг к другу по своему национальному характеру, и культуры
будут сходными. Но общечеловеческая культура, одинаковая д л я всех
народов, невозможна. При пестром многообразии национальных харак­
теров и психических типов такая "общечеловеческая культура" свелась
бы либо к удовлетворению чисто материальных потребностей при пол­
ном игнорировании потребностей духовных, либо навязала бы всем на­
родам формы ж и з н и , вытекающие из национального характера какой-
нибудь одной этнографической особы. И в том и в другом случае эта
"общечеловеческая" культура не отвечала бы требованиям, поставлен­
ным всякой подлинной культуре...
Таким образом, стремление к общечеловеческой культуре должно
быть отвергнуто. Наоборот, стремление каждого народа создать свою
особую национальную культуру находит себе полное моральное оправ­
дание. Всякий культурный космополитизм или интернационализм зас­
луживает решительного осуждения. Однако отнюдь не всякий национа­
лизм логически и морально оправдан. Есть разные виды национализма,
из которых одни ложны, другие — истинны, и только истинный нацио­
нализм является безусловным положительным принципом поведения
народа...
Истинным, морально и логически оправданным может быть признан
только такой национализм, который исходит из самобытной националь­
ной культуры или направлен к такой культуре. Мысль об этой культуре
должна руководить всеми действиями истинного националиста. Ее он
отстаивает, за нее он борется. Все, что может способствовать самобыт­
ной национальной культуре, он должен поддерживать, все, что может
ей помешать, он должен устранять.
Однако если с подобным мерилом мы подойдем к существующим
формам национализма, то легко убедимся, что в большинстве случаев
национализм бывает не истинным, а л о ж н ы м .
Ч а щ е всего приходится наблюдать таких националистов, д л я ко­
торых самобытность национальной культуры их народа совершенно
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 411
не важна. Они стремятся л и ш ь к тому, чтобы их народ во что бы то ни
стало получил государственную самостоятельность, чтобы он был при­
знан "большими" народами, " в е л и к и м и " державами как полноправный
член "семьи государственных народов" и в своем беге во всем походил
именно на эти "большие народы". Этот тип встречается у разных наро­
дов, но особенно часто появляется у народов "малых", притом не рома-
но-германских, у которых он принимает особенно уродливые, почти ка­
рикатурные формы. В таком национализме самопознание никакой роли
не играет, ибо его сторонники вовсе не желают быть "самими собой",
а, наоборот, хотят именно быть " к а к другие", " к а к большие", " к а к гос­
пода", не будучи по существу подчас ни большими, ни господами. Когда
исторические условия складываются так, что данный народ подпадает
под власть или экономическое господство другого народа, совершенно
чуждого ему по духу, и не может создать самобытной национальной
культуры без того, чтобы освободиться от политического и экономи­
ческого засилия иноплеменников, стремление к эмансипации, к госу­
дарственной самостоятельности является вполне основательным, ло­
гически и морально оправданным. Однако следует всегда помнить, что
такое стремление правомерно именно л и ш ь в том случае, когда оно по­
является во имя самобытной национальной культуры, ибо государствен­
ная самостоятельность как самоцель — бессмысленна. А между тем у на­
ционалистов, о которых идет речь, государственная самостоятельность
и великодержавность обращаются именно в самоцель. Мало того, ради
этой самоцели приносится в жертву самобытная национальная куль­
тура. Ибо националисты рассматриваемого типа, для того, чтобы их
народ был вполне похож на " н а с т о я щ и х европейцев", стараются навя­
зать этому народу не только часто совершенно чуждые ему по духу фор­
мы романо-германского государства, права и хозяйственной ж и з н и , но
и романо-германские идеологии, искусство и материальный быт. Ев­
ропеизация, стремление к точному воспроизведению во всех областях
ж и з н и общегермано-романского шаблона, в конце концов приводит
к полной утрате всякой национальной самобытности, и у народа, руко­
водимого такими националистами, очень скоро остается самобытным
только пресловутый "родной я з ы к " . Да и этот последний, став "государ­
ственным" языком и приспосабливаясь к новым, чужим понятиям и фор­
мам быта, сильно искажается, впитывает в себя громадное количество
романогерманизмов и неуклюжих неологизмов...
Ясно, что такой вид национализма, не стремящийся к националь­
ной самобытности, к тому, чтобы народ стал самим собой, а лишь к сход­
ству с существующими "великими державами", отнюдь не может быть
признан истинным. В основе его лежит не самопознание, а мелкое тщес­
лавие, являющееся антиподом истинного самопознания. Термин "наци­
ональное самоопределение", которым любят оперировать представите­
ли этого вида национализма, особенно когда они принадлежат к одному
из "малых народов", способен лишь ввести в заблуждение. На самом деле
ничего "национального" и никакого "самоопределения" в этом настрое­
нии умов нет, и потому совсем неудивительно, что "самостийничество"
 А. В. Поляков. Общая теория права
так часто соединяется с социализмом, всегда заключающим в себе эле­
менты космополитизма, интернационализма.
Другой вид ложного национализма проявляется в воинствующем шо­
винизме. Здесь дело сводится к стремлению распространить я з ы к и куль­
туру своего народа на возможно большее число иноплеменников, иско­
ренив в этих последних всякую национальную самобытность. Ложность
этого вида национализма ясна без особых объяснений...
Особой формой ложного национализма следует признать и тот вид
культурного консерватизма, который искусственно отождествляет на­
циональную самобытность с какими-нибудь уже созданными в прошлом
культурными ценностями или формами быта и не допускает изменение
их даже тогда, когда они явно перестали удовлетворительно воплощать
в себе национальную психику. В этом случае, совершенно к а к и при аг­
рессивном шовинизме, игнорируется ж и в а я связь культуры с психикой
ее носителей в к а ж д ы й данный момент и культуре придается абсолют­
ное значение, независимое от ее отношения к народу: "не культура для
народа, а народ д л я культуры". Этим опять упраздняется моральный
и логический смысл самобытности к а к коррелята непрерывного и непре­
станного национального самопознания.
Нетрудно видеть, что все рассмотренные виды ложного национализ­
ма приводят к практическим последствиям, гибельным для националь­
ной культуры: первый вид приводит к национальному обезличению, к де­
национализации культуры; второй — к утрате чистоты расы носителей
данной культуры, третий — к застою, предвестнику смерти... Наблюде­
ния над различными видами ложного национализма контрастно подчер­
кивает то, чем должен быть национализм истинный. Вытекая из нацио­
нального самопознания, он весь основан на признании необходимости
самобытной национальной культуры, ставит эту культуру к а к высшую и
единственную свою задачу, расценивая всякое явление в области внутрен­
ней и внешней политики, всякий исторический момент ж и з н и данного
народа именно с точки зрения этой главной задачи. Самопознание прида­
ет ему характер известного самодовления, препятствуя ему насильно навя­
зывать данную самобытную национальную культуру другим народам или
раболепно подражать другому народу, чуждому по духу, но почему-либо
пользующемуся престижем в определенной антропогеографической зоне.
В своих отношениях к другим народам истинный националист лишен вся­
кого национального тщеславия или честолюбия. Строя свое миросозерцание
на самодовлеющем самопознании, он всегда будет принципиально миро­
любив и терпим по отношению ко всякой чужой самобытности...
Если мы в свете всех этих общих рассуждений станем рассматри­
вать те виды русского национализма, которые существовали до сих пор,
то будем принуждены признать, что истинного национализма в после­
петровской России еще не было. Большинство образованных русских
совершенно не желали быть "самими собой", а хотели быть "настоящи­
ми европейцами", и за то, что Россия, несмотря на все свое желание, все-
таки н и к а к не могла стать настоящим европейским государством, мно­
гие из нас презирали свою "отсталую" родину. Поэтому большинство
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 413
русской интеллигенции до самого недавнего времени сторонились вся­
кого национализма... Истинный национализм... был в России уделом
лишь единичных личностей. Как общественное течение он еще не суще­
ствовал. В будущем его предстоит создать...». 5 1 7
К р а й н я я ф о р м а н а ц и о н а л и з м а — р а с и з м — полагает, ч т о все
развитие к у л ь т у р ы обусловливается п р е ж д е всего расой, объеди­
няющей людей по признаку крови, и поэтому главнейшей задачей
государства и права, их в ы с ш е й ценностью, я в л я е т с я сохранение
и улучшение расы.
Пример такой идеологии можно найти у немецкого мыслителя прошло­
го века Л. Вольтмана, который, в частности, утверждал: «Расовое чув­
ство есть политически-действующая сила. Расовая гордость внушает
силу и мужество сопротивляться чужим и врагам и подчинять их себе.
Отсюда ведут свое происхождение право и торжество победителя над по­
бежденными... Где сталкивались разные расы — и путем превосходства
военной силы и организаторской способности они образовали государ­
ственное общение — там воинственная и победоносная раса всегда пы­
талась прочно сохранить естественное чувство расовой гордости — вы­
ражением которой и я в л я л а с ь аристократия — и путем учреждения
привилегий в общественной и половой ж и з н и защитить себя против под­
чиненного народа. В интересах социального расового отбора были уч­
реждены правовые, никогда непереступаемые р а м к и между владельца­
ми и народом, имеющие целью у к р е п л я т ь чистые расовые свойства
и путем накопляющего и прогрессирующего унаследования развивать
политические преимущества "руководящих каст". Индусы, греки, рим­
ляне, германцы, все разветвления светлой расы, в свои начальные пери­
оды и в периоды своего расцвета строго блюли расовую чистоту.
Но такое состояние не может долго существовать в сложном обще­
ственном союзе. Только там, где длится внутреннее военное состояние,
направленное против покоренных рас, к а к у спартиатов, или где име­
ет место строгая кастовая замкнутость, к а к у индусов, преимущества
и власть аристократии могут, на основании благородной крови, держать­
ся более продолжительное время. Там ж е , где эти рамки не так строго
проведены, где измененный экономический процесс производства при­
водит к социальному смешению и выскочки принимаются в круг благо­
родных сословий или где ж е н щ и н ы проявляют непреодолимое половое
влечение к мужчинам высших слоев, тотчас наступает органическое
смешение, и в более или менее жесткой борьбе подчиненная раса доби­
вается своего политического и правового равенства» . 5 1 8
517
Трубецкой Н. С. Об истинном и ложном национализме // Трубецкой Н. С.
История. Культура. Язык. М., 1995. С. 120-125.
518
Вольтман Л. Политическая антропология. Исследование о влиянии эволю­
ционной теории на учение о политическом развитии народов. М., 2000. С. 364-365.
См. также: Гобино Ж. А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2001.
414
А. В. Поляков. Общая теория права
Из этого же круга идей исходила и политико-правовая доктрина
немецкого н а ц и о н а л - с о ц и а л и з м а . Например, А. Гитлер в книге «Моя
борьба» критикует «буржуазные» к о н ц е п ц и и государства за отрыв от
идеи расы. «Правильный п р и н ц и п и а л ь н ы й взгляд на государство, —
по мнению «фюрера», — заключается в том, что государство являет­
ся не целью, а средством к цели. Правда, без государства нет высокой
человеческой культуры, но само государство не является еще главным
фактором культуры. Главным фактором последней является исклю­
чительно наличие расы, способной стать творцом культуры... Вот по­
чему необходимо констатировать: не государство является главной
предпосылкой возникновения человека более высокой породы, а раса...-
Государство есть средство и цель. Его собственная цель состоит в со­
хранении и в дальнейшем развитии коллектива одинаковых в физиче­
ском и моральном отношениях человеческих существ. Это сохранение
относится прежде всего только к тому ядру, которое действительно
принадлежит к даннойрасе и обеспечивает ейразвитие тех сил, кото­
рые заложены в этой расе. Часть этого ядра будет обеспечивать сохра­
нение физической жизни, а другая часть — содействовать дальнейше­
му духовному развитию. На деле одна часть создает предпосылки,
необходимые для другой.
Государство, которое не служит этой цели, является чем-то урод­
ливым и обреченным на гибель. Самый факт его существования еще
ничего не доказывает. Ведь никто не скажет, что успех шайки флибу­
стьеров может оправдать разбойничество как институт.
Мы, национал-социалисты, к а к борцы за новое миросозерцание, ни­
когда не должны становиться на пресловутую "почву фактов", да к тому
же еще фактов фальшивых. Иначе мы были бы не борцами за новую ве­
ликую идею, а ж а л к и м и рабами современной л ж и . Мы должны научить­
ся строжайше различать между государством к а к известным сосудом
и расой к а к содержимым этого сосуда.. Сосуд этот вообще имеет какой
бы то ни было смысл лишь тогда, когда он действительно имеет возмож­
ность сохранить и защитить содержимое. В ином случае этот сосуд ни­
чего не стоит...
Высшей целью действительно народного государства должна быть
забота о сохранении того основного расового ядра, которое одно только
способно создавать культуру, дарить человечеству красоту, достоинство
и все высокое. Мы, арийцы, понимаем под государством только живой
организм расы, который не только обеспечивает само существование этой
расы, но обеспечивает ей также возможность дальнейшего более высо­
кого развития всех заложенных в ней способностей до степени самой
высшей свободы... Вот чем должно быть государство».
На тех же ценностных основаниях обосновывается в национал-со­
циализме и идея права: «...Задачей прежде всего германских государств
является — принципиально положить конец всякому дальнейшему сме­
шению рас. Нынешнее наше жалкое поколение конечно сейчас же зак­
ричит по поводу недопустимости вмешательства в область священных
прав человека. Нет, скажем мы этим людям, мы знаем только одно свя-
6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 415
щенное право человека, являющееся в то же время его священной обя­
занностью: человек должен неусыпно заботиться о том, чтобы кровь его
осталась чистой, ибо, только сохранив лучшую часть человечества, мы
обеспечиваем возможность более высокого и благородного развития все­
го человечества на земле» . 5 1 9
Правовая идеология не исчерпывается перечисленными видами.
Существуют в а р и а н т ы идеологий, которые соединяют р а з л и ч н ы е
и д е о л о г и ч е с к и е и д е и и ц е н н о с т и . Н а п р и м е р , в социал-демократи­
ческой п р а в о в о й и д е о л о г и и с о в м е щ а ю т с я п о с ы л к и л и б е р а л и з м а ,
к о м м у н и з м а , с о л и д а р и з м а и д р . С м е ш а н н ы й в а р и а н т п р а в о в о й иде­
ологии м о ж н о найти и в фашизме.
Итальянский фашизм сформировался в 1920-е годы в Италии. Его лиде­
ром был Бенито Муссолини, выходец из Итальянской социалистической
партии. Доктрина фашизма совмещала различные идеи, но ее основная
направленность была антилиберальной и этатистской (абсолютизирую­
щей роль и значение государство в жизни общества). Муссолини, в част­
ности, писал: «Как и все здоровые политические концепции, фашизм
является и действием, и мышлением; действием, которому присуще уче­
ние, — учение, возникающее из данной системы исторических сил, в ко­
торых оно находится; и он действует на них изнутри. Следовательно, он
имеет форму, соответствующую случайностям времени и пространства;
но он имеет также и духовное содержание, которое делает его выражени­
ем истины в более высокой области мысли... Не может быть концепции
Государства, не имеющей в основе своей концепции жизни — философии
или интуиции, системы идей, развивающейся в рамках логики или скон­
центрированной на вере и созерцании, но всегда, хотя бы потенциально,
органической концепции мира... Фашизм видит в мире не только поверх­
ностные, материальные аспекты, в которых человек проявляет себя как
индивид, опирающийся на самого себя, сосредоточенный на самом себе,
подчиняющийся естественному закону, инстинктивно влекущему его
к ж и з н и в недолгом, эгоистическом удовольствии; он видит не только
индивида, но и нацию и страну; индивиды и поколения соединяются мо­
ральным законом с общими традициями, миссия которого — подавить
инстинкт к ж и з н и , замкнутой в узком круге удовольствий, построить
высшую ж и з н ь , основанную на долге, свободную от ограничений време­
ни и пространства, в которой индивид через самопожертвование, отказ
от частных интересов и даже через смерть может достичь того идеального
духовного существования, в котором состоит его ценность к а к человека...
Антииндивидуалистическая фашистская концепция жизни подчерки­
вает значение Государства и принимает индивидуальное лишь настолько,
ns
Гитлер А. Моя борьба. Каунас. Б/г. С. 324, 327-329, 336. См. также: Розен-
берг А. Нордическое германское право // Розенберг А. Миф XX века: Оценка духов­
но-интеллектуальной борьбы фигур нашего времени. Таллин, 1998.
 416
А. В. Поляков. Общая теория права
насколько его интересы совпадают с интересами Государства, которое
олицетворяет совесть и универсальную волю человека к а к исторической
сущности. Она противостоит классическому либерализму, возникшему
к а к ре а к ци я на абсолютизм и исчерпавшему свою историческую функ­
цию, когда Государство стало выразителем совести и воли народа. Либе­
рализм отрицал Государство во и м я индивида; фашизм подчеркивает
права Государства к а к выразителя настоящей сущности индивида. И ес­
ли свобода должна быть атрибутом живущего человека, а не абстракт­
ной функцией, выдуманной индивидуалистическим либерализмом, то
фашизм выступает за свободу, за единственную свободу, имеющую цен­
ность, — свободу Государства и индивида в Государстве. Фашистская
концепция Государства всеобъемлюща; вне его не существует ни чело­
веческих, ни духовных ценностей, либо они имеют ценность значитель­
но меньшую. Понимаемый таким образом фашизм тоталитарен, и фа­
шистское Государство — синтез и объединение, включающее в себя все
ценности, — объясняет, развивает и придает силу всей ж и з н и народа» .52°
П р а в о в а я и д е о л о г и я м о ж е т б ы т ь к а к групповой ( п а р т и й н о й ,
к л а н о в о й , классовой), т а к и общесоциальной. Г р у п п о в а я идеоло­
г и я с у щ е с т в у е т в к о н к у р е н т н о й б о р ь б е с д р у г и м и и д е о л о г и я м и , об­
щесоциальная идеология разделяется подавляющим большин­
ством общества.
Примером групповой, классовой правовой идеологии, которая стремит­
ся стать (и становится) идеологией общесоциальной является буржуаз­
н а я правовая идеология. Представляется, что ее специфической чертой
является не столько защита интересов класса собственников, сколько
панпотребительская направленность. Иными словами, дело не в самой
собственности, а в целях ее приобретения и использования. Буржуазная
идеология в таком понимании существует к а к на Западе, так в России,
но публично выступает к а к идеология анонимная. Р. Барт, анализиро­
вавший этот феномен, отмечал, что «в сфере идеологии буржуазия исче­
зает вовсе, она вычеркивает свое имя при переходе от реальности к ее
репрезентации, от экономического человека к человеку размышляюще­
му. Буржуазия довольствуется миром вещей, но не хочет иметь дело с ми­
ром ценностей; ее статус подвергается подлинной операции вычеркива­
ния имени; буржуазию можно определить поэтому к а к общественный
класс, который не желает быть названным. Такие слова к а к "буржуа",
"мелкий буржуа", " к а п и т а л и з м " . . , "пролетариат".., постоянно страда­
ют кровотечением, смысл постепенно вытекает из них, так что эти на­
звания становятся совершенно бессмысленными... Буржуазия растворя­
ет себя в нации и при этом считает себя вправе исключить из нее тех ее
членов, которых она объявляет чужеродными (коммунисты). Этот це-
520 Муссолини Б. «Доктрина фашизма» // Хрестоматия по теории государства
и права, политологии, истории политических и правовых учений / Сост. Р. Т. Му-
хаев. М., 2000. С. 657-659.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 417
ленаправленный синкретизм позволяет буржуазии заручиться поддер­
ж к о й большого числа временных союзников, всех промежуточных и,
следовательно, "бесформенных"» социальных слоев... В политическом
отношении буржуазия, независимо от притязаний ее словаря на универ­
сальность, в конце концов наталкивается на сопротивление, ядром ко­
торого, по определению, является революционная партия. Но у такой
партии в запасе может быть лишь политический багаж; ведь в буржуаз­
ном обществе нет ни особой пролетарской культуры, ни пролетарской
морали, ни искусства; в идеологической сфере все те, кто не принадле­
жит к классу буржуазии, вынуждены брать взаймы у нее. Поэтому бур­
жуазная идеология способна подчинить себе все, не опасаясь потерять
собственное имя; если она и потеряет его, то никто не станет возвращать
его ей; без всякого сопротивления она может подменять театр, искусст­
во, человека-буржуа их вневременными аналогами. Одним словом, коль
скоро постулируется единая и неизменная человеческая природа, это
дает буржуазии возможность беспрепятственно избавиться от своего
имени; происходит полное отречение от имени "буржуазия"... Аноним­
ность буржуазии еще более усугубляется, когда мы переходим от соб­
ственно буржуазной культуры к ее производным, вульгаризированным
формам, используемым в своего рода публичной философии, которая
питает обыденную мораль, церемониалы, светские ритуалы, одним сло­
вом, неписаные нормы общежития в буржуазном обществе. Невозмож­
но свести господствующую культуру к ее творческому ядру; существует
буржуазная культура, которая заключается в чистом потребительстве.
Вся Франция погружена в эту анонимную идеологию; наша пресса, кино,
театр, бульварная литература, наши церемониалы, Правосудие, дипло­
матия, светские разговоры, погода, уголовные дела, рассматриваемые
в суде, волнующие перспективы женитьбы, кухня, о которой мы мечта­
ем, одежда, которую мы носим, все в нашей обыденной ж и з н и связано
с тем представлением об отношениях между человеком и миром, кото­
рое буржуазия вырабатывает для себя и д л я нас... Б у р ж у а з н а я этика
пронизывает все французское общество; буржуазные нормы, применя­
емые в национальном масштабе, воспринимаются к а к само собой разу­
меющиеся законы естественного порядка; чем шире распространяет
буржуазия свои репрезентации, тем более они натурализуются. Факт
существования буржуазии поглощается неким аморфным миром, един­
ственным обитателем которого является Вечный Человек — ни проле­
тарий, ни буржуа». 5 2 1
Правовая психология. Несистематизированное и нерационали-
зированное ценностное восприятие правовой действительности
в виде правовых чувств, эмоций и п е р е ж и в а н и й называется пра­
вовой психологией. Именно на иррациональном уровне правовой
психологии происходит ценностная легитимация права, которая
Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. С. 108-109.

418 А. В. Поляков. Общая теория права
в п о с л е д с т в и и м о ж е т п о л у ч и т ь и д е о л о г и ч е с к о е о п р а в д а н и е и обосно­
вание.522
Повседневная п р а в о в а я ж и з н ь в о с п р и н и м а е т с я п р е ж д е всего н а
у р о в н е п р а в о в о й п с и х о л о г и и . Э . Г у с с е р л ь , о т м е ч а я с п е ц и ф и к у по­
вседневной п р а к т и ч е с к о й ж и з н и , писал, что она «наивна и проис­
ходящее в ней опытное познание, м ы ш л е н и е , оценивание и действие
погружено в заранее д а н н ы й м и р . П р и этом вся интенциональная
р а б о т а о п ы т н о г о п о з н а н и я , в к о т о р о м т о л ь к о и д а н ы н а м в е щ и , со­
в е р ш а е т с я а н о н и м н о : п о з н а ю щ и й ничего не знает об этой работе,
к а к и о в ы п о л н я ю щ е м эту работу м ы ш л е н и и ; ч и с л а , п р е д и к а т и в ­
н ы е к о м п л е к с ы , ценности, ц е л и , р е з у л ь т а т ы труда в о з н и к а ю т одно
за другим благодаря н е к и м с к р ы т ы м у с и л и я м , и взгляду представ­
л я ю т с я только они».523 В то же время повседневность существует
к а к место о б р а з о в а н и я правового с м ы с л а и о т к р ы т и я п р а в о в ы х пра­
в и л , п о э т о м у о н а н е р а з р ы в н о с в я з а н а с п р а к т и ч е с к о й п р а в о в о й он­
тологией и правовой идеологией.524
Одним из важнейших элементов правовой психологии является
правовое чувство. Н е м е ц к и й мыслитель Р. Иеринг даже предлагал
о т к а з а т ь с я от самого п о н я т и я п р а в о с о з н а н и я , з а м е н и в его п о н я т и ­
ем правового чувства. Он писал: «Правосознание, правовое убежде­
ние суть а б с т р а к ц и и н а у к и , к о т о р ы е народу н е и з в е с т н ы : с и л а пра­
ва, совершенно к а к и сила любви, основывается на чувстве» .525
522
Ср.: Розовский К. Е. В поисках новой концепции права // Кодекс-info. Пра­
вовой научно-практический журнал. 2002. Июль-август. С. 3-10.
523
Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998. С. 286.
524
Ср.: Вальденфелъс Б. Повседневность как плавильный тигль рациональнос­
ти // Социологос. М., 1991. С. 47.
525
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1907. С. 51. Психическая иррациональная
сторона правосознания тесно связана с воображением, роль которого в правовой те­
ории до сих пор недооценена. Философский аспект этой проблемы освещался в свое
время В. В. Зеньковским и В. П. Вышеславцевым. Вышеславцев, в частности, ука­
зывал на немецкого мыслителя Майера, который различал две формы мышления:
познавательную и эмоциональную. Познавательное мышление притязает на исти­
ну, эмоциональное мышление к этому не стремится. Оно лишь имеет тенденцию
«разрешать» аффективные состояния, или давать исход стремлениям, из которых
оно выросло. Эмоциональное мышление, по Майеру в изложении Вышеславцева,
обнимает аффективное мышление (эстетическое и религиозное) и волевой мышле­
ние (суждения о ценности, нормы права и нравов). Вышеславцев полагает, что эмо­
циональное мышление у Майера есть не что иное, как воображение, и его движу­
щая сила — это эмоции и аффекты. Неудачное же выражение «эмоциональное
мышление» — лишь дань старому интеллектуализму. «Зеньковский, принимая ис­
ходное положение Майера, дает свою теорию воображения. И для него фантазия
обнимает сферы религиозной, этической и эстетической жизни. Полет воображе­
ния и поток образов в этих областях не есть, однако, что-либо случайное и произ­
вольное ("фантастика"). Он не может быть объяснен как разновидность памяти, как
каузальное сцепление ассоциаций. Существует особая "логика красоты" и "логика
веры". Это, конечно, логика эмоциональная, логика чувств... В основе этой логики
лежит эмоциональная интуиция идеальных ценностей и отношений, идеального
.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 419
Проблематике правового чувства был посвящен симпозиум, проходив­
ш и й в 1983 г. в Центре м е ж д и с ц и п л и н а р н ы х исследований при Биле-
ф е л ь д с к о м у н и в е р с и т е т е ( Ф Р Г ) . 5 2 6 Ш в е й ц а р с к и й ученый X . Мейер,
анализируя состоявшуюся дискуссию, пришел к следующим примеча­
тельным выводам (в и з л о ж е н и и В. А. Четвернина): С одной стороны,
к установлению права в ходе нормотворчества, к отысканию права в про­
цессе юрисдикции и к юридической науке предъявляется требование
рациональности. С другой стороны, известно, что человек ведет себя,
подчиняясь не только разуму, но и своей природе. Бытие нельзя сводить
исключительно к рациональному. Сознанию удается улавливать лишь
отдельные фрагменты бытия. Мышление, суждения, поведение управ­
л я ю т с я и эмоциональными, иррациональными н а ч а л а м и человеческой
природы. Эмоциональные аспекты существуют и в социально-правовой
реальности. Они охватываются категорией правового чувства, выража­
ющей качество иррационального в отношениях человека и п р а в а . Как
полагает Мейер, в наше время, когда иррациональным, паранормаль­
ным измерениям реальности вновь придается большое значение и ста­
новится очевидной односторонность рационально-логического воспри­
я т и я и объяснения бытия, интерес к правовому чувству возрождается.
Противоположность рационализма и иррационализма прежде всего
поднимает вопрос о природе, сущности феномена правового чувства. Од­
нако, подчеркивает X. Мейер, вопрос этот ведет лишь к бесплодному те­
оретизированию. Существует множество эмоциональных факторов юри­
дической практики, которые отражаются в различных конструкциях
правового чувства, ориентированных на те или иные сферы правовой
ж и з н и . Но попытки вычленения правового чувства к а к особой психи­
ческой способности человека, выяснения его природы и места среди дру­
гих органов человеческого организма — это произвольная и бесплодная
абстракция. В целях решения конкретных юридических проблем мож­
но исследовать отдельные иррациональные явления, например, ощуще­
ние несправедливости, чувство солидарности, обязанности, ответствен­
ности и т. п., но не заниматься выяснением природы того, что именуется
правовым чувством. Для плодотворного же продолжения дискуссии сле­
дует выделять и анализировать наиболее актуальные проблемы данной
темы. К таковым относятся иррациональные начала и стремления лю­
дей к справедливости, представления о справедливости, легитимации
мира — религиозного, этического и эстетического. Этим объясняется, как справед­
ливо отметил Зеньковский, пассивный момент в художественном творчестве и во
вдохновении, момент узрения и услышания чего-то свыше данного. Эмоциональ­
ные переживания раскрывают, таким образом, пред нами особую сферу опыта, осо­
бое постижение. Воображение есть орган эмоционального мышления; как и мыш­
ление познавательное, оно "не может обойтись без образов", хотя и не связано с ними
по существу» {Вышеславцев В. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 63).
526
См.: Meier Chr. Zur Diskussion tiber das Rechtsgefuhl: Themenvielfalt —
Ergebnistrends — neue Forschungsperspektiven. В., 1986; Das sogenenannte Recht
sgefuhl. Opladen, 1986. Реферативное обозрение см.: Общественные науки за
рубежом. Реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. М., 1988. № 1.
С. 16-32.
420 А. В. Поляков. Общая теория права
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы
и аргументации юридических решений; интуитивные элементы вос­
п р и я т и я и переработки правовой информации, мотивации поведения
и выработки суждений; эмоциональные ф а к т о р ы соблюдения соци­
а л ь н ы х норм, э ф ф е к т и в н о с т и права и субъективной приемлемости
р е ш е н и й ; и р р а ц и о н а л ь н ы е и с т о ч н и к и лояльного или критического
отношения индивида к государству и позитивному праву; пределы юри-
дизации общественной ж и з н и , обусловленные неэффективностью пра­
вового регулирования там, где действуют такие доправовые факторы
обеспечения социального порядка, к а к чувство солидарности и дове­
рие партнеров в общественных отношениях.
По мнению X. Мейера, в прошедшей дискуссии понятие правового
чувства употреблялось по меньшей мере в десяти значениях:
1) Индивидуальные и коллективные представления о справедливом
регулировании общественных отношений (ценностные суждения), фор­
мирующиеся под воздействием множества личностных и социальных
факторов (генетические предрасположения, черты характера, воспита­
ние, образование, возраст, жизненный опыт, социальное положение, пол,
уровень социализации личности, профессия, принадлежность к социаль­
ной группе и т. д. Плюрализм ценностных стандартов не позволяет, по­
лагает Мейер, считать такие представления объективным мерилом со­
держания юридических норм и правоприменительных решений. Вместе
с тем они служат реальной основой для достижения консенсуса в вопро­
сах всеобщего признания значимости содержания позитивного права,
влияют на законопослушное поведение и, следовательно, должны учи­
тываться к а к фактор эффективности права.
2) Латентное знание о необходимой социальной кооперации людей
в ее исторически сохраняющихся формах. Это выражение в определен­
ной мере генетически закодированных предрасположенностей к поведе­
нию в критических и узловых моментах социального бытия (умерщвле­
ние представителей своего биологического вида, половые и семейные
отношения, отношения собственности, подчинение авторитету и тра­
диции); либо это отражение доисторически сложившейся п р а к т и к и до­
с т и ж е н и я консенсуса в однородных группах людей, где нормы и фор­
мы совместной ж и з н и еще не считались в о з н и к а ю щ и м и случайно,
мыслились к а к жизненно необходимые; либо это проявления ожида­
н и я , что к а ж д ы й индивид должен «включаться» в с л о ж и в ш и й с я в со­
циальной группе порядок, приспосабливать свое мышление, ценност­
ные представления и поведение к господствующим нравам.
Такого рода знание о социальной кооперации утрачивает свое зна­
чение д л я социального управления и к о н т р о л я по мере того, к а к отхо­
дят в прошлое представления о необходимости определенных форм со­
вместной ж и з н и и растет осознание с л у ч а й н о с т и норм п о в е д е н и я ,
подрывающее традиционный консенсус в вопросах соблюдения этих
норм. Это происходит в силу того, что технический прогресс открыва­
ет новые сферы человеческой деятельности, выходящие за р а м к и со­
циального бытия, упорядоченного на основе доисторически сложив­
шегося консенсуса.
421
3) Возможность познания содержания позитивного права на основе
латентного, отложившегося в памяти знания об обычных и доминиру­
ющих формах поведения. Это возможность постижения юридического
содержания ситуации посредством актуализации знаний, полученных
в прошлом. Она дает конкретное знание о праве на базе обобщения осно­
вополагающих правовых принципов и структур правопорядка при ус­
ловии, что последние соблюдаются законодателем, устанавливающим
новые нормы. В современном обществе, по Мейеру, данная возможность
утрачивает свое значение, поскольку возрастают различия в субъектив­
ном восприятии общественной п р а к т и к и и ценностей; в содержании
правовых норм повышается удельный вес морально нейтральных орга­
низационно-технических элементов; вследствие быстрого социально­
го развития растет потребность в изменениях правового регулирования.
И в результате новые сферы п р и м е н е н и я , сложность и изменчивость
права понижают ценность его познания на уровне обыденной п р а к т и к и ,
требуют специального обучения, доступной информации.
4) Личное одобрение содержания права; соотнесение права с мора­
лью. Служит фактором у в а ж е н и я к праву, реализации и эффективнос­
ти права, реагирования субъектов на правоприменение (удовлетворе­
ние, а п е л л я ц и и , протесты и т. д.). Может способствовать приобретению
правовых познаний и формированию позитивного отношения к зако­
ну. Чье-либо личное неприятие правовой нормы не является д л я члена
правового штаба достаточным основанием для ее неприменения, одна­
ко может учитываться из прагматических соображений. В динамич­
ном и плюралистическом обществе утрачивает значение (субъективизм
ценностных представлений, преобладание морально нейтральных нор-
м и т. д.). Не является необходимым для лояльности по отношению к го­
сударству и праву; в этом плане более эффективна убежденность в прак­
тической необходимости установления и соблюдения общеобязательных
норм независимо от их содержания.
5) Чувство необходимости организации общественных отношений
в рамках справедливого порядка или правопорядка, стремление к прак­
тической реализации норм; чувство необходимости социальной и эколо­
гической уравновешенности системы общественных отношений. Выра­
боталось в процессе эволюции и закрепилось генетически, поскольку
жизнеспособность индивида определяется его «включенностью» в соот­
ветствующий порядок (сообщество, природа, космос), и поэтому челове­
ку присуще «чутье» на уравновешенность порядка тех отношений, в ко­
торых он участвует. При установлении права должно учитываться к а к
призыв» к поиску функционально способного порядка в противополож­
ность эгоистическим стремлениям к удовлетворению партикулярных
интересов. Может служить, по мысли Мейера, «индикатором» наруше­
ния нормами и конкретными решениями социального и экологического
равновесия, хотя не может указывать, какое именно решение будет спра­
ведливым.
6) Добровольное подчинение социальным нормам, которые считают­
ся действительными. Генетически закрепленная готовность выполнять
 422
А. В. Поляков. Общая теория права
социальные нормы независимо от их содержания, ибо установление пра­
вил социального общения и их соблюдение необходимо для ж и з н и соци­
альных существ. Служит фактором лояльности по отношению к государ­
ству, эффективности права. Может оставаться у человека в зачаточном
состоянии, так к а к в современном индустриальном обществе личная за­
висимость от природы или сообщества становится для субъекта неоче­
видной, либо потому, что общество воспринимается субъектом к а к враж­
дебная сила.
7) Сумма ожиданий, установок и оценок индивида в когнитивном
и аффективном отношении к государству и праву. Важный фактор за­
конопослушного поведения: разрыв между ожиданиями и правовой ре­
альностью может вызывать акции протеста, гражданского неповинове­
н и я и т. д.
В современном обществе на смену утопическим ожиданиям, что пра­
во будет соответствовать индивидуальным представлениям об истинном
и справедливом, приходят более реалистичные попытки осознать необ­
ходимость общеобязательных, фиксируемых государством «правил со­
циальной игры».
8) Готовность и способность к «социально-дружелюбному» поведе­
нию. Возникли в ходе эволюции и закрепились генетически, поскольку
индивидуальное существование невозможно вне сообщества, а все жиз­
неспособные сообщества требуют определенного «вклада» в его укреп­
ление (чувство прав и обязанностей, «альтруистическое» поведение).
Поддерживают социальный порядок, выступая при этом к а к чувство
солидарности, готовности оказать помощь, и, т а к и м образом, делают
возможным спонтанное социальное взаимодействие, кооперацию и ко­
ординацию интересов. Создают основу для длительного функциониро­
вания правопорядка.
9) Спонтанное саморегулирование социальной кооперации посред­
ством доверия, сочувствия, солидарности и т. п. к а к дополнение и аль­
тернатива правовому регулированию. Наряду с правом необходимое
средство социального управления и существенный аспект повседнев­
ных отношений. Социальная кооперация базируется не только и не
столько на рационалистическом согласовании юридически обоснован­
ных интересов, сколько на дорациональном тяготении к коллективно­
му общению.
10) Интуитивное, спонтанное формирование суждений и поведен­
ческих установок. Дополняет рациональное восприятие и переработ­
ку правовой и н ф о р м а ц и и , ибо сознательно-рациональное отражение
действительности я в л я е т с я фрагментарным и неполным, односторон­
ним. Представляет собой один из этапов выработки рациональных суж­
дений, его не следует ни превозносить к а к в ы с ш и й способ познания
в сравнении с разумом, ни отрицать к а к препятствие истинному по­
знанию.527
527
Общественные науки за рубежом. Реферативный журнал. Сер. 4. Государ­
ство и право. № 1 . М . , 1988. С. 17-22.
6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 423
М о д и ф и к а ц и е й п р а в о в о г о ч у в с т в а я в л я е т с я п р а в о в а я совесть.
Вот к а к о п и с ы в а е т е е с у щ н о с т ь с о в р е м е н н ы й а в т о р в к о н т е к с т е р а з ­
личения правового менталитета «Запада» и «Востока»:
«...Правовая "совесть"... интуитивное понимание, стремление к справед­
ливому жизненному, нравственному праву. Чувство совести в праве есть
постоянная устремленность субъекта на приближение объективного пра­
ва, его имманентного соответствия требованиям трансцендентального,
идеального права. Данное чувство всегда нацелено на воспроизводство
гармонично целостных юридических ценностей "совестливого" права.
Это производство "совестливых" юридических феноменов происходит
к а к в сфере правотворчества, так и при реализации права.
Д л я западной юридической психологии характерен больший акцент
на формально-юридических, политических, а не на духовных факторах
(религия, нравственность и др.). Эту закономерность не смогла преодо­
леть даже великая Реформация с ее религиозно-этической переоценкой
человеческого бытия. В ходе проникновения протестантского вероуче­
ния во все сферы жизнедеятельности общества менялись мировоззрение,
мироощущение, мировосприятие, идеология людей буржуазного мира.
Но правовая психология, в отличие от трудовой, религиозной, этичес­
кой, не была столь сильно затронута, не подверглась кардинальным из­
менениям. В ней не нашлось достойного места религиозному и нравствен­
ному чувству правовой совести, что, несомненно, сузило ее возможности.
Западной правовой психологии (американской, английской, фран­
цузской, немецкой, шведской и др.) не хватает определенной доли юри­
дического порыва, вдохновения, озарения, правовой интуиции, ибо пра­
вовая психология, в отличие от идеологии, не должна быть слишком
рациональной, "здравой", сущность ее — в большей духовной "живос­
т и " , подчас непредсказуемости, иррациональном способе о т р а ж е н и я
правовой материи.
Юридическая психология намного ближе, чем правовая идеология,
к религиозным корням бытия, ибо в ее бессознательных духовных струк­
турах существует нерациональное ассимилирование или отторжение иде­
ологически обоснованных ценностей права. Элемент алогичной веры
объединяет ее с религиозным чувством права, заставляет больше при­
нимать, чем понимать». 5 2 8
П р а в о в а я психология тесно связана не только с деятельностью
с о з н а н и я , но во м н о г о м з а в и с и т и от подсознания ч е л о в е к а .
Подсознание есть сфера бессознательного и п р е д с т а в л я е т собой
с о в о к у п н о с т ь п с и х и ч е с к и х п р о ц е с с о в , не представленных в созна­
нии субъекта. Б е с с о з н а т е л ь н о е есть ф о р м а п с и х и ч е с к о г о отра­
ж е н и я , в которой образ действительности и отношение субъекта
528
Вайниязов Р. С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение.
1998. № З . С . 18-19.
 424 А. В. Поляков. Общая теория права
к этой действительности представлены к а к одно нерасчлененное це­
лое. В отличие от сознания в бессознательном отражаемая реаль­
ность сливается с переживанием субъекта. 5 2 9 Бессознательное воз­
действует не только на эмоциональную сферу личности, но и на его
стремления, действия и поступки, п р и ч и н ы которых не осознают­
с я . Т а к и м образом, бессознательное, и м е я латентную коммуника­
тивную направленность, воздействует на правовое сознание и оп­
ределенным образом его формирует. 5 3 0
В психологии выделяют несколько классов п р о я в л е н и я бессоз­
нательного, и м е ю щ и х непосредственное отношение к правосозна­
н и ю : 1) Надындивидуальные надсознательные я в л е н и я , обознача­
е м ы е по т е р м и н о л о г и и К. Г. Ю н г а к а к архетипы коллективного
бессознательного. Т а к о й а р х е т и п представляет собой усвоенные
субъектами к а к членами определенной социальной группы образ­
цы типичного д л я данной общности поведения, в л и я н и е которых
на его д е я т е л ь н о с т ь не о с о з н а е т с я и не к о н т р о л и р у е т с я . «Архе­
тип, — п и ш е т Юнг, — есть символическая формула, которая на­
чинает функционировать всюду там, где или еще не существует
сознательных понятий, или же где таковые по внутренним или
529
См.: Философский энциклопедический словарь. 2-е Изд. М., 1989. С. 58.
530
Связь подсознания со сферой ценностей через сублимацию (см. ниже) рас­
крывается в следующем отрывке из работы Б. П. Вышеславцева: «Сублимация на­
чинается из глубин подсознания, из глубин органической жизни. Множество тен­
денций, стремлений существует в подсознании и вырастает из подсознания. Все
стремления уже до известной степени бессознательно сублимированы, ибо тенди-
руют к ценностям. Можно сказать, что вполне несублимированы, т. е. индиффе­
рентны к ценностям (не тендируют), только чисто каузальные, механические про­
цессы. Но органическая жизнь не индифферентна к ценностям. Жизнь начинается
там, где начинается оценка: стремление к чему-либо или отталкивание от чего-либо.
Для жизни существенна чувствительность и реакция: растение чувствительно
к свету, ибо реагирует на свет, тендирует к свету... Реакция есть не-индифферент-
ность, а не-индифферентность и есть оценка. Организм не реагирует на то, что без­
различно для жизни, он реагирует лишь на положительные или отрицательные ви­
тальные ценности.
Шелер вполне прав, утверждая, что все стремления имеют направление, изна­
чально им принадлежащее, и это направление есть Wertrichtung, т. е. определяется
ценностью. Мы должны напомнить, что так обстоит дело еще в подсознании, т. е.
в сфере бессознательных стремлений, где нет речи, конечно, о сознательной воле
с ее сознательными "целями"...
Каким образом стремления вырастают из тьмы подсознания? Как они осозна­
ются?.. Бессознательные стремления поднимаются, "сублимируются" в сферу со­
знания при помощи "воображения"; оно прежде всего помогает осознать, что выра­
жается в направлении стремления, куда оно указывает, чего оно хочет, какую
ценность имеет в виду. Для этого служит образ, как средство выражения желанно­
го и искомого. Воображение никогда не индифферентно к ценностям, оно ищет вы­
разить ценности, бессознательно предчувствуемые, угадываемые, искомые. Вот по­
чему воображение... есть сублимирующая сила, есть воплощение ценностей. Но
здесь, в сфере сублимированного Эроса, нет еще настоящей воли, свободы, выбора.
Скорее здесь действует сила, чуждая воле, непокорная ей: сила аффектов и вообра­
жения» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 106-107).
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 425
531
внешним основаниям вообще невозможны» Содержания коллек­
тивного бессознательного, по Юнгу, представлено в с о з н а н и и к а к
я р к о в ы р а ж е н н ы е с к л о н н о с т и к п о н и м а н и ю в е щ е й . О б ы ч н о о н и вос­
п р и н и м а ю т с я и н д и в и д о м , к а к о б у с л о в л е н н ы е о б ъ е к т о м , ч т о п о тео­
рии Юнга неверно, так к а к они имеют источником бессознательную
структуру п с и х и к и , а воздействие объекта их только вызывает.532
Б. П. Вышеславцев так характеризует коллективное бессознательное:
«Погружаясь в глубину собственного подсознания, мы находим там под­
почвенное напластование всех слоев нашей ж и з н и — это эмоциональ­
но-подсознательная п а м я т ь , которая хранит все и помнит все, но из ко­
торой сознательно-интеллектуальная п а м я т ь умеет извлекать л и ш ь
немногое; если мы спустимся еще глубже, то увидим, что в этих наплас­
тованиях нашей жизни, точнее под ними, можно открыть еще более древ­
ние пласты эмоционально-бессознательной жизни народа и всего чело­
вечества. Документы коллективно-бессознательного: мифы, символы,
"архетипы".
Мы погружены в это коллективно-бессознательное, — оно в нас и мы
в нем. И мы можем прочесть в нем всю душевную историю человечества,
с его "грехопадением", с его "враждой к змию", с его "потерянным раем",
с его Каином и Авелем, с его демонами и богами, с его кровосмешения­
ми, убийствами, подвигами, страданиями и р а с к а я н и я м и .
К а к геолог читает всю историю земли по разрезу ее пластов — и вся
она дана здесь сразу и в настоящем, так и в подсознании дана сразу и
в настоящем вся история души, и в ней — все времена. Здесь душа по­
истине всевременна и потому не подчинена времени; она несет вечность
531
Юнг К. Г. Психологические типы. М., 1996. С. 459. «Юнг определяет архе­
тип как латентную структурную расположенность, выражающую динамичные со­
держания и процессы коллективного бессознательного в первоначальных образах;
подобно основным биологическим функциям, наиболее важные первоначальные
образы, по-видимому, равно присущи людям всех веков и всех рас. Архетип можно
понимать как мнемоническое отложение, отпечаток, или энграмму.., развившиеся
в результате уплотнения бесчисленных, вновь и вновь повторяющихся психичес­
ких переживаний» (Одайник В. Психология политики: Политические и социальные
идеи Карла Густава Юнга. СПб., 1996. С. 190)
532
Юнг К. Г. Психологические типы. С. 459. Р. Тарнас комментирует открытие
архетипов следующим образом: «По мере того, как Юнг анализировал обширный
круг психологических и культурных феноменов, он находил подтверждение тому,
что существует нечто бессознательное, общее для всех людей, которое выстраивает­
ся согласно мощным архетипическим принципам. Хотя совершенно ясно, что чело­
веческий опыт обусловлен множеством конкретных биографических, культурных
и исторических факторов, — на более глубоком уровне все это, по-видимому, по­
глощается универсальными моделями, или способами опыта, архетипическими
формами, которые придают различным элементам человеческого опыта типические
очертания и наделяют коллективную человеческую психологию подвижной преем­
ственностью. Эти архетипы неизменно существуют как основные и априорные сим­
волические формы, выступая в жизни каждого индивидуума и каждой культурной
эпохи в подобающем конкретному историческому моменту обличье, пронизывая
собой любой опыт, любое познание и любое мировоззрение» (Тарнас Р. История за­
падного мышления. М., 1995. С. 327).
 426 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в себе, надо т о л ь к о у м е т ь ее в и д е т ь , у м е т ь в н е й читать... В п о д с о з н а н и и
ж и в у т , с л е д о в а т е л ь н о , все в р е м е н а в в е ч н о м н а с т о я щ е м : в к а ж д о м а ф ­
фекте к матери и отцу живут тысячи эмоций, когда-либо с в я з ы в а в ш и х
детей и р о д и т е л е й ; т а к же к а к и в с о р е в н о в а н и и и в р а ж д е братьев ж и в у т
предчувствие и предвосхищение будущего, и н т у и ц и я возможностей,
заключенных в настоящем. Здесь л е ж и т ключ к тайне предсказаний» .533
Таким образом, архетипы могут носить к а к универсальный ха­
рактер, так и специфический. Таковы, например, этнические сте­
реотипы поведения, которые усваиваются через м е х а н и з м ы иден­
тификации и подражания.534
В постсоветской правовой науке лишь в последнее время стали обращать
внимание на проблему иррационального в праве. В этой связи, напри­
мер, отмечалось, что «после того как Марксом, а затем и К. Юнгом была
открыта сфера коллективного бессознательного, сводить обществен­
ную жизнь и жизнь отдельного индивида к совокупности сознательных
поступков было бы методологической ошибкой. Такую ошибку неред­
ко допускают те теоретики и практики права, которые видят правовую
жизнь только со стороны юридически оформленных и официальным
образом признанных сознательных актов. Поэтому фактически призна-
мз
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 312. С. Л. Франк
полагал, что следуя методу психоанализа, но отрекаясь от его произвольных раци­
оналистических посылок, на которых настаивал Фрейд, Юнг и его направление при­
ш л и к признанию категорий мистического п о р я д к а . «Оставаясь на почве чисто фе­
номенологического анализа и не перетолковывая рационалистически предстоящую
нам к а р т и н у внутреннего мира, — писал Ф р а н к , — мы д о л ж н ы прийти к призна­
нию подлинной глубины этого мира, его внутреннего соприкосновения с силами
духовного порядка, н и з ш и м и и высшими, в ы х о д я щ и м и за пределы замкнутой в пре­
делах человеческого тела душевной реальности человека и в этом смысле сверхче­
ловеческими. П с и х о а н а л и з на этом пути п р е в р а щ а е т с я в феноменологическое опи­
сание и тем с а м ы м оправдание мистического опыта» (Франк С. Л. Психоанализ к а к
мировоззрение // Франк С. Л, Непрочитанное... Статьи, письма, воспоминания. М.,
2 0 0 1 . С . 3 1 3 . Выделено м н о ю — А . Я . ) .
534
Ф р а н ц у з с к и й у ч е н ы й М. А л л и о , н а п р и м е р , в ы д е л я е т т р и а р х е т и п а : иден­
т и ф и к а ц и и , д и ф ф е р е н ц и а ц и и и п о д ч и н е н и я , к о т о р ы м соответствуют р а з л и ч н ы е
л о г и к и (см.: РуланН. Ю р и д и ч е с к а я а н т р о п о л о г и я . М., 1999. С. 2 3 6 - 2 4 1 ) . В со­
временном обществе, по мнению М. Аллио, могут с о в м е щ а т ь с я р а з н ы е а р х е т и п ы
и действовать разные л о г и к и . Внутри общества действует логика архетипа подчи­
н е н и я . При этом «официальное право — право кодексов, законов, регламентов, пре­
подаваемое на юридических факультетах, — регулирует отношения между людь­
ми (по к р а й н е й мере их часть). Однако на пороге семейного очага его действие
останавливается, возобновляясь л и ш ь в кризисных ситуациях (развод)... Существует
много разновидностей неофициального права, которые регулируют процессы, це­
ликом или частично находящиеся вне контроля государства, но о них учебники права
умалчивают. Здесь можно говорить о закономерности: когда д о м и н и р у ю щ и й архе­
тип (имеется в виду архетип современного общества, т . е . архетип подчинения) всту­
пает в конфронтацию с существующими многочисленными л о г и к а м и , он узакони­
вает ту логику, которая ему соответствует в наибольшей степени, и отбрасывает все
остальные. Р а з р ы в между реальностью и о ф и ц и а л ь н ы м правом в некоторых облас­
т я х о к а з а л с я столь очевидным, что следовало бы обратить внимание на это неофи­
циальное право» (Там ж е . С. 2 4 0 - 2 4 1 ) .
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 427
ется не жизнь (правовая) людей, а жизнь официальных идей и соответ­
ствующих им институтов. Подобное, по сути, идеологически ангажи­
рованное видение правовой жизни является устаревшим в свете тех
реальных процессов, которые мы наблюдаем в жизни современного
общества. Следствием такого идеологического подхода, который ско­
рее отражает желаемое, чем действительное, является установка на
признание единства правовой жизни, обусловленного одной системой
права и законодательства, существующего в каждой данной стране...».
Далее высказывается ряд соображений весьма близких к коммуника­
тивному подходу. «...Если мы ставим вопрос о признании особой сферы
правовой жизни, то это означает признание субъектного (а не только
объектного) характера правовых форм жизни. Иначе говоря, если кто-
то живет правовой жизнью, то она ему принадлежит как субъекту, это
его — субъекта — собственная жизнь. Здесь человек, выражаясь словами
Канта, обязательно выступает в качестве цели, но никогда только как сред­
ство правовой жизни. С этой точки зрения, например, система функцио­
нирующих в обществе юридических норм не может рассматриваться в ка­
честве атрибута жизни, если она не является способом субъектного
целеполагающего бытия человека или определенной группы людей» . 5 3 5
2) Неосознаваемые побудители коммуникативной деятельнос­
ти — мотивы и смысловые установки личности (личное бессозна­
тельное). В к о н ц е п ц и и 3. Фрейда они выступают к а к вытесненное
подсознательное, охватывающее нереализованные влечения (пре­
имущественно сексуального характера), которые из-за их конфлик­
та с социальными нормами изгоняются (вытесняются) из сознания
и образуют скрытые аффективные комплексы, активно воздейству­
ющие на чувства и поступки человека. Такое воздействие проявля­
ется в р а з л и ч н ы х символических формах (юморе, сновидениях,
забывании имен и намерений, обмолвках, немотивированных по­
536
ступках и т. д . ) .
535
МалькоА.В., Михайлов А. Е., Неважжай И. Д. Правовая ж и з н ь : философ­
ские и общетеоретические проблемы // Новая правовая м ы с л ь . Научно-аналитиче­
ский ж у р н а л . 2002. № 1. С. 5, 6. Выделено мною — А . П.
536
«...Допущение бессознательного необходимо и законно, и... мы располагаем
многими доказательствами существования бессознательного. Такое допущение
необходимо, потому что у д а н н ы х с о з н а н и я имеется немало пробелов; к а к у здоро­
вых, т а к и у больных часто происходят психические а к т ы , д л я о б ъ я с н е н и я кото­
рых необходимо допустить существование других актов, а между тем в сознании
на это нет н и к а к о г о у к а з а н и я . Т а к и м и а к т а м и могут быть не только ошибочные
действия и сновидения у здоровых, не только все то, что называют п с и х и ч е с к и м и
симптомами и я в л е н и я м и навязчивости у больных, — н а ш л и ч н ы й ежедневный
опыт з н а к о м и т нас с м ы с л я м и , которые приходят нам в голову, но происхождение
которых нам неизвестно, и с результатами м ы с л и т е л ь н о й деятельности, о разра­
ботке которой мы ничего не знаем. Все эти сознательные а к т ы остались бы непоня­
т ы м и и не имели бы н и к а к о й связи между собой, если бы мы стали настаивать на
том, что мы познаем при посредстве только нашего сознания все происходящие в нас
психические а к т ы ; но если мы допустим кроме того бессознательные а к т ы , то все
 428
А. В. Поляков. Общая теория права
В теории п с и х о а н а л и з а важное значение т а к ж е имеет понятие
сублимации (от лат. sublimo — возношу). Сублимация представля­
ет собой психический процесс преобразования и переключения энер­
гии а ф ф е к т и в н ы х влечений (либидо) на ц е л и социальной деятель­
ности и культурного творчества. Сублимация сексуальной энергии
л е ж и т , согласно фрейдизму, в основе всех видов человеческой ком­
муникации.
В этом своем к а ч е с т в е л и ч н о е бессознательное м о ж е т прояв­
л я т ь с я к а к в теоретической, т а к и п р а к т и ч е с к о й правовой деятель­
ности: в правотворчестве, в п р а в о п р и м е н е н и и , в правомерном и л и
н е п р а в о м е р н о м п о в е д е н и и л и ч н о с т и . 5 3 7 П р а в о в а я деятельность,
наши сознательные акты приводятся в очевидную связь» (Фрейд 3. Бессознатель­
ное // Фрейд 3. Основные психологические теории в психоанализе (сборник статей).
М\; Пг., 1923. С. 125-126. См. также: Фрейд 3. Введение в психоанализ: Лекции.
М., 1989; Волошинов В. Н. Фрейдизм: Критический очерк // Волошинов В. Н. Фи­
лософия и социология гуманитарных наук. СПб., 1995).
537
Важная проблема, возникающая в связи с этим, — возможности закона (в ши­
роком смысле) по сублимации психической энергии индивида. Б. П. Вышеславцев
указывал на определенное бессилие закона в этом вопросе. «Бессилие закона проис­
текает из сопротивления плоти. Но мало одного бессилия, есть и еще нечто худшее
в законе. В самом деле, сопротивление есть противодействие некоторому воздей­
ствию. Нет "противодействия", если нет "воздействия": императив закона вызыва­
ет противодействие каких-то сил. Есть в природе человека, по-видимому, нечто не
подчиняющееся закону, какой-то "дух противоречия". И он прямо провоцируется
запретом и велением закона. Закон прав в том, чего он требует, но виноват в том,
что своей императивной формой вызывает дух противления и, следовательно, вы­
зывает обратное тому, чего требует, вызывает преступление... Ни преступление,
ни послушание не вытекают из закона с необходимостью... Человек... не есть авто­
мат, а есть свободная личность. Между велением закона и решением человека ле­
жит таинственная подсознательная сфера аффектов и не менее таинственная созна­
тельная сфера свободы. Закон лишь "мотивирует", но не обусловливает причинно.
И противоборство закону тоже лишь "мотивирует", но не механически отбрасывает
закон. Вот почему ап. Павел называет закон не причиной, а лишь поводом, мотивом
для греха. Это не снимает ответственности с закона, ибо служить "поводом" для греха
есть большой грех. Но это ставит вопрос о последних и истинных источниках греха.
Вернее, о последних источниках всякого действия, хорошего или дурного; ибо ясно
из предыдущего, что закон не есть ни причина добра, ни причина зла.
Быть может, закон пригоден в практической жизни для познания того, что при­
знается преступлением.., но он никогда не спускается до той глубины, где лежит
ratio essendi преступления. Эта глубина для него иррациональна, недоступна, не­
проницаема. Закон есть рациональное правило, обращающееся к уму, к сознатель­
ной воле, но не к иррациональным, бессознательным и подсознательным инстин­
ктам и влечениям — там: "вижу иной закон, противоборствующий закону ума
моего" (Рим. 7:23). Вот этот закон иррационального противоборства (иррацио­
нального, ибо он противоположен и непонятен закону ума: "не понимаю, что де­
лаю". Рим. 7:15) — он именно указывает на глубокие источники греха. Закон ирра­
ционального противоборства может иметь две формы и действовать как бы в двух
сферах: существует противоборство человеческое и противоборство сверхчеловечес­
кое (диавольское). Противоборство человеческое, которое стоит в центре внимания
ап. Павла, есть сопротивление плоти, "плотских помышлений", которые закону
Божию не покоряются и потому являются "враждою против Бога" (Рим. 8:7), это
противоборство "закона греховного, находящегося в членах моих" (Рим. 7:23), это
сопротивление всей подсознательной сферы инстинктов и влечений, связанных
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 429
определяемая бессознательными м о т и в а м и , несомненно, создает
п р е п я т с т в и я д л я н о р м а л ь н о й правовой к о м м у н и к а ц и и . Д л я устра­
нения подобных коммуникационных помех используется специаль­
н о р а з р а б о т а н н а я т е х н и к а п с и х о а н а л и з а , п р и м е н е н и е к о т о р о й за­
частую позволяет в ы й т и из затруднительных ситуаций.
Своеобразным комплексным о б р а з о в а н и е м , в к л ю ч а ю щ и м в свой
состав и п р а в о в у ю и д е о л о г и ю , и п р а в о в у ю п с и х о л о г и ю , я в л я е т с я
правовая ментальность ( м е н т а л и т е т ) . Ментальность к а к т а к о в а я ха­
р а к т е р и з у е т с я особенностями психического склада и мировоззре­
ния л ю д е й , в х о д я щ и х в т у и л и и н у ю э т н и ч е с к у ю ц е л о с т н о с т ь .
В к о н ц е п ц и и этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность раскрывается
к а к иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов,
культурных канонов, способов выражения мысли, являясь «существен­
нейшей частью этнической традиции. Формируется ментальность
в ходе этногенеза (в том числе под в л и я н и е м этнических контак­
тов)». Специфика ментальности наиболее ярко выступает на уровне
суперэтнической целостности (системы, состоящей из нескольких эт­
носов). «...В суперэтносе, где наблюдается разнообразие стереотипов
поведения, ментальность является основным консолидирующим факто­
ром. Так, чрезвычайно пестрый византийский суперэтнос объединяло
православие (не только к а к религия, но и к а к ментальность) — так же,
к а к и возникший значительно позднее Российский суперэтнос. Запад,
именовавшийся некогда "христианский м и р " , теперь объединен "циви­
л и з а ц и е й " и "прогрессом", что соответствует психическому облику со­
временного западного человека... Более подробное рассмотрение позво­
ляет т а к ж е выявить субэтнические нюансы ментальности, например,
в России XIX в. их можно было пронаблюдать между дворянами, разно­
ч и н н ы м и интеллигентами, старообрядцами, православным духовен­
ством, различавшимися не только своими стереотипами поведения (как
субэтносы), но и ментальностью...». 5 3 8
П р а в о в а я ментальность к а к с л о ж н о е я в л е н и е о т р а ж а е т с я в о в с е х
элементах структуры правосознания и раскрывается в специфике
с чувственно-телесным миром ("плотские помышления"), которые не подчиняются
сознательной воле и закону ума. Феноменология такого сопротивления, та форма,
в какой мы его переживаем, выражена у Апостола так: "не то делаю, что хочу, а что
ненавижу, то делаю"... "желание добра есть во мне, но чтобы сделать оное, того не
нахожу"... Весь грандиозный замысел этики сублимации (опирающейся на подсоз­
нание, воображение, внушение) есть не что иное, как гениальная попытка обойти
закон противоборства подсознательных побуждений. На языке ап. Павла, попыт­
ка обойти сопротивление "плоти" при помощи преображения и просветления пло­
ти» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 41-42, 187. Вы­
делено мною — А. П.).
538
Мичурин В. А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л. Н. Гумиле­
ва / Под ред. Л. Н. Гумилева // Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история
природы. М., 1993. С. 503.
 430 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я прав.
правопонимания, правочувствования, правовидения. Характерны­
ми в ы р а ж е н и я м и правовой ментальности конкретного общества
я в л я ю т с я юридическое мировоззрение (правовой идеализм) и пра­
вовой нигилизм.
Юридическое мировоззрение представляет собой особое право-
воззрение, а именно такое представление о праве, когда оно пони­
мается и переживается к а к в ы с ш а я ценность, п о д ч и н я ю щ а я себе
все другие ценности. Право при этом воспринимается к а к фетиш,
к а к некое чудодейственное средство, способное изменить мир, сде­
лать общество и государство совершенными, а людей счастливыми.
Юридическое мировоззрение я в л я е т с я оборотной стороной право­
вого рационализма и классического типа научной рациональности.
Основы подобного мифологического правовоззрения были зало­
ж е н ы в XVI-XVII вв. и связаны в первую очередь с юснатурализ-
мом. Успехи естественных наук создавали иллюзию, что не только
мир природы, но и мир социальный можно рационально познать и
рационально же обустроить. Достаточно написать разумные зако­
ны, чтобы устранить все общественные противоречия и создать со­
вершенный политический строй. Наиболее я р к о это представление
о праве был о т р а ж е н о в и д е о л о г и и ф р а н ц у з с к о г о п р о с в е щ е н и я
XVIII в. («законы могут все» — утверждал, например, Гельвеций),
но в той и ли иной степени им проникнуты все буржуазные обще­
ства, относящиеся к западной культуре. 5 3 9 Право в них заняло мес­
то Бога и получило этому теоретическое оправдание в протестантс­
кой философии, в частности, у Канта. 5 4 0 Этим и определяется смысл
539
Ф. Энгельс не без оснований называл юридическое мировоззрение «"класси­
ческим мировоззрением б у р ж у а з и и " , которое приходит на смену теологическому
мировоззрению средних веков» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2 1 . С. 496).
540
Юридическое мировоззрение п р о н и к л о и в западное богословие, в частно­
сти, в учение о с п а с е н и и . Интересные с о о б р а ж е н и я на этот счет содержатся в тру­
де а р х и е п и с к о п а С е р г и я С т р а г о р о д с к о г о « П р а в о с л а в н о е у ч е н и е о с п а с е н и и » .
Не секрет, что х р и с т и а н с т в о с самого н а ч а л а своего в о з н и к н о в е н и я столкнулось
с Р и м о м и д о л ж н о было с ч и т а т ь с я с р и м с к и м духом и р и м с к и м складом м ы ш л е ­
н и я . Д р е в н и й же Р и м с ч и т а л с я носителем и в ы р а з и т е л е м права, з а к о н а . Право,
подчеркивает а р х и е п . Сергий, было основной с т и х и е й Р и м а , которой подчинялась
и р е л и г и я . Поэтому с т а н о в я с ь х р и с т и а н и н о м , р и м л я н и н и в христианстве и с к а л
прежде всего состоятельности правовой. П о с к о л ь к у одним из правовых п р и н ц и ­
пов я в л я е т с я п р и н ц и п справедливости, т. е. в о з д а я н и я , к а к соответствия труда
и н а г р а д ы , подвига и венца, то эти ю р и д и ч е с к и е п р е д с т а в л е н и я б ы л и перенесены
и на х р и с т и а н с к о е учение о с п а с е н и и . Такой способ внешнего п о н и м а н и я спасе­
н и я со временем о б н а р у ж и л свои губительные п о с л е д с т в и я . Дело в том, что «пра­
вовой союз в о з н и к а е т тогда, когда одному человеку и л и семейству о к а з ы в а е т с я не
под силу бороться с о к р у ж а ю щ и м его миром. Чтобы обеспечить себе известную
долю б л а г о п о л у ч и я , человек и входит в уговор с д р у г и м человеком, н а х о д я щ и м с я
в т а к о м же п о л о ж е н и и . Они п р и н и м а ю т на себя в з а и м н ы е обязательства и работа­
ют на общую пользу. Но это общение совсем не общение любви, не нравственный
Лекция 6. П р а в о с о з н а н и е : о н т о л о г и ч е с к и й и с о ц и о к у л ь т у р н ы й р а к у р с ы 431
известного в ы с к а з ы в а н и я немецкого ученого о том, что самое свя­
тое, что есть у Бога на земле, это право ч е л о в е к а . 5 4 1 (Если следовать
союз; эти люди служат другим только потому, что иначе им не получить того, чего
они желают себе. Цель их ж и з н и не общество, а свое собственное " я " . Правовой строй,
таким образом имеет своей задачей сопоставить несколько себелюбий, так чтобы они
не мешали друг другу и чтобы каждое из них получало следуемую ему долю... Д л я
государства или моих сограждан не особенно важно, каково мое внутреннее настрое­
ние, для них существенно л и ш ь мое внешнее поведение, потому что только это после­
днее касается их благополучия, выражает мое отношение к ним. Это, конечно, уни­
жает личность, превращая ее в бездушный винт общественной м а ш и н ы , на это же
дает человеку такую свободу, или лучше сказать, такой произвол в душевной ж и з н и ,
какого он не может получить ни при каком другом строе, в особенности в нравствен­
ном. Нравственный союз требует соответствия нравственного, проникает со своими
требованиями и у к а з а н и я м и в самое святилище человеческой совести. Правовой же
строй туда не проникает никогда, довольствуясь соблюдением внешних условленных
рамок и оставляя человека полным господином внутри себя... Главная опасность этой
точки зрения в том, что при ней человек может считать себя к а к бы в праве не при­
надлежать Богу всем своим сердцем и помышлением: в правовом союзе такой близо­
сти не предполагается и не требуется; там нужно соблюдать только внешние условия
союза. Человек может и не любить добра, может оставаться все прежним себялюб­
цем, он должен только исполнять заповеди, чтобы получить награду. Это к а к нельзя
более благоприятствует тому наемническому, рабскому настроению, которое делает
добро только из-за награды, без внутреннего влечения и у в а ж е н и я к нему. Правда,
это состояние подневольного доброделания необходимо переживается всяким подвиж­
ником добродетели и не один раз в его земной ж и з н и , но это состояние никогда не
должно возводиться в правило, это только предварительная ступень, цель же нрав­
ственного р а з в и т и я в доброделании совершенном, произвольном. Правовая точка
зрения тем и грешит, что она это предварительное, подготовительное состояние освя­
щает в качестве законченного и совершенного. А раз освящено наемническое отно­
шение к воле Б о ж и е й , этим раскрыта дверь и д л я всех тех выводов, которые с необхо­
димостью из этого отношения следуют... Вполне естественное учение о взаимопомощи
членов церкви превратилось... в совершенно механический зачет поступков одного
человека (святого) другому. Неопределенное положение душ умерших и в п о к а я н и и ,
но не принесших плодов достойных п о к а я н и я , не утвержденных в добре преврати­
лось в чистилище, где человек платит Богу своими мучениями за совершенные на
земле преступления, и еще не оплаченные. Пастырское руководство при исповеди
приняло нелепую форму уплаты за грехи и индульгенций — отпущения грехов без
нравственного н а п р я ж е н и я , без п о к а я н и я . Таинства превратились в магические дей­
ствия opus o p e r a t u m , в котором скорее нужно телесное участие, чем душевное и т. д.
...Реформация выступила с беспощадным обличением всех подделок католичес­
ких в ж и з н и и учении... Протестанты... обратились к самой ж и з н и . . , но на ж и з н ь
они смотрели с правовой точки зрения... Если Христос заплатил за н а ш и грехи д а ж е
более, чем они стоили, зачем еще думать, что н у ж н о самому трудиться д л я этого
Удовлетворения?... Что же такое после этого спасение? Оно не более к а к отпущение
грехов и л и избавление от н а к а з а н и й за грехи, оправдание... Другими словами, вме­
сто п р е ж н е й пелагианской правовой точки з р е н и я , отвергнутой и осужденной, про­
тестантство выдвинуло то же начало права, только взяв другую его сторону: отверг­
нувши заслугу человеческую к а к недостаточную д л я умилостивления разгневанного
Бога, и л и , прямее говоря, д л я того, чтобы обязать Бога даровать мне живот вечный,
протестанты все-таки смотрели на вечную ж и з н ь , к а к на условленную плату, кото­
рую Бог «должен» выдать человеку, только о б я з у ю щ и м "третьим"» д л я протестан­
тов служит не собственная заслуга человека, а заслуга Христа» (Страгородский Сер­
гий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1 9 9 1 . С. 1 5 - 2 6 ) .
541
См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового т ы с я ч е л е т и я . С. 254. С. С. Алек­
сеев, не будучи адептом христианства, тем не менее, невольно я в л я е т с я одним из
наиболее известных и последовательных российских пропагандистов философско-
правовых идей протестантизма и вообще западничества. Судьбу человечества он
 432 А. В. Поляков. Общая теория права
этой л о г и к е , то с в я т ы е у г о д н и к и — это « п р а в о з а щ и т н и к и » , после­
довательные борцы за права человека!).
В этой с в я з и н е л ь з я не согласиться с м н е н и е м Н. И. Матузова,
к о т о р ы й предостерегал от того, чтобы возлагать на право чрезмер­
ные и несбыточные надежды. Право, действительно, не всесильно.
« Н а и в н о требовать от него большего, ч е м оно заведомо м о ж е т дать,
ему необходимо отводить то место и ту роль, которые в ы т е к а ю т из
о б ъ е к т и в н ы х в о з м о ж н о с т е й д а н н о г о и н с т и т у т а . Н е п о с и л ь н ы е зада­
ч и м о г у т т о л ь к о с к о м п р о м е т и р о в а т ь п р а в о . П о э т о м у его н е л ь з я воз­
водить в абсолют».542
Меткую характеристику юридического мировоззрения можно найти
у французского персоналиста Э. Мунье, который в этой связи писал:
«В XVIII веке считалось, что единственной антитезой иррационалис-
тическому обществу является разумное общество, основанное на согла­
сии безличностно м ы с л я щ и х умов и руководствующееся формальны­
ми юридическими установлениями. Именно таким путем намеривались
идти ко всеобщему миру, полагаясь на обязательное просвещение, раз­
витие производства и господство права. Хотели доказать на опыте, что
разум не разрушает чувства, что формальное право в состоянии спра­
виться с м я т е ж а м и и беспорядком, что любая организация и любая иде­
ологическая система, если они пренебрегают неотъемлемыми правами
л и ч н о с т и , ведут к ж е с т о к о с т я м и войнам. Короче говоря, всеобщее
н е л ь з я создать, забывая о личности. Извращенное толкование этих
несбывшихся иллюзий и опустошенность, какую испытывает современ­
н ы й человек, способствовали тому, что сегодня массы людей пребыва­
ют в пучине иррационализма: " м и с т и к а " ф а ш и з м а , абсурдизм, психо­
а н а л и з , эзотеризм и т. п.
Этот распад, или коллективный невроз, разумеется, не преодолеть
на пути возврата к рационалистическим иллюзиям. И тем более не пре­
одолеть его, подрывая уважение к рационалистическому мышлению.
Мышление существует только в субъекте, и только благодаря ему оно
приходит в мир. Между тем, если м ы ш л е н и е не обладает коммуника­
тивной способностью или если оно в той или иной мере безличностно,
оно вовсе не мышление, а бред. Наука и объективное размышление яв­
ляются необходимыми опорами интерсубъективности. И посредником
здесь выступает право. Оно сдерживает биологический эгоизм, гаранти­
рует каждому человеку его существование в джунглях инстинктов, обес­
печивает минимальные порядок и безопасность и тем самым заклады­
вает основы личностного универсума... Надо осознать, неустранимую
связывает с «правом цивилизованных народов» (т. е. западным правом), которое
только и дает ему основания для оптимизма. При этом «право цивилизованных на­
родов» — это и есть «право человека».
512
Матузов Н. И., МалькоА. В. Теория государства и права. Курс лекций. М.,
1997. С. 611.
Лекция в. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 433
необходимость этого посредничества и в то же время его недостаточность
543
в обеспечении подлинно личностного сообщества».
Правовой нигилизм п р е д с т а в л я е т собой к р а й н о с т ь иного рода.
«Нигилизм» в переводе с латинского я з ы к а означает о т р и ц а н и е . 6 4 4
Соответственно правовой н и г и л и з м представляет собой теорию и
п р а к т и к у о т р и ц а н и я права к а к позитивно-ценностного я в л е н и я . 5 4 5
В своем теоретическом дискурсе правовой н и г и л и з м опирается на
определенное правопонимание, п р и котором право ассоциируется
с насилием, с государственным п р и н у ж д е н и е м , с произволом влас­
ти. Право в этом случае предстает отрицательной ценностью, и по­
этому его н е п р и я т и е объявляется естественным и нравственно не­
обходимым (позиция Льва Толстого). То, что реальное, исторически
543
Мунъе Э. Персонализм //Мунье Э. Манифест персонализма. М., 1999. С. 484.
Выделено мною — А. П.
544
Слово «нигилизм», по свидетельству М. Хайдеггера, вошло в оборот через
И. С. Тургенева, автора переведенного на все основные европейские языки рома­
на «Отцы и дети», «как обозначение того воззрения, что действительно существу­
ет только сущее, доступное чувственному восприятию, т. е. собственному опыту,
и кроме него ничего. Тем самым отрицается все, что основано на традиции, власти
и каком-либо ином авторитете» (Хайдеггер М. Европейский нигилизм. Пять глав­
ных рубрик в мысли Ницше // Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 63).
545
Правовой нигилизм является следствием нигилизма как общей менталь­
ной установки. Ф. Ницше на вопрос: «Что означает нигилизм?», отвечал: «То,что
высшие ценности обесцениваются». М. Хайдеггер комментирует это следующим
образом: «Если следовать этой записи, то Ницше понимает нигилизм как процесс
в историческом совершении. Он интерпретирует этот процесс как обесценивание
высших ценностей, какие существовали прежде. Бог, сверхчувственный мир как
мир истинно сущий и все определяющий, идеалы и идеи, цели и основания, кото­
рые определяют и несут на себе все сущее и человеческую ясизнь во всем особен­
ном, — все здесь представляется в смысле высших ценностей... Нигилизм, если
мыслить его по его сущности, — это, скорее, основополагающее движение в исто­
рическом совершении Запада. И такова глубина этого движения, что его развора­
чивание может лишь повести к мировым катастрофам» (Хайдеггер М. Слова Ницше
«Бог мертв» //Вопросы философии. 1990. № 7. С. 150, 148. Выделено мною—А. П.).
Наиболее последовательно, пожалуй, нигилизм реализуется в экзистенциалистской
философии абсурда (А. Камю и др.). Абсурд здесь предстает как следствие разру­
шения глубинного коммуникативного «ядра» человека. Ж. П. Сартр, в уже цити­
рованном выше произведении, характеризовал абсурд как своеобразное отноше­
ние человека к миру. «Абсурдность изначальная — прежде всего разлад, разлад
между человеческой жаждой единения с миром и непреодолимым дуализмом ра­
зума и природы, между порывом человека к вечному и конечным характером его
существования, между "беспокойством", составляющим самую его суть, и тщетой
всех его усилий. Смерть, неустранимое разнообразие человеческих истин и челове­
ческих существований, неинтеллигибельность действительности, случайность —
таковы полюса абсурда... абсурдный человек, выброшенный в мир, человек бунтую­
щий, безответственный, не нуждается "ни в каких оправданиях". Он безгрешен. Без­
грешен, как те дикари у С. Моэма, какими они были до прибытия священника, на­
учившего их отличать Добро от Зла, дозволенное от недозволенного: для него все
дозволено» (Сартр Ж.-П. Объяснение «Постороннего» // Называть вещи своими име­
нами: Программные выступления мастеров западноевропейской литературы XX ве­
ка. М., 1986. С. 93, 95).
 434 А. В. Поляков. Общая теория права
действующее право м о ж е т д а в а т ь поводы к такого рода выводам,
достаточно о ч е в и д н о . Но т а к ж е достаточно о ч е в и д н о , что экст­
р а п о л и р о в а т ь на этом о с н о в а н и и с д е л а н н ы е в ы в о д ы о к о н к р е т ­
но-исторических ф о р м а х права к а к о с п л о ш н о м зле на все право
в целом — совершенно неверно. Л у ч ш е е л е к а р с т в о от т а к о г о тео-
р е т и з и р о в а н н о г о н и г и л и з м а , — отбросив в сторону идеологичес­
кое «пенсне», п о с т а р а т ь с я в з г л я н у т ь на право н е п р е д в з я т о и убе­
д и т ь с я в том, что право т а к о в о , к а к и м его видит общество и к а к и м
оно его создает.
Особый интерес представляет проблема правового нигилизма
п р и м е н и т е л ь н о к российской правовой культуре. Действительно,
р о с с и й с к а я п р а в о в а я действительность дает достаточно поводов,
чтобы увидеть в ней подчас и н е у в а ж е н и е к закону, и пренебрежи­
тельное отношение к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует
не столько о правовом нигилизме (отрицании ценностного з н а ч е н и я
права), с к о л ь к о о своеобразном «инструментальном» подходе к не­
му, т. е. п о н и м а н и и его к а к ценности относительной, к а к одного из
многих средств д л я д о с т и ж е н и я к а к и х - л и б о у т и л и т а р н ы х целей,
выше которых всегда находится идеал нравственного блага — «прав­
д ы » . Поэтому х о т я российское общественное правосознание суще­
ственно отличается от западного, х а р а к т е р и з о в а т ь его к а к исклю­
чительно нигилистическое было бы н е в е р н о . 5 4 6 Это была бы оценка
с п о з и ц и й другой правовой культуры, но к а ж д а я культура нужда­
ется в собственных к р и т е р и я х о ц е н к и . Поэтому совершенно необ­
ходимо понимать своеобразие русского н и г и л и з м а .
546 Интересно в этом отношении свидетельство А. Валицкого, который, харак­
теризуя творчество С. И. Гессена, отмечал, что со временем Гессен склонился
к мнению, что знаменитое русское неприятие права «и в самом деле нередко доб­
родетельно, что оно является чем-то вроде нравственного максимализма, столь пре­
возносимого (и не без основания) русскими мыслителями и левого (как Герцен),
и правого (славянофилы) толка. Аргументация Гессена была такова: конечно, рус­
ские "правовые нигилисты" страдали односторонностью, но были при этом не так
уж и не правы. Они видели только одну функцию права — в социальном аспекте
бытия человека — и заблуждались, отрицая высший уровень человеческого суще­
ствования. Однако их утверждения, что социальная сторона права имеет и весьма
непривлекательные черты, были не лишены оснований. Русские анархисты спра­
ведливо считали, что свобода, ограниченная правом, не может быть отождествле­
на со свободой как таковой; народники верно доказывали, что равенство перед за­
коном или даже конституционная свобода не в состоянии решить наболевших
социальных вопросов; и те и другие правомерно считали право инструментом уг­
нетения и эксплуатации. И столь же правы были русские религиозные мыслители —
славянофилы, Толстой и Достоевский — которых отталкивали умозрительная хо­
лодность и формализм права и которые провозгласили бесконечное превосходство
над ними христианского идеала любви. Так, Гессен писал в своей поздней работе
об античных и христианских добродетелях: "Но такое стремление к праву и борь­
ба за него — это лишь слабый отблеск того бессмертного нравственного творче­
ства, которое свойственно подлинной любви к ближнему"...
6'. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 435
Только в послепетровскую эпоху возникли определенные предпосыл­
ки для постепенного формирования нигилистического духа в среде рус­
ской интеллигенции, ярко п р о я в и в ш е г о с я л и ш ь в 60-е годы XIX в.
Но следует согласиться с Н. А. Бердяевым в том, что русский нигилизм
представлял собой своеобразный религиозный феномен. «Возник он
на духовной почве православия, он мог возникнуть л и ш ь в душе, полу­
чившей православную формацию. Это есть вывернутая наизнанку пра­
вославная аскеза, безблагодатная аскеза. В основе русского нигилизма,
взятого в чистоте и глубине, лежит православное мироотрицание, ощу­
щение мира л е ж а щ и м во зле, признание греховности всякого богатства
и роскоши ж и з н и , всякого творческого избытка в искусстве, в мысли.
Подобный православной аскетике нигилизм был индивидуалистическим
движением, и т а к ж е был направлен против творческой полноты и бо­
гатства ж и з н и человеческой индивидуальности. Нигилизм считает гре­
ховной роскошью не только искусство, метафизику, духовные ценнос­
ти, но и религию. Все силы должны быть отданы на эмансипацию земного
человека, эмансипацию трудового народа от непомерных страданий, на
создание условий счастливой ж и з н и , на уничтожение суеверий и пред­
рассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих чело­
века и мешающих его счастью... Русский нигилизм был уходом из мира,
лежащего во зле, разрывом с семьей и со всяким установившимся бы­
том. Русские легче шли на этот разрыв, чем западные люди. Греховны­
ми почитались государство, право, традиционная мораль, ибо они оп­
равдывали порабощение человека и народа» . 5 4 ?
Теоретико-правовой нигилизм в современной российской литерату­
ре, пожалуй, наиболее ярко в проявляется в трудах А. Дугина. Напри­
мер, в своей интересной вступительной статье к книге Н. Н. Алексеева
«Народ и государство» (М., 1998) Дугин анализирует философско-пра-
вовые основы евразийства, сформулированные в трудах этого мыслите­
л я . При этом он акцентирует внимание на принципиальной противопо­
ложности западного «правового государства» евразийскому (и исконно
В последние годы жизни Гессен напряженно работал над разработкой общей
теории права... Это была попытка разрешения полемики вокруг проблемы права
в русской общественной мысли, ее можно считать пробой интеллектуального при­
мирения двух основных точек зрения на право, которые находили порой столь силь­
ное выражение в истории русской мысли: это точка зрения, что право имеет доста­
точно ограниченное значение, поддерживавшаяся между прочим анархистами,
провозглашавшими право злом, и тот взгляд, что право абсолютно необходимо для
нормального развития и жизни общества, провозглашенного и смело защищавше­
гося либеральным меньшинством.
Значение правовой философии Гессена может быть точно выражено словами:
оправдание права. Ведь право имеет и иной облик, обращенный в мир объективных
универсальных ценностей, оно обеспечивает необходимую связь социального пла­
на бытия человека, со всеми присущими ему противоречиями, с высшей духовной
сферой; право не может заменить культурных и нравственных ценностей, но без
него нельзя обойтись, создавая необходимые условия для их торжества» (Валиц-
кий А. Сергей Гессен: философ в изгнании //Гессен С. Я. Избранные сочинения. М.,
1999. С. 26-27).
647
Бердяев Н. А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 37-39.
Выделено мною — А, П.
 434 А. В. Поляков. Общая теория права
действующее право м о ж е т д а в а т ь поводы к т а к о г о рода в ы в о д а м ,
достаточно о ч е в и д н о . Но т а к ж е достаточно очевидно, что экст­
р а п о л и р о в а т ь на этом о с н о в а н и и с д е л а н н ы е в ы в о д ы о к о н к р е т ­
но-исторических ф о р м а х п р а в а к а к о с п л о ш н о м зле на все право
в ц е л о м — совершенно неверно. Л у ч ш е е л е к а р с т в о от такого тео-
р е т и з и р о в а н н о г о н и г и л и з м а , — отбросив в сторону идеологичес­
кое «пенсне», п о с т а р а т ь с я в з г л я н у т ь на право непредвзято и убе­
д и т ь с я в том, что право т ак о в о , к а к и м его видит общество и к а к и м
оно его создает.
Особый интерес представляет проблема правового нигилизма
п р и м е н и т е л ь н о к российской правовой культуре. Действительно,
р о с с и й с к а я п р а в о в а я действительность дает достаточно поводов,
чтобы увидеть в ней подчас и н е у в а ж е н и е к закону, и пренебрежи­
тельное отношение к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует
не столько о правовом нигилизме (отрицании ценностного з н а ч е н и я
права), с к о л ь к о о своеобразном «инструментальном» подходе к не­
му, т. е. п о н и м а н и и его к а к ценности относительной, к а к одного из
многих средств д л я д о с т и ж е н и я каких-либо у т и л и т а р н ы х целей,
выше которых всегда находится идеал нравственного блага — «прав­
ды». Поэтому х о т я российское общественное правосознание суще­
ственно отличается от западного, х а р а к т е р и з о в а т ь его к а к исклю­
чительно нигилистическое было бы н е в е р н о . 6 4 6 Это была бы оценка
с п о з и ц и й другой правовой культуры, но к а ж д а я культура нужда­
ется в собственных к р и т е р и я х о ц е н к и . Поэтому совершенно необ­
ходимо понимать своеобразие русского н и г и л и з м а .
' 4 6 Интересно в этом отношении свидетельство А. Валицкого, который, харак­
теризуя творчество С. И. Гессена, отмечал, что со временем Гессен склонился
к мнению, что знаменитое русское неприятие права «и в самом деле нередко доб­
родетельно, что оно является чем-то вроде нравственного максимализма, столь пре­
возносимого (и не без основания) русскими мыслителями и левого (как Герцен),
и правого (славянофилы) толка. Аргументация Гессена была такова: конечно, рус­
ские "правовые нигилисты" страдали односторонностью, но были при этом не так
уж и не правы. Они видели только одну функцию права — в социальном аспекте
бытия человека — и заблуждались, отрицая высший уровень человеческого суще­
ствования. Однако их утверждения, что социальная сторона права имеет и весьма
непривлекательные черты, были не лишены оснований. Русские анархисты спра­
ведливо считали, что свобода, ограниченная правом, не может быть отождествле­
на со свободой как таковой; народники верно доказывали, что равенство перед за­
коном или даже конституционная свобода не в состоянии решить наболевших
социальных вопросов; и те и другие правомерно считали право инструментом уг­
нетения и эксплуатации. И столь же правы были русские религиозные мыслители —
славянофилы, Толстой и Достоевский — которых отталкивали умозрительная хо­
лодность и формализм права и которые провозгласили бесконечное превосходство
над ними христианского идеала любви. Так, Гессен писал в своей поздней работе
об античных и христианских добродетелях: "Но такое стремление к праву и борь­
ба за него — это лишь слабый отблеск того бессмертного нравственного творче­
ства, которое свойственно подлинной любви к ближнему"...
Только в послепетровскую эпоху возникли определенные предпосыл­
ки для постепенного формирования нигилистического духа в среде рус­
ской и н т е л л и г е н ц и и , я р к о п р о я в и в ш е г о с я л и ш ь в 60-е годы XIX в.
Но следует согласиться с Н. А. Бердяевым в том, что русский нигилизм
представлял собой своеобразный религиозный феномен. «Возник он
недуховной почве православия, он мог возникнуть л и ш ь в душе, полу­
чившей православную формацию. Это есть вывернутая наизнанку пра­
вославная аскеза, безблагодатная аскеза. В основе русского нигилизма,
взятого в чистоте и глубине, лежит православное мироотрицание, ощу­
щение мира л е ж а щ и м во зле, признание греховности всякого богатства
и роскоши ж и з н и , всякого творческого избытка в искусстве, в мысли.
Подобный православной аскетике нигилизм был индивидуалистическим
движением, и также был направлен против творческой полноты и бо­
гатства ж и з н и человеческой индивидуальности. Нигилизм считает гре­
ховной роскошью не только искусство, метафизику, духовные ценнос­
ти, но и религию. Все силы должны быть отданы на эмансипацию земного
человека, эмансипацию трудового народа от непомерных страданий, на
создание условий счастливой ж и з н и , на уничтожение суеверий и пред­
рассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих чело­
века и мешающих его счастью... Русский нигилизм был уходом из мира,
лежащего во зле, разрывом с семьей и со всяким установившимся бы­
том. Русские легче шли на этот разрыв, чем западные люди. Греховны­
ми почитались государство, право, традиционная мораль, ибо они оп­
равдывали порабощение человека и народа» . 5 4 7
Теоретико-правовой нигилизм в современной российской литерату­
ре, пожалуй, наиболее ярко в проявляется в трудах А. Дугина. Напри­
мер, в своей интересной вступительной статье к книге Н. Н. Алексеева
«Народ и государство» (М., 1998) Дугин анализирует философско-пра-
вовые основы евразийства, сформулированные в трудах этого мыслите­
л я . При этом он акцентирует внимание на принципиальной противопо­
ложности западного «правового государства» евразийскому (и исконно
В последние годы жизни Гессен напряженно работал над разработкой общей
теории права... Это была попытка разрешения полемики вокруг проблемы права
в русской общественной мысли, ее можно считать пробой интеллектуального при­
мирения двух основных точек зрения на право, которые находили порой столь силь­
ное выражение в истории русской мысли: это точка зрения, что право имеет доста­
точно ограниченное значение, поддерживавшаяся между прочим анархистами,
провозглашавшими право злом, и тот взгляд, что право абсолютно необходимо для
нормального развития и жизни общества, провозглашенного и смело защищавше­
гося либеральным меньшинством.
Значение правовой философии Гессена может быть точно выражено словами:
оправдание права. Ведь право имеет и иной облик, обращенный в мир объективных
универсальных ценностей, оно обеспечивает необходимую связь социального пла­
на бытия человека, со всеми присущими ему противоречиями, с высшей духовной
сферой; право не может заменить культурных и нравственных ценностей, но без
него нельзя обойтись, создавая необходимые условия для их торжества» (Валиц-
кий А. Сергей Гессен: философ в изгнании // Гессен С. И. Избранные сочинения. М.,
1999. С. 26-27).
547
Бердяев Н. А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 37-39.
Выделено мною — А. П.
 436 А. В. Поляков. Общая теория права
русскому) «обязательному государству». Философия евразийцев, по
Дугину, базировалась на противопоставлении органицистского, холис-
тского подхода к обществу и подхода механицистского, «атомарного»,
«индивидуалистического», «контрактного». При этом органицизм (хо­
лизм) видит исторические народы, государства и общества к а к органи­
ческие сущности, к а к цельные естественные существа, рождающиеся со­
вместно «из духа и из почвы, из органического сочетания субъектных
и объектных аспектов».
Атомарный подход, напротив, рассматривает все социально-истори­
ческие образования — этносы, государства, классы — к а к следствие
произвольного объединения в группы отдельных атомарных личностей,
индивидуумов, которое фиксируется в каких-либо формах «контрак­
та», «договора». При этом неделимым, «константным» я в л я е т с я толь­
ко индивидуум, а все остальные образования в конечном счете являют­
ся историческим произволом и не обладают н и к а к о й самостоятельной
онтологией. В пространственном смысле Дугин прослеживает такую за­
кономерность — органицизм (холизм) характерен для Востока, индиви­
дуализм — для Запада. Исследование западной юридической мысли, как
полагает Дугин, привело Алексеева к мысли, что само понятие права уже
изначально связано с механицистской индивидуалистической доктри­
ной. « Право » описывает сферу свободы индивидуума относительно иных
реальностей — других индивидуумов, собственности, природных и куль­
турных сред, социальных институтов и т. д. Иными словами, право ис­
ходит из предпосылки «автономности», «суверенности» индивидуума,
его самодостаточности и законченности перед лицом иных пластов бы­
т и я . Отсюда Руссо вывел свою экстремальную теорию «естественных
прав»... По мере движения в этом направлении мы приходим к совре­
менным либеральным теориям права, наиболее полно изложенным в тру­
дах австрийского юриста Кельсена (Кельзена — А . П.). Расширив поня­
тие права на каждого члена общества, мы получаем концепцию правового
государства, знаменитую сегодня концепцию «прав человека» . 5 4 8 Но этот
путь развития правовой мысли и правовых институтов, основанный на
индивидуалистической философии, естественен и логичен для Запада,
но чужд и неприемлем для Востока. «Очень важно акцентировать этот
момент теории Алексеева, — пишет Дугин, — само понятие "права" свя­
зано со строго фиксируемой геополитической, географической реально­
стью. Оно претендует на универсальность, но на самом деле отражает
сугубо локальный процесс развития лишь одного из сегментов человече­
ства. С иронией Алексеев указывает на тот факт, что под "Общей теори­
ей права" западные юристы понимают "общую теорию западного пра­
ва", оставляя вне сферы рассмотрения все альтернативные юридические
модели, которые, однако, распространены и до сих пор среди народов,
составляющих большую часть человечества, а кроме того, существовав­
шие и на самом Западе в иные исторические эпохи... Интереснейший
548
См.: Дугин А. Теория евразийского государства //Алексеев Н. Русский на­
род и государство. М., 1998. С. 10-11.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 437
вывод Алексеева — когда мы употребляем слово "право", мы уже имп­
лицитно входим в систему западного образа м ы ш л е н и я , попадаем в фи­
лософский контекст, чуждый органицистской логике». 5 4 9
Концепции п р а в а в альтернативных социальных моделях противо­
стоит, к а к полагает Дугин, концепция обязанности. Алексеев для этого
использует термин «тягловое государство». «В наиболее чистой форме
такая "тягловая система" вообще не знает и не признает н и к а к и х прав,
но повсюду утверждает только обязанности. Это вытекает из философс­
кой установки традиционного общества, которая рассматривает индиви­
дуума к а к часть целого, к а к несамостоятельную и не самодостаточную
проекцию на единичное всеобщего. Отсюда индивидуум представляется
лишь частичкой единого целого — церкви, государства, народа, нации,
общины. Это — общинный принцип, принцип предшествования общего
в формировании целого». 5 5 0 Отсюда, по Дугину, возникают две возмож­
ные теории права. В одной фигурируют индивидуумы к а к частное или
договорное сообщество. Соотношение между ними и составляет содержа­
ние права, к а к его понимает Запад. Предельным выражением такой кон­
струкции является теория «правового государства» и «правчеловека» (это
последнее, замечает Дугин, вообще не предполагает государства, которое
в данном случае можно заменить какой-то иной формой ассоциации). Вто­
рая теория права имеет дело не с индивидуумами, но с персонами, лично­
стями. «Русское "личность" этимологическая калька с греческого, и оз­
начает оно более " ф у н к ц и ю " и "роль", "маску", а не самостоятельную
и суверенную, автономную единицу. Эти личности-маски являются дис­
кретными формами выражения единого — общины, народа, государства.
Они выполняют "тягловую ф у н к ц и ю " , " т я н у т " л я м к у общественного
бытия, которая так т я ж е л а именно потому, что речь идет об операции со
всеобщим, с целостным, с единым. Общественное поле каждой личнос­
ти в "тягловом государстве" заведомо сопряжено с полнотой весомой
онтологии. Здесь все служат всему, осуществляя роль, заданную целым
и имея в качестве награды онтологическую, постоянную перспективу
полноценного соучастия в этом целом, возможность неограниченного
черпания из этого целого бытийных сил и душевного покоя». 5 5 1
Какое же это имеет отношение к правопониманию Н. Алексеева?
Дугин убежден, что Алексеев «мягко, чтобы окончательно не запугать
русскую эмигрантскую старорежимную интеллигенцию, воспитанную
в подавляющем большинстве на либеральных теориях, говорит о кон­
цепции "правообязанностей", к а к альтернативе правового подхода. Но
объективно следовало бы все же говорить только об "обязанностях", об
"обязательном государстве", о "тягловом государстве", которое, если
и пользуется категорией права, так только в прикладном, инструменталь­
ном, подчиненном смысле, для структурализации и рационализации тех
юридических вопросов, которые удобнее рассматривать с позиции прав.
549
Там же. С. 11.
550
Там же. С. 12.
551
Там же. С. 13.
 438 А. В. Поляков. Общая теория права
Но эта техническая необходимость обращения к " п р а в а м " еще не озна­
чает их причастности к общественной онтологии, а следовательно, име­
ет смысл, строго говоря, исключить само упоминание о " п р а в а х " из ба­
зового определения "евразийской юриспруденции" и говорить только об
обязанностях, что будет являться вполне симметричным западным кон­
цепциям "правового государства"» . 5 5 2
В приведенных рассуждениях А. Дугина много верного, но все же
это т и п и ч н ы й пример идеологических рассуждений, которые пресле­
дуют цель убедить, а не беспристрастно проанализировать проблему.
Отсюда их противоречивость, нежелание считаться с ф а к т а м и . Ведь
предложение Дугина об исключении самого упоминания о правах из ба­
зового определения «евразийской юриспруденции» в корне противоре­
чит ко нце п ци и самого Н. Н. Алексеева. Дугину н а в е р н я к а известны
принципиальные возражения Алексеева против холизма (универсализ­
ма), разбросанные по всем его сочинениям. Вот, например, характер­
ный отрывок из «Основ философии права»: «Система нравственных
обязанностей, закрепленная установлениями и даже в ы т е к а ю щ а я из
какого-либо внешнего авторитета, по существу своему образует систе­
му положительной морали, а не права. В такой системе может не быть
н и к а к и х признаков правовых явлений, и только по принятому словоу­
потреблению она может считаться правом. Элементы права в такой си­
стеме возникают лишь тогда, когда в ее пределах родятся " п р а в а " , "пра­
в о м о ч и я " , " п р а в о п р и т я з а н и я " . Нравственные обязанности становятся
правовыми не вследствие какого-то магического п р е в р а щ е н и я , но пра­
вом мы считаем феномен связи " п р а в " и "обязанностей" — феномен,
обладающий особой природой и обнаруживающий свою особую зако­
носообразность». 5 5 3
А. Дугин, по-видимому, забывает, что евразийское п р а в о , во-пер­
вых, должно быть п р а в о м , а не чем-либо другим, а во-вторых, что оно
д о л ж н о быть не а з и а т с к и м , восточным правом в противовес западно­
му праву, а именно е в р а з и й с к и м , т. е. отличным и от западного, и от
восточного. Именно т а к у ю к о н ц е п ц и ю и п ы т а л с я с ф о р м у л и р о в а т ь
Н. Н. Алексеев. Независимо от успешности его попытки, сегодня ясно,
что российская правовая теория должна идти не путем Востока, к ко­
торому призывает Дугин, а путем в з р а щ и в а н и я в российском духов­
ном организме того, что з а л о ж е н о в него д в у х т ы с я ч е л е т н и м христи­
а н с к и м опытом. 5 5 4 Значит, это и не отказ от п р и з н а н и я человеческой
личности и ее прав, а л и ш ь самоподчинение этих прав духовному, а не
материальному началу. -
552
См.: Дугин А. Теория евразийского государства //Алексеев Н. Русский на­
род и государство. М., 1998. С. 13-14.
553
Алексеев Н. Н. Основы философии права. Изд. Юридический институт. СПб.,
1998. С. 114.
554
Ср.: Ильин И. А. Основы государственного устройства // Политическая ис­
тория русской эмиграции. 1920-1940 гг.: Документы и материалы: Учебное посо­
бие. М-, 1999. С. 83.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 439
П р а в о в а я п р а к с и о л о г и я тесно с в я з а н а с в о л е в ы м а с п е к т о м пра­
в о с о з н а н и я и о т р а ж а е т е г о д е я т е л ь н у ю , к о м м у н и к а т и в н у ю сторо­
ну.555 В ы ш е уже отмечалась н е р а з р ы в н а я связь между человеческим
с о з н а н и е м , п о з н а н и е м и д е я т е л ь н о с т ь ю ( п р а к т и к о й ) , у х о д я щ е й сво­
ими к о р н я м и вглубь биологической природы человека.
У. Р. Матурана и Ф. X. Варела пишут об этом следующее: «...К феноме­
ну познания нельзя подходить так, будто во внешнем мире существуют
некоторые «факты» или объекты, которые мы постигаем и храним в го­
лове. Полученные из опыта данные о мире особым образом утверждают­
ся структурой человека, в результате чего мы получаем представление
о " в е щ и " и возможность описать ее.
Этот замкнутый круг, эта взаимосвязь между действием и опытом,
эта нераздельность конкретного способа существования и того, к а к и м
этот мир предстает перед нами, свидетельствуют, что каждый акт по­
знания рождает некий мир... Сказанное можно резюмировать в афориз­
ме: "Всякое действие есть познание, всякое познание есть действие".
Говоря о действии и опыте, мы имеем в виду не только относящее­
ся к окружающщему миру на чисто " ф и з и ч е с к о м " уровне. Сказанное
относится ко всем аспектам нашей повседневной ж и з н и . В частности,
это применимо к тому, что мы — читатель и писатель — делаем имен­
но здесь и сейчас. Чем же мы занимаемся? Ведя воображаемый диалог,
мы имеем дело с я з ы к о м . Любая рефлексия, включая рефлексию основ
человеческого з н а н и я , неизбежно осуществляется в пределах я з ы к а ,
и это является нашей отличительной особенностью как людей и к а к су­
ществ, действующих по-человечески... Язык... я в л я е т с я нашей отправ­
ной точкой, нашим когнитивным инструментом... Чтобы закончить эту
мысль... сформулируем второй афоризм..: "Все, что сказано, сказано
кем-то". Всякое размышление порождает мир. В качестве такового раз­
мышление есть человеческое действие, совершаемое конкретным лицом
в конкретном месте». 5 5 6 Коммуникативная, праксиологическая приро­
да сознания подчеркивается авторами в следующем абзаце: «Сколь бы
обширным ни был наш опыт, рождение мира связано с самыми глубоки­
ми корнями нашего когнитивного бытия. А поскольку эти корни исхо­
дят из самой сути биологической природы человека.., рождение мира
проявляется во всех наших действиях и во всем нашем бытии. Оно за­
ведомо и зачастую наиболее очевидным образом сказывается на всех ас­
пектах нашей социальной жизни, а также на формировании человеческих
555
В этой связи представляют интерес мысли (в русле марксизма) русского уче­
ного и писателя А. А. Богданова, который полагал, что познание не есть поиск ис­
тины за рамками опыта, а организация опыта и коммуникация. «Для реализации
данных функций сознания важна не столько форма, в которой выражается содер­
жание, сколько сама выраженность, способность формы передать содержание, т. е.
организовать общение» (Цит. по: Никитина Н. Н. Философия культуры русского
позитивизма начала века. М., 1996. С. 38).
556
Матурана У. Р., Варела Ф.Х. Древо познания: биологические корни чело­
веческого понимания. М., 2001. С. 23.
 440 А. В. Поляков. Общая теория права
ценностей и предпочтений. При этом не существует разрыва между тем,
что социально, и тем, что является достоянием отдельной человеческой
личности, и их биологическими к о р н я м и . Феномен познания носит це­
лостный характер, и если рассматривать его во всей широте, то он всюду
имеет одну и ту же основу» . 5 5 7
Правовая праксиология есть совокупность п р е д с т а в л е н и й о том,
к а к о в ы п у т и и с р е д с т в а в о з д е й с т в и я на п р а в о в у ю с и т у а ц и ю в об­
щ е с т в е и о т о м , как с е б я н у ж н о в е с т и в т о м и л и и н о м с л у ч а е д л я
у с т а н о в л е н и я п р а в о в о й к о м м у н и к а ц и и . П р а в о в а я п р а к с и о л о г и я со­
стоит из правовой политики и правовой установки.
Правовая политика (политика права) — это с о в о к у п н о с т ь пред­
ставлений о том, к а к и м и п у т я м и и средствами м о ж н о воздейст­
вовать на правовую с и т у а ц и ю в обществе в ц е л я х п р и б л и ж е н и я
к п р а в о в о м у и д е а л у . 5 6 8 П р а в о в а я п о л и т и к а м о ж е т б ы т ь р а з н о й : ре­
формистской, консервативной, радикальной (революционной). Она
м о ж е т б ы т ь либеральной и авторитарной, национально ориенти­
р о в а н н о й и к о с м о п о л и т и ч н о й , б у р ж у а з н о й и творческой и т. д. В к о ­
н е ч н о м счете, п р а в о в а я п о л и т и к а тесно с в я з а н а с правовой идеоло­
гией и в з н а ч и т е л ь н о й мере ею о п р е д е л я е т с я ( к а к о в а и д е о л о г и я ,
такова и п о л и т и к а ) . Основное требование, предъявляемое к право­
в о й п о л и т и к е , — т р е б о в а н и е ее органичности. Она д о л ж н а опреде­
л я т ь с я н е с л у ч а й н ы м и , п о в е р х н о с т н ы м и , частными и н т е р е с а м и
и м о д н ы м и идеологиями, а ж и в о й и н т у и ц и е й творческого совершен­
с т в о в а н и я с о ц и а л ь н о й ж и з н и п р и п о м о щ и п р а в о в ы х с р е д с т в . Спо­
собствовать с о з и д а н и ю человеческого духа — вот в ы с ш е е предназ­
начение одухотворенной правовой политики. Поэтому она не может
быть к а м е р н о й , п р и в а т н о й , групповой, классовой, т. е. «идиотс­
к о й » , 569 но обязана быть п о л и т и к о й публичной в высоком значе­
н и и этого слова. И если верно у т в е р ж д е н и е , что государство и право
т а к о в ы , к а к о в ы м и о н и в о с п р и н и м а ю т с я н а м и , 5 6 0 то верно и то, что
они в о с п р и н и м а ю т с я н а м и т а к и м и , к а к и м и м ы и х с а м и созда-
557
Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо познания: биологические корни чело­
веческого понимания. М., 2001. С. 24.
568
Н. Н. Алексеев в свое время определил правовую политику как «искусство
реализации ценностей» (см. лекцию «Российский правовой дискурс: основные идей­
ные доминанты»).
5М
Напомним, что греческое слово «идиот» первоначально указывало на чело­
века, лишенного понимания значимости общих интересов и живущего исключитель­
но частной, приватной жизнью. Этим определяется изначальный смысл того, что
может быть названо «идиотской политикой».
560
См.: Честное И. Л. Онтология государства и права в историко-культурном
измерении // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной
прокуратуры Российской Федерации. № 2. СПб., 2000. С. 217.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 441
ем (в том числе чисто р а ц и о н а л ь н ы м и средствами правовой по­
литики).
П р а в о в а я установка. П о н я т и е п р а в о в о й установки о п и р а е т с я н а
общее п о н я т и е у с т а н о в к и , разработанное в п с и х о л о г и и и филосо­
фии. Установка к а к состояние готовности к действию в определен­
ной-ситуации была открыта н е м е ц к и м психологом Л. Ланге; а ак­
тивно разрабатывалась советским ученым Д. Н. Узнадзе, в теории
которого у с т а н о в к а , а к к у м у л и р у я п р о ш л ы й опыт ч е л о в е к а , опос­
редует с т и м у л и р у ю щ е е воздействие в н е ш н и х у с л о в и й и уравнове­
шивает о т н о ш е н и я субъекта со средой.
Философское понятие установки играет важную роль в феноменоло­
гии Э. Гуссерля. Гуссерль понимает под установкой «привычно устой­
ч и в ы й стиль волевой ж и з н и с заданностью устремлений, интересов,
конечных целей и усилий творчества, общий стиль которого тем самым
т а к ж е предопределен. В этом пребывающем стиле к а к в нормальной
форме развертывается любая определенная ж и з н ь . К о н к р е т н ы е ис­
торические содержания изменяются в относительно замкнутой исто­
ричности. Человечество (соответственно и закрытые сообщества, к а к
н а ц и я , род и т. д.) в своей исторической ситуации всегда живет в ка­
кой-либо установке. Его ж и з н ь всегда характеризуется каким-то нор­
мальным стилем, в котором складывается постоянство историчности
или развития...
Какова же эта по сути своей и з н а ч а л ь н а я установка, характеризу­
ющая исторически фундаментальный способ человеческого существо­
вания? Мы отвечаем: к а к это самоочевидно, будучи рожденными, люди
живут в общностях семейных, родовых, н а ц и о н а л ь н ы х ; последние,
в свою очередь, расчленены — грубее или детальнее — на особенные со­
общества.
Естественная ж и з н ь характеризуется при этом к а к н а и в н а я имен­
но благодаря своей взкитости в мир — в мир, который всегда опреде­
л е н н ы м образом осознан к а к наличествующий универсальный гори­
зонт, но не тематизирован. Тематизировано то, к чему человек обращен,
на что он направлен. Ж и з н ь бодрствующего — это всегда направлен­
ность на что-то, к а к на цель или средство, на важное или неважное, на
интересное или безразличное, на приватное или общественное, на пред­
писанное повседневностью или возбуждающее новое.
Все это умещается в горизонте мира, нужен, однако, особенный
мотив, чтобы все это, схваченное в такой вот ж и з н и мира, в результате
перемены установки стало само для себя темой, привлекло к себе ус­
тойчивый интерес...
При любых обстоятельствах смена установки может быть лишь вре­
менной; привычной, значимой на п р о т я ж е н и и всей последующей ж и з ­
ни она может стать л и ш ь в форме безусловного волевого решения пери­
одически — однако на внутренне связанные между собой промежутки
 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в р е м е н и — в о з о б н о в л я т ь т у ж е с а м у ю у с т а н о в к у ; с в о й с т в е н н ы й е й но­
в ы й род и н т е р е с о в будет б л а г о д а р я и н т е н ц и о н а л ь н о й преемственнос­
ти, с в я з ы в а ю щ е й эти дискретные моменты, сохраняться к а к значи­
мый и действенный и реализовываться в соответствующих продуктах
культуры».561
Под правовой установкой п о н и м а е т с я состояние готовности,
предрасположенности субъекта к определенной правовой активно­
сти в определенной ситуации, а т а к ж е сформировавшиеся устойчи­
вые представления о том, как нужно действовать в той или иной
правовой ситуации. Правовая установка включает эмоциональные,
р а ционал ьные и поведенческие составляющие и, т а к и м образом,
имеет сложную структуру. 5 6 2
В п с и х и ч е с к о й с т р у к т у р е готовности к правовой коммуника­
ции можно выделить на р а з н ы х уровнях р е г у л я ц и и поведения нео­
сознаваемые установки относительно п р о с т е й ш и х п р а в о в ы х си­
т у а ц и й и сложные правовые установки, р е г у л и р у ю щ и е правовые
д е й с т в и я на основе ценностных ориентации личности и опреде­
ленной правовой идеологии. П р а в о в а я у с т а н о в к а м о ж е т прояв­
л я т ь с я , к а к в н е ж е л а н и и субъекта, исходящего из определенных
р е л и г и о з н ы х убеждений, отстаивать свои з а к о н н ы е права в граж­
данско-правовом п о р я д к е (пассивная к о м м у н и к а т и в н о - п р а в о в а я
установка), так и в сознательном, теоретически «оправданном»,
н а р у ш е н и и установленных п р а в о в ы х запретов (анти-коммуника-
т и в н а я п р а в о в а я у с т а н о в к а ) . Такова, н а п р и м е р , б ы л а п р а в о в а я
установка Р а с к о л ь н и к о в а в романе Ф. М. Достоевского «Преступ­
ление и н а к а з а н и е » .
П р а в о в а я установка может быть не только индивидуальной, но
т а к ж е групповой и этнической. Групповая п р а в о в а я установка мо­
жет быть к а к соц и а ли зирован ой (например, п р а в о в а я установка
судейского корпуса), так и несоциализированной ( н а п р и м е р , пра­
вовая установка преступного сообщества). Этническая правовая ус­
тановка отражает с п е ц и ф и к у правового менталитета конкретного
561
Гуссерль Э. Логические исследования. К а р т е з и а н с к и е р а з м ы ш л е н и я . Кри­
зис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского
человечества и философия. Философия к а к строгая наука. Минск, 2000. С. 6 4 0 - 6 4 2 .
Выделено мною — А . П.
562
Ср.: «...Логическое подчинение теории установки более ш и р о к о й теории фун­
кциональной организации действия имеет принципиальное значение. Констатируя
его в данном случае к а к итог р а з в и т и я уже не кибернетического, а собственно пси­
хологического направления мысли, мы возвращаемся... к аспекту.., который... при­
вел к пониманию установки к а к системы тенденций, в ы т е к а ю щ е й из существова­
н и я "критериев п р е д п о ч т е н и я " и л и " п р о г р а м м " , интимно в к л ю ч е н н ы х в процесс
Лекция 6. П р а в о с о з н а н и е : о н т о л о г и ч е с к и й и с о ц и о к у л ь т у р н ы й р а к у р с ы 443
этноса и находит свое в ы р а ж е н и е в стереотипах этнического пра­
вового п о в е д е н и я . 5 6 3
Субъекты правосознания и виды правосознания. Субъектами
(носителями) правосознания могут выступать к а к отдельные инди­
виды, так и различные социальные группы вплоть до социума в це­
лом. Е соответствие с этим различают следующие виды правосозна­
н и я : индивидуальное, групповое и общественное.
Индивидуальное правосознание характеризует правосознание
каждой отдельной личности. Ч а щ е всего, оно несет в себе родовые
черты общественного правосознания, но может и существенным об­
разом отличаться от него (правосознание Сократа и правосознание
афинского общества). Проблема формирования нормального, здо­
рового правосознания личности является насущной необходимос­
тью, прежде всего, для нашего общества. 5 6 4
переработки и н ф о р м а ц и и , придающих определенную " з н а ч и м о с т ь " поступающей
информации и тем самым п р е в р а щ а ю щ и х эту информацию в фактор р е г у л я ц и и .
Такое понимание подчеркивает, что установка — это, безусловно, нечто боль­
шее, чем просто "готовность" к развитию активности определенного типа. Ее функ­
цией я в л я е т с я не только создание потенциального " п р е д р а с п о л о ж е н и я " к еще не
наступившему действию, но и актуальное управление уже реализующейся эффек-
торнойреакцией (или сенсорным отражением)* (Бассин Ф. В. Проблема бессозна­
тельного (О н е о с о з н а в а е м ы х ф о р м а х в ы с ш е й нервной д е я т е л ь н о с т и ) . М., 1968.
С. 2 3 7 - 2 3 8 ) .
563
Стереотип этнического правового поведения связан со стереотипом бытового
поведения, «образом ж и з н и » этноса. Последний складывается из т а к и х компонен­
тов к а к п и щ а , одежда, ж и л и щ е , гигиена, способ п е р е д в и ж е н и я , я з ы к , брачно-се-
мейные о т н о ш е н и я , х а р а к т е р труда и отдыха, с т и л ь о б щ е н и я ( м а н е р ы , обычаи,
нравы), р е л и г и о з н ы е верования и т. д.(ср.: Бранский В. Л". С о ц и а л ь н а я синергети­
ка и теория н а ц и й . Основы этнологической а к м е о л о г и и . СПб., 2 0 0 0 . С. 1 2 - 1 3 ) .
Именно н а л и ч и е общего поведенческого стереотипа делает в о з м о ж н о й т а к у ю си­
туацию, когда, по в ы р а ж е н и ю В. В. Розанова, «посмотришь на русского человека
острым глазком... Посмотрит он на тебя острым глазком... И все п о н я т н о . И не надо
н и к а к и х слов. Вот чего н е л ь з я с иностранцем».
564
Огромное з н а ч е н и е п р а в о с о з н а н и я д л я нормального д е й с т в и я права в об­
ществе и государстве п о д ч е р к и в а л о с ь многими р у с с к и м и п р а в о в е д а м и . Но особое
значение эта тема п о л у ч и л а в творчестве И. А. И л ь и н а . Вот к а к он формулировал
три а к с и о м ы п р а в о с о з н а н и я , без усвоения к о т о р ы х не м о ж е т быть полноценного
правового субъекта: п е р в а я а к с и о м а п р а в о с о з н а н и я — чувство духовного досто­
и н с т в а . Ф о р м а человеческой ж и з н и определяется тем, что человек есть не просто
ж и в о е существо, но есть существо духовное, т. е. способное к в о с п р и я т и ю объек­
тивно ценного с о д е р ж а н и я и имеющее возможность выбрать д л я этого необходи­
м ы й способ ж и з н и . Именно э т и м определяется его духовное достоинство. Поэто­
му чувство собственного достоинства — з н а к духовного с а м о у т в е р ж д е н и я д у ш и в
абсолютно-ценном предмете (Боге). Здоровое правосознание ц е л и к о м п о к о и т с я на
чувстве собственного духовного достоинства. Только субъект, ч у в с т в у ю щ и й свое
духовное достоинство, м о ж е т у в а ж а т ь право и в то же время создавать право, ко­
торое не было бы у н и з и т е л ь н о д л я ч е л о в е к а . Г р а ж д а н и н , о б л а д а ю щ и й з р е л ы м
Духовным самосознанием, осмысливает и освящает все элементы своего субъек­
тивно-правового статуса: все свои полномочия, обязанности и запретности и не уни­
ж а е т себя преступлением. Еще необходимее чувство собственного достоинства д л я
всякой государственной в л а с т и . Если достоинство государства определяется его
Целью, то достоинство власти — ее общественным рангом.
 444 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
Групповое правосознание представляет собой представления,
оценки и установки тех или и н ы х социальных групп, слоев, клас­
сов общества. Такое правосознание наряду с элементами обществен­
ного правосознания включает в себя и специфические элементы, оп­
ределяемые особенностями социального статуса соответствующей
общественной группы. Например, правосознание юристов (как пра­
вило) существенно отличается от правосознания к р и м и н а л ь н ы х со­
обществ.
Общественное правосознание характеризует правосознание об­
щества в целом и именно в нем «живет» право. Оно отличается ста­
бильностью, формируется в течение длительного времени и имеет
сложную структуру. 5 6 5 Наиболее консервативными элементами в об­
щественном правосознании я в л я ю т с я правовая идеология и право­
вая психология. Они отражают объективные условия ж и з н и обще-
Человек, у в а ж а ю щ и й себя л и ш ь постольку, поскольку его уважают другие, —
не уважает себя, его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и ж а ж ­
да внешнего успеха. Тот, кто уважает себя за силу, красоту, богатство — уважает не
себя, а случайные и п р е х о д я щ и е а к ц и д е н ц и и своей л и ч н о с т и . Д у ш е в н ы й уклад
раба — человек, п р и в ы к ш и й не уважать себя. Свое мнимое освобождение он совер­
шает через внешний бунт. Поэтому политический р е ж и м , не в з р а щ и в а ю щ и й в на­
роде чувство собственного достоинства, обречен на р а з л о ж е н и е .
В т о р а я аксиома правосознания — а в т о н о м и я и л и с а м о з а к о н н о с т ь духа. Б ы т ь
духом — значит определять себя и у п р а в л я т ь собой, т. е. иметь силу, направляю­
щую ж и з н ь к благим ц е л я м . Но в н у т р е н н я я автономия д о л ж н а находить нестес­
ненное внешнее проявление. Человек, л и ш е н н ы й права на внешнее самоопределе­
ние, никогда не станет г р а ж д а н и н о м . Автономным я в л я е т с я такое правосознание,
которое, и с п о л н я я требования закона, не насилует себя, потому что ищет той же
ц е л и , которой служит з а к о н .
Т р е т ь я аксиома правосознания — в з а и м н о е духовное п р и з н а н и е . К а ж д ы й из
субъектов, вступая в правоотношения, признает право к а к основу своих действий;
признает свое достоинство и свою автономию; признает достоинство и автономию
другого. Тот, кто научился у в а ж а т ь в себе субъекта прав и обязанностей, тот неиз­
бежно будет их уважать и в других (См.: Ильин И. А. О сущности правосознания //
Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 Т. Т. 4. М., 1994. С. 3 0 8 - 3 8 5 ) . Д а н н ы й текст интересно
сравнить с текстом П. Р и к ё р а , в котором подчеркнут к о м м у н и к а т и в н ы й аспект ува­
ж е н и я . «...Уважение исходно структурировано к а к к а т е г о р и я д и а л о г и ч е с к а я , по­
добно тому к а к взаимодействие исходно предполагает к о н ф л и к т . Нет и не может
быть самоуважения без у в а ж е н и я другого. Б о л ь ш е того, о ц е н и в а я себя к а к себя, я
у в а ж а ю себя к а к кого-то другого. Я у в а ж а ю другого в себе. Свидетелем этой интер-
н а л и з а ц и и другого в с а м о у в а ж е н и и я в л я е т с я совесть» (Рикёр П. Человек к а к пред­
мет философии // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 4 9 - 5 0 ) .
665
К а к отмечал Ю. М. Л о т м а н , семиотические аспекты культуры развиваются
по з а к о н а м , н а п о м и н а ю щ и м «законы п а м я т и » , при которых прошедшее не уничто­
ж а е т с я и не уходит в небытие, а, подвергаясь отбору и с л о ж н о м у кодированию, пе­
реходит на хранение, с тем, чтобы при определенных условиях вновь з а я в и т ь о себе.
Дело в том, что всякое ф у н к ц и о н и р о в а н и е какой-либо к о м м у н и к а т и в н о й системы
подразумевает существование общей п а м я т и к о л л е к т и в а . Глубинная п а м я т ь обес­
печивается наличием я з ы к о в ы х элементов, которые, во-первых, подвержены из­
м е н е н и я м , во-вторых, обладают способностью сохраняться в системе и в своей ин­
в а р и а н т н о с т и и в своей в а р и а т и в н о с т и . «В результате один и тот же э л е м е н т ,
п р о н и з ы в а я разные состояния системы, к а к бы связывает их между собой» (Лот­
ман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 616).
Лекция 6. П р а в о с о з н а н и е : о н т о л о г и ч е с к и й и с о ц и о к у л ь т у р н ы й р а к у р с ы 445
ства и постоянно репродуцируются к а к на сознательном, так и бес­
сознательном уровнях. При этом в одном и том же обществе может
одновременно существовать несколько правовых идеологий, но но­
сить не групповой, а общественный характер будет только та, кото­
рая отражает онтологические (социокультурные и этнические) ус­
ловия правовой жизни конкретного социума и получает легитимное
значение. Этим предопределяется возможная ситуация к о н ф л и к т а
между официальной правовой идеологией, насаждаемой «сверху»,
и общественным правосознанием, я в л я ю щ и м с я в этом случае оппо­
зиционным.
Среди видов правосознания дополнительно м о ж н о выделить
обыденное, профессиональное и научное правосознание.
Обыденное правосознание не следует недооценивать. Ведь с точки зре­
ния феноменологической социологии социальный мир — это «прини­
маемый на веру интерсубъективный мир обыденных значений, кон­
ституирующих социально стандартизованные (и стандартизирующие)
экспектации, посредством которых индивиды осмысливают этот мир.
Эти экспектации составляют основу процедур интерпретации, при по­
мощи которых индивиды собирают разрозненные образы социального
мира в организованную, упорядоченную систему, фундамент которой
составляет "то, что каждому известно"». 666
Профессиональное и научное правосознание отличается от пра­
восознания обыденного спецификой восприятия правовой действи­
тельности, к о т о р а я обусловливает доминирование тех и л и и н ы х
структурных элементов правосознания: теоретической правовой
онтологии — в правосознании ученых; практической правовой он­
тологии — в п р а в о с о з н а н и и юристов-профессионалов, правовой
психологии — в правосознании обывателей.
Литература по теме
Абелинскас Э. Ю. Консерватизм как мировоззрение и политическая идео­
логия (опыт обоснования). Екатеринбург, 1999.
Абелинскас Э. Ю. Консерватизм как мировоззренческий стиль эпохи пост­
модерна: Дисс. канд. полит, наук. Екатеринбург, 1997.
Адлер Г. Лекции по аналитической психологии. М.; Киев, 1996.
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998.
Алексеева Т. А., Капустин В. Г.,Пантин И. К. Перспективы интегративной
идеологии // Полис. 1998. № 3.
566
УолшД. Ф у н к ц и о н а л и з м и теория систем // Новые направления в социоло­
гической теории. М., 1978. С. 123.
 446 А. В. Поляков. Общая теория права
Аллахвердов В. М. Сознание и познавательные процессы // Психология /
Под ред. А. А. Крылова. М., 2000.
Ананьев Б. Г. Человек к а к предмет познания. Л . , 1987.
Андерсон Р. Д. Т о т а л и т а р и з м : концепт или и д е о л о г и я ? / / П о л и с . 1993.
№3.
Анри М. Значение бессознательного для познания человека // Бессознатель­
ное: Многообразие видения. Новочеркасск, 1994.
Аутлева Ф. Т. Ценностно-нормативные ориентиры русской ментальности:
социально-философский а н а л и з . Автореф. дисс. ... к а н д . философ,
наук. М., 1996.
Байниязов Р. С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведе­
ние. 1998. № 3 .
Байниязов Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России: Введение
в общую теорию. Саратов, 2 0 0 1 .
Байниязов Р. С. Философия правосознания: постановка проблемы // Пра­
воведение. 2 0 0 1 . № 5.
Баранов П. П. Правовая сфера духовного мира человека // Северо-Кавказ­
с к и й юридический вестник. 1998. № 1.
Баранов П. П., Русских В. В. Проблемы теории правосознания и правовой
культуры. Ростов-на-Дону, 1999.
Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994.
Барт Р. Мифологии. М., 1996.
Бассин Ф. В. Проблема «бессознательного» (о неосознаваемых формах выс­
шей нервной деятельности). М., 1968.
Батурин Н.А. Оценочная ф у н к ц и я п с и х и к и . М., 1997.
БачининВ.А. Ф р е й д : п с и х о а н а л и з а н о р м а т и в н о г о п о в е д е н и я / / Бачи-
нин В. А. История философии и социологии права. СПб., 2001.
БачининВ.А. Юнг: коллективное бессознательное // БачининВ.А. Исто­
р и я философии и социологии права. СПб., 2 0 0 1 .
Башляр Г. Психоанализ огня. М., 1993.
Бегинин В. И. Общественное правосознание и государственность. Саратов,
1994.
Белканов Е.А. Структура и ф у н к ц и и п р а в о с о з н а н и я . Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1996.
Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990.
Берлин И. Философия свободы. М., 2 0 0 1 .
Бессознательное: Многообразие видения. Новочеркасск, 1994.
Бессознательное: Природа, ф у н к ц и и , методы, исследования. Т. 1. Тбили­
си, 1978.
Библер В. С. Мышление к а к творчество. Введение в логику мысленного ди­
алога. М., 1975.
Библер В. С. На гранях логики и культуры. Книга избранных очерков. М.,
1997.
Блюм Р. Психоаналитические теории личности. М., 1996.
Богатырева Е. А. Концепция карнавальной культуры в работах М. М. Бах­
тина и ее философское обоснование // Художественная культура:
вопросы теории и истории. Сб. ст. М., 1989.
Бодалев А. А. Восприятие и понимание человека человеком. М., 1982.
Бодалев А. А. Личность и общение. М., 1983.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 447
Бодалев А. А. Межличностное восприятие и понимание. Личность и обще­
ство. М., 1983.
Бревде Г. М. Р а д и а л ь н а я структура сознания // Труды Первого Всероссий­
ского философского конгресса. СПб., 1997.
Бревде Г. М. Сознание: структура и фокусировка // Проблемы трансперсо­
нальной психологии и р а з в и т и я личности. Вестник Балтийской пе­
дагогической академии. № 3. Вып. 27. СПб., 1999.
БриллА. Л е к ц и и по психоаналитической психиатрии. Екатеринбург, 1998.
БрудныйА.А. Психологическая герменевтика. М., 1998.
Буш Г. Я. О диалогической теории творчества // Современные проблемы те­
ории творчества. М., 1992.
Быстрицкий Е. К. Понимание и практическое сознание // Загадка челове­
ческого п о н и м а н и я . М., 1991.
Валицкий А. Сергей Гессен: философ в изгнании // Гессен С. И. Избранные
сочинения. М., 1999.
Вальденфельс Б. Повседневность к а к плавильный тигль рациональности //
Социологос. М., 1 9 9 1 .
Варламова Н. В. Политико-правовое сознание и развитие самоуправления:
Автореф. дисс. ... к а н д . юрид. наук. М., 1 991 .
Варшенин Г. А., Петров Е. С. Эмоции и поведение. Л., 1989.
Веккер Л. М. П с и х и к а и реальность: единая теория психических процес­
сов. М., 1998.
Вертгеймер М. Продуктивное м ы ш л е н и е . М., 1987.
Взаимодействие форм общественного сознания. М., 1964.
Волошинов В. Н. Фрейдизм: Критический очерк // Волошинов В. Н. Фило­
софия и социология гуманитарных наук. СПб., 1995.
Волътман Л. Политическая антропология. Исследование о в л и я н и и эво­
люционной теории н а у ч е н и е о политическом развитии народов. М.,
2000.
Воскобойников А. Э. Бессознательное и сознательное в человеке. М., 1997.
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994.
Германова Н. Н. Повседневное общение и структура национального мен­
талитета: диалог в русской культуре: Сб. научных трудов. Московс­
к и й лингвистический ун-т. 1996. Вып. 432.
Гессен С. И. Мировоззрение и и д е о л о г и я / / Современные з а п и с к и . 1935.
К н . 57.
Гобино Ж. А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2 0 0 1 .
Голенков С. И. Культура, смысл, сознание. Самара, 1996.
Голенков С. И. Сознание к а к феномен культуры. Автореф. дисс. ... докт. фи­
лософ, наук. Самара, 1996.
Гончаренко В. В., Шингарева Е. А. Фреймы для распознавания смысла тек­
ста. Кишинев, 1984.
Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993.
Гуревич П. С. Бессознательное к а к фактор культурной д и н а м и к и // Воп­
росы философии. 2000. № 10.
Гуссерль Э. Картезианские р а з м ы ш л е н и я . СПб., 1998.
Делёз Ж. К р и т и к а и к л и н и к а . СПб., 2002.
Додонов Б. И. Эмоции к а к ценность. М., 1978.
Дридзе Т. М., Ренъге В. Э. Психология общения. Рига, 1979.
 448 А. В. Поляков. Общая теория права
Дубов И. Г. Феномен менталитета // Вопросы психологии. 1993. № 5.
Дугин А. Теория евразийского государства // Алексеев Н. Р у с с к и й народ
и государство. М., 1998.
Дугин А. Философия традиционализма. М., 2002.
Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908.
Жданов Г. Б. И н ф о р м а ц и я и сознание // Вопросы философии. 2000. № 11.
Жевакин С. Н. Правовая с о ц и а л и з а ц и я личности в контексте проблем пре­
образования российского общества. Воронеж, 1995.
Жеребкина И. Женское политическое бессознательное. СПб., 2002.
Зенкин С. Ролан Барт — теоретик и п р а к т и к мифологии // Барт Р. Мифо­
логии. М., 1996.
Зенков Л. Р. Бессознательное и сознание в аспекте межполушарного взаи­
модействия // Бессознательное: Многообразие в и д е н и я . Новочер­
касск, 1994.
Зигмунд Фрейд, психоанализ и русская мысль. М., 1994.
Зинченко В. П. Миры сознания и структура сознания // Вопросы психоло­
гии. 1 9 9 1 . № 2 .
Зинченко В. П., Мамардашвили М. К. Изучение высших психических фун­
к ц и й и категория бессознательного // Бессознательное: Многообра­
зие видения. Новочеркасск, 1994.
Знаков В. В. Психология понимания правды. СПб., 1999.
Иванов В. В. Бессознательное, ф у н к ц и о н а л ь н а я асимметрия, я з ы к и твор­
чество // Бессознательное: Многообразие видения. Новочеркасск,
1994.
Иванов Вяч. Вс. Очерки по предыстории и истории с е м и о т и к и // Ива­
нов Вяч. Вс. Избранные труды по семиотике и истории культуры.
Т. 1.М., 1998.
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1907.
Ильин И. А. О сущности правосознания //Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т.
Т. 4 . М . , 1994.
Иоффе О. С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные
вопросы советского гражданского права. М., 1964.
Исаев И. А. Метафизика власти и закона. У истоков политико-правового
сознания. М., 1998.
Исторические метаморфозы консерватизма. Пермь, 1998.
И с т о р и я з а р у б е ж н о й п с и х о л о г и и (30-60-е годы XX в е к а ) . Т е к с т ы . М.,
1986.
История ментальностей, историческая антропология. Зарубежные иссле­
дования в обзорах и рефератах. М., 1996.
Калиниченко В. В. Я з ы к и трансценденция // Логос. № 6 (1995). М., 1994.
Карцев А. С. Правовая идеология русского консерватизма. М., 1999
Керимов Д. А. Психология и право // Государство и право. 1992. № 12.
Ким Су Кван. Основные аспекты творческой эволюции Ю. М. Л о т м а н а :
«иконичность», «пространственность», «мифологичность», «лично-
стность».М., 2003.
Киримова Е.А. Понятие и виды правовых инстинктов. Саратов, 1998.
Киримова Е. А. Правовой инстинкт (теоретико-правовое исследование). Ав-
тореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998.
Классический ф р а н ц у з с к и й либерализм: Сборник. М., 2000.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 449
Князева Е. Н., Курдюмов С. П. И н т у и ц и я к а к самодостраивание // Вопро­
сы философии. 1994. № 2.
Ковалев Г. А., Радзиховский Л. А. Проблема общения и проблема интерио-
ризации // Вопросы психологии. 1985. № 1.
Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев,
1979.
Кон И. С. Открытие «Я». М., 1978.
Консерватизм и либерализм: история и современные к о н ц е п ц и и . Матери­
алы международной научной конференции, 15 февраля 2002 г. / Под
ред. А. С. Карцова. СПб., 2002.
Консерватизм: Современные интерпретации: Научно-аналитический обзор.
М., 1990.
Коробова А. П. Правовая п о л и т и к а : понятие, формы, р е а л и з а ц и я , приори­
теты в современной России. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Са­
ратов, 2000.
Косолапое Н. А. Интегративная идеология для России: интеллектуальный
и политический вызов // Вопросы философии. 1994. № 1.
Кочеткова С. Л. Социально-философский анализ феномена идеологии: ме­
тодологический аспект. Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. М.,
1996.
Красных В. В. Этнопсихолингвистика и лингвокультурология: Курс лек­
ц и й . М., 2002.
Кюнг Г. Познание мира и интерпретация текста у Романа Ингардена и Нель­
сона Гудмена // Вопросы философии. 2000. № 9.
Лазерсон М. О правосознании Л. Н. Толстого. Харьков, 1 9 1 1 .
Лакан Ж. Инстанция буквы в бессознательном или судьба разума после
Фрейда. М., 1997.
Лакан Ж. Семинары. Кн. 1. Работы Фрейда по технике психоанализа (1953/
1954). М., 1998.
Лакан Ж. Семинары. Кн. 5. Образования бессознательного (1957/1958). М.,
2002.
Лакан Ж. Ф у н к ц и я и поле речи и я з ы к а в психоанализе. М., 1995.
Лебон Г. Психология народов и масс. СПб., 1995.
Лелеко В. Д. Выделение сферы повседневности к а к методологическая и те­
оретическая проблема // Лелеко В. Д. Пространство повседневности
в европейской культуре. СПб., 2002.
Леонтьев А. А. О б щ а я п с и х о л о г и я : л и ч н о с т ь и д е я т е л ь н о с т ь // Леон­
тьев А. А. Психология общения. М., 1977.
Леонтьев А. А. Я з ы к и речевая деятельность в общей и педагогической пси­
хологии. Избранные психологические труды. М.; Воронеж. 2 0 0 1 .
Леонтьев А. Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975
Леонтьев А. Н. Проблема деятельности в психологии // Вопросы филосо­
ф и и . 1972. № 9 .
Лиотар Ж.-Ф. Феноменология и психология // Лиотар Ж.-Ф. Феноменоло­
г и я . СПб., 2 0 0 1 .
Липатов Э. Г. Нормативность правового сознания // Вестник Саратовской
академии права. 1997. № 1.
ЛотманЮ.М. Семиосфера. СПб., 2000.
Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973.
450 А. В. Поляков. Общая теория
ЛурияА.Р. Я з ы к и сознание. М., 1979.
Лысков А. П. Правовая психология и ее место в структуре правосознания.
Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. Л . , 1969.
МайхровичА. С. Идеология: сущность, назначение, возможности. Минск
2001.
Майерс Д. Социальная психология. СПб., 2000.
Макаренко В. П. Главные идеологии современности. Ростов-на-Дону, 2000.
Малахов В. П. Правосознание: природа, содержание, логика: Монография.
М., 2 0 0 1 .
МалъкоА. В. Правовая политика современной России: цели и средства //
Государство и право. 2 0 0 1 . № 7.
Мамардашвили М., Пятигорский А. Символ и сознание (Метафизические
р а з м ы ш л е н и я о с о з н а н и и , с и м в о л и к е и я з ы к е ) . И е р у с а л и м , 1982
(М., 1997).
Манхейм К. Консервативная мысль // Манхейм К. Диагноз нашего време­
ни. М., 1994.
Карл Густав Юнг о современных мифах // Сб. трудов. М., 1994.
Мамут Л. С. Политико-правовая идеология германского национал-социа­
л и з м а / / И с т о р и я политических и правовых учений. XX в. М., 1995.
Манхейм К. Консервативная мысль // Диагноз нашего времени. М., 1994.
Марков Б. В. Разум и сердце: история и теория менталитета. СПб., 1993.
Матузов Н. И. Правовой н и г и л и з м и правовой идеализм к а к две стороны
«одной медали» // Правоведение. 1994. № 2.
Матц У. Идеологии к а к детерминанта политики в эпоху модерна // Хрес­
томатия по теории государства и права, политологии, истории поли­
тических и правовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000.
Мелетинский Е. М. Аналитическая психология и проблема происхожде­
н и я архетипических сюжетов // Бессознательное: Многообразие ви­
д е н и я . Новочеркасск, 1994.
Мерло-Понти М. Феноменология я з ы к а // Логос. 1995. № 6.
Метафизические исследования. Вып. 6. Сознание. СПб., 1998.
Минский М. Ф р е й м ы для представления знаний. М., 1979.
Мнацаканян М. О. Интегрализм. Феноменология и национальный интер­
субъективный мир повседневности // Социологические исследова­
н и я . М., 2000. № 3 .
Мордовцев А. Ю. Юридическое м ы ш л е н и е в контексте сравнительного пра­
воведения: культурантропологические проблемы // Правоведение.
2003. № 2 .
Морозов СМ. Д и а л е к т и к а Выготского: внечувственная реальность дея­
тельности. М., 2002.
МосейкоА. Н. Коллективное бессознательное и мифология современных эт­
нических отношений // Современная политическая мифология: со­
держание и механизмы ф у н к ц и о н и р о в а н и я . М., 1996.
М о с к о в и ч и С . Век толп: Исторический трактат по психологии масс. М.,
1996.
Московичи С. Машина, т в о р я щ а я богов. М., 1998.
Мосс М. Социальные ф у н к ц и и священного. М., 2000.
Мостовщиков Л. Д. Правосознание в системе регуляторов социального по­
ведения. Автореф. дисс. ... докт. философ, наук. М., 1995.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 451
Мунъе Э. Манифест персонализма. М., 1999.
Муссолини Б. «Доктрина фашизма» // Хрестоматия по теории государства
и права, политологии, истории политических и правовых учений /
Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000.
Мусхелишвили Н. Л., Сергеев В. М., Шрейдер Ю. А. Дискурс отчаяния и на­
дежды: внутренняя речь и депрагматизация к о м м у н и к а ц и и // Воп­
росы философии. 1997. № 10.
Налимов В. В. В поисках иных смыслов. М., 1993.
Налимов В. В. Спонтанность сознания. М., 1989.
Налимов В. В.,Дрогалина Ж. А. Реальность нереального. Вероятностная мо­
дель бессознательного. М., 1995.
Нейфелъд И. Д о с т о е в с к и й . П с и х о а н а л и т и ч е с к и й очерк под р е д а к ц и е й
проф. 3. Фрейда // Зигмунд Фрейд, психоанализ и русская мысль.
М., 1994.
Николаева О. П. Морально-правовые суждения и проблема р а з в и т и я мо­
рального сознания в разных культурах. Автореф. дисс. ... канд. пси-
хол. наук. М., 1992.
Ницше Ф. Воля к власти. Опыт переоценки всех ценностей (1884-1888) /
Под ред. Г. Рачинского и Я. Бермана. М., 1995.
Ницше Ф. Соч.: В 2-х т. М., 1990.
Оксамытный В. В. Правомерное поведение личности. Киев, 1985.
Орлов Ю. М. Психология п р и н у ж д е н и я . М., 1997.
Остроумов Г. С. Правовое осознание действительности. М., 1969.
ПалибинА. Черты правосознания крестьян. Киев, 1905.
Перлз Ф. Внутри и вне помойного ведра: Радость. Печаль. Хаос. Мудрость.
М., 2 0 0 1 .
Петренко В. Ф. Основы психосемантики. Учебное пособие. М., 1997.
Петренко В. Ф. П с и х о с е м а н т и к а м е н т а л ь н о с т и : к о м м у н и к а т и в н ы й ас­
пект // Проблемы медиапсихологии. М., 2 0 0 1 .
Петров Л. В. Массовая к о м м у н и к а ц и я и культура: Введение в теорию и ис­
торию. СПб., 1999.
Пиаже Ж. Аффективное бессознательное и когнитивное бессознательное //
Вопросы психологии. 1996. № 6.
Пивоев В. М. Мифологическое сознание к а к способ освоения мира. Петро­
заводск, 19 9 1.
Платон.Соч.: В 3-х т. Т. 3. Ч. 1.М., 1 9 7 1 .
Победоносцев К. П. Великая л о ж ь нашего времени. М., 1993.
Поляков А. В. Либерализм и консерватизм в контексте русского постмодер­
на // Консерватизм и либерализм: история и современные концеп­
ц и и . Материалы международной научной конференции, 15 февра­
ля 2002 г. / Под ред. А. С. Карцова. СПб., 2002.
Поляков А. В. Правосознание // Кодекс-info. Правовой научно-практичес­
к и й ж у р н а л . 1999. № 8.
Поляков А. В. Разочарованный странник // Алексеев Н. Н. Идея государ­
ства. СПб., 2 0 0 1 .
Постзападная ц и в и л и з а ц и я . Либерализм: прошлое, настоящее и будущее.
М., 2002.
Потопейко Д. А. Правосознание к а к особое общественное явление. Киев,
1970.
 Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 453
452 А. В. Поляков. Общая теория права
Современный консерватизм. М., 1992.
Правовая политика и правовая ж и з н ь . Академический и вузовский юри­
Современный либерализм. М., 1998.
дический журнал. 2000. Ноябрь.
Соколов А. Ю. Профессиональное правосознание юристов. М., 1988.
Психоанализ и культура: Избранные труды Карен Хорни и Эриха Фром­
Соловьев Э. Ю. Правовой н и г и л и з м и г у м а н и с т и ч е с к и й смысл права //
ма. М., 1995.
Квинтэссенция. Философский альманах. М., 1990.
Пятигорский А. М. Избранные труды. М., 1996.
СпиркинА. Г. Происхождение сознания. М., 1960.
Пятигорский А. М. Мифологические р а з м ы ш л е н и я . Л е к ц и и по феномено­
логии мифа. М., 1996. Страгородский Сергий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1 9 9 1 .
Рабинович П. М. Право к а к явление общественного сознания // Правове­ Суслов В. А. Структура правосознания // Правоведение. 1997. № 2.
дение. 1972. № 2 . Танон Э. Эволюция права и общественное сознание. СПб., 1994.
Ранк О., Закс Г. Бессознательное и ф о р м ы его п р о я в л е н и я // З и г м у н д Трубецкой Н. С. История. Культура. Я з ы к . М., 1995.
Фрейд, психоанализ и русская мысль. М., 1994. Туманов В. А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе //
Р а н н и е идейные поиски российских солидаристов. М., 1992. Государство и право. 1993. № 8.
Ратинов А. Р. Структура и ф у н к ц и и правового сознания // Проблемы со­ Уваров М. С. Б и н а р н ы й архетип. СПб., 1996.
циологии права. Вильнюс, 1970. Узнадзе Д. Я. Основные положения теории установки. Экспериментальные
Редлих Р. Солидарность и свобода. Франкфурт-на-Майне, 1984. основы психологии установки. Тбилиси, 1 961 .
Розенберг А. Нордическое германское право // Розенберг А. Миф XX века: Узнадзе Д. Н. Психологические исследования. М., 1966.
Оценка духовно-интеллектуальной борьбы фигур нашего времени. Узнадзе Д. Н. Психология установки. СПб., 2 0 0 1 .
Таллин,1998. У ледов А. К. Структура общественного сознания. Теоретико-социологиче­
Разин В. М. Психология д л я юристов. М., 1997. ское исследование. М., 1968.
Рормозер Г. Кризис либерализма. М., 1996. Улыбина Е. В. Выготский и Фрейд о роли з н а к а в развитии п с и х и к и // Ме­
Рормозер Г.,Френкин А. А. Новый консерватизм: вызов для России. М., 1996. сто психоанализа в современной науке и практике. Ставрополь, 1996.
Российская ментальность (материалы «круглого стола») // Вопросы фило­ Улыбина Е. В. Обыденное сознание: структура и ф у н к ц и и . Ставрополь,
софии. 1994. № 1 .
1998.
Р о с с и й с к и й менталитет: вопросы психологической теории и п р а к т и к и : Улыбина Е. В. Психология обыденного сознания. М., 2 0 0 1 .
К о л л е к т и в н а я монография. М., 1997.
Усманова А. Р. Умберто Эко: парадоксы интерпретации. Минск, 2000.
Р о с с и я : опыт национально-государственной идеологии. М., 1994.
Файвишевский В. А. Биологически обусловленные бессознательные моти­
Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. М., 1957.
вации в структуре личности // Бессознательное: Многообразие ви­
Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
дения. Новочеркасск, 1994.
РуткевичА. М. От Фрейда к Хайдеггеру. М., 1985.
Сальников В. П., Степашин С. В., Хабибулина Н. И. Государственная иде­ Фарбер И. Е. Правосознание к а к форма общественного с о з н а н и я . М.. 1963.
ология и я з ы к закона. СПб., 2 0 0 1 . Федоркина А. П. Феномен сознания в контексте социального психоанали­
Сапун В. А. Социалистическое правосознание и реализация социалистиче­ за. М., 1997.
ского права. Владивосток, 1984. Фейнгенберг Е. И.,АсмоловА. Г. Некоторые аспекты невербальной комму­
Сахарный Л. В. Введение в психолингвистику. Л . , 1989. н и к а ц и и : за порогом рациональности // Психологический ж у р н а л .
Семитко А. П. Понятие и структура правовой установки, ее роль в право­ 1989. № 6 .
вом поведении // Проблемы р е а л и з а ц и и права: Межвузовский сбор­ Фирсов Н. Н. Современные политические партии и а р х е т и п ы к о л л е к т и в ­
ник научн. трудов. Свердловск, 1990. ного бессознательного // Современная п о л и т и ч е с к а я м и ф о л о г и я :
Сендерович С. Р е в и з и я юнговой теории архетипа // Логос. 1995. № 6. М., содержание и м е х а н и з м ы ф у н к ц и о н и р о в а н и я . М., 1996.
1994. Флоренская Т. А. П с и х о л о г и ч е с к а я п р о б л е м а д и а л о г а в свете идей
Серл Д. Открывая сознание заново. М., 2002. М. М. Б а х т и н а и А. А. Ухтомского // Общение и развитие п с и х и к и .
Симонов П. В. О двух разновидностях неосознаваемого психического: п о д - М., 1986.
и сверхсознании // Бессознательное: Многообразие видения. Ново­ Флоренская Т. А. Диалогическое общение к а к путь с а м о р а с к р ы т и я сущ­
черкасск, 1994. ности человека // Применение концепции С. Л. Рубинштейна в раз­
Симонов П. В. Что такое эмоция? М., 1966. работке вопросов общей психологии. М., 1989.
СлавскаяА.Н. И н т е р п р е т а ц и я к а к м е х а н и з м правовых представлений Фоше К., Московичи С. К психосоциологии я з ы к а // Психолингвистика за
л и ч н о с т и в р о с с и й с к о м обществе // П с и х о л о г и ч е с к и й ж у р н а л . рубежом. М., 1972.
1998. № 2 . Франк С. Л. Психоанализ к а к мировоззрение // Франк С. Л. Непрочитан­
Омоленцев А. В. Правовое чувство. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Ниж­ ное... Статьи, письма, воспоминания. М., 2 0 0 1 .
ний Новгород, 1999. Фрейд 3. Введение в психоанализ: Л е к ц и и . М., 1989.
Фрейд 3. Избранное. Т. 1. Лондон, 1969.
 А. В. Поляков. Общая теория права
Фрейд 3. «Культурная» сексуальная мораль и современная нервозность //
Зигмунд Фрейд, психоанализ и русская мысль. М., 1994.
Фрейд 3. Некоторые з а м е ч а н и я относительно п о н я т и я бессознательного
в психоанализе // Зигмунд Фрейд, психоанализ и русская мысль. М.,
1994.
Фрейд 3. Основные психологические теории в психоанализе (сборник ста­
тей). М . ; П г . , 1923.
Фрейд 3. По ту сторону принципа удовольствия. М., 1992.
Фрейд 3. Психология бессознательного: Сб. произведений. М., 1990.
Фрейд 3. «Я» и «Оно». Труды разных лет. К н . 1-2. Тбилиси, 1991
ФренкинА.А. Уровни правового с о з н а н и я / / Вопросы философии. 2 0 0 1 .
№9.
Фромм Э. Бегство от свободы. М., 1990.
Фромм Э. Из плена иллюзий: Как я столкнулся с Марксом и Фрейдом //
Фромм Э. Душа человека. М., 1992.
Фромм Э. Иметь и л и быть? М., 1990.
Фромм Э. Кризис психоанализа: Очерки о Фрейде, Марксе и социальной
психологии. СПб., 2000.
Фромм Э. Некрофилы и Адольф Гитлер //Вопросы философии. 19 9 1. № 12.
Хабермас Ю. К а п и т а л и з м и к а п и т а л и с т и ч е с к и й к р и з и с // Современная
буржуазная социально-политическая философия. М., 1984.
Хабермас Ю. Социальная проекция Фрейда и утопия общества // Философ­
с к а я и социологическая мысль. 1990. № 2.
Хайдеггер М. Европейский н и г и л и з м . П я т ь главных рубрик в мысли Ниц­
ше // Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993.
Хайдеггер М. Слова Н и ц ш е «Бог мертв» // Вопросы ф и л о с о ф и и . 1990.
№ 7.
Харитонов С. В. Проявление космического закона в психике человека: Си-
нергетический подход к к л а с с и ф и к а ц и и психических потребностей.
СПб., 2000.
Хинкле У. Дж. Социология и психоанализ // Беккер Г., Бесков А. Современ­
н а я социологическая теория в ее преемственности и изменении. М.,
1961.
Холостова Т. В. Моральная оценка и ее особенности // Вопросы филосо­
ф и и . 1968. № 4 .
Худобина Е. Ю. Психология внутреннего диалога. Ульяновск, 1996.
Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996.
Цапкин В. Н. Семиотический подход к проблеме бессознательного // Бес­
сознательное: Многообразие видения. Новочеркасск, 1994.
Черниговская Т. В.,Делегин В. Л. Проблема внутреннего диалогизма (ней­
рофизиологическое исследование языковой компетенции) // Труды
по з н а к о в ы м системам. Вып. 17. Тарту, 1984.
Черняк В. А. Мифологические истоки научной р а ц и о н а л ь н о с т и / / Вопро­
сы философии. 1994. № 9.
Черняк В. А., Теминов К. Т. Д и а л е к т и к а теоретического и обыденного со­
з н а н и я . Алма-Ата, 1985.
Чефранов В. А. Правовое сознание к а к разновидность социального отраже­
н и я (философско-методологический очерк). Киев, 1976.
Чуфаровский Ю. В. Юридическая психология. М., 1995.
Лекция 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 455
Чуфаровский Ю. В. Ю р и д и ч е с к а я п с и х о л о г и я : теоретические а с п е к т ы ,
практическое применение. М., 1996.
Шабес В. Я. Соотношение когнитивного и коммуникативного компонентов
в речемыслительной деятельности. Событие и текст. Автореф. дисс.
... докт. психол. наук. Л., 1990.
Шапиева О. Г. Проблема нравственно-правовой социализации личности:
концептуальный и практический аспекты. СПб., 1996.
Шашин П. В. Пути концептуализации бессознательного // Бессознатель­
ное: Многообразие видения. Новочеркасск, 1994.
ШерозияА. Е. К проблеме сознания и бессознательного психического: Опыт
интерпретации и и з л о ж е н и я общей теории. Т. II. Тбилиси, 1973.
Шертпок Л. Сердце и разум в психоанализе // Бессознательное: Многооб­
разие видения. Новочеркасск, 1994.
Шершеневич Г. Ф. О чувстве законности. К а з а н ь , 1897.
ШюцА. Возвращающиеся домой // Социологические исследования. 1995.
№2.
ШюцА. Здравый смысл и научная интерпретация человеческой деятель­
ности // Вестник СПбГУ. Сер. 6. Вып. 4. СПб., 1994.
ШюцА. Концепция интерсубъективности в феноменологической социоло­
гии // Диалог. Карнавал. Хронотоп. Витебск, 1995. № 4.
ШюцА. Структуры повседневного м ы ш л е н и я // Социологические исследо­
в а н и я . 1988. № 2.
Щербакова Н. В. Проблемы правовой у с т а н о в к и л и ч н о с т и . Я р о с л а в л ь ,
1992.
Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию. СПб., 1998.
Юлина Н. С. Деннет о вирусе постмодерниззма. Полемика с Р. Рорти о со­
знании и реализме // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 8.
Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1 991 .
Юнг К. Г. Дух Меркурий // Юнг К. Г. Собр. соч. СПб., 1996.
Юнг К. Г. Либидо, его метаморфозы и символы. СПб., 1994.
Юнг К. Г. Проблемы души нашего времени. М., 1994.
Юнг К. Г. Психологические т и п ы . М., 1996.
Юнг К. Г. Психология бессознательного. М., 1998.
Юнг К. Г. Феномен духа в искусстве и науке. М., 1992.
Якобсон Р. Я з ы к и бессознательное. М., 1996.

Лекция 7
ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
Понятие культуры. Структура культуры.
Типы культуры. Понятие правовой культуры.
Типы правовой культуры. Особенности русской
правовой культуры.
П о н я т и е культуры. Слово «культура» происходит от латинского
«cultura», что в переводе означает возделывание, воспитание, по­
клонение, п о ч и т а н и е . 5 6 7 В современной культурологии под культу­
рой чаще всего понимают все то, что создано человеком (т. н. арте-
Ю. С. Степанов полагает, что латинское слово c u l t u r a происходит от глагола
colere, у которого имеется три основных з н а ч е н и я : 1) обрабатывать, возделывать;
2) в з р а щ и в а т ь ; 3)^населять, обитать. Л а т и н с к и й глагол имеет индоевропейский ко­
рень, о з н а ч а ю щ и й «двигаться, вращаться», от которого происходит старославянс­
кое коло — колесо, круг, горизонт и древнерусское коло — колеса (во множествен­
ном числе — телега, повозка, а в переносном з н а ч е н и и — «круг» к а к символ ц и к л а
каких-либо событий. К а к писал Антиох Черноризец еще в XI в., «житие человече
коло есть, обращаася и опаляемо от геенны» (см.: Степанов Ю. С. Константы: Сло­
варь русской культуры. М., 2 0 0 1 . С. 14). «В исходном з н а ч е н и и "двигаться, вра­
щ а т ь с я " этот... глагольный корень означал действия, имеющие субъектом к а к вещь
(отсюда " к о л е с о " ) , т а к и человека — отсюда значение "находиться обычно в каком-
либо месте" (по той же семантической модели, что и новое рус. вращаться в каком-
л. обществе). В л а т и н с к о м я з ы к е стало развиваться именно это второе значение,
разделившееся на два в з а и м о с в я з а н н ы х : 1. " ж и т ь в каком-л. месте" — colere, in-
colere, 2. " о б ж и в а т ь какое-л. место, обрабатывать землю в своем месте" и далее —
просто " о б р а б а т ы в а т ь , к у л ь т и в и р о в а т ь " , — colere, agricola " з е м л е д е л е ц " , agri­
c u l t u r e — " с е л ь с к о е хозяйство, обработка з е м л и " . П о с к о л ь к у предметом заботы
было не т о л ь к о само место, з е м л я , но и божество, которое его о х р а н я л о , то разви­
лось особое з н а ч е н и е " п о ч и т а т ь , у б л а ж а т ь бога", откуда c u l t u s — " п о п е ч е н и е , за­
бота о божестве", " к у л ь т " ; но и бог заботится о людях, п р о ж и в а ю щ и х в данном
месте, — отсюда то же значение, но с субъектом "бог": "покровительствовать, хра­
н и т ь (человека)" (ср. рус. Да хранит тебя Бог!) и второе значение латинского сло­
ва c u l t u s ("культ") — "попечение о человеке"...
Все эти исходные з н а ч е н и я составляют д р е в н е й ш и й комплекс латинского сло­
ва c u l t u r a — его концепт, сохранившийся на все д а л ь н е й ш и е времена: "обустрой­
ство" того места, где ж и в е ш ь ; прежде всего обработка земли, уход за землей; почи­
тание богов — хранителей этого места; обережение богами людей, которые в таком
месте живут и которые т а к хорошо поступают» (Там ж е . С. 14-15).
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 457
факты), в отличие от созданного природой. В этом смысле культуру
определяют к а к антропогенный л а н д ш а ф т , т. е. к а к искусственную
среду обитания людей, созданную ими в дополнение к естествен­
ной, природной среде. 5 6 8
Заслуживает в н и м а н и я и теория П. А. Флоренского, который ядром и корнем
культуры видит культ. Мыслитель пишет: « " C u l t u r a " к а к причастие будущего вре­
мени, подобно n a t u r a указывает на нечто развивающееся. N a t u r a — то, что рожда­
ется присно, c u l t u r a — что от культа присно отщепляется, — к а к бы прорастания
культа, побеги его, боковые стебли его. С в я т ы н и — это первичное творчество чело­
века; культурные ценности — это производные культа, к а к бы о т с л о я ю щ а я с я ше­
луха культа, подобно сухой к о ж и ц е луковичного растения.
И т а к , Богослужение — средоточие, другие же деятельности нарастают около
него и л и , точнее, выделяются из него. Система п о н я т и й первоначально есть систе­
ма, сопровождающая культ — это суть р а з в и в а ю щ и е с я из самого культового дей­
ства, из "словесного" обряда, о б ъ я с н я ю щ и е культ мифы, так называемые эфиологи-
ческие м и ф ы , и л и же вспомогательные формулы и термины Б о г о с л у ж е н и я . Эти
мифы, формулы, термины получают далее самостоятельный рост, автономно услож­
няются, отдаляются и отделяются от культа, делаются светскими — литературны­
ми и научно-философскими с ю ж е т а м и , формулами и терминами и, в конечном вы­
ветривании собственно-религиозного обрядового действа, порождают светскую
философию, светскую науку, светскую литературу. Так, например, мистериальное
умирание и неземные видения посвящаемого, а т а к ж е некромантия посвятитель­
ных центров древности дают начало мифическим сказаниям о схождении во ад. Мож­
но проследить к а к сюжет схождения во ад омирщается: Саул, Иштар, Одиссей, Эней,
Христос в апокрифах, Ир (у Платона), святой Косма игумен, святой П а т р и к и й , про­
светитель И р л а н д и и , Данте, Людовик Энний, святой Перельос, Бранден и л и Брен-
дан с к а з а н и й Средневековья и он же — в драме Кальдерона " Ч и с т и л и щ е святого
П а т р и к а " , Фауст, с его путешествием к Матерям и так далее — вот ступени отдале­
ния этого мифа от культа, включительно Байроновского Манфреда (говорю м и ф а —
это не исключает той или другой историчности и н ы х из этих с к а з а н и й ) .
С другой стороны, аналогичным путем выветривания религиозного смысла воз­
никает техника. Обряд, будучи всеобъемлющим удовлетворением всех потребнос­
тей человека, содержит в себе и у т и л и т а р н ы й момент. Этот-то момент, л и ш а я с ь сво­
его духовного смысла, к а к н е к и й остаток от взгонки, дает в истории экономику,
хозяйство, с утилитарной его стороны понимаемое, технику. О понятиях науки нуж­
но говорить к а к о п р о д у к т а х р а с п а д а : обряд распадается на смысл и на вещь. Парал­
лельно выделению из обряда смысла происходит и выделение вещи-орудия. Рост
материальной т е х н и к и параллелен росту рассудочного ж и з н е п о н и м а н и я , ибо оба
процесса — на самом деле один процесс, а именно — процесс распадения р е л и г и и .
Отсюда понятно, почему появление т е х н и к и и науки к а ж е т с я р а з р у ш а ю щ и м феур-
гию; на самом деле и та, и другая суть п р и з н а к и происходящего распада: наука уг­
лекислоты и пара, а т е х н и к а — наподобие золы при горении. К а к глина и песок воз­
никают от р а з р у ш е н и я гранита, так наука и т е х н и к а растут на счет феургии, путем
ее р а з р у ш е н и я , и тогда феургия суживает свое всеобъемлющее значение до обряда
в узком смысле слова, — до кристаллического зародыша целостной жизни...
Мы видели, что идеологизм предполагает уединенный r a t i o . Нетрудно п о н я т ь ,
что с а к р а л ь н а я т е о р и я , возвышая каждого на высшую ступень участия в транс­
цендентальном делании, тем самым чрезвычайно яркою делает каждую отдельную
личность, но не в ее уединенности, а в ее союзе со всеми участниками священного
Действия, ибо священнодействие по природе своей соборно. Так, с сакральной те­
орией выдвигается вновь соборность, хоровое начало, синергизм. Личность тут
все — но во всех, в единстве всех, и ничто — вне всех, с а м а по себе» (Флорен­
ский П. А. Из богословского н а с л е д и я // Богословские труды. Сб. 17. М., 1977.
О. 1 1 7 - 1 1 8 . Выделено мною — А . П.).
568
С м . : Тимошина Е. В. Культурология // Обществознание. Учебное пособие
Для п о с т у п а ю щ и х в ю р и д и ч е с к и е В У З ы . СПб., 2000. С. 6 8 . Ср.: «...Всей совокуп­
ностью артефактов и своей способностью производить и ценить их человек создает
 Достаточно широкое распространение имеет и ценностная трак­
товка культуры. Под культурой в этом случае понимается не все со­
зданное человеком, а л и ш ь то, что имеет значение общесоциальной
ценности.
Н а р я д у с ценностным в российской культурологии присутству­
ет и деятельностный подход. В этом контексте выделяется концеп­
ц и я культуры Э. С. Маркаряна, в которой культура рассматривает­
ся им к а к способ человеческой деятельности.
Согласно Маркаряну, «понимание культуры как специфического спо­
соба деятельности, способа существования людей, имеющего конечную
адаптивную и когэнтропийную природу, может послужить началом для
методологически эффективного решения проблемы установления как об­
щего предмета теории культуры, так и истории культуры. Термин "спо­
соб деятельности" понимается в широком значении, несводимом лишь
к навыкам, умению, а предполагающем также и охват многообразных
объективных средств осуществления активности людей... Изучение ис­
тории общества сквозь призму понятия «способ деятельности» позво­
ляет абстрагировать вполне определенный культурный срез, элемен­
тами которого выступает комплекс внебиологически выработанных
средств, благодаря которым действия людей особым образом стимули­
руются, программируются, воспроизводятся. К ним относятся социо­
генные потребности, знания, орудия труда, юридические установления,
одежда, пища, жилища и множество других явлений». 569
На н а ш взгляд, особый интерес в контексте постнеклассической
науки представляет семиотическая концепция культуры, которую,
в частности, разрабатывали Ю. М. Лотман и Б. А. Успенский и ко­
торая я в л я е т с я комплементарной ценностному и деятельностному
подходам. Ученые акцентировали внимание на одном важном при­
знаке культуры, отличающим ее от не-культуры: «На фоне не-куль-
:ебе вторичную среду обитания... Удовлетворение органических, базовых потреб­
ностей индивида и человеческого рода в целом определяет м и н и м а л ь н ы й набор тре-
юваний, налагающих ограничения на всякую культуру. Д о л ж н ы р е ш а т ь с я пробле­
мы, возникающие из человеческой потребности питаться, размножаться и соблюдать
•игиену. Они решаются путем создания новой, вторичной, искусственной среды.
)та среда... и есть... не что иное, к а к культура...» (Малиновский В. Н а у ч н а я теория
сультуры. М., 1999. С. 44). Следует однако иметь в виду, что не существует «при-
юдного», полностью свободного от культуры. Все, что воспринимает человек, про­
т е к а я сквозь свое сознание, неизбежно получает «культурный» смысл.
j69
Маркарян Э. С. Об исходных методологических предпосылках исследования
т н и ч е с к и х культур // Методологические проблемы этнических культур: Матери-
лы симпозиума. Ереван, 1978. С. 8-9. Ср.: «Новые поведенческие схемы, усвоен­
ие онтогенетически в к о м м у н и к а т и в н о й д и н а м и к е социальной среды и сохраняю-
цие стабильность из п о к о л е н и я в п о к о л е н и е , мы будем н а з ы в а т ь культурным
'.введением» (Матурана У. Р., Варела Ф.Х. Древо п о з н а н и я . М., 2 0 0 1 . С. 178).
туры культура выступает к а к знаковая система... Будем ли мы го­
ворить о т а к и х п р и з н а к а х культуры, к а к "сделанность" (в антитезе
"природности"), "условность" (в антитезе "естественности" и "безус­
ловности"), способность конденсировать человеческий опыт (в от­
личие от природной первозданности), — во всех случаях мы имеем
дело с разными аспектами знаковой сущности культуры». 0
Ю. М. Лотман и Б. А. Успенский определяли культуру к а к «не­
наследственную память коллектива, в ы р а ж а ю щ у ю с я в опре­
деленной системе запретов и предписаний». Культура, по логике
данного подхода, имеет двоякую природу: коммуникативную и сим­
волическую и представляет собой механизм, создающий совокуп­
ность текстов. 671 Поскольку все, создаваемое человеком и имеющее
570
Лотман Ю. М., Успенский Б. А. О семиотическом м е х а н и з м е к у л ь т у р ы //
Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 4 8 5 . Ср.: « З н а к о в а я природа культуры
в ы я в л я е т с я у ж е в самом определении ее сущности и с п е ц и ф и к и . Все созданное
людьми (надприродное) д л я п о д д е р ж а н и я ж и з н и и р а з в и т и я людей, их возвыше­
ния и гуманизации, немыслимо без отношений репрезентации и з а м е щ е н и я , то есть
знаковых ф у н к ц и й . З н а ч е н и я , и н ф о р м а ц и я и их м а т е р и а л ь н ы е носители — ( и р о ­
нические (визуальные) и а н а л и т и ч е с к и е (абстрактно-символические), а и м е н н о :
вещи, и з о б р а ж е н и я , г р а ф и к и , свет, цвет, д в и ж е н и я , действия — образуют семи-
озис культуры» (Петров И. Г. Субъект и его точка з р е н и я (деятельность, социаль­
ность, с м ы с л ы и ценности в х а р а к т е р и с т и к е субъекта и его п о з и ц и и ) // Субъект
действия, взаимодействия, п о з н а н и я (Психологические, философские, социокуль­
турные аспекты). М., Воронеж, 2 0 0 1 . С. 85).
571
ЛотманЮ.М., Успенский Б. А. О семиотическом м е х а н и з м е к у л ь т у р ы //
Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 4 8 7 - 4 8 8 , 4 9 2 . В развитие своих мыслей
авторы делают следующие выводы: «...Культура по определению есть социальное
я в л е н и е . Это положение не исключает возможности индивидуальной культуры,
в случае, когда единица осмысляет себя в качестве представителя к о л л е к т и в а , или
же во всех случаях а в т о к о м м у н и к а ц и и , при которых одно лицо выполняет — во
времени или в пространстве — ф у н к ц и и разных членов к о л л е к т и в а и ф а к т и ч е с к и
образует группу. Однако случаи индивидуальной культуры неизбежно историчес­
ки вторичны... В д а л ь н е й ш е м , поскольку культура есть память, и л и , иначе гово­
р я , запись в п а м я т и уже пережитого коллективом, она неизбежно связана с про­
шлым историческим опытом. Следовательно, в момент возникновения культура не
может быть констатирована к а к т а к о в а я , она осознается л и ш ь post f a c t u m . Когда
говорят о создании новой культуры, то имеет место неизбежное забегание вперед,
то есть подразумевается то, что ( к а к предполагается) станет п а м я т ь ю с точки зре­
ния реконструируемого будущего (естественно, что правомерность такого предпо­
л о ж е н и я способно показать только само будущее).
Т а к и м образом, программа (поведения) выступает к а к обращенная система:
программа направлена в будущее — с т о ч к и зрения составителя программы, куль­
тура обращена в прошлое — с т о ч к и з р е н и я р е а л и з а ц и и поведения (программы). Из
этого следует, что р а з н и ц а между программой поведения и культурой функциональ­
на: один и тот же текст может быть тем или другим, различаясь по ф у н к ц и и в общей
системе исторической ж и з н и данного коллектива.
Вообще, определение к у л ь т у р ы к а к п а м я т и к о л л е к т и в а ставит вопрос о систе­
ме семиотических п р а в и л , по к о т о р ы м ж и з н е н н ы й опыт человечества претворя­
ется в культуру; эти последние, в свою очередь, и могут т р а к т о в а т ь с я к а к програм­
ма. Само существование к у л ь т у р ы подразумевает построение с и с т е м ы , п р а в и л
перевода непосредственного о п ы т а в текст. Д л я того чтобы то и л и иное историчес­
кое событие было помещено в определенную ячейку, оно прежде всего д о л ж н о быть
 460 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я прав,
социальное значение может быть интерпретировано к а к текст (вклю­
ч а я создаваемые в рамках социума материальные объекты), а ме­
х а н и з м создания текстов включает в себя и деятельность по их хра­
нению и т р а н с л я ц и и , то приведенное выше определение достаточно
полно отражает специфику феномена культуры. Культуру, таким
образом, м о ж н о определить к а к деятельность по созданию, хране­
нию, воспроизводству и трансляции текстов. Деятельность и текст
выступают здесь к а к коммуникативное единство, причем саму эту
осознано к а к существующее, то есть его следует отождествить с определенным эле­
ментом в я з ы к е запоминающего устройства. Далее оно должно быть оценено в отно­
ш е н и и ко всем и е р а р х и ч е с к и м с в я з я м этого я з ы к а . Это означает, что оно будет за­
п и с а н о , т о есть станет элементом т е к с т а п а м я т и , э л е м е н т о м к у л ь т у р ы . Т а к и м
образом, внесение ф а к т а в к о л л е к т и в н у ю п а м я т ь обнаруживает все п р и з н а к и пере­
вода с одного я з ы к а на другой, в данном случае — на " я з ы к к у л ь т у р ы " .
С п е ц и ф и ч е с к и м вопросом культуры к а к м е х а н и з м а по организации и хране­
нию информации в сознании коллектива является долгосрочность. Вопрос этот имеет
два аспекта:
1) Долгосрочность текстов к о л л е к т и в н о й п а м я т и .
2) Долгосрочность кода к о л л е к т и в н о й п а м я т и .
В определенных случаях эти два аспекта могут не находиться в прямом соот­
ветствии: т а к , разного рода суеверия м о ж н о рассматривать к а к элементы текста
старой культуры с утраченным кодом, то есть к а к тот случай, когда текст пережи­
вает код. Сравним:
Предрассудок! он обломок
Древней правды. Храм упал;
Аруин его — потомок
Языка не разгадал.
Е.А. Баратынский
К а ж д а я к у л ь т у р а создает свою модель д л и т е л ь н о с т и своего с у щ е с т в о в а н и я ,
непрерывности своей п а м я т и . Она соответствует представлению о м а к с и м у м е вре­
менной п р о т я ж е н н о с т и , п р а к т и ч е с к и с о с т а в л я я " в е ч н о с т ь " данной к у л ь т у р ы . По­
с к о л ь к у к у л ь т у р а осознает себя к а к с у щ е с т в у ю щ у ю , л и ш ь и д е н т и ф и ц и р у я себя
с к о н с т а н т н ы м и н о р м а м и своей п а м я т и , непрерывность п а м я т и и непрерывность
с у щ е с т в о в а н и я обычно о т о ж д е с т в л я ю т с я .
Х а р а к т е р н о , что многие структуры вообще не допускают возможности сколь­
ко-нибудь существенного изменения в отношении актуальности сформулированных
ею п р а в и л , иначе говоря, возможности какой-либо переоценки ценностей. Тем са­
мым культура весьма часто бывает не рассчитана на знание о будущем, причем бу­
дущее представляется к а к остановившееся в р е м я , к а к растянувшееся "сейчас"; это
непосредственно связано именно с ориентацией на прошлое, которая и обеспечива­
ет необходимую стабильность, выступающую в качестве одного из условий суще­
ствования к у л ь т у р ы .
Долгосрочность текстов образует внутри культуры иерархию, обычно отожде­
ствляемую с и е р а р х и е й ценностей. Наиболее ц е н н ы м и могут считаться тексты пре­
дельно долговечные с т о ч к и зрения и по меркам данной культуры и л и панхронные
(хотя возможны и " с д в и н у т ы е " культурные а н о м а л и и , в которых в ы с ш а я ценность
приписывается мгновенности). Этому может соответствовать иерархия материалов,
на которых ф и к с и р у ю т с я тексты, и иерархия мест и способов их х р а н е н и я .
Долгосрочность кода определяется константностью его основных структурных
моментов и внутренним динамизмом — способностью и з м е н я т ь с я , с о х р а н я я при
этом п а м я т ь о предшествующих состояниях и, следовательно, самосознание един­
ства» (Лотман Ю. М., Успенский Б. А. О семиотическом м е х а н и з м е к у л ь т у р ы //
Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 4 8 7 - 4 8 9 ) .
деятельность т а к ж е можно интерпретировать к а к текст. Но если со­
циальное — это и есть коммуникативное, то культура — это все про­
странство человеческих коммуникаций.
Ядром культуры я в л я ю т с я воспроизводимые обществом духов­
ные и материальные ценности. Многообразие этих ценностей куль­
туры, а подчас и их противоречивый х а р а к т е р наводят на м ы с л ь
о неизбежном социокультурном релятивизме. К а к заметил П. Фло­
ренский, если культура — это все, производимое человечеством, то
тут - «...Евангелие от Иоанна, но тут и люциферическое евангелие
Пайка. Тут N o t r e Dame, но тут же и Moulin Rouge. К а к в плоскости
культуры отличить церковь от к а б а к а и ли американскую машину
для в ы л а м ы в а н и я замков от заповеди " Н е у к р а д и " — тоже достоя­
ния культуры? К а к в той же плоскости различить В е л и к и й покаян­
ный канон Андрея Критского от произведений Маркиза де Сада?
Все это равно есть в культуре, и в пределах самой культуры нет кри­
териев выбора, критериев р а з л и ч е н и я одного от другого: нельзя,
оставаясь верным культуре, одобрять одно и не одобрять другого,
принимать одно и отвергать другое...».°' £
Действительно, оставаясь в г р а н и ц а х к у л ь т у р ы , у т р а т и в ш е й
свой изначальный сакральный смысл, можно сформулировать л и ш ь
наиболее общие условия и черты, необходимые для ее существова­
ния к а к коммуникативного пространства. Вот к а к , например, фор­
мулирует их известный н и д е р л а н д с к и й мыслитель И. Хейзинга,
выделяя три наиболее значимых (последовательность их изложе­
ния у Хейзинги мною изменена):
1) Первой исконной особенностью культуры является господство
над природой. Культура начинается тогда, когда человек узнает,
что его рука, вооруженная орудием труда, способна делать вещи,
ранее человеку недоступные. Но господство над природой предпо­
лагает т а к ж е и господство над природой человека. Простейшей фор­
мой такого господства я в л я е т с я осознанное подчинение некоему
долгу. Хейзинга верно отмечает, что « в чувстве долга к а к обязанно­
сти этическое содержание возникает тогда, когда эта обязанность
такого свойства, что от ее исполнения можно отказаться, вне зави­
симости от того, есть ли это долг по отношению к другому человеку,
к некоему институту или к духовной власти. Этнологи, например
Малиновский, уже доказали несостоятельность того взгляда, что
в первобытных культурах люди просто механически и неукосни­
тельно следовали общественному представлению о долге. Поэтому
572
Флоренский П. А. Из богословского наследия / / Б о г о с л о в с к и е труды. Сб. 17.
М., 1977. С. 127.

если в каком-то обществе признано и, к а к правило, соблюдается
такое послушание, то происходит это под воздействием полноцен­
ного этического импульса, и тогда условие: господство над приро­
дой — реализуется в форме обуздания собственной человеческой
природы.
Чем больше в р а м к а х культуры особые чувства долженствова­
н и я подчиняются и включаются в общий п р и н ц и п человеческой за­
висимости от высшей силы, тем чище и плодотворней будет реали-
зовывать себя п о н я т и е , без которого ни одна и с т и н н а я культура
обойтись не может — понятие служения. Н а ч и н а я со служения Богу
и вплоть до с л у ж е н и я некоему лицу, поставленному над другим
лицом обычными общественными отношениями. Искоренение по­
нятия служения из народного сознания было самым разрушитель­
ным следствием поверхностного рационализма XVIII в е к а » . 5 7 3
2) Культура требует известного равновесия духовных и матери­
альных ценностей. Такое равновесие должно иметь место и между
самими материальными и духовными ценностями. Если идет речь
о равновесии, а не об уровне ценностей, сохраняется возможность
оценивать в качестве культуры и ранние, малоразвитые и прими­
тивные культуры, не впадая в «одностороннюю переоценку отдель­
но взятого культурного фактора, будь то религия, искусство, пра­
во, государственный строй или нечто другое. Состояние равновесия
заключается, прежде всего, в том, что различные сферы культур­
ной деятельности реализуют, к а ж д а я в отдельности, но все в рам­
к а х целокупности, возможно более эффективную ж и з н е н н у ю фун­
к ц и ю . Е с л и есть т а к а я г а р м о н и я к у л ь т у р н ы х ф у н к ц и й , т о она
неизбежно проявится в порядке, мощном сочленении частей, сти­
ле, ритмической ж и з н и данного общества».
574
3) В с я к а я культура направлена на определенный идеал. Этот
идеал выходит за р а м к и индивидуального и представляет собой об­
щественный идеал. Иначе говоря, культура должна быть прониза­
на одним гомогенным, в главном, стремлением. Ж а ж д а блага, дви­
ж у щ а я к а ж д ы м сообществом и к а ж д ы м о т д е л ь н ы м ч е л о в е к о м ,
принимает сотни форм. Поэтому идеал может быть самого разного
рода. «Он может быть чисто духовным — блаженство, близость к
Богу, отрешение от всех земных уз; либо знание — логическое или
мистическое: знание естественной природы, знание своего " я " и ду-
673
Хейзинга И. В тени з а в т р а ш н е г о д н я . Диагноз духовного недуга н а ш е й эпо­
хи // Хейзанга Й. Homo L u d e n s . В тени з а в т р а ш н е г о д н я . М., 1 9 9 2 . С. 2 6 1 - 2 6 2 .
(Выделено мною — А. П.)
574
Там ж е . С. 2 5 9 .
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 463
ха, знание божественной природы. Идеал может быть обществен­
ным: честь, благородство, почет власть, — но все это всегда — по
отношению к обществу. Он может быть экономическим: богатство,
благоденствие — либо г и г и е н и ч е с к и м : здоровье. Д л я носителей
культуры идеал всегда означает "благо". " Б л а г о сообщества, благо
здесь или где-то, теперь и ли потом"». 5 7 5
Структура культуры. Подобные идеалы не представляют собой
лишь «должное», не имеющее н и к а к о г о отношения к «сущему».
Как уже было отмечено в ы ш е , любая культура имеет свою «цент­
ральную зону», «ядро», в котором в свернутом виде представлены
все доминирующие ценности конкретного общества (см. л е к ц и ю
«Право и ценности»). Д о м и н и р у ю щ и е , базовые ценности культу­
ры, я в л я я с ь в силу присущего им з н а ч е н и я должного и нормами
культуры, о т р а ж а ю т с я в идеологии, науке, философии, искусст­
ве, религии, экономике, политике и т. д. Базовые ценности опреде­
ляют и социально-правовую легитимность правовых текстов. Дале­
ко не в с я к и й текст, в о з н и к а ю щ и й в обществе, может получить
коммуникативно-правовое значение. Текст должен соответствовать
базовым ценностям культуры, т. е. предстать к а к текст культуры 5 7 6
для того, чтобы стать и правовым текстом.
Помимо центрального ядра, любая культура включает в себя
и ценностную «периферию». Из периферийных слоев составляют­
ся различные субкультуры (подсистемы «центральной» культуры,
отличающиеся, к а к правило, по своим ценностным ориентациям).
В культурологии р а з л и ч а ю т профессиональные и инновацион­
но-авангардные субкультуры. Существование последних связано
с о т р и ц а н и е м базовых ценностей общества (т. н. «контркульту­
р а » ) . К с у б к у л ь т у р а м о т н о с я т т а к ж е маргинальные к у л ь т у р ы
575
Там ж е . С. 2 5 9 - 2 6 0 . Исходя из в ы ш е и з л о ж е н н ы х п о с ы л о к , Й. Х е й з и н г а
предлагает свое определение к у л ь т у р ы , которое, несмотря на р я д в е р н ы х утверж­
дений, я в л я е т с я скорее к о н с т р у к ц и е й должного в культуре, чем описанием ее он­
т о л о г и ч е с к и х элементов. «Культура к а к н а п р а в л е н н а я п о з и ц и я общества дана
тогда, когда подчинение п р и р о д ы в области м а т е р и а л ь н о й , моральной и духовной
поддерживает т а к о е состояние общества, которое в ы ш е и л у ч ш е обеспечиваемого
н а л и ч н ы м и п р и р о д н ы м и о т н о ш е н и я м и , отличается г а р м о н и ч е с к и м равновесием
Духовных и м а т е р и а л ь н ы х ценностей и х а р а к т е р и з у е т с я определенным идеалом,
гомогенным по своей сущности, н а к о т о р ы й о р и е н т и р о в а н ы р а з л и ч н ы е формы де­
ятельности общества» (Хейзинга Й. У к а з . соч. С. 262).
576
«Произведение» и «текст» рассматриваются к а к фундаментальные п о н я т и я
современной философии культуры. П р и этом под текстом понимается «вся т к а н ь
мировой культуры, обладающая свойством т а к органично рассортировывать внут­
ри себя части целостных в ы с к а з ы в а н и й , что создается не только новое произведе­
ние, но и новое его понятие. Отношение текст-произведение становится основным
нервом современной теории культуры» (Неретина С. С. К н и ж н о с т ь к а к феномен
культуры (материалы «круглого стола») / / В о п р о с ы философии. 1994. № 7 - 8 . С. 7.
 464 А. В. Поляков. Общая теория права
( н е а д а п т и р о в а н н ы е к о с н о в н ы м ценностям, з а н и м а ю щ и е неопреде­
ленное положение).
Е с л и ц е н т р а л ь н о е «ядро» обеспечивает устойчивость и стабиль­
н о с т ь к у л ь т у р ы , т о п е р и ф е р и я б о л е е с к л о н н а к и н н о в а ц и я м (ново­
введениям) и х а р а к т е р и з у е т с я м е н ь ш е й устойчивостью. М е ж д у цен­
тральными и периферийными ценностями может существовать
устойчивый антагонизм, к о т о р ы й и предстает к а к ценностный кон­
ф л и к т . Ч е м б о л е е с ж а т о к у л ь т у р н о е п р о с т р а н с т в о « ц е н т р а » , т е м на­
п р я ж е н н е й его к о н ф л и к т с о п п о з и ц и о н н ы м и ц е н н о с т я м и . Подоб­
ная ситуация выдвигает на первый план проблему осуществления
выбора в условиях ценностного плюрализма.
Но п р и з н а в а я возможность существования в обществе различ­
н ы х и д е а л о в , где н а й т и к р и т е р и и д л я и х о ц е н к и ? И м е в ш и й у ж е
слово Й. Хейзинга скорее л и ш ь намекает на возможное решение:
« . . . О б щ а я о ц е н к а к у л ь т у р ы к а к в ы с о к о й и л и н и з к о й , — п и ш е т этот
а в т о р , — о п р е д е л я е т с я , п о - в и д и м о м у , в глубине своей не и н т е л л е к ­
т у а л ь н ы м и не э с т е т и ч е с к и м м е р и л о м , а э т и ч е с к и м и д у х о в н ы м » .577
Б о л е е определенно и точно отвечает Ф л о р е н с к и й . И ответ русского
мыслителя является единственно возможным для преодоления
к у л ь т у р о л о г и ч е с к о г о р е л я т и в и з м а : « Д л я р а с ц е н к и ц е н н о с т е й нуж­
но в ы й т и за п р е д е л ы к у л ь т у р ы и н а й т и к р и т е р и и , трансцендент­
ные ей ( в ы д е л е н о м н о ю — А. П . ) . О с т а в а я с ь же в н е й , — п и ш е т Ф л о ­
р е н с к и й , — мы в ы н у ж д е н ы п р и н и м а т ь ее всю ц е л и к о м , всю, к а к
она есть. И н а ч е говоря, мы д о л ж н ы тогда обожествить ее и счесть ее
последним к р и т е р и е м в с я к о й ценности, а в ней — д о л ж н ы обоже­
с т в и т ь себя к а к д е я т е л е й и н о с и т е л е й к у л ь т у р ы . Ж е л а я с д е л а т ь
к у л ь т у р у и м м а н е н т н о й и т о л ь к о и м м а н е н т н о й себе, з а п а д н ы й м и р ,
н е з а м е т и в т о г о , сам с т а л и м м а н е н т е н к у л ь т у р е » . 5 7 8
Т и п ы культуры. С к а з а н н о е в ы ш е п о д в о д и т к в о з м о ж н о с т и в ы ­
деления различных типов культуры. Такая классификация может
быть осуществлена по р а з л и ч н ы м к р и т е р и я м : классовым, этниче­
с к и м , р е л и г и о з н о - н р а в с т в е н н ы м , с е м и о т и ч е с к и м и т. д. В с и н х р о н ­
ном плане (плане современности) можно, например, выделить
з а п а д н у ю и восточную к у л ь т у р ы , р а з л и ч и я м е ж д у к о т о р ы м и оп­
р е д е л я ю т с я п р е ж д е всего н а основе ц е н н о с т н ы х п р и з н а к о в . Основ­
ные их признаки описывались в первой лекции.
Тот ж е ц е н н о с т н ы й к р и т е р и й , н о п р и м е н е н н ы й д и а х р о н н о , по­
з в о л и л П. А. Сорокину построить другую типологию. У ч е н ы й выде­
л я л идеациональную, чувственную и идеалистическую к у л ь т у р у .
577
Вопросы философии. 1994. № 7-8. С. 259.
578
Флоренский П. А. Указ. соч. С. 127.
И д е а ц и о н а л ь н а я культура характеризуется следующими основными
чертами: 1) реальность понимается к а к нематериальное, непреходящее
Бытие; 2) цели и потребности общества в основном духовные; 3) степень
их удовлетворения — максимальная и на высочайшем уровне; 4) спо­
собом их удовлетворения является добровольная м и н и м и з а ц и я боль­
шинства ф и з и ч е с к и х потребностей. На основе в а р и а ц и й четвертого
пункта Сорокин выделяет два основных подвида идеациональной мен-
тальности: аскетический идеационализм и а к т и в н ы й идеационализм.
Первый ищет удовлетворения потребностей и реализации целей путем
чрезмерной минимизации плотских потребностей и даже отказа от них,
что сопровождается полной отрешенностью от чувственного мира и соб­
ственного тела, рассматриваемых к а к нечто нереальное, к а к и л л ю з и я .
Второй — ищет «удовлетворения потребностей и реализации целей не
только путем минимизации телесных потребностей индивидов, но так­
же и путем преобразования чувственно воспринимаемого, особенно со­
циокультурного мира в направлении духовной реальности и целей, из­
бранных в качестве основной ценности. Его носители не "бегут от мира
иллюзии" и не растворяют целиком его и собственные свои души в пос­
ледней реальности, но стремятся приблизить их к Богу, спасти не толь­
ко свои души, но и души других людей» . 5 7 9
Ч у в с т в е н н а я культура считает реальностью только то, что дано
органам чувств. Она не верит ни в какую сверхчувственную реальность
и занимает агностическую позицию по отношению ко всему миру, ле­
ж а щ е м у по ту сторону ощущений. Потребности и стремления носителя
чувственной ментальности — в основном физические, и все делается для
того, чтобы эти потребности были максимально удовлетворены. При этом
способ их реализации заключается не в преобразовании или эксплуата­
ции духовного мира индивидов, а в преобразовании или эксплуатации
внешнего мира. В рамках такой культуры Сорокин выделяет три основ­
ные разновидности: 1) активная чувственная культурная ментальность
(активное «эпикурейство») — ищет удовлетворения своих потребностей
на пути наиболее эффективного преобразования, настройки, перестрой­
ки и реконструкции внешней среды. Внешние преобразования неорга­
нического и органического мира (технология, медицина, прикладные
науки) является орудием этого вида ментальности; 2) пассивная чув­
ственная ментальность (пассивное «эпикурейство»). Характеризуется
стремлением удовлетворять потребности и достигать целей не путем
внутреннего преобразования «себя» и не путем эффективного реконст­
руирования внешнего мира, а «путем паразитической эксплуатации
и утилизации внешней реальности в том виде, к а к она есть, и рассмат­
риваемой всего лишь как средство для получения удовольствий. " Ж и з н ь
коротка".., "вино, ж е н щ и н ы , песня". " Е ш ь , пей, в е с е л и с ь " — таковы
девизы этой ментальности»; 5 8 0 3) циничная чувственная ментальность
(циничное «эпикурейство»). Ц и в и л и з а ц и я , где преобладает этот тип
Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 48.
Там же. С. 49.
 А. В. Поляков. Общая теория права
ментальности, в поисках в поисках средств удовлетворения своих потреб­
ностей использует «своеобразную технику попеременного надевания тех
идеациональных масок, которые сулят принести материальную выгоду.
Образцами этой ментальности являются все тартюфы мира сего — те,
кто привык менять свой психосоциальный "цвет" и свои ценности для
того, чтобы плыть по течению». 5 8 1
Идеалистическая культура представляет собой смешанный, «логи­
чески интегрированный» вид культуры. «В количественном отношении
это более или менее сбалансированное соединение идеациональных и чув­
ственных элементов, с преобладанием, однако, элементов идеациональ­
ных. В качественном отношении она синтезирует посылки обоих типов
в одно внутренне согласованное и гармоничное единство. Реальность для
нее многогранна, имеет аспекты и непреходящего Б ы т и я , и вечно изме­
няющегося Становления — духовного и материального. Ее потребности
и цели — духовные и материальные, однако материальные подчинены
духовным. Способы их реализации заключаются и в самосовершенство­
вании в преобразовании внешнего чувственно воспринимаемого мира:
другими словами, эта ментальность и идеациональному и чувственному
воздает suum cuique (каждому — свое)». 5 8 2
Ю . М . Л о т м а н о т м е ч а л з а в и с и м о с т ь т и п а к у л ь т у р ы о т типа
коммуникации. С м е н а т и п а к о м м у н и к а ц и и влечет за собой изме­
н е н и е г л о б а л ь н ы х к у л ь т у р н ы х т и п о в в и с т о р и и . Т а к , п е р в а я сме­
на п р о и с х о д и т в с в я з и с п е р е х о д о м от б е с п и с ь м е н н ы х к у л ь т у р
к письменным; вторая — в связи с появлением печатного станка
и конституированием «книжной» культуры; т р е т ь я — основана
581
Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 50.
582
Там же. Ср. с мыслями П. А. Флоренского, которые он сам сформулировал
в «Автореферате»: «Руководящая тема культурно-исторических воззрений Флорен­
ского] — отрицание культуры, как единого во времени и в пространстве процесса,
с вытекающим отсюда отрицанием эволюции и прогресса культуры. Что же каса­
ется до жизни отдельных культур, то Флоренский] развивает мысль о подчинен­
ности их ритмически сменяющимся типам культуры средневековой и культуры
возрожденской. Первый тип характеризуется органичностью, объективностью,
конкретностью, самособранностью, а второй — раздробленностью, субъективнос­
тью, отвлеченностью и поверхностностью. Ренессансовая культура Европы, по убеж­
дению Флоренского], закончила свое существование к началу XX в.., и с первых
же годов нового столетия можно наблюдать по всем линиям культуры первые рост­
ки культуры иного типа.
Свое собственное мировоззрение Флоренский] считает соответствующим по
складу стилю XIV-XV вв. русского средневековья, но предвидит и желает другие
построения, соответствующие более глубокому возврату к средневековью. Основ­
ным законом мира Флоренский] считает второй принцип термодинамики — закон
энтропии, взятый расширительно, как закон Хаоса во всех областях мироздания.
Миру противостоит Логос — начало эктропии... Культура есть сознательная борьба
с мировым уравниванием: культура состоит в изоляции, как задержке уравнитель­
ного процесса вселенной, и в повышении разности потенциалов во всех областях,
как условии жизни, в противоположность равенству — смерти» (Флоренский П. А.
Флоренский П. А. [Автореферат] // Флоренский П. А. Собр. соч.: В 4-х т. Т. 1. М.,
1994. С. 38-39. Выделено мною—А. Я.).
на распространении н о в ы х средств массовой и н ф о р м а ц и и . Четвер­
т ы й т и п — это тот т и п к у л ь т у р ы , к к о т о р о м у относят с о в р е м е н н ы е
общества: тип н о в е й ш и х и н ф о р м а ц и о н н ы х технологий.583 Инфор­
м а ц и о н н ы м обществам соответствует сетевой тип к у л ь т у р ы .
П о н я т и е правовой культуры. К а к у ж е б ы л о о т м е ч е н о р а н е е
(см. л е к ц и ю « О н т о л о г и ч е с к и й статус п р а в а » ) , п р а в о п р е д с т а в л я е т
собой п с и х о с о ц и о к у л ь т у р н у ю к о м м у н и к а т и в н у ю с и с т е м у и б ы т и и -
ствует в ф о р м е социального п р а в о с о з н а н и я , н е р а з р ы в н о с в я з а н н о г о
с правовыми текстами и действиями правовых субъектов. Право­
сознание и правовая деятельность я в л я ю т с я средствами объекти­
вации правовой культуры. Как отмечал П. А. Флоренский, право
есть к у л ь т у р н а я р е а л ь н о с т ь , а не ф и к ц и я . 5 8 4
В концентрированном виде этот круг мыслей, близкий и автору нас­
тоящего лекционного курса, можно найти в выступлении философа
А. Ф. Зотова, сделанного им на на «круглом столе» журнала «Государ­
ство и право» в связи с обсуждением темы «Гражданское общество, пра­
вовое государство и право». А. Ф. Зотов обратил внимание участников
дискуссии на то, что имеющие до сих пор место декларации о «есте­
ственных» и «неотъемлемых» правах человека и о «естественном» или
«противоестественном» состоянии общественной ж и з н и во многом яв­
ляются «псевдопроблемами», избавиться от которых можно лишь об­
ратившись к общефилософским вопросам природы, устройства и функ­
ц и о н и р о в а н и я общества, и в первую очередь должен быть обсужден
вопрос о специфике человеческого общества по отношению к коллекти­
вам других ж и в ы х существ и о сущности человека. «Если мы соглас­
ны, — полагает философ, — что человеческое бытие является особым,
свойственным только человеку, способом бытия, и что процесс антропо­
генеза неразрывно связан с социогенезом и является процессом выделе­
ния особого вида ж и в ы х существ из всей остальной природы, даже от­
чуждения первого от второй, их радикального противостояния (которое,
кстати, не прекращается и тогда, когда человек ставит своей задачей "со­
хранение природы"!), понятно, что социум не может не нести печати этой
"особенности", "выделенности".
583
Ср.: Культурология: Учебник для студентов технических ВУЗов. М., 1998.
С. 80-81
584
См.: Флоренский П. А. Соч.: В 4-х т. Т. 2. М., 1996. С. 232. Русский право­
вед Б. А. Кистяковский выделял особую реальность объективного права, которую
он понимал как реальность культурного блага. При этом всякая культура, по мне­
нию ученого, основана на «ценном как таковом» и, следовательно, реальность
культурного блага тесно связана с реальностью ценного, которое, соприкасаясь
с эмпирической реальностью в отдельных культурных благах, само может обла­
дать «только трансцендентальною или даже трансцендентною реальностью» (Кис­
тяковский Б. А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии (По поводу
статьи П. Е. Михайлова «О реальности права»)//Юридический вестник. Кн. V(l).
М., 1914. С. 100).
468 А. В. Поляков. Общая теория права
Сегодня вряд ли найдется много противников того тезиса, что спе­
цифика человеческого существования состоит не в прямохождении, мяг­
кой мочке уха, и даже не в производстве и использовании орудий труда,
а в способности мыслить, т. е. создавать особый мир идеальных объек­
тов, параллельных "объективному" миру (включающему, кстати, и са­
мого человека и создаваемые им идеальные объекты) к а к их идеальные
образы или проекты деятельности. Философы в общем виде называют
это "субъект-объектным отношением" и даже считают "основным воп­
росом" философии. Коль скоро с этими идеальными объектами связана
целерациональная деятельность человека, которая создает "мир куль­
туры" к а к нечто отличное от "мира природы", то этот "ми р культуры"
оказывается миром искусственным.
Отсюда следует, что и человеческая форма социальности со всеми ее
образованиями, включая и предмет нашего сегодняшнего обсуждения,
не могут быть признаны естественными образованиями в том же смыс­
ле, в каком естественны нерукотворные горы, океаны или планеты. Пра­
во т а к ж е есть феномен культуры, а не природное явление. Это первое.
Второе. Сегодня, кажется, общепризнанно, что "мир культуры" вовсе
не однороден и даже не монолитен... В пределах того общего, что выра­
жено в понятии феномена культуры, его идеального аспекта, существу­
ет множество регионов культуры, к а к схожих друг с другом, родствен­
ных, так и отличных друг от друга самым радикальным образом, чуждых
друг другу и даже друг с другом несовместимых. Эта близость или от­
чужденность может быть прослежена во множестве языков, в отноше­
ниях между я з ы к а м и (например, в том, насколько прост или, напротив,
затруднен перевод текста с одного я з ы к а на другой). Не будем упускать
из виду и то, что "человеческое" идеальное к а к раз и существует к а к
"объективное" посредством я з ы к а к а к "символической ф о р м ы " (Э. Кас-
сирер), способа бытия идеальных объектов. Соответственно, можно ожи­
дать, что существуют и разные т и п ы социальности, со свойственными
им идеальными регулятивами, обеспечивающими им более или менее
устойчивое существование в качестве образований культуры — мора­
лью, эстетикой, х а р а к т е р н ы м и д л я этих форм нормами межчеловечес­
ких связей. С ними и связаны, в конечном счете, и право, и государство...
Б ы л о бы оправданно... принять теоретический тезис о принципиаль­
ной возможности существования р а з н ы х правовых систем, к а к близких
друг другу и вполне совместимых, так и чуждых, и даже несовмести­
мых, которые соответствуют р а з н ы м типам культуры и формам соци­
альности (к примеру, признать существование "семейства" исламского
права в качестве легитимного культурного образования, сколь бы чуж­
дым оно ни было по отношению к "семейству" "европогенных" право­
вых систем).
Соответственно и вопрос о "правовом" (гражданском) обществе или
государстве становится вопросом о возможности существования множе­
ства совместимых и несовместимых, но равно "правовых" обществ и го­
сударств, которые сходны лишь в том, что социальная жизнь в них рег­
ламентируется правовыми кодексами и осуществляется в соответствии
Лекция 7. Правовая культура
с ними... В этом случае всяческие рассуждения о соблюдении или нару­
шении прав человека должны либо идти в соответствии с принципом
исполнения или неисполнения в данном обществе или государстве его
кодекса правовых норм, либо к а к аспект конфликта культур и цивили­
заций, либо, наконец, в контексте представления о существовании (или
образовании) глобальной культуры с соответствующей формой социаль­
ности, в отличие или в противовес наличному, все еще имеющему место,
культурному многообразию.
П р и н ц и п и а л ь н а я возможность перспективы доминирования этой
"глобальной" культуры, какой бы она ни была, означает исследование
процессов ассимиляции этой культуры теми или и н ы м и н а л и ч н ы м и
культурами, или а с с и м и л я ц и и ею этих культур. Оба процесса могут
происходить сравнительно спокойно (тогда происходит направленная
трансформация культуры, компоссибельной [Лейбниц] в "глобальную"),
но могут и сопровождаться серьезными конфликтами, когда культуры
эти некомпоссибельны, и потому включение некой особой культуры
в глобальную не может произойти без ее радикального р а з р у ш е н и я » .
Методологической предпосылкой такого подхода, по мнению А. Ф. Зо­
това, должна быть установка «начального " в о з д е р ж а н и я " от любых сущ­
ностных или ценностных суждений касательно любого факта, доступ­
ного наблюдению или зафиксированному документально, редуцировав
предмет обсуждения до уровня "чистых феноменов". И лишь после это­
го, получив, так сказать, " э й д о с ы " п р а в а и правового государства, об­
ратиться к обсуждению практического положения в той или иной стра­
не, в том числе и в н а ш е й собственной. Тогда мы не позволим себе
втянуться в споры типа того, является ли частная собственность вообще
и частная собственность на землю "естественным" и " с в я щ е н н ы м " пра­
вом человека, или насколько естественно право создавать гомосексуаль­
ные семьи и юридически оформлять сожительство к а к особый вид се­
мьи в кодексах семейного права, и л и эвтаназию, или употребление
наркотиков, или рекламу табака, или пиар и т. д. и т. п.». 5 8 5
П р а в о в а я к у л ь т у р а е с т ь п р а в о в а я с р е д а о б и т а н и я л ю д е й . Это —
совокупность текстов, о т р а ж а ю щ и х п р а в о в у ю реальность, а т а к ж е
деятельность по их созданию, хранению и трансляции.
П р а в о в а я к у л ь т у р а — это с у м м а т и в н ы й п р о д у к т п р о ц е с с а п р а в о ­
вой к о м м у н и к а ц и и и о д н о в р е м е н н о у с л о в и е и п р о с т р а н с т в о ее б ы т и я . 5 8 6
585
Серегин Н. С Шульгин Н. Я. Гражданское общество, правовое государство
и право («Круглый стол» журналов «Государство и право» и «Вопросы филосо­
фии» // Государство и право. 2002. № 1. С. 38-40. Выделено мною —А. П.
586
И. Н. Грязин, отмечая, что право не только тесно связано с культурой, но
и является ее частью, выделяет три основных момента указанной взаимосвязи:
1) культура и право обеспечивают интеграцию индивида в социальное целое;
2) культура и право являются воплощением накопленного социального опыта;
3) форма права определяется в конечном счете и формами культуры, в которой
право существует (Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа кон­
курирующих теорий). Таллин, 1983. С. 33).
470 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
В современном правоведении понятие правовой культуры
иногда трактуется в более узком смысле. Так, с точки з р е н и я р я д а
ученых, в состав правовой культуры входят ценности, н а ш е д ш и е
отражение в правосознании общества, однако не все ценности об­
щ е с т в е н н о г о п р а в о с о з н а н и я , «но г о с п о д с т в у ю щ и й в обществе
эталон о т н о ш е н и я к праву, не сама правовая деятельность к а к та­
к о в а я , но ее особенности, н а п р и м е р , с л о ж и в ш а я с я манера выступ­
л е н и я в суде, не вся совокупность правовых норм, но те нормы,
в которых отразились особенности юридической т е х н и к и данного
общества, особенности способов формулирования права» . 5 8 7 Такой
подход а к ц е н т и р у е т в н и м а н и е на наиболее в а ж н о м и з н а ч и м о м
в правовой культуре и известен со времен римской юриспруденции.
Так, Е. В. Спекторский отмечал, что сущность правовой культуры «вы­
ражена Ульпианом в двух словах: justitiam colimus. Слово colimus при
этом употреблено в двояком смысле: культа и культуры. И посему фор­
мула римского юриста означала и "мы чтим справедливость" и "мы
ее возделываем". Справедливость для настоящего юриста действитель­
но является предметом почитания. Он верит в нее, верит в ее объектив­
ное существование. Он преклоняется перед нею и требует от других,
чтобы они тоже преклонялись. Применяя ее, он священнодействует,
выполняет как бы таинство, обряд. Недаром у римлян не только древ­
нейшими юристами были жрецы, но и юристы третьего века после Р.Х.
устами того же Ульпиана все еще называли себя как бы жрецами
(sacerdotes). Поскольку право является предметом почитания, постоль­
ку у него есть свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юри­
дическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы). И Лейбниц
был совершенно прав, проводя параллель между юриспруденцией и бо­
гословием. Прав был и Фюстель де Куланж, когда утверждал, что право
родилось не из идеи справедливости, а просто из религии.
Пассивным почитанием справедливости юридическая культура не
ограничивается. Она еще активно возделывает ее. При этом, как и при
всякой культуре, происходит переработка и усовершенствование таких
явлений, которые коренятся в самой природе и даны ею. Так, неустра­
нимым природным фактом является эгоизм, вытекающий из инстинк­
та самосохранения и потребности питания. После его юридической пе­
реработки получается лицо, физическое или юридическое, с теми или
иными субъективными правами, а также собственность. Переработан­
ный юридически инстинкт размножения дает семейственное и наслед­
ственное право. Переработанный юридически природный факт господ­
ства одних людей над другими дает публичное право. Переработанный
юридически природный факт массового общения людей дает или дол­
жен дать социальное право. Вся эта переработка производится под зна-
7
Тимошина Е. В. Культурология. С. 77.
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 471
менем справедливости, юстиции, чего-то для правовой культуры священ­
ного. Все это делается в тесном взаимодействии с религией...
Язычество и иудаизм не только освящали правовую культуру в от­
ношениях между людьми, но еще распространяли ее на отношения меж­
ду человеком и божеством. Цицерон называл благочестие справедливос­
тью по отношению к богам... И действительно, отношение верующего
римлянина к своему божеству (numen) было своего рода юридическим
двусторонним обязательством. Обоюдные права и обязанности опреде­
лялись жертвою и ожидаемою за это милостью, причем консультанта­
ми, экспертами или нотариусами при заключении соответственных сде­
лок были жрецы. В религии иудаизма крупное место занимал завет,
договор между Богом и людьми, который тщательно редактировался,
подтверждался и ратификовался. Вообще весь Ветхий Завет понимался
как закон, как нечто юридическое, как какая-то сакральная юриспру­
денция. Сам Бог "ведет тяжбу свою" (Псал. LXXIV, 22), ибо "суд дело
Божие" (Второз. I, 17). И Израиль гордился своей юридическою рели-
гиею: "как люблю я закон Твой! Весь день помышляю о нем", — воскли­
цал псалмопевец (Псал. СХШ, 97). А Герман Коген, один из наиболее со­
знательных и глубоких эпигонов иудаизма, в наше время ориентировал
даже чистую философскую этику именно на юриспруденцию и очень
выпукло изобразил органическую связь иудаизма с юридизмом.
Таким образом, во время оно юридическая культура уже не только
существовала, но и процветала, охватывая не только человеческие, но
и божеские дела и вполне оправдывая данное впоследствии Ульпианом
определение юриспруденции как познания божеских и человеческих
вещей...». 588
Тем не менее, имеет право на существование и более ш и р о к а я
трактовка правовой культуры, основанная на том факте, что в слож­
ном обществе серьезное значение может иметь не только общий «эта­
лон отношения к праву» (центральная зона культуры), что вообще
характерно д л я полиэтнических обществ. Но и в моноэтнических
обществах можно встретиться с т а к и м феноменом, к а к упомянутая
выше субкультура, представляющая собой относительно самостоя­
тельное структурное образование в р а м к а х системы социальной
культуры, ценности которой могут значительно отклоняться от об­
щесоциальных. Правда, если создаваемые при этом тексты не по­
лучают социальной легитимации, то они и не могут быть отнесены
к текстам центральной зоны культуры, хотя и остаются в р а м к а х
правовой культуры общества. Такова преступная и вообще делинк-
вентная субкультуры. 5 8 9
588
Спекторский Е. В. Христианство и культура. Прага, 1925. С. 2 0 3 - 2 0 5 .
589
См. об этом, н а п р . : КоэнА. Содержание делинквентной субкультуры // Со­
циология преступности (современные буржуазные теории): Сб. статей. М., 1966.

А. В. Поляков. Общая теория права
Т и п ы п р а в о в о й культуры. Т и п о л о г и я п р а в о в о й к у л ь т у р ы т а к ­
же может осуществляться по разным основаниям, но так или иначе
о н и о п р е д е л я ю т с я различиями в правовой к о м м у н и к а ц и и . Е с л и
брать ценностный аспект к о м м у н и к а ц и и и с п е ц и ф и к у с о з д а в а е м ы х
на этой основе п р а в о в ы х текстов, то м о ж н о использовать предло­
женное П. А. Сорокиным деление культуры на идеациональную,
чувственную и и д е а л и с т и ч е с к у ю , в ы д е л и в в их р а м к а х соответству­
ющие правовые культуры.
В Средние века в европейской культуре чувственная этика, по Сороки­
ну, п р а к т и ч е с к и отсутствует, но с XV века она постепенно вытесняет
идеациональную, достигая своего пика в эпоху Ренессанса и Реформа­
ц и и . Аналогичная к а р т и н а наблюдается и в динамике правовой куль­
т у р ы . Свод з а к о н о в в и д е а ц и о н а л ь н о й культуре дается Абсолютом
(Яхве, Буддой, Аллахом), их мудрость неоспорима. «Система судебных
п о к а з а н и й основана на п р и з н а н и и вмешательства Абсолюта в юриди­
ческие дела. Почти каждое юридическое действие будь то обмен или
покупка собственности, заключение контракта или выплата долга, рас­
писывается до мельчайших деталей через декларирование определен­
ных священных формул, священных действий, не оставляющих какой-
либо возможности изменить что-либо, пусть даже одну единственную
букву или деталь в этой сакральной процедуре... Идеациональное пра­
во совершенно не руководствуется соображениями пользы, выгоды, це­
лесообразности и чувственного благополучия даже в таких утилитар­
ных делах, к а к производство, обмен и потребление э к о н о м и ч е с к и х
ценностей... Все они подчинены идеациональным нормам и допустимы
до тех пор, пока не противоречат идеациональным ценностям. Если они
вступают в противоречие с этими нормами и ценностями, то они либо
отрицаются, либо запрещаются и становятся наказуемыми вне зави­
симости от их полезности д л я общества или заинтересованности вовле­
ченных во взаимодействие сторон. Этим объясняется изгнание Хрис­
том торговцев из храма в Иерусалиме с упреком: "Дом Мой есть дом
молитвы, а вы сделали его вертепом разбойников"... Социальные связи
никогда не я в л я ю т с я объектом свободного выбора заинтересованных
сторон или грубого силового п р и н у ж д е н и я . Они ограничены многими
у с л о в и я м и и подчинены требованиям сверхчувственных ценностей.
Такой законодательный базис не допускает безграничных связей и со­
глашений или неконтролируемого принуждения в человеческих отно­
ш е н и я х , к а к и м и бы полезными, приятными или удобными они ни были
д л я вовлеченных сторон. Идеациональный закон не только урезает до­
говорные отношения, запрещает или сдерживает принудительные от­
н о ш е н и я между индивидами и группами, он еще предписывает людям
быть братьями, альтруистами, сострадательными, щедрыми, сплочен­
ными и солидарными, помогать друг другу, любить друг друга, уважать
друг друга, .так к а к все люди — дети Бога или Абсолюта, и тогда без­
различно, я в л я ю т с я ли т а к а я помощь, любовь, альтруизм и взаимовы-
473
Лекция 7. Правовая культура
ручка полезными, приятными и ж е л а н н ы м и . Все это требуется к а к долг
христианина, жертва, необходимая Абсолюту». 5 9 0 В идеациональной
культуре правительство получает свою легитимность от Абсолюта, а не
от физической силы, богатства или популярности. Правительство, об­
ладающее авторитетом, основанном не на санкции Абсолюта и не под­
чиняющееся его заповедям, недействительно для такой системы права
и общества. Оно расценивается к а к деспотическое, тираническое, не
имеющее право на послушание и достойное л и ш ь того, чтобы быть низ­
вергнутым. Поэтому, по Сорокину, в обществах, управляемых идеацио­
нальным законом, политический режим всегда явно или скрыто теокра­
тический. Изложенные черты идеационального права можно встретить
в светском и каноническом законах средневековой Европы, браминской
и индуистской Индии, Тибета, в законе раннеархаических Р и м а и Гре­
ции, в государстве и н к о в . 5 9 1
Чувственное право (чувственная п р а в о в а я культура) рассматрива­
ется к а к созданное человеком и по существу является инструментом
подчинения и эксплуатации одной группы людей другой. Его цель ис­
ключительно утилитарна: сохранение человеческой ж и з н и , охрана соб­
ственности и имущества, мира и порядка, счастья и благополучия об­
щества в целом и господствующей э л и т ы , к о т о р а я устанавливает и
проводит в ж и з н ь чувственный з а к о н , в частности. Его нормы относи­
тельны, изменяемы и условны. Закон поэтому предрасположен к по­
стоянным изменениям. В такой системе права не заложено ничего веч­
ного и святого. Социальные отношения, регулируемые чувственным
законом, т а к ж е становятся предметом чувственных утилитарных со­
ображений. Все отношения — либо договорные (на основе совместного
соглашения сторон), либо общеобязательные (навязываемые сильны­
ми слабым); все они санкционированы законом. Вывод ученого одно­
значен: «Без перехода к идеациональной этике и праву, без новой абсо­
лютизации и универсализации ценностей общество не сможет избежать
этого тупика. Таков вердикт истории в отношении прошлых кризисов
чувственной этики и права, и т а к и м должен быть приговор в отноше­
нии настоящего кризиса». 5 9 2
Р а с с м а т р и в а я к у л ь т у р у в д и а х р о н н о м а с п е к т е , м о ж н о т а к ж е го­
ворить об античной п р а в о в о й к у л ь т у р е и средневековой з а п а д н о й
правовой культуре, о западной правовой культуре модерна и пра­
вовой к у л ь т у р е постмодерна. П р и с и н х р о н н о м в з г л я д е н а к у л ь т у р у
м о ж н о о с т а н о в и т ь с я на западной и восточной п р а в о в ы х к у л ь т у р а х ,
в р а м к а х к о т о р ы х в ы д е л я ю т с я а н г л о с а к с о н с к а я , романо-германс-
к а я и и с л а м с к а я п р а в о в ы е к у л ь т у р ы и т. д.
590
Сорокин П. А. Кризис нашего времени // Сорокин П. А. Человек. Цивилиза­
ция. Общество. М., 1992. С. 495-497.
591
См.: Там же. С. 497.
592
Там же. С. 504.
 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
В принципе к а ж д а я культура представляет собой особый мир,
который содержит те и л и иные черты, сближающие его с домини­
р у ю щ и м и социокультурными вариантами. Т а к а я специфическая
правовая культура сформировалась и в России.
Особенности русской правовой культуры.
К а к неоднократно подчеркивалось в литературе, нет человека
без культуры и нет к у л ь т у р ы , которая была бы «ничьей». Любая
культура я в л я е т с я порождением тех и л и и н ы х народов. От живот­
н ы х человек отличается тем, что передает ж и з н е н н о в а ж н ы е на­
в ы к и не биологически, но посредством знаковых систем (текстов).
Их совокупность, наряду с механизмами их оценки, сохранения и
воспроизводства и я в л я е т с я , к а к показано выше, культурой. Лю­
бая культура, к а к к о м м у н и к а т и в н а я система, включает в себя спо­
собы регуляции социальных отношений, запреты и предписания,
базисные верования, представления о борьбе и зле, истине и л ж и .
Только при наличии «центральной зоны» какой-либо культуры, мы
можем говорим о «древнем египтянине», отличая его от «древнего
грека», о «немце» и о «французе». Именно эта культурная идентич­
ность л е ж и т в основе государств-наций. У людей имеется представ­
ление об общем д л я всей группы прошлом, о единстве судьбы. П о к а
эти группы желают сохранять свою обособленность от других, пока
они ставят эту идентичность в ы ш е классовых и л и конфессиональ­
н ы х различий, существует и н а ц и я . С позиций консервативной иде­
ологии, мы принадлежим нации постольку, поскольку являемся но­
сителями определенной культуры. 593
Р у с с к а я культура, в том числе и правовая культура, формиро­
в а в ш а я с я на п р о т я ж е н и и многих веков, представляет достаточно
сложное и противоречивое явление, интерпретация которого — се­
594
рьезная научная проблема. Но помимо научной интерпретации
595
возможна и интерпретация духовная, а в этом случае, по выра-
593
См.: Руткевич А. М. Что такое консерватизм? М.;СПб., 1999. С. 1 2 6 - 1 2 7 .
594
См. об этом, н а п р . : Честное И. Л. Право к а к диалог: к формированию новой
онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 3 3 - 4 1 и ел.; Малиновский Б. Науч­
н а я т е о р и я культуры. М., 1999.
595
Хотя современная н а у к а и отвергает саму возможность прогнозирования
р а з в и т и я с л о ж н ы х с о ц и а л ь н ы х систем, такое прогнозирование, на п р а к т и к е , мо­
ж е т быть весьма у с п е ш н ы м . Острое духовное зрение заменяет н е н а д е ж н ы й науч­
н ы й инструментарий. Вот что, например, писал К. Н. Леонтьев в 1880 г.: «Соци­
ально-политические опыты б л и ж а й ш е г о грядущего (которые, по всем вероятиям,
неотвратимы) будут, конечно, первым и в а ж н е й ш и м к а м н е м п р е т к н о в е н и я д л я
человеческого ума на л о ж н о м пути и с к а н и я общего блага и г а р м о н и и . Социализм
(т. е. глубокий и отчасти насильственный экономический и бытовой переворот) те­
перь, видимо, неотвратим, по к р а й н е й мере, для некоторой части человечества.
Но, не говоря уже о том, с к о л ь к о страданий и обид его воцарение может принести
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 475
жения Н. А. Бердяева, важно не столько то, чем эмпирически была
Россия и ее культура, а то, что замыслил Творец о России, т. е. умо­
постигаемый образ русского народа, его идея.
Противоречивость и сложность русской культуры во многом свя­
заны с тем, что в России сталкиваются и приходят во взаимодействие
два потока мировой истории — Восток и Запад. Поэтому русский на­
род и его культура не чисто европейская и не чисто а з и а т с к а я . Ч а щ е
всего для обозначения этого феномена используют термин евразий­
ская культура. 596
Условия формирования этой культуры живописно изображены
Н. А. Бердяевым: «Есть соответствие между необъятностью, безгранично­
стью, бесконечностью русской земли и русской души, между географией
побежденным (т. е. представителям либерально-мещанской ц и в и л и з а ц и и ) , сами
победители, к а к бы прочно и хорошо ни устроились, очень скоро поймут, что им
далеко до благоденствия и покоя... Ж и з н ь этих новых людей д о л ж н а быть гораздо
тяжелее, болезненнее ж и з н и хороших, добросовестных монахов в строгих монас­
тырях... И т а к , и с п ы т а в ш и все возможное, даже и горечь социалистического уст­
ройства, передовое человечество д о л ж н о будет неизбежно впасть в глубочайшее
разочарование; политическое же состояние обществ всегда отзывается и на высшей
философии, и на общем, полусознательном, в воздухе бродящем миросозерцании;
а философия в ы с ш а я и философия инстинкта равно отзываются, рано и л и поздно,
и на самой науке. Н а у к а поэтому д о л ж н а будет неизбежно п р и н я т ь тогда более ра­
зочарованный, пессимистический, к а к я с к а з а л , характер. И вот где ее примире­
ние с положительной религией, вот где ее теоретический т р и у м ф : в сознании своего
практического бессилия, в мужественном п о к а я н и и и смирении перед могуществом
и правотою сердечной м и с т и к и и веры. Вот о чем славянам не помешало бы позабо­
титься!» (Леонтьев К. Н. О всемирной любви. С. 1 5 6 - 1 5 7 ) .
596
Ср.: Бердяев Н.А. Русская идея. Основные проблемы русской мысли XIX века
и начала XX в е к а / / О России и русской философской культуре. М., 1990. С. 44.
Я р к и й образ евразийской России рисует и А. И. Герцен: «... Мы выше зоологиче­
ской щепетильности и весьма безразличны к расовой чистоте; это нисколько не ме­
шает нам быть вполне с л а в я н а м и . Мы довольны тем, что в н а ш и х ж и л а х течет фин­
ская и монгольская кровь; это ставит нас в родственные, братские отношения с теми
расами-париями, о которых человеколюбивая д е м о к р а т и я Европы не может упомя­
нуть без презрения и оскорблений. Нам не приходится т а к ж е ж а л о в а т ь с я на туран-
ский элемент. Мы добились несколько большего, чем чистокровные славяне Болга­
рии, Сербии и т. п.
Нас изгоняют из Европы — подобно тому к а к Господь Бог изгнал из р а я Адама.
Но есть ли полная уверенность в том, что мы принимаем Европу за Эдем и звание ев­
ропейца — за почетное звание? В этом иногда сильно ошибаются. Мы не краснеем от
того, что происходим из Азии, и не имеем ни малейшей необходимости присоединяться
к кому бы то ни было справа или слева. Ни в ком мы не нуждаемся, мы — часть света
между Америкой и Европой, и этого д л я нас достаточно». Далее Герцен произносит
такие знаменательные слова: «Но прежде чем "церемонно" покинуть нас, скажите-
ка: отчего вы изо всех сил стараетесь сделать молодого Медведя своим врагом? Разве
недостаточно вам воевать со старым, который нам еще более враждебен, нежели вам,
и которого мы ненавидим сильнее, чем вы? Подумайте-ка о том, что старый зависит
от вас гораздо больше, нежели молодой; он нравственно несвободен, вы гнетете его
своим авторитетом. Он ворчит, он дуется, но оскорбляется вашими порицаниями, ибо
он вас уважает и боится вас — не физической вашей силы, а вашего умственного пре­
восходства, вашей аристократической спеси. У нас же бугор почтительности отсутст­
вует...» (Герцен А. И. Prolegomena // Русская идея. М., 1992. С. 121-122).
 476 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
физической и географией душевной. В душе русского народа есть такая
же необъятность, безгранность, устремленность в бесконечность, к а к
и в р у с с к о й р а в н и н е . П о э т о м у р у с с к о м у н а р о д у т р у д н о б ы л о о в л а д е т ь эти­
ми о г р о м н ы м и пространствами и о ф о р м и т ь их. У русского народа была
о г р о м н а я сила с т и х и и и с р а в н и т е л ь н а я слабость ф о р м ы . Р у с с к и й народ
н е б ы л народом к у л ь т у р ы п о п р е и м у щ е с т в у , к а к н а р о д ы З а п а д н о й Евро­
п ы , он был более народом о т к р о в е н и й и вдохновений, он не знал меры
и л е г к о в п а д а л в к р а й н о с т и . 5 9 7 У н а р о д о в З а п а д н о й Е в р о п ы все г о р а з д о
более д е т е р м и н и р о в а н о и о ф о р м л е н о , все р а з д е л е н о на к а т е г о р и и и к о ­
нечно. Не так у русского народа, к а к менее детерминированного, как
более о б р а щ е н н о г о к б е с к о н е ч н о с т и и не ж е л а ю щ е г о з н а т ь распределе­
н и я по категориям... Россия никогда не была в западном смысле страной
а р и с т о к р а т и ч е с к о й , к а к н е с т а л а б у р ж у а з н о й . Д в а п р о т и в о п о л о ж н ы х на­
чала легли в основу ф о р м а ц и и русской д у ш и : природная, я з ы ч е с к а я
дионисическая стихия и аскетически-монашеское православие. Можно
открыть противоположные свойства в русском народе: деспотизм, гипер­
трофия государства и анархизм, вольность; жестокость, склонность
к н а с и л и ю и доброта, ч е л о в е ч н о с т ь , м я г к о с т ь ; о б р я д о в е р и е и и с к а н и е прав­
д ы ; и н д и в и д у а л и з м , обостренное сознание л и ч н о с т и и б е з л и ч н ы й к о л л е к ­
тивизм; национализм, самохвальство и универсализм, всечеловечность;
эсхатологически-мессианская религиозность и внешнее благочестие;
и с к а н и е Бога и воинствующее безбожие; смирение и наглость; рабство
и бунт. Но никогда русское царство не было буржуазным».598
597
В. В. Розанов тонко подмечает одну из т а к и х крайностей русского характе­
р а : «...свойство отдаваться беззаветно ч у ж и м влияниям... Именно, вот к а к невеста
и ж е н а — мужу... Но чем эта "отдача" беззаветнее, ч и щ е , бескорыстнее, даже до
"убийства себя", тем таинственным образом она сильнее действует на того, кому
была "отдача". И в супружестве не ветреная ж е н а владеет мужем, но с а м а я покор­
н а я , безропотная, о т д а ю щ а я с я " в с я " . . . З а "верную ж е н у " м у ж сам обратно "ум­
рет", — это уж закон в е л и к о д у ш и я и мужества. Тут происходит буквально взаимо­
кормление; и вот его-то силу не учли историки, считающие, что процесс истории
есть соперничество сил и интересов, соперничество властей, — и только» (Роза­
нов В. В. Мысли о литературе. М., 1989. С. 319).
598
Там ж е . С. 4 4 - 4 5 . (Выделено мною — А . П ) . Б у р ж у а з н о с т ь , к а к это неоднок­
ратно подчеркивалось Б е р д я е в ы м , — к а т е г о р и я не столько с о ц и а л ь н а я и л и эко­
н о м и ч е с к а я , с к о л ь к о д у х о в н а я . Это есть особое состояние и особая направленность
д у х а — направленность на видимый мир вещей. «Буржуазность... есть несвобода
духа, подавленность духа в н е ш н и м з а т в е р д е л ы м м и р о м , з а в и с и м о с т ь от времен­
ного и тленного, неспособность п р о р в а т ь с я к вечному. Б у р ж у а подавлен тем, что
м о ж н о н а щ у п а т ь , что входит в него и з в н е . Он не м о ж е т ж и т ь без внешнего автори­
тета и авторитет прежде всего создан д л я него. Когда он свергает один авторитет,
то немедленно же создает другой и подчиняется ему. Он л и ш е н горения духа, твор­
ч е с к о й а к т и в н о с т и духа. Он не верит в дух, потому что его дух з а к о с т е н е л , задав­
л е н . Он не верующий ч е л о в е к , потому что вера есть а к т свободы, т в о р ч е с к а я ак­
тивность духа. Но у него есть своя " в е р а " и свое суеверие. Он не верит в вечное, но
верит во временное, он не верит в силу Б о ж ь ю , но верит в силу вещей этого види­
мого м и р а до идолопоклонства... Б у р ж у а з н о с т ь определяется не э к о н о м и ч е с к и м
п о л о ж е н и е м человека, но д у х о в н ы м о т н о ш е н и е м к этому п о л о ж е н и ю . Поэтому
в к а ж д о м классе она м о ж е т быть и в к а ж д о м она м о ж е т быть духовно преодолена.
С уровнем буржуа считается и с т о р и я , когда создает государство, право, хозяйство,
обычаи и нравы, идол научности. И в этом нужно искать объяснения того, что в дви­
ж е н и и истории есть к а к а я - т о безвыходность, что все ее д о с т и ж е н и я неудачливы...
Основной особенностью русского общественного сознания вооб­
ще и правосознания в частности является уже отмеченный этико-
центризм, т. е. идеологическое подчинение права более высоким,
нравственным и р е л и г и о з н ы м ц е н н о с т я м . Подобное отношение
к праву объясняется наличием ряда специфических условий, в ко­
торых формировалось правосознание русского общества, начиная
с X в., в связи с прин яти е м христианства православного обряда. 5 9 9
Для православного сознания право не имеет значения самодовле­
ющей ценности, а является л и ш ь одним из средств для достижения
Буржуазная ц и в и л и з а ц и я не может быть вечной. Б у р ж у а — истребитель вечности
и потому он не наследует вечности. Наступление катастрофы для европейской циви­
лизации давно предвидели чуткие люди. В этих катастрофах новый революционный
буржуа попытается расширить и распространить по лицу земли торжество буржуаз­
ности, попытается сделать его всеобщим и универсальным, возведет в перл создания.
Но и этой последней и казалось бы окончательной буржуазности не принадлежит веч­
ность. Настанет час, когда Господь Бог скажет: "вот Я сам отыщу овец моих и осмот­
рю их!"» (Бердяев Н.А. О духовной буржуазности // Путь. № 3. П а р и ж , 1926. С. 6-
9). Особая тема — буржуазность в русской науке. И здесь буржуа — ученый «хочет
казаться и бессилен быть. Он живет не творческой онтологической силой своей лич­
ности, а к а ж у щ е й с я и призрачной силой той косной духовной среды, в которой он
занял "положение" или хочет занять» (Там ж е . С. 8). Кризис современного российс­
кого правоведения — это грозный симптом той буржуазно-либеральной болезни, не
излечившись от которой можно получить пожизненную инвалидность.
599
Сущность русского православия хорошо р а с к р ы т а П. А. Ф л о р е н с к и м . Вот
характерный отрывок из одного его сочинения: «Русская вера с л о ж и л а с ь из взаи­
модействия трех сил: греческой веры, принесенной нам монахами и с в я щ е н н и к а м и
Византии, славянского язычества, которое встретило эту новую веру, и русского на­
родного характера, который по-своему п р и н я л византийское православие и перера­
ботал его в своем духе.
В и з а н т и й с к о е п р а в о с л а в и е х а р а к т е р и з у е т с я с л е д у ю щ и м и ч е р т а м и . Склон­
ность философски р а с с м а т р и в а т ь религию соединяется в в и з а н т и н и з м е с высокой
оценкой важности обряда. Вместе с разработанной теософией, где в ы я с н я ю т с я в
философских терминах о т н о ш е н и я между Л и ц а м и Пресвятой Т р о и ц ы , между ес-
тествами в Богочеловеке, п о н я т и я Ц е р к в и , с п а с е н и я , бессмертия и т. п . , в восточ­
ной религиозности не меньшее значение имеет глубокое у в а ж е н и е к обряду, т а к
что исполнение его ставится р я д о м и д а ж е в ы ш е и с п о л н е н и я н р а в с т в е н н ы х заве­
тов. Т а к а я важность обряда и у ч е н и я создает консервативное к ним о т н о ш е н и е ;
соблюдение неприкосновенности обряда и у ч е н и я становится г л а в н ы м делом Цер­
к в и . Но и обряд и учение не всегда п о н я т н ы , часто даже вовсе н е п о н я т н ы массам,
а между тем с и л а их явно чувствуется в е р у ю щ и м и ; из такого противоречия разви­
вается с м и р е н и е перед глубиной церковного с о к р о в и щ а и п о с л у ш а н и е к храните­
л я м его. С другой стороны, церковность входит в ж и з н ь , пропитывает собою весь
быт, делается н е р а з р ы в н о й частью народного х а р а к т е р а . Д л я а р м я н , болгар, гре­
ков и русских народность неотделима от церковности, т а к что " п р а в о с л а в н ы й "
и " р у с с к и й " с т а н о в я т с я с и н о н и м а м и , обозначают одно и то ж е . Сюда же п р и м ы к а ­
ет е щ е одно обстоятельство: по у с л о в и я м образования восточной ц е р к в и , понятие
Царя получило в ней з н а ч е н и е с в я щ е н н о е и тесно слитое с п о н я т и е м Ц е р к о в ь . Бо­
ж е с т в е н н ы й р и м с к и й цезарь, в л а д ы к а мира, п р и о б р е т ш и й к тому же все свойства
восточного деспота, сделался г л а в н ы м покровителем христианской ц е р к в и , "епис­
копом ее в н е ш н и х д е л " и п р о в о д н и к о м х р и с т и а н с к и х начал в государственную
ж и з н ь . Такое п о л о ж е н и е тесно соединило идею ц а р я с идеей п р а в о с л а в и я , Цер­
ковь стала н е м ы с л и м а без ц а р я .
В таком-то виде п р о н и к л о христианство к р у с с к и м . В и з а н т и н и з м я в и л с я сре­
ди русских с л а в я н огромной силой, прежде всего потому, что он п о д д е р ж и в а л с я
 478 А. В. П о л я к о в . О б щ а я теория права
религиозно — нравственных целей. Поэтому западноевропей­
с к и й индивидуалистический идеал правового государства никог­
да не в ы с т у п а л в российском п р а в о с о з н а н и и в качестве общест­
венного идеала. С п о с л е д н и м скорее с в я з ы в а л и с ь п р е д с т а в л е н и я
о ц а р с т в е « п р а в д ы » , чем п р а в а . 6 0 0 Соборный, надындивидуаль­
н ы й х а р а к т е р этой «правды» т а к ж е я в л я е т с я о т л и ч и т е л ь н о й чер-
властью; во-вторых, он сам по себе был силой о р г а н и з о в а н н о й ; в-третьих, он нес
с собой науку, г р а ж д а н с к о е и церковное право, просвещение. Он я в и л с я источни­
к о м , откуда р у с с к и й народ п и л в е к а м и , почти не и м е я ничего другого. Но все же
русское православие есть нечто иное, чем п р а в о с л а в и е в и з а н т и й с к о е , и это пото­
му, что р у с с к и й народ и м е л до христианства свое особое мировоззрение и свой осо­
бый п л е м е н н о й х а р а к т е р » (Флоренский П. А. П р а в о с л а в и е / / Флоренский П. А.
Собр. соч.: В 4-х т. Т. 1. М., 1994. С. 6 4 1 - 6 4 2 ) .
600
Своеобразие русского п р а в о с о з н а н и я наиболее я р к о отражено в творчестве
Ф. М. Достоевского — «величайшего п р е д с т а в и т е л я русского духа», по выраже­
нию П. И. Новгородцева. «В произведениях Достоевского мы находим отчетливей­
шее в ы р а ж е н и е русского м и р о в о з з р е н и я , у него мы находим и глубочайшие осно­
вы русской философии права» (Новгородцев П. И. О с в о е о б р а з н ы х э л е м е н т а х
р у с с к о й ф и л о с о ф и и п р а в а / / Новгородцев П. И. С о ч и н е н и я . М., 1 9 9 5 . С. 373).
По свидетельству другого интересного м ы с л и т е л я , С. И. Гессена, Достоевский на­
ходил путь р а з в и т и я России п р и н ц и п и а л ь н о о т л и ч н ы м от пути З а п а д а . « По отно­
ш е н и ю к З а п а д у , внутренне раздвоенному, Р о с с и я несет с собою новое, третье
решение вопроса, единственно способное п р и м и р и т ь и З а п а д с самим собою. Внут­
реннюю раздвоенность З а п а д а Достоевский формулирует р а з л и ч н о . Он определя­
ет ее то к а к п р о т и в о п о л о ж н о с т ь романского и германского духа, совпадающую
с противоположностью католичества и протестантизма и л и , иначе говоря, с идеею
власти и насильственного е д и н е н и я человечества, с одной стороны, и чисто отри­
цательною идеею права, о г р а ж д а ю щ е г о своеволие отдельной л и ч н о с т и , с другой;
то — к а к п р о т и в о п о л о ж н о с т ь буржуа и п р о л е т а р и я , т. е."безусловного права соб­
ственности, семейства, свободы", с одной стороны, и "беспрерывного к о н т р о л я
самой деспотической в л а с т и " , с другой... Оба н а ч а л а западного м и р а носят меха­
н и ч е с к и й х а р а к т е р : в л а с т ь объединяет людей л и ш ь чисто в н е ш н и м образом, т а к
же к а к и право у с т а н а в л и в а е т между н и м и л и ш ь чисто ф о р м а л ь н ы е соотношения,
оставляя нетронутой и д а ж е предполагая и у к р е п л я я их взаимную реальную разъе­
диненность.
В отличие от западного пути власти и права, п р и м и р и т е л ь н а я идея России есть
с л а в я н с к а я и д е я , с о х р а н и в ш а я с я в п р а в о с л а в и и , и с о д е р ж а н и е м ее я в л я е т с я лю­
бовь. Будучи силой чисто духовной, любовь объединяет людей о р г а н и ч е с к и , из­
нутри. Она не действует по общему п р а в и л у , а п р и м е н и т е л ь н о к обстоятельствам,
и не употребляет н а с и л и я , а обращается к свободной воле человека. Братство в люб­
ви есть Ц е р к о в ь , к а к чисто духовный союз, у ч р е ж д е н н ы й на земле Христом. Сле­
дование идеалу Христову преобразует и з н у т р и и государство и собственность, к а к
они исторически с л о ж и л и с ь в России в виде с а м о д е р ж а в н о й м о н а р х и и и частной
собственности. Дело не во в н е ш н и х п р е о б р а з о в а н и я х на формально-разумных на­
ч а л а х права, а во внутреннем преображении форм общественного б ы т и я , исполне­
нии их духом Х р и с т о в ы м , любовью» (Гессен С. И. Борьба утопии и автономного
добра в мировоззрении Ф. М. Достоевского и Вл. Соловьева // С. И. Гессен. Избран­
ные с о ч и н е н и я . М., 1999. С. 614). Г р а ж д а н с к а я свобода, по м ы с л и Достоевского,
может утвердиться в России не « письменным листом » к о н с т и т у ц и и , а особым нрав­
ственным отношением м е ж д у властью и обществом. Свобода «созиждется л и ш ь
на детской любви народа к ц а р ю , к а к к отцу, ибо д е т я м м о ж н о многое такое позво­
л и т ь , что и н е м ы с л и м о у других, у договорных народов, д е т я м м о ж н о столь мно­
гое доверить и столь многое р а з р е ш и т ь , к а к нигде е щ е не бывало видно, ибо не
и з м е н я т дети отцу своему и, к а к дети, с любовию п р и м у т от него всякую поправку
всякой о ш и б к и и в с я к о г о з а б л у ж д е н и я их» (Достоевский Ф. М. Д н е в н и к писате­
ля за 1881 г. //Достоевский Ф.М. П о л и . собр. соч.: В 30 Т. Т. 27. С. 2 2 - 2 3 ) .
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 479
601
той п р а в о с о з н а н и я российского общества. Это во многом объяс­
няет отсутствие в русской правовой идеологии культа прав
601
Идея соборности я в л я е т с я одной из в а ж н е й ш и х в русской философии вооб­
ще и философии права в частности. Ей посвящены целые тома. Один из ее аспектов
состоит в «признании силы любви к а к основного начала б ы т и я , познания и челове­
ческой деятельности: "соборность, общение в любви"» (Бердяев Н.А. Алексей Сте­
панович Х о м я к о в . М., 1912. С. 128). «Идея свободно творящего духа, — подчерки­
вает Н. Б е р д я е в , — основная идея всей русской философии» (Там ж е . С. 135). Но
это свобода, о р и е н т и р о в а н н а я на целостность. «Идея философии целостного духа
задана нам навеки» (Там ж е . С. 142). Свободная воля — «не воля к в л а с т и » , ибо ее
закон — это «закон любви» (Хомяков А. С. Соч. Т. 1. М., 1900. С. 340). Католиче­
ство, по м н е н и ю русского м ы с л и т е л я , унаследовав « " ю р и д и ч е с к и й х а р а к т е р рим­
ского м и р а " , выбирает внешнее единство, противопоставляемое свободе. Протес­
тантство избрало свободу, но т о ж е внешнюю, отрицательную, без внутреннего
содержания» (Хомяков А. С. По поводу Гумбольда // Р у с с к а я ф и л о с о ф и я первой
половины XIX в. Х р е с т о м а т и я . Свердловск. 1987. С. 276). Отсюда п р и н ц и п и а л ь ­
ная монологичность м и р о о щ у щ е н и я западной к у л ь т у р ы : либо п о к о р я т ь с я (внеш­
нему единству, осознанной необходимости, категорическому императиву, супер-эго-
и т. д.), либо п о к о р я т ь («знание — сила!»). В русской культуре нет этого исходного
картезианского и фихтеанского противопоставления субъекта и объекта, я и не-я...
сопричастность человека миру, а не противостояние ему — вот основной вывод,
следующий из идеи соборности» (Сагатовский В. Н. Истоки экологической духов­
ности в русской философии. Постановка проблемы и исходные п о н я т и я // Вече.
Вып. 5. СПб., 1996. С. 77).
В качестве еще одной иллюстрации к данной теме приведем отрывок из статьи
известного русского м ы с л и т е л я евразийского н а п р а в л е н и я Л. П. Карсавина, в ко­
тором, в частности, дается один из вариантов соотношения п о н я т и й «общество»
и «индивидуум». «Соборный или симфонический субъект есть действительность,
не меньшая, чем индивидуум, но даже большая. Индивидуум в том виде, к а к его
обычно себе представляют, просто не существует и я в л я е т с я вымыслом и л и ф и к ц и ­
ей. Человек " и н д и в и д у а л е н " вовсе не потому, что он отделим и отделен от других
и целого и з а м к н у т в себе, но потому, что он по-своему, по-особенному, специфичес­
ки выражает и осуществляет целое, т . е . высшее сверхиндивидуальное сознание и выс­
шую сверхиндивидуальную волю. Другие "индивидуумы" выражают и осуществля­
ют то же самое иначе, каждый по-своему, несводимо на других и целостно, т. е. именно
неразложимо или "индивидуально". Если уничтожить это высшее, индивидууму не­
чего будет по-особому в ы р а ж а т ь и не в чем себя осуществлять, т. е. его совсем не бу­
дет. Напротив, чем богаче по содержанию это "высшее", тем богаче и полнее индиви­
дуальное с у щ е с т в о в а н и е . Однако вне " и н д и в и д у а л ь н ы х " своих проявлений, вне
свободных индивидуумов и иначе как свободного их единства, высшего нет; и оно
может осуществляться только через индивидуумов и в индивидуумах. Поэтому
нельзя его понимать к а к отвлеченное от индивидуумов нечто, которое бы стесняло их
свободу и предопределяло их действия; и потому же можно сказать, что " в ы с ш е е "
само себя осуществляет в свободных актах каждого индивидуума...
И т а к , целое не существует само по себе, отвлеченно, но только через индивиду­
умов, в индивидуумах и в качестве современного и всепространственного единства
индивидуумов, которые и я в л я ю т с я его " м о м е н т а м и " , в ы р а ж а ю щ и м и его к а ж д ы й
по-своему. Поэтому, раз целое существует, существует уже и выражающее его мно­
жество индивидуумов, существует и каждый из них — как само свободно осуще­
ствляющее себя в специфической сфере целое. Т а к и м образом, целое не сумма инди­
видуальных сфер, и нет непроницаемой для целого индивидуальной сферы, ибо тогда
бы они не я в л я л и с ь ц е л ы м , и оно само не существовало. Но равным образом вне
индивидуальных сфер нет особой сферы целого. Однако есть реальное единство и (эм­
пирически — только) р е а л ь н а я согласованность множества индивидуальных сфер,
к а к самое целое. Это понимание одинаково отлично и от чистого индивидуализма,
который признает л и ш ь индивидуальные сферы, и от к о л л е к т и в и з м а , который зна­
ет л и ш ь всеобъемлющую сферу отвлеченного целого» (Карсавин Л. П. Основы по­
л и т и к и // Мир России — Е в р а з и я . М., 1995. С. 1 1 2 - 1 1 5 ) .
 480 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
602
человека, столь характерного для западноевропейской правовой
мысли, к а к и связанного с ним культового отношения к славе (цель
самоутверждения) и богатству. 6 0 3 Сказанное не означает, что в Рос-
602
Вот х а р а к т е р н а я цитата из послания известного славянофила А. С. Хомяко­
ва к сербам, о т р а ж а ю щ а я отношение русских к этой проблеме: «Не говорите много
о праве и правах, и не очень слушайте тех, которые говорят о них; но слушайте охотно
тех, которые говорят об обязанности, потому что обязанность есть единственный
ж и в о й источник права. З н а н и е собственного права в сильном ничего не значит, ос­
в я щ а я только его волю, а в бессильном оно ничтожно по самому его бессилию. Зна­
ние же обязанности связывает сильного, созидая и о с в я щ а я права слабых. Себялю­
бие говорит о праве; братолюбие говорит об обязанности» (Хомяков А. С. К сербам.
Послание из М о с к в ы / / Р у с с к и й а р х и в . К н . З . М . , 1876. С. 126). Подобное правопо-
н и м а н и е было характерно отнюдь не только д л я славянофилов. Вот что, например,
в этой связи писал западник, декабрист П. И. Пестель: «Каждое право основано быть
д о л ж н о на предшествующей о б я з а н н о с т и . Об обязанностях было здесь упомянуто
прежде, н е ж е л и о правах, потому, что право есть одно только последствие обязан­
ности и существовать иначе не может, к а к основываясь на обязанности, ему пред­
шествовавшей. Первоначальная обязанность человека, которая всем прочим обя­
занностям с л у ж и т источником и порождением, состоит в сохранении своего б ы т и я .
Кроме естественного разума, сие доказывается и словами евангельскими, заключа­
ю щ и м и весь закон х р и с т и а н с к и й : лби Бога и люби ближнего, к а к самого себя, —
словами, в м е щ а ю щ и м и и любовь к самому себе к а к необходимое условие природы
человеческой, закон естественный, следовательно, обязанность н а ш у . От сей обя­
занности происходит право пользоваться д л я п и щ и плодами и прочими произведе­
н и я м и природы. Человек имеет сие последнее право только потому, что он обязан
сохранять свое бытие. Точно к а к и во в с я к о м случае может право, к а к о е бы оно ни
было, только тогда существовать и признаваемо быть действительным, когда оно
бывает необходимо д л я выполнения той обязанности, которая оному праву предше­
ствует и на которой оно опирается или основывается. Право же без предваритель­
ной обязанности есть ничто, не значит ничего и признаваемо быть д о л ж н о одним
только насилием или зловластием» (цит. по: Корнилов С. В. Русские философы. Спра­
в о ч н и к . СПб., 2 0 0 1 . С. 244). Здесь само естественное право конституируется нрав­
ственными, р е л и г и о з н ы м и обязанностями.
603
Об этом написано много, но особенно я р к о и точно выписывает р у с с к и й ха­
р а к т е р А. И. С о л ж е н и ц ы н : «Явное отличие всей атмосферы ж и з н и в России и рус­
ского х а р а к т е р а от западного неоднократно отмечено в наблюдениях п р и е з ж а в ш и х
иностранцев, участивших в XVII-XIX веках. Россия оказалась — и З а п а д у долго
"этого допустить было невозможно" — " ц е л ы й жир, единый по своему началу", " ж и ­
в у щ и й своей собственной органической самобытной ж и з н ь ю " (Ф. Тютчев).
Откуда же возникла столь р е з к а я р а з н и ц а ? Только ли от более восточных мери­
дианов? От соседства с агрессивно кочевыми народами? От обширности н а ш и х про­
сторов, от н а ш и х лесов и степей? В объяснение особенностей русского х а р а к т е р а
выдвинуто и такое. Что в отличие от многих этносов, ж и в ш и х замкнутой кровно­
родственной общиной, — у н а ш и х с л а в я н с к и х предков (кроме полян) община была
территориальной. (Славянские племена и н а з ы в а л и с ь по местам обитания, а не по
имени предка, к а к , например, у германцев). В ней в с я к и й посторонний, кто посе­
л я л с я , и д а ж е бывший раб, не считался ч у ж и м , мог включиться в общину и же­
ниться тут. Не было закрытости рода-племени, л и ш ь единство "родной з е м л и " . От­
сюда — всеоткрытость русского характера, л е г к а я а с с и м и л я ц и я других народов...
П о з ж е очень, многие черты русского х а р а к т е р а определились православием.
"Все н а р о д н ы е начала, которыми мы восхищаемся, почти сплошь выросли из пра­
в о с л а в и я " (Достоевский). Не меридианы, нет: ведь это же самое православие отде­
л и л о нас от мусульманского и буддийского Востока. (Сказалось, конечно, и обрат­
ное в л и я н и е : восточнославянского х а р а к т е р а на формы усвоенного п р а в о с л а в и я ;
тут — о т л и ч и я от греков).
Говоря о п р о ш л ы х веках, мы, разумеется, имеем в виду более всего х а р а к т е р
к р е с т ь я н с к и й , то есть подавляющей тогда части народа. Да вот, наглядное:
сии отсутствовали другие идеологические и культурные течения. Оп­
ределенным влиянием пользовались и либеральная, и радикальная
доверчивое смирение с судьбой; любимые русские святые — смиренно-крот­
кие молитвенники (не спутаем смирение по убежденью — и безволие); русские все­
гда одобряли с м и р н ы х , с м и р е н н ы х , юродивых;
— сострадательность; готовность помогать другим, делясь своим н а с у щ н ы м ;
"способность к самоотвержению и самопожертвованию" Тютчев т о ж е объяс­
нял православными истоками;
— готовность к самоосуждению, р а с к а я н и ю — и публичному; даже преувели­
чение своих слабостей и ошибок;
— вообще вера к а к г л а в н а я опора характера; роль молитвы; " Р у с с к и й человек
не способен обходиться без сердечного общения с Б о г о м " (Л. Тихомиров);
Отсюда и пословицы ( ж и з н е н н ы е правила! з а к о н ы поведения) подобные т а к и м :
Бедность — не порок.
Покорись беде — и беда покорится.
Б о л ь ш е горя — ближе к Богу.
Терпение лучше спасения.
И немало подобных, м о ж н о выписывать с т р а н и ц а м и . (Западному уму трудно
п р и н я т ь такую л и н и ю поведения). А ступая в продолжение этого мирочувствия: __
— легкость у м и р а н и я ; эпическое спокойствие в п р и я т и и смерти (Л. Толстой,
да у многих русских авторов);
— наконец: непогоня за внешним ж и з н е н н ы м успехом; непогоня за богатством,
довольство умеренным достатком. Пословицы вроде:
Кто малым не доволен,
тот большего не достоин.
Шире себя ж и т ь — не добра н а ж и т ь .
Но если цель ж и з н и — не м а т е р и а л ь н ы й успех, то — в чем она? В сегодняшнем
заблудшем человечестве мы не с л ы ш и м вразумительного ответа на этот неуклони-
мый вопрос, цель — затуманилась, люди все более ж и в у т лишь бы жить, а где и:
л и ш ь бы существовать.
Не случайно у нас родилось, кроме " и с т и н ы " , еще отдельное (и почти неперево­
димое) слово " п р а в д а " : тут — и истина, тут — и л и ч н а я нравственность, тут — и об­
щественная справедливость. Нет, далеко не праведность ж и з н и , но ш и р о к о разли­
тая жажда праведности.
А само собою, и не в связи с христианскою верой, не раз в ы п у к л о п р о я в л я л и с ь
в русском характере и черты п р и р о ж д е н н ы е , отродные (не охватить и не процити­
ровать всего, кем-либо наблюденного, отмеченного):
— открытость, прямодушие;
— естественная непринужденность, простота в поведении (и вплоть до изряд­
ной простоватости);
— несуетность
— юмор, в большой доле; многогранно и выразительно сверкают им русские
пословицы;
— великодушие; "русские — люди непрочной ненависти, не умеют долго нена­
видеть" (Достоевский);
— уживчивость; легкость человеческих отношений; " ч у ж и е в минутную встре­
чу могут почувствовать себя б л и з к и м и " (Г. Федотов);
— отзывчивость, способность все " п о н я т ь " ;
— размах способностей, в самом ш и р о к о м диапазоне; " ш и р о к и й , всеоткрытый
ум" (Достоевский);
— ш и р о т а характера, р а з м а х р е ш е н и й :
Ч е м с плачем ж и т ь , т а к с п е с н я м и умереть.
Не согласен я со множественным утверждением, что русскому характеру отли­
чительно свойственен м а к с и м а л и з м и экстремизм. К а к раз напротив: подавляющее
большинство хочет только малого, скромного.
Однако — в с я к и й характер на Земле противоречив, даже может совмещать пол­
ные противоположности, тем более — у р а з н ы х л и ц ; т а к не удивимся в дальнейшем
перечне свойств к а к бы противоречию сказанному.
 482 А. В. Поляков. Общая теория права
идеологии, но определяющей в общенациональном коммуникативном
пространстве являлась идеология консервативно-патриархальная,
укорененная в традициях православной культуры.604 Специфика со­
циально-правовых к о м м у н и к а ц и й , в о з н и к а ю щ и х в р а м к а х такой
культуры, заключается в доминировании императивных (моноло­
гических) ее вариантов, и ограниченности вариантов диспозитивных
(диалогических). Ю. М. Лотман описывает их противостояние к а к
оппозицию «магической» и «религиозной» моделей культуры.
Известный наш педагог С. А. Рачинский указывал, что один и тот же носимый
в душе нравственный идеал — "в натурах сильных выражается безграничной про­
стотой и скромностью в совершении всякого подвига", а "в натурах слабых влечет
за собой преувеличенное сознание собственного бессилия". А. Чехов отметил так
("На пути"): "Природа вложила в русского человека необыкновенную способность
веровать, испытующий ум и дар мыслительства, но все это разбивается в прах о бес­
печность, лень и мечтательное легкомыслие". Какие знакомые нам, сколько раз
виденные черты... Нечеткие, нетвердые контуры характера — да, это у нас есть»
(Солженицын А. И. Россия в обвале. М., 1998. С. 161-164).
604
«Смысл существования определяется теми культурными ценностями, кото­
рые хранит и многообразно видоизменяет субъект развития. Эти ценности состав­
ляют некоторое органическое единство; и его то мы и называем культурой. Таким
образом, культура не простая сумма ценностей и даже не система их, но их органи­
ческое единство, всегда предполагающее существование некоторого субъекта, ко­
торый их создает, хранит и развивает, который — нужно сказать и так — сам в них
и только в них развивается. Живая еще культура всегда обладает способностью к
развитию и совершенствованию. И каждый ее "момент" отличается своей особой и
особенной, неповторимой и незаменимой, единственной и необходимой для суще­
ствования культуры, как целого, ценностью. Однако именно с точки зрения цело­
го культуры есть более и менее ценные ее моменты и периоды. Таким образом, все
моменты культуры обладают "первичным равенством" и "соотносительным нера­
венством" или "иерархическим взаимоотношением". Вытекающее отсюда противо­
речие, с которым эмпирически считаться необходимо, преодолимо вполне только
в метафизике и религии.
Культура создается свободным субъектом и есть свободное его самопроявление,
частью живое и становящееся, частью словно отрывающееся от субъекта и застыва­
ющее в форме традиции, которую он свободно приемлет, одобряет и видоизменяет
соответственно "духу" или целому культуры, т. е. в конце концов соответственно
себе самому. В культуре поэтому следует различать прошлое или историческую тра­
дицию, настоящее и будущее или сферу свободно полагаемых целей. Впрочем, как
полагаемые самим субъектом культуры, эти цели определяются его свойствами и тем
самым согласуются с исторической традицией. Так сохраняются единство культу­
ры и свобода ее субъекта, ибо, если моменты культуры и распределяются во време­
ни и пространстве, субъект ее не ограничен своими временем и пространством, а со­
держит их в себе и выше их.
Культуре как целому и как органическому единству принадлежит примат над
отдельными ее проявлениями или моментами, откуда вытекает уважение к тради­
ции в самом акте творчества и оправдание этого акта в самой охране традиции» (Кар­
савин Л. П. Основы политики // Мир России — Евразия. М., 1995. С. 111-112). По-
видимому, такими «моментами», оттеняющими православную русскую культуру,
будут либеральная и утилитарная субкультуры (см. об этом: Ильин В. В., Ахие-
зерА. С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М., 1997.
С. 305-313).Ср. с мыслью Л. Витгенштейна: «Культура — это как бы грандиозная
организация, указывающая каждому, кто к ней принадлежит, его место, где он
может работать в духе целого, а его сила может с полным правом измеряться его
вкладом в смысл этого целого» (Витгенштейн Л. Культура и ценность // Витген­
штейн Л. Философские работы. Ч. 1. М., 1994. С. 418).
Лекция 7. Правовая культура
Ученый выделял две архетипические модели культуры: магическую, ха­
рактеризуемую через «договор», и религиозную, представляемую к а к
«вручение себя». Магическая система коммуникации характеризуется
взаимностью, эквивалентностью, договорностью. В основе религиозной
коммуникации лежит не обмен, а безоговорочное вручение себя во власть.
Одна сторона отдает себя другой без того, чтобы сопровождать этот акт
какими-либо условиями, кроме того, что получающая сторона призна­
ется носительницей высшей мощи. Отношения этого типа характеризу­
ются односторонностью и безэквивалентностью. Одна сторона отдает все,
а другая сторона может дать или нет. Отсутствие награды не может слу­
жить основанием для разрыва отношений. Психология обмена исклю­
чается и не допускается мысль об условно-конвенциональном характе­
ре основных ценностей. Средствами к о м м у н и к а ц и и являются в этом
случае не знаки, а символы, природа которых исключает возможность
отчуждения от содержания, и, следовательно, обмана или толкования.
«Официальная церковь языческой Римской империи последних веков,
за фасадом которой таились глубоко сокрытые культы религиозного ха­
рактера, была магической. Система жертвоприношений богам составля­
ла основу договорных с ними отношений, а официальное поклонение им­
ператору имело характер конвенции с государством. Именно в силу
отмеченных выше черт магизма " р е л и г и я " римлянина не отвечала ни
его развитому и укоренившемуся в самых глубинах его культурной пси­
хологии юридическому мышлению, ни всей структуре разработанно-пра-
вового государства. Христианство, с позиций р и м л я н и н а , было глубоко
антигосударственным началом, поскольку представляло собой религию
в самом точном значении этого слова и, следовательно, исключало фор­
мально-юридическое сознание. А отказ от этого сознания был для чело­
века римской культуры отказом от самой идеи государственности». Сло­
ж и в ш е е с я после п р и н я т и я к р е щ е н и я на Руси двоеверие, давало две
противоположные модели общественных отношений. «Нуждавшиеся
в оформлении отношения к н я з я и дружины тяготели к договорности.
Т а к а я модель наиболее адекватно отражала складывающуюся систему
феодальных связей, основанных на патронате-вассалитете, всю струк­
туру в з а и м н ы х прав-обязанностей и этикетно-знакового обмена, на
которых покоилось идеологическое оформление рыцарского общества.
Традиция русского магического язычества органически входила здесь
в тот порядок, который образовывался в результате европейского син­
теза племенных установлений варварских народов и римской юриди­
ческой традиции, прочно державшейся в старых городах империи с их
отстаивающими свои права коммунами, сложной системой правовых от­
ношений и обилием юристов.
Однако, если на Западе договорное сознание, магическое по своей да­
лекой основе, было окружено авторитетом римской государственной тра­
диции и заняло равноправное место рядом с религиозно-авторитарным,
то на Руси оно осознавалось как языческое по своей природе. Это накла­
дывало печать на его общественную оценку». В русской коммуникатив­
ной традиции договор лишен ореола культурной ценности. «В рыцарском
 484 А. В. Поляков. Общая теория права
быту Запада, где отношения с Богом и святыми могут моделироваться
по системе "сюзерен-вассал" и подчиняться условному ритуалу типа по­
с в я щ е н и я в р ы ц а р и и с л у ж е н и я Даме, договор, с к р е п л я ю щ и й его ри­
туал, жест, пергамент и печати осеняются ореолом святости и получа­
ют высший ценностный авторитет.
На Руси договор воспринимается к а к дело чисто человеческое в зна­
чении: "человеческое" к а к противоположное "божественному". Введе­
ние крестного ц е л о в а н и я в тех случаях, когда необходимо скрепить
договор, свидетельствует именно о том, что без безусловного и внедого-
ворного божественного авторитета он недостаточно гарантирован. Во-
вторых, во всех с л у ч а я х , когда договор з а к л ю ч а е т с я с нечистой си­
лой, соблюдение его греховно, а нарушение — спасительно. Именно
в общении с нечистой силой выступает условность словесно-знаковой
к о м м у н и к а ц и и , п о з в о л я ю щ а я п о л ь з о в а т ь с я с л о в а м и д л я обмана...
В с в я з и с этим система отношений, устанавливающаяся в средневеко­
вом обществе, — система взаимных обязательств между верховной вла­
стью и феодалами — получает уже весьма рано отрицательную оцен­
ку... Централизованная власть в гораздо более прямой форме, чем на
Западе, строилась по модели религиозных отношений.
Построенная в "Домострое" изоморфная модель: Бог во вселенной,
царь — в государстве, отец — в семье — о т р а ж а л а три степени безус­
ловной врученности человека и копировала религиозную систему на
других уровнях. Возникавшее в этих условиях понятие "государевой
с л у ж б ы " подразумевало отсутствие условий между сторонами: с од­
ной — подразумевалась безусловная и полная отдача себя, а с другой —
милость... Власть в перспективе символического с о з н а н и я русского
средневековья наделяется чертами святости и и с т и н ы . Ценность ее бе­
зусловна — она образ небесной власти и воплощает в себе вечную ис­
тину. Р и т у а л ы , к от оры м и она себя окружает, я в л я ю т с я подобием не­
бесного п о р я д к а . Перед ее лицом отдельный человек выступает не к а к
договаривающаяся сторона, а к а к к а п л я , в л и в а ю щ а я с я в море... Рас­
п р о с т р а н я я на государственность религиозное чувство, с о ц и а л ь н а я
психология этого типа требовала от общества к а к бы передачи всего
семиозиса ц а р ю , к о т о р ы й делался фигурой с и м в о л и ч е с к о й , к а к бы
ж и в о й иконой... Уделом же остальных членов общества делалось по­
ведение с нулевой семиотикой, от них требовалась чисто п р а к т и ч е с к а я
деятельность ». 605
Все п о п ы т к и последних веков сделать н а ш е й культуре то секу-
ляризованно-либеральные, то р а д и к а л ь н ы е « п р и в и в к и » , повреж­
д а л и ее поверхностные слои, но не доходили до ценностного «ядра»
и потому неизменно и л и отторгались, и л и в ы з ы в а л и болезненные
605
Лотман Ю. М. «Договор» и «вручение себя» как архетипические моде­
ли культуры // Лотман Ю. М. Избранные статьи. В 3-х т. Т. 3. Таллин, 1993.
С. 345-351.
485
606
мутации. П о - п р е ж н е м у а р х е т и п российского п о л и т и ч е с к о г о
сознания воспроизводит модель патриархального государства, от ко­
торого ждут и с п о л н е н и я всех ч а я н и й и ч ь я с в я щ е н н а я миссия вы­
ражается в т а к и х кодовых п о н я т и я х к а к «Святая Русь», «Москва —
Третий Р и м » , «Православное царство», «Отечество». 6 0 7 Российские
политические к а т а к л и з м ы XX века привели к возникновению
архетипически сходной модели пролетарского государства, имею­
щего «священную» миссию освобождения мирового пролетариата
и устройства своеобразного «Царства Божьего» на з е м л е . 6 0 8 В силу
606
Сторонники подобных радикальных операций исходят из представления о том,
что для лучшего понимания чужой культуры «надо как бы переселиться в нее и, за­
быв свою, глядеть на мир глазами этой чужой культуры. Такое представление... од­
носторонне. Конечно, известное вживание в чужую культуру, возможность взглянуть
на мир ее глазами, есть необходимый момент в процессе ее понимания; но если бы
понимание исчерпывалось одним этим моментом, то оно было бы простым дублиро­
ванием и не несло бы в себе ничего нового и обогащающего. Творческое понимание
не отказывается от себя, от своего места во времени, от своей культуры и ничего не
забывает... Чужая культура только в глазах другой культуры раскрывает себя пол­
нее и глубже (но не во всей полноте, потому что придут и другие культуры, которые
увидят и поймут еще больше). Один смысл раскрывает свои глубины, встретившись
и соприкоснувшись с другим, чужим смыслом: между ними начинается как бы диа­
лог, который преодолевает замкнутость и односторонность этих смыслов, этих куль­
тур... При такой диалогической встрече двух культур они не сливаются и не смешива­
ются, каждая сохраняет свое единство и открытую целостность, но они взаимно
обогащаются» (Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1996. С. 353-354).
607
Ср.: «...Понятие "Святой Руси" возникло, по-видимому, в народе и отражало
народные представления. Его смысл хорошо иллюстрирует поэтическое творчество
донских казаков середины XVII века, например, "Сказание об азовском осадном си­
дении" (город осаждали турки). Осажденные казаки поют: "Никогда уже не вернуть­
ся нам на Святую Русь; грешная наша жизнь кончится в степях. Мы умираем за твои
чудотворные иконы, за веру христианскую, за царя и за все Московское государство"...
Следовательно, святая Русская земля определяется через святые иконы, веру, царя,
государство. Это весьма мощное сочетание — и не только потому, что "иконы", т. е.
визуальные символы, например, флаги, до сих пор остаются самым обычным спосо­
бом представления того, что невозможно увидеть глазами. Святая Русь, несомненно,
есть идея народная, неофициальная, а вовсе не спущенная сверху властью» (Хобс-
баум Э. Нации и национализм после 1780 года. СПб., 1998. С. 79-80).
608
Смысловые параллели между традиционным русским этническим сознани­
ем и коммунистической идеологией проанализированы Н. А. Бердяевым (см., напр.:
Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. Ср.: Бранский В. П.
Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб.,
2000. С. 23-25). В посмертной своей работе Н. А. Бердяев в этой связи писал: «То­
талитаризм — старая русская традиция. Он соответствовал потребности левой, осо­
бенно революционной русской интеллигенции иметь цельное миросозерцание, ре­
шить все основные вопросы жизни, и связан неразрывно с политикой, которая
обосновывается на этом миросозерцании. Это тоталитарное отношение к жизни ох­
ватывало и всю моральную жизнь, определяло все жизненные оценки вплоть до ме­
лочей. Старые русские революционеры-социалисты не признавали политики как
отдельной автономной сферы жизни, революция была для них религией. Тоталита­
ризм всегда есть замена религии. Современное христианство находится в упадоч­
ном состоянии, потому что она загнано в угол человеческой души и перестало быть
тоталитарным отношением к жизни, как должно было бы быть... Но тоталитаризм
был свойственен и другим направлениям, он был у славянофилов, он был у Вл. Соло­
вьева, как и у Н. Федорова, т. е. направлений сознательно религиозных. Все хотели
 486
А, В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
этих особенностей русского менталитета правовое государство, прин­
ципиально отсекающее от себя все возможности служения идее, вы­
ходящей за р а м к и охраны прав человека и гражданина, не может
удовлетворить подсознательные экспектации (ожидания) и запросы
российского общества. Коллективный невроз российского обществен­
ного сознания обусловлен болезненным состоянием нашего подсозна­
ния, которое в отсутствии оправданности социального существования,
испытывает ощущение катастрофы (« потерянный рай ») и одновремен­
но вседозволенности («пир во время чумы»). Тем самым провоциру­
ется ситуация своеобразной социальной аномии. При этом воровство,
например, не просто превращается в коррупцию, но из национально­
го порока трансформируется в «оправданную» жизненную позицию,
с которой невозможно бороться лишь правовыми средствами. С этим
связаны и непрекращающиеся разговоры о «твердой руке» и объеди­
няющей «национальной идее», к а к о средствах национального спасе­
н и я , которые в отсутствие адекватной идентификации, способны при
их реализации вызвать лишь очередную социальную мутацию. 6 0 9
связать п о л и т и к у с ц е л ь н ы м мировоззрением, о х в а т ы в а ю щ и м всю ж и з н ь , т. е. пре­
о б р а ж е н и я всей жизни... Все это связано с тем, что р у с с к а я идея, все великие наро­
ды имеют свою идею, не есть идея создания культуры и л и ц и в и л и з а ц и и в западном
смысле, а есть идея целостного преображения ж и з н и . Сомнение в самой оправдан­
ности культуры есть чисто русское сомнение, в т а к о й степени не ведомое народам
Запада, и оно было свойственно великим русским творцам. В культуре и цивилиза­
ции, употребляю оба слова, готовы были видеть неправду и даже грех, вину перед
народом.... Эта характерно русская тема может быть т а к и м образом формулирована:
нужно перейти от творчества совершенных произведений, т. е. культурных ценнос­
тей, к творчеству совершенной ж и з н и , к просветлению и преобразованию ж и з н и .
Поэтому исключительное значение приобретает момент религиозный и социальный.
В русской философии мысли главное значение приобретает философия истории и мо­
р а л ь н а я ф и л о с о ф и я , т. е. связь с конкретной судьбой человека, общества, народа,
мира. Д у р н ы м я в л я е т с я тоталитаризм государства. Тоталитаризм может приобрес­
ти в России формы и з в р а щ е н н ы е , дурные и д а ж е комические, но за ним с к р ы т а рус­
с к а я боль и русское и с к а н и е целостной правды. Это есть противоположность раз­
дробленности, рассеченности западного мира, западной цивилизации» (Бердяев Н.А.
Россия и новая мировая эпоха // Бердяев Н.А. И с т и н а и Откровение. Пролегомены
к к р и т и к е Откровения. СПб., 1996. С. 3 1 2 - 3 1 5 ) .
609
Н е л и ш н и м и в этом случае будет привести мнение западного интеллектуала,
преемника знаменитого Л. Витгенштейна, Г. X. фон Вригта. Ученый в частности от­
мечал, что «поиск российского идентитета был дан интеллектуальной артикуляции
интеллигенцией предшествующего столетия. Хотя при своем зарождении аспект на­
ционального пробуждения был подстегнут наполеоновскими войнами, он принял в Рос­
сии специфические формы, поставив себя между " с л а в я н о ф и л а м и " и " з а п а д н и к а м и " .
В этом контексте наиболее интересным для нас примером, пожалуй, будет Н и к о л а й
Д а н и л е в с к и й , второй в рейтинге, но тем не менее достойный в н и м а н и я прототип
Шпенглера. Он ставит под сомнение взгляд на историю к а к на бесконечную прогрес­
сию, направленную к более развитым формам ц и в и л и з а ц и и . Эта точка зрения тесно
связана с понятием модерности со времен Просвещения. Согласно Данилевскому, а за­
тем и Шпенглеру, универсальность, присущая этой идее, ошибочна. История — это
не л и н е й н а я прогрессия одного субъекта, названного человечеством, но циклическая
последовательность цивилизаций или культур, ж и з н ь каждой из которых ограниче­
на от рождения и расцвета до заката и смерти. Одна из них — западная культура.
Лекция 7. П р а в о в а я к у л ь т у р а 487
К р и з и с нашего общества — это з а т я н у в ш и й с я к р и з и с н а ш е й
культуры, здание которой «духовно опустело», 6 1 0 ее хроническая
Д а н и л е в с к и й видел ее к а к приход к концу. По его мнению, ей д о л ж н а была насле­
довать с л а в я н с к а я культура, зарожденная на равнинах России.
Затем пришла Революция с ее новой "модернизацией" российского общества, более
безжалостной и жестокой, чем петровская. Она заставила замолчать и славянофилов,
и западников. Но остается вопрос, как разместить большевизм на оси "славянофилы-за­
падники". Ответ представляется мне к а к интересным, так и трудным. Возможно, вре­
менная перспектива еще слишком коротка, чтобы финальный вердикт стал возможным.
Революция сделала все, чтобы убрать лакировку западнизации, которую эпоха Петра и
полупросвещение Екатерины распространили на туземное российское общество. В этом
смысле она, можно сказать, освободила Россию от псевдоморфоза, вызванного преждев­
ременной модернизацией. Но дала ли она также пространство для роста и развития
подлинного российского идентитета? Или это было л и ш ь еще одним псевдоморфозой?
Марксизм-ленинизм был привнесенной идеологией. Он объявил науку и техно­
логию главным двигателем прогресса, но отверг западную либеральную демократию
и моральную автономию личности. Так ж е , к а к и петровские реформы, большевист­
ская революция означала модернизацию без просвещения, или "модернизацию без
модернитета"... Смирительная рубашка псевдоморфоза марксизма-ленинизма была
сброшена, и вновь открылось пространство для дискуссий между славянофилами и за­
падниками о том, какую дорогу выберет Россия для своего нового будущего. Один
указатель направлен на Запад, через Европу — и далее над Атлантикой к Северной Аме­
рике. Я думаю, это направление было желательно для Горбачева и его коллег, возможно,
вначале и для Ельцина. Истинная модернизация должна была стать целью, в которой,
как на Западе, сочетались научная и административная рациональность с демократи­
ческой формой правительства. Реформы должны были стать результатом не админист­
ративного навязывания, но свободного диалога между правительством и подданными.
Другой указатель направлен на Восток — не только через славянские территории,
но через туркестанские равнины по направлению к китайскому Дальнему Востоку и ис­
ламскому юго-востоку. Контраст между римским и византийским христианским миром,
который был главной темой диалога между славянофилами и западниками, сейчас рас­
ширился так, что стал тем, что названо философом Александром Панариным контрастом
между "атлантистами" и "евразистами"... Первые считают, что российский путь к модер­
низации должен быть западной дорогой к глобальной цивилизации, которую характери­
зуют рыночная экономика и либеральная демократия. Последние полагают, что результа­
том этого явится лишь другой псевдоморфоз, который воспрепятствует развитию истинной
российской цивилизации, отличной от западной, хотя не всегда враждебной ей.
В дискуссии "круглого стола" в "Вопросах философии" (1993 г.) о России и модерни­
зации Александр Панарин заметил нечто, что кажется очень уместным в вопросе о мо­
дернизации вообще. Именно то, что сам модернитет находится в кризисе, а сама идея
в процессе дезинтеграции. Поэтому разговор о модернизации подвергается риску остаться
в прошлой стадии мирового развития. Нагрузка на материальную среду, вызванная экс­
плуатацией материальных ресурсов, и накопление отходов ускорили экологический кри­
зис, который, в свою очередь, вызвал кризис демократических и гуманитарных ценнос­
тей, которые суть наследие Просвещения. Постмодерное общество угрожает стать одной
из самых индивидуалистических, материально-потребительских и мафиозных экономик.
Поэтому не бесспорно, что даже успешная модернизация будет на благо ее собственных
бенефициариев. Могут быть правы и те, кто вместе с евразистами думают, что Россия
должна найти свой собственный путь к решению проблем окружающей среды и соци­
альных, стоящих перед индустриальным обществом, и что западный модернитет не пред­
лагает более модель, которой можно или нужно подражать» {Вригт Г. X., фон. Три мыс­
лителя. СПб., 2000. С. 248-254). В заключение можно привести слова В. А. Лекторского,
развивающего идеи Бахтина о том, что «развитие идентичности возможно только на ос­
нове постоянной коммуникации с другими, диалога с иными точками зрения, позиция­
ми, возможностью понять эти другие позиции и посмотреть на себя с иной точки зрения »
(Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001. С. 28).
610
Флоренский П. А. Итоги // Флоренский П. А. У водоразделов мысли. Т. 2. М.,
1990. С. 346.
 488
А. В. Поляков. Общая теория права
611
в с л е д с т в и е этого б о л е з н ь . Россия р а с т р а н ж и р и л а свой коммуника­
т и в н ы й п о т е н ц и а л . П о э т о м у все п о п ы т к и п е р е л о м и т ь с и т у а ц и ю п р и
п о м о щ и м о д е р н и з а ц и и п о л и т и ч е с к о й и п р а в о в о й ф о р м ж и з н и обще­
с т в а я в л я ю т с я л и ш ь п а л л и а т и в а м и , н е с п о с о б н ы м и к а р д и н а л ь н о что-
либо изменить. Необходимо нравственное возрождение и самоочище­
ние нашего общества, достигаемое л и ш ь духовным подвигом веры,
с л о в а и д е л а , но о г р о м н у ю р о л ь в э т о м п р о ц е с с е м о ж е т и д о л ж н о сыг­
рать государство.612 В к о н е ч н о м счете, н а ц и о н а л ь н а я безопасность
зависит от безопасного состояния н а ш е й национальной культуры.
Дополнительная литература по теме
Аверинцев С. С. Византия и Русь: два типа духовности // Новый мир. 1988.
№ 8, 9.
Автономова Н. А. Актуальное прошлое: структурализм и евразийство // Се-
рио П. Структура и целостность: Об интеллектуальных истоках струк­
турализма в Центральной и Восточной Европе. 1920-30-е гг. М., 2001.
Аграновская Е. В. Правовая культура и обеспечение прав личности. М. 1988.
Антология исследований культуры. Т. 1. Интерпретации культуры. СПб., 1997.
Арон Р. Эссе о свободах: «Универсальной и единственной формулы свободы
не существует» // Полис. 1996. № 1.
611
Кажется, будто бы именно к нашей сегодняшней ситуации относятся дав­
нишние слова О. Розеншток-Хюсси: «Упадок, вырождение (decadence) состоит не
только в том, что у людей не рождаются дети, но и в том, что, как выясняется, у них
недостает жизненных сил, чтобы вдохновить поколение, идущее вслед за ними, сво­
ими целями и идеалами. Сегодняшний упадок — это болезнь либерализма. Было
бы ошибкой видеть тут сугубо биологическое вырождение, суть дела — несостоя­
тельность человека как целого. Это — болезнь "последнего человека" Ницше с мель­
кающими в его голове мыслями: "Что есть любовь? Что есть звезда? Что есть счас­
тье?", который камня на камне не оставляет от будущего, так как в будущее он может
вступить, лишь воодушевив следующее поколение, а как раз от этого он отказыва­
ется. "Упадок" означает неспособность дожить до будущего — телом, сознанием или
душой. Упадок старшего поколения обрекает младшее поколение на варварство.
Упадок родителей лишает детей наследства. Единственным видом энергии, кото­
рый может побороть это бедствие, является вера. Вера, собственно говоря, никогда
не бывает убеждением по поводу бывших вещей; она всегда относится к будущему.
Отсутствие веры — синоним упадка» (Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность.
М., 1994. С. 14-15).
612
«В настоящий исторический момент, —писалП. А. Флоренский в 1933 г., уже
находясь в тюрьме по ложному обвинению, — если брать массу, — цельные личнос­
ти, — отсутствуют не потому, что стали хуже, а потому, что воля парализована внут­
ренними противоречиями культурной среды (выделено мною — А . П.). Не личность
слаба, но нет сильных, не задерживающих друг друга, мотивов деятельности.
Никакие парламенты, учредительные собрания, совещания и прочая многого-
лосица не смогут вывести человечество из тупиков и болот, потому что тут речь идет
не о выяснении того, что уже есть, а о прозрении в то, чего еще нет. Требуется лицо,
обладающее интуицией будущей культуры, лицо пророческого /склада/» (Флорен­
ский П. А. Предполагаемое государственное устройство в будущем // Литературная
учеба. 1991. № 3. С. 98).
Лекция 7. Правовая культура
БайбуринА. К. Ритуал в традиционной культуре: Структурно-семантический
анализ восточно-славянских обрядов. СПб., 1993.
Баткин Л. М. Тип культуры к а к историческая целостность // Вопросы фи­
лософии. 1969. № 9.
Бахтин М. М. Проблемы поэтики Достоевского. М., 1972.
Бекхерст Д. Культура, нормативность и ж и з н ь разума // Вопросы филосо­
фии. 1999. № 9.
Белов А В. Понятие «соборность»: А. С. Хомяков и М. М. Бахтин / / М . М. Бах­
тин и проблемы современного гуманитарного знания: Материалы меж­
вузовской научной конференции: (27 сентября 1995, Ростов-на-Дону).
Ростов-на-Дону, 1995.
Бердяев И. А. Истоки и смысл русского коммунизма. Л., 1990.
Бердяев Н.А. Личность и общинность (коммюнотарность) в русском созна­
нии // Бердяев Н.А. Истина и Откровение. Пролегомены к критике
Откровения. СПб., 1996.
Бердяев Н.А. Россия и новая мировая э п о х а / / Бердяев Н.А. Истина и От­
кровение. Пролегомены к критике Откровения. СПб., 1996.
Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.
Библер В. С. От наукоучения — к логике культуры. Два философских введе­
н и я в XXI век. М., 1991.
Библер В. С. Культура. Диалог культур (Опыт определения) // Вопросы фи­
лософии. 1989. № 6.
Библер В. С. Ц и в и л и з а ц и я и культура // Библер В. С. На гранях л о г и к и
и культуры. М., 1997.
Болдырева М. Г. Правовая культура. М., 1998.
Борее В. Ю., Коваленко А. В. Культура и массовая к о м м у н и к а ц и я . М., 1986.
Бородай Ю. Почему православным не годится протестантский капитализм //
Наш современник. 1990. № 10.
Бранский В. П., Пожарский С. Д. Социальная синергетика и акмеология. Те­
ория самоорганизации индивидуума и социума. СПб., 2002.
Валъденфельс Б. Своя культура и ч у ж а я культура. Парадокс науки о «Чу­
жом» // Логос. № 6 (1995). М., 1994.
ВеберА. Избранное: Кризис европейской культуры. СПб., 1999.
ВежбицкаяА. Сопоставление культур через посредство лексики и прагма­
тики. М., 2 0 0 1 .
ВежбицкаяА. Я з ы к . Культура. Познание. М., 1996.
Вейдле В. Задача России. Нью-Йорк, 1956.
Величко А. М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели право­
вых культур. СПб., 1999.
Величко А. М. Христианство и социальный идеал (философия, право, соци­
ология индустриальной культуры). СПб., М., 2000.
Виндельбанд В. Философия культуры и трансцендентальный идеализм //
Виндельбанд В. Избранное: Дух и история. М., 1995.
Выжлецов Г. П. Аксиология культуры. СПб., 1996.
Вышеславцев Б. П. Вечное в русской философии. Нью-Йорк, 1955.
Гаджиев К. С. Консерватизм: современные интерпретации. Научно-аналити­
ческий обзор. М., 1990.
Гарбузов В. Н. Консерватизм: понятие и типология (историографический об­
зор) // Полис. 1995. № 4.
 490 А. В. Поляков. Общая теория права
Гарнер К. Между Востоком и Западом: Возрождение даров русской души.
М., 1993.
Гваттари Ф. Язык, сознание и общество (О производстве субъективности) //
Л 0 Г 0 2 . Ленинградские международные чтения по философии куль­
туры. Кн. 1. Разум. Духовность. Традиции. Л., 19 9 1.
Гачев Г.Национальныйкосмо-психо-логос //Вопросыфилософии. 1994. № 12.
Гинс Г. К. Право и культура. Процессы развития и формирования права. Хар­
бин, 1938.
Гиренок Ф. И. Синергетика и соборность // Онтология и эпистемология си­
нергетики. М., 1997.
Гобино Ж. А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2 0 0 1 .
Голландская правовая культура. М., 1998.
Гросул В. Я., Интерберг Б. С, Твардовская В. А., Шацилло К. Ф., Эймонто-
ва Р. Г. Русский консерватизм XIX столетия. Идеология и практика.
М., 2000.
Грушевицкая Т. Г., Попков В. Д., СадохинА. П. Основы межкультурной ком­
муникации. М., 2002.
Гулыга А. В. Русская идея к а к постсовременная проблема // Гулыга А. В. Рус­
ская идея и ее творцы. М., 2003.
Гулыга А. В. Уточнение понятий: культура, ценности, смысл ж и з н и / / Гу­
лыга А. В. Русская идея и ее творцы. М., 2003.
Гумбольд В., фон. Я з ы к и философия культуры. М., 1985.
ГуревичА. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972.
Гуревич А. Я. Человек и культура: индивидуализм в истории культуры. М.,
1990.
Гуревич Г. П. Философия культуры. М., 1995.
Даллакян К. А. Феномен воли в структуре отношения «человек — природа»:
Социально-философский анализ. М., 1999.
Данилевский Н. Я. Россия и Европа. М., 1991.
Дворкин Р. Либерализм // Современный либерализм. М., 1998.
Доделъцев Р. Ф. Концепция культуры 3. Фрейда. М., 1989.
Древняя Русь: проблемы права и правовой идеологии. М., 1984.
Евразийство: теория и п р а к т и к а . Сб. статей. М., 2 0 0 1 .
Епасов Б. С. Социальная культурология. М., 1996.
Живов В. М. Р а з ы с к а н и я в области истории и предыстории русской культу­
р ы . М., 2002.
Закиров X. Правовая культура и правосудие. Ташкент, 1998.
Закомлистов А. Ф. Избирательность сродства и суверенитет различия в рома­
не России и Запада. Философская антропология права. Пермь, 1999.
Западники и националисты: возможен ли диалог? Материалы дискуссии.
М., 2003.
Зенъковский В. В. Русские мыслители и Европа. Критика европейской куль­
туры у русских мыслителей. П а р и ж , 1955.
Зиммелъ Г. Философия культуры // Зиммелъ Г. Избранное: В 2-х т. Т. 1. М.,
1996.
Зиновьев А. Запад. Феномен западнизма. М., 1995.
Иванников И. А. Концепция правовой культуры // Правоведение. 1998. № 3.
Иванов В. И. Кризис индивидуализма // Иванов В. И. Родное и вселенское.
М., 1994.
Лекция 7. Правовая культура 491
Иванов Вяч. Вс. Избранные труды по семиотике и истории культуры. Т. 1.
М., 1998.
Игнатов А. Метафизические корни к о м м у н и з м а / / Вопросы философии.
1994. № 12.
Иконникова С. Н. История культурологических теорий. Ч. 1-3. СПб., 2 0 0 1 .
Ильин В. В.,Ахиезер А. С. Российская государственность: Истоки, традиции,
перспективы. М., 1997.
Ильин В. В., Ахиезер А. С. Российская ц и в и л и з а ц и я : содержание, границы,
возможности. М., 2000.
Ион Э. Проблема культуры и культурная деятельность. М., 1969.
Ионин Л. Г. Социология культуры. М., 1998.
История ментальностей. Историческая антропология: Зарубежные исследо­
вания в обзорах и рефератах. М., 1996.
Каган М. С. Человеческая деятельность (опыт системного анализа). М., 1974.
Каган М. С. Философия культуры. СПб., 1996.
КазинА. Л. Идея соборности в русской социальной философии // Общество
и человек: пути самоопределения. СПб., 1994.
Кара-Мурза А. А. «Либерально-консервативный синтез» к а к объединитель­
ная идеология // Политические исследования. 1997. № 3.
Карташев А. В. Воссоздание Святой Руси. М., 1 991 .
Карташев А. В. Церковь. История. Россия: Статьи и выступления. М., 1996.
Кассирер Э. Логика наук о культуре // Кассирер Э. Избранное. Опыт о чело­
веке. М., 1998.
Кассирер Э. Опыт о человеке. Введение в философию человеческой культу­
ры // Кассирер Э. Избранное. Опыт о человеке. М., 1998.
Кейзеров Н. М. Политическая и правовая культура. Методологические про­
блемы. М., 1983.
Коган М. С. К разработке философской концепции культуры // Вестник Рос­
сийского гуманитарного научного фонда. 1996. № 1.
Козловски П. Культура постмодерна: Общественно-культурные последствия
технического развития. М., 1997.
Кондаков И. В. Введение в историю русской культуры. М., 1997.
Кондаков И. В. Интерсубъективность культуры // Человек как субъект куль­
туры. М., 2002.
Косолапое Н. А. Интегративная идеология для России: интеллектуальный
и политический вызов // Вопросы философии. 1994. № 1.
Коул М„ Скрибнер С. Культура и мышление: Психологический очерк. М., 1977.
Кудрявцев В. Н. Право к а к элемент культуры // Право и власть. М., 1990.
Культура в свете философии. Тбилиси, 1979.
Культура: теории и проблемы. М., 1995.
Культурная деятельность. М., 1981.
Лаут Р. Философия Достоевского в системном изложении. М., 1996.
Левинас Э. Философское определение идеи культуры // Глобальные пробле­
мы и общечеловеческие ценности. М., 1990.
Леви-Строс К. Раса и история // Леви-Строс К. Путь масок. М., 2000.
Левит С. Я. Культура — общество — природа: теоретический аспект // Ис­
следования в СССР по философским проблемам культуры. М., 1983.
Левицкий С. А. Свобода и ответственность: «Основы органического мировоз­
зрения» и статьи о солидаризме. М., 2003.
 492
А. В. Поляков. Общая теория права
Лелеко В. Д. Культурная семантика повседневного пространства // Лелеко В. Д.
Пространнство повседневности в европейской культуре. СПб., 2002.
Леонтьев К. Н. Восток, Россия и славянство. Сборник статей. Т. 1-2. М.,
1885-1886.
Леонтьев К. Н. Записки отшельника. М., 1992.
Либеральный консерватизм: история и современность. Материалы Всерос­
сийской научно-практической конференции. М., 2001.
Л и к и культуры. Альманах. Т. 1. М., 1995.
Лихачев Д. С. Культура к а к целостная динамическая с и с т е м а / / Вестник
РАН. Т. 64. 1994. № 8 .
Логический анализ я з ы к а . Истина и истинность в культуре и я з ы к е . М.,
1995.
Логический анализ я з ы к а . Культурные концепты. М., 1991.
Лотман Ю. М. Культура и текст к а к генераторы смысла // Кибернетичес­
к а я лингвистика. М., 1983.
Лотман Ю. М. Механизм культуры // Лотман Ю. М. Избранные статьи:
В 3-х т. Т. 3. Статьи по истории русской литературы. Теория и семи­
отика других искусств. Механизмы культуры. Мелкие заметки. Тал­
л и н н , 1993.
Лотман Ю. М. О двух моделях коммуникации в системе культуры // Тру­
ды по знаковым системам. Вып. 6. Тарту, 1973.
Лотман Ю. М. О моделях коммуникации и их отношении в общей системе
культуры // Труды по знаковым системам. Вып. 2. Тарту, 1965.
Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000.
Лотман Ю. М. Семиотика культуры // Лотман Ю. М. Избранные статьи:
В 3-х т. Т. 1. Статьи по семиотике и типологии культуры. Таллинн,
1992.
Лотман Ю. М. Тексты культуры // Лотман Ю. М. Статьи по семиотике
культуры и искусства. СПб., 2002.
Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1998.
Малиновский В. Научная теория культуры. М., 1999.
Малиновский Б. Функциональный анализ // Антология исследований куль­
туры. Т. 1. СПб., 1997.
Марача В. Г., Матюхин А. А. Правовая культура, сфера права, правовые ин­
ституты // Научные труды Адилет. Алматы. 1998. № 1.
Маркарян Э. С. Культура к а к система (Общетеоретические и историко-ме-
тодологические аспекты проблемы) //Вопросы философии. 1984. № 1.
Маркарян Э. С. Очерки теории культуры. Ереван, 1969.
Маркарян Э. С. Теория культуры и современная наука: (логико-методоло­
гический анализ). М., 1983.
Марков Б. В. Храм и рынок: Человек в пространстве культуры. СПб., 1999.
Медведев И. П. Правовая культура Византийской империи. СПб., 2 0 0 1 .
Мейендорф И., прот. Византия и московская Русь. П а р и ж , 1990.
Местр Ж., де. Рассуждения о Франции. М., 1997.
МигранянЛ. М. П е р е о с м ы с л и в а я к о н с е р в а т и з м / / Вопросы философии.
1990. № 2.
Mud M. Культура и мир детства. М., 1988.
Модернизация в России и конфликт ценностей. М., 1993.
Моль А. Социодинамика культуры. М., 1973.
Лекция 7. Правовая культура 493
Мунъе Э. Манифест персонализма. М., 1999.
НазаретянА. П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культу­
ры (Синергетика исторического прогресса): Курс л е к ц и й . М., 1996.
Налимов В. В. Искушение Святой Руси. На грани третьего тысячелетия.
Томск; М., 2002.
Неважжай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Пра­
воведение. 2000. № 2.
Неновски Н. Право и ценности. М., 1987.
Неретина С. С, Огурцов А. П. Время культуры. СПб., 2000.
Ницше Ф. Соч.: В 2-х т. М., 1990.
Ортега-и-Гасет X. Эстетика. Философия культуры. М., 1991.
Осипов И. Д. Философия русского либерализма. ХГХ-началоХХв. СПб., 1996.
Основы Евразийства. М., 2002.
ПанаринА. С. Православная цивилизация в глобальном мире. М., 2002.
Пелипенко А. А., Яковенко И. Г. Культура к а к система. М., 1998.
Персикова Т. Н. Межкультурная к о м м у н и к а ц и я и корпоративная культу­
ра. М., 2002.
Петров М. К. Я з ы к , знак, культура. М., 1991.
Петрова Л. В. Аксиологическая функция правовой культуры в системе соци­
альных связей. Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. Харьков, 1988.
Пивоев В. М. Коммуникативные основания культуры // Пивоев В. М. Фило­
софия культуры. СПб., 2001.
Пивоев В. М. Миф в системе культуры. Петрозаводск, 1991.
ПигалевА. И. Культура к а к целостность: (Методологические аспекты). Вол­
гоград, 2001.
Пилипенко А. А., Яковенко И. Г. Культура к а к система. М., 1998.
Поляков Л. В. Консерватизм в России — время пришло? // Вопросы фило­
софии. М., 1998. № 1 0 .
Правовая культура в России на рубеже столетий. Обзор Всероссийской на­
учно-теоретической конференции //Государство и право. 2001. № 10.
Правовая культура к а к фактор возрождения державности России: Матери­
алы конференции. СПб., 1997.
Право и культура: проблемы взаимосвязи: Сб. научн. трудов. Ростов-на-
Дону, 1996.
Работы Л. А. Уайта по культурологии (сб. перев.). М., 1996.
Рассел Б. История западной философии. Нью-Йорк, 1981 (М., 1959 и др.)-
Риккерт Г. Ценности жизни и культурные ценности //Логос. Кн. 1-2.1912-
1913.
Российская ц и в и л и з а ц и я . Этнокультурные и духовные аспекты. М., 1998.
Россия глазами русского: Чаадаев, Леонтьев, Соловьев. СПб., 1991.
Россия и Европа: опыт соборного анализа. М., 1992.
Россия и Запад: взаимодействие культур // Вопросы философии. 1992. № 6.
Руднев В. П. Словарь культуры XX века. Ключевые понятия и тексты. М., 1997.
Русская идеология: Православный богословский церковно-монархический
сборник. М., 2000.
Русская идея. М., 1992.
Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. Материалы меж­
дународной научной конференции. М., 1999.
РуткевичА. М. Что такое консерватизм? М.-СПб., 1999.
 494 А. В. Поляков. Общая теория права
Савранский И. Л. Коммуникативно-эстетические функции культуры. М., 1979.
Сагатовский В. Н. Русская идея: продолжим ли прерванный путь? / Серия:
Россия накануне XXI века. Вып. 2. СПб., 1994.
Сальников В. П. Правовая культура // Актуальные проблемы теории пра­
ва / Под ред. К. Б. Толкачева и А. Г. Хабибулина. Уфа, 1995.
Сальников В. П. Социалистическая правовая культура. Методологические
проблемы. Саратов, 1989.
Сарингулян К. С. Проблемы определения и видовой классификации норм
культуры // Философские проблемы культуры. Тбилиси, 1980.
Свасьян К. А. Человек к а к творение и творец культуры // Вопросы филосо­
фии. 1987. № 6.
Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве //
Государство и право. 1992. № 10.
Семитко А. П. Правовая культура социалистического общества: сущность,
противоречия, прогресс. Свердловск, 1990.
Семитко А. П. Развитие правовой культуры к а к правовой прогресс. Екате­
ринбург, 1996.
Семитко А. П. Русская правовая культура: мифологические и социально-эко­
номические истоки и предпосылки // Государство и право. 1992. № 10.
Сепир Э. Культура подлинная и м н и м а я // Сепир Э. Избранные труды по
языкознанию и культурологии. М., 1993.
Серио П. Структура и целостность: Об интеллектуальных истоках структу­
рализма в Центральной и Восточной Европе. 1920-30-е гг. М., 2001.
Сикевич 3. В. Национальное самосознание русских: Социологический очерк.
М., 1996.
Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
Современное общественное развитие: консервативное видение. М., 1996.
Солженицын А. И. Как нам обустроить Россию. М., 1992.
Солженицын А. И. Россия в обвале. М., 1998.
Сорокин П. А. О русской нации. Россия и Америка. М., 1992.
Социальная идентичность и изменение ценностного сознания в кризисном
обществе. М., 1992.
Социодинамика культуры. Вып. 1-2. М., 1992-1993.
Спекторский Е. В. Христианство и культура. Прага, 1925.
Степанов Ю. С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2 0 0 1 .
Степин В. С. Философия как рефлексия над основаниями культуры // Субъект,
познание, деятельность. М., 2002.
Страгородский Сергий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1991.
Сэпир Э. Избранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993.
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.
Тавризян Г. М. О. Шпенглер, И. Хейзинга: две концепции кризиса культу­
р ы . М., 1988.
Текст и культура: Общие и частные проблемы. М., 1985.
Тиллих П. Избранное. Теология культуры. М., 1995.
Тимошина Е. В. Консерватизм к а к правовая идеология // Государство и пра­
во на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Пробле­
мы теории и истории. М., 2001.
Тимошина Е. В. Правовая культура: понятие, структура, функции // Кодекс-
info. Правовой научно-практический журнал. 2000. № 2.
Лекция 7. Правовая культура 495
ТойнбиА.Дж. Постижение истории. М., 1991.
Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории. М., 1995.
Томсинов В. А. Юриспруденция в духовной культуре
Тоффлер А. Футурошок. СПб., 1997.
Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М.. 1971.
Унамуно М., де. Ц и в и л и з а ц и я и к у л ь т у р а / / Унамуно М., де. Избранное:
В 2-х т. Т. 2. Л., 1 9 8 1 .
Успенский Б. А. Избранные труды. Т. 1. Семиотика истории. Семиотика
культуры; Т. 2. Я з ы к и культура. М., 1994.
Федотов Г. П. Судьба и грехи России. Избранные статьи по философии рус­
ской истории и культуры: В 2-х т. СПб., 1991-1992.
Флоровский Г., прот. Пути русского богословия. Вильнюс, 1991.
Франк С. Л. Русское мировоззрение. СПб., 1996.
Фуко М. История безумия в классическую эпоху. СПб., 1997.
Фуко М. Что такое Просвещение // Вопросы методологии. 1996. № 1-2.
Ханова О. В. Культура и деятельность. Саратов, 1978.
Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2003.
Хейзинга И. Homo ludens. В тени завтрашнего д н я . М., 1992.
Человек и культура. М., 1990.
Человек к а к субъект культуры. М., 2002.
Черва Ю., Э. С. Маркарян. Науки о культуре и императивы эпохи. Способ­
ность к стратегическому управлению миром // Вопросы философии.
2001. № 1 .
Швейцер А. Культура и этика. М., 1973.
Ширшов И. Е. Культура к а к знаково-информационная система. Минск,
1977.
Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. 1. Геш-
тальт и действительность. М., 1993.
Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. Все­
мирно-исторические перспективы. Минск, 1999.
Шубарт В. Европа и душа Востока. М., 1997.
Щербакова Н. В. Проблемы правовой установки личности. Ярославль, 1993.
Щербакова Н. В. Правовая установка и социальная активность личности. М.,
1986.
Щученко В.А. Семиотический подход к культуре: Анализ существующих
концепций // Проблемы социальной информации в сфере культуры
и просвещения. СПб., 1992.
Эпштейн М. Н. Русская культура на распутье. Секуляризация и переход от
двоичной модели к троичной // Звезда. 1999. № 1-2.
Язык в мультикультурном мире. Самара. 1999.
Язык и культура. М., 1999.
Я з ы к и культура. Ф а к т ы и ценности. К 70-летию Юрия Сергеевича Степа­
нова. М., 2001.
Ячменев Ю. В. Правда и закон. Из истории российского правоведения: Мо­
нография. СПб., 2001.
White L. Evolution of Culture. N.-Y., 1959.
White L. The Concept of Cultural Sistems. A Key to Undestending Tribes and
Nations. N.-Y., 1975.
White L. The Science of Culture. N.-Y., 1949.

Лекция 8
ПРАВО И ЗАКОН
Формальное и сущностное различение права и закона.
Право и закон: соотношение понятий.
Право и закон в системе русских ценностей.
Виды права.
Формальное и сущностное различение права и закона. Проблема
соотношения права и з а к о н а 6 1 3 я в л я е т с я одной из наиболее дискус­
сионных в современной российской теории права. Р а з л и ч н ы е ва­
р и а н т ы ее р е ш е н и я зависят от п р и н а д л е ж н о с т и ученого к той или
другой научной ш к о л е и, в конечном счете, от разделяемого им
т и п а п р а в о п о н и м а н и я . Э т а т и с т с к а я правовая т р а д и ц и я предлага­
ет л и ш ь формальное различение права и закона. З а к о н в этом слу­
чае рассматривается к а к одна из форм права.
614
Помимо закона при-
613
Этимология русского слова «закон» происходит от конъ «начало» и «конец»,
первоначально, вероятно, кол, столб ( с л у ж а щ и й д л я р а з л и ч н ы х целей, например,
к а к веха земляного участка и л и д л я к о н о в я з и ) . Т а к и м образом, «кон» — э т о грани­
ца между «началом и «концом», а за-кон, закон — это «предел». С этим основным
значением с в я з а н ы и п о н я т и й н ы е производные. «Преступник» — это тот, кто пре­
ступил, перешел п о л о ж е н н ы й предел. «Враг» — тот, кто находится за пределами
«мира своих», за пределами рода, общины, где царствует закон, а «изверг» — тот,
кто извергнут, отринут общиной и уподобился дикому зверю (См.: Степанов Ю. С.
Константы: Словарь русской культуры. М., 2 0 0 1 . С. 5 7 2 - 5 7 3 ) .
614
С этим связано различение з а к о н а в м а т е р и а л ь н о м и ф о р м а л ь н о м смыслах
слова. Под з а к о н о м в м а т е р и а л ь н о м с м ы с л е (материальным законом) понимают
любую действующую правовую норму, и л и , ж е , любую правовую норму, призна­
ваемую государством. Так, например, ст. 2. Вводного з а к о н а к германскому Граж­
данскому у л о ж е н и ю устанавливала, что «законом в смысле Гражданского уложе­
н и я и настоящего закона я в л я е т с я в с я к а я правовая норма» (см.: Эннекцерус Л. Курс
германского гражданского права. С. 141). На этом основании сторонники правово­
го э т а т и з м а утверждают, что п р а в о тождественно закону. Под з а к о н о м в ф о р м а л ь ­
ном с м ы с л е понимают не все правовые нормы, а л и ш ь те, которые получают специ­
фическую текстуальную форму своего знакового в ы р а ж е н и я . Это правовые а к т ы ,
п р и н и м а е м ы е с п е ц и а л ь н ы м и законодательными органами в особом порядке и об­
ладающие высшей юридической силой.
знается существование права и в других формах: правового обычая,
нормативного договора, судебного прецедента и т. д. (см. л е к ц и ю
«Правовые тексты к а к источники права»).
Сторонники естественного п р а в а не удовлетворяются формаль­
ным различением права и закона и пытаются найти сущностные (он­
тологические) отличия права от закона. Государственные законы,
если их рассматривать не формально (с точки зрения конкретного
способа ф и к с а ц и и правового текста и придания ему юридической
силы), а по существу, есть обязательные для всех установления,
которые поддерживаются возможностью государственного принуж­
дения. Но таковыми являются все действующие юридические нор­
мы государства, будь это нормы Конституции, у к а з ы главы госу­
дарства или постановления правительства. И все они в этом смысле
я в л я ю т с я у з а к о н е н н ы м и нормами, т. е. з а к о н о м . Однако, по мне­
нию сторонников юснатурализма (естественного права), право не­
сводимо к закону, так к а к оно порождается не государством, а при­
родой в ш и р о к о м смысле слова и в ы р а ж а е т не волю государства
или конкретного п р а в и т е л я , а естественные закономерности бы­
т и я . Сторонники этого п р а в о п о н и м а н и я полагают, что законода­
тель не создает право, а л и ш ь придает официальную форму тому
праву, которое и з н а ч а л ь н о существует в природе (в том ч и с л е ,
в природе человека), к а к право постоянное, неизменное и совершен­
ное (следовательно, всегда справедливое). Ф и к с а ц и я в законе тако­
го права придает самому закону правовой характер, возникает пра­
вовой закон.
В либеральной естественно-правовой традиции правопонимания
правовой закон связывается с закреплением и защитой индивиду­
альных прав и свобод, в которых и в ы р а ж а е т с я естественное состо­
яние человека. Соответственно тот закон, который грубо попирает
прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным
законом, но законом несправедливым и, следовательно, неправо­
в ы м , т а к к а к в силу его несправедливости в нем отсутствует право­
615
вое содержание. Следовательно, правовой или неправовой харак­
тер з а к о н а с в я з ы в а е т с я в естественно-правовой т р а д и ц и и с его
615
От либеральной т р а д и ц и и р а з л и ч е н и я права и з а к о н а следует о т л и ч а т ь ее
л и б е р т а р н ы й вариант, разработанный В. С. Нерсесянцем — современный вариант
р а ц и о н а л и з и р о в а н н о г о п р а в о п о н и м а н и я , сочетающий в себе феноменологические
и естественно-правовые м о т и в ы , п р и з в а н н ы й интегрировать идеи ю с н а т у р а л и з м а
и э т а т и з м а (см., н а п р . , следующие работы B.C. Нерсесянца: Право и з а к о н . М.,
1983; Н а ш путь к праву. От с о ц и а л и з м а к ц и в и л и з м у . М., 1992; Право — матема­
т и к а свободы. М., 1996; Ф и л о с о ф и я права. М., 1997; Общая т е о р и я п р а в а м госу­
дарства. М., 1999).
 498 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
(закона) соответствием или несоответствием идеалам свободы чело­
века и справедливости.
Право и закон: соотношение понятий. И з л о ж е н н а я в ы ш е ли­
беральная естественно-правовая т р а к т о в к а соотношения права и
з а к о н а , о п и р а ю щ а я с я на парадигму классического т и п а научной
рациональности, с п о з и ц и й предлагаемой в данном курсе комму­
никативной теории права в ы з ы в а е т р я д к р и т и ч е с к и х з а м е ч а н и й .
1) Право действительно не может сводиться только к установ­
л е н и я м государства, но оно не есть и природное явление, существу­
ющее независимо от общества и имеющее раз и навсегда данное
содержание, которое могло бы рассматриваться в качестве абсо­
лютного критерия справедливости и моральной чистоты (как это
предполагается в теории естественного права). Право «живет» в об­
ществе и всегда несовершенно и несправедливо настолько, насколь­
ко несовершенно и несправедливо само общество. Существование
права обусловлено несамодостаточностью, ущербностью, несовер­
ш е н с т в о м человеческой п р и р о д ы 6 1 6 и в о з н и к а ю щ е й отсюда необ­
ходимостью в едином к о м м у н и к а т и в н о м пространстве з а щ и щ а т ь
личную и социальную безопасность и благополучие, разрешать кон­
ф л и к т ы , отгораживаться от других, отделяя свое от чужого.
Правда, правовая ж и з н ь может достигать высокой степени ду­
ховности, но никогда право в силу своей притязательной природы
и формализма не преодолеет оппозиционность высшему духовному
началу любви. Это хорошо понимали уже в Древней Руси, подчер­
к и в а я , что любой закон — государственный или моральный — есть
л и ш ь средство (как костыли д л я больного) на пути к более высокой
цели, цели достижения совершенной духовной ж и з н и через благо­
дать Б о ж и ю (Иларион: «Слово о Законе и Благодати»). Право в этом
случае понимается к а к ценность не абсолютная, а относительная,
и относительная ценность права к а к и его относительная справед­
ливость сохраняются до тех пор, пока оно продолжает функциони­
ровать, т. е. пока в обществе существует легитимный порядок ком­
м у н и к а т и в н ы х о т н о ш е н и й , с у б ъ е к т ы которого р е а л и з у ю т свои
права и исполняют обязанности, исходя из социально п р и з н а н н ы х
правил поведения. 6 1 7
616
С п о з и ц и й христианской религии т а к а я ущербность есть следствие грехов­
ности. «В грехах мы все, к а к рыбы в воде — святых между нами нет». Поэт точно
подметил метафизическое основание права. Царство Б о ж и е в праве не нуждается
(см. н и ж е : «Право и закон в системе русских ценностей»).
617
Ср.: «...Особенность русской культуры — всюду " з а к о н " м ы с л и т с я прежде
всего именно к а к "предел", за которым л е ж и т какая-то и н а я сфера ж и з н и и л и духа;
закон, следовательно, — не в ы с ш а я " к а т е г о р и я " , которой подчинено все л е ж а щ е е
Лекция 8. П р а в о и з а к о н 499
Относительная справедливость права означает т а к ж е , что право
не может быть справедливо и ли несправедливо «вообще», а оно яв­
ляется или не я в л я е т с я таковым только в контексте: конкретной
культуры, социальной среды, индивидуальной ситуации.
Г. Дж. Берман пишет об этом так: «Право вполне можно определить как
поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете
опыта... Здесь можно воспользоваться примером законодательного
акта, который лишает представителей определенных рас основных по­
литических и гражданских прав. Позитивист сказал бы, что это хотя
и несправедливый, плохой закон, но закон, который не должен выпол­
няться из чисто этических соображений, хотя и является законом;
"естественник" мог бы сказать, что в связи со своим фундаментально
аморальным характером он не обладает определяющими признаками
законности и вообще законом не является. Оба они правы и неправы.
Любой из этих аргументов может иметь существенный практический
смысл лишь в определенных исторических обстоятельствах. Так, за­
явление, что такой документ вовсе не является законом, может иметь
довольно важное значение в революционной ситуации, когда оспари­
вается сама законность применяющего его политического режима (что
может произойти в Южной Африке при Манделе). И наоборот, заявле­
ние, что это плохой закон, несправедливый закон, но тем не менее за­
кон, может иметь довольно большое значение во времена реформ, ког­
да есть шанс изменить его и сделать более справедливым (как это
действительно было, когда Мартин Лютер Кинг писал свое "Письмо из
Бирмингемской тюрьмы"...)». els
2) Любые ценности в праве носят не априорный (заранее уста­
новленный до всякого социального опыта) характер, а являются цен­
ностями историческими, обусловленными социокультурным разви­
тием конкретного общества. Другими словами, правовые ценности
имеют не только эйдетический смысл, но и разное социокультур­
ное воплощение этого смысла. Поэтому справедливость и свобода
в праве, рассмотренные эйдетически (как условия существования
в данной сфере, а л и ш ь н е к а я граница внутри сферы более ш и р о к о й . Взгляд "с той
стороны" этого предела, стремление " в з г л я н у т ь и оттуда", неподчинение пределу
(не обязательно "преступное") — вот, пожалуй, основная черта этого русского куль­
турного концепта» (Степанов Ю. С. К о н с т а н т ы : Словарь русской к у л ь т у р ы . М.,
2 0 0 1 . С. 572).
618
Берман Г. Дж. Вера и з а к о н : примирение права и р е л и г и и . М., 1999. С. 3 4 9 -
350. (Выделено мною — А. П.). Ср. с рассуждениями Р. Д в о р к и н а о том, можно ли
нацистское право считать правом. Д л я решения этого вопроса неприемлемы мораль­
ные стандарты, взятые из других политических систем. Если правовые нормы соот­
ветствуют стандартам, введенным в политическую систему, и разделяются хотя бы
частью членов общества, то они неизбежно получают правовое значение. «Мы гово­
рим, — пишет Д в о р к и н , — что нацисты имели право, даже если это было очень пло­
хое право» (Dworkin R. Law's E m p i r e . London, 1986. S. 102).
 500 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
права вообще), бессодержательны, поскольку присутствуют в лю­
бом нормативно-правовом с о д е р ж а н и и , взятые же в своем конк­
р е т н о м социокультурном воплощении — они не применимы ни
к к а к о м у содержанию, кроме того, которое сформировано опре­
деленными историко-культурными обстоятельствами его комму­
никативной интерпретации. Действительно, свое правовое бытие
и свобода, и справедливость получают л и ш ь к а к категории конкрет­
но-исторические. Например, индивидуальная свобода к а к онтоло­
гическое условие права присутствует в любом правовом отношении
и правовой норме (так же к а к и формальное равенство и вытекаю­
щ а я из него справедливость) и при любом правовом р е ж и м е (ина­
че невозможен выбор между правовым и неправовым поведением),
а и н д и в и д у а л ь н а я свобода к а к ценностная установка (интерпре­
т а ц и я , х а р а к т е р н а я д л я либерально ориентированного правосоз­
н а н и я , стремящегося к максимализации личной свободы) может
я в л я т ь с я л и ш ь идеологической целью правового развития конкрет­
ного общества и именно она позволяет констатировать отсутствие
права там, где этот п р и н ц и п не нашел полного воплощения. Не слу­
чайно П. Р и к ё р определял справедливость к а к «разновидность ком­
м у н и к а т и в н о й деятельности, столкновение аргументов в суде, яв­
ляющееся замечательным примером диалогического использования
языка».619
3) У ж е Гераклит заметил, что «для Бога все прекрасно и спра­
ведливо, люди же одно п р и з н а л и несправедливым, другое — спра­
в е д л и в ы м » . 6 2 0 И з п р и н ц и п а относительности правовой справед­
621
ливости следует, что отнесение з а к о н а к справедливому и л и
н е с п р а в е д л и в о м у в з а в и с и м о с т и от его с о д е р ж а н и я з а в и с и т от
субъекта оценки: например, у п о к л о н н и к а социализма справедли­
вым будет такой закон, который всех принудительно уравняет в ма­
териальном благосостоянии; д л я з а щ и т н и к а либерализма т а к о й
з а к о н будет в ы р а ж е н и е м полной несправедливости и т. д. Не слу­
ч а й н о д а ж е известный з а п а д н ы й ученый, к о т о р ы й сделал иссле­
дование справедливости своей основной научной задачей, в итоге
619
Рикёр П. Справедливость между законностью и добром // SILENTIUM. Фи-
лософско-художественный а л ь м а н а х . Вып. 3. СПб., 1996. С. 345.
620
Ф р а г м е н т ы ранних греческих философов. Ч. 1. М., 1989. С. 2 4 1 .
621
С р . : «Необходимо п р и з н а т ь , что существует много интерпретаций поня­
тия справедливости и что в зависимости от конкретного с л у ч а я , право прибегает
к той и л и иной из этих интерпретаций... Необходимо просто к о н с т а т и р о в а т ь их
непрочность и отметить, "что существует справедливость, которая не обязательно
я в л я е т с я с п р а в е д л и в о с т ь ю з а к о н о в " » (Бержелъ Ж.-Л. Общая т е о р и я п р а в а . М.,
2 0 0 0 . С. 61).
Лекция 8. П р а в о и з а к о н
501
пришел к выводу, что « справедливость к а к честность оставляет от­
к р ы т ы м вопрос о том, могут ли ее п р и н ц и п ы быть лучше реализо­
ваны некоторой формой демократии с частной собственностью, или
же либеральным социалистическим р е ж и м о м . Решение этого воп­
роса должно зависеть от исторических обстоятельств и традиций,
институтов и социальных сил в каждой стране» , 6 2 2
Д л я суждения о правовом и л и неправовом х а р а к т е р е з а к о н а
в а ж н а не его рационально с ф о р м у л и р о в а н н а я и н д и в и д у а л ь н а я ,
групповая или классовая о ц е н к а ( к а к справедливого и л и неспра­
ведливого), а н а л и ч и е и л и отсутствие социально-иррационально­
го признания ( л е г и т и м а ц и и ) этого з а к о н а в качестве нормативно-
должного.
4) Сама идея противопоставления «хорошего» права «плохому»
закону носит я р к о в ы р а ж е н н ы й идеологический характер. Выте­
к а ю щ а я отсюда к о н ц е п ц и я «неправового закона», основывается не
на его (закона) онтологических характеристиках, а на абсолютиза­
ции относительных социокультурных представлений о ценности
закона. Сам же закон понимается исключительно формально, чем
обедняется представление о его подлинном бытии. По своей же эй­
детической сути закон есть не произвольное установление государ­
ственной власти, а такое установление, которое порождает права
и обязанности у соответствующих субъектов, осуществляется в жиз­
ни общества и отражает онтологические условия его бытия (как за­
коны природы отражают онтологические условия существования
материальных объектов).
623
Но государственное установление, ко­
торое не отвечает этим условиям, которое не порождает н и к а к и х
прав и н и к а к и х обязанностей, может именоваться законом л и ш ь
622
РолзД. Теория с п р а в е д л и в о с т и . Н о в о с и б и р с к , 1 9 9 5 . С. 12. С р . : Моран-
дьер Ж.Л., дела. Гражданское право Ф р а н ц и и . М., 1958. С. 3 2 - 3 3 .
623
Именно поэтому, к а к показывает история, ценностный статус закона был
всегда высок. Не случайно понятие «закон» восходит к санскритскому d h a m a n и гре­
ческому themis — в буквальном смысле правило, установленное свыше, божествен­
ное установление (см.: Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терми­
нов. М., 1995). Ю. С. Степанов передает этот терэмин к а к «тесмус». Он означал
«древнее, уходящее к о р н я м и в н е з а п а м я т н ы е времена, установление (само слово —
от глагола со знач. "устанавливать, к л а с т ь " , ср. рус. уложение, положение), освя­
щенное давностью и обычно не писанное и д а ж е вообще — незаписываемое; закон,
устанавливаемый богами, с в я щ е н н ы й закон (Степанов Ю. С. Константы: Словарь
русской культуры. М., 2 0 0 1 . С. 5 7 4 - 5 7 5 ) / В Православии утверждается необходи­
мость того, чтобы любой человеческий закбн основывался на Законе Божественном.
По мысли П. А. Флоренского, нарушение такого З а к о н а и есть грех. «...Грех есть
Беззаконие, есть извращение З а к о н а , т. е. того П о р я д к а , который дан твари Госпо­
дом, того внутреннего строя всего творения, которым ж и в о оно, того Устроения недр
твари, которое даровано ей Богом, той Премудрости, в которой — смысл мира» (Фло­
ренский П. А. Столп и утверждение И с т и н ы . М., 1990. Т. 1. С. 170). В светской фи­
лософии Гегеля содержится следующая в а ж н а я м ы с л ь : «...Сущностью государства
 502 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в формальном смысле, но не по существу. Это будет «мнимый» за­
кон, текст, получивший «личину» закона, но, по сути, так им и не
ставший. Можно утверждать, что выражение «неправовой закон»
применительно к высшему законодательному акту государства, ус­
танавливающему чьи-либо права и обязанности и «живущему» в со­
ответствующих правоотношениях, но не подходящему под предло­
ж е н н ы е кем бы то ни было критерии справедливости, представляет
собой такое же contradictio in adjecto (противоречие в определении),
к а к и в ы р а ж е н и е «горячий лед» или «квадратный круг».
5) Некорректность использования критерия справедливости для
отличия права от закона и «правового» от «неправового» связано
и с тем, что не только з а к о н , но и само право сводится в этом случае
к своему нормативному аспекту. Но если право рассматривать к а к
динамическую коммуникативную систему, элементами которой яв­
л я ю т с я не только нормы, но и реализуемые на их основе права и обя­
занности, то постулируемое требование справедливости должно от­
носиться ко всем элементам системы. П р а к т и к а же показывает, что
р е а л и з а ц и я субъектом справедливых и нравственно оправданных
норм зачастую приводит к несправедливости и вызывает нравствен­
ное осуждение со стороны о к р у ж а ю щ и х (например, в случае безот­
лагательного в з ы с к а н и я долга с человека, попавшего не по своей
вине в тяжелое материальное положение). Следовательно, даже на­
личие справедливых правовых норм не позволяет говорить о спра­
ведливости и л и несправедливости права к а к целостного коммуни­
кативного явления. На самом деле право не может гарантировать
не только абсолютного характера присущей ему справедливости, но
и ее непременное наличие в правовой к о м м у н и к а ц и и .
6) К тому же далеко не все правовые нормы поддаются оценке
с т о ч к и з р е н и я справедливости. 6 2 4 Но и те нормы, которые могут
быть оценены при п о м о щ и такого к р и т е р и я , скорее всего, будут
оценены по-разному р а з н ы м и представителями одного общества
и, тем более, субъектами р а з н ы х правовых культур. П р и этом даже
те н о р м ы права, которые большинством общества рассматривают­
ся к а к несправедливые, могут сохранять свою относительную со­
ц и а л ь н у ю ценность (и относительную справедливость) и призна-
я в л я е т с я объективная действительность права, реальность, в которой присутствует
весь дух, а не только мое знание себя к а к данного отдельного человека. Ибо самооп­
ределение свободного разумного духа представляет собою з а к о н ы свободы, но пос­
ледние существуют именно к а к государственные з а к о н ы , ибо п о н я т и е государства
именно и состоит в том, что существует р а з у м н а я воля (Гегель Г. В. Ф. Л е к ц и и по
истории философии. К н . 2. СПб., 1994. С. 189).
624
Ср.: БержелъЖ.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 6 3 .
Лекция 8. П р а в о и з а к о н 503
ваться в качестве необходимых до их планомерной з а м е н ы . (На­
личие «несправедливого» (относительно справедливого) п о р я д к а
может представлять большую ценность, чем «справедливый» бес­
порядок).625
Более того, может сложиться и т а к а я ситуация, когда «бытие
народа и отечества» потребует известной меры несправедливости,
в том числе и правовой, и эта несправедливость «должна быть при­
нята, понесена и покрыта духом жертвенности» . 6 2 6
Таким образом, априорно-рационально заданная справедливость
или несправедливость закона не является научным критерием для
его оценки к а к правового или неправового, и если отдельные нор­
мы права и могут быть несправедливыми (с каких-либо социальных
позиций), то это не лишает их автоматически правового значения.
Вообще научный критерий д л я теоретического р а з л и ч е н и я пра­
вового и неправового закона, на н а ш взгляд, может быть только
один: наличие и л и отсутствие субъектов, чье пользование своими
основанными на законе правами и обязанностями носит социаль­
но-оправданный характер (т. е. наличие и л и отсутствие социаль­
ной легитимации у данного закона).
З а к о н к а к текст вообще не содержит н и к а к о г о права, но к а к ис­
точник правовой нормы, возникающей в результате социальной ин­
терпретации этого текста и с о ц и а л ь н ы х п р а к т и к по его реализа­
ц и и , я в л я е т с я п р а в о в ы м о з н а ч а ю щ и м д л я п р а в и обязанностей
о п р е д е л е н н ы х субъектов. Свое правовое з н а ч е н и е з а к о н может
потерять, если р а з р у ш и т с я с т о я щ а я за н и м п р а в о в а я структура, и
он перестанет ф у н к ц и о н и р о в а т ь (конституировать права и обязан­
ности). Такой результат есть с о ц и а л ь н ы й ф а к т , устанавливаемый
апостериори (из опыта). Утверждать, что какой-то закон априори
(до социального опыта) не я в л я е т с я правовым, потому что не со­
держит в себе какие-то рационально сформулированные парамет­
ры или ценности, все равно, что утверждать, будто паровоз не явля­
ется паровозом, если он покрашен в белый, а не в ч е р н ы й цвет.
625
«...Юридические нормы никогда не смогут исполняться в полном объеме.
Нам хорошо известны скрытые, а иногда и о т к р ы т ы е о т к л о н е н и я от норм. Непол­
ная справедливость, а т а к ж е неполное соблюдение и исполнение юридических норм
д о л ж н ы восприниматься в этом мире к а к нормальные я в л е н и я . Система права не­
совершенна к а к с идеальной, так и с материальной точек зрения» (Luhmann N. Essays
on self-reference. N.-Y. 1990. P. 2 3 5 . Ц и т . по: Посконин В. В., Посконина О. В. Указ.
соч. С. 259). Аналогична мысль французского правоведа: «... Иногда бывает, что
справедливость приносится в жертву интересам порядка и т а к а я жертва может быть
необходима. Л ю д с к а я справедливость не может быть абсолютной» (Морандьер Ж.-
Л., де ла. Гражданское право Ф р а н ц и и . М., 1958. С. 32).
626
Ильин И. А. Основы государственного устройства // П о л и т и ч е с к а я история
русской э м и г р а ц и и . 1 9 2 0 - 1 9 4 0 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 86.
 504 А. В. Поляков. Общая теория права
Сказанное отнюдь не означает о т р и ц а н и я необходимости ин­
д и в и д у а л ь н о й , л и ч н о й о ц е н к и того и л и иного з а к о н а к а к соответ­
ствующего и л и несоответствующего определенным правовым идеа­
л а м , м о р а л ь н ы м и нравственным представлениям. Но т а к а я оценка
не имеет о т н о ш е н и я к к о н с т а т а ц и и правового значения з а к о н а ,
х о т я м о ж е т , а в о п р е д е л е н н ы х с л у ч а я х и д о л ж н а я в л я т ь с я основа­
нием д л я собственных действий л и ц а . (см. л е к ц и ю «Законность и
п р а в о п о р я д о к » ) . З а д а ч а п о л и т и к и п р а в а и з а к л ю ч а е т с я в том, что­
бы п р и б л и з и т ь , н а с к о л ь к о это в о з м о ж н о , правовые т е к с т ы зако­
нов и п р а к т и к у их р е а л и з а ц и и к р е а л ь н ы м потребностям и инте­
ресам ч е л о в е к а и общества, а к о н е ч н о м итоге — к гомогенному
социокультурному идеалу.627
627
Необходимо, конечно, ясно представлять себе, какие трудности существу­
ют на этом пути. В научной литературе зачастую ставится под вопрос сама воз­
можность существования в обществе общепризнанных стандартов поведения, мо­
ральных норм и, следовательно, само существование общих всем ценностей.
В первую очередь это относится к так называемым «чувственным» формам мора­
ли и права (по терминологии П. А. Сорокина), которые доминируют в западноев­
ропейских странах. Кроме субъективной полезности и наслаждения, относитель­
ности и условности у чувственной этики и чувственного права нет, по мнению
Сорокина, абсолютного судьи, нет универсального и объективного критерия для
решения конфликтных проблем. «Вступив на историческую арену как наслед­
ник и заместитель христианской морали и законности, современная система чув­
ственной этики и права в процессе своего поступательного развития сеяла семена
деградации человека и самих нравственных ценностей. Объявляя их чистыми ус­
ловностями, она низводит их до уровня утилитарных и гедонистических конст­
рукций, релятивных во времени и пространстве. Бели они считаются подходя­
щими для определенного человека или некой группы, то они принимаются,
в обратном случае их отвергают как лишние препятствия. Таким образом, в мир
моральных ценностей был введен принцип безграничного релятивизма, произ­
вол которого порождает конфликты и борьбу, что, в свою очередь, вызывает не­
нависть, диктат грубой силы и кровопролитий. В хаосе конфликтующих друг
с другом норм моральные ценности превращаются в прах, постепенно теряют свою
интегрирующую силу и открывают путь грубому насилию. Пафос объединяющей
христианской любви уступает место ненависти: ненависти человека к человеку,
класса к классу, нации к нации, государства к государству, расы к расе. Физи­
ческая сила становится эрзац-правом... Едва ли есть общая этическая ценность, свя­
зывающая коммунистов и капиталистов, фашистов и евреев, итальянцев и эфио­
пов, союзников и нацистов, католиков и атеистов, мультимиллионеров и обездо­
ленных, нанимателей и наймитов, эксплуататоров и эксплуатируемых и т. д. Их
юридические и этические ценности противоположны и совершенно несовмести­
мы... Вместо одного истинного общественного мнения у нас существуют тысячи
псевдообщественных мнений групп, сект и индивидов... При таких обстоятель­
ствах движущая, связующая и контролирующая сила этических идеалов содер­
жит в себе тенденцию к исчезновению. Так как нет единого морального кодекса,
то нет и прессинга гомогенного общественного мнения, которое могло бы форми­
ровать чьи-либо нравственные чувства и убеждения. Нет поэтому и единого мо­
рального сознания, которое могло бы обладать эффективной регулирующей си­
лой в межчеловеческих отношениях... Когда общество освобождается от Бога и
от Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единствен­
ной действенной силой остается сама физическая сила» (Сорокин П. А. Человек.
Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 503. Выделено мною — А. П.). Хотя Соро­
кин описывал современное ему западное общество, нетрудно провести параллели
Лекция 8. Право и закон 505
Право и закон в системе русских ценностей.
В русской дореволюционной философии права сформировался
с о б с т в е н н ы й в з г л я д н а ц е н н о с т ь п р а в а и его с о о т н о ш е н и е с з а к о н о м ,
о т р а ж а ю щ и й с п е ц и ф и к у н а ц и о н а л ь н о й духовной к у л ь т у р ы , содер­
ж а н и е , ц е л и и способы социальной к о м м у н и к а ц и и .
Прежде всего, необходимо отметить, что понятие «закона» не своди­
лось к государственному установлению. Под законом понимались все
нормы, гетерономные по отношению к субъектам, которым они адре­
суются, и авторитетно предписывающие им определенное поведение.
В этом смысле законом я в л я ю т с я и нормы п р а в а и нормы гетероном­
ной нравственности. Интересные и глубокие мысли на этот счет выска­
зывал видный представитель русского «Серебряноговека» С. Л. Ф р а н к .
Он полагал, что «нравственный закон есть закон, который человеческое
" я " испытывает к а к внутренне понятный ему и свободно признанный
закон, в отличие от права, выступающего извне к а к объективная сила,
духовно принуждающая человека» , 6 2 8 Ж и з н ь под знаком закона порож­
дает и соответствующее отношение к миру. Такая «законническая» эти­
ка имеет глубокие корни в человеческом обществе и восходит к перво­
бытным кланам с их тотемистическими культами и табу. 6 2 9 Под законом
ж и л древнееврейский народ в дохристианскую эру. По слову Филона,
ж и з н ь «в законе» есть цель ж и з н и каждого израильтянина и идеал ж и з ­
ни еврейского народа. Центральным понятием ветхозаветного ментали­
тета является само понятие «Завета», т. е. некоего союза, договора меж­
ду Богом и народом, между индивидами, образующими нацию. «Евреи
были к а к бы народом колонизаторов.., — комментирует эту ситуацию
Б. П. Вышеславцев, — обосновывающим социальную ж и з н ь , право и
государство, сразу на договоре, на конструировании союза, подобно го­
сударству американских колонистов. Нация здесь создается юридичес­
к и м актом и предшествует "народу". Мы получаем настоящий "обще­
ственный договор", обосновывающий союз (Vertrag, к а к Vereinbarung),
договор, вводящий в правовые отношения и Бога, подобно договору рим­
ского народа с цезарем. Но всякий договор и всякий союз, построенный
на договоре, есть правоотношение и, следовательно, кладет в основу нор­
му поведения, иначе говоря, "закон дел". Понятие "Завета" необходимо
утверждает закон и жизнь в законе...» 6 3 0 Современное западноевропей­
ское общество идет по пути, начертанному древним Израилем. Только
с нашей российской ситуацией. Но действительно ли в поляризованных обществах
отсутствуют общие ценности? Думается, что положительный ответ больше при­
меним к моральным ценностям, чем к собственно правовым. Полное отсутствие
общих правовых ценностей сделало бы существование права в таком обществе
невозможным. Точнее, само существование общества в таком случае было бы не­
возможно (см. лекцию «Право и ценности»).
628
Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории
социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 345.
628
См.: Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С. 86-87.
630
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 32.
 506
А. В. Поляков. Общая теория права
на место положительного закона к а к высшей ценности встал закон ес­
тественный. Учение о естественном законе (естественном праве) вошло
в средневековую теологию и политико-правовую мысль и пребывает там
в качестве мерила позитивного закона до сего дня. На этой лее точке зре­
н и я стоит и протестантизм. 6 3 1
Спецификой законнической этики, включающей и право и мораль,
является ее социальный характер. При этом общество делается носите­
лем и охранителем к а к морального, так и правового закона. А это озна­
чает, что критерием «естественности» или «неестественности» какого-
либо закона, в конечном счете, является само общество, которое знает
отвлеченную норму добра, но не знает индивидуальности человеческой
личности. 6 3 2 Итак, борясь со злом, закон не может преодолеть зла. «Оши­
баются те, кто думает, что справедливое устроение человечества ("оправ­
дание") разрешается системой справедливых законов, идеальным госу­
дарством - монархией, или республикой, или коммунизмом, к а к думал
античный мир и к а к думает современное внехристианское человечество;
ошибаются и те, которые хотят устроить человеческую душу и сделать
ее праведной, связав своеволие страстей сетью моральных императивов
и запретов. Ни усовершенствование запретов, ни организации властей,
ни постоянное моральное суждение и осуждение (любимое з а н я т и е тол­
пы) не устраняют и даже не уменьшают количества зла и преступления
на протяжении исторического пути. По-прежнему "мир весь во зле ле­
ж и т " , и порою кажется, что он становится еще злее. Трагедия " з а к о н а "
в том, что он хочет и не может, требует и не выполняет, обещает и не
дает (das perennierende Sollen)» , 6 3 3 С позиций христианских ценностей,
ж и з н ь под законом не есть высшее состояние человеческого б ы т и я .
В Царстве Божием не может быть договорного начала, оно метаюридич-
но. В христианстве снимается сам закон к а к высший принцип морали и
к о м м у н и к а ц и и , устанавливается этика религии, э т и к а любви. «Ибо
любовь к Богу, к а к Отцу, не есть договор, и любовь к братьям не есть
631
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 36.
632
«Этика закона, как этика греха, узнается потому, что она знает отвлечен­
ное добро, отвлеченную норму добра, но не знает человека, человеческой личнос­
ти, неповторимой индивидуальности и ее интимной внутренней жизни. В этом аб­
солютная граница этики закона. Ей интересен не человек, не живое существо с его
радостями и страданиями, а данная человеку отвлеченная норма добра. Это св< й-
ство этики закона остается в силе и тогда, когда она становится философской и
идеалистической и провозглашает принцип самоценности человеческой личнос­
ти. Так, у Канта принцип человеческой личности совершенно отвлеченный и нор­
мативный, он не имеет отношения к живой и неповторимой человеческой индиви­
дуальности , которой Кант никогда не интересовался » (Бердяев Н. А. О назначении
человека. М., 1993. С. 93).
633
Вышеславцев Б. П. Указ. соч. С. 40. Бердяев писал об этом так: «Закон мо­
рали, закон цивилизации, закон государства и права, закон хозяйства и техники,
закон семьи и закон церкви и аскезы организует жизнь, охраняет и судит, иногда
калечит жизнь, но никогда не поддерживает ее благодатной силой, не просветля­
ет и не преображает ее. Закон необходим для грешного мира и человечества, и его
нельзя механически отменить. Но закон должен быть преодолен высшей силой,
от безликой власти закона мир и человек должны 6i - ть освобождены» (Бердяев Н. А-
О назначении человека. С. 94).
Лекция 8. Право и закон 507
договор и потому не есть "закон дел", норма правоотношения (do ut des,
facio ut facias)». 6 3 4 Таким образом, качественно иное состояние своей
духовной жизни человек обретает только через благодать. Благодать,
к а к «сущностная нравственность» , 6 3 6 «превосходя и превозмогая закон,
не отменяет его, а только его восполняет, давая новое содержание со­
циальной к о м м у н и к а ц и и . Человек, внутренне, субстанциальными кор­
нями своей личности утвержденный в Боге, наружно, своей перифери­
ей принадлежит к " м и р у " , к сфере предметно-космического бытия...
В меру своей сущностной богочеловечности человек есть сын Б о ж и й ,
соучастник божьей ж и з н и , божьего дома; в меру ее отсутствия — он есть
только слуга и раб Б о ж и й , исполнитель Его велений. Отсюда — сфера
производной нравственной ж и з н и , к а к подчинения эмпирической чело­
веческой ж и з н и нравственному закону». 6 3 6
Итак, проблема, остро поставленная русской религиозной филосо­
фией права, заключается в том, что закон необходим, но недостаточен.
Недостаточна социальная жизнь, построенная только на эквивалентных
началах правовой коммуникации. Надо помнить, что не законом еди­
ным ж и в человек, хотя бы этот закон был и «правовым» (в классиче­
ском либеральном смысле).
В и д ы права. С д е л а н н ы й в ы ш е а н а л и з ф е н о м е н а п р а в а в с о о т н о ­
ш е н и и с з а к о н о м приводит к выводу, что право не и с ч е р п ы в а е т с я
государственно-организованной формой своего бытия (законом).
Право не следует ни противопоставлять закону, ни отождествлять
с н и м . Это р а з н ы е у р о в н и п р а в о в о й р е а л ь н о с т и . П р а в о с у щ е с т в у е т ,
используя государственный з а к о н к а к один из в о з м о ж н ы х тексту­
а л ь н ы х и с т о ч н и к о в , все м н о г о о б р а з и е к о т о р ы х н е у к л а д ы в а е т с я
в понятие такого закона.
П р а в о п р е д с т а в л я е т собой универсальное социальное явление,
с у щ е с т в у ю щ е е н а р а з н ы х у р о в н я х социального, в к л ю ч а я интер­
с о ц и а л ь н ы е ( н а п р и м е р , в н у т р и с е м е й н ы е , в н у т р и г р у п п о в ы е ) и эк­
страсоциальные, ( н а п р и м е р , м е ж г о с у д а р с т в е н н ы е ) п р а в о в ы е по­
р я д к и . О б о р о т н о й с т о р о н о й у н и в е р с а л и з м а п р а в а я в л я е т с я его
плюрализм.
П о н и м а н и е права к а к многослойного и гетерогенного (разно­
родного) я в л е н и я х а р а к т е р н о для современной и, в частности, для
социологической юриспруденции, признающей факт правового
634
Вышеславцев Б. П. Указ. соч. С. 33.
636
«Сущностная нравственность есть присутствие Бога в нас и наша жизнь
в Нем, нравственность не как закон, не как исполнение только трансцендентной
воли Бога, а как конкретная жизнь, как живое субстанциальное начало, имманент­
но присущее нашему бытию» (Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское
зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991.. С. 343).
636
Там же. С. 344.
 508
А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
плюрализма. 6 3 7 К о н ц е п ц и я исходит из того, что «в одно и то же вре­
м я , на одном и том же социальном пространстве могут сосущество­
вать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государ­
ственная, но н а р я д у с ней и другие, не з а в и си м ы е от нее и даже
эвентуально соперничающие с н е й » . 6 3 8 В августе 1997 г. в Москве
состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и пра­
вовому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что
правовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфе­
ре юридической п р а к т и к и и теории, который «уничтожил» право­
вой централизм к а к научную теорию. 6 3 9 В одном из основных выс­
т у п л е н и й на конгрессе были озвучены следующие х а р а к т е р н ы е
м ы с л и : «...Какими бы ни были н а ш и политические предпочтения,
нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализ­
ма. Существование иных правовых систем зависит не от факта
их признания законами государства, но от эмпирически наблюда­
емого факта использования людьми тем или иным образом несколь­
ких систем права, что выражается в их поведении (выделено
мною — А . П.). Данное положение является отправной точкой, пред­
ставляющей собой более реалистичный базис к а к д л я дальнейшего
п о н и м а н и я к о н к р е т н ы х социополитических с и т у а ц и й , так и д л я
осуществления п о л и т и ч е с к о й деятельности, к а к о в ы бы ни были
цели последней. Но в данном положении нет ничего сверх или поми­
мо сказанного: это исходная точка, или, если вы желаете, осознание
возможности существования других, в сравнении с государственны­
ми, систем права, которые временами и в некоторых местах могут
быть даже более в а ж н ы м и , чем государственное право. Из этого от­
нюдь не вытекает, что законы государства не могут быть абсолютно
637
Значительный вклад в плюралистическую теорию права сделан русско-фран­
цузским ученым Г. Гурвичем (Идея социального права. П а р и ж , 1932; Юридический
опыт и плюралистическая философия права. П а р и ж , 1935 и др.). См.: Антонов М. В.
Социология права Георгия Давидовича Гурвича // Правоведение. 2 0 0 3 . № 2.
638
Карбонье Ж. Ю р и д и ч е с к а я социология. С. 179. Подобное правовидение, ус­
матривающее право далеко за пределами т р а д и ц и о н н ы х этатистских представле­
ний, я в л я е т с я общим местом всех социологических н а п р а в л е н и й в юриспруденции.
Вот х а р а к т е р н а я цитата из с о ч и н е н и я А. Л е в и - Б р ю л я : «Простой взгляд на обще-
;твенную ж и з н ь позволяет определить, что есть легальные п р е д п и с а н и я . . , помимо
;елений, и с х о д я щ и х от политической власти... В противоположность монистам,
соторые признают за государством монополию выработки юридических норм, плю-
>алисты полагают, что по к р а й н е й мере теоретически в с я к а я человеческая группа
гмеет свое право — спортивный клуб, коммерческое общество, синдикат, нация»
см.: Levy-Bruhl H. Sociologiedu droit. Paris, 1964. P. 26, 30. Ц и т . по: Луковская Д. И.
Социологическое направление во французской теории права. Л . , 1972. С. 94).
639
См.: Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного
конгресса по обычному праву и правовому плюрализму, август 1997 г., Москва). М.,
999. С. 170.
509
Лекция 8. П р а в о и з а к о н
доминирующими в других местностях и в других сферах социальной
и экономической ж и з н и . Но в заключении, что нет нужды загляды­
вать за пределы законов государства, нет смысла» . 6 4 0
Социальное право пронизывает все общество и охватывает са­
мые разнообразные отношения в р а з л и ч н ы х его сегментах и сфе­
рах. 6 4 1 С п е ц и ф и к а его генезиса заключается в том, что в отличие
640
Бенда-Бекманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Воп­
росы изучения и осуществления п о л и т и к и правового плюрализма // Там ж е . С. 1 0 -
1 1 . См. т а к ж е , н а п р . : Чукин С. Г., Волков Ю. Н. Государство и гражданское обще­
ство в у с л о в и я х с о ц и о к у л ь т у р н о г о п л ю р а л и з м а // Государство и г р а ж д а н с к о е
общество: Истоки и современность. СПб., 2000. По свидетельству А. Я. Гуревича,
«средневековое право не образовывало стройной законченной системы, все части
которой были согласованы. На самом деле не было более противоречивого и запу­
танного я в л е н и я в ж и з н и феодального общества... Более того, в раннее средневеко­
вье не существовало права, одинакового д л я всех ж и т е л е й страны. В тех германс­
к и х королевствах, под властью которых оказалаось население бывшей Р и м с к о й
империи, д л я германцев и " р и м л я н " сохранялось свое право; к а ж д о е п л е м я , народ­
ность ж и л и "по своему з а к о н у " , причем член племени п о д ч и н я л с я его праву и обы­
чаям, независимо от того, где он проживал» (Гуревич А. Я. Категории средневеко­
вой культуры. М., 1972. С. 158). Д. Ллойд поясняет ситуацию правового плюрализма
на примере И н д и и : «В этой стране существует д р е в н я я ц и в и л и з а ц и я , основанная
на высоких образцах индуистской культуры. Мировоззрение индийского общества
уходит к о р н я м и в религию индуизма, а право, изложенное в старинных мануск­
риптах, требует соблюдения ж е с т к о й системы кастовости, в соответствии с которой
значительная часть населения попадает в н и з ш и й разряд — касту " н е п р и к а с а е м ы х " .
И это в значительной степени я в л я е т с я до сих пор, по определению Эрлиха, " ж и ­
вым п р а в о м " И н д и и . А вне его, и резко контрастируя с н и м , существует западное
право, впервые введенное к о л о н и а л ь н ы м и властями Б р и т а н с к о й И н д и и и отражен­
ное в настоящее время в индийской писаной к о н с т и т у ц и и , которая декларирует
я з ы к о м , заимствованным у Л о к к а , принцип л и ч н о й свободы индивида. И это так­
же я в л я е т с я разновидностью, хотя, может быть, во многом и искусственной, " ж и ­
вого п р а в а " современного индийского общества. Т а к и м образом, очевидно, что по­
зитивное право И н д и и д о л ж н о представлять собой н е к и й гибрид ферментного типа,
порожденный двумя исторически и культурно противостоящими друг другу сила­
ми» (Ллойд Д. И д е я права. М., 2002. С. 2 5 0 - 2 5 1 ) .
641
С т о ч к и з р е н и я С. И. Гессена, расширение идеи права к а к права социально­
го, а не только государственного, требует п р и з н а н и я множественности ограничива­
ющих друг друга и из недр самого общества в о з н и к а ю щ и х правопорядков. «Право,
понимавшееся со времени абсолютизма и даже Ренессанса к а к волеизъявление го­
сударственной власти, расторгает эту с у ж и в а ю щ у ю его с в я з ь с государством и по­
нимается ш и р е , к а к продукт самого общества во всем многообразии в ы р а ж а ю щ и х
бытие его с о ц и а л ь н ы х о р г а н и з а ц и й . Оно в о з в р а щ а е т с я к а к бы назад — к прерван­
ной р е ц е п ц и е й р и м с к о г о права средневековой т р а д и ц и и , симптомом чего с л у ж и т
п о в ы ш е н н ы й интерес современной теории п р а в а к в о з р о ж д а ю щ е й эту т р а д и ц и ю
ш к о л е Гирке... Соответственно этому, и " д е в о л ю ц и я государства", пределом коей
мыслит себя г и л ь д е й с к и й с о ц и а л и з м , во многом, по-видимому, напоминает тот
процесс р а с п а д е н и я государства, т о ж е всесильного и всекомпетентного, к о т о р ы й
в свое в р е м я привел к феодализму. Не в этом ли н а п р а в л е н и и идет и тот процесс
органической с о ц и а л и з а ц и и хозяйства, к о т о р ы й , р е з к о о т л и ч а я с ь от механиче­
ского огосударствления, стремится к возрождению г и л ь д и й и сложного р е ж и м а
двойной собственности, одновременно автономной и частной и вместе с тем соци­
альной и о б ъ е к т и в н о й , столь н а п о м и н а ю щ е й ленную собственность средних ве­
к о в ? . . Вся проблема социального права в современном его понимании заключается
именно в том, чтобы с о х р а н и т ь вечную правду л и б е р а л и з м а , начало человеческой
свободы и а в т о н о м и и , р а с к р ы т о е в " ф а у с т о в с к о й к у л ь т у р е " . Это и д о с т и г а е т с я
 510
А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
от права государственного, легитимация которого, к а к правило, свя­
зана с о ф и ц и а л ь н ы м опубликованием правовых текстов, легитима­
ц и я права социального требует более длительных и в определенном
смысле более с л о ж н ы х процедур. Становление социального права
зачастую осуществляется через кон фликт, который в системе пра­
ва (как и в социальной системе вообще) играет не только негатив­
ную, но и позитивную р о л ь . 6 4 2 Д л я социального права, пожалуй,
в большей степени, чем для права государственного, характерна «по­
граничная» ситуация, когда вопрос: с чем социальный агент имеет
дело, с правом и л и и н ы м и социальными отношениями, остается
открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном
праве несравнимо больше «слабых» правовых норм по сравнению
с правом государственным. «Слабые» правовые нормы, в отличие
от «сильных», имеют латентный правовой смысл, который должен
к а ж д ы й раз специально в ы я в л я т ь с я в процедуре их интерпрета­
ц и и и последующей р е а л и з а ц и и . Такие нормы тестируются на со­
циальную л е г и т и м а ц и ю эмпирически. В силу этого они могут быть
недостаточно и н с т и т у ц и о н а л и з и р о в а н н ы м и , имеют отчасти амор­
ф н у ю т е к с т у а л ь н у ю ф о р м у и , соответственно, обеспечиваются
в большей степени самозащитой, чем организованной социальной
з а щ и т о й . 6 4 3 Соотношение между «сильными» и «слабыми» право-
п р и з н а н и е м многофункциональности личности, не исчерпывающейся принадлеж­
ностью ее к тому или иному общественному союзу» (Гессен С. И. Правовое государ­
ство и социализм // Гессен С. И. И з б р . соч. М., 1999. С. 3 7 8 - 3 7 9 ) . А вот к а к пред­
с т а в л я е т соотносимость социального и государственного права Д ж . Коул (Cole),
один из теоретиков « гильдейского с о ц и а л и з м а » , в изложении' того же С И . Гессе-
н а : «...Текучее в своей неоформленности и неисчерпаемое в своей а к т и в н о с т и об­
щество-общение ( c o m m u n i t y ) сгущается в организованные формы ф у н к ц и о н а л ь н о
определенных обществ-организаций (плоскость society, в том числе и государства);
о ф о р м л я ю щ и м началом деятельности последних я в л я ю т с я р а з л и ч н ы е правопоряд-
к и , в совокупности своей составляющие социальное право, одним из секторов кото­
рого я в л я е т с я право государства; социальное право, вообще говоря — условно-при­
нудительное, с г у щ а е т с я о п я т ь - т а к и в особый слой безусловно-принудительного
права, реальным носителем которого я в л я е т с я к о о р д и н и р у ю щ а я о р г а н и з а ц и я , не
и м е ю щ а я , однако, н и к а к о й другой ф у н к ц и и , к а к "выносить приговоры", "откры­
в а т ь " право и быть носителем этого сгущенного правопорядка» (Там ж е . С. 404).
642
О позитивных ф у н к ц и я х социальных к о н ф л и к т о в см., н а п р . : Козер Л. Фун­
к ц и и социального к о н ф л и к т а . М., 2000.
643
И. Н. Грязин, используя некоторые марксистские идеи, отмечал, что «раз­
витие общества до уровня классовых антагонизмов и в о з н и к н о в е н и я государства
превратило " п р е д п р а в о " в право в п р я м о м смысле этого слова, но не слило его с за­
конодательством. Последнее придало праву новую форму — правила о б щ е ж и т и я вы­
д е л и л и из себя особый слой: нормы, которые с а н к ц и о н и р о в а л и классовое господ­
ство. Вместе с последними и вся остальная основная часть права приобрела силу
государственного п р и н у ж д е н и я . И н ы м и словами, право, к а к и вся остальная куль­
тура, было поставлено на службу классовым интересам, но аналогично морали, на­
ряду с " с и л ь н ы м п р а в о м " господствующего класса, налагаемого на все общество,
существовало право и вне законодательства. Оно существовало в эксплуатируемых
Лекция 8. П р а в о и з а к о н 511
выми нормами такое ж е , к а к между центром и периферией куль­
турного правового пространства.
В большей степени сказанное относится ко всем разновидностям
обычного права, будь это обычай этноправовой, корпоративный или
международный. Но своего рода «инкубационный период» может
переживать и договорное, и императивное право — к а к социальное,
так и государственное.
Информационно-ценностная к о м м у н и к а ц и я , осуществляемая
на этом этапе правогенеза, имеет своим результатом социальную
легитимацию нормы (и соответствующих социальных отношений,
если они имели место) к а к правовой и определение перспектив ее
функционального действия.
Социальное право, к а к и государственное, может быть центра­
лизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным
( п а р т и к у л я р н ы м , частным), официальным и неофициальным пра­
вом.
Социальное право может иметь р а з л и ч н ы е внешние з н а к о в ы е
формы (текстуальные источники права), н а п р и м е р , форму мифа,
обычая, договора, доктрины, священного п и с а н и я , правила, нор­
мативного акта, предания, инструкции и др.
Централизованное социальное право существует в догосудар-
ственных и в современных потестарных обществах (например, от­
ношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право
поддерживается и з а щ и щ а е т с я публичной властью общества. В ка­
честве и л л ю с т р а ц и и м о ж н о привести с о ц и а л ь н у ю о р г а н и з а ц и ю
древних греков, описываемую Гомером в «Илиаде», в интерпрета­
ции французского ученого Э. Бенвениста:
классах при отсутствии вмешательства извне (со стороны государства) и в области
международных отношений, где этого вмешательства быть не может.
В отдельных случаях это различие двух прав в с п л ы в а л о на поверхность и внут­
ри одной государственно-политической о р г а н и з а ц и и . Мы д а л е к и от намерения вну­
ш и т ь представление об и д и л л и ч е с к о й к а р т и н е рабовладельческого строя. Однако
ф а к т остается ф а к т о м — ю р и д и ч е с к и й статус раба д а л е к о не всегда о з н а ч а л , об­
разно говоря, "рабского с у щ е с т в о в а н и я " . Р е ч ь идет не т о л ь к о о том, что юриди­
ческое право р а с п о р я ж а т ь с я ж и з н ь ю раба не о з н а ч а л о поголовной р е з н и , к а к это
иногда вульгарно п р е д с т а в л я е т с я , — это было н е м ы с л и м о у ж е в силу экономичес­
к и х условий рабовладельческого строя. Ц е л ы й р я д л а т и н с к и х надписей свидетель­
ствует о том, что некоторые виды рабского труда в о з н а г р а ж д а л и с ь довольно щед­
ро... Рабам поручалось и выполнение некоторых обязанностей, достаточно в а ж н ы х
с т о ч к и з р е н и я п о д д е р ж и в а н и я государственного строя... И н ы м и словами — фак­
т и ч е с к и правовой статус рабов, в определенной мере, о т л и ч а л с я от их формально­
го юридического п о л о ж е н и я . З н а ч и т е л ь н ы е с о с т о я н и я рабов, д е л а в ш и х дорогие
ж е р т в о п р и н о ш е н и я и с т р о и в ш и х р о с к о ш н ы е надгробные п а м я т н и к и своим род­
н ы м , наводит на м ы с л ь о том, что д л я рабов ф а к т и ч е с к и существовало и оп] 'де­
ленное право н а с л е д о в а н и я , и это право п р и з н а в а л о с ь обществом» (Грязин И. Н.
Текст права. С. 143).
 512
А. В, Поляков, Общая теория права
«Агамемнон обращается здесь к "сынам ахейцев" в качестве базилея,
ответственного за свое войско; он — его глава, он осуществляет поря­
док (themis), предписывающий надлежащее поведение, обычай, кото­
рому нужно следовать. Сам themis формулируется в установлениях —
themistes. В 16-й книге "Илиады"... читаем: "Зевс раздраженный, когда
на преступных людей негодует, / Кои на сонмах насильственно суд со­
вершают неправный (themistes)", т. е. на тех, кто во власти зла передает
неправедные установления.
Порой необходим контекст, чтобы оценить значение. Патрокл бро­
сается в бой и одного за другим повергает всех своих противников; но
ему уготована неожиданная смерть, о чем он не ведает, ибо сам Феб Апол­
лон в переодетом виде выступает ему навстречу: "Быстро по праху ка­
тясь, зазвучал под копытами коней / Медяный шлем... Прежде не суд-
жено было... шлему сему знаменитому прахом земным оскверняться: /
Он на прекрасном челе, на главе богомужней героя, он на Пелиде сиял,
но Кронид соизволил, да Гектор/Оным украсит главу" (16, 794 ел.). Само
выражение указывает, что в силу некоего божественного установления
шлему, принадлежавшего Ахиллу, никогда не суждено было осквернить­
ся прахом земным. Поскольку Ахилл — "богомужний герой".., он из
рода богов и даже его оружие обретает божественные привилегии.
Эту социальную организацию и ц а р я щ и й в ней themis еще раз про­
ясняет противоположное изображение страны киклопов, которое поэт
набрасывает несколькими штрихами. Они, сообщает Гомер, беззакон-
н и к и athemistes.., у них нет ни права, ни общих советов: "Над женой
и детьми безотчетно там к а ж д ы й / Властвует, зная себя одного, о дру­
гих не заботясь" (Од. 9,106-115). Вот ярко показанный смысл themis. Там,
где нет рода genos.., нет и закона themis, нет "сходбищ народных". Каж­
дая семья живет по собственным правилам... Киклопы — явные дикари.
Другой текст иллюстрирует соотношение... терминов themis и dike —
и подводит нас к исследованию второго из них.
Одиссей входит в дом Евмея, не узнанный им, и благодарит после­
днего за гостеприимство: "Зевса молю я и вечных богов, чтоб тебе нис­
послали / Всякое благо..." Евмей отвечает: "Если бы, друг, кто и хуже
тебя посетил нас, мы долг свой / Гостя почтить сохранили бы свято..." —
закон не велит ему... не почтить гостя, ибо "...Зевес к нам п р и в о д и т /
Н и щ и х и странников" (14, 53 ел.).
Итак, странника принимают в дом в силу themis — закона, исходя­
щего от Зевса. Далее Евмей говорит о тираническом, капризном и гру­
бом господстве новых хозяев: "Слишком уж щедрым быть нам не мож­
но, рабам, в беспрестанном / Страхе живущим, понеже теперь господа
молодые /Властвуют нами..." (14, 59-56); но такова dike — судьба рабов.
Употребление dike в этом случае показывает, что оно выходит за пределы
семьи и речь идет об отношениях между разными группами. Справедли­
вость и право жестко ограничены той областью, где они бытуют». 6 4 4
644
Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995.
С. 301-302.
Лекция 8. Право и закон
Децентрализованное социальное право существует в р а з л и ч н ы х
социальных структурах и, соответственно, поддерживается и защи­
щ а е т с я э т и м и с т р у к т у р а м и . В отличие от централизованного соци­
ального права не имеет всеохватывающего з н а ч е н и я и не распрост­
раняется на всех членов социума. Может иметь п р и з н а к и к а к права
публичного ( а д м и н и с т р а т и в н ы е и уголовные н а к а з а н и я , распрост­
раняющиеся на членов данной социальной структуры), так и права
частного (например, к р о в н а я месть в потестарном обществе, член­
ство в п о л и т и ч е с к о й п а р т и и и л и р е л и г и о з н о й о б щ и н е , договор по­
м о л в к и и т. д . ) .
Существование такого децентрализованного и в то же время публичного
права может быть обусловлено различными социокультурными обстоя­
тельствами, в том числе и этносоциальными. Я р к и м примером являет­
ся здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не
исчезло вместе с разрушением древнееврейского государства, а продол­
жало существовать и развиваться к а к право самобытное и независимое
и после того, к а к еврейский народ л и ш и л с я независимости. По свиде­
тельству видного специалиста в этой области М. Элона, в течение мно­
гих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщатель­
но оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода
эмансипации в конце XVIII века. «Все гражданские иски, возникавшие
между евреями, разбирались независимым еврейским судом, а в неко­
торых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора
способствовали этому. Первый — наличие крепкой внутренней дисцип­
лины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и развивать
судебную автономию. Второй фактор был сугубо в н е ш н и м : власти гото­
вы были признать ( к а к это было принято в средние века по отношению
к отдельным экономическим, культурным и р е л и г и о з н ы м группам)
внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь
свои судебные учреждения, ш к о л ы , синагоги, дома д л я престарелых,
органы самоуправления и т. п. За предоставление этих прав и прояв­
ление терпимости к чужеземцам, еврейские общины обязаны были вып­
лачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, к а ж д ы й член
общины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности пе­
ред государством, в котором проживал — платил налоги, участвовал в
его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей».
645
На вопрос, к а к можно было осуществлять еврейскую судебную автоно­
мию в рамках нееврейского суверенного государства, принадлежаще-
645
Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим,
1989. С. 4. Ср.: «Юридические нормы Торы и Талмуда, на которых основывалось,
в частности, еврейское судопроизводство... были сформулированы и существовали
независимо от государства, задолго до его появления у евреев...» (Грубарг М. Д. Ос­
новные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право.
2002. № 5. С. 93).
 514 А. В. Поляков. Общая теория права
го другому народу, тот же автор дает такой ответ: «Судебная система в
ту пору базировалась на персонально-общинной принадлежности, и го­
сударство признавало автономные судебно-правовые системы различных
групп населения. Государство не претендовало на централизацию, так
к а к структура его было корпоративной, составленной из различных ав­
тономных единиц, таких к а к дворянство, горожане, ремесленные и тор­
говые гильдии и т. д. Они нередко соревновались между собой и с цент­
ральными властями, и случалось, что местная еврейская община была
одним из объектов этого соревнования.
Именно при такой государственно-правовой действительности было
возможно существование еврейской автономной общины со своим авто­
номным судопроизводством.
Готовность центральных властей наделить автономией еврейскую об­
щину объясняется целым рядом факторов, в том числе, желанием про­
демонстрировать веротерпимость и, в особенности, фискальными сооб­
ражениями.
Центральные и местные власти, на территории и под покровитель­
ством которых ж и л и евреи, считали своим долгом и законным правом
облагать их т я ж е л ы м и налогами — за самую возможность проживания.
Взыскание налогов за каждого ж и т е л я в отдельности — дело очень хло­
потное и кропотливое. Властям было выгодно облагать налогом еврей­
скую общину в целом, и так они и поступали. Поэтому власти признава­
ли еврейскую общину в качестве автономной и самоуправляющейся
единицы. Руководители общины несли ответственность за своевремен­
ную и полную уплату налога, а общинные органы взыскивали его у каж­
дого еврея в отдельности» . 6 4 6
В США, к а к свидетельствует американский криминолог В. Фокс,
и сегодня можно обнаружить ощутимые р а з л и ч и я между федеральны­
ми законами, законами штата и местными правовыми установлениями,
которые в ходу у коренного населения Аляски. Например, индейцы-ата­
паски, проживающие в форте Юкон, стараются не прибегать к офици­
альным правовым нормам и решают все к о н ф л и к т ы и недоразумения
между собой. Аналогично поступают и другие общины, где проживают
представители коренного населения. В качестве примера можно приве­
сти правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 ми­
л я х северо-западнее форта Юкон:
1) в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива
и вина;
2) если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штра­
фу в размере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес
или выполнять другую работу в пользу общины;
3) при повторном проступке применяется закон штата;
4) при нарушении правила в третий раз, человек выдворяется из се­
ления Венети на 2 года;
646
Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. 4 . 1 . Иерусалим,
1989. С. 39.
Лекция 8. Право и закон
5) мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разре­
шить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе,
мы вынуждены прибегать к законам штата;
6) потребление спиртного до достижения совершеннолетия является
противозаконным; если это случится, мы будем применять закон штата;
7) никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на террито­
рии селения или в его окрестностях;
8) никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую соб­
ственность; это правило распространяется на личную собственность
и строения;
9) не разрешается играть в покер и в кости;
10) лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, вся­
кий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов;
11) разрешается карточная игра «пэн»; играть в эту игру можно толь­
ко в помещении, отведенном Советом селения, с 5 часов утра до 12 часов
ночи во все дни, кроме воскресенья; комиссионные идут на устройство
псовых гонок и затем поступают в фонд общины;
12) человек, не принадлежащий к общине, получает право голоса
после 6 месяцев проживания в селении Венети. 6 4 7
В соответствии со степенью р а с п р о с т р а н е н н о с т и , с и с т е м а т и з и -
рованности, формализованности и процессуальной обеспеченности
в децентрализованном социальном праве можно выделить индиви­
д у а л ь н о е ( с о ц и а л ь н о - г р а ж д а н с к о е ) п р а в о , с е м е й н о е п р а в о и корпо­
ративное право.
Индивидуальное (социально-гражданское) право п р и с у щ е лю­
бому обществу, п о с к о л ь к у в любом обществе существуют и н д и в и ­
ды, о б л а д а ю щ и е свободой, а н о р м ы государственного п р а в а не мо­
гут о х в а т и т ь все с л у ч а и , т р е б у ю щ и е правового р е г у л и р о в а н и я .
Субъектами такого права являются отдельные индивидуумы, вы­
п о л н я ю щ и е в правовых о т н о ш е н и я х социально обезличенную фун­
к ц и ю , в том смысле, что они не представляют какую-либо соци­
альную структуру, а действуют от собственного л и ц а , создавая
в пределах предоставленных им возможностей право-для-себя.
Н а п р и м е р , любой социально л е г и т и м н ы й договор, п о р о ж д а ю щ и й
взаимные права и обязанности индивидуумов, имеет правовую
природу, является формой индивидуального социального частного
647
См.: Фокс В. Введение в криминологию. М., 1980. С. 286. Ср.: «Признание
юридических пластов на Северном Кавказе — адата и шариата — элементами права
России в XIX в., инкорпорация адатского и мусульманского права в правовую сис­
тему империи обусловили зарождение в унитарной России правового плюрализма,
складывание уникальной правовой панорамы» (Мисроков 3. X. Феномен адатско­
го и мусульманского права народов Северного Кавказа в процессе трансформации
российской государственности (XIX — начало XX вв.) // Государство и право. 2002.
№11. С. 110).
 516 А. В. Поляков. Общая теория права
права,
648
даже если он выходит за г р а н и ц ы государственно защи­
щаемого гражданского права. Индивидуальное социальное право
в этом с м ы с л е есть у г л у б л е н и е и р а с ш и р е н и е государственно орга­
низованного гражданского права.
В т а к о м естественном социальном образовании, к а к семья, воз­
никает семейное социальное право.
Американский правовед Л. Фридмэн высказывает в этой связи следую­
щие соображения: «Можно с большой степенью уверенности сказать, —
пишет он, — что к а ж д ы й институт имеет своего рода правовую систему.
В полном соответствии с определением Фуллера... к а ж д а я семья создает
свои собственные законы и старается проводить их в ж и з н ь . Отец и мать
все время устанавливают правила и принимают решения по их вопло­
щению: кто моет посуду, в к а к и х случаях дети могут не спать после де­
сяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в се­
мье и другие правила, большие и малые, — что никто не может себе
позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что
игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти пра­
вила в некотором смысле являются частью " п р а в а " семьи. Мы не совер­
шим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы,
при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями...». б 4 9
Корпоративное право в о з н и к а е т в с а м ы х р а з н о о б р а з н ы х чело­
веческих сообществах, создаваемым по интересам, и направлено на
о с у щ е с т в л е н и е ф у н к ц и й и ц е л е й э т и х с о о б щ е с т в . В о т л и ч и е о т пуб­
л и ч н о г о с о ц и а л ь н о г о п р а в а , оно не и м е е т о б щ е г о з н а ч е н и я , и его
п р а в и л а и н д и в и д у а л ь н ы д л я к а ж д о й к о р п о р а ц и и . Такое право дей­
ствует в В У З е во в з а и м о о т н о ш е н и я х м е ж д у с т у д е н т а м и и препода­
в а т е л я м и , 6 5 0 в сфере политических о т н о ш е н и й между п а р т и я м и
648
Ср.: «...Уже само явление установления обязанностей путем договора, акта,
состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет харак­
терное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутивной
природой подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для зак­
репления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой сто­
роны» (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен­
ности. СПб., 2000. С. 125).
6Ю
Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 23.
650
Примеры на этот счет из американской действительности приводит Л. Фрид­
мэн: «Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в
некотором роде подобия "слушания" своего дела или "судебного процесса". В неко­
торых колледжах и университетах студент даже имеет право "апеллировать" о пе­
ресмотре результатов экзаменов. В случае серьезного нарушения, например, если
студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода фор­
мальный процесс. Он даже может пригласить на "слушание" дела своего адвоката.
Если "суд" найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору.
Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них участия»
(Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 24).
Лекция 8. Право и закон
и внутри с а м и х п а р т и й и т. д. Н о р м ы к о р п о р а т и в н о г о права могут
быть к а к императивного, так и договорного характера.
Негосударственное корпоративное право, к а к правило, опира­
ется н а более ч е т к и е , более ф о р м а л и з о в а н н ы е н о р м а т и в н ы е п р а в и ­
ла, чем право обычное. Но возможно и существование обычного пра­
ва к а к права корпораций (групп людей, объединенных общностью
каких-либо интересов). Таковым, например, было крестьянское,
общинное право в дореволюционной России.651
Примером средневекового корпоративного права я в л я е т с я гильдейс­
кое право. Гильдии представляли собой братства, члены которых были
с в я з а н ы к л я т в а м и з а щ и щ а т ь друг друга и с л у ж и т ь друг другу, осу­
щ е с т в л я я право. С возникновением городов в последние десятилетия
XI столетия распространились купеческие, благотворительные, ремес­
ленные и иные гильдии светского характера. Везде, где существовали
гильдии, они выступали и к а к законодательные органы. Каждая гиль­
дия имела собственные правила. «Содержание их варьировалось в зави­
симости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных про­
фессий, банкиров, моряков и др. Если речь шла о ремесленных цехах,
то выделялись правила производителей шерсти, шелка, к о ж и , серебра,
иных продуктов. Если же о корпорациях лиц свободных профессий, то
тут выделялись правила врачей, судей, нотариусов, ряда других профес­
сий... Правила всех многочисленных гильдий, которые могли существо­
вать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего
Запада. Так, все гильдии были братскими ассоциациями, в которые,
между прочим, обычно входили и ж е н щ и н ы , в соответствии со своими
з а н я т и я м и . Они налагали на своих членов обязанность помогать това­
рищам, которые заболели, впали в бедность или судятся, обеспечивать
похороны мертвых и заботу об их душах, а т а к ж е создавать школы для
детей членов гильдии, строить часовни, устраивать религиозные действа,
предоставлять гостеприимство и организовывать духовное общение.
Члены гильдии периодически присягали на братство и клялись никогда
не выходить из гильдии и верно соблюдать ее статуты...
Гильдии были также и монопольными экономическими объединени­
ями, правила которых регулировали такие вопросы, к а к условия учени­
чества и приема в члены гильдии, календари рабочих дней и праздников,
651
Ср.: «Законодательство России шло значительно дальше западных госу­
дарств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение,
широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское
крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как
полагали некоторые исследователи, имело свой особый "народный правопорядок",
собственное "народное", "крестьянское" или "общинное" право... Усилиями русских
ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вме­
щающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и раз­
витии правовых систем » (Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и го­
сударства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических
ВУЗов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 94).
 518 А. В. Поляков. Общая теория права
стандарты качества работ, минимальные цены, расстояние между тор­
говыми и производственными п о м е щ е н и я м и , согласование условий
продажи с целью ограничить конкуренцию внутри гильдии и уравнять
объемы продаж, запрещение продажи в кредит кроме к а к членам гиль­
дии, ограничения на импорт, на иммиграцию и другие протекционист­
ские меры... Трудовые отношения основывались на договоре, однако ус­
л о в и я трудовых договоров строго р е г у л и р о в а л и с ь г и л ь д е й с к и м и и
городскими обычаями и правилами... Забастовка считалась т я ж к и м
преступлением...». 6 5 2
Особо с л е д у е т в ы д е л и т ь т а к и е р а з н о в и д н о с т и с о ц и а л ь н о г о пра­
в а , к о т о р ы е ф у н к ц и о н и р у ю т к а к в ц е н т р а л и з о в а н н ы х , т а к и в де­
ц е н т р а л и з о в а н н ы х ф о р м а х . К н и м м о ж н о отнести спортивное
и игорное право. И г р а з а н и м а е т н е о б ы ч а й н о в а ж н о е место в ж и з н и
л ю б о г о о б щ е с т в а и п р о н и к а е т п р а к т и ч е с к и в с е с ф е р ы его ж и з н е д е ­
ятельности, я в л я я с ь одной из культурных скреп.653 Но игра нераз­
р ы в н о с в я з а н а к а к со спортом, т а к и с правом.
Спортивное право о б ъ е д и н я е т и г р о к о в и б о л е л ь щ и к о в и и м е е т
более о т к р ы т ы й и у н и в е р с а л ь н ы й х а р а к т е р , ч е м просто к о р п о р а т и в ­
ное п р а в о . К а к отмечал Й. Х е й з и н г а , н а ш а эпоха обрела в спорте
и с п о р т и в н ы х с о с т я з а н и я х новую м е ж д у н а р о д н у ю форму удовлет­
в о р е н и я д р е в н е й и в е л и к о й а г о н а л ь н о й п о т р е б н о с т и и я в л я е т с я од­
ним из элементов, составляющих наибольший вклад в сохранение
к у л ь т у р ы . 6 5 4 Но э л е м е н т ы спорта п р о н и к а ю т и в правовую культу­
ру, п р и н а д л е ж а т к ф у н д а м е н т а л ь н ы м ч е р т а м всей правовой п р а к ­
т и к и , и особенно п р а к т и к и правосудия.655
С укорененностью спорта в ж и з н и любого общества связана теория воз­
н и к н о в е н и я государства и права, автором которой является испанский
м ы с л и т е л ь X. Ортега-и-Гасет. 6 5 6 С самого начала возникновения пер­
вобытных обществ физическое воспитание оказалось связанным с ре-
652
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
С. 365-366.
653
См. об этом подробней, напр.: Хейзинга Й. Homo Ludens. Опыт определения
игрового элемента культуры. М., 1992; Гадамер Х.-Г. Игра как путеводная нить
онтологической экспликации // Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философс­
кой герменевтики. М., 1988. С. 147-180.
654
Там же. С. 331.
655
«Возможность родственных уз между правом и игрой становится явью, как
только мы замечаем, что практическому отправлению права, иначе говоря, судо­
производству, каковы бы ни были идеальные основы права — в высокой степени
присущ характер состязания» (Хейзинга И. Указ. соч. С. 93).
666
Ортега-и-Гасет X.: 1. Спортивное происхождение государства // Философ­
ская и социологическая мысль. Киев, 1990. № 6; 2. О спортивно-праздничном чув­
стве жизни//Философские науки. 1991. № 12.
Лекция 8. Право и закон
лигиозными обрядами, а также выполняло функцию подготовки к тру­
довой деятельности, к военному делу и охоте.
«У многих первобытных народов существовал своеобразный обряд
с педагогической направленностью — инициации (посвящения), ко­
торый использовался при переходе из одной возрастной группы в дру­
гую, п р и п р и е м е в род и л и п л е м я и т. д. Готовясь к п о с в я щ е н и ю ,
юноши усиленно тренировались, з а к а л я л и с ь , п р и н и м а л и участие в
охоте и д р . В и н и ц и а ц и я х широко использовались физические упраж­
нения и игры (бег, п р ы ж к и , метание к о п ь я , разные виды борьбы и пр.).
К и н и ц и а ц и я м молодежь готовили специально выделенные старейши­
ны, члены рода, которые имели большую физическую силу и опыт обу­
ч е н и я , а т а к ж е опыт проведения т а к и х и с п ы т а н и й . Так создавалась
с п е ц и а л ь н а я о р г а н и з а ц и я , в которую входили: организаторы инициа­
ции, люди, имеющие опыт их проведения, люди, обучающие молодежь,
а т а к ж е почетные члены рода, которые следили за правильностью про­
ведения и н и ц и а ц и и . Возможно, что существовали специальные орга­
ны, которые п р и м е н я л и с а н к ц и и к не п р о ш е д ш и м и с п ы т а н и я . И кто
попробует возразить, что это — не спорт, или не его зарождение? По­
я в л я е т с я и специальная о р г а н и з а ц и я со своей структурой, где к а ж д ы й
ее ч л е н имеет свои ф у н к ц и и . . . В п о д т в е р ж д е н и е в ы д в и н у т о й идеи
автор приводит систему физического воспитания в Спарте, с помощью
которой была создана сильная а р м и я , п о з в о л и в ш а я создать государст­
во в Греции. Олимпийские игры стоят в том же ряду: они способство­
вали объединению греческих полисов и образованию единого греческо­
го государства. Д л я их проведения требовались структуры, намного
превосходящие по количеству людей органы, создаваемые д л я прове­
д е н и я и н и ц и а ц и и в первобытном обществе. В Древней Греции и были
созданы именно такие органы, которые впоследствии переросли в орга­
ны государства». 6 5 7
Спортивное право в своих наиболее организованных формах
(профессиональное спортивное право) оказывается тесно перепле­
т е н н ы м с г о с у д а р с т в е н н ы м п р а в о м . Но и в своей с о б с т в е н н о й обла­
сти оно п е р е н и м а е т многие и н с т и т у т ы государственного п р а в а .
Так, в спортивном праве сильно развита система санкций и мер
з а щ и т ы , которые носят карательный и правовосстановительный
характер. Например, в футболе: предупреждение, удаление с поля,
ш т р а ф н о й удар, отстранение от игр, д и с к в а л и ф и к а ц и я и др. Сама
игра основывается на строгих ф о р м а л и з о в а н н ы х нормах, а возни­
к а ю щ и е в ходе и г р ы споры разрешаются в арбитражном порядке
(судейский арбитраж) или специальными органами, созданными
для рассмотрения подобных споров: д и с ц и п л и н а р н ы й комитет,
657
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактов­
ки и новые подходы. М., 1999. С. 68-70.
 520 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
658
Исполком ФИФА, апелляционная комиссия, спортивный суд и т. д.
Интересно, что многие с а н к ц и и , в том числе, наложение штрафа,
не носят ф и з и ч е с к и принудительного характера, в том смысле, что
никто не может взыскать штрафные суммы помимо воли оштрафо­
ванного (возможность у д е р ж а н и я ш т р а ф н ы х сумм из заработка
спортсмена может быть зафиксирована в контракте, но подписыва­
ется такой к о н т р а к т добровольно). Спортсмен сам заинтересован
в его уплате, так к а к в противном случае он будет лишен возможно­
сти участвовать в играх (в результате принудительной санкции от­
странения от игр или д и с к в а л и ф и к а ц и и ) и осуществлять свою про­
фессиональную деятельность.
Игорное право. Самостоятельной разновидностью корпоратив­
ного права (опять-таки в виду его универсализма) я в л я е т с я и игор­
ное право. Б о л ь ш и н с т в о к а р т о ч н ы х и и н ы х а з а р т н ы х игр связано
со строгой системой правил. Эти п р а в и л а при определенных обсто­
ятельствах могут получить правовое значение, порождая игорное
право. Н а п р и м е р , во всех к а з и н о игра в рулетку связана с соблю­
дением правовой н о р м ы , з а п р е щ а ю щ е й делать игровые ставки пу­
тем в ы с т а в л е н и я жетонов на игровое поле после о б ъ я в л е н и я кру­
пье об о к о н ч а н и и п р и е м а ставок. Н а р у ш е н и е данной н о р м ы не
порождает права на получение в ы и г р ы ш а , д а ж е если ставка ока­
залось верной.
Каноническое (церковное) право. Особую разновидность корпо­
ративного права, позволяющую ввиду ее универсализма выделить
в особый подвид, представляет собой право каноническое (церков­
ное). Каноническое право, к а к специфическая разновидность кон­
фессионального (вероисповедального, религиозного) права может
быть выделено в самостоятельную разновидность ввиду своей осо­
бой разработанности именно к а к системы норм права, функциони­
рование которой связано со с п е ц и а л ь н ы м и органами церковной
юрисдикции, в к л ю ч а я церковный суд.
Церковное право разнообразно к а к по своим источникам (древ­
ним и современным), так и по х а р а к т е р у действия (право церков­
ных организаций, и м е ю щ и х свои подразделения в других странах,
действует и на этой территории в о т н о ш е н и и членов церковной
658
Ср.: «В настоящее время в международном спортивном д в и ж е н и и формиру­
ется спортивное право. И н и ц и а т и в а в этом п р и н а д л е ж и т Международному Олим­
пийскому Комитету (МОК)... Д л я р е ш е н и я спортивных споров в МСД созданы два
органа: международный Совет арбитража по спорту (МСАС) и а р б и т р а ж н ы й суд по
спорту, и л и спортивный а р б и т р а ж н ы й суд (САС)» (Ищенко С. А. Правовая характе­
ристика и система спортивных арбитражных судов (САС) в международном спортив­
ном д в и ж е н и и (МСД) // Государство и право. 2002. № 12. С. 78).
Лекция 8. П р а в о и з а к о н 521
659
организации), но всегда и во всем оно исходит из канонов, при­
знаваемых христианской Церковью. 6 6 0
Специфика канонического права проявляется, в частности,
в используемых методах правового регулирования, среди них вы­
деляются а к р и в и я и и к о н о м и я . А к р и в и я представляет собой спо­
соб р е ш е н и я вопросов с п о з и ц и и строгой определенности, не тер­
п я щ е й о т с т у п л е н и я от основных н а ч а л х р и с т и а н с к о г о у ч е н и я ,
и п р и м е н я е т с я в тех случаях, когда речь идет об основополагаю­
щ и х догматических началах церковной ж и з н и , о самой сущности
и ц е л я х существования Ц е р к в и и христианства.
А к р и в и и противостоит икономия, т. е. снисхождение к челове­
ческим немощам и слабостям в церковно-практических и пастырс­
ких вопросах, не носящих догматического характера. И к о н о м и я
предполагает известное отклонение от канонических правил в ука­
занной в ы ш е сфере и частичную замену законности целесообраз­
ностью (что недопустимо в государственном праве). 6 6 1
Сочетание а к р и в и и и икономии составляет специфику метода
правового регулирования в церковном праве. Она вытекает к а к из
сущности регулируемых отношений, так и из самого духа евангель­
ского Благовестия.
659
«...Каноническая территория Русской Православной Ц е р к в и традиционно
включает в себя территории всех республик прежнего Советского Союза (за исклю­
чением Грузии), а т а к ж е территории К и т а я и Я п о н и и . К и т а й с к а я Автономная Пра­
вославная Ц е р к о в ь и Я п о н с к а я Автономная П р а в о с л а в н а я Церковь входят в состав
Русской Православной Ц е р к в и , а православные церкви на территории У к р а и н ы ,
Белоруссии, Л а т в и и , Эстонии и Молдовы пользуются правами автономии. Однако
все они юрисдикционно сохраняют связь с Русской Православной Церковью к а к
Церковью-Матерью» (Барциц И. Н. Правовое пространство России: вопросы консти­
туционной теории и п р а к т и к и . М., 2000. С. 44).
660
«Отсутствие канонического общения между римско-католической церковью,
объявившей своей канонической территорией весь мир, и православными церква­
ми, не п р и з н а ю щ и м и подобной территориальной юрисдикции Р и м а , не означает их
канонического антагонизма. А существование и самостоятельное функционирова­
ние 15 патриархатов православной церкви не отрицает их канонического единства»
(Барциц И. Н. У к а з . соч. С. 45).
661
Некоторые пояснения на этот счет м о ж н о почерпнуть у Б. П. Вышеславце­
ва, который напоминает, что «закон борется с грехом посредством суждения и осуж­
д е н и я , но он не может сделать бывшее не б ы в ш и м , он не может ж а л е т ь , п р о щ а т ь ,
давать " о п р а в д а н и е д а р о м " . Такие п о н я т и я , к а к п о к а я н и е , искупление, прощение
греха, — л е ж а т за пределами закона, м е т а ю р и д и ч н ы . З а к о н порождает вообще от­
рицательные аффекты по отношению к н а р у ш и т е л я м : ж а ж д у о т м щ е н и я , спра­
ведливое негодование... Положительные аффекты в отношении к совратившим­
ся — это нечто новое, н е с л ы х а н н о е в царстве з а к о н а : з а к о н не м о ж е т любить
грешников, а Христос может. Он предлагает совершенно иной путь борьбы со злом.
Путь новый, и с т р а н н ы й , и парадоксальный. Это не новая система заповедей, зап­
ретов, императивов, норм, это не новый закон, не революция закона, — это пригла­
шение, зов ("много званных"...) в царство творческой любви, в царство конкретного
любовного творчества. Любовь действует не по правилам, она иногда соблюдает нор­
му закона, иногда нарушает; иногда пользуется правом, иногда жертвует правом.
 522 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Современные примеры а к р и в и и можно усмотреть, например,
в т а к и х правовых актах, к а к непризнание Русской Православной
Церковью украинского автокефального раскола 1989 г., и л и в за­
явлении Святого Синода Р П Ц от 26 февраля 1996 г. о прекращении
канонического и евхаристического общения с Константинопольс­
к и м Патриархом и Финляндской автономной Церковью по причи­
не их вмешательства в дела Эстонской Апостольской Православной
Ц е р к в и , н а х о д я щ е й с я в юрисдикции Московского Патриархата.
Свою специфику в каноническом праве имеют и с а н к ц и и , кото­
рые постепенно изменялись с течением времени. В зависимости от
субъектов правовой ответственности выделяют с а н к ц и и для м и р я н
и с а н к ц и и д л я л и ц духовного з в а н и я (клириков и монашествую­
щ и х ) . К м и р я н а м могут применяться следующие санкции за совер­
шение церковного правонарушения: анафематствование (анафема,
великое отлучение); отлучение от Ц е р к в и ; отлучение от Причаще­
ния; епитимия.
Анафематствование состоит в полном и бессрочном (до полно­
го п о к а я н и я ) л и ш е н и и всех прав и благ, с в я з а н н ы х с пребыванием
в Ц е р к в и . Производится в особом п о р я д к е через решение органа
церковной власти Поместной Автокефальной Ц е р к в и и последую­
щее поминовение отлученных за особым богослужением в Неделю
П р а в о с л а в и я . Анафема предусмотрена за совершение особо т я ж ­
к и х ц е р к о в н ы х п р а в о н а р у ш е н и й , т а к и х к а к ересь, раскол, крово­
смешение, убийство и др. л и ц а м и , не ж е л а ю щ и м и принести рас­
каяние.
Отлучение от Церкви (малое отлучение) по правовым последстви­
ям близко к анафеме, однако не связано с процедурой общецерков­
ного характера (как решение высшего органа церковной власти и
чинопоследования в Неделю Православия при анафеме). Д а н н а я
с а н к ц и я предусмотрена за церковные правонарушения не носящие
общецерковного характера и налагается на правонарушителя пра­
в я щ и м архиереем. Восстановление в статусе полноправного члена
Ц е р к в и возможно д л я отлученного через П о к а я н и е , совершенное
непосредственно отлучившему его архиерею.
Только любовь может предложить (не повелеть!) подставить иногда щ е к у обидчи­
ку.., только она может предложить новый путь борьбы со злом: не противостоять
злу злом... Поэтому нужно, наконец, признать бессилие закона в его вековечной борь­
бе со злом: он не может преодолеть сопротивление п л о т и , не может преодолеть со­
противление греха, он не может спасать и ж и в о т в о р и т ь , он не может никого оправ­
дать, он л и ш ь говорит: все виновны пред Богом. Вот откуда вытекает неизбежный
вывод: " д е л а м и закона не оправдается пред Н и м н и к а к а я плоть; ибо законом позна­
ется грех" ( Р и м . 3:20)» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994.
С. 3 8 - 3 9 ) .
Лекция 8. П р а в о и з а к о н
Отлучение от П р и ч а щ е н и я Св. Тайн. Причащение является цен­
тром всей ж и з н и Ц е р к в и и даже временное отлучение от него явля­
ется т я ж к и м наказанием для христианина.
Епитимия состоит в ограничении пользования определенными
ж и з н е н н ы м и благами, либо в п р и н я т и и на себя дополнительных
обязательств по совершению дел благочестия: поста, молитвы, па­
ломничества и др.
К л и ц а м духовного з в а н и я в качестве с а н к ц и й п р и м е н я ю т с я :
лишение священного сана, запрещение в с в я щ е н н о с л у ж е н и и , ли­
шение монашества, запрещение участвовать в богослужении, от­
странение от должности и запрещение з а н и м а т ь церковно-адми-
нистративные д о л ж н о с т и . 6 6 2
Международное право. Специфической разновидностью права
можно считать право международное. Оно т а к ж е не создается от­
дельным государством и не подконтрольно ему 6 6 3 (может получить
статус государственного права при его интегрировании во внутри­
государственное законодательство). К а к следует из самого названия
данного права, его субъектами я в л я ю т с я не только государства, но
и народы, н а ц и и , т. е. социальные общности. В этом смысле между­
народное право есть экстрасоциальное право.
Международное право является одним из наиболее ярких приме­
ров того, как многообразие правовой действительности не вмещается
в прокрустово ложе правового этатизма. Не случайно поэтому тео­
ретические сомнения относительно того, можно ли международное
право считать подлинным правом, высказываются чаще, чем в отно­
шении других видов права. Воспроизводя логику защитников этатист­
ского правопонимания, Г. Радбрух писал: «Если государства, обычно
суверенные, представляют собой высшую власть на земле, то немыс­
лима никакая еще более высокая власть, которая в качестве законода­
тельной власти устанавливала бы для нее право, в качестве судебной
власти применяла его, а в качестве исполнительной власти принудитель­
но проводила в жизнь. Но правопорядок без организации, создающей
право, творящей правосудие, защищающей право, право без государ­
ства составляет, как полагают, немыслимое представление. Таким об­
разом, неоднократно решались отказать межгосударственному, надго-
сударственному международному "праву" в юридической природе, —
вместо того, чтобы, наоборот, из не вызывающего сомнения юридическо­
го характера международного права получить повод к размышлениям
662
См.: Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. М., 2001. С. 116-121.
663
К а к отмечал еще Ф. Мартене, « международные отношения покоятся на идее
общения, которое немыслимо без солидарности интересов и общих стремлений, со­
е д и н я ю щ и х народы (Мартене Ф. Современное международное право цивилизован­
ных народов. Т. 1. СПб., 1898. С. 184).
 524 А. В. Поляков. Общая теория права
о неправильности п о н я т и я , из которого исходили. В действительности
возникновение и осуществление юридических норм именно не предпо­
лагает организации юридически подчиненных. И неорганизованная на­
родная общность создает... право — в виде обычного права; и в виде
обычного права могла и неорганизованная семья народов создать меж­
дународное право, н а п р . положение о неприкосновенности послов.
Но среди возникших путем обычного права норм международного пра­
ва есть одна, которая дала возможность и в области международного
права переходить от стихийного создания растущего в диком состоя­
нии обычного права к сознательному правотворчеству, это положение
о том, что к а к договоры отдельных лиц, так и договоры государств меж­
ду собой, обязательны для заключающих договор сторон... Так же мало,
к а к отсутствие законодательной власти мешает признанию юридичес­
кого характера международного права, мешает этому признанию и от­
сутствие судебной и принудительной власти, исключительное направ­
ление потерпевшего государства на путь военной самопомощи. Ибо
принудительность часто отсутствует... и у юридических норм внутри
государственного права, при чем на этом основании ни у кого не возни­
кает мысли отказать им в юридическом характере: германский импе­
ратор, без сомнения, юридически обязан опубликовать одобренный
рейхстагом и союзным советом закон без того, однако, чтобы он был к
тому принуждаем. Гарантия же правильного исполнения, которую мы
п р и з н а л и необходимой д л я п о н я т и я действующего права, присуща
международному праву не меньше, чем внутригосударственному пра­
ву. Давление международного общественного мнения приводит даже к
тому, что нарушения международного права бывают куда реже, чем
нарушения внутригосударственного права, и что далее, даже такое на­
рушение международного права не решается признавать себя открыто
таковым, а принуждено оправдываться в с я к и м и способами перед меж­
дународным правом... Международное право я в л я е т с я таким образом,
несмотря на анархическое отсутствие организации семьи государств,
истинным правом...». 6 6 4
С у щ е с т в о в а н и е правового п л ю р а л и з м а , не п о з в о л я ю щ е г о все
право сводить к государственному закону, м о ж н о проиллюстриро­
вать и н а л и ч и е м такого правового феномена к а к обычное торговое
п р а в о (lex m e r c a t o r i a ) , к о т о р о е п р е д с т а в л я е т собой а в т о н о м н ы й п р а ­
вопорядок, не в к л ю ч а е м ы й ни в систему международного права, ни
в состав н а ц и о н а л ь н ы х п р а в о в ы х систем.
664
' Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 110-111. Современный за­
падный исследователь М. Баркан в своей работе «Право без санкций» утверждает,
что «Международное право — это не что иное, как первобытное право в мировом
масштабе, система взаимопомощи, гда правила возникают из договоренностей или
обычаев» (Barkan M. Law Without Sanctions: Order in Primitive Societies and the
World Community. L., 1968. P. 32. Цит. по: Ковлер А. И. Антропология права. Учеб­
ник для ВУЗов. М., 2002. С. 376).
«Самостоятельной правовой системой ("третьим правопорядком") lex
mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как
национальное право), не группой государств (как международное право),
а непосредственными участниками международных коммерческих отноше­
ний — предпринимателями. В основе lex mercatoria, согласно данным пред­
ставлениям, лежит практика интернациональной коммерческой деятель­
ности. Характерно, что при этом свойственная международному частному
праву методика конфликта законов вообще объявляется неспособной к адек­
ватному отражению проблем, возникающих в сфере международной пред­
принимательской деятельности... В обоснование реального существования
lex mercatoria приводится довод о том, что предприниматели, осуществляя
коммерческие операции, несомненно, полагаются на его наличие...», 6 6 5
Право, конституированное правовыми текстами, которые были
манифестированы (публично объявлены и признаны) какими-либо
с о ц и а л ь н ы м и с т р у к т у р а м и ( д л я д е ц е н т р а л и з о в а н н о г о п р а в а ) и л и го­
с у д а р с т в о м в к а ч е с т в е с т а н д а р т а , н а з ы в а е т с я о ф и ц и а л ь н ы м правом.
Соответственно, право, конституированное п р а в о в ы м и текстами,
которые не б ы л и м а н и ф е с т и р о в а н ы в к а ч е с т в е с т а н д а р т н ы х власт­
ными социальными структурами (для децентрализованного права)
и л и государством, н а з ы в а е т с я неофициальным п р а в о м .
В государстве н е о ф и ц и а л ь н ы м правом может я в л я т ь с я , напри­
мер, право, фактически действующее в отношениях между различ­
н ы м и ветвями власти (обычное конституционное право). В церков­
ном праве неофициальное право может возникать, например,
в п р а к т и к е приходской ж и з н и по вопросам, не урегулированным
ц е р к о в н ы м Уставом, и т. д. Н е о ф и ц и а л ь н о е право не есть к а к о е то
т е н е в о е , н е л е г и т и м н о е « п р а в о » , а я в л я е т с я п р а в о м с о «слабой» ф о р ­
мой институционализации.
Социальное и государственное право не разделены «китайской
с т е н о й » , а п р е д с т а в л я ю т собой две подсистемы единой функцио­
нальной с и с т е м ы п р а в а , м е ж д у к о т о р ы м и с у щ е с т в у ю т к о м м у н и к а ­
тивные отношения. Они могут сохранять в з а и м н ы й нейтралитет,
временно находиться в состоянии о п п о з и ц и и , но т а к ж е и активно
взаимодействовать.666
665
Бахин С. В. Субправо. СПб., 2002. С. 106.
666
См. об этом, напр.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993.
С. 24-26. Этот американский правовед выделяет четыре вида права: «Есть право,
являющееся публичным (например, акты Конгресса); право, являющееся публич­
ным (или правительственным), ноне формальным ("реальное", "живое" правило,
например, об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое яв­
ляется формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жа­
лоб), и, наконец, право одновременно частное и неформальное (правила жизни в се­
мье)» {Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 26).
 526 А. В. Поляков. Общая теория права
Последний вариант является оптимальным для определенных
сфер социальной ж и з н и , так к а к у государства имеются уникаль­
н ы е в о з м о ж н о с т и д л я того, чтобы право смогло р а с к р ы т ь полнос­
т ь ю свой п о т е н ц и а л . К о с в е щ е н и ю этого в о п р о с а мы т е п е р ь и пе­
рейдем.
Дополнительная литература по теме
Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVIII — на­
чало XIX в. М., 1984.
Варанов В. М. О теневом праве // Новая правовая мысль. Научно-аналити­
ческий журнал. 2002. № 1.
Баранов В. М. Теневое право. Н и ж н и й Новгород, 2002.
Бачинин В. А. Неправо (негативное право) к а к категория и социальная реа­
лия // Государство и право. 2001. № 5.
Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. I. Хозяйство,
семья, общество. II. Власть, право, религия. М., 1995.
Бенда-Бенкманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме?
Вопросы и з у ч е н и я и осуществления п о л и т и к и правового плюра­
лизма // Обычное право и правовой плюрализм (материалы XI Меж­
дународного конгресса по обычному праву и правовому плюрализ­
му). М., 1999.
Венда-Век манн К., фон. Правовой п л ю р а л и з м / / Человек и право. Книга
о Летней школе по юридической антропологии. М., 1999.
Бердников И. С. Краткий курс церковного права. В 2-х тт. Казань, 1888.
Бердников И. С. Церковное право к а к особая самостоятельная правовая об­
ласть и его отношение к общей системе права. Казань, 1885.
Бердяев Н. А. О назначении человека. М., 1993.
Бердяев Н.А. О рабстве и свободе человека. П а р и ж , 1972.
Берн Э. Игры, в которые играют люди. Люди, которые играют в игры. Л., 1992.
Бочаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспек­
ты // Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антро­
пологии. М., 1999.
Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. М., 2001.
Варъяс М. Ю. Церковное право в романо-германской правовой системе. Ав-
тореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997.
Варьяс М. Ю. Церковное право к а к корпоративная правовая система: опыт
теоретико-правового исследования // Правоведение. 1995. № 6.
Вудман Г. Теория права, антропология и плановый правовой плюрализм //
Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международ­
ного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). М.,
1999.
Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994.
Делёз Ж. Представление Захер-Мазоха (Холодное и жестокое) // Захер-Ма-
зох Л., фон. Венера в мехах. М., 1995.
Делёз Ж. Представление Захер-Мазоха // Фрейд 3. Работы о мазохизме. М.,
1992.
Лекция 8. Право и закон ozi
Джероза Л. Каноническое право в католической Церкви. М., 1996.
Есаулов И. А. Идея права и благодати в поэтике Д о с т о е в с к о г о / / Есау­
лов И. А. Категория соборности в русской литературе. Петрозаводск,
1995.
Закомлистов А. Ф. Философско-правовая доктрина судебной этики. Пермь,
2000.
Зандкюлер X. Й. Демократия, всеобщность права и реальный плюрализм //
Вопросы философии. 1999. № 2.
Исупов К. Г. В поисках сущности игры // Философские науки. 1977. № 6.
Ищенко С. А. Правовая характеристика и система спортивных арбитражных
судов (САС) в международноом спортивном движении (МСД) // Госу­
дарство и право. 2002. № 12.
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.
Кочаровский К. Народное право. М., 1906.
Красножен М. Е. Основы церковного права. М., 1992.
Кривко-Апинян Т. А. Мир игры. Б. м., 1992.
Кривошеее Ю. В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отноше­
ниях // Вернадский Г. В. История права. СПб., 1999.
Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право.
1994. № 3 .
Кураев А. Православие и право. Сретенский монастырь, 1997.
Лекторский В. А. Христианские ценности, либерализм, тоталитаризм, по­
стмодернизм // Вопросы философии. 2001. № 4.
ЛешковВ. Русский народ и государство. История русского общественного
права до XVIII века. М., 1858.
Лобъе П., де. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2001.
МалъкоА. В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Госу­
дарство и право. 2001. № 5.
МалъкоА. В., Михайлов А. Е., Неважжай И. Д. Правовая ж и з н ь : философ­
ские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. Науч­
но-аналитический журнал. 2002. № 1.
Медведев И. П. Правовая культура Византийской империи. СПб., 2001.
Международное общество спортивного права (МОСП) // Государство и пра­
во. 1993. № 1 .
Мотыка К. Предвосхищая Малиновского: вклад Петражицкого в изучение
правового плюрализма // Обычное право и правовой плюрализм (Ма­
териалы XI Международного конгресса по обычному праву и право­
вому плюрализму). М., 1999.
Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.
Нерсесянц В. С. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы фи­
лософии. 1988. № 5 .
Николин А. Церковь и государство (история правовых отношений). Издание
Сретенского монастыря, 1997.
Оборотов Ю. Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса, 2001.
Обычное право в России: проблемы теории, истории и п р а к т и к и . Ростов-
на-Дону, 1999.
Павлов А. С. Курс церковного права. Сергиев Посад, 1902.
Павлов А. С. П е р в о н а ч а л ь н ы й с л а в я н о - р у с с к и й н о м о к а н о н . К а з а н ь ,
1869.
 528 А. В. Поляков. Общая теория права

Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки.

Т. 1.СП6., 1877.
Поленика С. В. Взаимодействие международной и внутригосударственной
правовых систем // Правовая система социализма. Т. 2. М., 1987.
Попов Н. Ю. Концепция канонического права в современной католической
доктрине // Проблемы буржуазной государственности и политико-
правовая идеология. М., 1990.
Раянов Ф. М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001.
Рикёр П. Справедливость между законностью и добром // SILENTIUM. Фи-
лософско-художественный альманах. Вып. 3. СПб., 1996.
Русская Православная Церковь и право: комментарий / Отв. ред. М. В. Ильи­
чев. М., 1999.
Столович Л. Н. Искусство и игра. М., 1987.
Суворов Н. С. О церковных н а к а з а н и я х . СПб., 1876.
Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 1912.
Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: Вопросы теории и п р а к т и к и . М.,
1986.
Устиненко В. И. Место и роль игрового феномена в культуре // Философ­
ские науки. 1980. № 2.
Флоровский Г., прот. Пути русского богословия. Вильнюс, 1991.
Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993.
ХинзМ. Правовой плюрализм и «основная норма» Кельзена: к антрополо­
гии юриспруденции // Обычное право и правовой плюрализм (Мате­
риалы XI Международного конгресса по обычному праву и правово­
му плюрализму). М., 1999.
Четвернин В. А. Понятия права и государства. Введение в курс теории пра­
ва и государства. М., 1997.
ЦыпинВ.А. Церковное право. М., 1994.
Я з ы к закона / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990.
Якушкин Е. И. Обычное право. М., 1910.
Ячменев Ю. В. Правда и закон. Из истории российского правоведения: Мо­
нография. СПб., 2001.
Лекция 9
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО
Неотъемлемая связь государства и права;
правовые возможности государства.
Право в государстве: специфические признаки.
Понятие государства и его признаки.
Н е о т ъ е м л е м а я связь государства и права; правовые в о з м о ж н о с т и
государства. П р а в о в о з н и к а е т р а н ь ш е г о с у д а р с т в а , и с у щ е с т в о в а ­
н и е его в о з м о ж н о без г о с у д а р с т в а . Н о г о с у д а р с т в о без п р а в а с у щ е ­
ствовать не м о ж е т . 6 6 7 Н е л ь з я н а й т и в истории государство, древнее
и л и современное, в котором право не существовало бы в том и л и
и н о м в и д е . 6 6 8 П р а в о я в л я е т с я а т р и б у т о м л ю б о г о г о с у д а р с т в а , его сво­
еобразной «визитной к а р т о ч к о й » . Оно есть и «...чрезвычайно слож­
н ы й механизм.., нечто необъятное, устрашающее, п р и н у ж д а ю щ е е
и д а ж е п р и т е с н я ю щ е е , но одновременно, с другой т о ч к и з р е н и я ,
у с п о к а и в а ю щ е е и з а щ и щ а ю щ е е . . . В о п р е д е л е н н о й мере п р а в о — это
л и ц о о б щ е с т в а , п о д а в л я ю щ е г о и н д и в и д а и л и п о м о г а ю щ е г о ему» . 6 6 9
Д л я х а р а к т е р и с т и к и связи государства и права и определения
его п р а в о в ы х в о з м о ж н о с т е й с у щ е с т в е н н ы т р и м о м е н т а :
1) Г о с у д а р с т в е н н а я в л а с т ь м о ж е т инициировать возникновение
права, и т а к а я творческая деятельность г о с у д а р с т в е н н о г о а п п а р а т а
н а з ы в а е т с я в ш и р о к о м с м ы с л е правотворчеством (под к о т о р ы м по­
нимается создание нормативно-правовых актов), а в узком смысле —
законотворчеством ( с о з д а н и е з а к о н о в ) . Н о в о з м о ж н о с т и в л а с т и в э т о м
667
Ср.: «...Право, конечно, есть наиболее существенная сторона и даже условие
бытия государственности, — если только не ставить между ними знака равенства»
(Флоренский П. А. Соч.: В 4 т. Т. 2. М., 1986. С. 232).
668
В российской правовой науке существует и иная точка зрения на этот счет,
представленная, в частности, В. С. Нерсесянцем (см. его работы «Философия пра­
ва» , «Общая теория права и государства» и др.).
669
Цит. по: Общая характеристика французского права. Б.м., 1994. С. 34.
 530 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
направлении не безграничны. Любое государство вынуждено счи­
таться с теми условиями ж и з н и конкретного общества, нарушение
которых может р а з р у ш и т ь социально-правовую к о м м у н и к а ц и ю .
Следует еще раз подчеркнуть, что сам по себе нормативно-правовой
акт права не создает. Поэтому правовые а к т ы , идущие вразрез с ин­
тересами, потребностями и менталитетом людей, рискуют остаться
«мертворожденными» и не получить правового значения. И наобо­
рот, правовые акты, «признанные» населением, «порождают» но­
вые правовые отношения (хотя и не всегда в точности соответству­
ющие замыслу их разработчиков). Так, государство оказывается
бессильным при попытках придать правовое значение нормативным
актам, посягающим на биологическую (инстинктуально-ценност-
ную) природу человека (запреты на общение с себе подобными, на
питание, продолжение рода и т. д.).
Не может «породить» право и з а к о н , и д у щ и й вразрез с социо­
к у л ь т у р н ы м и ценностными представлениями общественного пра­
в о с о з н а н и я . Ч е м более однородно общество, тем более е д и н ы м
и неизменным оказывается его правосознание, и тем активнее оно
сопротивляется инородным инновациям (нормативным нововведе­
н и я м ) . 6 7 0 Поскольку право находится не в законе (понимаемым к а к
материально-текстуальная форма), а в социуме, то отсутствие со­
циальной легитимации такого закона и не порождает у субъектов
прав и обязанностей (не порождает права). И наоборот, закон, из­
данный легитимной властью и соответствующий господствующим
в обществе настроениям и ценностным представлениям, способен
к творческим изменениям правовой ж и з н и общества, т. е. к установ­
лению новых общественных отношений, вводя их в пространство
правовой коммуникации.
2. Но наряду с творческим моментом в правовой ж и з н и любого
государства существует момент консервативный, с в я з а н н ы й с не­
обходимостью государственного п р и з н а н и я уже сложившихся об­
щественных отношений, органичных д л я данного общества, и об­
разовании на их легитимированной основе отношений правовых,
модельно закрепленных в официальных правовых текстах.
Например, социальные отношения по оказанию материальной
помощи нуждающимся, отражающие господствующие в обществен-
5,0
Существует определенная зависимость между числом л и ц , участвующих
в создании какого-либо фрагмента правовой ж и з н и , и возможностями его измене­
н и я . Чем меньше т а к и х л и ц и чем рациональнее типизированные ими действия,
тем проще это сделать. На р а з н ы х полюсах — возможности изменения условий сдел­
ки между двумя гражданами и и з м е н е н и я правовых архетипов коллективного бес­
сознательного общества.
ном сознании нравственные стандарты, могут послужить идеоло­
гическим основанием для формирования правовых отношений, если
правовые тексты государства закрепят за определенными катего­
риями граждан право на получение денежных пособий и государ­
ство возьмет на себя обязательство по их выплате.
3. Но поскольку определенные общественные отношения зача­
стую уже имеют правовую форму независимо от государства, то
последнее может санкционировать существующие правовые нор­
мы и правовые тексты, придав им статус норм официального права
(таким путем конституируется, н а п р и м е р , правовой обычай к а к
форма государственно признанного п р а в а ) . в п
671
По м ы с л и Ю. Хабермаса, следует р а з л и ч а т ь материально организованные
отношения, существующие независимо от правового регулирования, подчиненные
внутреннему механизму «неформального» регулирования, и формально органи­
зованные, т . е . впервые возникающие в форме правоотношений, не существовавшие
ранее в качестве отношений жизненного мира. Формально организованные отно­
ш е н и я я в л я ю т с я результатом п р и м е н е н и я в р а з л и ч н ы х сферах общественной ж и з ­
ни (в частности, в экономике) права к а к средства социального у п р а в л е н и я . Матери­
ально о р г а н и з о в а н н ы е о т н о ш е н и я — это сферы «социально интегрированных
коммуникативных действий ». Государство может использовать право к а к средство
социального у п р а в л е н и я , устанавливая любые новые правоотношения, но не там,
где уже существуют материально организованные о т н о ш е н и я . Легитимированное
право в сферах таких отношений может существовать л и ш ь к а к обусловленный ими
правовой институт. Ю. Хабермас выделяет два критерия легитимированности пра­
вовых норм. П е р в ы й , позитивистский к р и т е р и й , предполагает легитимирование
посредством процедуры, второй требует материального обоснования. В первом под­
ходе легитимированность сводится к формальной корректности закона, судебных
решений и л и административных актов. Д л я права к а к средства у п р а в л е н и я , кото­
рое к а к таковое не д о л ж н о вторгаться в материально организованные отношения,
достаточно л е г и т и м и р о в а н и я процедурой. Право же как институт, по мысли Ха­
бермаса, это юридические н о р м ы , которые не могут быть легитимированы лишь
посредством процедуры, например, основные п о л о ж е н и я конституционного пра­
ва, п р и н ц и п ы уголовного права и уголовного процесса и т. д. Поскольку действи­
тельность этих норм ставится под вопрос в повседневной п р а к т и к е , то ссылки на их
легальность неуместны. Они н у ж д а ю т с я в материальном обосновании, поскольку
затрагивают порядок самого «жизненного мира» и вместе с неформальными нор­
мами поведения образуют основание социально интегрированных коммуникатив­
ных действий. Право к а к институт не создает новых отношений, не формирует их,
а л и ш ь регулирует существующие. Ю р и д и з а ц и я существующих отношений, соци­
альных институтов — это установление правовых институтов. Именно правовые
институты служат гарантиями свободы, когда устанавливаемые нормы ориентиру­
ются на существующие институты и юридически воспроизводят социально интег­
рированные коммуникативные действия (см.: Общественные н а у к и за рубежом.
Р е ф е р а т и в н ы й ж у р н а л . Сер. 4. Государство и право. № 3. М., 1988. С. 1 9 - 2 3 . Выде­
лено мною — А. П.).
Следует иметь в виду, что социально-правовая философия Ю. Хабермаса выте­
кает из его трансцендентальной п р а г м а т и к и — такой металогической н а у к и , кото­
р а я «исследует прагматическую размерность я з ы к а , т. е. онтологизацию и аксио-
логизацию вовлеченных в дискуссию п о н я т и й . Другими словами, ее предмет —
интерсубъективное согласие на базе коммуникативно релевантной онтологии и ак­
сиологии. В коммуникативном акте логические п о н я т и я отвечают за форму диало­
га, тогда к а к ценности — за его содержательную сторону, т. е. за некоммуникатив­
ные цели дискуссии (принятие некоторой ценности коммуникантом призывает его
 532 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Право в государстве: специфические признаки. К а к было от­
мечено выше, государственно организованное право получает но­
вые черты, которые л и ш ь намечены в праве социальном. Так, в го­
сударственном праве нового уровня достигает формализованность
т е к с т у а л ь н ы х и с т о ч н и к о в права. Ч а щ е всего они представлены
письменными текстами и представляют собой рационально орга­
низованную систему.
Именно в государстве применение специальными органами про­
цессуально обеспеченных мер принуждения к правонарушителям
становится эффективным средством з а щ и т ы права.
Право, формирующееся в государстве, я в л я е т с я одним из наи­
более м о щ н ы х средств и социального контроля, и социального раз­
вития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценнос­
тью) в «здоровом» государстве, и к о н ф л и к т у ю щ и е с н и м нормы
социального права, к а к правило, теряют свое правовое значение.
Понятие государства и его признаки. Государство есть разви­
тая форма политически организованного общества. Это означает,
что государственно организованное общество имеет к а к общесоци­
альные признаки, присущие всем первичным обществам, так и при­
з н а к и специфические.
Общесоциальными п р и з н а к а м и государства являются наличие
общности людей, связанных между собой духовными, экономичес­
к и м и , политическими, этническими, правовыми и иными комму­
н и к а т и в н ы м и отношениями, и публичной власти, которая, будучи
верховной, легитимной и правовой, регулирует общественные от­
ношения, в том числе используя принуждение. Указанные призна­
ки публичной власти означают следующее:
1) Социальную власть вообще м о ж н о х а р а к т е р и з о в а т ь к а к спо­
собность чьей-либо воли оказывать определяющее воздействие
на поведение другого субъекта. 6 7 2 В обществе власть п р о я в л я е т с я
к уже определенному действию). Личность считается рациональной только в том
случае, если она свои потребности логически трактует сквозь призму разделяемых
другими ценностных стандартов. Тем самым в с я к и е ценности оформляются инте-
ракционально, а их источником служат соответствующие интересы» (Шуман А. Н.
Трансцендентальная философия. Минск, 2002. С. 3 4 5 - 3 4 6 . Выделено мною —А. П.).
Феномен власти изучается р а з л и ч н ы м и н а у к а м и , в том числе — политоло­
гией. Он имеет множество и з м е р е н и й . Одно из и н т е р е с н е й ш и х и наименее иссле­
д о в а н н ы х — природа власти и ее с в я з ь с правом. В коммуникативных теориях
власти (Т. Парсонс, X. Аренд, Ю. Хабермас, Н. Л у м а н , Т. Болл) п о с л е д н я я интер­
претируется к а к разновидность о б щ е н и я , основанного на п р е д п и с а н и и и повино­
вении. Сам факт повиновения основывается на п р и з н а н и и , т. е. л е г и т и м а ц и и пред­
п и с а н и я . Тем с а м ы м власть о т л и ч а ю т от простого физического господства над
субъектом к а к вещью. Насилие неспособно осуществлять к о м м у н и к а т и в н у ю функ­
ц и ю . Т. Болл приводит в качестве примера отношения регулировщика и шофера.
Лекция 9. П р а в о и государство
на разных уровнях и в р а з л и ч н ы х сферах: в семье, общественной
о р г а н и з а ц и и , у ч р е ж д е н и и , п о л и т и ч е с к о й п а р т и и , религиозном
объединении и т. д. Но эти проявления власти не распространяют­
ся на все общество. Они носят фрагментарный и зависимый харак­
тер, охватывая л и ш ь часть целого, и выступают только от имени
этой части во всех о т н о ш е н и я х м е ж д у о т д е л ь н ы м и сегментами
Р е г у л и р о в щ и к п р и м е н я е т свою правовую власть (реализует правомочие), исполь­
зуя я з ы к , общий д л я обоих. Создаваемый правовой текст интерпретируется шо­
фером к а к п р и к а з , а не просьба. Сам факт повиновения этому приказу свидетельст­
вует о его п р и з н а н и и . Правовое общение между регулировщиком и автомобилистом
было бы н е в о з м о ж н ы м без власти, л е г и т и м и р о в а н н о й правом (правомерной влас­
ти). Возможна ли власть без к о м м у н и к а ц и и ? Т. Болл отвечает на это следующим
образом: « Р е г у л и р о в щ и к мог бы застрелить шофера и л и заставить его подчинить­
ся с помощью д у б и н к и . Но тогда подобное вовсе н е л ь з я назвать применением вла­
сти: это а к т н а с и л и я . Н а п р и м е р , — продолжает Т. Б о л л , — я, будучи облеченным
властью, у г р о ж а ю п р и м е н и т ь силу, чтобы принудить кого-то к чему-то: если уг­
роза не подействовала, я прибегну к н а с и л и ю . В т а к о м случае это не " п р и м е н е н и е
власти", а ее отсутствие» (Цит. по: Елисеев С. М. П о л и т и ч е с к а я власть: теоретичес­
кий анализ // Политология (проблемы теории). СПб., 2000. С. 105-106. См. т а к ж е :
Ледяев В. Г. Власть: к о н ц е п т у а л ь н ы й а н а л и з . М., 2001. С. 2 8 - 5 7 ) . Ср.: « Власть...
следует отличать от принуждения к какому-либо к о н к р е т н о м у действию. У того,
кто подвергается п р и н у ж д е н и ю , возможности выбора сводятся к нулю. В своем
крайнем варианте п р и н у ж д е н и е сводится к п р и м е н е н и ю физического н а с и л и я и
тем с а м ы м подмене собственными д е й с т в и я м и д е й с т в и й д р у г и х л и ц , к о т о р ы е
власть не в состоянии вызвать... В большинстве случаев м о ж н о говорить о том, что
к насилию прибегают ввиду недостатка власти» (Луман Н. Власть к а к средство
к о м м у н и к а ц и и // Луман Н. Власть. М., 2 0 0 1 . С. 1 8 - 1 9 ) . Итог: «Власть "есть" уп­
равляемая кодом коммуникация» (Там ж е . С. 29. Выделено мною — Л . Л . ) . О поли­
тологических а с п е к т а х к о м м у н и к а ц и и см. т а к ж е : Чилкот Р.Х. Теории сравни­
тельной п о л и т о л о г и и . М., 2 0 0 1 . С. 2 5 6 - 2 5 7 .
В русской философии права остро ставился вопрос ценностного обоснования
власти. «Власть есть нечто наиболее проблематичное и загадочное, — писал, напри­
мер, Б. П. Вышеславцев. — Она загадочна в своей сущности, в своей социальной
и психологической природе и проблематична в своей ценности. Власть есть то, что
наиболее притягивает и отталкивает людей, то, что они обожают и вместе с тем не­
навидят... Во власти есть нечто божественное и нечто демоническое». Мыслитель
отмечал антиномичность власти: она есть п о з и т и в н а я и негативная ценность, она
от «диавола» — и она же «от Бога». «Христианское решение состоит в установле­
нии иерархии ценностей: власть я в л я е т с я ценной, когда служит правде и справед­
ливости. Справедливость и право ценны, когда служат высшему общению любви
и делают его в о з м о ж н ы м . При этих условиях власть получает освящение свыше.
Напротив, власть действительно п р и н а д л е ж и т диаволу, если вся иерархия ценнос­
тей извращается: власть никому и ничему не служит, кроме самой себе, и притом
служит всеми средствами зла, не признавая над собой ничего высшего.
Теперь ясно, почему высшее зло принимает форму власти. В этом не сомневал­
ся и дохристианский м и р , считавший тиранию в е л и ч а й ш и м злом. Моральная тео­
логия средневековья ставила вопрос: при к а к и х условиях тираноубийство допусти­
мо? Весь вопрос, конечно, в том, кого следует считать тираном...
Теперь необходимо спросить себя: если высшее зло необходимо принимает фор­
му власти, то почему высшее добро не соглашается п р и н я т ь форму власти? ("Меж­
ду вами да не будет так!") Ответ заключается в этом анализе п р и к а з а и подчинения,
который был нами дан: в подчинении всегда заключается замена моей воли и свобо­
ды чужой волей и свободой, замена моего " Я " ч у ж и м " я " , повиновение "за страх,
а не за совесть". П о л о ж е н и е становится т я ж е л ы м , когда моя собственная совесть
признает п р и к а з неразумным и л и несправедливым. Это неизбежное несовершенст­
во правового п р и н у ж д е н и я было замечено не только религией, но и рациональной
 534 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
общества. Публичная власть упорядочивает о т н о ш е н и я внутри об­
щества как целого и поэтому выступает от имени общества во всех
внутренних и внешних отношениях. П у б л и ч н а я в л а с т ь выступа­
ет средством общесоциальной коммуникации, что и делает ее вла­
стью публичной (общественной) в собственном смысле слова (вне
к о м м у н и к а т и в н о г о пространства н и к а к а я «публичность» невоз­
м о ж н а ) . С другой стороны, она я в л я е т с я в л а с т ь ю верховной и
самостоятельной. Верховенство власти внутри общества и ее не­
з а в и с и м о с т ь от в с я к о й в н е ш н е й власти составляют п о н я т и е суве­
ренитета. В государстве суверенитет п о л и т и ч е с к о й п у б л и ч н о й
власти н а з ы в а е т с я государственным суверенитетом. Т а к и м обра­
зом, п у б л и ч н а я власть в государстве, к а к п р а в и л о , есть власть
суверенная. Необходимо отметить проблематичность самой кон­
с т р у к ц и и суверенной власти и нерешенность этой проблемы в го-
сударствоведении. 6 7 3
философией права... В сущности здесь утверждается то же самое, что и в рели­
гиозной а н т и н о м и и : з а щ и т а правовой свободы требует власти и п р и н у ж д е н и я , —
и, однако, в п р и н ц и п е п о д л и н н а я свобода отрицает всякое п р и н у ж д е н и е . Антино­
м и я р е ш а е т с я тем, что борьба с п р а в о н а р у ш е н и е м есть нечто этически необходи­
мое, с чего следует начать, но на чем н е л ь з я остановиться: необходимо перейти
к воспитанию самостоятельности личности, к воспитанию ее " с а м о с т и " . Здесь мы
имеем д р е в н е й ш и й прообраз отца, о т к р ы т ы й в коллективно-бессознательном со­
временной психологией. П р и н ц и п нормального в о с п и т а н и я проходит тот же путь
в п а т р и а р х а л ь н о й семье, в п а т р и а р х а л ь н о й м о н а р х и и и в р а з в и т и и правового ли­
берального государства: с н а ч а л а власть отца с ее з а п р е т а м и и п р и к а з а н и я м и , за­
тем воспитание юноши к самостоятельности и к собственному усмотрению долж­
ного и н е д о л ж н о г о ; и н а к о н е ц , у в а ж е н и е к авторитету отца и д р у ж б а с отцом
у взрослого сына. То же повторяется в р а з в и т и и от п а т р и а р х а л ь н о г о самодержа­
в и я к либеральной правовой д е м о к р а т и и , когда народ и личность впервые могут
с к а з а т ь "я с а м " и " м ы сами"» (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса.
М., 1 9 9 4 . С. 2 1 2 - 2 1 3 ) .
673
Изложенное понимание суверенитета традиционно; его можно найти, напри­
мер, у Г. Е л л и н е к а . Этот известный немецкий теоретик-правовед подчеркивал не
фактическое, а правовое значение суверенитета (см.: Еллинек Г. Общее учение о го­
сударстве // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории по­
л и т и ч е с к и х и правовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 553). Проблеме
суверенитета посвящено множество исследований (обзор дореволюционных работ
см., н а п р . : ЯщенкоА. С. Теория федерализма // Ященко А. С. Философия права Вла­
д и м и р а Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и госу­
дарства. СПб., 1999. С. 176-197). В русской научной литературе отмечено, что вер­
ховная власть есть в любом государстве, тогда к а к независимость государства от
других государств далеко не всегда имеет место. В этой связи в ы с к а з ы в а е т с я заслу­
ж и в а ю щ е е в н и м а н и я предложение связать понятие суверенитета с верховенством
власти, а не с ее независимостью. В этом случае следует признать, что любое госу­
дарство суверенно, но не любое государство я в л я е т с я н е з а в и с и м ы м ( к о н ц е п ц и я
Н. Н. Алексеева). При такой трактовке суверенитета возможно, например, утверж­
дение о суверенности субъектов федерации, при отсутствии у них независимости
(см. ниже). Р я д мыслителей пытается поставить под сомнение сам п р и н ц и п госу­
дарственного суверенитета. Убежденным его противником я в л я л с я , в частности,
Ж. Маритен, для которого понятие суверенитет я в л я л о с ь аналогом п о н я т и я абсо­
лютизм (см., н а п р . : Маритен Ж. Народ и государство. М., 2000. С. 3 5 - 5 6 ) .
2) Любая социальная власть основана на управлении поведением
других субъектов и предполагает подчинение. Таким образом, реа­
лизация власти отнюдь не представляет собой «улицу с односторон­
ним движением». Это сложное коммуникативное отношение между
носителем власти и исполнителями властных решений, следствием
которого и является сознательное выполнение предписанного пове­
дения. 6 7 4 Подобное признание власти со стороны населения в каче­
стве социальной ценности, согласие подчиняться ей, следовать ее
р а с п о р я ж е н и я м характеризует легитимность власти."' 5 Легитим­
ность категория не столько рациональная, сколько иррациональная.
Именно поэтому подчас бывает трудно объяснить, почему человек
подчиняется властным велениям. 6 7 8 Но потеря публичной властью
легитимности неизбежно ведет к ее падению и замене другой влас­
тью. Таким образом, легитимность является необходимым призна­
ком всякой публичной власти 677 и условием ее дееспособности. 8 7 8
674
Ср.: «...Политическая власть, в довершение к существующим д е ф и н и ц и я м ,
может быть рассматриваема и к а к коммуникативное взаимодействие субъектов по­
л и т и к и , при котором воздействие субъекта власти осуществляется посредством ис­
пользования неких символов (знаков), призванных вызвать определенную реакцию
объекта воздействия » (Сальников В. П., Степашин С. В., Хабибулина Н. И. Государ­
ственная идеология и я з ы к з а к о н а . СПб., 2 0 0 1 . С. 104). О к о м м у н и к а т и в н ы х аспек­
тах власти см.: Луман Н. Власть. М., 2 0 0 1 .
6,5
А м е р и к а н с к и й политолог С. Липсет определяет легитимность к а к «способ­
ность системы порождать и поддерживать веру народа в то, что ее политическая
система в наибольшей степени отвечает интересам общества» (Цит. по: Елисеев С. М.
П о л и т и ч е с к а я власть: теоретический анализ // Политология (проблемы теории).
СПб., 2000. С. 131).
676
Один из вариантов объяснения дает П. Бурдье с позиции генетического струк­
турализма: «Символический порядок покоится на предписании совокупности аген­
тов тех структурирующих структур, которые обязаны частью своей основательнос­
ти и прочности тому ф а к т у , что они, будучи по к р а й н е й мере внешне с в я з н ы м и
и л о г и ч н ы м и , объективно согласуются с объективными структурами социального
мира. Именно это непосредственное и негласное согласование (ничем не похожее на
явное принуждение) л е ж и т в основе отношения доксического подчинения, которое
связывает нас всеми бессознательными с в я з я м и с установленным п о р я д к о м . При­
знание легитимности не я в л я е т с я , к а к считал М. Вебер, свободным актом ясного
с о з н а н и я . Оно к о р е н и т с я в непосредственном согласовании и н к о р п о р и р о в а н н ы х
структур, с т а в ш и х бессознательными... со структурами объективными. Этим дореф-
л е к т и в н ы м согласованием объясняется та легкость, в конечном итоге весьма уди­
вительная, с которой д о м и н и р у ю щ и м удается навязать свое господство» (Вурдье П.
Дух государства: генезис и с т р у к т у р а / / Поэтика и п о л и т и к а . СПб., 1999. С. 156.
Выделено мною — А. П.).
677
См. об этом: Луман Я. Власть. М., 2 0 0 1 . С. 3 0 - 3 3 .
678
Понятие легитимности получило свою научную «прописку» благодаря М. Ве-
беру. Вебер, в частности, утверждал, что легитимность п о р я д к а может быть гаран­
тирована только внутренне, а именно:
1) «чисто аффективно: эмоциональной преданностью» ( а ф ф е к т и в н а я легитим­
ность, или х а р и з м а т и ч е с к а я ) ;
2) «ценностно-рационально: верой в абсолютную значимость порядка в качест­
ве в ы р а ж е н и я высочайших н е п р е л о ж н ы х ценностей (нравственных, эстетических
или каких-либо иных)» (ценностно-рациональная легитимность);
 536 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
3) Публичная власть неразрывно связана с правом. Еще Н. М. Кор-
кунов обратил внимание на то, что социально признанная государ­
ственная власть воспринимается в общественном правосознании к а к
власть, наделенная правом устанавливать общеобязательные пред­
писания, т. е. такие правила поведения, которые обязаны исполнять
те, кому они адресуются. Государственная власть, таким образом,
всегда устанавливается к а к правовое отношение. 6 7 9
Эту мысль в дальнейшем развил П. А. Сорокин, который пола­
гал, что легитимность власти есть не что иное, к а к признание ее пра­
вового характера. По мнению ученого, в с я к а я власть — из кого бы
она ни состояла — есть прямое порождение права. К а к правовое
явление власть состоит в правовом убеждении, что определенное
лицо или группа ли ц имеют право на властвование в форме управ­
л е н и я , законодательствования и суда, а граждане — обязаны под­
чиняться п р и к а з а м и актам этих лиц. «Не будь этого п р и з н а н и я на
властвования за одними и обязанности повиновения за другими, —
не могло бы быть н и к а к о й власти. Секрет ее, к а к видим, кроется
в добровольном рабстве граждан. В этом состоит сущность всякой
в л а с т и » . 6 8 0 Здесь раскрывается еще один аспект диалектической
связи власти и права, о которой уже ш л а речь в л е к ц и и «Онтологи­
ческий статус права».
В любом обществе существуют общеобязательные правила пове­
дения, поддерживаемые и охраняемые публичной властью. Нали­
чие правовых норм, то есть правовых правил, реализуемых в поведе­
нии субъектов через использование ими своих прав и исполнение
обязанностей, я в л я е т с я необходимым условием существования са­
мого общества.
Помимо своих общесоциальных п р и з н а к о в , государство имеет
и п р и з н а к и специфические, отличающие его от других социальных
3) «религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного
порядка» ( т р а д и ц и о н н а я легитимность).
В силу веры в обязательность легального порядка ( л е г а л ь н а я легитимность)
(см.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 6 3 9 - 6 4 3 ; см. т а к ж е : Арон Р.
Этапы р а з в и т и я социологической мысли. М., 1993. С. 554-562; Кола Д. Политичес­
к а я социология. М., 2 0 0 1 . С. 8 2 - 9 6 ) .
679
Ср.: «Дестинатариями, имеющими право пользоваться государственной вла­
стью, т. е. покровительством государственных законов, судебной защитой, содей­
ствием административных органов... я в л я ю т с я все участники государственного об­
щения... Р а с п о р я ж е н и е же государственной властью возложено, к а к объективная
ф у н к ц и я , на точно определенных л и ц » . Если само государство есть юридическое
отношение, то «субъекты его — все участники государственного общения, от мо­
нарха до последнего подданного» (Коркунов Н. М. Русское государственное право.
Т. 1.СГО., 1909. С. 4 5 - 4 6 ) .
680
Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией
государства. Ярославль, 1919. С. 121.
образований. Т а к и х специфических п р и з н а к о в можно выделить
всего три:
1). Природа власти такова, что она не может реализовываться
всеми одновременно, т а к к а к требует соподчинения объектов уп­
равления у п р а в л я ю щ е м у субъекту. Поэтому верховный характер
публичной власти предполагает определенную ее ц е н т р а л и з а ц и ю ,
сосредоточение в специальных органах, с о с т а в л я ю щ и х аппарат
государства. Хотя определенный аппарат у п р а в л е н и я существо­
вал и в догосударственных обществах, только в государстве он со­
стоит из профессионалов, людей з а н я т ы х управленческим трудом
как своей основной деятельностью, которая приносит им средства
к существованию. Таких людей в политической теории именуют уп­
р а в л я ю щ и м и , м е н е д ж е р а м и , ч и н о в н и к а м и , бюрократами и т. д.
Специализация властной управленческой деятельности ведет к ее
дальнейшей и н с т и т у ц и о н а л и з а ц и и , о б ъе кти в ац и и и отчуждению,
которое компенсируется через процедуры л е г и т и м а ц и и государ­
ственной власти.
Единый аппарат государства состоит из собственно управлен­
ческого подаппарата, призванного о с у щ е с т в л я т ь р е г у л я т и в н ы е
функции государства (в современных государствах — это законода­
тельные и исполнительные органы), и охранительного подаппара­
та (подаппарата принуждения), нацеленного на охрану установлен­
ного порядка (правоохранительные органы, а р м и я ) .
Аппарат государства создает правовые тексты, через которые
правовые нормы получают качественно новые п р и з н а к и , которые
лишь в «свернутом» виде присутствуют в социальном праве: сис­
темность, формализованность и публичную защищенность. Тем
самым меняется конфигурация правовых коммуникаций. Так, толь­
ко в государстве правовые нормы начинают текстуально выражать­
ся в письменной форме закона. Только в аппарате государства по­
являются такие атрибуты правосудия, к а к профессиональные суды
и тюрьмы.
2). Н а л и ч и е в государстве специфического аппарата, состояще­
го из людей, занимающихся управленческой деятельностью, пред­
полагает расходы на его содержание, включая расходы на оплату
труда чиновников, содержание армии и т. д. Решение государством
общесоциальных задач требует привлечения общесоциальных ма­
териальных ресурсов, что обеспечивается, в частности, сбором де­
нежных средств с населения, называемых налогами.
3). Верховенство публичной власти в государстве распростра­
няется на определенную территорию. Поэтому государственная
 538
А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
публично-правовая власть всегда территориально организована.
Б е з территории государство невозможно.
Под территорией государства понимается з е м н а я и водная по­
верхность, з а к л ю ч е н н ы е в определенные г р а н и ц ы . В р а м к а х пос­
ледних к территории государства относятся т а к ж е земные недра
и воздушное пространство.
Территориальная принадлежность населения в государстве вле­
чет за собой административно-территориальное деление. П р и этом
вся территория государства в целях эффективного управления раз­
бивается на ряд административно-территориальных единиц: к р а я ,
области, районы, провинции, округа, графства и т. д.
Т е р р и т о р и я государства имеет и геополитическое з н а ч е н и е .
В этом с м ы с л е т е р р и т о р и я государства не просто п р о с т р а н с т в о ,
а «месторазвитие», то, что в силу географической данности, исто­
рически формирует государство. 6 В 1
681
З а в и с и м о с т ь государств от географического пространства иногда сводят
к ф у н д а м е н т а л ь н о м у д у а л и з м у в географическом устройстве п л а н е т ы , к о т о р ы м
обусловливается и с т о р и ч е с к а я т и п о л о г и я ц и в и л и з а ц и й . В этой с в я з и существует
гипотеза, согласно которой «этот дуализм в ы р а ж а е т с я в противопоставлении "тел-
л у р о к р а т и и " (сухопутного могущества) и " т а л а с с о к р а т и и " (морского могущества).
Х а р а к т е р такого п р о т и в о с т о я н и я сводится к противопоставлению торговой циви­
л и з а ц и и (Карфаген, А ф и н ы ) и ц и в и л и з а ц и и военно-авторитарной ( Р и м , Спарта).
В и н ы х т е р м и н а х , д у а л и з м между " д е м о к р а т и е й " и " и д е о к р а т и е й " .
Уже изначально д а н н ы й дуализм имеет качество враждебности, альтернатив­
ности двух его составляющих полюсов, хотя степень может варьироваться от слу­
ч а я к случаю. Вся история человеческих обществ, т а к и м образом, рассматривается
к а к состоящая из двух стихий — "водной" ( " ж и д к о й " , "текучей") и "сухопутной"
("твердой", "постоянной").
"Теллурократия", "сухопутное могущество" связано с фиксированностью про­
странства и устойчивостью его качественных ориентации и характеристик. На циви-
лизационном уровне это воплощается в оседлости, в консерватизме, в строгих юри­
дических нормативах, которым подчиняются крупные объединения людей — рода,
племена, народы, государства, империи. Твердость Суши культурно воплощается
в твердости этики и устойчивости социальных традиций. Сухопутным (особенно осед­
лым) народам чужды индивидуализм, дух предпринимательства. Им свойственны
коллективизм и иерархичность.
" Т а л а с с о к р а т и я " , "морское могущество" Представляет собой тип ц и в и л и з а ц и и ,
основанной на противоположных установках. Этот тип динамичен, подвижен, скло­
нен к техническому развитию. Его приоритеты — кочевничество (особенно мореп­
лавание), торговля, дух индивидуального предпринимательства. Индивидуум к а к
наиболее п о д в и ж н а я часть к о л л е к т и в а возводится в высшую ценность, при этом
этические и юридические нормы размываются, становятся относительными и под­
в и ж н ы м и . Такой тип ц и в и л и з а ц и и быстро развивается, активно эволюционирует,
легко меняет внешние культурные п р и з н а к и , с о х р а н я я неизменной л и ш ь внутрен­
нюю идентичность общей установки.
Б о л ь ш а я часть человеческой истории развертывается в ситуации ограниченно­
го масштаба обеих ориентации при глобальной д о м и н а ц и и " т е л л у р о к р а т и и " . Эле­
мент З е м л и (Суша) довлеет над всем ансамблем ц и в и л и з а ц и й , а элемент "Вода"
(море, океан) выступает л и ш ь фрагментарно и спорадически» (Дугин А. Основы гео­
п о л и т и к и . Геополитическое будущее России. М., 1997. С. 1 5 - 1 6 ) .
Понятие «месторазвитие» активно разрабатывалось в теоретических по­
строениях евразийцев. В конце ХХ-го века оно использовалось Л. Н. Гу­
милевым в его теории этногенеза. Месторазвитие в этом случае тракту­
ется как родина этноса— неповторимое сочетание ландшафтов, где
1
данный этнос сложился как система. Характер этих ландшафтов оказы­
вает глубокое влияние на облик этноса, определяя его адаптацию в сре­
де. Так, степные ландшафты определили образ жизни кочевых народов,
а долины Хуанхэ и Янцзы — мелиоративные навыки китайцев. ,iS2
Кроме основных признаков, понятие государства имеет и при­
знаки атрибутивные, к а к о в ы м и я в л я ю т с я гимн, флаг, герб, госу­
дарственные символы и т. д. Их наличие указывает на то, что кон­
кретное государство я в л я е т с я не т о л ь к о п о л и т и к о - с о ц и а л ь н ы м
фактом, но и фактом общественного самосознания, субъектом со­
циальной к о м м у н и к а ц и и .
Перечисленные п р и з н а к и государства могут подчас трактовать­
ся к а к п р и з н а к и внешние (формальные). В этом смысле любое госу­
дарство представляет собой аппаратно-организованную публичную
власть, управляющую делами общества в границах определенной
территории.
Но, описывая феномен государства, следует обратиться и к внут­
ренним (глубинным) п р и з н а к а м , з а л о ж е н н ы м в его коммуникатив­
ной публично-правовой природе и о т р а ж а ю щ и м ее эйдетическое
видение. Государство в этом коммуникативном ракурсе, сохраняя
все вышеназванные п р и з н а к и , предстает не к а к нечто чуждое и на­
сильственно навязываемое обществу, и не к а к средство, инструмент
в руках гражданского общества, № Я а к а к единый с обществом социо­
культурный и духовный феномен. 6 8 4 Государство возрастает вместе
вв2
С м . : Мичурин В. А. Словарь п о н я т и й и терминов теории этногенеза Л. Н. Гу­
милева / Под ред. Л. Н. Гумилева // Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и ис­
тория природы. М., 1993. С. 5 0 3 .
683
Об «инструментальном» подходе к понятию государства к а к совокупности
учреждений, предназначенных д л я с л у ж е н и я человеку см., н а п р . : Маритен Ж. На­
род и государство. М., 2 0 0 0 . С. 2 1 - 2 4 .
684
Ср.: «...Существует и иное п о н и м а н и е такого феномена, к а к государство...
весьма условно его м о ж н о именовать социологическим. С этой т о ч к и з р е н и я госу­
дарство представляет собой не столько стоящую над обществом совокупность раз­
л и ч н ы х у ч р е ж д е н и й , не столько особый слой людей, о с у щ е с т в л я ю щ и й управлен­
ческие ф у н к ц и и , сколько организацию, ассоциацию всех членов общества, которые
объединяются в единое целое при помощи п о л и т и ч е с к и х , у п р а в л е н ч е с к и х процес­
сов и отношений» (Лазарев В. В.,Липенъ С. В. Теория государства и права. М., 1998.
С. 37). В н е м е ц к о й философско-правовой литературе неоднократно подчеркива­
лась н е в о з м о ж н о с т ь строгого р а з г р а н и ч е н и я и п р о т и в о п о с т а в л е н и я государства
и общества. Н а п р и м е р , Г. Е л л и н е к писал: «Само государство есть... одна из форм
общества, к о т о р а я обусловливает другие формы и в то же время я в л я е т с я продук­
том и х . Н и к а к а я общественная группа не может быть м ы с л и м а вне государства
 540
А. В. Поляков. Общая теория права
с обществом и п р е д с т а в л я е т собой и н с т и т у ц и о н а л и з и р о в а н н у ю
ф о р м у его э т н и ч е с к и х и с о ц и о к у л ь т у р н ы х особенностей. Оно есть
формообразующее основание для национальной и культурной
идентичности.
В э т о м с в о е м к а ч е с т в е г о с у д а р с т в о есть не ч т о и н о е , к а к поли­
т и ч е с к и й с о ю з , в к л ю ч а ю щ и й в с е б я в с е х ч л е н о в о б щ е с т в а (во в с е м
многообразии их социально-коммуникативных отношений), ради
к о т о р ы х и через к о т о р ы х он и существует.685 Но т а к о й к о м м у н и ­
к а т и в н ы й союз у с т а н а в л и в а е т с я не через формальный договор
( к а к о ш и б о ч н о п о л а г а л и с т о р о н н и к и т е о р и и общественного дого­
в о р а ) , а ч е р е з д у х о в н о е единение, основанное на общности исто­
рической судьбы, прошлого и будущего народа.686 П о э т о м у подоб­
н ы й п о л и т и ч е с к и й союз существует не только в д е м о к р а т и я х , но
и в м о н а р х и я х . Т а к и м о б р а з о м , государство — это не а п п а р а т , но
и не п о д в л а с т н о е н а с е л е н и е , а а п п а р а т и н а с е л е н и е , в з я т ы е в их
коммуникативном единстве. С в я з у ю щ и м з в е н о м в ы с т у п а е т «им­
м а н е н т н а я обществу» публичная власть, которая «изначально
и п о с т о я н н о к о н с т р у к т и в н а по о т н о ш е н и ю к обществу, ж и з н е н ­
но необходима ему».687 К а к и право, публичная власть я в л я е т с я
или, по крайней мере, без него, почему и само понятие общества нередко вызывало
критическое к нему отношение, справедливое постольку, поскольку всякое иное,
кроме чисто логического, обособление государства и общества невозможно» (Елли-
нек Г. Общее учение о государстве // Хрестоматия по теории государства, политоло­
гии, 6истории
85
политических и правовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 547).
Ср. с мыслью Н. С. Трубецкого: «В противоположность индивиду, взятому
изолированно, как чистая абстракция, личность от рождения вовлечена в сообще­
ство. Следовательно, государство не должно быть абстрактным продуктом, ариф­
метической суммой разрозненных, отделенных друг от друга индивидуальных воль:
это союз "симфонических" групп, собранных в высшее единство общей Верой» (цит.
по: Серио П. Структура и целостность: Об интеллектуальных истоках структурализ­
ма в Центральной и Восточной Европе. 1920-30-е гг. М., 2001. С. 287).
686
Ср.: « Государство есть форма человеческого общежития, совместного бытия
людей как существ общественно-политических. Как таковое государство представ­
ляет собой тотальность или целостную органическую систему, живущую в соответ­
ствии с особыми, присущими ей законами (как общими, свойственным системам
такого рода, так и особенными, обусловленными конкретной культурно-цивилиза-
ционной спецификой). Государство есть целое; из него нельзя вычленить какую-то
отдельную, хотя и в высшей степени важную сторону, будь то государственное уст­
ройство, экономика, право, система нравственности и т. д., и рассматривать ее вне
органической связи с другими, сводить все к ней... Государство есть органическая
система, организованная на началах определенного порядка, в который включа­
ется и публичная власть и органы управления, право и правовой порядок, обычаи
и духовно-нравственные ценности и нормы, то есть все то, что объединяет людей в
едином общежитии, поддерживает их совместное существование, регулирует их по­
ведение и сохраняет общность в виде нерасчленимой целостности»(Поздняков Э. А.
Философия государства и права. М., 1995. С. 39).
687
Мамут Л. С. Народ в правовом государстве. М., 1999. С. 35. Публичная
власть, —отмечает Л. С. Мамут, —объективируется во всех людях, составляющих
государственно-организованное общество, и через их деятельность реализуется
541
отражением общества к а к системы самовоспроизводящихся комму­
н и к а ц и й . С э т и х п о з и ц и й государство есть исторически необходи­
мая форма материального и духовного существования определен­
ного н а р о д а ( н а ц и и ) к а к т е р р и т о р и а л ь н о г о п о л и т и к о - п р а в о в о г о
союза.
Данный аспект теории государства находился в центре внимания рус­
ской дореволюционной политико-правовой мысли. В конце XIX в. его,
например, активно разрабатывал А. Д. Градовский (1841-1889), сде­
л а в ш и й немало для формирования Петербургской школы философии
права и государства. Русский ученый резко выступил против западной
модели индивидуалистического правового государства, противопоста­
вив ей к о н ц е п ц и ю государства национального, народного. «Нацио­
нальный вопрос, — писал Градовский, — был поставлен и формулиро­
ван в XIX веке. Он вытекает из факта признания в народе нравственной
и свободной личности, имеющей право на самостоятельную историю, сле­
довательно, на свое государство. Этот философский и политический
принцип подкрепляется выводами наук, созданных в наше время: ант­
ропологии и науки о я з ы к е ; он подтверждается выводами истории, по­
лучившей такое развитие в XIX веке... Ввиду таких фактов может ли
наука о государстве довольствоваться прежними исходными точками,
п р е ж н и м методом? Может ли она ставить во главе своей теории абст­
рактную идею государства, выведенную из одних личных потребнос­
тей неделимого (имеется в виду индивидуум — А. П.), без отношения
к народности, составляющей государство? Другими словами, должно ли
признавать государство "собранием неделимых" или в нем должно ви­
деть известное условие национальной жизни?
Остаться при прежних воззрениях, значит отказаться от путей ис­
следования, открытых другими науками, значит упорствовать в мета­
физических приемах там, где другие науки указывают на необходимость
метода положительного. Но таким путем мы не будем уже в состоянии
разрешить ни одного из существенных вопросов нашего времени. При­
знать же выводы других наук, значит прийти к теории национального
государства, увидеть в народности нормальную основу каждого госу­
дарства... Национальная теория противоречит теории узкого индиви­
дуализма, выставленного в свое в р е м я п р и н ц и п о м государственной
п о л и т и к и . Деятельность государства не может быть сведена к просто­
му охранению личных сил, задаче отрицательной. Предмет государ­
ственной политики — ж и з н ь определенного народа во всем ее объеме,
и вот почему государство должно быть таким же орудием прогресса, к а к
как социальная функция. С другой стороны — она объективируется в системе пуб­
лично-властных отношений, институтов, норм, процедур, ролей и т. д. Оба момента
объективации публичной власти абсолютно обязательно предполагают друг друга.
Не бывает деятельности членов государственно-организованного общества, так или
иначе не опосредованной сетью структур публично-властных связей и установле­
ний. Точно так же данные связи и установления не могут возникнуть и существо­
вать вне и помимо этой деятельности (Там же. С. 35-36).
542 А. В. Поляков. Общая теория права
и личная предприимчивость... Ясно само собою, что национальная тео­
р и я государства признает солидарность, неразрывную связь между все­
ми элементами политической народности — к а к правительственными,
так и общественными. Оно не противуполагает в качестве элементов
враждебных и исключающих друг друга — личности и государство,
общества и государства.
П р и з н а в а я такое различие в качестве принципиального, мы или
низводим государство по степень служебного средства личного свое­
корыстия, или превращаем его в абстрактную силу, устраняющую вся­
кое значение личных и общественных сил в ж и з н и народной. Результа­
ты различны, но исходная точка одна: раздвоение в теории и в практике
земли и государства.
Мне пришлось говорить против этих двух различных выводов... Раз­
бирая теории западноевропейских ученых.., я возражал против торже­
ствующего индивидуализма, этого законного чада рационализма. Рас­
сматривая учение славянофилов, я старался показать, что одною из
главных их задач было противодействие абстрактности государственной
формы, обособлявшейся от земли.
Наконец, национальная теория видит условия народного прогресса
не в той или другой компликации государственных форм, не в том или
другом сочетании частей государственного механизма, а в возрождении
духовных сил народа, в его самосознании и обновлении его идеалов...
Такова была мысль славянофилов, чаявших возрождения России от про­
буждения в обществе известных нравственных идеалов...
"Государство (civitas), — говорит Кант, — есть соединение массы
людей под господством юридических законов..." Вот полное определе­
ние государства с юридической точки зрения. Лучше сказать, это един­
ственно возможное определение государства, к а к только юридической
формы общества.
Мы не встречаемся здесь с бытовыми, этнологическими признака­
ми; но они и не нужны. Юридические законы безразлично относятся к са­
мой разнородной в этнологическом отношении массе людей. Эта масса,
в глазах закона, только масса "неделимых". Она может быть составлена
из самых различных этнологических элементов, и, с точки зрения Кан­
та, необходимо будет признать в ней признаки государственного обще­
ния — подчинение законам, исходящим от одной власти.
Г. Сергеевич в своем основательном труде "Задача и метод государ­
ственных наук" жалуется, что "государственное право Канта отличает­
ся крайнею бедностию содержания"... Но могло ли это государственное
право или, лучше сказать, эта юридическая теория государства иметь
более богатое содержание, когда она не обращала внимания на то, что
способно наполнить содержание истинной теории государства?... Осно­
ву национального вопроса должно прежде всего искать в условиях куль­
турного развития каждого народа. К а ж д а я естественная народность
представляет некоторую собирательную личность, отличающуюся от
других особенностями характера, своих нравственных и умственных
способностей, а потому имеющая право на независимое существование
г
и развитие... Каждая народность должна дать человечеству то, что скрыто
в силах ее духовно-нравственной природы. Народное творчество — вот
последняя цель, указываемая каждому народу сомою природой, — цель,
без которой не может быть достигнуто совершенство рода человеческо­
го. Убить творческую силу народа — все равно, что убить силу личной
предприимчивости в неделимом. Подчинение всех рас одной "всеспаса-
ющей" цивилизации также пагубно действует на международную жизнь,
к а к "всеспасающая" административная централизация — на внутрен­
нюю ж и з н ь страны...Право народности на самостоятельное развитие, на
собственную... историю, коренится в непреложных законах нравствен­
ной природы человека, оправдывается ходом всемирной истории. Но это
естественное право оставалось бы мертвою буквой, если бы осуществле­
ние его не обеспечивалось коренным внешним условием — политичес­
кою самостоятельностью народа. Д л я того, чтобы самобытное разви­
тие народа в умственном, нравственном и экономическом отношениях
было обеспечено, этот народ должен образовать свое государство, иметь
свою национальную верховную власть... На основании предыдущих со­
ображений можно... прийти к заключению, что народность есть нор­
мальное, естественное основание государства; что назначение государ­
ства ближайшим образом определяется всесторонними целями народной
культуры; что, следовательно, государство, в тесном смысле, есть не что
иное, к а к политико-юридическая форма народности» . е 3 8
Дополнительная литература по теме
Акманов И. Г. Вехи суверенитета. Уфа, 1995.
Алексеев А. С. К учению о юридической природе государства и государствен­
ной власти. М., 1895.
Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М., 1960.
Ачкасов В. А., Елисеев С. М., Ланцов С. А. Легитимация власти в постсоциа­
листическом российском обществе. М., 1996.
Вабун Р. Общее учение о праве и государстве. Киев, 1925.
Бабурин С. Н. Территория государства: Правовые и геополитические пробле­
мы. М., 1997.
Байтин М. И. К дискуссии о понятии государства // Вопросы теории госу­
дарства и права. Саратов, 1971.
Барциц И. Н. Категория «суверенитет» в правовой теории и практике Рос­
сийской Федерации. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1995.
Батлер Д. Психика власти: теории субъекции. Харьков; СПб., 2002.
Бачило И. Л. Ф а к т о р ы , в л и я ю щ и е на государственность // Государство
и право. 1993. № 7 .
Бердяев Н.А. Философия неравенства // Русское зарубежье. Л., 1991.
Бердяев Н.А. Царство Духа и царство Кесаря. М., 1995.
Блакар Р. Я з ы к как инструмент социальной власти // Язык и моделирова­
ние социального взаимодействия. М., 1987.
688
ГрадовскийА. Национальный вопрос в истории и в литературе. СПб., 1873.
С II-V;4,11-14.
544 А. В. Поляков. Общая теория права
Болл Т. Власть // Политические исследования. 1993. № 5.
Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля //
Поэтика и политика: Сборник статей. СПб., 1999.
Бурдье П. От «королевского дома» к государственному интересу: модель про­
исхождения бюрократического поля // Социоанализ Пьера Бурдье.
Альманах Российско-французского центра социологии и философии
Института социологии Российской Академии наук. М.; СПб, 2001.
Бурдье П. Политическая онтология Мартина Хайдеггера. М., 2003.
БутенкоА. П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Го­
сударство и право. 1993. № 7.
Величко А. М. Философия русской государственности. СПб., 2 0 0 1 .
Венгеров А. Б. Патология государственности // Общественные науки и совре­
менность. 1991. № 5.
Верещагина А. Д. Механизм взаимодействия права и политики современной
России (теоретико-правовой аспект). Автореф. дисс. ... канд. юрид.
н а у к . М . , 2001.
Власть и демократия: Зарубежные ученые о политической науке. М., 1992.
Власть: очерки современной политической философии Запада. М., 1989.
Гессен В. М. Общее учение о государстве. Л е к ц и и , читанные в Санкт-Петер­
бургском политехническом институте. СПб., 1912.
Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910.
Гуторов В. А. Значение ценностей в изучении политики // Политология (про­
блемы теории). СПб., 2000. С. 3 4 - 3 7 .
Дегтярев А. А. Политическая власть к а к регулятивный механизм социаль­
ного общения // Политические исследования. 1996. № 3.
Демидов А. И. Власть в единстве и многообразии ее измерений // Государ­
ство и право. 1995. № 1 1 .
Джунусов М. С. Суверенитет к а к социальный феномен. М., 1994.
Джунусов М., Мансуров Т. Л и к и суверенитета в призме социальной истории.
М., 1994.
Дмитриев Ю. А. Соотношение понятий политической и государственной вла­
сти в условиях формирования гражданского общества // Государство
и право. 1994. № 7.
Дмитриев Ю., Хышьштуев О. К вопросу о делимости государственного су­
веренитета // Право и ж и з н ь . 1996. № 10.
Дмитриев Ю. А. и др. Суверенитет в науке конституционного права. М.,
1998.
Доган М. Легитимность режимов и кризис доверия // Социологические ис­
следования. 1994. № 6.
ДугинА. Основы г е о п о л и т и к и . Г е о п о л и т и ч е с к о е будущее Р о с с и и . М.,
1997.
Дунаев В. И., Никитский А. А. Очерки науки о государстве. М., 1909.
Дюги Л. Конституционное право. Общая теория. М., 1908.
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908.
Желтое В. В. Власть: теории и интерпретации. Кемерово, 1998.
Зверев Н.А. Основания классификации государств в связи с общим учением
о классификации. М., 1883.
Изензее И. Государство // Вестник Московского университета. Сер. 12. Со­
циально-политические исследования. 1992. № 6.
г
Лекция 9. Право и государство 54;
Ильин В. В.,АхиезерА. С. Российская государственность: истоки, традиции
перспективы. М., 1997.
Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве // Ильин И. А. Собр. соч.
В 10-ти т. Т. 4. М., 1994.
Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916.
Ковалевский М. М. Общее учение о государстве. Лекции. СПб., 1909.
Кокошкин Ф. Ф. К вопросу о юридической природе государства и органо!
государственной власти. М., 1896.
Кола Д. Политическая социология. М., 2001.
КонтаревА.А. Идеи российской государственности. Ростов-на-Дону, 2000
КонтаревА.А. Эволюция идеи правовой государственности России в кон
тексте современной глобализации (философско-антропологическиг
анализ). Автореф. дисс. ... докт. философ, наук. Ростов-на-Дону.
2002.
Коркунов Н. М. Русское государственное право: В 2-х т. СПб., 1909.
КотляревскийС.А. Власть и право. Проблема правового государства. М.,
1915.
Крылов Б. С. Российский федерализм — гарантия демократии и прав чело­
века // Ежегодник российского права. М., 2001.
Лазаревский Н. И. Русское государственное право: В 2-х т. СПб., 1913.
Левин И. Д. Суверенитет. М., 1948.
Легитимность // Полис. 1993. № 5.
Легитимность и легитимация власти в России: Сб. статей. СПб., 1995.
Ледяев В. Г. Власть: концептуальный анализ. М., 2001.
Лешков В. Русский народ и государство. М., 1858.
Лившиц Р. 3. Государство и право в современном обществе: необходимость
новых подходов // Советское государство и право. 1990 № 10.
Магазинер Я. М. Самодержавие народа. Опыт социально-политической кон­
струкции суверенитета. СПб., 1907.
МалъкоА. В. Государство: проблемы правового о г р а н и ч е н и я / / Теория по­
литики (общие вопросы). Саратов. 1994.
Мамут Л. С. Государство в ценностном измерении. М., 1998.
Мамут Л. С. Государство: Полюсы представлений // Общественные науки
и современность. 1996. № 4.
Мамут Л. С. Метаморфозы восприятия государства // Проблемы ценност­
ного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996.
Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000.
Марченко М. Н. Государственный суверенитет: проблемы определения по­
н я т и я и содержания // Правоведение. 2003. № 1.
Матюхин А. А. Государство в сфере права: институциональный подход. Ал-
маты,2000.
Мертес М. Политическая культура и религия // Мертес М. Немецкие воп­
росы — европейские ответы. М., 2001.
Мишель А. Идея государства. М., 1909.
Морозова Л. А. Проблемы современной российской государственности. М.,
1998.
Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии.
М., 1904. Кн. 74-75.
Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.

Лекция 10
ПРАВО В ГОСУДАРСТВЕ:
СТРУКТУРНО-ФУНКЦИОНАЛЬНЫЙ АСПЕКТ
Понятие структуры, государства. Понятие функции государства.
Виды функций государства. Понятие механизма государства.
Понятие формы государства. Основные формы государственного
правления: монархия и республика. Основные формы
территориального государственного устройства:
унитарное государство и федерация. Формы
государственного (политического) режима.
Понятие структуры государства. К а к и любой системный объект,
государство имеет свою структуру — совокупность его устойчивых
связей, обеспечивающих сохранение основных свойств государства
при р а з л и ч н ы х в н е ш н и х и внутренних и з м е н е н и я х . 6 8 9 Эти связи
можно рассмотреть сквозь призму связей внутренних (связей содер­
ж а н и я ) и связей внешних (связей формы). Внутренняя структура
государства выражается, прежде всего, в его ф у н к ц и я х , которым
соответствует определенная государственная форма.
Понятие функции государства. Государство к а к особая соци­
альная реальность существует постольку, поскольку оно действу­
ет, «живет», т. е. функционирует в коммуникативном пространстве
общества. Функции государства можно определить к а к основные
направления его деятельности, направленные на поддержание соб­
ственной системной целостности. 6 9 0 Через свои ф у н к ц и и государ­
ство задает параметры социально-правовой к о м м у н и к а ц и и и ее кон­
ф и г у р а ц и ю . Ф у н к ц и и государства и их к о н к р е т н о е содержание
689
В данном случае структура понимается к а к «совокупность устойчивых свя­
зей объекта, обеспечивающих сохранение его основных свойств при р а з л и ч н ы х
в н е ш н и х и внутренних и з м е н е н и я х ; основная х а р а к т е р и с т и к а системы, ее инва­
р и а н т н ы й аспект» (Овчинников Н. Ф. С т р у к т у р а / / Ф и л о с о ф с к и й с л о в а р ь . М.,
1989. С. 629).
690
Ср. с определением ф у н к ц и й у одного из основоположников общей теории
систем Л. Берталанфи, где ф у н к ц и и обозначаются к а к «жизненные или органиче­
ские процессы, рассматриваемые с точки зрения того, к а к о й вклад они вносят в со­
хранение организма» (Цит. по: Мертон Р. К. Я в н ы е и латентные ф у н к ц и и // Аме­
р и к а н с к а я социологическая м ы с л ь : Тексты. М., 1996. С. 396).
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 54!
в свою очередь зависят от типа и формы государства (конкретные
системных признаков) и могут в значительной мере отличаться дру]
от друга. Так, при тоталитарном политическом режиме государстве
стремится максимально увеличить объем своих ф у н к ц и й для уста
новления полного контроля над обществом. На одно из первых мес?
при этом выдвигается идеологическая ф у н к ц и я и ф у н к ц и я подав
ления идеологических оппонентов. При либеральном политической
режиме превалирует стремление наоборот, минимизировать госу­
дарственные ф у н к ц и и . Государство в этом случае признает за собой
только ф у н к ц и ю охраны прав и свобод человека в качестве основ­
ной ф у н к ц и и (такое государство часто уподобляют ночному сторо­
жу, для которого днем не находится никакого дела).
Существенно меняются ф у н к ц и и государства в постиндустри­
альную, информационную эпоху. Здесь на одно из первых мест выд­
вигается информационно-коммуникативная ф у н к ц и я .
Представляется, что государство, осуществляя свои ф у н к ц и и ,
не должно л и ш а т ь общество свободы, но не должно и способство­
вать возникновению социальной анархии. Его о р г а н и з у ю щ а я дея­
тельность не может быть сведена к механическому планированию,
а предполагает нацеленность на использование и развитие орга­
нических культурных сил общества. К а к точно заметил П. А. Фло­
ренский, «построить разумное государство — это значит сочетать
свободу п р о я в л е н и я д а н н ы х сил отдельных людей и групп с необ­
ходимостью н а п р а в л я т ь целое к задачам, неактуальным индиви­
дуальному интересу, стоящим выше и делающим и с т о р и ю » . т
Виды функций государства. Наибольшее значение имеет выде­
ление политической, идеологической, культурно-воспитательной,
экономической, фискальной, социальной, экологической и инфор­
мационно-коммуникативной ф у н к ц и й современного государства,
а т а к ж е ф у н к ц и и правового регулирования.
Политическая функция регулирует политические процессы в об­
ществе, определяет и закрепляет права и свободы граждан, поддержи­
вает общественное согласие, разрешает социальные конфликты и т. п.
Идеологическая функция в той и л и иной форме присутствует
в любом государстве." 92 Любое государство вынуждено контролировать
691 Флоренский П. А. Предполагаемое государственное устройство в будущем //
Литературная учеба. 1 9 9 1 . № 3. С. 96.
602
С р . : «...Правомерным представляется вывод о том, что государственная иде­
ология, в любой из ее форм или обличий, я в л я е т с я столь же неотъемлемым призна­
ком всякого государства, к а к и п р и з н а к и общеизвестные и общепризнанные в тео­
рии права и государства... Известно, что отсутствие какого-либо из них делает
невозможным существование к а к государства вообще, так и конкретной его формы.
 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
550
общественную идеологию, например, бороться с антисоциальной
(расистской, милитаристской и т. п.) идеологией и пропагандиро­
вать желательную идеологию (хотя бы к а к идеологию отсутствия
обязательной идеологии — в либеральных государствах, или к а к
национально-культурную идеологию — в национально ориентиро­
ванных государствах). Идеологическая ф у н к ц и я становится одной
из главнейших при идеократических р е ж и м а х (см. н и ж е ) . 6 9 3
Культурно-воспитательная функция тесно связана с ф у н к ц и е й
идеологической и направлена, во-первых, на поддержание и разви­
тие национальной культуры, а во-вторых, на культурную социали-
Волее того, ослабление и л и м е н ь ш а я , чем это необходимо, степень выраженности,
артикулированное™ каждого из этих признаков способны привести к к р и з и с н ы м
я в л е н и я м , а то и гибели данного государства. Т а к , ослабление эффективности госу­
дарственного у п р а в л е н и я , слабость органов государственной власти во всей ее вер­
т и к а л и , достигшие критического уровня, безусловно гибельны д л я государства, но
в той же степени, к а к и ослабление его идеологических основ и поддержки их обще­
ственным мнением населения» (Сальников В. П., Степашин С. В., Хабибулина Я. И.
Государственная идеология и я з ы к закона. СПб., 2 0 0 1 . С. 32).
693
К р и т и к у я либерально-демократическую веру в мудрость естественно-соци­
альных процессов, п р и з в а н н ы х «снимать» в о з н и к а ю щ и е в обществе противоречия,
е в р а з и й ц ы , к а к сторонники идеократии, предлагали разумное осмысление этих
процессов и разумное руководство ими. Д л я этой ц е л и , полагали они, н у ж н а еди­
ная «культурно-государственная» идеология. Одним из ее теоретиков был Л. П. Кар­
савин. По его убеждению, т а к а я единая культурно-государственная идеология впол­
не возможна без н а с и л и я над свободою индивидуумов. Но это возможно л и ш ь в том
случае, если культура едина и едино олицетворяющее культуру государство. В лю­
бом здоровом государстве, полагал Карсавин, дело т а к и обстоит. «Вели выражаю­
щ а я себя через государство культура я в л я е т с я действительным единством, опре­
деляемым ее мировым заданием и, в конце концов, обоснованным абсолютно, если
культура и государство не разваливаются, к а к может это единство остаться без внеш­
него в ы р а ж е н и я , т. е. без идеологии? А мы хотим строить и раскрывать нашу куль­
туру не на индивидуалистических предпосылках и видим, что не на них она стро­
и т с я . Д л я нас Р о с с и я - Е в р а з и я не с л у ч а й н ы й п р о д у к т в з а и м н о й борьбы между
н а ц и я м и , с о ц и а л ь н ы м и группами, индивидуумами, а ж и в о е , органически раскры­
вающееся целое. К а к же м о ж е т оно не обладать единою волею и е д и н ы м миросо­
зерцанием, не отвлеченно-едиными, конечно, асоборно-едиными? Отрицать это —
значит о т р и ц а т ь истину, хотя бы и в л у к а в о й форме у т в е р ж д е н и я , будто истина
н е п о з н а в а е м а . О т р и ц а т ь это — з н а ч и т быть и л и н и г и л и с т о м и л и с к е п т и к о м —
релативистом. Но релативизм опять-таки характерен д л я европейской индивидуа­
листической культуры, а не д л я России. Он я в л я е т с я следствием и проявлением эго­
истического самоутверждения, которое пытается обосновать себя ложью — мнимою
непознаваемостью и с т и н ы , но в свою-то " и с т и н у " верит к а к в абсолютную, если,
впрочем, не о т к а з ы в а е т с я от всякого действия. Пора бросить либерально-демокра­
тическую расслабленность и коммунистический у з к и й фанатизм! Перед нами, рус­
с к и м и людьми, стоит ясно и резко поставленный вопрос. Хотим ли мы строить ве­
л и к у ю и потому единую Россию и верим ли мы в будущее ее величие и единство?
Если же да, т а к н е у ж е л и мы не сойдемся на некоторых общих целях и задачах?
Н е у ж е л и , стремясь к единству, мы будем мечтать о многопартийности и борьбе
партий, т. е. утверждать, что единства нет и л и что оно неопределимо даже в основ­
ных своих чертах? Если мы так думаем, мы в творческом труде России участия не
примем, но будем ему только мешать. Она то, конечно, и тогда себя раскроет, толь­
ко... не через нас и не н а ш и м и руками» (Карсавин Л. П. Основы п о л и т и к и // Россия
между Европой и Азией: Е в р а з и й с к и й соблазн. М., 1993. С. 2 0 0 - 2 0 1 ) .
1
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 55]
зацию всех членов общества. Идентичность собственной культуре
я в л я е т с я основной п р е д п о с ы л к о й здоровой государственности
891
и нормального общества.
Массовой культуре либерально-демократических обществ можеа
противостоять л и ш ь классическое образование (с обязательным изу­
чением древних я з ы к о в и серьезной философской и исторической
подготовкой), нацеленное на воспитание граждан. В обеспечении
такого образования обязательно должно участвовать государство.
По мнению А. М. Руткевича, именно классическое образование яв­
ляется средством сохранения аристократических ценностей в мас­
совом обществе. «Такое образование напоминает о величии челове­
ка, делает доступными творения великих умов прошлого, а потому
оно учит скромности и освобождает от вульгарности. Образованный
таким образом человек способен отличать зерна от плевел в мире
мысли, он не станет поклоняться модным идолам и считать высши­
ми достижениями дешевую безвкусицу, производимую современ­
ными "интеллектуалами"... Не все могут получить хорошее образо­
вание и в о с п и т а н и е , но тот, к т о его получает, несет и большую
ответственность... Ш к о л а и университет дают не только совокуп­
ность знаний и практических н а в ы к о в . Они воспитывают граждан,
а в ы с ш а я ш к о л а — и будущую элиту страны. Тот, кто не хочет или
не может воспитывать свою элиту, скоро оказывается под властью
ч у ж о й ». 695
Экономическая функция призвана обеспечить нормальное фун­
кционирование и развитие экономики, в том числе путем государ­
ственной поддержки приоритетных направлений экономического
развития, установления рыночных механизмов, совместимых с го­
сударственным регулированием и т . д .
Фискальная функция заключается в обеспечении совокупных
доходов государственной к а з н ы (доходы от государственных моно­
полий, государственных предприятий, от п о ш л и н и акцизов, вклю­
чая сбор налогов).
Социальная функция н а п р а в л е н а на о с у щ е с т в л е н и е мер по
удовлетворению с о ц и а л ь н ы х потребностей людей, поддержание
ш
Ср.: «Экономика создает условия реального д в и ж е н и я общества. Но обще­
ство д о л ж н о с н а ч а л а быть обществом, а делает его т а к о в ы м именно к у л ь т у р н а я
идентичность, д а ю щ а я дом д у ш и , о щ у щ е н и е к о р н е й , п р и н а д л е ж н о с т и т р а д и ц и и ,
п р и д а ю щ и х человеческому существованию смысл и преемственность» (Тульчин-
ский Г. Л. И м п е р и я и свобода: итоги и перспективы постсоветского духовного опы­
та // П е р с п е к т и в ы м е т а ф и з и к и : к л а с с и ч е с к а я и н е к л а с с и ч е с к а я м е т а ф и з и к а на
Рубеже веков. СПб., 2000. С. 282).
695
Руткевич А. М. Что такое консерватизм? М.-СПб., 1999. С. 1 5 2 - 1 5 4 .
554 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
по осуществлению своих функций и раскрывает понятие механиз­
699
ма государства. Орган государства может представлять к а к от­
дельное лицо, так и группа л и ц . Но и в том, и в другом случае орга­
ны государства являются его органическими частями и в качестве
т а к о в ы х обладают специфическими признаками:
1) образуются и действуют в установленном государством по­
рядке;
2) осуществляют ф у н к ц и и государства, действуя в пределах
отведенной им к о м п е т е н ц и и (в соответствии с предоставлен­
н ы м и п о л н о м о ч и я м и ) ; п р и н ц и п д е й с т в и я органа государ­
ства — «запрещено все, что не предписано (не входит в ком­
петенцию)»;
3) предоставленные им полномочия обладают государственно-
в л а с т н ы м х а р а к т е р о м ; это в ы р а ж а е т с я в том, что государ­
ственные органы в пределах своей к о м п е т е н ц и и на основе
п р и н ц и п а разделения властей могут решать определенные
вопросы, издавать обязательные д л я исполнения правовые
а к т ы и обеспечивать исполнение изданных и м и актов средст­
вами убеждения и принуждения;
4) я в л я ю т с я частями единого государственного аппарата.
Т а к и м образом, орган государства — это часть государственно­
го аппарата, образуемая в установленном порядке, наделенная вла­
стными полномочиями и действующая в пределах установленной
компетенции.
Возможны самые различные основания для к л а с с и ф и к а ц и и ор­
ганов государства. Можно, например, подразделять органы на по­
стоянные и временные, коллегиальные и единоначальные, органы
общей и специальной компетенции, центральные и местные, феде­
ральные органы и органы субъектов федерации и т. д. Наиболее
общей классификацией органов государства является классифика­
ц и я по их функциям. В соответствии с принципом разделения влас­
тей выделяют законодательные, исполнительные и судебные орга­
ны. Дополнительно выделяют органы надзорные. Законодательные
органы я в л я ю т с я представительными органами государственной
6i s
' ' В учебной литературе подчас предлагается р а з л и ч а т ь п о н я т и я «механизм
государства» и «аппарат государства». В о т л и ч и е от аппарата государства, под
которым зачастую понимается л и ш ь совокупность органов государства, в механизм
государства включаются помимо государственных органов: а) государственные орга­
н и з а ц и и и учреждения, вооруженные с и л ы ; б) п р и н ц и п ы о р г а н и з а ц и и деятельнос­
ти всех элементов м е х а н и з м а государства и структурные связи между н и м и . Впро­
чем, в о з м о ж н а и широкая трактовка государственного аппарата, в к л ю ч а ю щ а я
в себя все элементы, традиционно относимые к механизму государства.
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 555
власти. Они подразделяются на высшие (парламенты) и местные,
осуществляющие государственную власть и управление на местах.
Исполнительные органы (органы государственного у п р а в л е н и я )
выступают к а к непосредственные исполнители требований, содер­
ж а щ и х с я в государственных правовых актах. Кроме того, они осу­
ществляют распорядительную деятельность, которая выражается
в обеспечении выполнения сформулированных в государственных ак­
тах требований всеми субъектами права. Органы государственного
управления т а к ж е подразделяются на центральные (правительства)
и местные (например, муниципалитеты). Судебные органы осуще­
ствляют правосудие. Их структура в р а з н ы х с т р а н а х р а з л и ч н а .
К н а д з о р н ы м органам относится, например, прокуратура. Проку­
ратура призвана осуществлять надзор за точным и единообразным
исполнением законов органами государственного управления, пред­
п р и я т и я м и , учреждениями, должностными л и ц а м и , г р а ж д а н а м и .
Она т а к ж е осуществляет надзор за соблюдением законности в рабо­
те органов дознания и предварительного следствия, при рассмотре­
нии дел в судах, в местах з а к л ю ч е н и я , при исполнении н а к а з а н и й
и других мер принудительного характера, назначаемых судами.
Понятие формы государства. Под формой государства понима­
ется устройство государственной власти (государства). Устройство
государства может быть рассмотрено с разных сторон.
Порядок формирования высших органов государства, их ком­
петенция и взаимодействие между собой определяют форму прав­
ления. 7 0 0
ш
Ср.: «...Государственное устройство (politeia) — это распорядок в области орга­
н и з а ц и и государственных должностей вообще, и в первую очередь верховной влас­
ти: верховная власть повсюду связана с порядком государственного у п р а в л е н и я
(politeyma), а последний и есть государственное устройство. Я имею в виду, напри­
мер, то, что в демократических государствах верховная власть — в р у к а х народа;
в о л и г а р х и я х , наоборот, в р у к а х немногих; поэтому и государственное устройство
в них мы называем различным... Государственное устройство означает то ж е , что
и порядок государственного у п р а в л е н и я , последнее же олицетворяется верховной
властью в государстве, и верховная власть непременно находится в р у к а х либо од­
ного, либо немногих, либо большинства...» (Аристотель. П о л и т и к а // Аристотель.
Соч.: В 4-х т. Т. 4. М., 1983. С. 4 5 5 , 457). Форма государства в целом и форма прав­
л е н и я в частности, представляют собой результат о б ъ е к т и в а ц и и п о л и т и ч е с к и х от­
ношений и я в л я ю т с я частью политической культуры общества. Поэтому, к а к от­
мечал е щ е Д. Ю м , «с ф о р м а м и п р а в л е н и я дело обстоит не т а к , к а к с д р у г и м и
искусственными изобретениями, где можно выбросить старую м а ш и н у , если мы
можем изобрести другую, более точную и удобную, и л и где м о ж н о спокойно прове­
сти и с п ы т а н и я , д а ж е если успех сомнителен. Установленная система п р а в л е н и я
имеет бесконечное преимущество именно из-за того обстоятельства, что она у ж е
установлена, ибо основная масса человечества управляется авторитетом, а не разу­
мом и никогда не придает вес тому, что не имеет рекомендации прошлого. Поэтому
вмешательство в это дело и л и проведение экспериментов на основе всего л и ш ь до­
верия к каким-либо предположительным соображениям или к философии никогда
556 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
Территориальное устройство государственной власти, т. е. ха­
р а к т е р взаимоотношений центральных органов власти и управле­
н и я с органами составных частей государства и местными органа­
ми в л а с т и и с а м о у п р а в л е н и я , х а р а к т е р и з у е т территориальную
форму государственного устройства.
Совокупность методов реализации публичной власти, характер
в з а и м о о т н о ш е н и й власти и населения составляют форму государ­
ственного (политического) режима.
Особое значение д л я х а р а к т е р и с т и к и формы государственного
( п о л и т и ч е с к о г о ) р е ж и м а государства имеют коммуникативные
связи. По мнению В. Е. Ч и р к и н а , именно характер коммуникатив­
н ы х с в я з е й между аппаратом государства и населением характери­
зует одну из сторон формы государства. Однако ученый полагает,
что к о м м у н и к а т и в н ы е связи не входят в понятие государственно­
го р е ж и м а , п о с к о л ь к у в него входят т о л ь к о с в я з и - к о м а н д ы , не
предполагающие наличие обратной с в я з и . 7 0 1 С этим вряд ли можно
согласиться. Н и к а к о й режим не может существовать без наличия об­
р а т н ы х связей, что и создает эффект социальной к о м м у н и к а ц и и ,
у п о р я д о ч е н н о с т и отношений. Без этого управление невозможно
в п р и н ц и п е . Другое дело, что х а р а к т е р этих обратных связей, к а к
и вообще политической к о м м у н и к а ц и и , при разных режимах
р а з н ы й . Это признает и В. Е. Ч и р к и н , который соглашается, что
в у с л о в и я х тоталитарное формы учет обратных связей не имеет ре­
ш а ю щ е г о з н а ч е н и я , но и проигнорировать их власть не м о ж е т . ' 0 2
не будет п р и з н а к о м мудрого п р а в и т е л я , к о т о р ы й с почтением относится к тому,
что несет на себе следы прошлого; и, хотя такой правитель может попытаться пред­
п р и н я т ь н е к о т о р ы е усовершенствования на благо общества, все же он приспосо­
бит с в о и н о в о в в е д е н и я , н а с к о л ь к о это будет в о з м о ж н о , к старому сооружению
и полностью сохранит главные к о л о н н ы и опоры существующего строя» (Юм Д.
Идея совершенного государства // О свободе. Антология западноевропейской клас­
с и ч е с к о й л и б е р а л ь н о й м ы с л и . М., 1 9 9 5 . С. 98).
701
« К а к ни в а ж н ы д л я формы государства ее с т а т и ч е с к и е с т р у к т у р ы (форма
п р а в л е н и я и ф о р м а государственно-территориального устройства) и к а к ни необ­
ходим у ч е т государственного р е ж и м а (без этого х а р а к т е р и с т и к а формы м о ж е т
б ы т ь о ш и б о ч н о й ) , их к о н с т а т а ц и я е щ е не и с ч е р п ы в а е т всех качеств ф о р м ы . По­
мимо т а к о й д и н а м и ч н о й стороны к а к р е ж и м , есть и другой д и н а м и ч н ы й , весьма
п о д в и ж н ы й элемент, к а к к о м м у н и к а т и в н ы е с в я з и . К а к говорилось, государствен­
н ы й р е ж и м — это ф о р м ы и методы п р я м о г о д е й с т в и я , у п р а в л е н ч е с к и е процеду­
р ы . Это, к о н е ч н о , т о ж е с в я з и , но с в я з и другого рода — с в я з и - к о м а н д ы . Они мо­
гут с т а т ь п р е д п о с ы л к о й д л я п о я в л е н и я ответной р е а к ц и и , но т а к а я р е а к ц и я не
в к л ю ч а е т с я в само п о н я т и е р е ж и м а . В отличие от этого к о м м у н и к т и в н ы е с в я з и
д е л а ю т а к ц е н т не на к о м а н д ы , а на о т н о ш е н и я у п р а в л я ю щ и х и у п р а в л я е м ы х .
Это — с в я з и - о т н о ш е н и я . Они могут быть п р я м ы м и и обратными» (Чиркан В. Е.
К о м м у н и к а т и в н ы е с в я з и и форма государства // Чиркин В. Е. Современное госу­
д а р с т в о . М., 2 0 0 1 . С. 197).
702
Т а м ж е . С. 198.
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 557
Следовательно, коммуникативные связи я в л я ю т с я важной состав­
ляющей именно государственного (политического) режима.
Основные формы государственного правления: монархия и рес­
публика.
По форме правления государства делятся на монархии и респуб­
лики. В настоящее время республика является преобладающей фор­
мой правления. Свыше 5 / 6 государств мира являются республиками.
Под монархией (греч. — единовластие) понимается такое госу­
дарство, где верховная власть принадлежит одному лицу по наслед­
ству (династически). 7 0 3 Монархия генетически (по своему историче­
скому происхождению) связана с религией, от нее получая свою
легитимацию и государственный смысл (монарх правит «милостью
Б о ж и е й » ) . 0 4 Монарх (государь, король, фараон, шах, к н я з ь , импе­
ратор, базилевс и др.) — лицо юридически безответственное и на
всем п р о т я ж е н и и своего царствования не может быть по п р а в у ни
привлечен к какой-либо правовой ответственности, ни отстранен
от ц а р с т в о в а н и я . В р у к а х монарха сосредоточена вся полнота вла­
сти. От его имен и издаются з а к о н ы , осуществляется исполнитель­
ная власть, творится правосудие. Ему принадлежит право отмены
приговора и помилования. Монарх представляет свое государство
на международной арене. Он пользуется с п е ц и а л ь н ы м титулом,
получает содержание от государственной казны и имеет право на-
особый церемониал. 7 0 1 Т а к а я м о н а р х и я называется абсолютной
u,i
Истории известны и и н ы е способы возведения на престол. И. А. И л ь и н об
этом пишет следующее: «История знает помимо наследственных монархов — изби­
равшихся государей (то народом, то знатью, то д р у г и м и государями). Она знает ца­
рей, возводившихся на престол национальной армией и л и ее о т д е л ь н ы м и легио­
нами (римские цезари после Августа, в и з а н т и й с к и е цари), а т а к ж е наемной армией
из чужестранцев... Мы видим, к а к к н я з ь я покупают себе титулы у императоров
(XIV век)... Мы видим в А ф и н а х ц а р е й , н а з н а ч а в ш и х с я по жребию; и видим через
всю историю государей, з а х в а т ы в а в ш и х царскую власть силою оружия (эпоха Воз­
р о ж д е н и я в И т а л и и , Д м и т р и й Самозванец.., Наполеон I, Наполеон III и множе­
ство других). Мы видим и государей, н а з н а ч е н н ы х чужеземным завоевателем (на­
пример, х а н с к и е " я р л ы к и " в России)» (Ильин И. А. О монархии и р е с п у б л и к е / /
Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т. Т. 4. М., 1994. С. 4 3 1 - 4 3 2 ) . В современных феде­
ративных м о н а р х и я х , например, в Малайзии, монарх выбирается из числа султа­
нов 9 штатов сроком на 5 лет.
704
«...Самодержавие не есть юридическое право, а есть я в л е н н ы й самим Богом
факт, — милость Б о ж и я , а не человеческая условность, т а к что самодержавие Ц а р я
относится к числу п о н я т и й не правовых, а вероучительных, входит в область веры,
а не выводится из вне-религиозных посылок, имеющих в виду общественную или
государственную пользу» (Флоренский П. А. Ц и т . по: Иванова Е., Кравец С, Поло-
винкин С. Послесловие к работе: Флоренский П. А. Предполагаемое государствен­
ное устройство в будущем // Л и т е р а т у р н а я учеба. 1991. № 3. С. 113).
Монархию следует отличать от единоличного п р а в л е н и я , осуществляемого
а основе узурпации власти. Б. Констан писал об этом следующее: «Монархия, су­
ществующая в большинстве европейских стран, представляет собой общественный
558 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
монархией. Подобные монархии имели наибольшее распростране­
ние на Древнем Востоке (восточные деспотии) и в позднем средне­
вековье в Европе. В настоящее время наиболее близко черты этой
формы правления воплощены в государствах Оман, Катар, Бахрейн,
Кувейт.
Виды монархий. По смыслу самого термина, «монархия» может
быть только абсолютной. Однако даже в абсолютной монархии ре­
альная власть осуществлялась не одним монархом, а определенным
п р а в я щ и м слоем (аппаратом государства). В настоящее время влас­
тные государственные ф у н к ц и и , к а к правило, распределены меж­
ду органами государства. Поэтому в современном мире преоблада­
ют монархии ограниченные, в которые власть монарха ограничена
юридически. 7 0 6 Соответственно все монархии подразделяются на аб­
солютные и ограниченные. Среди последних выделяют монархии
дуалистические (называемые иногда конституционными) и парла­
ментские (парламентарные).
институт, измененный временем, смягченный силой привычек. Она окружена опос­
редствующими звеньями, которые ее одновременно поддерживают и ограничива­
ет; постепенная эволюция монархии делает подчинение более л е г к и м , а власть —
ленее яростной. Монарх — в некотором роде абстрактное существо. Мы видим в нем
ie индивида, но целую расу королей, многовековую т р а д и ц и ю .
Узурпация есть сила, ничем не и з м е н е н н а я и ничем не с м я г ч е н н а я . Она необ­
ходимо несет на себе отпечаток личности узурпатора, и эта личность в силу проти-
юположности, существующей между ней и всеми предшествующими интересами,
(олжна находиться в постоянном состоянии недоверия и враждебности.
М о н а р х и я вовсе не я в л я е т с я предпочтением одного человека в ущерб другим.
)то верховная власть, изначально о с в я щ е н н а я : она обескураживает амбиции, но не
кжорбляет т щ е с л а в и я . Узурпация требует от всех непосредственного отречения
i пользу одного; она пробуждает все претензии, питает честолюбивые мечты...
Провозгласить наследственный х а р а к т е р монархии — это еще не все. Наслед-
твенной монархию делает не трон, который хотят передать, но трон, который на-
ледуют. Монархия обретает наследственный х а р а к т е р во втором поколении. Д л я
того у з у р п а ц и я может присвоить себе и м я м о н а р х и и , но она е щ е несет в себе дух
юродившей ее революции: т а к называемые новые династии яростны, сколь и тай-
ные з а г о в о р щ и к и , они т а к и е же угнетатели, к а к и тираны...
М о н а р х , в о с х о д я щ и й н а т р о н , з а н и м а е м ы й его п р е д к а м и , следует п у т е м ,
ia который вступил не по своей воле. Ему не н у ж н о создавать себе репутацию, он —
динственный в своем роде, его н е л ь з я ни с кем сравнивать. Узурпатора есть с кем
р а в н и т ь , и это сравнение всегда вызывает л и ш ь сожаление, ревность и надежды;
н вынужден оправдывать свое возвышение, ибо з а к л ю ч и л негласное соглашение
обиться больших результатов при т а к и х же исходных д а н н ы х , — он вынужден
бмануть общественные ч а я н и я , им же самим порожденные» (Констан Б. Об узур-
а ц и и // О свободе. Антология западноевропейской к л а с с и ч е с к о й л и б е р а л ь н о й
[ысли. М., 1995. С. 200-201).
706
М. М. Сперанский именовал т а к и е монархии «смешанными». «Отличитель-
ое свойство монархии смешанной состоит в том, что в ней хотя все стихии держав-
ого права соединяются в лице царствующего государя, но не все п р и н а д л е ж а т ему
о всей их полноте, а разделяются между ним и государственными законодатель-
ы м и установлениями, под именем парламентов или камер известными» (Сперан-
кий М. М. Руководство к познанию законов. СПб., 2002. С. 73).
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 559
Дуалистическая м о н а р х и я представляет собой такую форму
правления, при которой монарх делит власть с парламентом, отда­
вая ему ф у н к ц и ю законотворчества, но сохраняет контроль над
правительством (имеет право единолично назначать и сменять пра­
вительство). В настоящее время ближе всего к дуалистическим мо­
нархиям стоят Бутан, Бруней, Тонга, Иордания, М а р о к к о . 7 0 7
В парламентской монархии большинство властных полномочий
сосредоточено в р у к а х парламента, действующего независимо от
монарха. В парламентских монархиях (Великобритания, Б е л ь г и я ,
Норвегия, Ш в е ц и я , Я п о н и я и др.) правительство назначается пар­
ламентом и ответственно перед ним ж е . Повеление монарха приоб­
ретает юридическую силу л и ш ь п р и согласии (контрассигнации) на
это соответствующего члена правительства (министра). Это означа­
ет, что в своих решениях монарх полностью зависим от правитель­
ства. За ним остаются л и ш ь церемониальные ф у н к ц и и , традицион­
но осуществляемые в м о н а р х и я х главой государства: обращение
к парламенту с речью на открытии его очередной сессии, принятие
верительных грамот от послов иностранных государств, формаль­
ное подписание официальных документов. Подобный статус монар­
ха нашел отражение в известном в ы р а ж е н и и : «король царствует,
но не правит».
В случае формирования однопартийного правительства (Каби­
нета), именно оно фактически контролирует парламент. Т а к а я сис­
тема получила название министериализма (или системы кабинета).
Республика и ее виды. Республика (лат. respublica — достояние,
имущество, дело народа) представляет собой такую форму правле­
н и я , при которой власть осуществляется представительными орга­
нами, избранными на определенный срок. В республике отсутству­
ет институт правящей династии, а вся полнота власти принадлежит
народу. Ф а к т и ч е с к и , республика есть аналог греческого термина
«демократия» (правда, истории известны и аристократические рес­
публики). Глава государства избирается и л и назначается; он обла­
дает в сфере л и ч н ы х , г р а ж д а н с к и х прав обычным юридическим
статусом и несет юридическую ответственность за свои действия.
Срок его полномочий ограничен. 708
707
См.: Чиркан В. Е. Государствоведение. М., 1999. С. 147.
708
Чтобы л у ч ш е п о н я т ь р а з л и ч и я между р е с п у б л и к а н с к о й и м о н а р х и ч е с к о й
формой п р а в л е н и я полезно обратиться к труду И. А. И л ь и н а «О м о н а р х и и и рес­
публике» , в котором автор н а с т а и в а л на определяющем з н а ч е н и и п р а в о с о з н а н и я
Для р а з л и ч е н и я этих государственных форм (см.: Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 т.
Т. 4. М., 1994). Смерть не позволила автору закончить свой труд, но исследователь
творчества И. И л ь и н а , Н. П. П о л т о р а ц к и й , в одной из своих статей воспроизводит
560 А. В. П о л я к о в . Общая теория п р а в а Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 561

Виды республик. Р е с п у б л и к и могут б ы т ь парламентскими В президентской республике глава государства (президент) из­
и президентскими.
бирается, к а к правило, всем населением, и я в л я е т с я главой прави­
В парламентской республике не действует принцип разделения тельства, которое он сам назначает и которое ответственно перед ним
властей в его классическом виде. Правительство не представляет
за свои действия. В президентской республике осуществляется прин­
собой самостоятельной и независимой ветви власти. Оно формиру­
цип разделения законодательной и исполнительной власти, к а ж д а я
ется парламентским большинством и выполняет свои ф у н к ц и и до
из которых должна действовать на основе п р и н ц и п а «сдержек и
тех пор, пока располагает его поддержкой. Но и в парламентской
противовесов» (США, Б р а з и л и я , Зимбабве, Мексика, Ф и л и п п и н ы ) .
республике возможно такое явление, к а к министериализм. Важное
В политической действительности зачастую возникают формы
место в такой системе занимает глава правительства (премьер-ми­
правления, которые соединяют в себе разные черты, например, рес­
нистр, к а н ц л е р и т. д.). Политическая роль президента при такой
публики и монархии (Малайзия), абсолютной и ограниченной монар­
форме правления почти аналогична роли монарха в парламентской
хии (Кувейт), президентской и парламентской республики (Фран­
монархии. Он лишен права вето, не может вводить чрезвычайное
ция). Такие формы правления называют смешанными. Создание
положение, проводить референдум, отправлять в отставку по соб­
смешанных форм направленно на улучшение взаимодействия орга­
ственному ж е л а н и ю главу правительства или правительство в це­
лом. Все свои действия президент вынужден согласовывать с пра­ нов государства, так к а к в определенных случаях может устранить
вительством. К парламентским республикам относятся, например, недостатки, присущие «чистым» формам п р а в л е н и я : склонность
Болгария, Венгрия, Германия, И н д и я , И т а л и я , Польша. к авторитаризму в президентской республике и нестабильность пра­
вительства — в парламентской.
В современном государствоведении существует проблема опре­
собранные И л ь и н ы м 20 различий между республиканским и монархическим пра­
восознанием. Они сводятся к следующему: деления формы государств, которые де-юре относятся к монархи­
Монархическое правосознание Республиканское правосознание ям или республикам, но де-факто таковыми не являются. Чаще всего
1 олицетворение власти и государства- растворение личного начала и власти подобные отклонения от изначальных форм связаны с возникнове­
народа в коллективе нием с и л ь н ы х идеологий, п о д ч и н я ю щ и х себе и ф о р м и р о в а н и е ,
2 культ ранга культ равенства
3 мистическое созерцание верховной и функционирование всех органов государства. Возможно и «чис­
утилитарно-рассудочное восприятие власти
власти тое» существование т а к о й ф о р м ы ( В а т и к а н ) . Может быть, есть
4 приятие судьбы и природы, ведомых человеческое изволение выше судьбы смысл применительно к т а к и м государствам™ 8 говорить об идеок-
Провидением и природы
5 государство сеть семья — государство есть свободный равный
ратической форме п р а в л е н и я . 7 1 0
патриархальность и фамилиарность конгломерат, уравнительное всесмешение
6 пафос доверия к главе государства пафос гарантии против главы государства 709
В качестве примера можно привести бывший СССР, нацистскую Германию,
7 пафос верности пафос избрания угодного фашистскую И т а л и ю и д р . В н а ш и д н и к такой форме правления п р и б л и ж а е т с я р я д
8 центростремительность центробежность стран Тропической А ф р и к и , получивших название « монократических республик».
9 тяга к интегрирующей аккумуляции тяга к дифференцированной дискретности, «Формально там провозглашено разделение властей, но власть президента практи­
атомизму чески не ограничена, и реально совсем немногим отличается от абсолютной монар­
J0 культ чести хии. Власть приобретается, к а к правило, нелегитимным способом (узурпируется):
культ независимости
11 заслуги служения путем отказа оставить свою выборную должность по истечении срока, захвата не
культ личного успеха, карьеры
12 стихия солидарности п р и н а д л е ж а щ и х по конституции полномочий, н а к о н е ц , путем военного переворо­
стихия конкуренции та. Очередные выборы президента, если таковые проводятся (к примеру, в соответ­
13 органическое восприятие
государственности механическое восприятие государственности ствии с Конституцией Малави президент находится в своей должности пожизнен­
14 культ традиции но), носят д е к о р а т и в н ы й х а р а к т е р . П р е з и д е н т может я в л я т ь с я р у к о в о д и т е л е м
культ новаторства
единственной политической партии, а то и создателем официальной и единственно
15 аскеза политической силы суждения притязательность политической силы допускаемой государственной идеологии (например, Гана при президенте Кваме
суждения Нкруме, З а и р при президенте Мобуту и др.). Смена президента происходит в резуль­
16 культ дисциплины,армия личное согласие, инициатива, тате военного переворота и л и естественной его смерти. По этой же причине — ог­
добровольчество ромной и ф а к т и ч е с к и неограниченной власти президента — многие государства
17 гетерономия, авторитет автономия, отвержение авторитета Латинской А м е р и к и получили н а з в а н и я "суперпрезидентских" республик» (Лаза­
пафос договора, договорное™ рев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 99).
18 пафос закона, законности
19 субординация, назначение координация, выборы 710
Н а с к о л ь к о н а м известно, а н а л о г и ч н у ю м ы с л ь в ы с к а з ы в а л в свое в р е м я
20 государство есть учреждение государство есть корпорация И. К. Б л у н ч л и . Ср.: «... Мысль Блунчли о необходимости выделить к а к особую форму
562 А. В. Поляков. Общая теория права
Основные формы территориального государственного устрой­
ства: унитарные государства и федерации. По форме территориаль­
ного государственного устройства государства делятся на простые
(унитарные) и сложные (федерации).
Унитарное — единое (от лат. u n u s — один) государство отлича­
ется полным политическим единством. Такое государство центра­
лизовано и неделимо. Это означает, что оно включает в себя л и ш ь
административно-территориальные (иногда национально-территори­
альные) образования, которые хотя и отличаются известным своеоб­
разием, но не имеют ни собственного законодательства, ни собствен­
ного правительства, ни особого судоустройства, ни собственного
аппарата принуждения и подчиняются центральной власти во всех
вопросах проводимой ею п о л и т и к и (Греция, П о л ь ш а , Б о л г а р и я ,
Финляндия, Франция).
У н и т а р н ы е государства бывают простыми (симметричными)
и сложными (асимметричными). Простое унитарное государство со­
стоит только из административно-территориальных единиц, имею­
щ и х одинаковый юридический статус (Алжир, Колумбия, Польша).
Сложное унитарное государство имеет в своем составе одно или не­
сколько автономных образований, которые имеют некоторые пра­
ва, отличные от других административно-территориальных единиц
(Великобритания, Д а н и я , К и т а й ) . 7 1 1
Возможна т а к ж е к л а с с и ф и к а ц и я унитарных государств на цен­
трализованные и относительно децентрализованные (в к о т о р ы х
развита система местного самоуправления).
В теории государства выделяют подчас так называемое регио­
нальное государство, которое рассматривают к а к переходное от
унитарного государства к федерации. В настоящее время т а к а я фор­
ма существует в четырех странах: И т а л и и , И с п а н и и , Ш р и - Л а н к е
и ЮАР. Вся территория регионального государства разделена на по­
литические автономные образования. Эти образования не принима­
ют своих конституций, но имеют местные представительные собра­
ния с законодательными полномочиями и свою администрацию. 7 1 2
государственного устройства идеократию, где власть основывается на какой-нибудь отвле­
ченной идее, очевидно, возникла из желания обратить внимание на различные отношения
государства к общениям, основанным на единстве духовных интересов. Теократия, явля­
ющаяся у Блунчли частным примером идеократии, действительно характеризуется под­
чинением государственной власти церковному авторитету» (Коркунов Н. М. Русское го­
сударственное право. Т. 1. СПб., 1909. С. 109. См. также: Лазаревский Н. И. Русское
государственное право. Т. 1.СП6., 1913. С. 62; Гуторов В. А. Политическое сознание и иде-
элогия //Политология(проблемытеории). СПб., 2000. С. 220-221).
711
См., н а п р . : Чиркин В. Е. Современное государство. М., 2 0 0 1 . С. 157.
712
См.: Чиркин В. Е. Государствоведение. М., 1999. С. 1 9 1 - 1 9 2 .
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 563
Федерация — союзное (от лат. «fedus» — «союз») государство,
включающее в себя субъектов (членов) федерации. В федерации
наряду с федеральными органами законодательства и исполнитель­
ной власти, представляющими все государство, существуют орга­
ны власти и законодательства в отдельных его частях (субъектах —
землях, штатах, кантонах, округах, республиках и т. д . ) . 7 1 3 Государ­
ственные образования внутри федерации обладают юридически оп­
ределенной политической самостоятельностью, в сферу которой не
могут вмешиваться федеральные органы. Они могут, н а п р и м е р ,
принимать собственные законы, не противоречащие федеральным
законам, иметь денежные средства и расходовать их на собствен­
ные нужды и т. д. Но субъекты федерации не обладают суверените­
том. 7 1 ' 1 В частности, они л и ш е н ы права на односторонний выход из
федерации, не я в л я ю т с я самостоятельными субъектами междуна­
родных отношений (субъектом международного права является фе­
дерация в целом), не имеют собственной валюты, собственных воо­
руженных сил и т. д. В случае нарушения субъектом федеральной
713
«Мы н а з ы в а е м федеральным такое государство, отдельные части которого
я в л я ю т с я участниками в отправлении верховной государственной власти и л и су­
веренитета... Т а к и м образом, верховным носителем власти в федеральном государ­
стве необходимо д о л ж н а быть к о л л е г и я , в которую части государства входят само­
стоятельными членами. Так, Соединенные Штаты Америки я в л я ю т с я государством
федеральным, ибо во главе штатов стоит к о л л е г и я , и м е н у е м а я конгрессом и состо­
я щ а я не только из представителей всего населения ( н и ж н я я палата), но из пред­
ставителей и отдельных штатов, и з б р а н н ы х по два от каждого (сенат). Так к а к за­
коны в ш т а т а х издаются конгрессом, то в верховных законодательных ф у н к ц и я х
принимают участие через своих представителей не только а м е р и к а н с к а я н а ц и я к а к
целое, но также и отдельные штаты Америки, депутаты которых я в л я ю т с я чле­
нами Сената. Такое право участия штатов в верховных ф у н к ц и я х и делает госу­
дарство федеральным» (Алексеев Н. Н. Советский федерализм // Мир России — Ев­
р а з и я . С. 163).
714
Под суверенитетом здесь п о н и м а е т с я верховенство и н е з а в и с и м о с т ь госу­
дарственной власти (см. п р и м е ч а н и е в ы ш е ) . П р и т а к о й т р а к т о в к е суверенитета
и следует вывод о несуверенности субъектов федерации. Н а п р и м е р , Л. Эннекцерус
в этой связи писал: «Государственная о р г а н и з а ц и я имеет... территориальную осно­
ву, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господству­
ющей властью, которая не основана на постановлении другой, в ы ш е с т о я щ е й влас­
ти. То, что эта господствующая власть в определенных о т н о ш е н и я х ограничена
Другой, в ы ш е с т о я щ е й властью (союзного государства), не исключает п о н я т и я го­
сударства, если только в пределах очерченных г р а н и ц сохраняется самостоятель­
ное господство, п о к о я щ е е с я на собственной о р г а н и з а ц и и , а не на правовых пред­
п и с а н и я х вышестоящего целого... Поэтому германские " з е м л и " (Lander) я в л я ю т с я
государствами, несмотря на многочисленные о г р а н и ч е н и я , которыми по имперс­
кой конституции 1919 г. нормируется их право господства... Но суверенитетом они
не обладают» (Эннекцерус Л. Курс г е р м а н с к о г о г р а ж д а н с к о г о п р а в а . Полутом
1. Введение и общая часть. М., 1949. С. 129). Существует и п р о т и в о п о л о ж н а я точ­
ка з р е н и я , в соответствии с которой субъекты федерации ни при к а к и х обстоятель­
ствах не могут я в л я т ь с я государствами, к а к раз по п р и ч и н е отсутствия у них суве­
ренитета (см., н а п р . : Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового
Регулирования. М., 1997. С. 43).
 564 Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т
А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права

От федерации следует отличать конфедерацию. Конфедерация

конституции центральная власть получает право на применение
не я в л я е т с я формой государственного устройства, так к а к являет­
принудительных правовосстановительных мер по отношению к та­
ся не государством, а союзом нескольких самостоятельных госу­
кому субъекту федерации. П р и н ц и п построения федерации: целое
дарств 7 1 7 (как правило, территориально п р и м ы к а ю щ и х друг к дру­
определяет части 7 1 3 (Австралия, Аргентина, Мексика, П а к и с т а н ,
гу). Поэтому на территории к о н ф е д е р а ц и и не действует е д и н а я
Россия, США, ФРГ, Нигерия, Эфиопия и др.; всего в мире существу­
государственная власть. Конфедерация создается суверенными го­
ют 24 федерации).
сударствами, которые сохраняют свой суверенитет на всем протя­
Следует иметь в виду, что распределение полномочий между
жении существования конфедерации. Суверенные государства, об­
федерацией и ее субъектами зависит от многих обстоятельств. Если
разовавшие конфедерацию, остаются полноправными субъектами
федерация возникает через объединение суверенных у н и т а р н ы х
международного права. Они имеют все признаки государства, вклю­
государств, то она может строиться к а к договорная ф е д е р а ц и я ,
чая собственные денежные системы, вооруженные силы, граждан­
с сохранением максимально возможного объема прав за к а ж д ы м
ство. Органы конфедерации образуются из представителей входя­
субъектом федерации и з а к р е п л е н и е м этого в двустороннем дого­
щих в нее суверенных государств. Решения, принимаемые органами
воре с федеральным центром. Если же унитарное государство пре­
конфедерации, имеют силу на территории государств, ее образую­
образуется в федерацию, то вполне возможно образование конс­
щих, только при их согласии на это. Каждое государство — член
титуционной федерации, в которой права субъектов федерации
конфедерации — обладает правом н у л л и ф и к а ц и и (отмены) любого
«даруются» федеральным ц е н т р о м . 7 1 6 В целом ж е , федеративное
решения конфедерации на своей территории. Материальная база
государственное устройство соответствует республиканскому духу
конфедерации создается за счет добровольных взносов ее членов.
и развивает идею разделения властей, характерную для правового
Армия конфедерации состоит из воинских контингентов, направ­
государства.
л я е м ы х по решению ее членов в распоряжение общего командова­
Федерации могут строиться по территориальному и националь­
н и я . П р и н ц и п построения конфедерации: части определяют целое.
ному принципу. Территориальная федерация включает субъектов,
Историческими конфедерациями я в л я л и с ь : Р е й н с к а я конфеде­
образованных на основе административно-территориального деле­
р а ц и я (1254-1350), Ганзейская л и г а (1367-1669), Ш в е й ц а р с к а я
н и я . Национальные федерации включают субъектов, образованных
конфедерация (1291-1798 и 1815-1848), Нидерланды (1579-1795),
на основе национального признака. Выделяют также симметричные
США ( 1 7 8 1 - 1 7 8 7 ) , Германская конфедерация (1815-1866), кон­
и асимметричные федерации. В последних имеет место неравенство
федерация Египта и Сирии — Объединенная Арабская Республи­
прав и обязанностей у разных субъектов федерации. Необходимо так­
ка (1958-1961), конфедерация Гамбии и С е н е г а л а — Сенегамбия
же иметь в виду, что в современной политической действительности
(80-е гг. XX в.). В настоящее время некоторые авторы к конфедера­
возникают территориальные формы государственного устройства,
ции относят Европейский союз (ЕС) и таможенные союзы (напри­
совмещающие признаки унитарного и федеративного, федеративно­ 718
мер, Б е н и л ю к с ) .
го и конфедеративного государств (смешанные формы территори­
Формы государственного (политического) режима. П о н я т и е
ального государственного устройства).
государственного р е ж и м а ( к о т о р ы й часто н а з ы в а ю т политиче­
Д а н н ы й принцип относится ко всем видам федераций, в том числе и к дого­ с к и м р е ж и м о м ) в современном государствоведении т р а к т у е т с я
ворным (см. н и ж е ) . Дело в том, что название данной разновидности федеративного
устройства отражает процесс ее возникновения к а к соглашения между нескольки­ 717
ми р а в н о п р а в н ы м и субъектами о создании единого федеративного государства. В научной литературе существует и и н а я точка з р е н и я , в соответствии с ко­
П р и н ц и п же «целое определяет части» относится к функционированию федерации торой конфедерация рассматривается к а к особая форма государственного устрой­
к а к таковой и предполагает приоритет федеральной власти над властью субъектов ства. Однако приводимые при этом аргументы не представляются убедительными.
федерации. Вряд ли м о ж н о признать с л о ж н ы м и государствами протекторат и унию (включая
фузию и инкорпорацию), к а к это предлагал Л. И. Спиридонов (см.: Спиридонов Л. И.
" 6 Несколько отличную к л а с с и ф и к а ц и ю предлагает Н. А. У ш а к о в . Он выделя­ Теория государства и права. СПб., 1995. С. 61-65). Необходимо различать формы
ет федерации, в о з н и к а ю щ и е в результате объединения (добровольного и л и насиль­ государства и формы возникновения государств: путем с л и я н и я (фузия) и л и путем
ственного) в едином государстве самостоятельных государств (естественно-истори­ присоединения ( и н к о р п о р а ц и я ) .
ческие федерации) и федерации, которые образуются по воле законодателя и могут 718
перекраиваться им («искусственные» федерации) (см.: Ушаков Н. А. Государство См.: Ушаков Н. А. Государство в системе международно-правового регули­
в системе международно-правового регулирования. М., 1997. С. 43). р о в а н и я . М., 1997. С. 5 2 - 5 3 .
566 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
неоднозначно. Так, его рассматривают и к а к форму государства,
и к а к самостоятельную политологическую категорию. Понятый к а к
совокупность методов и средств, при помощи которых функциони­
рует государственная публичная власть, государственный р е ж и м
вытекает из эйдетического смысла соответствующей формы прав­
ления и территориального государственного устройства. Другими
словами, каково устройство государства, какова его форма правле­
ния — таков (по идее) должен быть и его государственный р е ж и м .
Так, республике эйдетически соответствует республиканский (де­
мократический) государственный режим. Монархии — авторитар­
ный государственный режим. Идеократическому государству соот­
ветствует идеократический государственный режим. П р о б л е м а
заключается в том, что далеко не все государства, формально при­
числяющие себя к республикам или монархиям, являются таковы­
ми на деле. Возможность отнесения государства к той или иной фор­
ме определяется в первую очередь его государственным режимом.
С другой стороны, на практике очень редко встречаются государства,
имеющие ту или иную «чистую» форму. Уже конституционная мо­
нархия представляет собой смешение монархического и республи­
канского начал и может порождать смешанный государственный
р е ж и м . Очень часто имеет место смешение монархических (реже —
республиканских) и идеократических элементов формы государства
и, соответственно, государственного р е ж и м а .
Демократический государственный режим. Слово «демокра­
тия» , к а к известно, в переводе означает «народовластие». Учиты­
в а я , что и слово «республика» может быть переведено к а к «досто­
я н и е народа, общенародное дело», я с н о , что д е м о к р а т и ч е с к и й
государственный р е ж и м я в л я е т с я и республиканским р е ж и м о м и
вполне соответствует республиканской форме правления. Но в этом
своем значении, соединенный с к о н ц е п ц и е й естественных, неот­
чуждаемых прав личности, он является одновременно и синонимом
правового государства. В современной политологии рассматрива­
ются различные виды западных демократий и, соответственно, де­
м о к р а т и ч е с к и х государственных р е ж и м о в , 7 1 9 но в современных
719
См. об этом, н а п р . : Козлихин И. Ю.\ 1) Современная п о л и т и ч е с к а я наука.
СПб., 1994; 2) П о л и т о л о г и я . СПб., 2002. И. Ю. К о з л и х и н выделяет д е м о к р а т и ю
участия, п о л и а р х и ю и к о н с о ц и а т и в н у ю д е м о к р а т и ю , которыми представлены и
виды демократических государственных р е ж и м о в . Существование того или иного
вида демократического р е ж и м а во многом зависит от этнического и социокультур­
ного содержания конкретного общества. Д е м о к р а т и я участия теоретически и прак­
тически возможна в небольших, этнически однородных, гомогенных обществах. Она
построена на максимально возможном участии всего населения в политике. Ослаб­
ление такого участия понимается и к а к ослабление д е м о к р а т и и . При этом п р я м а я
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 567
правовых государствах все они имеют общие черты, которые мож­
но свести к следующим:
1) наличие у граждан реальной возможности реализации при­
н а д л е ж а щ и х им прав и свобод, включая политические права
и свободы, к а к лично, так и через участие в различных поли­
тических организациях;
демократия (осуществляемая через референдумы, плебисциты, народные собрания,
ассамблеи) считается предпочтительнее, чем д е м о к р а т и я п р е д с т а в и т е л ь н а я (деле­
гированная). Однако современная политическая наука п р и ш л а к выводу, что де­
мократия участия в чистом виде неосуществима (невозможно вовлечь в политику
все население, тем более, если оно этого не желает) и не эффективна (сложные поли­
тические вопросы не доступны д л я адекватного р а з р е ш е н и я всеми подряд). Поэто­
му современные демократические р е ж и м ы ч а щ е всего существуют к а к п о л и а р х и и
(многовластие). В и з л о ж е н и и американского политолога Р. Д а л я , который актуа­
лизировал в научном обороте данный термин, п о л и а р х и я предполагает существова­
ние множества центров политической активности, п р и в л е к а ю щ и х к себе граждан
и от имени своих лидеров отстаивающих их (граждан) интересы. Это устраивает боль­
шинство населения, поскольку освобождает от обременительной обязанности слиш­
ком часто и с л и ш к о м активно участвовать в п о л и т и к е . «Полиархия — политичес­
к а я система, п р е д п о л а г а ю щ а я п о л и т и ч е с к и й к о н т р о л ь , в системе которого все
должностные л и ц а государства вынуждены так модифицировать свое поведение,
чтобы победить на выборах в условиях жесткой к о н к у р е н ц и и с другими кандидата­
ми, группами, п а р т и я м и . Н а к о н е ц , это система политических прав и свобод граж­
дан и система д е м о к р а т и ч е с к и х институтов, обеспечивающих соответствующий
процесс п р и н я т и я р е ш е н и й . От демократий прошлого п о л и а р х и я отличается рас­
ширением индивидуальных политических прав к а к по количеству, т а к и по охвату
ими г р а ж д а н . Многие права выступают в качестве к о м п е н с а ц и и или альтернативы
прямому участию г р а ж д а н в политической ж и з н и . И з м е н я е т с я и целевая направ­
ленность прав: они необходимы гражданам не только для отстаивания ими своих
интересов, но и, что более важно в современном мире, д л я д о с т и ж е н и я консенсуса
интересов, их согласования» (Козлихин И. Ю. Современная политическая наука.
СПб., 1994. С. 63). Д а л ь писал: «Мы считали, что в некоторых обществах демокра­
тические цели все еще р а з м ы т ы и очень приблизительны в том смысле, что нелиде­
ры осуществляют относительно с и л ь н ы й к о н т р о л ь за л и д е р а м и . Систему соци­
альных процессов, которые делают это возможным, мы назвали полиархией.
Нас интересовала различие между двумя иногда с м е ш и в а ю щ и м и с я употребле­
ниями термина " д е м о к р а т и я " : о д и н — д л я о п и с а н и я ц е л и и л и идеала, возможно
даже недостижимого в реальности, другой — для описания отличительных харак­
теристик действующих политических систем, называемых в современном мире де­
мократическими и л и д е м о к р а т и я м и . Согласно авторитетному английскому оксфор­
дскому словарю, в котором раздел по букве " П " был написан в 1909 г., полиархия
есть "управление государством и л и городом многими в противоположность монар­
хии". Слово в ы ш л о из употребления, но нам оно показалось вполне отвечающим
нашим потребностям» (Даль Р. А. П о л и а р х и я , плюрализм и пространство // Хрес­
томатия по теории государства и права, политологии, истории политических и пра­
вовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 9 3 4 - 9 3 5 ) .
В обществах с плюралистической культурой наиболее о п т и м а л ь н ы м считается
режим консоциативной (сообщественной) демократии (главный теоретик — А. Лей-
пхарт. В цитируемой работе И. Ю. К о з л и х и н а ф а м и л и я этого нидерландского по­
литолога, ныне профессора Калифорнийского университета в США переведена к а к
Л и д ж и ф а р т ) . В обществе, где сосуществуют разные культуры (субкультуры), ста­
бильное политическое существование возможно только при условии сохранения
политического участия за к а ж д ы м самобытным этно-культурным сегментом обще­
ства. «Активная п о л и т и ч е с к а я ж и з н ь происходит в основном в рамках этих сегмен­
тов: там создаются политические партии, заинтересованные группы, средства мас­
совой и н ф о р м а ц и и и т. п., которые ориентированы в большей степени на органы
 568 А. В. Поляков. Общая теория права
2) п р и з н а н и е прав политического м е н ь ш и н с т в а и гарантирован-
ность их соблюдения наравне с п р а в а м и «большинства»;
3) отсутствие у органов власти внеправовых д и с к р е ц и о н н ы х
(устанавливаемых по собственному усмотрению) полномочий;
4 ) « п р о з р а ч н о с т ь » г о с у д а р с т в е н н ы х р е ш е н и й и д о с т у п н о с т ь об­
щественно значимой информации;
5) наделение исполнительных органов государственной власти
полномочиями издавать л и ш ь подзаконные акты, но не зако­
н ы , которые верховенствуют в системе источников законода­
тельства;
6) и с п о л ь з о в а н и е в качестве основного метода государственного
управления метод политического компромисса.
В т о ж е в р е м я н е о б х о д и м о с ч и т а т ь с я с т е м , ч т о н и о д и н госу­
дарственный р е ж и м , к а к и форма государства вообще, не являет­
ся и д е а л ь н о й . Свои слабости имеет и д е м о к р а т и я , особенно если
их анализировать применительно к конкретному обществу. Дело
в т о м , ч т о у ч а с т и е в п о л и т и к е требует у м е н и я (а м о ж е т б ы т ь , и с-
пособности) м ы с л и т ь от и м е н и целого, а не от и м е н и частного (что
зачастую связано с б а н а л ь н ы м и интересами «собственного карма­
на»). Такое умение не п р и н а д л е ж и т к а ж д о м у , наделенному пра­
вом политического голоса. Поэтому, с одной стороны, всегда име­
ется возможность манипулирования голосами части избирателей
со с т о р о н ы с о о т в е т с т в у ю щ и х « п о л и т т е х н о л о г о в » , а с д р у г о й с т о ­
роны, чрезмерная вовлеченность ш и р о к и х масс в п о л и т и к у неиз­
б е ж н о в ы р о ж д а е т с я в « п о л и т и к а н с т в о » , к о г д а более в а ж н ы м ока­
з ы в а е т с я сам п р о ц е с с , а не его р е з у л ь т а т ы .
Р е а л ь н а я д е м о к р а т и я (особенно на постсоветском пространстве)
п р е д с т а в л я е т собой с в о е о б р а з н ы й п о л и т и ч е с к и й р ы н о к , где все
власти данного сегмента. Каждый из них теми или иными приемлемыми для него
способами, в рамках его политической культуры, определяет своих политических
лидеров, свои политические элиты, доверяя им контакты с другими сегментами и
принятие решений, затрагивающих общий интерес. Демократия, полагает А. Лей-
пхарт, возможна и в субкультурном обществе при выполнении ряда условий. Во-
первых, это принцип коалиционного согласия; во-вторых, принцип взаимного вето,
гарантирующий права меньшинства; в-третьих, пропорциональность как принцип
политического представительства; в-четвертых, высокая степень автономности каж­
дого сегмента в осуществлении внутренней политики» (Козлихин И. Ю. Современ­
ная политическая наука. С. 66). По словам самого Лейпхарта, «сообщественная
демократия означает сегментарный плюрализм (при условии включения в него всех
возможных в многосоставном обществе водоразделов), сочетающийся с демократией
согласия» (ЛейпхартА. Многосоставные общества и демократические режимы //
Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических
и правовых учений /Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 1043). Консоциативный демок­
ратический режим в той или иной мере реализован в Австрии, Бельгии, Нидерлан­
дах, Швейцарии, Канаде, Израиле и в ряде развивающихся стран.
Лекция 10. Право в государстве: структурно-функциональный аспект 569
п р о д а е т с я и все п о к у п а е т с я , п р и ч е м о т н ю д ь не всегда д л я этого
требуется н а р у ш а т ь з а к о н . Но недуги д е м о к р а т и и — это недуги
самого общества, и д е м о к р а т и я д л я него — не л е к а р с т в о , а л и ш ь
диагноз.
Противоречия, присущие самой идее демократии, в науке пытаются раз­
решить по-разному. Свой собственный вариант, разработанный на осно­
ве теории коммуникативного действия, предлагает, в частности, извес­
тный современный н е м е ц к и й социальный м ы с л и т е л ь Ю. Хабермас.
Ученый признает противоречивой саму идею демократии, понятой к а к
самопрограммирование общества посредством закона. «...Уже понятий­
ный анализ взаимного конституирования права и политической власти
показывает, — полагает ученый, — что в самом опосредующем звене,
благодаря которому должно протекать программированное законами
саморегулирование, заложен смысл противоположный идее самопрог­
раммированной циркуляции власти. Право и политическая власть дол­
ж н ы исполнять функции по отношению друг к другу, прежде чем они
смогут взять на себя собственные функции, а именно: стабилизировать
поведенческие ожидания и коллективно принятые решения. Таким об­
разом, право впервые придает всякой власти, у которой оно заимствует
принудительный характер, правовую форму, и ей власть снова обязана
тем, что она становится обязательной. И наоборот. Оба кода, правда, тре­
буют, чтобы у каждого из них была собственная перспектива: у права —
нормативная, у власти — инструментальная. В перспективе право к а к
политика, так и законы вместе с соответствующими мероприятиями
нуждаются в нормативном обосновании. А в перспективе власти они
функционируют в качестве средства и в качестве ограничений (налага­
емых на воспроизводство власти). Из перспективы законодательства
вытекает нормативное отношение к праву, тогда к а к из перспективы
сохранения власти — инструментальный подход к нему. Вписанный
в перспективу власти, программируемый законом процесс циркуляции
нормативного саморегулирования получает противоположный смысл.
Ведь он сам становится самопрограммированной циркуляцией власти:
управление программирует само себя, руководя поведением электората,
заранее программируя правительство и законодательство и функциона-
лизируя судебные решения... Фактически интервенционистское государ­
ство настолько консолидируется в централизованную, руководимую вла­
стью подсистему и оно настолько отодвигает на периферию процесс
легитимации, что подсистема к а к бы предписывает себе модифициро­
вать также и нормативную идею самоорганизации общества». 7 2 "
В свете вышеизложенного, Хабермас предлагает различать власть,
рождающуюся в процессе коммуникации, и административно приме­
няемую власть. «В деятельности политической общественности встре­
чаются и перекрещиваются два противоположных процесса: с одной
729 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность (Лекции и интервью. Мос­
ква, апрель 1989 г.). М., 1992. С. 48-49.
 570 А. В. Поляков. Общая теория права
стороны, коммуникативное формирование легитимной власти, которая
рождается в свободном от всякой репрессивности процессе коммуни­
к а ц и й политической общественности, а с другой — такое обеспечение
легитимности через политическую систему, с помощью которой ад­
министративная власть пытается управлять политическими коммуни­
к а ц и я м и . Как оба процесса — спонтанное формирование мнений благо­
даря автономным объединениям общественности (Offentlichkeiten) и
организованное обретение лояльности масс — проникают друг в друга,
какой из них пересиливает другой — это вопрос эмпирический. Здесь
меня интересует л и ш ь нормативная идея суверенитета народа, которая
в отличие от ее толкования у Руссо воплощается уже не в коллективе,
а соотносится с коммуникативными условиями дискурсивного форми­
рования мнения и воли». 7 " 1 По мнению Ю. Хабермаса, идея народного
суверенитета лишается своей субстанциональности. «Рассосредоточен-
ный до предела суверенитет воплощается уже не в головах ассоцииро­
ванных членов, а (если здесь вообще уместно говорить о воплощении)
в тех бессубъектных формах коммуникации, которые таким образом уп­
равляют потоком дискурсивного образования мнений и воли, что их от­
нюдь не бесспорные результаты, в которых возможны ошибки, так или
иначе улавливают направленность самого практического разума. Став­
ший бессубъектным и анонимным, растворившийся в интерсубъектив­
ности народный суверенитет в о з в р а щ а е т с я назад в демократических
процедурах и в весьма в а ж н ы х к о м м у н и к а т и в н ы х предпосылках их
осуществления. Он сублимируется до уровня трудноуловимых взаимо­
действий, интеракций между государственно-правовым институцио­
н а л и з и р о в а н н ы м образованием воли и культурно-мобилизованными
объединениями общественности. Растворившийся в коммуникативном
процессе суверенитет обретает власть, заставляет считаться с собой,
когда он становится дискурсом общественности, инициированным ее
автономными образованиями. Власть эта должна принять определен­
ный облик в решениях демократически оформленных институтов обра­
зования мнений и воли, потому что ответственность за решения, послед­
ствия которых могут быть самыми разнообразными, требует четкого
институционального местоопределения. Осуществление коммуникатив­
ной власти происходит, так сказать, в модусе осады. Эта власть, не имея
Г8]
Там же. С. 50. Ср.: «Демократия... представляет собой непрерывный перевод
с "общественного" языка на "частный", преобразование частных проблем в забо­
ты общества и превращение идеи общественного благоденствия в проекты и зада­
ния, затрагивающие отдельных людей. Как и любой перевод, он далек от совершен­
ства и открыт для исправлений. И как все переводы, он открывает пусть и небольшие,
но новые пласты смыслов в исходном тексте. Фридрих Шлейермахер учил нас, что
интерпретация состоит в постоянно вращающемся "герменевтическом круге". Так
же можно трактовать и перевод. Демократия — это своего рода "круг перевода".
Когда перевод останавливается, демократия заканчивается. Демократия не может,
не противореча своей природе, признать любой перевод завершенным и более не
подлежащим обсуждению. Демократическое общество можно распознать по никог­
да не ослабевающему в нем подозрению, что его работа еще не закончена, и оно еще
не стало достаточно демократичным» (Бауман 3. Индивидуализированное общество.
М., 2002. С. 252-253).
Лекция 10. Право в государстве: структурно-функциональный аспект 571
каких-либо захватнических намерений, оказывает воздействие на исход­
ные посылки процессов обсуждения и принятия решений политической
системы, чтобы, прибегнув к помощи единственного я з ы к а , который
понимают в осажденной крепости, выдвинуть свои императивы: комму­
никативная власть собирает совокупность доводов, с которыми власть
административная, правда, может обращаться инструментально. Но,
будучи облаченной в правовые формы, административная власть вряд
ли сможет осмелиться игнорировать эти доводы.
Правда, и пропущенный через подобные процедуры "народный су­
веренитет" не сможет быть действенным без поддержки двигающейся
ему навстречу политической культуры, без опосредованных традици­
ей и социализацией убеждений людей, привыкших к политической сво­
боде. Не может быть и речи о разумном формировании политической
воли без встречного д в и ж е н и я со стороны рационализированного ж и з ­
ненного мира» , 7 2 г
Авторитарный государственный режим х а р а к т е р и з у е т с я моно­
полией правящего лица (или группы лиц, политической партии,
военной х у н т ы и т. д.) на политическую деятельность. О п п о з и ц и я
и л и о т с у т с т в у е т , и л и п р я м о з а п р е щ а е т с я , и л и с т а в и т с я в т а к и е ус­
л о в и я , к о т о р ы е н е п о з в о л я ю т е й н о р м а л ь н о ф у н к ц и о н и р о в а т ь . За­
к о н о д а т е л ь н а я и и с п о л н и т е л ь н а я в л а с т ь с о с р е д о т а ч и в а ю т с я в ру­
ках одного л и ц а и л и органа, ш и р о к о использующего средства
а д м и н и с т р и р о в а н и я ( к о м а н д о в а н и я в п р и к а з н о м п о р я д к е ) , его де­
ятельность основана на преобладании дискреционных (самостоя­
тельно установленных) полномочий. Однако а в т о р и т а р н ы й р е ж и м ,
к а к правило, не контролирует полностью э к о н о м и ч е с к у ю , соци­
альную, культурную сферу деятельности общества и личную ж и з н ь
граждан, хотя и вводит здесь определенные о г р а н и ч е н и я . Террор
используется к а к временное и крайнее средство. Поэтому автори­
т а р н ы й р е ж и м м о ж е т и м е т ь л и б е р а л ь н ы й х а р а к т е р и д а ж е соче­
таться с о п р е д е л е н н ы м и ф о р м а м и с а м о у п р а в л е н и я . Либеральный
авторитаризм часто преследует ц е л ь о с у щ е с т в л е н и я в обществе не­
обходимых реформ.
Консервативный авторитаризм о р и е н т и р о в а н на с о х р а н е н и е
ж и з н е н н о необходимых основ общественного строя, с т а б и л и з а ц и ю
общества и опирается зачастую на определенную религиозно-по­
литическую идеологию. Нередко п р и этом допускается и сущест­
вование политической «полуоппозиции», субъектами которой
является управляемые социальные группы: церковь, бюрокра­
тия, профессиональные союзы, при условии их лояльности режиму
722 Там же. С. 75-76. Выделено мною — А. П.
 572
А. В. Поляков. Общая теория права
и о т к а з а от претензий на власть. Участие ш и р о к и х слоев н а с е л е н и я
в п о л и т и к е не п о о щ р я е т с я . К о н с е р в а т и в н ы й а в т о р и т а р и з м отстаи­
вает п р и м а т общих ценностей над и н д и в и д у а л ь н ы м и и ради идеала
общего блага готов к з а к о н о д а т е л ь н о м у о г р а н и ч е н и ю г р а ж д а н с к и х
п р а в и свобод.
Авторитарный режим может принимать форму демократического «вы­
бора». М. Вебер называл такой тип авторитарного господства «плебис­
ц и т а р н о й демократией». Она существует там, где власть имеет харак­
тер «партийного вождизма» и вождь ощущает себя доверенным лицом
масс и признан таковым. Средством для легитимации служит плебис­
цит (лат. plebiscitum, от plebs — простой народ и scitum — решение,
постановление) — вид народного голосования, представляющее собой
обязательное для исполнения решение народа. Как пишет Вебер, в «клас­
сических случаях обоих Наполеонов плебисцит был использован после
насильственного захвата власти, при втором Наполеоне плебисцит был
созван вновь после утраты престижа. Не имеет значения, к а к учиты­
вается его реальная ценность: во всяком случае формально плебисцит
является специфическим средством для отвода легитимности власти в со­
ответствии с формально или фиктивно свободным выбором подчиненных...
"Плебисцитарная демократия" — важнейший тип демократии вождя —
по своему истинному смыслу есть вид харизматического господства. Оно
скрывается под личиной зависимости от воли подчиненных и легитим­
ности, продолжающей существовать только благодаря этой воле. Вождь
(демагог) господствует фактически в силу преданности доверия полити­
ческих приверженцев к своей личности как таковой. Первоначально это
власть над завербованными сторонниками. Далее, если они создают ему
возможность господства, она распространяется внутри союза. Этот тип
воплощают диктаторы античных и современных революций: греческие
aisymneten, тираны и демагоги, в Риме Гракх и его последователи, в ита­
льянских городах-государствах Capitani popolo и городские ремесленни­
ки (для Германии: демократическая диктатура в Цюрихе). В современ­
ных государствах это диктатура Кромвеля, революционных узурпаторов
власти и плебисцитарный империализм во Франции. Как бы ни стреми­
лись к легитимности этой формы господства, она нуждается в плебисци­
тарном признании суверенным народом».' 2 3
Идеократический государственный р е ж и м п о д ч и н я е т д е л у слу­
ж е н и я какой-либо идее (идеологии) не только ж и з н и отдельных граж­
дан, общества в целом, но и само государство. П р и таком р е ж и м е
ф а к т и ч е с к и правят не люди, а к о н к р е т н а я система идей. Поэтому во
главе такого государства может быть к а к один человек (монарх и л и
723
Вебер М. Харизматическое господство // Хрестоматия по теории государства
и права, политологии, истории политических и правовых учений / Сост. Р. Т. Му-
хаев. М., 2000. С. 615-616.
Лекция 10. Право в государстве: структурно-функциональный аспект 573
духовный лидер), так и какой-либо выборный (назначенный) орган
(например, политбюро). Но не это обстоятельство, а сам факт нали­
чия общеобязательной идеологии будет характеризовать форму та­
кого государства. Оно может существовать в виде, н а п р и м е р , теок­
ратии (некоторые современные мусульманские государства). П р и
теократическом государственном р е ж и м е вся с о ц и а л ь н а я ж и з н ь
строится в строгом соответствии с нормами конкретной р е л и г и и .
Другим вариантом идеократического государственного р е ж и м а
является тоталитарный государственный режим. Тоталитарный (от
лат. t o t a l — всеобщий) государственный режим х а р а к т е р и з у е т с я
полным огосударствлением всех сфер общественной жизни. Под
тотальный к о н т р о л ь подпадают п о л и т и к а , э к о н о м и к а , культура,
социальная сфера, л и ч н а я ж и з н ь г р а ж д а н . Государственная моно­
идеология получает п р и этом к в а з и р е л и г и о з н ы й х а р а к т е р и стано­
вится обязательной для всех. 7 2 4 О ф и ц и а л ь н ы м в ы р а з и т е л е м этой
7:;i g T y отличительную черту тоталитаризма с позиций глубинной психологии
К. Г. Юнг комментирует следующим образом: «Государственная диктатура имеет по
отношению к разуму отдельного гражданина то преимущество, что вместе с личнос­
тью она поглощает и мощь ее веры. Государство становится на место Бога. Вот поче­
му, если смотреть с этой стороны, социалистические диктатуры представляют собой
как бы религии, а рабствование перед государством становится на место служения
Божеству. Такое переключение и извращение роли религии не может, конечно, про­
ходить, не вызывая тайных сомнений; во избежание конфликта со всеобщим стрем­
лением превратиться в массу, эти сомнения, идеалы тотчас же подавляются. И как
это всегда бывает, из этого рождается сверхкомпенсация — фанатизм, который со
своей стороны становится мощным рычагом подавления и уничтожения всякого рода
инакомыслящих. Свободное мнение удушается, а нравственная самостоятельность
грубо попирается, причем цель оправдывает любые средства, даже презреннейшие.
Государственный интерес становится на место вероисповедания, вождь или руко­
водитель превращается в полубога, стоящего по ту сторону добра и зла, а верующий
в него рассматривается как герой, мученик, апостол, миссионер. Признается лишь
одна правда и исключается всякая другая. Она неприкосновенна и по ту сторону
всякой критики. Кто же думает иначе, обладает еще какой-то мыслью, тот — ере­
тик, которому по хорошо известным образцам угрожает печальная судьба. Только
тот, кто держит в руках государственную власть, может правильно разъяснить го­
сударственное учение и делать из него то, что ему угодно.
Когда процесс превращения человеческой личности в частицу массы, в обществен­
ную единицу за номером таким-то, а государственной власти — в высшую руководя­
щую идею подходит к концу, в него, с логической необходимостью, втягивается и ре­
лигиозная жизнь. Религиозная вера как заботливое созерцание и учет определенных
невидимых и неподконтрольных рассудку факторов принадлежат к разряду свой­
ственных душе инстинктивных реакций, проявление которых можно проследить
сквозь всю историю человеческого духа. Она совершенно очевидно служит задаче
сохранения душевного равновесия, ибо человек от природы одарен стихийным по­
нимание того факта, что его сознательная деятельность в любой момент может быть
нарушена в результате вмешательства недоступных его контролю внешних или внут­
ренних влияний. Человек с самых древних времен поэтому заботился о том, чтобы
каждое, сколько-нибудь значительное решение было обеспечено соответствующи­
ми действиями религиозного характера. Невидимым силам приносятся для этого
жертвы, произносятся священные слова и производятся ритуальные действия. Вез­
де и всегда существовали "rites d'entree et de sortie" (входные и выходные обряды),
на которые, обзывая их магией и суеверием, нападают психологически безграмотные
 574 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
идеологии, к а к правило, является одна партия, которая фактически
сливается с государственным аппаратом и подчиняет себе все инсти­
туты общества и государства. Полная экономическая, политическая
и социальная зависимость граждан от режима дополняется всеохва­
тывающим контролем за их мыслями и образом жизни. При этом от
граждан требуется не только лояльность режиму, но и соучастие
в его делах. Любые отклонения от принятых стандартов поведения
пресекаются к а к правовыми, так и неправовыми средствами. Для
достижения социального единообразия и единомыслия широко при­
меняется террор. Тоталитарные р е ж и м ы могут быть к а к «левыми»
(коммунистические), так и «правыми» (фашистские), основные от­
л и ч и я между которыми заключается в исповедуемой идеологии. 7 2 5
просветители. Магия нацелена в первую очередь именно на психологический эф­
фект, значение которого нельзя недооценивать. Производя " м а г и ч е с к о е " действие,
человек приобретает чувство уверенности, способствующее проведению в ж и з н ь при­
нятого р е ш е н и я . Р е ш е н и е нуждается в такой г а р а н т и и , т а к к а к над ним всегда тя­
готеет известная односторонность, и оно с основанием воспринимается поэтому к а к
не вполне обеспеченное. Д а ж е диктатуры вынуждены сопровождать свои действия
не только угрозами, но и ш у м н ы м и торжествами. Маршевая музыка, знамена, по­
лотнища с лозунгами, парады и колоссальные митинги по существу ничем не отлича­
ются от молебствований, стрельбы и огней для изгнания бесов. Гипнотизирующие
демонстрации могущества государственной власти, однако, способны вызвать л и ш ь
чувство уверенности в коллективе, но, в противоположность религиозным представ­
л е н и я м , не дают человеку н и к а к о й защиты от внутренних демонов, вынуждая его
еще крепче держаться за государственную власть, т. е. в сущности, за свою раст-
воренность в массе, и сдавать, таким образом, вслед за общественным положением,
и свои душевные надобности. К а к и церковные системы, государство требует энтузи­
азма самопожертвования и любви, но если религиозная ж и з н ь предполагает и стиму­
лирует страх Б о ж и й , то диктатура государства заботится л и ш ь о необходимом тер­
роре» (Юнг К. Г. Современность и б у д у щ е е / / Одайник В. Психология п о л и т и к и :
Политические и социальные идеи Карла Густава Юнга. СПб., 1996. С. 217-219).
725
П. А. Сорокин называет следующие п р и з н а к и «чрезвычайно развитого тота­
л и т а р и з м а » : 1) Правительство становится абсолютным, император превращается
в божество, стоящее в ы ш е закона; 2) Полная ц е н т р а л и з а ц и я и всеобъемлющий кон­
троль за населением со стороны правительства; 3) Ц е н т р а л и з о в а н н а я и всецело пла­
новая государственная экономика, при которой государство я в л я е т с я единственной
и главной торговой корпорацией; 4) П о л н а я потеря населением внешней свободы
и саморегуляции; 5) Вырождение денежной э к о н о м и к и и замена денег «натураль­
ными» продуктами и услугами: введение «натуральной э к о н о м и к и » , нормировоч­
ной системы с обычными «продовольственными к а р т о ч к а м и » . Д л я разных групп
населения устанавливаются разные нормы потребления; 6) Чрезвычайно раздутая
а р м и я государственных чиновников и бюрократов (См.: Сорокин П. А. Социальная
и к у л ь т у р н а я д и н а м и к а . СПб., 2000. С. 581). Ученый полагает, что п о л и т и ч е с к а я
система любого государства подвержена ф л у к т у а ц и и , т. е. повторяющимся измене­
н и я м . И эти изменения протекают между тоталитаризмом и laissez-faire (либера­
лизмом). «...В истории государства едва ли существует н е к а я устойчивая тенденция
к большему и " л у ч ш е м у " "тоталитаризму" или к системе laissez-faire. Уверения к а к
приверженцев тоталитарного государства — социалистического, коммунистическо­
го, гитлеровского, фашистского (абсолютистско-идеологического государства с его
безупречными сторожевыми ангелами-бюрократами), т а к и абсолютной системы
laissez-faire и л и ее " р а з б а в л е н н ы х " вариантов — анархизма, крайнего индивидуа­
лизма (в духе Штирнера и Н и ц ш е ) , либерального гуманизма, либеральной демок­
ратии с их "правительством из народа, волей народа и ради народа" (но — в меру),
Лекция 10. П р а в о в государстве: с т р у к т у р н о - ф у н к ц и о н а л ь н ы й а с п е к т 575
Особую форму идеократии разрабатывали евразийцы. '
72 1
Политический р е ж и м в наибольшей степени характеризует по­
литическую систему общества. П о л и т и ч е с к а я система — одна из
подсистем общества. Она существует и функционирует наряду с пра­
вовой, экономической, идеологической и и н ы м и подсистемами.
Политическая система общества — это целостное единство вза­
имодействующих между собой на основе сложившихся социокуль­
турных норм политических субъектов, борющихся за политиче­
скую власть или осуществляющих ее легитимными средствами.
В этом смысле политические системы возникают даже до государ­
ства. 7 2 7 В современных политических системах важнейшую роль иг­
рает аппарат государства, который действует наряду с гражданами,
политическими п а р т и я м и , профсоюзными организациями и обще­
ственными д в и ж е н и я м и , реализуя к а к свои собственные ф у н к ц и и ,
так и ф у н к ц и и политической системы.
По мысли американского политолога Ч. Ф. Эндрейна, полити­
ческие системы включают в себя три аналитически различаемые
составляющие: социально-политические структуры, культурные
что история неуклонно приближается к их излюбленному идеалу, не подтвержда­
ется социально-исторической действительностью. Здесь, к а к и большинстве других
областей, история флуктуирует, то присуждая победу тоталитаризму, то с к л о н я я с ь
к антитоталитаризму.
Сказанное... применимо... и к любой устойчивой организованной системе соци­
альных отношений, будь то семья, церковь, г и л ь д и и , профсоюзы, политическая
партия или другая организованная группа. Все они испытывают пульсацию "раз­
р я ж е н и я " и " с г у щ е н и я " своей сети; усиления и ослабления контроля со стороны их
руководящих органов. Этот " р и т м " — имманентное свойство всех организованных
систем социального взаимодействия, существующих в течение длительного време­
ни» (Там ж е . С. 5 8 4 - 5 8 5 ) . В подтверждение этой гипотезы можно привести ф а к т ы ,
когда одна и та же социальная среда на одном историческом отрезке я в л я е т с я носи­
тельницей демократических идей правового государства, а на другом — защитни­
цей т о т а л и т а р и з м а . В этой связи Т. Рендторф напоминает, что «опыт, с в я з а н н ы й
с н а ц и з м о м , оказался... в в ы с ш е й степени а м б и в а л е н т н ы м д л я протестантизма.
Именно в протестантской среде национал-социализм встретил одобрение и поддер­
ж к у своих п р и т я з а н и й на роль национальной революции и д в и ж е н и я национально­
го обновления, нашел доверие к своим обещаниям навести порядок в государстве,
покончив с внутренними раздорами. Это согласие простиралось до т а к и х пределов,
что д а ж е о р г а н и з а ц и я концлагерей и установление повседневного контроля над об­
щественно-политической ж и з н ь ю страны были восприняты с одобрением. Т а к и м
образом, перед протестантством стоял и продолжает стоять вопрос: в чем следует
видеть духовно-нравственные корни его податливости к нацистскому искушению? »
(Рендторф Т. Власть свободы. Отношение протестантизма к государству и демокра­
т и и / / Общественные науки за рубежом. Р е ф е р а т и в н ы й ж у р н а л . Сер. 4. Государ­
ство и право. № 6. М., 1 9 9 1 . С. 36).
726
См., н а п р . : Россия между Европой и Азией: Е в р а з и й с к и й соблазн. Антоло­
гия. М., 1993.
727
См., н а п р . : Эндрейн Ч.Ф. Народные племенные с и с т е м ы / / Эндрейн Ч.Ф.
Сравнительный анализ правовых систем. Эффективность осуществления полити­
ческого курса и социальные преобразования. М., 2000. С. 3 1 - 4 2 .
 576 А. В. Поляков. Общая теория права Лекция 10. Право в государстве: структурно-функциональный аспект

ценности и отдельные л и н и и поведения. П р и этом структурный, Бек У. Что такое глобализация? Ошибки глобализма — ответы на глобали­
зацию. М., 2 0 0 1 .
культурный и поведенческий аспекты оказываются взаимосвязан­
Вельский К. С. О ф у н к ц и я х исполнительной власти // Государство и право.
ными. Мотивы поведения отдельных людей, специфика восприя­ 1997. № 3 .
т и я и м и происходящего, их и н д и в и д у а л ь н ы е установки и образ Боер В. М. Информационно-правовая политика России. СПб., 1998.
действий становятся понятными благодаря изучению микрополи­ Борисов В. К. Теория политической системы. М., 1990.
тических аспектов процесса проведения п о л и т и к и . Именно ин­ Бородин С. В., Кудрявцев В. Н. О разделении и взаимодействии властей в Рос­
дивиды управляют структурами, дают ту или иную трактовку сии // Государство и право. 2002. № 5.
БраткоА.Г. Правоохранительная система. М., 1 991 .
культурных ценностей и, тем самым, могут вносить и з м е н е н и я
Бюрократия к а к институт власти. СПб., 1996.
в макрополитические составляющие. Структурные и культурные ВаментейС.Д. Федерализм: российская история и российская реальность.
аспекты, по мысли Эндрейна, не только ограничивают действия М., 1998.
отдельно в з я т ы х людей, но и способствуют п р и н я т и ю и м и реше­ Веттерберг Г. Новое общество. О возможностях общественного сектора. М., 1999.
ний, ведущих к системным изменениям. А м е р и к а н с к и й полито­ Вышеславцев Б. П. Кризис индустриальной культуры // Вышеславцев Б. П.
Сочинения. М., 1995.
лог полагает, что подобный целостный (интегральный) подход
Гаджиев К. С. Тоталитаризм к а к феномен XX века // Вопросы философии.
к р а с с м о т р е н и ю п о л и т и ч е с к и х с и с т е м д а е т в о з м о ж н о с т ь с в я з а т ь те­ 1992. № 2 .
орию с практикой.728 Герасименко А. П. Дихотомная типология политических явлений // Авто­
реф. дисс. ... докт. философ, наук. Екатеринбург, 1997.
Глобализация: человеческое измерение. М., 2002.
Дополнительная литература по теме Гречко Л. В., Шинкарецкая Г. Г. Понятие конфедерации и С Н Г / / Москов­
ский журнал международного права. 1994. № 2.
Абдулатипов Р. Г., Болтенкова Л. Ф., Яров Ю. Ф. Федерация в истории Рос­ Гулиев В. К., Колесников А. В. Отчужденное государство. М., 1998.
сии: В 3-х книгах. М., 1992-1993. Давлетгильдеев Р. III. О правовой природе СНГ и Союза Беларуси и России //
Аверьянов В. Б. Содержание деятельности аппарата государственного управ­ Ежегодник российского права. М., 2 0 0 1 .
ления и его организационные формы // Советское государство и пра­ Даль Р. Введение в теорию демократии. М., 1992.
во. 1988. № 6 . Даль Р. Демократия и ее к р и т и к и . М., 2003.
Азми Д. М. Э. Фромм о позитивных и негативных аспектах современной де­ Даль Р. Полиархия, плюрализм и пространство // Вопросы философии. 1994.
мократии // Государство и право. 2002. № 5. №3.
Алексеев Н. Н. О гарантийном государстве // Алексеев Н. Н. Русский народ Данилов С. Ю. Правовые демократические государства: очерки истории.
и государство. М., 1998. Вып. 1.М., 1999.
Арановский К. В. Суверенитет в системе федеративных отношений // Еже­ Дарендорф Р. От социального государства к цивилизованному сообществу //
годник российского права. М., 2 0 0 1 . Полис. 1993. № 5 .
Ардашкин В. Д. К теории правоохранительного механизма // Правоведение. Деев Н. Н. От государственного аппарата к государству-ассоциации // Пра­
1988. № 1 . воведение. 1990. № 5.
Аренд X. Истоки тоталитаризма. М., 1996. Денисов А. И. Сущность и формы государства. М., 1960.
Арон Р. Демократия и тоталитаризм. М., 1993. Джилас М. Лицо тоталитаризма. М., 1992.
Архипов А. М. Экологическая ф у н к ц и я Российского государства. Автореф. Дымов Д. Е. Конституционные гарантии целостности федерации в зарубеж­
дисс. ... канд. юрид. наук. Н и ж н и й Новгород, 1997. ных странах. М., 1996.
Байтин М. И. Сущность и основные функции социалистического государ­ Дьюи Д. Общество и его проблемы. М., 2002.
ства. Саратов, 1979. Дюверже М. Политические партии. М., 2000.
Баренбойм П. 3000 лет доктрины разделения властей. Суд Съютера: Учеб­ Ермаков А. П. Теория формы государства в советской юридической науке.
ное пособие. М., 1996. М., 1985.
Бауман 3. Индивидуализированное общество. М., 2002. Желев Ж. Ф а ш и з м . Тоталитарное государство". М., 1991.
БахрахД. Н. Административная власть к а к вид государственной власти // Замковой В. И. Тоталитаризм: сущность и концепции. М., 1994.
Государство и право. 1992. № 3. Иванец Г. И., Червонюк В. И. Глобализация, государство, право // Государ­
ство и право. 2003. № 8.
-'8 См.: Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем. Эффек­ Иванников И. А. Проблема формы российского государства в русской поли­
тивность осуществления политического курса и социальные преобразования. М.,
2000. С. 8. тико-правовой мысли: Научная монография. Ростов-на-Дону, 1999.
 578 А. В. Поляков. Общая теория права
Ильин И. А. О монархии и республике // Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т
Т. 4 . М . , 1994.
Исполнительная власть в Российской Федерации. М., 1996.
Исполнительная власть: сравнительно-правовое исследование: Сб. статей и
обзоров. М., 1995.
Кадомцева А. Е. Экологическая ф у н к ц и я в системе основных внутренних
функций современного Российского государства // Вопросы теории
государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998.
Казанский П. Е. Власть Всероссийского Императора. М., 1999.
Карапетян Л. М. К вопросу о «моделях» федерализма (Критический обзор
некоторых публикаций) // Государство и право. 1996. № 12.
Карапетян Л. М. Федерализм и права народов: Курс л е к ц и й . М., 1999.
Карапетян Л. М. Федеративное устройство и правовой статус народов. М.,
1996.
Карнер И. Социальные функции права. М., 1923.
Каск Л. И. Функции и структура государства. Л., 1969.
КинД. Демократия и гражданское общество. М., 2001.
Кинг П. Классифицирование федераций // Полис. 2000. № 5.
КовлерА. И. Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI века. М., 1997.
Козлихин И. Ю. Политология: Учебное пособие. СПб., 2002.
Копейчиков В. В. Механизм государства в советской федерации. М., 1973.
Костенко М. Л., Лавренова Н. В. ЕС после Маастрихта: федерация, конфе­
дерация или международная организация? // Правоведение. 1994.
№4.
Крылов Б. С. Российский федерализм — гарантия демократии и прав чело­
века // Ежегодник российского права. М., 2 0 0 1 .
Лейпхарт А. Демократия в многосоставных обществах: Сравнительное ис­
следование. М., 1997.
Липовецки Ж. Эра пустоты. Эссе о современном индивидуализме. СПб., 2001.
Лузин В. В. Президентская модель разделения властей (на примере США) //
Государство и право. 1999. № 3.
Лузин В. В. Формы правления современных государств. Н и ж н и й Новгород,
1998.
Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000.
Максимов А. А. Соотношение законодательной и исполнительной власти
в правовом государстве. Иваново, 1997.
Марков Б. М. В поисках другого // Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очер­
ки политической теории. СПб., 2 0 0 1 .
Матузов Н. И., МалькоА. В. Политико-правовые режимы: актуальные аспек­
ты общественной науки и современность // Правоведение. 1977. № 1.
Медушевский А. Н. Демократия и тирания в новое и новейшее время // Воп­
росы философии. 1993. № 10.
Мертон Р. К. Явные и латентные функции // Американская социологичес­
к а я мысль: Тексты. М., 1996.
Моисеев Е. Г. Правовой статус СНГ: Учебное пособие. М., 1995.
Морозова Л. А. Функции российского государства на современном этапе //
Государство и право. 1993. № 6.
Муромцев Г. И, К вопросу о понятии «политический режим» //Актуальные
проблемы государства и права. М., 1974.
Лекция 10. Право в государстве: структурно-функциональный аспект
О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мыс­
ли. М., 1995.
Олех Л. Г. Регионализм и федерализм. Новосибрск, 1998.
Ортега-и-Гасет X. Восстание масс // Ортега-и-Гасет X. Избранные труды.
М., 1997.
ОсавелюкА. М. Зарубежный федерализм: организация государственной вла­
сти в субъектах федерации. М., 1996.
Основы Евразийства. М., 2002.
Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993.
Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2000.
ПанаринА. С. Искушение глобализмом. М., 2000.
ПанаринА. С. Исторические судьбы демократии // ПанаринА. С. Полито­
логия. Учебник. М., 1999.
Пахоленко Н. Б. От тоталитаризма к демократии: о ф у н к ц и я х государства в
переходный период // Политические проблемы теории государства:
Сб. статей. М., 1993.
Петров В. С. Сущность, содержание и формы государства. Л., 1981.
Пивоваров 10. С. П о л и т и ч е с к а я культура: Методологический очерк. М.,
1996.
Поляков А. В. Особенности политической мысли в России // Козлихин И. Ю.
Политология: Учебное пособие. СПб., 2002.
Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 1-2. М., 1992.
Почепцов Г. Г. Тоталитарный человек. Очерки тоталитарного символизма и
мифологии. Киев, 1994.
Правительства, министерства и ведомства зарубежных стран. М., 1994.
Ржевский В. А. О юридической природе форм нового Содружества Незави­
симых Государств // Государство и право. 1992. № 6.
РожковаЛ.П. Принципы и методы типологии государства и права. Сара­
тов, 1984.
Розин В. М., Марача В. Г. А. А. Матюхин. Государство в сфере права: инсти­
туциональный аспект // Вопросы философии. 2001. № 9.
Салищева Н. Г., Хаманева Н. Ю. Исполнительная и судебная ветви власти:
соотношение и взаимодействие // Ежегодник российского права. М.,
2001.
СалминА.М. Современная демократия: генезис, структура, культурные
к о н ф л и к т ы . М., 1992.
Сальников В. П., Степашин С. В., Хабибулина Н. И. Государственная идео­
логия и я з ы к закона. СПб., 2 0 0 1 .
СарториДж. Вертикальная демократия // Полис. 1993. № 2.
Сахаров П. А. Институт президентства в современном мире. М., 1994.
Сенякин И. Н. Федерализм и развитие российского законодательства // Пра­
воведение. 1996. № 3 .
Сильченко Н. В. Роль и место понятия «типология» в понятийном аппарате
общей теории государства и права // Право и правотворчество: Вопро­
сы теории. М., 1982.
Синюков В. Н. О форме федерации в России // Государство и право. 1993. № 5.
Солоневич И. Л. Народная монархия. М., 1991.
Столяров И. В. Введение к системной морфологии государства // Государ­
ство и право. 2003. № 8.
 582 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
д а н н ы й концепт — не просто теоретическое построение, а опреде­
ленный итог развития западноевропейской культуры, итог, предоп­
ределенный самыми разными обстоятельствами.
Выше уже упоминалось о том, что индивидуалистическая запад­
ная культура покоится на представлении о естественных и неотчуж­
даемых правах к а ж д о г о человека и общественном договоре к а к
идеологической основе любого «нормального» государства. В рам­
к а х т а к о г о либерального м и р о в о з з р е н и я право а с с о ц и и р у е т с я
с личной свободой, с автономной (самостоятельной и ни от кого не
з а в и с я щ е й ) и юридически равной с д р у г и м и личностью, с незыб­
лемостью ее священного права на частную собственность и част­
ную жизнь. Индивид оказывается тем центром, вокруг которого
«вращаются» общество и государство. При этом предполагается, что
любые действия государства могут совершаться только с одобрения
каждого и д о л ж н ы быть направлены, прежде всего, на защиту час­
тных интересов членов общества. Такое общество, в котором к а ж ­
дый может беспрепятственно реализовывать свои прирожденные
права и свободы, называется гражданским обществом. 731 Последнее
п р и ш л о на смену обществу феодальному, т. е. сословному, неграж­
данскому обществу подданных. Гражданское общество естествен­
ной формой своего существования предполагает демократию, пре­
д о с т а в л я ю щ у ю всем равные юридические возможности у ч а с т и я
в политической ж и з н и государства. Гражданское общество, демок­
р а т и я и правовое государство о к а з ы в а ю т с я синонимами индиви­
дуалистического общества, организованного на правовых началах.
П р и этом, однако, идеологически (следовательно, и аксиологичес-
ки) гражданское общество, к а к общество свободных и независи­
м ы х собственников, противопоставляется государству. 7 3 2 Своего
7S!
О неудачности самого термина «гражданское общество» см., н а п р . : Сере­
гин Н. С, Шульгин Н. Н. Г р а ж д а н с к о е общество, правовое государство и право
(«Круглый стол» журналов «Государство и право» и «Вопросы философии») // Го­
сударство и право. 2002. № 1. С. 4 9 - 5 0 ) . Господствующие на Западе представления
о гражданском обществе тесно связывают его с концепцией «открытого общества»,
создателем которой был немецкий философ К. Поппер. В своей к н и г е «Открытое
общество и его враги» (1943 г.) Поппер стремился в ы я в и т ь глубинные социокуль­
турные и и н т е л л е к т у а л ь н ы е истоки тоталитаризма. Однако осуществленный им
а н а л и з , наряду с в а ж н ы м и и поучительными наблюдениями, ф а к т и ч е с к и , содер­
ж а л программу денационализации культуры любого незападного общества и его
вестернизации под видом модернизации (см. об этом: ПанаринА. С. П р и н ц и п от­
крытого общества. Либеральный интернационал // Панарин А. С. О мире п о л и т и к и
на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 1 5 9 - 1 9 2 ) .
732
Негативные моменты, х а р а к т е р и з у ю щ и е абстрактного субъекта гражданс­
кого общества и л и , и н ы м и словами, буржуа, сформулировал в свое время Гегель,
который определил его к а к «человека, который не желает покинуть сферу неполи­
тического безопасно-приватного, который в том, что касается владения имуществом
Лекция 11. П р а в о в государстве: к о н ц е п т п р а в о в о й государственности 583
главного врага теоретики либерализма видят не в отдельных пред­
ставителях самого гражданского общества и не в возможной внешней
и справедливости, возможной в частном владении имуществом, относится к целому
как такой отдельный человек, который находит возмещение своей политической
ничтожности в плодах мира и приобретательства и прежде всего — "в совершенной
безопасности, с которой можно ими н а с л а ж д а т ь с я " , который вследствие этого хо­
чет быть свободным от необходимости быть храбрым и подвергать себя опасности
насильственной смерти...» (цит. по: Шмитт К. Понятие политического // Вопро­
сы социологии. Т. 1. № 1. 1992. С. 5 8 - 5 9 ) .
Сам К. Шмитт я в л я л с я последовательным противником либерализма. Вот не­
которые из его аргументов: «Исключительно систематическим образом либераль­
ное м ы ш л е н и е обходит или игнорирует государство и политику и вместо того дви­
жется м е ж т и п и ч е с к и х , снова и снова п о в т о р я ю щ и х с я полюсов двух гетерогенных
сфер, а именно этики и хозяйства, духа и гешефта, образования и в л а д е н и я соб­
ственностью. Критическое недоверие по отношению к государству и п о л и т и к е лег­
ко о б ъ я с н я е т с я п р и н ц и п а м и системы, д л я которой отдельный человек д о л ж е н ос­
таваться terminus a quo и terminus ad quern. Политическое единство д о л ж н о в случае
необходимости требовать, чтобы за него отдали ж и з н ь . Д л я и н д и в и д у а л и з м а ли­
берального м ы ш л е н и я это п р и т я з а н и е н и к о и м образом недостижимо и не может
быть обосновано. И н д и в и д у а л и з м , к о т о р ы й отдает распоряжение физической жиз­
нью индивида кому-то другому, а не самому индивиду, был бы столь же пустой фра­
зой, к а к и либеральная свобода, о содержании и мере которой п р и н и м а л бы реше­
ние кто-то другой, а не сам свободный человек. Д л я отдельного человека к а к такового
нет врага, с которым он должен был бы биться не на ж и з н ь , а на смерть, если сам он
этого лично не желает; принуждать его к борьбе против его воли, — это, во всяком
случае, с точки зрения частного индивида, есть несвобода и насилие. Весь либераль­
ный пафос обращается против н а с и л и я и несвободы. В с я к и й ущерб, в с я к а я угроза
индивидуальной, п р и н ц и п и а л ь н о неограниченной свободе, частной собственности
и свободной к о н к у р е н ц и и означает " н а с и л и е " и есть ео ipso нечто злое. То, что ос­
тавляет этот либерализм от государства и п о л и т и к и , ограничивается обеспечением
условий и устранением помех д л я свободы.
Так дело доходит до целой системы демилитаризованных и деполитизирован-
ных понятий, часть из которых можно будет здесь перечислить, чтобы показать уди­
вительно последовательную и, несмотря на все провалы, еще не замененную в Евро­
пе н и к а к о й иной системой семантику либерального м ы ш л е н и я . При этом все время
следует иметь в виду, что эти либеральные п о н я т и я типическим образом колеблют­
ся между этикой ("духовностью") и экономикой (гешефтом) и с этих противополож­
ных сторон пытаются уничтожить политическое как сферу "завоевывающей силы",
причем понятие "правового", т. е. "частно-правового" государства служит рыча­
гом, а понятие частной собственности — центром глобуса, полюса которого — эти­
ка и экономика — суть лишь противоположные излучения этого центра» (Там ж е .
С. 6 3 . (Выделено мною — А. П.). Ср.: Шелер М. Ресентимент в структуре моралей.
СПб., 1999. С. 1 7 7 - 1 8 3 ) .
Не менее к р и т и ч е с к и в ы с к а з ы в а л с я о гражданском обществе и К. Маркс. Этот
немецкий мыслитель полагал, что всеобщие права человека «суть не что иное, к а к
признание эгоистического гражданского индивидуума и необузданного д в и ж е н и я
духовных и материальных элементов, образующих содержание... современной граж­
данской жизни...». Поэтому п р и з н а н и е прав человека современным ему государ­
ством имеет т а к о й же смысл, к а к признание рабства античным государством. «...
Подобно тому к а к античное государство имело своей естественной основой рабство,
точно т а к ж е современное государство имеет своей естественной основой граждан­
ское общество, равно как и человека гражданского общества, т. е. независимого че­
ловека, связанного с другим человеком только узами частного интереса и бессоз­
нательной естественной необходимости,раба своего промысла и своей собственной,
а равно и чужой своекорыстной потребности» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. М.,
1955. С. 1 2 5 - 1 2 6 . Неплохо сказано! Мне осталось л и ш ь выделить наиболее «соч­
ный» фрагмент —А. П.).
 584 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
угрозе, а в публичной власти собственного государства,™ которое,
обладая монополией на организованное принуждение, может потен­
циально посягать на ценностно приоритетные индивидуальные пра­
ва и свободы граждан.™ Поэтому либеральный концепт правового
733
Дух либерализма д в и ж и м «врожденной» а н т и п а т и е й к государству (как,
впрочем, ко всему, что превышает возможности индивида или по силе, и л и по ран­
гу ценности). Типичной поэтому я в л я е т с я характеристика государства, д а н н а я из­
вестным западным либералом Людвигом фон Мизесом: «Государство существенным
образом есть аппарат исполнения и п р и н у ж д е н и я . Его самая в а ж н а я черта — при­
нуждать угрозой силы и л и убеждением к поведению, отличному от того, что нам
нравилось бы делать... Говоря о государстве, понимают принуждение и насилие.
Когда говорят, что должен быть закон по этому поводу, подразумевают, что воору­
ж е н н ы е представители государства могут принудить людей делать то, чего они не
хотят делать и не делать того, что им хочется. Когда говорят, что этот закон должно
лучше исполнять, подразумевают, что п о л и ц и я д о л ж н а силой склонить к подчине­
нию... Существенные х а р а к т е р и с т и к и государства и правительства не зависят от их
особой структуры и конституций. Они присутствуют к а к в деспотических, так и в
демократических режимах» (Мизес Л., фон. Индивид, р ы н о к и правовое государ­
ство. СПб., 1999. С. 131-132).
734
Права и свободы человека и гражданина, т а к же к а к и его обязанности, ко­
нечно ж е , являются в а ж н ы м и составляющими правовой культуры, но и здесь нельзя
«пересаливать». Это понимают и на Западе. В философско-заостренной форме на
это обращает внимание, в частности, Ж а н Б о д р и й я р . Этот заметный мыслитель по­
стмодернизма, в частности, пишет: «Мы больше не умеем произносить п р о к л я т и я .
Мы умеем произносить только речи о правах человека — об этой благоговейной,
слабой, бесполезной, лицемерной ценности, которая зиждется на просвещенной вере
в естественную силу Добра, на идеализации человеческих отношений (тогда к а к для
З л а не существует иной т р а к т о в к и , нежели само Зло).
Более того, об идеальной ценности этого Добра всегда говорится в покровитель­
ственной, уничижительной, негативной, реакционной манере. Это есть сведение Зла
к минимуму, предупреждение н а с и л и я , стремление к безопасности. Эта снисходи­
тельность и д а в я щ а я Сила доброй воли п о м ы ш л я е т л и ш ь о справедливости в обще­
стве и отказывается видеть кривизну З л а и его смысл.
Свобода слова существует л и ш ь тогда, когда это слово я в л я е т с я "свободным"
в ы р а ж е н и е м индивидуума. Если же под словом понимать двойственную, сопричас­
тную, антагонистическую, обольстительную форму в ы р а ж е н и я , тогда понятие сво­
боды слова теряет всякий смысл.
А существует ли право на ж е л а н и е , на необдуманные поступки, право на на­
слаждение? П о л н ы й абсурд. Так, сексуальное освобождение становится с м е ш н ы м ,
когда пытается заговорить на я з ы к е права. Н а ш а " з н а м е н а т е л ь н а я " Р е в о л ю ц и я об­
наруживает свою смешную сторону, когда начинает рассуждать в терминах прав
человека.
" П р а в о на ж и з н ь " заставляет трепетать все набожные души до того момента,
п о к а из него не выводят логически право на смерть, после чего его абсурдность ста­
новится очевидной. Потому что смерть, к а к и ж и з н ь , есть судьба, фатальность (сча­
стливая или несчастная), но отнюдь не право.
Почему бы не потребовать " п р а в а " быть мужчиной или ж е н щ и н о й ? И л и же
Львом, Водолеем или Р а к о м ? Но что значит быть мужчиной или ж е н щ и н о й , если
на то существует право? Очаровательно то, что ж и з н ь поставила вас по ту или дру­
гую сторону, а играть предстоит вам самим. И разрушать это правило символичес­
кой игры не имеет никакого смысла. Я могу потребовать права ходить ш а х м а т н ы м
конем по прямой, но к а к о й в этом смысл? Права такого рода просто нелепы.
По ж е с т о к о й иронии мы д о ж и л и до права на труд. До права на безработицу!
До права на забастовку! Н и к т о уже д а ж е не замечает сюрреалистического юмора
т а к и х вещей. Бывает, однако, этот ч е р н ы й юмор прорывается н а р у ж у . Такова,
н а п р и м е р , с и т у а ц и я , когда приговоренный к смерти а м е р и к а н е ц требует д л я себя
Лекция 11. П р а в о в государстве: к о н ц е п т п р а в о в о й государственности 585
государства п р е д п о л а г а е т т а к у ю о р г а н и з а ц и ю г о с у д а р с т в е н н о й вла­
с т и , к о т о р а я п о д ч и н е н а праву, п о н я т о м у как о с у щ е с т в л е н и е вер­
ховенства прав и с в о б о д человека и г р а ж д а н и н а . Из э т и х п р е д п о ­
сылок вытекают и основные п р и з н а к и правового государства.
И н у ю , не и н д и в и д у а л и с т и ч е с к у ю , а р е л и г и о з н о - п е р с о н а л и с т и ч е с к у ю
т р а к т о в к у прав ч е л о в е к а и с о б о р н о - к о м м у н и к а т и в н о е о б о с н о в а н и е
гражданского общества м о ж н о н а й т и в русской философии права. На­
пример, Н. А. Бердяев в этой связи писал: «В л ю д я х с л и ш к о м поверив­
ш и х в либеральную идею и исповедующих доктрину либерализма, в ли­
б е р а л ь н ы х д в и ж е н и я х и п а р т и я х с л и ш к о м м а л о о н т о л о г и ч е с к о г о . Это
в большинстве случаев поверхностные люди и поверхностное движе­
н и е . Но в и с т о к а х л и б е р а л ь н о й идеи есть б о л ь ш а я с в я з ь с онтологиче­
ским ядром ж и з н и , чем в истоках идеи демократической и социалисти­
ч е с к о й . Ибо п о и с т и н е свобода и п р а в а ч е л о в е к а , ч е л о в е ч е с к о й л и ч н о с т и ,
человеческого духа имеют большую связь с духовными основами ж и з ­
ни, чем всеобщее избирательное право или обобществление орудий
права на к а з н ь вопреки всем лигам защиты прав человека вместе в з я т ы м , бьющим­
ся за его помилование. Это уже становится интересным. В списке прав человека
имеются, т а к и м образом, н е о ж и д а н н ы е разночтения: и з р а и л ь т я н е , будучи жертва­
ми во все времена, требуют в качестве права д е р ж а т ь у себя преступников. И полу­
чить, наконец, официально допустимый уровень преступности.
Нет н и к а к и х сомнений в том, что СССР сделал огромный шаг на пути соблюде­
н и я прав человека (гораздо больший, н е ж е л и это было в Хельсинки или где-либо
еще) благодаря Чернобылю, землетрясению в Армении и гибели атомной подвод­
ной лодки: этот шаг есть право на катастрофу. Главные, основные права — право на
несчастный случай, право на преступление, право на ошибку, право на зло, право
на самое худшее, а не только на самое лучшее: и это в гораздо большей степени, чем
право на счастье, делает вас человеком, достойным этого и м е н и .
Право неизбежно приобретает пагубную кривизну, в соответствии с которой,
если нечто само собой разумеется, то всякое право становится и з л и ш н и м , но если в
отношении той и л и иной вещи возникает необходимость установления права, то это
означает, что сама эта вещь приближается к своей гибели. Т а к , право на воду, воз­
дух, пространство " с к р е п л я е т подписью" быстрое исчезновение всех этих элемен­
тов. Право на ответ указывает на отсутствие диалога и т. д.
Права человека теряют свой смысл с того момента, когда человек перестает быть
существом безумным, л и ш е н н ы м своей собственной сути, чуждым самому себе, ка­
ковым он был в обществе э к с п л у а т а ц и и и н и щ е т ы , где он стал, в своем постмодер­
нистском воплощении, самоутверждающимся и самосовершенствующимся. В по­
добных обстоятельствах система прав человека становится совершенно иллюзорной
и неадекватной — индивидуум податливый, п о д в и ж н ы й , многогранный перестает
быть объектом права; он — т а к т и к и хозяин своего собственного существования, он
более не ссылается на какую-либо правовую инстанцию, но исходит из качества своих
действий и достигнутых результатов.
Однако именно сегодня права человека становятся а к т у а л ь н о й проблемой во
всем мире. Это единственная идеология, и м е ю щ а я с я в запасе на сегодняшний день.
Это и говорит о нулевой ступени в идеологии, об обесценивании всей истории. Права
человека и экология — вот два сосца консенсуса. Современная всемирная хартия —
это х а р т и я Новой П о л и т и ч е с к о й Экологии.
Н у ж н о ли видеть в апофеозе прав ч е л о в е к а н е п р е в з о й д е н н ы й взлет глупос­
т и , г и б н у щ и й ш е д е в р , о б е щ а ю щ и й , однако осветить к о н е ц в е к а всеми о г н я м и
с о г л а с и я ? » (Бодрийяр Ж П р о з р а ч н о с т ь з л а . М., 2 0 0 0 . С. 1 2 7 - 1 3 0 . В ы д е л е н о
мною — А. П.).
 586 А. В. Поляков. Общая теория права
производства. Свобода и права человека, не отчуждаемые во и м я утили­
тарных целей, коренятся в глубине человеческого духа. И поскольку
либерализм их утверждает, он связан с природой личности, которая
имеет онтологическую основу. Либерализм нельзя обосновать позити-
вистически, его можно обосновать лишь метафизически. По позитивным
основаниям человека можно лишить самого священного его права, если
это понадобится... Либералы-позитивисты лишь по непоследовательно­
сти и по поверхности своего сознания готовы признать неотъемлемые
права и свободы человека. Духовным источником свободы и прав чело­
века является свобода и право религиозной совести... Но глубже еще
неотъемлемые и священные свободы и права человека обоснованы в Цер­
кви Христовой, признающей бесконечную природу человеческого духа
и защищающей его от неограниченных посягательств внешнего государ­
ства и общества». 7 3 5 Следует обратить внимание на то, что Бердяев фак­
тически трактует права человека не к а к наличное право, а как регуля­
тивную идею, элемент правосознания, который не имеет ничего общего
с «естественным правом».
«Либерализм к а к целое настроение и миросозерцание антиистори­
чен, столь же антиисторичен, к а к и социализм. И с этой стороны ждет
его суровый суд. Все более глубокие попытки обоснования либерализ­
ма упираются в идею естественного права. Естественное право пытались
обосновать идеалистически. Но учение о естественном праве связано с ве­
рой в "естественное состояние". Естественное право противополагает­
ся историческому праву, к а к естественное состояние противополагает­
ся историческому состоянию, исторической действительности. Все
учения о естественном праве давно уже подвергнуты беспощадной кри­
тике. От них не осталось к а м н я на к а м н е . Идеалистическое возрожде­
ние естественного права и попытки дать ему нормативное основание
с помощью философии Канта не доходят до последней глубины, до он­
тологических основ. Неотъемлемые и священные права человека не мо­
гут быть названы "естественными" его правами, правами "естествен­
ного состояния".
И напрасно вы идеализируете природу человека, напрасно вы хоти­
те опереться на нее в стремлении к лучшей ж и з н и . "Исторический" че­
ловек все же лучше "естественного" человека, и расковывание человека
"естественного" порождает л и ш ь зло. "Историческое" состояние выше
"естественного" состояния, "историческое" право выше "естественного"
права. Неотъемлемые и священные права имеет человек не к а к "есте­
ственное" существо, а к а к существо духовное, его благодатно-возрожден­
н а я , усыновленная Богу природа. А это значит, что глубокого обоснова­
ния прав человека следует искать не в "естестве", а в Церкви Христовой.
Бесконечное право человеческой души есть не "естественное", а "исто­
рическое" право христианского мира» .7т
ж
Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье: Из истории со­
циальной
736
и правовой мысли. Л., 1991. С. 122-123.
Там же. С. 131-132.
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 587
Гражданское общество в политико-правовом учении С. Л. Франка
предстает как «общественное единство, спонтанно слагающееся из воль­
ного сотрудничества, из свободного соглашения воль отдельных членов
общества. Его юридическая форма есть договор, соглашение, и известная
"договорная" теория общества пыталась все общество, как целостное един­
ство, и в частности его государственное единство, истолковать по образцу
именно "гражданского общества". При всей ложности этой теории в при­
менении к государству не подлежит сомнению, что общество немыслимо
без той спонтанно слагающейся его ткани, которая создается из взаимо­
действия и соглашения отдельных его элементов. Гражданское общество
есть как бы молекулярная общественная связь, извнутри сцепляющая
отдельные элементы в свободное и пластически-гибкое целое.
Подлинный смысл и общественная ф у н к ц и я этого неустранимого
и фундаментального начала общественной жизни обыкновенно искажа­
ются и его сторонниками, и его противниками. Индивидуалистическая,
или "атомистическая" теория общества, считая теоретически общество
(мыслимое именно по типу "гражданского общества") простым внешним
комплексом онтологически обособленных друг от друга индивидов, прак­
тически и оценочно рассматривает такое сотрудничество и взаимную
связь к а к средство к удовлетворению интересов и потребностей отдель­
ных индивидов. Противоположная, социалистическая доктрина, тре­
бующая абсолютного "обобществления", коллективизации ж и з н и , т . е.
в принципе совершенного устранения гражданского общества, исходит
при этом... из того же самого индивидуалистически-атомистического
представления о природе гражданского общества: она требует его уст­
ранения именно потому, что не усматривает в нем подлинного обще­
ственного единства, а видит л и ш ь и с к а ж а ю щ и й подлинную цель об­
щества м е х а н и ч е с к и й агрегат е д и н и ч н ы х , своекорыстных, взаимно
антагонистических сил. В действительности... именно наличие молеку­
лярной, спонтанно слагающейся связи между отдельными элементами
общества есть свидетельство их органического исконного внутреннего
единства. Индивиды суть не атомы, случайно сталкивающиеся между
собой и имеющие свое подлинное бытие только в замкнутой сфере самих
себя, а подлинные члены органического целого, к а к бы искони, по са­
мой своей онтологической природе, предназначенные к единству в фор­
ме свободного взаимодействия и взаимосближения. Из этого онтоло­
гического существа вытекает и функционально-телеологический смысл
гражданского общества. Оно есть не внешнее средство для удовлетво­
рения интересов отдельных людей, а именно необходимая форма общест­
венного сотрудничества, форма служения, осуществления объективной
правды через вольное взаимодействие отдельных членов общественного
целого. Индивидуалистический момент в структуре общества, согласно
которому общество должно являться расчлененным на ряд отдельных, не
зависимых друг от друга, частных центров активных сил, есть не цель
общественной жизни, а именно только функция — но функция необходи­
мая — сверхиндивидуальной цели общества как единства. Свобода лич­
ности есть... не ее прирожденное и первичное право, а ее общественная
 588
А. В. Поляков. Общая теория права
обязанность... она имеет не самодовлеющую, а функциональную цен­
ность; к а к и всякое субъективное право вообще, она есть рефлекс обя­
занности, форма бытия, обусловленная и оправданная началом служе­
ния . Не интерес и право личности, а интересы служения правде требуют,
в силу неустранимого функционального значения личной свободы, рас­
членения общества на отдельные, защищенные правом центры свобод­
ной активности и обеспечения каждому из них надлежащей сферы сво­
боды. Независимость членов общества, самостоятельность каждого из
них, есть не их самоутвержденность, онтологически обоснована не на
их собственной природе, а есть необходимая форма их взаимной связи,
их общественного единства. Из природы общества к а к органического
многоединства, из необходимого сочетания в духовной ж и з н и , лежащей
в основе общества, начал солидарности и свободы следует необходимость
расчленения общества на отдельных субъектов прав, связанных между
собой через свободное соглашение воль». 7 3 7
В теоретических построениях С. Л. Франка (и это характерно вооб­
ще для русской политико-правовой мысли) гражданское общество мыс­
лится к а к общество, основанное, прежде всего, на духовной коммуника­
ции. Именно приверженность одним и тем же духовным ценностям дает
возможность членам такого общества не просто существовать в качестве
обособленных социальных атомов, озабоченных исключительно выго­
дой реализации для себя принадлежащих им прав, но выступать ответ­
ственными субъектами публичных отношений по поводу общих целей
и задач. 7 3 * Такое коммуникативное сообщество в указанном смысле про­
тивостоит организованному на формально-правовых началах «класси­
ческому» гражданскому обществу.
П р и з н а к и л и б е р а л ь н о г о правового государства. К а к у ж е б ы л о
отмечено в ы ш е , к о н ц е п ц и я правового государства я в л я е т с я на Запа­
д е н е п р о с т о т е о р е т и ч е с к о й к о н с т р у к ц и е й , н о и р е а л ь н ы м и т о г о м раз­
в и т и я западного общества, в о п л о щ е н н ы м в политических и правовых
737
Франк С. Л. Духовные основы общества. Введение в социальную философию //
Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1990. С. 426-427.
Ср. с мыслью Н. Н. Алексеева: «Идея личных прав должна быть с полной силой ут­
верждена как идея чисто христианская, но право не должно быть оторвано от обязан­
ности, обязанность должна обосновывать правомочие и сливаться в правоотношени­
ях в одно органическое целое, как это и соответствует духу подлинно христианского
вероучения. Построение подобного органического учения о правах личности и есть
основная задача православной философии права и православной политики» (Алексе­
ев Н. Н. Религия, право и нравственность. Париж, 1930. С. 96).
738
Ср.: «...Никакая частная инициатива не заменит главной гражданской
добродетели: быть не только в курсе происходящего в государстве и обществе, но
и принимать в их судьбе посильное участие, короче — жить не только приватной,
но и публичной жизнью. Гражданственность и есть мера политической развитости
человека, его способности жить не только в семье и собственном доме, но вместе
с другими и ради других. И только в таком качестве люди могут образовывать об­
щество, называемое гражданским» (Серегин Н. С, Шульгин Н. Н. Гражданское об­
щество, правовое государство и право («Круглый стол» журналов «Государство
и право» и «Вопросы философии») // Государство и право. 2002. № 1. С. 17).
Лекция. 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 589
институтах, процессах и процедурах, х а р а к т е р и з у ю щ и х определен­
н ы й тип правовой к у л ь т у р ы . В этом смысле правовое государство к а к
данность определяет и п р и с у щ и е ему о т л и ч и т е л ь н ы е п р и з н а к и . Но в
теории права представлены различные взгляды на идею правового
государства, о т р а ж а ю щ и е в той и л и и н о й степени особенности право­
вой и д е о л о г и и и п р а в о в о й п с и х о л о г и и к а ж д о г о о б щ е с т в а .
Н а п р и м е р , р о с с и й с к о е п о с т т р а в м а т и ч е с к о е п р а в о с о з н а н и е пос­
л е д н е г о д е с я т и л е т и я X X в . х а р а к т е р и з у е т с я з а в ы ш е н н ы м и требо­
в а н и я м и к п р а в о в о м у государству, и м е е т м е с т о м и ф о л о г и з а ц и я е г о
образа. В силу с п е ц и ф и к и российского правового менталитета сама
к о н ц е п ц и я новой м о д е л и государственности м о ж е т получить соци­
альное п р и з н а н и е л и ш ь п р и условии п р и д а н и я т а к о м у государству
универсальных социальных качеств и сакрального значения. Выпол­
н я я компенсаторную ф у н к ц и ю , правовое государство воспринима­
ется при этом к а к с о ц и а л ь н ы й идеал, неведомый и т а и н с т в е н н ы й
К и т е ж - г р а д , о т ы с к а н и е к о т о р о г о р а з о м р е ш и т все с о ц и а л ь н ы е п р о ­
б л е м ы и п р и д а с т с м ы с л ж и з н и о б щ е с т в е н н о м у ц е л о м у . Соответствен­
но и в п р а в о в е д е н и и с п о с т р о е н и е м п р а в о в о г о г о с у д а р с т в а у ч е н ы е с в я ­
зывают ж и з н ь и смерть российского народа. В западном обществе,
наоборот, т е н д е н ц и я к и д е а л и з а ц и и правового государства сходит на
н е т , п о э т о м у и в т е о р и и о н о все ч а щ е п о н и м а е т с я п р а г м а т и ч е с к и , -
т. е. в и н с т р у м е н т а л ь н о м и ф о р м а л ь н о - ю р и д и ч е с к о м с м ы с л е .
Так, ряд немецких государствоведов, авторов многотомного исследования
государственного права Германии, полагает, что «...с научной точки зрения
решающее значение для понимания правового государства имеют формы,
которые придают ему общая концепция конституции и ее отдельные нор­
мы, разумеется, с учетом конституционных традиций». И далее: «Право­
вым в формальном смысле является такое государство, которое признает
в качестве своих непременных особенностей и институтов разделение влас­
тей, независимость суда, законность управления, правовую защиту граж­
дан от нарушения их прав государственной властью и возмещение ущерба,
нанесенного им публичными учреждениями... Решающим для данного по­
нятия является то, что оно подчеркивает подчиненность государственной и
общественной жизни типичным элементам, характерным для права (зако­
нодательные основы принятия решений, распределение компетенции меж­
ду органами власти, процессуальные нормы). Правовое государство остает­
ся чисто формальным, если его существо исчерпывается поддержанием этих
юридическо-технических элементов, а содержание законодательного про­
цесса не ориентируется на более высокие идеалы нормотворчества» . 738
7,19
Ахтенберг Н., БадураП. идр. Государственное право Германии. Т. 1. М.,
1994. С. 58-59. Такой подход достаточно характерен для немецкой традиции трак­
товки правового государства («Rechtsstaat»). В англоязычной теории сложилась
 590 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Приводимые н и ж е п р и н ц и п ы правового государства отражают
не столько специфику какой-либо авторской к о н ц е п ц и и такого го­
сударства, сколько реальную п р а к т и к у его идеологического (цен­
ностного) понимания и воплощения в ж и з н и западного общества
в соответствии с идеями классического либерализма, сформулиро­
ванными еще в XVII-XVIII вв.
1) Верховенство естественных и неотчуждаемых п р а в и свобод
человека и гражданина. Истоки теории прав и свобод человека мож­
но найти уже в античной Греции (софисты, стоики, эпикурейцы).
Н а и л у ч ш и е условия для их развития сложились в XVII-XVIII вв.
в Англии (Локк, Мильтон, Лильберн) и на европейском континенте
(Гроций, Руссо, Монтескье, Кант). Международно-правовое призна­
ние права и свободы человека получили уже в XX в. (Всеобщая дек­
л а р а ц и я прав человека и гражданина 1948 г., 7 1 0 Международный
несколько и н а я к о н ц е п ц и я правового государства («The Rule of Law»). В этом вари­
анте акцент делается не столько на сам закон и его упорядочивающее действие,
сколько на право граждан на невмешательство в их частную ж и з н ь (см., н а п р . : Коз-
лихин И. Ю. Идея правового государства: История и современность. СПб., 1993).
740
В данной Декларации отражен «универсалистский» подход к правам челове­
ка. Но, к а к отмечает И. Л. Честнов, еще в ходе подготовки проекта Всеобщей декла­
р а ц и и прав человека Американской антропологической ассоциацией был подготов­
лен «Меморандум о правах человека», отражающий иное понимание этой проблемы.
В нем, в частности, было записано: «Стандарты и ценности соотносительны с куль­
турами, из которых они происходят, так что любая попытка сформулировать всеоб­
щ и е постулаты на основе представлений или моральных кодексов одной из культур
ограничивает применимость соответствующей декларации прав человека к челове­
честву в целом... Основополагающее значение должен иметь всеобщий стандарт сво­
боды и справедливости, базирующийся на принципе, согласно которому человек сво­
боден только тогда, когда может ж и т ь согласно пониманию свободы, принятому в его
обществе» (Statement on h u m a n rights, submitted to the Commission on H u m a n Rights,
U n i t e d N a t i o n s , by the E x e c u t i v e Board, A m e r i c a n A n t r o p o l o g i c a l Association //
American Anthropologist. 1 9 4 7 . № 4 9 . P . 5 4 1 . Ц и т . п о : Честнов И. Л. Универсальны
ли права человека? // Правоведение. 1999. № 1. С. 81). В таком же духе высказыва­
ется и Н. А. Ушаков, утверждая, что «нет...и не может быть каких-либо междуна­
родных стандартов применительно к основным правам и свободам человека, ибо прак­
т и к а государств их не выработала, единообразного понимания существа этих прав
и свобод не существует, к а к не существует и обычноправовых норм общего между­
народного права, возводящих некую единообразную практику государств на уровень
международных обязательств государств по общему международному праву. В рам­
ках Организации Объединенных Н а ц и й государства согласовали содержание ряда
универсального характера международных договоров, к а с а ю щ и х с я их взаимных
обязательств в пользу индивидов, п р о ж и в а ю щ и х на их территории, в том числе два
П а к т а об основных правах человека. Но такие Пакты становятся обязательными толь­
ко д л я государств — участников этих договоров, т. е. д л я тех государств, к о т о р ы е и х
ратифицировали. А всеобщего такого участия отнюдь не наблюдается. Кроме того,
П а к т ы предусматривают определенный механизм р а з р е ш е н и я споров между госу­
дарствами-участниками по поводу возможного несоблюдения ими своих междуна­
родных обязательств. Вне этого механизма государства-участники не могут прибе­
гать к мерам давления и л и принуждения друг против друга. И тем более не могут
требовать соблюдения неких не существующих международных стандартов приме­
нительно к государствам, не участвующим в Пактах» (Ушаков Н.А. Государство в си­
стеме международно-правового регулирования. М., 1997. С. 41).
Лекция 11. П р а в о в государстве: к о н ц е п т правовой государственности 591
пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Международ­
ный пакт об экономических, социальных и культурных правах от
того же года, З а к л ю ч и т е л ь н ы й акт С о в е щ а н и я по безопасности
и сотрудничеству в Европе 1975 г. и др.). Дан н ы й принцип нашел
свое отражение и в ныне действующей российской Конституции,
ст. 2 которой гласит: «Человек, его права и свободы являются выс­
шей ценностью. П р и з н а н и е , соблюдение и защита прав и свобод че­
ловека и гражданина — обязанность государства». Глава 2 Консти­
туции конкретизирует права и свободы российских и нероссийских
граждан, а т а к ж е л и ц без гражданства. 7 ' 4 1
Современный набор прав и свобод человека и гражданина, име­
ю щ и х международное п р и з н а н и е , позволяет р а з л и ч а т ь л и ч н ы е ,
политические, социальные, экономические, культурные, экологи­
ческие и и н ф о р м а ц и о н н ы е права.
'" В учебной литературе обращается внимание на невозможность т р а к т о в к и
прав и свобод человека к а к в ы с ш и х , абсолютных ценностей, не п о д л е ж а щ и х ника­
ким о г р а н и ч е н и я м . Вот что, например, пишет по этому поводу А. Ф. Черданцев:
«Права и интересы человека, г р а ж д а н и н а ф а к т и ч е с к и не ставятся выше интересов
общества. Это вытекает из конституций самих правовых государств. Осуществле­
ние прав и свобод каждого отдельного человека ограничивается в первую очередь
правами другого человека. Их осуществление, к а к сказано, например, в п. 3 ст. 17
Конституции Р Ф , не д о л ж н о нарушать права и свободы других л и ц .
Кроме того, конституции рассматриваемых государств предусматривают случаи
ограничения прав и свобод человека. Т а к а я возможность зафиксирована и в указан­
ных выше международно-правовых документах. В ст. 29 Всеобщей декларации прав
человека сказано, что при осуществлении своих прав и свобод к а ж д ы й человек дол­
ж е н подвергаться, во-первых, только т а к и м ограничениям, к а к и е установлены за­
коном, и, во-вторых, исключительно с целью обеспечения должного п р и з н а н и я
и у в а ж е н и я прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований мора­
л и , общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
В Международном пакте о гражданских и политических правах предусмотрена воз­
можность ограничения прав и свобод т а к ж е в интересах охраны государственной
безопасности и здоровья населения.
Т а к а я возможность ограничения прав и свобод предусмотрена в ст. 55 Консти­
туции РФ в целях з а щ и т ы конституционного строя, нравственности, здоровья, прав
и з а к о н н ы х интересов других л и ц , обеспечения обороны страны и безопасности го­
сударства. Ограничения предусмотрены и на случай введения чрезвычайного поло­
ж е н и я в стране. В п. 3 ст. 56 Конституции РФ предусмотрены права, которые не
могут быть ограничены (на ж и з н ь , на достоинство личности, неприкосновенность
частной ж и з н и , свободу совести, ж и л и щ е и др.). В числе прав, которые не могут быть
ограничены, не значатся права на свободу и личную неприкосновенность, непри­
косновенность ж и л и щ а , свободу п е р е д в и ж е н и я , на объединение, свободу слова и-
др. Возможность ограничения прав в целях обеспечения общественных интересов
предусмотрена и в других государствах, относящих себя к правовым.
Т а к и м образом, современные государства рассматривают права и свободы в ка­
честве одной из основных ценностей, но отнюдь не в ы с ш и х , к а к с к а з а н о в Консти­
т у ц и и РФ (ст. 2). Есть, о к а з ы в а е т с я , ценности высшего п о р я д к а (нравственное
и ф и з и ч е с к о е здоровье н а с е л е н и я , общественный порядок, государственная безо­
пасность и др.), н е ж е л и права и свободы и н д и в и д а . Это и естественно, ибо человек
сверхкорыстен, дорога к совпадению интересов личности и общества длинна и тер­
ниста, а эгоизм человеческий беспределен» (Черданцев А. Ф. Теория государства
и права. М., 1999. С. 1 5 4 - 1 5 5 )
 592 А. В. Поляков. Общая теория права
Права человека относятся ко всем ф и з и ч е с к и м л и ц а м без ис­
к л ю ч е н и я , достаточно самого ф а к т а принадлежности к человечес­
кому роду.
Права гражданина относятся только к л и ц а м , имеющим граж­
данство соответствующего государства.
Под свободами следует п о н и м а т ь т а к н а з ы в а е м ы е негативные
права, т. е. права, о с н о в а н н ы е на т р е б о в а н и и невмешательства
в определенную сферу жизнедеятельности человека. ( Н а п р и м е р ,
свобода слова означает т а к ж е право ч е л о в е к а говорить то, что
он хочет и право на невмешательство в этот процесс со стороны
третьих л и ц ) . Если права и свободы п р и з в а н ы обеспечить различ­
ные интересы — не т о л ь к о л и ч н о й свободы, но и, н а п р и м е р , бе­
з о п а с н о с т и , с о ц и а л ь н о г о б л а г о п о л у ч и я , — то они у ж е не впи­
с ы в а ю т с я в к л а с с и ч е с к у ю к о н ц е п ц и ю л и б е р а л ь н о г о правового
государства, п р и з в а н н о г о г а р а н т и р о в а т ь л и ш ь свободу и н д и в и д а
(см. н и ж е ) .
Д е й с т в и т е л ь н о , б о л ь ш и н с т в о с о в р е м е н н ы х п р а в о в ы х госу­
дарств не ограничиваются п р и з н а н и е м л и ш ь негативных (граж­
д а н с к и х , л и ч н ы х ) прав и свобод, а утверждают т а к ж е права пози­
тивные. Такие права д л я своей р е а л и з а ц и и требуют позитивных
действий со стороны самого государства. К н и м относятся полити­
ческие, социально-экономические, культурные и иные права. На­
пример, д л я того, чтобы реализовать политическое право избра­
н и я п р е д с т а в и т е л е й н а р о д а в о р г а н ы государства, необходимо
чтобы государство организовало эти выборы, зарегистрировало
кандидатов, составило избирательные списки и т. д.; для того, что­
бы г р а ж д а н и н мог получать пенсию по старости, необходимо, что­
бы было п р и н я т о решение о н а з н а ч е н и и ему пенсии в определен­
ном размере.
Ввиду того, что права и свободы человека и гражданина не да­
ются сразу от природы, они проходят определенный период станов­
л е н и я . Известно н е с к о л ь к о поколений прав и свобод человека
и гражданина, последовательно закреплявшихся в законодательной
практике западноевропейских государств. Первоначально утверди­
лись права личные. Затем — политические права. Третье поколе­
ние прав — это права социальные, экономические и культурные.
В настоящее время имеет место формирование следующего, четвер­
того поколения прав, в которое входят права экологические, ин­
формационные и др. Так, в последние годы активно обсуждается
возможность п р и з н а н и я в качестве неотъемлемого права человека
права на коммуникацию.
Лекция И. Право в государстве: концепт правовой государственности 593
В документах международного движения «Права на коммуникацию
в Информационном обществе» право на коммуникацию рассматривает­
ся как всеобщее право человека, лежащее в основе всех прав и служа­
щее обеспечению всех остальных прав. При развитии информационно­
го общества это право должно расширяться и усиливаться на благо всех:
«Все люди уполномочены на участие в коммуникации и в принятии ре­
шений, касающихся коммуникаций в пределах обществ и между ними.
Демократизация коммуникации является, прежде всего, вопросом граж­
данственности и социальной справедливости. Она сформулирована в пра­
ве человека на информацию и коммуникацию. Другими словами, она
является неотъемлемой частью демократической жизни самого обще­
ства, жизнеспособность которого зависит от того, будут ли у него надле­
жащим образом проинформированные и участвующие в обсуждении
граждане, способные принимать участие и нести совместную ответствен­
ность за принятие решений по вопросам, касающимся всего общества.
Развитие Информационного общества позволяет увидеть и сделать ре­
альными события для всех нас: для малых групп, для независимых СМИ,
для туземных народов и меньшинств, а также для женщин, оно оказы­
вает влияние на социальные изменения в каждом сообществе и в каждой
стране, оно определяет способ и предмет действия для всех, кто работает
в настоящее время с целью создания другого возможного мира. Если мы
хотим провозгласить справедливое и свободное глобальное общество, при­
оритетом которого являются люди, а не доходы, а также симфония гума­
низма, а не оглушающее доминирование корпоративной монокультуры,
мы должны потребовать ПРАВА НА КОММУНИКАЦИЮ В ИНФОРМА­
ЦИОННОМ ОБЩЕСТВЕ. Во всем мире люди стремятся воспринять но­
вые технологии для того, чтобы создать глобальные сообщества, поделить­
ся друг с другом знаниями и усилить голоса всех людей, несмотря на то,
что многонациональные конгломераты СМИ, мощь которых все возрас­
тает, форсируют тенденцию к корпоративной глобализации, насильствен­
но подавляя несогласных и искусственно создавая консенсус.
В то время, как эти гигантские корпорации превращают информацию
в товар, коммерциализируют общее пространство и колонизируют менталь­
ную и культурную среду бледными и направленными против общества но­
востями, МЫ используем инструменты СМИ, радиовещания и связи для
организации политической акции, усиления гражданственности и защи­
ты и прославления культурного и интеллектуального разнообразия» .'"'2
Приведенная к л а с с и ф и к а ц и я прав и свобод человека и граж­
данина не совсем совпадает с к л а с с и ф и к а ц и е й тех же прав и сво­
бод, построенной на основании последовательности их закрепле­
ния в международно-правовых актах. В этом случае к первому
поколению прав человека относит личные и политические права; ко
второму поколению — социальные, экономические и культурные
712
http: // www.cspi.org.ru / ccns / cris.htm
 594 А. В. Поляков. Общая теория права
права; а к третьему поколению — формирующиеся права человека
и права народов: право на мир, на здоровую окружающую среду, на
социальное и экономическое развитие. 7 4 3
2) Разделение властей. Д л я уменьшения опасности посягатель­
ства на права и свободы человека и г р а ж д а н и н а путем ее чрезмер­
ной к о н ц е н т р а ц и и в одних р у к а х и л и в р у к а х одного органа в ли­
беральном правовом государстве предусматривается разделение
государственной власти на несколько ветвей: законодательную,
исполнительную и судебную. 7 4 4
743
См., н а п р . : Лукашева Е.А. Права и свободы человека // Теория права и госу­
дарства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 2 2 8 - 2 3 0 .
744
Истоки данного п р и н ц и п а можно усмотреть уже в античной теории «сме­
шанного государства». Свое классическое обоснование он нашел в труде Ш. Мон­
тескье «О духе законов». «Если, — писал этот ф р а н ц у з с к и й м ы с л и т е л ь , — власть
законодательная и исполнительная будут соединены в одном л и ц е или учреждении,
то свободы не будет, т а к к а к м о ж н о опасаться, что этот монарх или сенат станет
создавать тиранические з а к о н ы д л я того, чтобы т а к ж е т и р а н и ч е с к и п р и м е н я т ь и х .
Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законо­
дательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то
ж и з н ь и свобода граждан о к а ж у т с я во власти произвола, ибо судья будет законода­
телем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получит возмож­
ность стать угнетателем» (Монтескье Ш. И з б р а н н ы е п р о и з в е д е н и я . М., 1 9 5 5 .
С. 290). Д а н н а я идея, однако, разделялась не всеми. В о з р а ж е н и я против концеп­
ц и и разделения властей можно найти и у сторонников правового государства. На­
пример, Б. А. К и с т я к о в с к и й в своем курсе л е к ц и й государственного права целую
главу посвятил теории разделения властей и ее к р и т и к е . По мнению Кистяковского
(поддержку которому он находил к а к в зарубежной, так и в отечественной литера­
туре), «... и п р а к т и к а государственных учреждений в современных конституцион­
ных государствах, и теоретическая мысль представителей н а у к и государственного
права одинаково приводят нас к тому, что теория разделения властей неправильна.
К а к государство есть нечто целое, единое и неделимое, так и власть неделима; власть
п р и н а д л е ж и т государству в его целом, и в нем не несколько властей, а только одна
единая власть. Поэтому разделение властей не может с л у ж и т ь гарантией полити­
ческой свободы, неприкосновенности личности, конституционного строя и право­
вого х а р а к т е р а государственной власти. Эти гарантии мы д о л ж н ы искать в других
п р и н ц и п а х и других основах современного конституционного государства.
Но отвергнув теорию разделения властей в ее целом, мы все-таки д о л ж н ы при­
знать, что некоторые п о л о ж е н и я ее, к а к , например, требование, чтобы законода­
т е л ь н а я власть п р и н а д л е ж а л а народному представительству, несомненно, очень
способствовали развитию к о н с т и т у ц и о н н ы х идей» (Кистяковский Б. А. Государ­
ственное право (общее и русское) // Кистяковский Б.А. Философия и социология
права. СПб., 1998. С. 4 8 6 - 4 8 7 ) .
Современная западная политология т а к ж е зачастую придает теории разделе­
н и я властей смысл, отличный от классического. Н а п р и м е р , в теории п о л и т и ч е с к и х
систем Г. А. Алмонда разделение властей трактуется в ф у н к ц и о н а л ь н о м , ролевом
значении. Алмонд рассматривает власти к а к ф у н к ц и и , и разделение властей у него
становится «охраной границ» между ф у н к ц и я м и . Идеальное сохранение границ на
п р а к т и к е недостижимо. Формальные «ветви» власти, партии, группы и т. п. неиз­
бежно выполняют не одну, а несколько ф у н к ц и й , поэтому «любая политическая
структура, какой бы узкоспециализированной она ни была.., я в л я е т с я многофунк­
циональной» (Цит. по: ЛейпхартА. Многосоставные общества и демократические
р е ж и м ы // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории по­
л и т и ч е с к и х и правовых учений / Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 1046).
Лекция 11. П р а в о в государстве: к о н ц е п т п р а в о в о й государственности 595
При этом происходит не просто отделение законодательной, ис­
полнительной и судебной власти друг от друга, но создаются та­
кие условия, чтобы они, действуя самостоятельно, могли взаимно
контролировать друг друга на основе системы в з а и м н ы х «сдержек
и противовесов».
Это означает, в частности, что законодательная власть может
контролировать власть исполнительную путем издания обязатель­
ных для нее законов и отстраняя от должности тех ее представите­
лей, которые эти законы нарушают.
И с п о л н и т е л ь н а я ( п р а в и т е л ь с т в е н н а я ) власть к о н т р о л и р у е т
и сдерживает власть законодательную через право законодательной
инициативы, право вето (отклонение закона) и право роспуска за­
конодательной власти.
Судебная власть контролирует обе ветви власти путем проверки
на соответствие конституции принимаемых ими юридических ак­
тов. Специфика устройства некоторых государств предполагает воз­
можность выделения дополнительно президентской и контрольной
власти. Это возможно, если президент не я в л я е т с я главой исполни­
тельной власти и имеет собственные независимые ни от кого полно­
мочия, а контрольная власть (например, прокуратура) не входит
в систему исполнительной власти.
В с л о ж н ы х государствах разделение властей имеет место не
только «по горизонтали», но и «по вертикали». Т а к , субъекты фе­
дерации полностью самостоятельны п р и р е ш е н и и всех вопросов
в пределах своего ведения. В то же время, субъекты федерации обя­
заны подчиняться федеральной власти по р е ш е н и я м , относящим­
ся к предмету ведения федерации.
3) Верховенство правового закона. Это означает, во-первых, то,
что закон находится во главе иерархии источников норм права,
и ни один из них не может ему противоречить. Во-вторых, то, что
далеко не к а ж д ы й закон с точки зрения либеральной правовой тео­
рии, является правовым. Таковым может быть только закон, не про­
тиворечащий правам и свободам человека и гражданина. Если бы
любой закон мог считаться правовым, то тогда и правовым государ­
ством пришлось бы признать любое государство, в котором действу­
ют общеобязательные законы, даже если эти законы лишают чело­
века свободы, п р е в р а щ а я его в раба (см. лекцию «Право и закон»).
4) Взаимная ответственность граждан и государства. Тесно свя­
занная с теорией общественного договора, к о н ц е п ц и я правового
государства понимает последнее к а к своеобразное акционерное об­
щество, которое существует только для удовлетворения интересов
 596 А. В. Поляков. Общая теория права
акционеров и которое не имеет в отношении н и х н и к а к и х само­
стоятельных п р а в . 7 " ' Поэтому рассматриваемый принцип и пред­
полагает равенство, к а к субъектов не только права, но и ответствен­
ности, государства и каждого г р а ж д а н и н а . Однако провести этот
принцип до конца невозможно в виду особенностей правосубъект­
ности государства. Поэтому, если гражданин выступает перед госу­
дарством субъектом всех возможных видов ответственности, вклю­
чая уголовную, то государство может отвечать перед гражданином
л и ш ь в гражданско-правовом порядке, возмещая причиненный ему
вред. Например, в Конституции РФ имеется ст. 53, которая гласит:
«Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причи­
ненного незаконными действиями (или бездействием) органов го­
сударственной власти или их должностных л и ц » .
Все отношения между гражданином и правовым государством
д о л ж н ы строиться только на основании закона — гражданин несет
ответственность перед государством л и ш ь в случаях, прямо предус­
мотренных законом. Граждане обязаны в ы п о л н я т ь только те тре­
бования представителей государства, которые основаны на зако­
не. Все споры по поводу права между г р а ж д а н и н о м и государством
подлежат рассмотрению в суде. Суд д о л ж е н быть независимым,
беспристрастным, справедливым, открытым, действовать на ос­
новании закона и иметь целью обеспечение з а к о н н ы х интересов
субъектов права. Суд не может рассматриваться к а к обычный госу­
дарственный орган, ибо тогда в случае спора между г р а ж д а н и н о м
и государством будет нарушен один из основных принципов пра­
восудия: «никто не может быть судьей в своем собственном деле».
Поэтому суд должен быть м а к с и м а л ь н о независим от всех государ­
ственных органов. Состояние судебной системы во многом опреде­
ляет «лицо» правового государства.
Правовое, социальное и социалистическое государство. Необ­
ходимо иметь в виду, что все эти концепты представляют собой раз­
л и ч н ы е государственно-правовые идеалы и в силу этого л и ш е н ы
научного статуса. Но их знание помогает понять особенности соци­
окультурного развития того или иного общества и сделать соответ­
ствующий ценностный выбор. Если правовое государство построе­
но на идее индивидуальной правовой свободы, то социалистическое
государство воплощает идею социального равенства (прежде все­
го в материальной сфере). В правовом государстве идея свободы на­
ходит свое в ы р а ж е н и е в абсолютизации прав и свобод человека
716
Стр.: Дьюи Дж. Демократическое государство// Полис. 1994. № 3. С. 39.
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности
и гражданина, а и д е я социального равенства в социалистическом
государстве — в огосударствлении всех основных средств произ­
водства и в контроле за уравнительным распределением матери­
альных благ. Оба в а р и а н т а , на н а ш в з г л я д , представляют собой
крайности, которых необходимо избегать. Действительно, в лю­
бом обществе всегда наличествуют не только индивидуальные, но
и коллективные права, которые имеют значение, подчас не мень­
шее, чем права индивидуальные: права наций, народов, трудовых
коллективов и т. д. С другой стороны, в любом государстве помимо
индивидуальных прав существуют и индивидуальные гражданские
обязанности. Именно наличие обязанностей указывает на то, что
к о н к р е т н ы й человек я в л я е т с я членом единого государственного
организма. Поэтому, если использование (или не использование)
своих прав связано, в первую очередь, с интересами самого субъек­
та, то исполнение (или неисполнение) обязанностей (соблюдать за­
коны, заботиться о детях, платить налоги и сборы, сохранять при­
роду и о к р у ж а ю щ у ю среду, з а щ и щ а т ь Отечество и др.) затрагивает
уже интересы всего общества, государства в целом.
Соблюдение прав и свобод я в л я е т с я совершенно необходимым
условием полноценной общественной жизни. Но л и ш ь условием,
а не ее целью. Человек может по-настоящему реализовать себя толь­
ко к а к к о м м у н и к а т и в н ы й субъект в р а м к а х определенной культу­
ры, сохранение, развитие и п р и у м н о ж е н и е которой, возможно,
и определяет смысл существования любого общества и государства.
Да и сами эти права для своей успешной реализации отнюдь не нуж­
даются в научно несостоятельной естественно-правовой гипотезе,
без которой не обходится ни одна теория либерального правового
государства. Права и свободы человека и гражданина я в л я ю т с я не
природными (и в этом своем качестве противопоставляемыми по­
зитивному праву), а социальными феноменами (см. выше). К а к со­
ц и а л ь н ы й феномен любое право одновременно и естественно (по­
скольку определяется природой общества), и позитивно. Поскольку
«неестественного» права в принципе не существует, то и всякое
выделение «естественного» права лишено смысла. Возникнове­
ние и закрепление в нормах государственного права с л о ж и в ш и х с я
субъективных прав и обязанностей, или тех нормативных ожида­
ний, которые отражают определенные социальные реалии, опреде­
ляется правовой политикой (т. е. опять-таки факторами культуры).
Но самое важное заключается в том, что в з я т ы й в своем «чис­
том», либеральном виде концепт правового государства я в л я е т с я
к а л ь к о й , с н я т о й с другой м е н т а л ь н о с т и . К а к з а м е т и л о д н а ж д ы
 598 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Н. В. Устрялов, правовое государство в принципе не способно удов­
летворить «тоску (русского человека — А. П.) по миросозерцанию..:
вместо хлеба веры оно предлагает к а м е н ь безбрежного выбора. Оно
не холодно и не горячо, — оно тепло» . 746
Казалось бы, вариант организации общественной жизни, сложив­
шейся на основе марксистско-ленинского учения и нацеленный на
установление всеобщей материальной справедливости, более соот­
ветствует традиционной русской ментальности; но это впечатление
обманчиво. Русская культура дуалистична, и материальное в ней все­
гда должно быть поддержано идеальным. Справедливость в этом кон­
тексте не может быть движима исключительно духом материализма,
а материальное равенство не должно основываться на ликвидации
духовной свободы. Рационально же организованное огосударствление
всей общественной и личной ж и з н и неминуемо ведет к духовному по­
рабощению человека (по крайней мере, — социальному).
Одним из вариантов государства, стремящегося избавиться от
крайностей либерализма и социализма, я в и л с я концепт социаль­
ного государства.
Концепт социального государства исходит из примата идеи дос­
тойного человеческого существования, обеспечить которое каждо­
му к а к раз и обязано государство за счет контроля и перераспреде­
л е н и я доходов внутри общества. Формирование бюджета в таком
государстве происходит не только за счет налогов (напрямую свя­
занных с доходами), но и от хозяйственной деятельности государ­
ства-собственника основных природных ресурсов и естественных
монополий. С концептом социального государства связана и идея
социальной защищенности населения. Как правило, это целый ком­
плекс мер, направленных на социальную поддержку нуждающих­
ся. Например, либеральный принцип свободы трудовых договоров
в социальном государстве ограничивается законодательным установ­
лением минимума заработной платы, ниже которого работодатель
опускаться не может. 7 1 7
716
Устрялов Н. В. «Хлеб и вера» // Политическая история русской эмиграции.
С. 210. Ср.: «И Ангелу Л а о д и к и й с к о й церкви н а п и ш и : так говорит Аминь, свиде­
тель верный и и с т и н н ы й , начало создания Б о ж и я : знаю твои дела; ты ни холоден,
ни горяч: о, если бы ты был холоден, и л и горяч! Но, к а к ты тепл, а не горяч и не
холоден, то извергну тебя из уст Моих» (От. 3:14-15). Именно поэтому русский че­
ловек в правовое государство или верует к а к в «Отче н а ш » , или полностью разоча­
ровывается.
747
Вот что писал в этой связи один из учеников Л. И. П е т р а ж и ц к о г о , незауряд­
ный правовед Г. К. Гинс: «Либеральное (правовое) государство выполнило свою
культурную миссию: оно воспитало гражданское правосознание, пробудило твор­
ческую энергию и укрепило дух предприимчивости.
Лекция 11. П р а в о в государстве: к о н ц е п т п р а в о в о й государственности 599
Современная политическая наука и практика государственного
строительства идут по пути объединения принципов правового и
социального государства, 7 ' 1 8 х о т я при этом в о з н и к а е т необходи­
мость п р и м и р и т ь две р а з н ы е тенденции политико-правового уст­
ройства, своего рода «антиномии конституционно-правовой государ­
ственности» (Н. Ахтенберг).
Немецкие ученые-государствоведы поясняют это следующим об­
разом: «Правовым государством эпохи расцвета либерализма счи­
талось государство, завоеванное буржуазией в XIX в. Д л я характе­
ристики его часто употреблялся плеоназм "либеральное и правовое".
П р и н ц и п а м и такого государства были индивидуализм, гарантии
свободы и собственности, з а щ и т а граждан, уважение границ и не­
вмешательство в дела других стран. Ему противопоставляется со­
циальное правовое государство, к которому с к л о н я л а с ь еще Вей­
м а р с к а я К о н с т и т у ц и я и которое недвусмысленно провозгласил
Основной закон Ф Р Г . Оно вводит в действие право на социальное
Однако и л и б е р а л и з м о т ж и л свое в р е м я , п р и ш л а пора новых преобразований.
Свобода, которую либеральное государство п р и н я л о за основу своего р е ж и м а , при­
вела к своему собственному о т р и ц а н и ю . Опасность перепроизводства и падения
цен заставила предпринимателя ограничивать конкуренцию и объединяться в кар­
т е л и , с и н д и к а т ы и тресты, к о т о р ы е либо ограничивают свободу деятельности их-
у ч а с т н и к о в , либо объединяют и регулируют и их производство, и их сбыт. Сво­
бодный договор м е ж д у п р е д п р и н и м а т е л е м и рабочим т о ж е отходит в область
прошлого. Обе стороны: работодатель и рабочий объединяются в союзы, в ц е л я х
о р г а н и з о в а н н о й з а щ и т ы прав, и либо ведут организованную борьбу т и т а н о в , по­
т р я с а ю щ у ю благополучие всей страны, либо заключают к о л л е к т и в н ы е (тарифные)
договора, которые на известный срок п р и о с т а н а в л и в а ю т свободу с о г л а ш е н и й на
р ы н к е труда.
В этих н о в ы х у с л о в и я х государство не м о ж е т оставаться т о л ь к о наблюдате­
л е м . Р о л ь " н о ч н о г о с т о р о ж а " уже недостаточна д л я в л а с т и , когда перед ее глаза­
м и в о з н и к а ю т т а к и е могущественные с и л ы , к а к о р г а н и з а ц и и п р е д п р и н и м а т е л е й ,
в о з г л а в л я е м ы е " к о р о л я м и " н е ф т я н о й , с т а л ь н о й , у г о л ь н о й и д р . видов п р о м ы ш ­
л е н н о с т и , т а к и е средоточия ф и н а н с о в о й м о щ и , к а к б а н к и с м и л л и а р д н ы м и обо­
р о т а м и , и т а к и е о р г а н и з о в а н н ы е а р м и и п р о л е т а р и а т а , к а к с о в р е м е н н ы е тред-
юнионы, могущие всеобщей забастовкой п а р а л и з о в а т ь всю экономическую ж и з н ь
страны.
Перерождение правового государства происходило постепенно. Вначале госу­
дарство ограничивалось р а с ш и р е н и е м своей деятельности. С п о з и ц и и наблюдате­
ля оно п е р е ш л о к более а к т и в н о й роли, п р и н я в на себя, г л а в н ы м образом, з а щ и т у
интересов ш и р о к и х масс н а с е л е н и я , ограждение т р у д я щ и х с я и потребителей от
злоупотребления э к о н о м и ч е с к и м могуществом п р е д п р и н и м а т е л я и ф и н а н с и с т а .
Рабочее законодательство и контроль над деятельностью синдикатов и трестов зна­
менует новый этап в р а з в и т и и государства. Из л и ч и н ы либерального государства
вырастает т и п государства социально-политического» (Гинс Г. К. П р е д п р и н и м а ­
тель. М., 1992. С. 1 7 7 - 1 7 8 . См. об этом т а к ж е : Гессен С. И. Правовое государство
и с о ц и а л и з м // С. И. Гессен. И з б р . соч. М., 1999).
748
О соотношении демократического и правового государства с м . , н а п р . : Гле­
бов А. П. Социальное д е м о к р а т и ч е с к о е правовое государство: и л л ю з и и и реаль­
ность // Российское государство и п р а в о в а я система: Современное р а з в и т и е , про­
блемы, п е р с п е к т и в ы . Воронеж, 1999.
600 А. В. Поляков. Общая теория права
обеспечение и нормы, формирующие и преобразующие социальные
о т н о ш е н и я ; такое государство упорядочивает и направляет эконо­
м и ч е с к и е п р о ц е с с ы , н е п р е д о с т а в л я я и х с а м и м себе». П р и этом
отмечается, что «рассматриваемые я в л е н и я не д о л ж н ы восприни­
м а т ь с я к а к а н т и т е з ы ; речь идет л и ш ь о р а з л и ч н ы х а к ц е н т а х , по­
добно тому, к а к это имеет место п р и у п о т р е б л е н и и н а п е р в ы й
взгляд противоречивых понятий правового государства в формаль­
ном и материальном смысле».719
Понятие «социальное государство» т а к ж е может трактоваться по-раз­
ному. Например, в немецкой политико-правовой литературе на этот
счет высказаны следующие соображения: «Четкому пониманию тер­
мина "социальное государство" долгое время препятствовали три об­
стоятельства: неоднозначность самого слова "социальное"; неопреде­
ленность задач государства, которое, согласно современным теориям,
должно не просто быть олицетворением власти, но институтом, суще­
ствующим для людей; наконец, утрата ясных критериев в результате
военной катастрофы, крушения германского рейха в 1945 г. и бедствий
послевоенных лет.
Постепенно на вопрос о сущности социального государства выкрис­
таллизовались три ответа. Первый связан с пониманием социального
в самом общем плане, не подразумевающем каких-либо оценочных суж­
дений; социальное здесь равнозначно общественному, или связанному
с обществом. Термин "социальное государство" в этом смысле означает,
что государство несет ответственность за существование общества. Его
автономия не абсолютна: маятник не должен качнуться от тоталитарно­
го господства государства над обществом к либеральному государству,
исполняющему л и ш ь роль "ночного сторожа".
Другая интерпретация обращается к трактовке слова "социальное"
к а к указанию на общественный статус человека, его связь с обществом.
Термин "социальное государство" в таком смысле подчеркивает суще­
ствование обязанностей индивида по отношению к другим людям и об­
ществу в целом. За этой трактовкой скрывается тревога за то, к а к бы
м а я т н и к не качнулся от тоталитарного подчинения к несвязанности
индивида н и к а к и м и общественными узами.
Однако мнение большинства склонилось к третье трактовке, соглас­
но которой социальное государство — это организация, помогающая сла­
бому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в ду­
хе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное
человеческое существование. Сторонники такого подхода обратились к
обыденному пониманию слова "социальное" и связали государственность
с конкретно-историческим политическим движением, преследующим
социальные цели. К такому решению проблемы подталкивали к а к тре-
749
Ахтенберг Н., Бадура П. и др. Государственное право Германии. Т. 1. М.,
994. С. 58-59.
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 601
бования времени, так и необходимость сформулировать хоть какие-то
рекомендации относительно направления, в котором должно развивать­
ся общество. В результате были даны ответы на вопросы о том, к а к обес­
печить ответственность государства за развитие общества (в духе пер­
вой, самой общей трактовки социального государства) и в какой мере,
с какой целью должен быть связан с обществом индивид (в соответствии
со второй трактовкой, подчеркивающей социальные обязанности). Та­
ким образом, третья трактовка социального государства восприняла идеи
и первой, и второй». 7 5 0
Представляется, что для России, у ч и т ы в а я ее специфическую
к у л ь т у р у , к о н ц е п т с о ц и а л ь н о г о п р а в о в о г о г о с у д а р с т в а н а сегод­
н я ш н и й день наиболее п р и е м л е м , особенно если сами п р и н ц и п ы
социального государства получат духовное (религиозно-нравствен­
ное),75' а не т о л ь к о м а т е р и а л и с т и ч е с к и - у т и л и т а р н о е обоснова­
ние.752 К а к известно, в Конституции РФ закреплены п р и н ц и п ы к а к
730
Ахтенберг Я., БадураП.и др. Государственное право Германии. Т. 1. М.,
1994. С. 64-65.
751
Одним из первых, кто поставил вопрос о праве на достойное человеческое
существование, был B.C. Соловьев. Вот что он, например, писал в этой связи: «Если
с нравственной точки зрения всякий человек — будь он земледельцем, писателем
или банкиром — должен трудиться с сознанием и желанием общеполезности своего
труда, если он должен смотреть на него, как на обязанность — исполнения воли Бо-
жией и служения всеобщему благосостоянию ближних, — то эта обязанность, имен­
но как всеобщая, предполагает, что все таким же образом должны относиться к это­
му человеку, т.е. ставить его не как орудие только, но и как предмет или цель общей
деятельности, — что общество имеет обязанность признавать и обеспечивать право
каждого на самостоятельное пользование — для себя и для своих — достойным че­
ловеческим существованием» (Соловьев В. С. Оправдание добра // Соловьев В. С.
Собр. соч. Изд. Тов. «Общественная польза». Т. VII. СПб., б/г. С. 353).
752
Как это имеет место применительно к господствующему правосознанию
в современных западных государствах. В этой связи стоит внимательно отнестись
к предостережению И. А. Ильина, сделанному еще в 1937 г.: «Нети не может быть
единой государственной формы, столь совершенной, что она оказалась бы наи­
лучшей для всех времен и народов. Политически-зиждительное в одной стране,
У одного народа, в одну эпоху — может оказаться разрушительным в других усло­
виях. Поэтому Западная Европа, не знающая Россию, не имеет ни малейших ос­
нований навязывать нам какие бы то ни было политические формы: ни "демо­
кратические", ни "фашистские". Россия не спасется никакими новыми видами
западничества. Все политические формы и средства человечества должны быть нам
известны и доступны. Но творческая комбинация из них и из других, еще не изве­
стных , должна быть избрана и создана самой Россией, должна быть подсказана ее
собственною проблематикой, помимо всяких доктрин и предрассудков. Мы долж­
ны понимать и помнить, что всякое давление с запада, откуда бы оно ни исходило,
будет преследовать не русские, а чуждые России цели, не интерес русского наро­
да, а интерес давящей державы и вымогающей организации». И еще, предупреди­
тельно: «Государство не есть механизм состязающихся корыстей, но организм
братского служения, единения веры, чести и жертвенности; такова историко-по-
литическая основа России. Россия стала отходить от нее и сокрушилась. Россия
вернется к ней опять» (Ильин И. А. Основы государственного устройства // Поли­
тическая история русской эмиграции. 1920-1940 гг. Документы и материалы. М.,
1999. С. 83, 86).

602 А. В. Поляков. Общая теория права
правового, так и социального государства, но п р а к т и к а их интер­
претации и реализации пока оставляет желать лучшего. Жела­
тельна дальнейшая эволюция российского государства в сторону
«коммуникативного государства», в котором правовая (формаль­
ная) и духовная (неформальная) к о м м у н и к а ц и и взаимодействова­
ли бы и обогащали друг друга.763
Дополнительная литература по теме
АлексеевА.С. Начало верховенства права в современном государстве. М.,
1910.
Алексеева Л. Б. Судебная власть в правовом государстве // Труды Правовой
академии. Вып. 1. М., 1991.
Аметистов Э. М. Защита социальных прав человека в Конституционном
Суде Российской Федерации: первые итоги и дальнейшие перспек­
тивы // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.
1995. № 4 .
АратоА. Концепция гражданского общества: восхождение, упадок и воссо­
здание — и направления для дальнейших исследований // Полис.
1995. № 3 .
АратоА., Коен Д. Гражданское общество и переходный период от авторита­
ризма к демократии // Гражданское общество. М., 1994.
Аршинов В. И., Савичева Н. Г. Гражданское общество к а к проблема комму­
никативного действия // Синергетика: человек, общество. М., 2000.
753
Аналогичные мотивы, но в прагматическом ракурсе, можно найти и в аме­
риканской философско-правовой мысли. Д. Дьюи, один из наиболее авторитетных
мыслителей, еще в начале прошлого века писал: «Возрастающее понимание того,
что блага существуют и развиваются только посредством общения и что объедине­
ние — это средство совместного участия, лежит в основе современного понятия гу­
манизма и демократии. Это спасительный аргумент для оправдания альтруизма
и филантропии, которые без этого превратились бы в моральную снисходительность
и моральное вмешательство, принимая форму попыток регулировать чужие дела,
прикрываясь желанием сделать другим добро или предоставить им какие-то права
в качестве милости. Из этого следует, что организация никогда не может быть це­
лью сама по себе. Организация — это только средство для объединения, для приум­
ножения полезных контактов между людьми, делающее взаимодействие между
ними более плодотворным.
Тенденция рассматривать организацию как цель саму по себе свойственна всем
тем крайним теориям, которые подчиняют индивидов некоему институту, кото­
рому дается благородное имя общества. Общество — это процесс общения, при ко­
тором личный опыт, идеи, эмоции и ценности передаются от человека к человеку
и становятся общими. Можно сказать, что этому активному процессу подчиняются
как индивиды, так и организованные институты. Индивиды подчиняются этому про­
цессу, потому что без обмена опытом с другими людьми они остаются тупыми, спо­
собными только к ощущениям грубыми животными. Только посредством общения
со своими собратьями индивид становится сознательным центром опыта. Органи­
зация, которую традиционная теория называла обществом или государством, так­
же подчиняется процессу общения, поскольку, когда она не используется для того,
чтобы поощрять и расширять контакты людей друг с другом, она становится ста­
тичной, косной и институционализированной» (Дьюи Д. Реконструкция в филосо­
фии. М., 2001. С. 158. Выделено мною —А. П.).
С
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 603
Ахметшин Р. И. К проблеме третьего поколения прав человека. Автореф.
дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
Баренбойм П. Д. Американские суды в системе разделения властей // Совет­
ское государство и право. 1985. № 7.
Барнашов А. М. Теория разделения властей: становление, развитие, приме­
нение. Томск, 1988.
Батурин Ю. М., Лившиц Р. 3. Социалистическое правовое государство: от
идеи к осуществлению. Политико-правовой взгляд. М., 1989.
Бахин С. В. О классификации прав человека, провозглашенных в междуна­
родных соглашениях // Правоведение. 1991. № 2.
Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество: Опыт социального прогно­
зирования. М., 1999.
Бергер П. Капиталистическая революция (50 тезисов о процветании, равен­
стве и свободе). М., 1994.
Бережное А. Г. Права личности: некоторые вопросы теории. М., 1991.
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1995.
Бибило В. Н. Суд в системе государства и гражданского общества // Право
и демократия. Вып. 6. Минск, 1994.
Библер В. О. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тер­
нии. М., 1990.
Бойцова В. В. Служба защиты прав человека и гражданина: Мировой опыт.
М., 1996.
Бланкенагель А. О понятии правового государства // Общественные науки.
1990. № 2 .
Блищенко И. П., Абашидзе А. X. Международная защита прав национальных
меньшинств. М., 1993.
БляхманБ. Я. Правовое государство: история и проблемы построения. Ке­
мерово, 1995.
Бодрийяр Ж. Система вещей. М., 2001.
Боер В. М. Правовое государство: Проблемы организации и функциониро­
вания государственного механизма Р Ф . СПб., 1997.
Боер В. М.,Янгол Н. Г. Правовое государство. СПб., 1996.
Бондарь Н. С. Конституционная модель российской системы защиты соци­
альных прав // Российская и европейская правозащитные системы:
соотношение и проблемы гармонизации. Н и ж н и й Новгород, 2003.
Бринтон Я. Истоки современного мира. История западной мысли. Рим, 1971.
Будь лицом: ценности гражданского общества: В 2-х т. Томск, 1993.
Бутаков А. В. Российская система разделения властей: Традиции и нова­
ции // Правоведение. 1997. № 1.
Ваттимо Д. Прозрачное общество. М., 2002.
Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные
произведения. М., 1990.
Венгеров А. Б. «Несущие конструкции» правового государства // Право и
власть. М., 1990.
Верховенство права. М., 1992.
Вершинин М. С. Политическая коммуникация в информационном обществе.
СПб., 2001.
Витюк В. В. Становление идеи гражданского общества и ее историческая
эволюция. М., 1995.
 604 А. В. Поляков. Общая теория права
Витрук Н. В. Права человека: состояние и перспективы развития // Право
и власть. М., 1990.
Власть и демократия: Зарубежные ученые о политической науке. М., 1992.
Власть и п р а в о . Из истории р у с с к о й правовой м ы с л и / Сост. и вступ.
ст. А. В. Полякова и И. Ю. Козлихина. Л., 1990.
Володин А. Г. Гражданское общество и модернизация в России. Истоки и сов­
ременная проблематика // Полис. 2000. № 3.
ВорженцевА. Г. Правовое социальное государство: Запад и Россия. Казань, 1999.
Ворошиловы. Критический обзор учения о разделении властей. Ярославль,
1871.
Гаджиев К. Гражданское общество в России: западная парадигма и российс­
к а я реальность. М., 1996.
Гаджиев К. С. К о н ц е п ц и я гражданского общества: идейные истоки и ос­
новные вехи формирования // Вопросы философии. 1991. № 7.
Галкин А. А., Красин Ю.А. Культура толерантности перед вызовами глоба­
лизации // Социс. 2003. № 8.
Геллнер Э. Условия свободы. Гражданское общество и его исторические со­
перники. М., 1995.
Гессен В. М. О правовом государстве. СПб., 1910.
Гессен В. М. Основы конституционного права. Пг., 1918.
Гессен В. М. Теория правового государства // Политический строй современ­
ных государств. СПб., 1913.
Гинс Г. К. На путях к государству будущего: от либерализма к солидариз-
му // Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т. Т. 5. М., 1999.
Глобализация: человеческое измерение. М., 2002.
Глобальное сообщество: новая система координат (Подходы к проблеме).
СПб., 2000.
ГомьенД., Харрис Д., ЗваакЛ. Европейская Конвенция о правах человека
и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998.
Гончаров П. К. Социальное государство: сущность и принципы // Вестник
РУДН. Сер. Политология. 2000. № 2.
Горбачев П. В. Право человека на благоприятную окружающую среду в кон­
тексте соотношения законодательства РФ и международных стандар­
тов. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.
Горшенев В. М. Законность к а к достояние правового государства // Про­
блемы обеспечения законности в механизме правоприменения. Волго­
град, 1991.
Грабелъников А. А. Массовая информация в России от первой газеты до ин­
формационного общества. М., 2 0 0 1 .
Гражданское общество в России: западная парадигма и российская реаль­
ность. М., 1996.
Гражданское общество в России: структуры и сознание. М., 1998.
Гражданское общество и перспективы демократии в России. М., 1994.
Гражданское общество и правовое государство: предпосылки формирования.
М., 1991.
Гражданское общество: Истоки и современность. СПб., 2000.
Гражданское общество, правовое государство и право («Круглый стол жур­
налов «Государство и право» и «Вопросы ф и л о с о ф и и » ) / / Вопросы
философии. 2002. № 1.
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 605
Гражданское общество: теория, история, современность. М., 1999.
Гражданское общество. Мировой опыт и проблемы России. М., 1998.
Гурвич Г. Д е к л а р а ц и я социальных прав // Антология мировой правовой
мысли: В 5-ти т. Т. 3. М., 1999.
Гэллнер Э. Нации и национализм. М., 1991.
Даль Р. Полиархия, плюрализм и пространство // Вопросы философии. 1994.
№3.
Данилевич И. В. Государство и институты гражданского общества в период
перехода от авторитаризма к демократии: Ч и л и , Португалия, Испа­
н и я . М., 1996.
Даниленко Г. М. Международная з а щ и т а прав человека. Вводный курс:
Учебное пособие. М., 2000.
Дарендорф Р. От социального государства к цивилизованному сообществу //
Полис. 1993. № 5.
Дарендорф Р. Современный социальный к о н ф л и к т . Очерк политики сво­
боды. М., 2002.
Дженис М. и др. Европейское право в области прав человека: П р а к т и к а
и комментарии. М., 1997.
Демидов А. И. Судьба идеи правового государства в российском обществе //
Правоведение. 1995. № 3.
Дракер П. Посткапиталистическое общество. СПб., 1999.
Дудкин В. Я. Права человека в современной религиозной мысли Запада: на­
учно-аналитический обзор. М., 1992.
Дылънова Т. В. Социальная справедливость и устойчивое развитие общества.
Саратов, 1999.
Дьюи Дж. Демократическое государство // Полис. 1994. № 3.
Ельчанинов М. С. Российская трансформация с точки зрения социальной
синергетики // Социс. 2003. № 8.
Ершов В. В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992.
Жарков Б. Н. Права человека в современном мире: проблемы и решения. М.,
1988.
Земллнова Л. М. Зарубежная коммуникативистика в преддверии информа­
ционного общества. М., 1999.
Золотухин С. В. К вопросу о концепции «третьего поколения прав челове­
ка» или «прав солидарности» // Советский ежегодник международ­
ного права. 1989-1991. СПб., 1992.
Иваненко В. А., Иваненко B.C. Социальные права человека и социальные
обязанности государства: международные и конституционные право­
вые аспекты. СПб., 2003.
Иваненко В. С. Всеобщая декларация прав человека и Конституция Россий­
ской Федерации // Правоведение. 1998. № 4.
Ильин И. А. Основы государственного устройства. Проект основного зако­
на России / Сост., предисловие и п р и м е ч а н и я Ю. Т. Л и с и ц ы . М.,
1996.
Информационное пространство: функции, границы, перспективы развития.
Экологическая артерия. М., 2000.
Исследования теоретических проблем правового государства. М., 1996.
Капланов Р. М. Судьба западноевропейского либерализма в XX веке // Де­
мократия в Западной Европе XX века. М., 1996.
 606 А. В. Поляков. Общая теория права
КарташкинВ.А. Права человека в международном и внутригосударст­
венном праве. М., 1995.
Кастелъс М. Информационная эпоха: экономика, общество и культура. М.,
2000.
КинД. Демократия и гражданское общество. М., 2 0 0 1 .
Ковалев М. И. Право на ж и з н ь и право на с м е р т ь / / Государство и право.
1992. № 7.
Коваленко А. И. Проблемы теории и практики правового государства. М.,
1994.
Козлихин И. Ю. Идея правового государства. История и современность. СПб.,
1993.
Козловски П. Релятивизм культуры и универсализм прав человека // Коз-
ловски П. Культура постмодерна. М., 1997.
КозулинА. И. Об источниках прав человека // Государство и право. 1994.
№2.
Кола Д. Политическая социология. М., 2001.
Колотова Н. В. Социально-экономические права человека: системный под­
ход // Государство и право на рубеже веков. Проблемы теории и исто­
рии. М., 2001.
Концепция разделения властей: история и современность: Научно-аналити­
ческий обзор. М., 1992.
Концепция правового государства / Под ред. Б. С. Волкова. М., 1992.
К о н ц е п ц и я формирования информационного общества в России. 28 мая
1999 г. // Информационное общество. 1999. № 3.
КотляревскийС.А. Власть и право. Проблема правового государства. М.,
1915.
Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституцион­
ном философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Го­
сударство и право. 2000. № 10.
Кудрявцев В. Н., Керимов Д. А. Право и государство: Опыт философско-пра-
вового анализа. М., 1993.
Кулиев М. Р. Гражданское общество и право: опыт теоретического исследо­
вания. Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. М., 1997.
КураевА. Права человека в религиозной перспективе // Вестник Москов­
ского ун-та. Сер. 12. Политические науки. 1995. № 2.
Крэнстон М. Права человека. Документы о правах человека. П а р и ж , 1975.
ЛаврухинА. Н. Правовое государство. Екатеринбург, 1996.
Ланцова Л. А. Гражданское общество: проблемы формирования и развития.
СПб., 1998.
Левакин И. В. Современная российская государственность: проблемы пере­
ходного периода // Государство и право. 2003. № 1.
Левин И. Б. Гражданское общество на Западе и в России / / П о л и с . 1996. № 5.
Ледях И. А. Социальное государство и права человека (из опыта западных
стран) // Социальное государство и защита прав человека. М., 1994.
Липовецки Ж. Эра пустоты. Эссе о современном индивидуализме. СПб., 2001.
Ледях И. А. Теория правового государства. М., 1967.
Ледях И. А. Хартия основных прав Европейского Союза// Государство и
право. 2002. № 1 .
Лёзов С. Миф о правовом государстве // Октябрь, 1991. № 3 .
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 607
Деист О. Э., Магин И. Ф. Гражданское общество и современное государст­
во // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1995. № 2.
Лившиц Р. 3. Право и закон в социалистическом правовом государстве //
Советское государство и право. 1989. № 3.
Лукашева Е.А. Эффективность юридических механизмов защиты прав че­
ловека: политические, экономические, социально-психологические
аспекты // Государство и право. 1994. № 10.
ЛуковскаяД. И., Козлихин И. Ю. Право, государство, политика (о разра­
ботке современной концепции правового государства) // Политико-
правовое устройство реформируемой России: планы и реальность.
Вып. 3. СПб., 1995.
Магомедов К. О. Диалектика взаимодействия правового государства и граж­
данского общества. М., 1997.
Маклаков В. В. Европейское сообщество и права человека. М., 1993.
Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуще­
ствление, защита. М., 2001.
МалъкоА. В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000.
Малъко А. В. Правовое государство // Правоведение. 1997. № 3.
МалькоА.В. Право гражданина на информацию: необходимость, природа,
гарантии реализации // Правоведение. 1995. № 3.
Мальцев Г. В. Новое мышление и современная философия прав человека //
Права человека в истории и современном мире. М., 1989.
Мамут Л. С. Народ в правовом государстве. М., 1999.
Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и
право. 2001. № 7.
Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000.
Мартышин О. В. Несколько тезисов о перспективах правового государства
в России // Государство и право. 1996. № 5.
Масуда Е. Информационное общество как постиндустриальное общество. М.,
1997.
Матузов Н. И. О принципе «все, не запрещенное законом, дозволено» //
Советское государство и право. 1989. № 8.
Матузов Н. И. Гражданское общество: сущность и основные принципы //
Правоведение. 1995. № 3.
Матузов Н. И. Право на ж и з н ь в свете российских и международных стан­
дартов//Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998.
Матузов Н. И. Теория и практика прав человека в России // Правоведение.
1998. № 4 .
Мизес Л., фон. Индивид, рынок и правовое государство. СПб., 1999.
Мишин А. А. Принцип разделения властей в конституционном механизме
США. М., 1984.
Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав чело­
века и гражданина. Саратов, 1996.
Мушинский В. О. Правовое государство и правопонимание // Советское го­
сударство и право. 1990. № 2.
МюллерсонР.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991.
Нерсесянц В. С. Правовое государство: История и современность // Вопросы
философии. 1989. № 2.
Нерсесянц В. С. История идей правовой государственности. М., 1993.
 608 А. В. Поляков. Общая теория права
Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.
Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. М., 1996.
Новая постиндустриальная волна на Западе: Антология. М., 1999.
Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование // Нов­
городцев П. И. Сочинения. М., 1995.
Новгородцев П. И. Введение в философию права: Кризис современного пра­
восознания. М., 1996.
Оболонский А. В. Гражданское общество и его противники // Открытая по­
литика. 1996. №№ 3-4.
Общая теория прав человека. М., 1996.
Окинавская Хартия глобального информационного общества // Дипломати­
ческий вестник. 2000. № 8.
О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мыс­
ли. М., 1995.
Омелъченко О. Я. Идея правового государства: истоки, перспективы, причи­
ны. М., 1994.
Острогорский М. Я. Демократия и политические партии. М., 1997.
Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности госу­
дарства. Харьков, 1908.
ПанаринА.С. Гражданское общество: принцип первичности и н д и в и д а / /
Панарин А. С. Политология. Учебник. М., 1999.
Петрухин И. Л. Правовое государство и правосудие // Советское государство
и право. 1991. № 3.
Плешаков А. П. Социальная государственность и общественное правосозна­
ние в Российской Федерации. Саратов, 2 0 0 1 .
Поленина С. В. Закон к а к средство реализации задач формирования пра­
вового государства // Теория права: новые идеи. Вып. 3. М., 1995.
Построение правового государства: Вопросы теории и п р а к т и к и . Тезисы
докладов. Ярославль, 1990.
П р а в а человека в диалоге к у л ь т у р : М а т е р и а л ы научной к о н ф е р е н ц и и
2 6 - 2 8 ноября 1998 г. М., 1998.
Права человека: Теория и п р а к т и к а // Человек: образ и сущность. Вып. 1.
М., 1990.
Права человека: время трудных решений. М., 1991.
Права человека. Новое российское законодательство и международные нор­
мы. М.. 1993.
Права человека в истории человечества и в современном мире / Отв. ред.
Е. А. Лукашева. М., 1989.
Права человека и политическое реформирование: Юридические, этические,
социально-психологические аспекты. М., 1997.
Права человека накануне XXI века. М., 1994.
Правовое государство, личность, законность. М., 1997.
Правовое государство: реальность, мечты, будущее. СПб., 1999.
Право граждан на информацию и защита неприкосновенности частной жиз­
ни: Сб. научных трудов. Ч. 1. Н. Новгород, 1999.
Право и власть. М., 1990.
Проблемы становления гражданского общества в России. Красноярск, 1996.
Пугачев В. В. От права гражданина к правам человека // Российский бюл­
летень по правам человека.М., 1991.
Лекция 11. Право в государстве: концепт правовой государственности 609
Разделение властей и парламентаризм. М., 1992.
Рассказов Л. П., Упоров И. В. Естественные права человека. СПб., 2001.
Раянов Ф. М. Введение в правовое государство. Уфа. 1994.
Ребенников В. В. Собственность и г р а ж д а н с к о е общество в Р о с с и и . М.,
1997.
Резник Ю.М. Гражданское общество к а к феномен ц и в и л и з а ц и и . М., 1998.
Рейман Л. Д. Информационное общество и роль телекоммуникаций в его ста­
новлении // Вопросы философии. 2001. № 3.
Рейснер М. А. Что такое правовое государство? // Вестник права. 1903. № 4.
Романенко Л. М. К о н ф л и к т ы гражданского общества: экзистенциальная
дилемма современной России. М., 1996.
Романовский Г. Б. Право на неприкосновенность частной ж и з н и . М., 2 0 0 1 .
Ронк В. Свобода или новое рабство: судьба «социального вопроса» в России.
М., 1997.
Рыбаков О. Ю., Плешаков А. П. Социальная государственность и основные
направления конституционно-правовой политики в России // Право­
вая политика и правовая ж и з н ь . 2001. № 3.
СаидовА. X. Международное право прав человека. Учебное пособие. М., 2002.
Сальников В. П., Цмай В. В. Современная система защиты прав человека //
Правоведение. 1999. № 1.
Самович Ю. В. Международный механизм защиты прав и свобод человека:
универсальный и европейский аспекты. Автореф. дисс.... канд. юрид.
наук. Казань, 1999.
Скакун О. Ф. Теория правового государства в дореволюционной России //
Советское государство и право. 1990. № 2.
Соколов А. Н. Правовое государство. Идея, теория, практика. Курск, 1994.
Соколов А. Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. Кали­
нинград, 2002.
Соколов В. М. Толерантность: состояние и тенденции // Социс. 2003. № 8.
Социальное государство и защита прав человека. М., 1994.
Социальное государство. Краткий словарь-справочник. М., 2002.
Социально-правовое государство: Концепции и пути развития. М., 1990.
Спикер М. Христианство и свободное конституционное государство // Воп­
росы философии. 2 0 0 1 . № 4.
Ступишин В. П. Гражданское общество и демократическое государство //
Общественные науки. 1990. № 1.
Тиунова Л. Б. Конституция и правовое государство. Учебное пособие. СПб.,
1992.
Тихомиров Ю.А. Власть в обществе: единство или разделение? // Советское
государство и право. 1990. № 2.
Тобес Б. Право на здоровье: теория и практика. М., 2001.
Топорнин Б. Н. Права человека и разделение властей // Права человека: вре­
мя трудных решений. М., 1991.
Топорнин Б. Н. Сильное или слабое государство? // Вопросы философии.
2001. № 6 .
ТорлоповВ.А. Социальное государство в России: идеалы, реалии, перспек­
тивы. СПб., 1999.
Тулъчинский Г. Л. Постчеловеческая персонология. Новые перспективы сво­
боды и рациональности. СПб., 2002.
610 А. В. Поляков. Общая теория права
Туманов В. А. Права человека и исключительная в л а с т ь / / Советское го­
сударство и право. 1990. № 2.
Фабрициус Ф. Права человека и европейская политика. М., 1995.
Федоров В. П. Истоки идей правового государства. Владивосток, 1994.
Фонотов А. Г. Россия от мобилизационного общества к инновационному. М.,
1993.
Фромм Э. Анатомия человеческой деструктивности. М., 1994.
Хайек Ф.А., фон. Дорога к рабству // Вопросы философии. 1990. № 12.
Хайек Ф.А., фон. Общество свободных. Лондон, 1990.
Хайек Ф. А., фон. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.
Харламов С. О. Международно-правовые стандарты в области прав и свобод
человека. М., 1998.
Хобсбаум Э. Нации и национализм после 1780 года. СПб., 1998.
Черепенников Д. Г. Становление и функционирование социального государ­
ства. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2 0 0 1 .
Черниловский 3. М. Гражданское общество: опыт исследования // Государ­
ство и право. 1992. № 6.
Честное И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышле­
ния о Всеобщей декларации прав человека) //Правоведение. 1999. № 1.
Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство. М., 1993.
Четвернин В. А. Система прав человека // Российское гуманитарное право.
Учебное пособие для ВУЗов. М., 1998.
Чиркин В. Е. Контрольная власть // Государство и право. 1993. № 4.
Чиркин В..Е. Разделение властей: социальные и юридические аспекты //
Советское государство и право. 1990. № 8.
ШабунинД. М. Гражданское общество: история и современность. Чебокса­
ры, М., 1996.
Шапиро И. Введение в типологию либерализма // Полис. 1994. № 3.
Шапиро И. Переосмысливая теорию демократии в свете современной поли­
тики // Полис. 2001. № 3.
Шмыгалев К. А. Философская концепция государства и гражданского обще­
ства. Автореф. дисс. ...канд. философ, наук. Томск, 1996.
Эбзеев Б. С. Конституция. Демократия. Права человека. М., 1992.
Эбзеев Б. С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд:
Учебное пособие для ВУЗов. М., 1997.
Энтин Л. М. Международные гарантии прав человека: п р а к т и к а Совета Ев­
ропы. М., 1992.
Энтин Л. М. Разделение властей: Опыт современных государств. М., 1995.
Ярулин И. Ф. Гражданское общество: история и современность. Хабаровск,
1997.
Лекция 12
ДЕЙСТВИЕ ПРАВА
(пространство правовой коммуникации)
Право как система. Правовая действительность и правовая система.
Понятие действия права. Правовой конфликт. Понятие
социального регулирования. Нормативное и ненормативное
регулирование. Правовое регулирование и правовое воздействие.
Предмет социального и правового регулирования. Методы
правового регулирования. Способы и типы правового регулирования.
Стадии правового регулирования. Механизм правового
регулирования (механизм действия права).
П р а в о как с и с т е м а . К а к б ы л о о т м е ч е н о в п р е д ы д у щ и х л е к ц и я х ,
п р а в о в о н т о л о г и ч е с к о м р а к у р с е п р е д с т а в л я е т собой с л о ж н ы й ф е ­
номен, состоящий из нескольких взаимосвязанных элементов, т. е.
п р а в о п р е д с т а в л я е т с о б о й ц е л о с т н о с т ь , систему. 7 3 ' 1
Э й д е т и ч е с к и й с м ы с л п р а в а п р е д п о л а г а е т н е т о л ь к о н а л и ч и е са­
мого п р а в и л а п о в е д е н и я , н о , к о н е ч н о ж е , и с у б ъ е к т а , к о т о р о м у это
754
Системный подход как средство создания интегральной теории права ; объе­
диняющей философское, юридико-социологическое и теоретико-догматическое зна­
ние о праве предлагает, в частности, немецкий ученый В. Кравитц. Право для него —
это социальная система, состоящая из норм, обладающих собственным социальным
бытием, т. е. выраженных в системе общественных отношений. С таким подходом,
в принципе, можно согласиться. Но в ходе дальнейшего изложения своих взгля­
дов на право данный автор, как нам представляется, неоправданно отождествляет
право и правовую систему. Интересно, что Кравитц подчеркивает свою близость с
трактовкой права Н. Луманом(см.: Krawitz W. Recht und Sistemtheorie //Vernunft
und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart. В., 1986. S. 281-309). H. Луману
удалось воплотить в своей правовой теории многие идеи системного подхода в соб­
ственной оригинальной интерпретации (см., напр.: Luhmann N. Rechtssistem und
Rechtsdogmatik. Stutgard-Berlin-Koln-Mainz, 1974). Представления о праве как о
системе имели место и в советском правоведении. Например, Д. А. Керимов разра­
батывал концепцию права, которое характеризовалось им не как «простая сово­
купность правовых норм», а как «сложная система, состоящая из комплекса ком­
понентов. Такая трактовка обусловлена тем, — пишет Д. А. Керимов, — что
в понятие права включаются, во-первых, правовые принципы, т. е. устоявшиеся
основы правового сознания и главные направления правовой политики, во-вто­
рых, правовые предписания, имеющие как нормативный, так и ненормативный
характер, в-третьих, правовые действия, непосредственно реализующие правовые
принципы и предписания, воплощающие их в реальную действительность, в пра­
вовую сферу жизнедеятельности общества.
Всеобщее определение указывает также, что правовые принципы, предписания
и действия вовсе не являются субъективно-произвольными, а вытекают из "правовой
 612 А. В. Поляков. Общая теория права
правило адресуется и которым оно интерпретируется к а к правовое.
Право, в отличие от чисто объективных феноменов, например, за­
конов природы, не может существовать бессубъектно. Если пред­
ставить себе гипотетический случай, когда на земле исчезнут все
люди, то законы природы все равно будут действовать, их бытие не
зависит от н а л и ч и я или отсутствия воспринимающего их субъекта.
Подобная ситуация применительно к праву исключена, так к а к дей­
ствие права возможно только через субъектов, а не действующее
право (не знающее правовых отношений) не есть право по своему
смыслу (это может быть то, что когда-то было правом или то, что
может стать правом, если будет действовать). Поэтому право пред­
полагает наличие воспринимающих право субъектов, которые од­
новременно являются и носителями п р и н а д л е ж а щ и х им прав и обя­
занностей, и их интерпретаторами.
Таким образом, субъективные права и обязанности не есть про­
сто «рефлекс» «объективного права» (правовых текстов), а его эй­
детическое условие, основной элемент системы права. Коммуника­
тивная связь «субъективного» и «объективного» в праве позволяет
трактовать его к а к основанное на социально признанных нормах
поведение субъектов, реализующих свои права и обязанности. 7 5 5
природы вещей", т. е. обусловлены теми объективно с л о ж и в ш и м и с я в данных ус­
ловиях общественными отношениями, природа которых требует правового опосре­
дования и воздействия. И такое обратное воздействие на эти отношения достигает­
ся путем их регулирования всеми правовыми средствами (главным образом путем
з а к р е п л е н и я в правовых п р и н ц и п а х и предписаниях, в их практической реализа­
ции)» (Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М.,
1986. С. 194). Идеи системного подхода использовал в своей теории права Р. 3. Лив­
ш и ц (см., н а п р . : Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994) и многие другие ученые.
755
Н а п о м н и м , что подобный подход был впервые сформулирован в р а м к а х со­
циологического правоведения. В «марксистской» правовой теории аналогичные
идеи, к а к уже отмечалось выше, отстаивались болгарским ученым Н. Неновски,
который отмечал в праве два уровня бытия и л и одно двуединое бытие: «абстрактно-
эбщее и в основном идеальное (сознание; это правовые нормы в качестве общих об­
разцов поведения) и конкретно-практическое (поведение людей, общественные от­
м щ е н и я ; это право на социологическом уровне, это правовые нормы, уже ставшие
нормами д л я того или иного социального субъекта)» (Неновски Н. Право и ценнос­
ти. М., 1987. С. 20). К о н к р е т и з и р у я свою мысль, ученый писал: «Традиционное
понимание обычно сводит право к общим моделям поведения, з а ф и к с и р о в а н н ы м
i источниках права, чаще всего в законе. Это ведет к статичному взгляду на право,
соторое выступает к а к нечто застывшее, к а к бы извне регулирующее человеческую
(еятельность. На самом деле право, к а к и в с я к и й социально-нормативный регуля-
'ор, входит в ж и з н е н н у ю практическую деятельность людей, пронизывает ее из-
[утри к а к ее особая, специфическая духовная сторона. Право — неотъемлемый эле-
мент социальной д и н а м и к и . Поэтому и взгляд на него должен быть д и н а м и ч е с к и м ,
то достигается в том случае, если нормы права понимаются по-новому, не только
формально-догматической точки зрения, но и с социологической. Д и н а м и ч е с к и й
згляд на право невозможен без п р и з н а н и я его социологического, точнее, социоло-
о-онтологического, реально-практического уровня, без признания этого уровня к а к
ровня собственно права. Здесь правовая нормативность может быть истолкована
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 613
Право, т а к и м образом, возникает «внутри» правовой коммуника­
ции к а к ее результативная часть. Право в таком ракурсе предстает
к а к интерсубъективное явление, т. е. к а к нормативные правовые
отношения, в ы р а ж е н н ы е в форме прав и обязанностей и реализуе­
мые в поведении. Но эти отношения возникают между субъектами.
На данном (эйдетическом) уровне системных связей вне систе­
мы права оказываются сами субъекты к а к носители правового со­
знания, правовой культуры и участники актов правовой коммуни­
кации, первичные правовые тексты и способы их легитимации, т. е.
все то, что относится к системе иного уровня — правовой системе
к а к системе социальной.
В ином контексте система права может быть рассмотрена в со­
циальной плоскости. Н а п р и м е р , в зависимости от своих видовых
отличий м о ж н о выделить в р а м к а х системы права право государ­
ственное и право социальное (см. л е к ц и ю «Право и закон»). Опи­
сание системы права может быть к о н к р е т и з и р о в а н о применитель­
но к его социальному ф у н к ц и о н и р о в а н и ю . В таком случае система
наличного права будет складываться из совокупности действую­
щ и х в к о н к р е т н о м обществе правовых нормоотношений, т. е. син­
кретического единства п р а в о в ы х норм и п р а в о в ы х о т н о ш е н и й .
От системы права следует о т л и ч а т ь правовую систему и правовую
действительность.
Правовая действительность и правовая система. Под правовой
действительностью в широком смысле слова понимается не только
действительность самого права, но и всех явлений, так или иначе
связанных с правом (включая правовую патологию, например, пра­
вонарушения). Правовая действительность — это интерсубъектив­
ная социальная действительность, в з я т а я в особом ракурсе. Это ра­
курс жизненного мира права, мира «опривыченного», в котором
экзистенциально укоренен к а ж д ы й правовой субъект, и в котором
создаются правовые смыслы и правовые интерпретации.
и к а к особое, специфическое качество участвующей в общественной п р а к т и к е лич­
ности, или к а к особое качество д а н н ы х общественных отношений. Тут мы уже име­
ем дело не столько с п р а в о в ы м и н о р м а м и в том виде, в к а к о м они существуют в пра­
вотворческом с о з н а н и и и о б ъ я в л е н ы в р а з л и ч н ы х о ф и ц и а л ь н ы х ю р и д и ч е с к и х
источниках, сколько с п р а в о в ы м и о т н о ш е н и я м и и с в я з я м и , с н а л и ч н ы м и п р а в а м и
и обязанностями, с правоприменением и другими ф о р м а м и р е а л и з а ц и и права» (Там
ж е . С. 20. Выделено мною — А. П.). Аналогичные идеи можно найти и у американ­
ского ученого Л. Мейхью, отмечавшего, что право осуществляется в социальном кон­
тексте и может быть понято только в этом контексте. Еще с XIX века, напоминает
Мейхью, к р и т и к и чисто концептуальной юриспруденции утверждают, что право
должно рассматриваться не просто к а к с т а т и ч н ы й набор норм, а прежде всего к а к
процесс (Мейхью Л. СОЦИОЛОГИЯ права / / А м е р и к а н с к а я социология: Перспективы,
проблемы, методы. М., 1972. С. 220. Выделено мною — А . П.).
 614 А. В. П о л я к о в . О б щ а я теория права
Правовая система представляет собой я в л е н и е , интеллектуаль­
но вычлененное из правовой действительности, и включает в себя
не все правовые феномены, а л и ш ь те, которые непосредственно
взаимодействуют с социальным субъектом (обществом), обеспе­
ч и в а я возможность социальной объективации, интернализации
(включая легитимацию) правовых текстов конкретного общества.
Рассмотренная таким образом, правовая система включает в се­
бя все правовые тексты, а т а к ж е средства правовой легитимации
(в том числе общественное правосознание) и собственно право (сис­
тему права). 7 5 6 Правовая система предстает к а к система правовой
коммуникации и к а к часть механизма правовой культуры общества.
П р а в о в а я система понимается при данном подходе к а к поня­
тие более широкое, чем система права. П р а в о в а я культура в це­
лом и общественное правосознание, в частности, оказывает самое
непосредственное влияние на социальную интерпретацию права к а к
я в л е н и я ценностного и на его институционализацию в р а м к а х со­
циальной системы. Под институционализацией права в данном слу­
чае следует понимать сам процесс становления права к а к устойчи­
вого комплекса норм, определяющих права и обязанности субъектов
на основе их социальной легитимации, и тем самым определяющих
их (субъектов) взаимообусловленное поведение к а к правовую ком­
м у н ик ацию. Л е г и т и м а ц и я же права к а к системы осуществляется
и через первичные правовые тексты, возникающие к а к спонтанно
(например, правовой обычай), так и путем целенаправленной дея­
тельности социального субъекта (например, з а к о н ы или судебный
прецедент), и через тексты вторичные, формирующиеся в ходе реа­
л и з а ц и и прав и обязанностей субъектов, т. е. в ходе юридической
п р а к т и к и . В свою очередь первичные правовые тексты легитими­
руются при помощи и н ы х правовых, а т а к ж е политических, рели­
гиозных, нравственных, идеологических и пр. текстов. 7 5 7 Посколь-
786
К а к это часто бывает в правоведении, т р а к т о в к а п о н я т и я «правовая систе­
ма» к а к п о н я т и я отличного от понятия «система права» разделяется не всеми уче­
н ы м и (критику см. н а п р . : Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.,
1999. С. 4 4 9 - 4 5 3 ) . По-разному трактуется и само понятие «правовая система».
757
Ср.: «В стабильном социетальном сообществе, столь радикально, к а к это про­
изошло в американском обществе, покончившем с религиозным и этническим мно­
гообразием, на центральное место выходит высокоразвитая правовая система. Пури­
т а н с к а я традиция и Просвещение создали основательные предпосылки д л я писаной
конституции, в которой слышны сильные отзвуки идей Завета и общественного дого­
вора... Индивидуалистический страх перед авторитаризмом непосредственно выра­
зился в принципе разделения властей... Федеральная структура была практически
неизбежной в условиях правовой разделенности колоний. Все три обстоятельства спо­
собствовали развитию правовых форм и учреждений, отправляющих правовые фун­
кции» (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 125).
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 615
ку сама культура может быть интерпретирована к а к совокупность
текстов (Ю. Лотман), то можно сказать, что тексты легитимируют
тексты, представляя собой единый интертекст.7'"18
Сказанное позволяет трактовать правовую систему к а к целост­
ную правовую смыслокоммуникацию, включающую два блока: ин­
ф о р м а ц и о н н ы й и деятельностный, ф у н к ц и о н и р у ю щ и е в р а м к а х
единого пространства правовой к о м м у н и к а ц и и . 7 5 9 Этим определя­
ется и смысл такой конструкции к а к «механизм действия права»,
который может быть раскрыт только в р а м к а х правовой системы.
Если система права, о т р а ж а ю щ а я его онтологический статус,
всегда содержит одни и те же элементы и в этом смысле одна и та же
в разных обществах, то правовые системы полностью зависят от со­
циокультурных условий и могут существенно отличаться друг от
друга. Наиболее типичные, «родственные» правовые системы в на­
уке сравнительного правоведения объединяют в «правовые семьи»,
среди которых выделяют, например, такие, значимые и сегодня, к а к
уже у п о м и н а в ш и е с я романо-германская, англосаксонская и му­
сульманская правовые семьи. 760 Основные р а з л и ч и я между право­
выми семьями к а к раз и будут заключаться в специфике правовых
текстов (текстуальных источников права) и специфике правого со­
знания общества, из которого, в ч а с т н о с т и , в ы т е к а ю т способы
и формы правовой легитимации. К л а с с и ф и к а ц и я правовых систем
совпадает с к л а с с и ф и к а ц и й правовых культур.
Как уже было сказано, система права к а к действующая соци­
альная подсистема может быть всесторонне описана только через
правовую систему. Правовая система, в свою очередь, может быть
описана через политическую и иные подсистемы общества и т. д.
758
Более подробно понятие интертекста раскрывается в л е к ц и и «Правовые тек­
сты к а к источники права».
759
Ср.: «Единство правового пространства можно обеспечить, л и ш ь опираясь
на д о с т и ж е н и я правовой к о м м у н и к а т и в и с т и к и . Поскольку нормы права могут су­
ществовать только в связи с поведением людей, пространственная (территориаль­
ная) составляющая данного п о н я т и я большой роли не играет. Основное внимание
следует сосредоточить на субъектном анализе данной категории... Центральным эле­
ментом системы права, правовой системы и правового пространства, безусловно, яв­
ляется человек во всей сложной системе к о м м у н и к а т и в н ы х связей» {КозюкМ.Н.
Правовое пространство и правовые к о м м у н и к а ц и и // Новая правовая мысль. Науч­
но-аналитический ж у р н а л . 2002. № 1. С. 26).
760
Следует иметь в виду, что к л а с с и ф и к а ц и я правовых семей этим не исчерпы­
вается (см., н а п р . : Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988;
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного пра­
ва. Т. 1-2. М., 2000; Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993; Россий­
ское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспекти­
вы. Воронеж, 1999; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994).
Особый интерес представляет характеристика российской правовой системы.
 616
А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
К а ж д а я система описывается через метасистему. Таким образом,
действие права, к а к и его описание, имеет системный характер.
Понятие действия права. Действие права раскрывается через по­
нятие правовой системы и означает его (права) системное функцио­
нирование, т. е. возникновение социально-правовой коммуникации.
Это имеет место тогда, когда существующие правовые тексты в ре­
зультате информационно-ценностного воздействия и последующей
легитимации интерпретируются социальными субъектами к а к по­
будительные, «порождающие» субъективные права и обязанности
и вызывающие нормативные правовые отношения, т. е. пассивное
и л и активное правовое поведение в соответствии с и м е ю щ и м и с я
правами и обязанностями.
Возникновение у субъектов прав и обязанностей означает нали­
чие социального (не индивидуального только) поведения, соотне­
сенного со смыслом этих принадлежащих субъектам возможностей
и обязанностей, что свидетельствует о возникновении обратной свя-
зи. В этом контексте действие права означает т а к ж е непрерывный
процесс возникновения, изменения и прекращения межличност­
ных правовых коммуникаций.
Правовые нормы н е л ь з я понимать к а к нормы, не действующие
тот и л и и н о й момент времени. По своей природе правовые нор-
мы есть результат информационно-ценностного и функциональ-
го-побудительного воздействия первичных и вторичных правовых
екстов на субъектов, и они всегда действуют в р а м к а х социаль-
761
ой системы. Это значит, что они, к а к интерпретация конкрет-
761 Ср. с аргументами болгарского ученого Н. Иеновски, выдвинутыми против
взгляда на право к а к на я в л е н и е , не зависящее якобы от того, действует ли оно,
ункционирует или нет. Существование права при таком подходе «не зависит от
ф у н к ц и о н и р о в а н и я (например, соблюдается ли оно и в к а к о й мере и л и нет, а ес-
не соблюдается, охраняются ли его предписания государством и обществом или
т). Право подобно м а ш и н е : функционирует ли она, "работает" и л и нет — это воп-
с, отдельный от вопроса о ее существовании. Она существует и не ф у н к ц и о н и р у я ,
может изучаться в этом статичном состоянии. Т а к и м же образом следует отно-
ться и к праву — сначала понять его и объяснить к а к систему норм, а затем уже
:тересоваться, к а к оно действует, каково его бытие в поведении людей и т. п.
У к а з а н н ы й взгляд вместе с аналогией между правом и машиной — весьма удач-
ный пример догматического и механистического м ы ш л е н и я , согласно которому
аво — это агрегат параграфов, текстов, установленных, записанных и существу-
цих независимо от того, действуют ли они, соблюдаются, охраняются и т. д. и л и
г. Во-первых, право не м а ш и н а наподобие материальной, " м е х а н и ч е с к о й " маши-
а с о ц и а л ь н а я " м а ш и н а " , социальный регулятор. Его элементы не имеют про-
т н с т в е н н ы х измерений в отличие от н а х о д я щ е й с я в покое м а ш и н ы . Эти элемен-
неотделимы от их ф у н к ц и й . Права не существует, если правовые нормы не
нкционируют, не регулируют. Вне поведения людей с их интересами и ценност-
ми о р и е н т а ц и я м и нет правовых норм, а есть л и ш ь идеальные абстрактные об-
цы, записанные на бумаге. Д л я правовых норм значимо общее положение о том,
сознание выражается в действиях и в поступках людей. Можно было бы сказать,
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 617
ных правовых текстов в качестве общезначимых и общеобязатель­
ных (т. е. легитимных), сопряжены с соответствующими интеллек­
туально-эмоциональными представлениями и, конституируя пра­
ва и обязанности субъектов, определяют их правовое поведение,
причем через текстуальное осмысление этого поведения, получа­
ют свое подлинное правовое з н а ч е н и е . 7 6 2
В этом смысле само в ы р а ж е н и е «действующее право» есть пле­
оназм, так к а к «недействующего права», в строгом смысле слова,
быть не м о ж е т . 7 6 5
что к а к идея танца в ы р а ж а е т с я в самом т а н ц е . . , т а к и идея нормы (или норма к а к
идея) в ы р а ж а е т с я , проявляется в нормированном человеческом поведении. В про­
тивном случае это могло бы означать нарушение единства идеального и материаль­
ного, субъективного и объективного. Во-вторых, правовые нормы не сводятся к па­
раграфам, они я в л я ю т с я духовными образованиями, предназначенными д л я того,
чтобы быть регуляторами, а параграф — л и ш ь их о ф и ц и а л ь н а я форма. В-третьих,
если д а ж е и допустить сравнение права с м а ш и н о й , оно опять-таки не подкрепляет
взгляд о том, что на вопрос, что такое право, м о ж н о дать ответ независимо от реаль­
ного ф у н к ц и о н и р о в а н и я права — ведь и м а ш и н у в сфере м е х а н и к и нельзя понять
без учета ее ф у н к ц и й , она есть " м а ш и н а " , т . е . устройство, которое посредством своих
составных частей функционирует по законам м е х а н и к и , а не простое физическое
тело» (Неноески Н. Право и ценности. М., 1987. С. 8 7 - 8 9 ) . К аналогичным выво­
дам приходят и современные российские ученые. Так, А. В. Малько, А. Е. Михай­
лов и И. Д. Н е в в а ж а й полагают, что «было бы логично связывать понятие правовой
ж и з н и с той совокупностью отношений между людьми, которая всегда налично су­
ществует в виде тех или иных актов, в ы р а ж а ю щ и х эти отношения, действия» (Маль­
ко А. В., Михайлов А. Е., Неважжай И. Д. Правовая ж и з н ь : философские и общете­
оретические проблемы // Новая правовая м ы с л ь . Научно-аналитический ж у р н а л .
2002. № 1.С. 7).
762
«...Само действие права не может быть установлено л и ш ь одним р е ш е н и е м .
Н а п р и м е р , и м е ю щ и е большое значение з а к о н о д а т е л ь н ы е у ч р е ж д е н и я античнос­
ти к о н с т и т у и р о в а л и З а к о н ы XII таблиц, но не создали н и к а к о г о позитивно-зна­
чимого права. К р и т е р и й состоит не в о д н о р а з о в о м а к т е з а к о н о д а т е л ь с т в а , а в ак­
т у а л ь н ы х п р а в о в ы х п е р е ж и в а н и я х . П р а в о с ч и т а е т с я п о з и т и в н ы м не в том случае,
когда правовому о ж и д а н и ю предшествует первоначально установленный юриди­
ческий а к т , а тогда, когда п р а в о , действуя в силу этого а к т а , о с у щ е с т в л я е т с я к а к
выбор того и л и иного р е ш е н и я из и м е ю щ и х с я альтернатив» (Luhmann N. Ausdif-
f e r e n z i e r u n g des Rechts... S. 113. Ц и т . по: Посконин В. В., Посконина О. В. У к а з .
соч. С. 293).
763
Здесь уместно привести в качестве методологического обоснования этой
идеи формулу К. Г. Юнга, который, по свидетельству С. Л. Ф р а н к а , исходил из
простого п о л о ж е н и я : «действительно то, что действует» (Wirklich ist was w i r k t )
(Франк С. Л. П с и х о а н а л и з к а к м и р о с о з е р ц а н и е / / Франк С. Л. Непрочитанное...
Статьи, письма, в о с п о м и н а н и я . М., 2 0 0 1 . С. 313). В этом же смысле в ы с к а з ы в а л ­
ся и Б. А. К и с т я к о в с к и й : «"Отрыв" права от его реальности при и з л о ж е н и и сис­
тем права в учебниках особенно е щ е п о д ч е р к и в а е т с я у к о р е н и в ш е й с я в современ­
ной науке о праве терминологией. Так, принято говорить о системе римского права,
хотя римское право — и Юстинианово, и р е ц и п и р о в а н н о е — не я в л я е т с я уже пра­
вом, ибо оно не действует. Поэтому правильнее было бы говорить о системе право­
вых п о н я т и й Юстинианова и л и р е ц и п и р о в а н н о г о римского права» (Кистяков­
ский Б. А. Ф и л о с о ф и я и социология права. СПб., 1998. С. 188). Ср.: «...Право есть
одно из деятельностей человека, к а к такового... И с к л ю ч и т ь из права момент дви­
ж е н и я — это значит... вступить в область к а к и х - т о ф и к ц и й » (Флоренский П. А.
Соч.: В 4-х т. Т. 2. М., 1996. С. 232).
 618 А. В. Поляков. Общая теория права
В р а м к а х системы права ф у н к ц и о н и р у е т к а к государственное,
т а к и социальное право. Отношения между этими д в у м я подсис­
т е м а м и достаточно с л о ж н ы е и многомерные. Они вовсе не обяза­
тельно представляют собой соподчинение, когда социальное пра­
во «подчиняется» праву государственному и ни в чем не может
ему противоречить. В нормальном состоянии их м о ж н о характе­
ризовать к а к д и а л о г и ч е с к и е . По-видимому, следует вообще отка­
заться от представлений о праве к а к о непротиворечивой, бескон­
ф л и к т н о й по своей природе системе норм, с ч е т к и м и и обозримыми
г р а н и ц а м и . 7 6 4 Рассмотренное не в структурном, а в функциональ­
ном аспекте право представляет собой постоянно становящуюся
самоорганизующуюся коммуникативную систему, все э л е м е н т ы
которой рационально не охватываемы. 7 6 6 Одним из инструментов
764
У М. Ориу были основания не без пафоса отметить: «Тот, к т о первый ска­
з а л : "нет права, противоречащего праву"... произнес, к а к это часто бывает, напы­
щ е н н у ю глупость» (Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 755). Тем не
менее, к подобному п р а в о п о н и м а н и ю на п р а к т и ч е с к о м уровне, по-видимому, ме­
нее всего с к л о н н ы представители романо-германской ( к о н т и н е н т а л ь н о й ) право­
вой системы. Но, н а п р и м е р , согласно преобладающему среди мусульманских уче­
н ы х м н е н и ю , по одному и тому же вопросу р а з н ы е м у д ж т а х и д ы (облеченные
правом на и д ж т и х а д з н а т о к и ш а р и а т а ) могут п р и д е р ж и в а т ь с я несовпадающих
взглядов, которые в р а в н о й степени имеют право на существование. «В и д ж т и х а -
де в полной мере п р о я в л я е т с я х а р а к т е р ш а р и а т а , который не с в я з ы в а е т мусуль­
ман ж е с т к и м и р а м к а м и и не просто допускает, но и предполагает активное учас­
тие человека в устройстве своей ж и з н и , в р е ш е н и и м и р с к и х дел» (Сюкияйнен Л. Р.
Ш а р и а т и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 9 - 1 0 ) . Другие современ­
ные правовые системы существуют в условиях реального э к л е к т и з м а законода­
т е л ь н ы х норм. Т а к , еврейское право, по свидетельству самих еврейских правове­
дов, вбирает в себя то, что ему к а ж е т с я п о д х о д я щ и м из многих и р а з н ы х правовых
систем. «Наша законодательство, — признает один из и з в е с т н ы х специалистов в
этой области, — л и ш е н о единства, л и ш е н о станового хребта, к о т о р ы й объединил
бы все з а к о н ы в единое целое» (Элон М. Еврейское право: И с т о р и я , и с т о ч н и к и ,
п р и н ц и п ы . Иерусалим, 1998. С. 123). Д л я правовой п р а к т и к и смертельно не само
н а л и ч и е противоречивых правовых текстов (что н е и з б е ж н о д а ж е при «централи­
зованном» правотворчестве, не говоря уже о правовой ж и з н и в условиях правово­
го п л ю р а л и з м а ) , а неумение их согласовывать.
765
Применительно к западной правовой традиции это обстоятельство было от­
мечено Г. Д ж . Берманом, который, в частности, писал: «Право в XX в. к а к в тео­
рии, т а к и на п р а к т и к е все меньше воспринимается к а к связное целое, свод, орга­
н и з м , corpus j u r i s и все больше к а к м е ш а н и н а , к а ш а из сиюминутных решений
и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими " п р и е м а м и " , "тех­
н и к о й " . Старое метаправо разрушилось, и его сменил своего рода ц и н и з м . Создан­
н а я в XIX в. к а т е г о р и з а ц и я по областям права все ч а щ е воспринимается к а к уста­
ревшая. Еще более старые структурные элементы права, например, формы судебного
и с к а в Англии и Америке, которыми когда-то было объединено обычное право...
почти совсем забыты. Проведенное в XVI в. разделение всего права на публичное
и частное сдалось под натиском я в л е н и я , которое Роско Паунд в середине 30-х гг.
назвал "новым феодализмом". Однако этот феодализм л и ш е н одного непременного
атрибута — иерархии источников права, благодаря которой можно разместить в
системе множество юрисдикции и привести в гармонию противоречивые правовые
нормы» (Берман Г.Дж. У к а з . соч. С. 52).
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 619
ее полностью не предсказуемого р а з в и т и я
766
я в л я е т с я правовой
конфликт. 7 6 7
Правовой конфликт. Правовой к о н ф л и к т я в л я е т с я разновид­
ностью социального к о н ф л и к т а и тесно связан с понятием соци­
альной и правовой к о м м у н и к а ц и и . Человеческий социальный мир
всегда стремится к коммуникативному аутопоэзу, т. е. к непрерыв­
ности процесса своего самовоспроизводства к а к к о м м у н и к а т и в н о ­
го е д и н с т в а . 7 6 8 Вне этого условия само существование человече­
ского общества невозможно. К о н ф л и к т , в зависимости от степени
его развитости и остроты, может быть охарактеризован и к а к по­
меха в коммуникации, и к а к причина ее разрыва. С о ц и а л ь н ы й
к о н ф л и к т м о ж н о определить как психическую и (или) физичес­
кую борьбу за изменение параметров социальной коммуникации
или за сохранение ее статус-кво.
Конфликт всегда выражается в социально значимом поведении.
Если целью к о м м у н и к а ц и и я в л я е т с я консенсус, то к о н ф л и к т ука­
зывает на его отсутствие и на а к т и в н у ю деятельность по дости­
ж е н и ю к о м м у н и к а т и в н о г о единства, не считаясь с аргументами
противостоящей стороны. 7 6 9 Тем не менее, действия сторон в соци­
альном конфликте всегда «нацелены» на установление новых пара­
метров к о м м у н и к а ц и и и л и на подтверждение старых. Этим соци­
альный конфликт отличается от любых асоциальных действий,
756
Научным направлением, обосновывающим нелинейное, неоднозначно детер­
министское и не прогнозируемое в полной мере развитие с л о ж н ы х социальных сис­
тем я в л я е т с я синергетика. Синергетический подход позволяет глубже понять спе­
ц и ф и к у коммуникативно-правовых процессов, х а р а к т е р и з у ю щ и х действие права
(см., напр. -.Аршинов В. И". Синергетика к а к к о м м у н и к а ц и я // Аршинов В. Я. Синер­
гетика к а к феномен постнеклассической н а у к и . М., 1999; Князева Е.Н., Курдю-
мовС.П. Основания синергетики. Р е ж и м ы с обострением, самоорганизация, тем-
помиры. СПб., 2002; Бранский В. П., Пожарский С. Д. С о ц и а л ь н а я синергетика
и акмеология. Теория самоорганизации индивидуума и социума в свете к о н ц е п ц и и
синергетического историзма. СПб., 2002).
767
На этой идее базируется работа французского ученого Ж. Б е л л е я «Соци­
альный к о н ф л и к т и юридический плюрализм в социологии права» ( П а р и ж , 1977)
(см.: Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 186).
768
Ср.: «Мы заявляем, что ж и в ы е существа характеризуются тем, что постоянно
самовоспроизводятся. Именно на этот процесс самовоспроизводства мы указываем,
когда называем организацию, отличающую ж и в ы е существа, аутопоэзной органи­
зацией» (Матурана У. Р., Варела Ф.Х. Древо п о з н а н и я . М., 2 0 0 1 . С. 40). Понятие
аутопоэза используется в социологии (Н. Л у м а н и др.).
769
Социальный конфликт — «процесс развития и разрешения противоречивости
целей, отношений и действий людей, детерминируемый объективными и субъек­
тивными п р и ч и н а м и и протекающий в двух диалектически взаимосвязанных фор­
мах — противоречивых психологических состояний (1) и о т к р ы т ы х противоречи­
вых действий сторон на индивидуальном и групповом уровнях (2)» (Российская
социологическая э н ц и к л о п е д и я . М., 1998. С. 214). О соотношении понятий «конф­
ликт» и «коллизия» см. л е к ц и ю «Применение права».
520 А. В. Поляков. Общая теория права
носящих деструктивный характер и не п р е д п о л а г а ю щ и х своей це­
пью к о м м у н и к а ц и ю ( н а п р и м е р , в з а и м н о е ф и з и ч е с к о е и с т р е б л е н и е ) ,
и н ы м и с л о в а м и , к о н ф л и к т всегда п р е д п о л а г а е т какой-либо вари­
ант его к о м м у н и к а т и в н о г о р а з р е ш е н и я .
Осмыслению п р о б л е м а т и к и социального к о н ф л и к т а может помочь
взгляд на его природу и способы разрешения, представленный в работах
У. Р. Матураны и Ф. X. Варелы. Он сформулирован в рамках коммуни­
кативного подхода, но интересен тем, что опирается на биологические
предпосылки человеческой коммуникации. Ученые, в частности, писа­
л и : «Если мы знаем, что наш мир с необходимостью есть мир, который
мы создаем вместе с другими, то в с я к и й раз, когда мы вступаем в конф­
л и к т с другим человеком, с которым хотим продолжать существова­
ние, мы не можем утверждать, что именно для нас сохраняет определен­
ность (остается абсолютной истиной), ибо это означало бы отрицание
другого человека. Если мы хотим сосуществовать с другим человеком,
то должны признать, что его определенность (сколь бы нежелательной
она ни была для нас) столь же законна и реальна, как и наша собствен­
ная, потому что его реальность, к а к и наша собственная, выражает со­
хранение им структурной сопряженности и области существования,
сколь бы н е ж е л а т е л ь н ы м это д л я нас не выглядело. Следовательно,
единственная возможность для сосуществования состоит в выборе бо­
лее широкой перспективы, области существования, в которой обе сто­
роны находят себе место, порождая совместными усилиями общий мир.
Конфликт всегда является взаимным отрицанием. Он никогда не может
быть разрешен в той области, где возник, если его участники занимают
"вполне определенную" позицию. Конфликт может быть устранен, толь­
ко если мы переходим в другую область, где возможно сосуществование.
Знание этого знания составляет социальный императив антропоцентри-
стской э т и к и » .
770
""Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо познания. М., 2001. С. 216-217. Ин-
тересно, что анализ биологических предпосылок социальной коммуникации вы-
водит авторов на проблему любви. Ход их мысли таков: «Биология показывает
ам, — подчеркивают эти мыслители, — что уникальность человека заключается
включительно в социальной структурной сопряженности, которая осуществляет-
1 через оязычивание, порождающее (а) регулярности, свойственные социальной
1намике человека, которая влечет за собой рефлексию, позволяющую нам понять,
го как человеческие существа мы обладаем только тем миром, который создаем
десте с другими людьми, нравятся нам они или нет.
Биология также показывает нам, что мы можем расширять нашу когнитивную
шасть. Это осуществляется при приобретении нового опыта через размышление,
через встречу с незнакомым человеком или, более непосредственно, через выраже-
ie биологической межличностной конгруэнции, которая позволяет нам увидеть
другого человека и открыть для него пространство, где он может существовать ря-
дом с нами. Этот акт называется любовью или, если мы предпочитаем более мягкое
лражение, принятием другого лица рядом с нами в нашерЧ повседневной жизни,
такова биологическая основа социальных явлений: без любви, без принятия дру­
ге живых существ помимо нас, не существует социального процесса, и, следова-
льно, всей совокупности человеческих качеств. Все, что затрудняет принятие
Лекция 12. Действие права
Правовая к о м м у н и к а ц и я чревата к о н ф л и к т а м и . Само правомо­
чие, в ы р а ж а ю щ е е суть права, есть определенное п р и т я з а н и е , тре­
бование к о к р у ж а ю щ и м совершить и л и , наоборот, не совершать
определенных действий. Д р у г и м и словами, это есть требование ис­
п о л н е н и я правовых обязанностей. В о т л и ч и е от м о р а л и , к о т о р а я
основывается на с а м о о б я з ы в а н и и , право воздействует на волю дру­
г и х с у б ъ е к т о в , психически принуждая к определенному поведе­
нию. 7 7 1 П с и х и ч е с к а я э н е р г и я в этом с л у ч а е т р а н с ф о р м и р у е т с я
в правовую энергию, и в этом контексте, по-видимому, правомерно
говорить о правовой энергетике, сопутствующей действию п р а в а . 7 7 2
других людей, от претензии на единоличное обладание истиной до незыблемой иде­
ологии, подрывает социальный процесс потому, что подрывает породивший его
биологический процесс. Не будем обманывать себя: мы не морализируем и не про­
поведуем любовь. Мы лишь обращаем внимание на то, что, биологически, без люб­
ви, без принятия других, не существует феномена социальности... Отказ от любви
как биологической основы социальной жизни, равно как и от этических следствий
любви, означал бы игнорирование нашей биологической истории, которой более
3,5 миллиардов лет» (Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо познания. М., 2001.
С. 217-218. Выделено мною — А. П.).
771
Ср.: «...Этический компонент морального вменения заставляет обратиться
к содержанию, которого мы до сих пор совершенно не касались. Я имею в виду кон­
фликтную структуру действия как взаимодействия. То обстоятельство, что всякое
действие суть взаимодействие, прямо следует из приведенного выше анализа дей­
ствия как практики и как praxis. Важнейший факт состоит, однако, не в том, что
действие по своей структуре диалогично, а в том, что всякое действие заключает
в себе своего рода асимметрию. Тот, кто действует, обязательно оказывает на кого-
то другого силовое давление. Взаимодействие — это не просто столкновение аген­
тов, одинаково способных инициировать действие, но — столкновение того, кто дей­
ствует, с тем, кто испытывает действие, начала активного с началом страдательным.
И это дает пищу для самых решительных этических суждений. Ибо где сила — там
и возможность насилия. Силовое давление, оказываемое одним человеком на дру­
гого, является фундаментальной предпосылкой для того, чтобы использовать дру­
гого как инструмент. А такое использование — уже начало насилия...» (Рикёр П.
Человек как предмет философии // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 49. Выделе­
но мною — А. П.).
772
Ср. со следующим рассуждением Н. Гартмана: «И в общей ситуации человек
получает вызов к инициативе, ставится перед необходимостью решения, даже если
от поведения отдельного лица здесь мало что зависит. Его решение есть лишь исче-
зающе малая частица того, что движет процессом. Бывают исключительные слу­
чаи, когда эти решения перерастают ситуацию. Но в принципе положение дел одно
и то же. Человек "попадает" в общую ситуацию, оказывается помещен в нее, ею
охвачен и поддержан как какой-то второй природой; и до начала рефлексии он и
считает ее чем-то природно данным, необходимым, непреложным. По-видимому,
то, что имеет всеобщую силу, имеет для него значение фюсис (природы — греч.).
Но и общая ситуация отнюдь не указывает ему, что он должен делать, как он
должен вести себя в конкретном случае. Она дает ему простор для принятия того
или иного решения. И потому от нее исходит то же самое принуждение к принятию
решения, что и от приватной ситуации. Человек "испытывает" это принуждение
как реальное, ограничивающее, определяющее его самого в его жизни, нагружаю­
щее ответственностью, но так же и как защищающее и поддерживающее. А благо­
даря этому он испытывает саму общинную жизнь в ее реальности.
Значимости общественной жизни являются для отдельного лица единственной
непрерывной цепью такого опыта. Уже теснейшая общность интересов, в которой
 622 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
Определить же г р а н и ц ы субъективных прав и разграничить закон­
ные интересы р а з н ы х субъектов исключительно рационально-нор­
мативным путем в реальной ж и з н и невозможно, ввиду разнообра­
з и я ж и з н е н н ы х ситуаций, в которых они возникают и реализуются,
п о р о ж д а я к о н ф л и к т ы и н т е р п р е т а ц и й . Поэтому борьба за право
(конфликтная по своей природе) является необходимым моментом,
характеризующим функционирование системы права каждого кон­
кретного общества. п з
Правовые нормы и правовые отношения в системе права могут
быть охарактеризованы к а к «сильные» и к а к «слабые». Становя­
щ а я с я система права означает постоянный процесс возникновения,
«умирания» и миграции норм и отношений.™ «Слабые» правовые
это лицо пребывает, тормозит его действия в определенном направлении, способ­
ствуя им в другом. Она заранее формирует шансы, ему предоставляющиеся.
Более четко это обнаруживается в правовых отношениях. Все существующее
право задает определенные полномочия и обязанности отдельного лица. П р и опре­
деленном действующем (положительном) праве можно ж и т ь не произвольно, а л и ш ь
определенным образом. П р и античном праве м о ж н о было держать рабов, при со­
временном — нет: рабу нельзя было бы помешать совершить побег и стать свобод­
н ы м . При буржуазном праве можно иметь собственность, при коммунистическом —
нет: о к р у ж а ю щ и м нельзя было бы помешать рассматривать ее к а к свою и пользо­
ваться ею соответствующим образом.
Человек "испытывает" реальность существующих правовых отношений весь­
ма ощутимым образом — на границах собственной свободы действий и решений.
П о ж а л у й , он может их н а р у ш и т ь , но не безнаказанно. Право восстает против него
как реальная сила, обходится с ним, как с нарушителем существующего порядка.
Он может н а р у ш а т ь его самое большее в тайне, но тогда вынужден соблюдать вне­
ш н и е п р и л и ч и я . И л и он может бороться с ним публично, в п р и н ц и п е , но тогда воп­
рос о том, есть ли у него с ^ л ы перевернуть общую ситуацию в существующем обще­
стве, убедить людей, увлечь и х .
Простор, о т к р ы в а е м ы й данной общей с и т у а ц и е й , п о ж а л у й , п р и н ц и п и а л ь н о
выходит за ее пределы, но не д л я произвольной инициативы отдельного лица, а л и ш ь
д л я равноценной ей реальной с и л ы . Новатор д о л ж е н привести в д в и ж е н и е истори­
ч е с к у ю силу живого правового сознания всех. Только она обладает проникающей
мощью» {Гартман Я. К основоположению онтологии. СПб., 2 0 0 3 . С. 4 4 9 - 4 5 1 . Вы­
делено мною — А. П.).
773
А н а л о г и ч н а я м ы с л ь в ы с к а з ы в а л а с ь в философии э к з и с т е н ц и а л и з м а . «Слу­
ч а й н а ли с и т у а ц и я борьбы, в которой совершается становление государства и пра­
ва? — пишет К. Я с п е р с . — Нет, эта борьба не с л у ч а й н а , это н е и з б е ж н а я погра­
н и ч н а я с и т у а ц и я , о п р е д е л я ю щ а я с у щ н о с т ь и государства, и права» ( Ц и т . по:
Желтова В. П.,Дробницкий О. Г. Философия и правосознание // Философия и цен­
ностные формы с о з н а н и я : ( К р и т и ч е с к и й а н а л и з б у р ж у а з н ы х к о н ц е п ц и й природы
философии). М., 1978. С. 187).
7,4
Ср.: «В праве постмодерна (т. е. в том праве, которое в недалеком будущем
в силу своего соответствия современным р е а л и я м , своей высокой жизнеспособнос­
ти, несомненно, оттеснит ставшее традиционным либеральное право) д а н н а я схема
претерпевает существенные изменения: первостепенное значение приобретает не ис­
кусственный отрыв права, санкционированного государством, от права, созидаемо­
го участниками гражданского оборота, а, наоборот, р а з л и ч н ы е пути их взаимодей­
ствия. Право должно не только учитывать, но и активно содействовать естественной
стандартизации г р а ж д а н с к и х правоотношений, которая я в л я е т с я отражением со­
циальных конвенций или о ж и д а н и й . И н ы м и словами, не договорная практика, осу­
ществляемая по всем правилам, порождает конвенции, а спонтанно порождаемые
нормы, это нормы, только что «родившиеся». Зачастую они суще­
ствуют в к о н ф л и к т н о й среде и постоянно находятся в процессе со­
циальной адаптации. Такие правовые нормы, к а к правило, не име­
ют четких структурных элементов и поддерживаются процедурой
самозащиты. «Сильные» правовые нормы очень часто имеют под­
держку государства. Они быстрее других проходят процедуру леги­
тимации и за счет формализованной структуры менее других задей­
ствованы в правовых к о н ф л и к т а х .
Правовой конфликт может возникать между субъектами, опи­
рающимися на правовые тексты разных подсистем, например, на
тексты государственного и социального права; или на одни и те же
тексты, но по-разному интерпретируемые субъектами; а т а к ж е в
случае сознательного нарушения какими-либо субъектами правовых
норм. Противоречия между различными правовыми текстами и пра­
вовыми нормами в литературе называют правовыми к о л л и з и я м и . 7 7 5
Р а з р е ш а ю т с я т а к и е к о н ф л и к т ы к а к через правовые процеду­
р ы , т а к и через с о ц и а л ь н ы й выбор м е ж д у д в у м я к о н ф л и к т у ю ­
щ и м и текстами и отнюдь не обязательно выбор делается в пользу
права официального, за которым стоит принудительная государ­
ственная власть. 7 7 8 Если социальная ценность текстуальной нормы
конвенции постоянно изменяют реальную договорную практику. В соответствии
с этим, эффективное функционирование правовой системы должно в ы р а ж а т ь с я во
в з а и м о н а л о ж е н и и " с е т и " судебных решений и " с е т и " г р а ж д а н с к и х сделок, благо­
д а р я которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потен­
циалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и право­
судия. Относительно сегодняшнего дня можно сказать, что описанные процессы уже
имеют место, но существуют главным образом к а к тенденции, о т р а ж а ю щ и е общий
процесс с н и ж е н и я роли государства к а к основного объединяющего и интегрирую­
щего центра общественной жизни» (Чичнева Е.А. Философия права в эпоху пост­
модерна, или новое правовое мышление // Историко-философский ежегодник '99.
М., 2 0 0 1 . С. 4 3 1 - 4 3 2 ) .
7,5
В качестве классического примера и правовой к о л л и з и и и правового конф­
л и к т а обычно приводят историю, изображенную Софоклом в «Антигоне». К а к из­
вестно, А н т и г о н а н а р у ш и л а запрет ц а р я Креонта и похоронила своего брата, пав­
шего в бою против Ф и в . Причем в этом случае зачастую видят к о н ф л и к т между
писаным законом и естественным правом, «начертанным в сердце человека». Точ­
нее было бы с к а з а т ь , что Антигона, совершая похоронный обряд, руководство­
валась не естественным правом, а нормой правового обычая (правовым текстом
обычая), который сформировался, в том числе, и под в л и я н и е м религиозных пред­
ставлений своего времени. Высокая социальная и моральная значимость такой нор­
мы обычного права привела к к о н ф л и к т у с государством в лице царя Креонта, а го­
сударственно установленное предписание (государственный правовой текст) вошло
в к о л л и з и ю с текстом обычая.
776
С р . : «Приспособленное к в е к о в ы м п р и в ы ч к а м к и т а й с к о г о к р е с т ь я н и н а ,
обычное право часто с успехом противостоит з а к о н у . Профессор Эскарра приво­
дит следующий п р и м е р . З а к о н установил равенство братьев и сестер при разделе
наследства родителей. Обычай же требует (такой обычай существует и во Вьетна­
ме), чтобы сыновья, и в особенности старший из них, пользовались преимуществом.
 624 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
официального права н и ж е , то она и л и не получает правового зна­
ч е н и я вовсе и л и с течением времени перестает ф у н к ц и о н и р о в а т ь ,
перестает п р и м е н я т ь с я и теряет правовой х а р а к т е р . Правовое зна­
чение нормы вообще зависит от того, в к а к о й мере могут быть реа­
лизованы предоставляемые ею правомочия и обязанности. Если же
удается «перекрыть» действие конкурирующей нормы, то тем са­
м ы м утверждается с о ц и а л ь н а я ценность реально действующего
нормативного факта. Возможны и такие ситуации, когда действу­
ют одновременно две конкурирующие нормы и разрешение такого
к о н ф л и к т а становится делом времени. 7 7 7
Р а з в и т и е правовой системы через юридический к о н ф л и к т за­
висит с субъективной стороны от ж е л а н и я и способностей со сто­
роны заинтересованных социальных групп вести борьбу за право,
о которой (в несколько другом аспекте) говорил уже Р. И е р и н г . 7 7 8
А с объективной стороны — от н а л и ч и я или отсутствия социокуль­
турных обстоятельств, воздействующих на поведение субъектов.
Действие права и действие правовых норм следует отличать от
действия нормативно-правовых актов. В последнем случае под дей­
ствием чаще всего понимают не фактическую способность правово­
го акта определять права и обязанности субъектов, а наличие у него
так н а з ы в а е м о й юридической силы. Юридическая сила акта ука­
зывает на его государственно-волевое признание и занимаемое ме-
Высокопоставленный к и т а й с к и й ч и н о в н и к з а я в и л в этой связи, что он никогда не
позволит своей ж е н е использовать новое правило в нарушение обычая. В 1936 г.
молодой к и т а й с к и й ученый, проводивший социологическое исследование в одной
из деревень в верховьях реки Я н ц з ы , отметил идентичную р е а к ц и ю крестьянской
среды. Ж и т е л и деревни не п р и м е н я л и новый г р а ж д а н с к и й кодекс, поскольку он
противоречил действующим обычаям» (Пэнто Р.,Гравитц М. Методы социальных
н а у к . М., 1972. С. 6 3 - 6 4 ) .
777
В литературе приводятся примеры, когда, например, французский суд отка­
зывается п р и н и м а т ь сложившуюся фактическую п р а к т и к у за источник норм пра­
ва. Так, п р а к т и к а врачей создавать кассы взаимопомощи в складчину из получен­
н ы х гонораров расценена к а к не и м е ю щ а я силу обычая (см.: Мартьянова Т. С,
Коваль Г. О. Обычай к а к источник ф р а н ц у з с к о г о частного права // Кодекс-info.
Правовой научно-практический ж у р н а л . № 8. 1999. С. 15). Это обстоятельство од­
нако не лишает указанную норму правового характера, не лишает ее правовой силы,
а л и ш ь не обеспечивает судебной защитой. Одновременно действует норма офици­
ального права, п р е д о с т а в л я ю щ а я врачу право свободно р а с п о р я ж а т ь с я своим го­
нораром. К а к отмечают в ы ш е н а з в а н н ы е авторы, если обычай противоречит зако­
ну, по общему правилу презюмируется приоритет з а к о н а . Однако «наблюдается
и п р о т и в о п о л о ж н а я т е н д е н ц и я , когда обычай "преодолевает" з а к о н средствами
обычного же воздействия — н о р м а т и в н ы й акт "остается на бумаге", не исполня­
е т с я . Не соответствующие народному правосознанию и требованиям гражданского
оборота "мертворожденные" законы проще найти в отечественном законодательстве,
тем не менее, развитие большей части институтов французского семейного права
происходило именно к а к борьба обычая с неуспевающими за и з м е н е н и я м и нравов
законами» (Там ж е . С. 16).
778
См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1874.
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 625
сто в иерархии других правовых актов. Законодательный акт мо­
жет иметь юридическую силу, но не действовать, т. е. оставаться
«мертвым», «клочком бумаги». Но и действие государственно-при­
знанного акта невозможно без обретения им юридической силы.
Понятие социального регулирования. Действие права тесно свя­
зано с социальным и соответственно правовым регулированием,
которое является его содержательной стороной. 7 7 9 Социальное ре­
гулирование — это целенаправленное воздействие на поведение
людей (т. е. такое воздействие, которое упорядочивает человечес­
кое поведение).
Под поведением в науке п р и н я т о понимать присущее ж и в ы м
существам взаимодействие с окружающей средой, в к л ю ч а ю щ е е
их двигательную активность и ориентацию по отношению к этой
среде. 7 8 0 Б л и з к а к данному определению и т р а к т о в к а человечес­
кого поведения (актов деятельности человека) к а к всех видов ре­
акций человека на те или иные потребности, откуда бы они ни ис­
ходили. 7 S 1 Но подобная т р а к т о в к а недостаточна для определения
социального человеческого поведения.
Поведение возникает на определенном уровне организации ма­
терии, когда ж и в ы е существа приобретают способность воспри­
н и м а т ь , х р а н и т ь и преобразовывать и н ф о р м а ц и ю , используя ее
с целью самосохранения и приспособления к условиям своего су­
щ е с т в о в а н и я . Но только в социальном человеческом поведении
возникает проблема его смысла и ценности. Ценностные аспекты
поведения выступают наиболее отчетливо тогда, когда действие при­
обретает х а р а к т е р поступка, т. е. личностно значимого акта, в ко­
тором воплощается определенная социальная ценность. В реальном
поведении осознаваемые и неосознаваемые, рациональные и эмоци­
ональные компоненты находятся в сложном соотношении. Действие
неосознаваемых психических факторов наиболее рельефно выра­
жается в эмоциональной сфере, в симпатиях и антипатиях, в аф­
фективных п р о я в л е н и я х поведения. 7 8 2 Таким образом, социальное
779
Ср.: Лазарев В. В. Действие права // Проблемы общей теории права и госу­
дарства. Учебник д л я ВУЗов / Под общей ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 4 1 5 .
780
С р . : «...Поведение не я в л я е т с я изобретением нервной системы. Оно присуще
любому единству, рассматриваемому в о к р у ж а ю щ е й среде, где это единство опреде­
ляет область возмущений и поддерживает свою организацию в соответствии с теми
и з м е н е н и я м и состояния, которые запускают в нем возмущения» (Матурана У. Р„
Варела Ф. X. Древо п о з н а н и я : биологические корни человеческого п о н и м а н и я . М.,
2 0 0 1 . С. 126).
781
См.: Кондратьев Н.Д. Основные проблемы экономической статики и дина­
м и к и // Социологос. Вып. 1. Общество и сферы смысла. М., 1991. С. 82.
782
Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 4 8 6 - 4 8 7 .
 626 А . В . П о л я к о в . Общая теория п р а в а
поведение всегда осуществляется в контексте Другого и имеет ком­
783
м у н и к а т и в н ы е « к о р н и ».
У поведения нет противоположности. Это означает, что нет та­
кого состояния к а к неповедение, человек не может себя никак не
вести. К а к отмечается в литературе, «теперь, когда п р и н я т о , что
все поведение в ситуации интеракции... имеет ценность сообщени-
я, т. е. я в л я е т с я к о м м у н и к а ц и е й , то из этого следует, что, к а к бы
человек ни старался, он не сможет не общаться. Деятельность и без­
действие, слова или молчание все имеет ценность сообщения: они
оказывают в л и я н и е на других, и эти другие, в свою очередь, не мо­
гут не ответить на эти к о м м у н и к а ц и и и, т а к и м образом, сами об­
щаются.
Не вызывает сомнения, что молчание или игнорирование дру­
гих не я в л я е т с я исключением из доказанного. И человек за пере­
полненной стойкой во время ленча, который смотрит только прямо
перед собой, и пассажир самолета, с и д я щ и й с з а к р ы т ы м и глазами,
сообщают, что не хотят говорить с кем бы то ни было, и соседи обыч­
но "получают сообщение" и соответственно реагируют, оставляя их
в покое. Очевидно, что это является т а к и м же внутренним обменом
коммуникацией, к а к и оживленная дискуссия...».™
В свете изложенного очевидно, что поведение в праве нельзя
понимать упрощенно. Оно может проявляться не только во внешних
телесных движениях, но и в т а к и х актах коммуникации, к а к при­
знание или непризнание, требуемое нормой. Например, распрост­
ранение действия нормы на новые отношения, признание сделки
недействительной, а договора розничной купли-продажи — заклю­
ченным в надлежащей форме, наконец, сама легитимация право-
783
Предельно сближают коммуникацию с поведением У. Р. М а т у р а н а и Ф . X. Ва-
рела. Ученые пишут: «Мы называем коммуникацией координированное поведение,
которое взаимно запускают друг у друга члены социального единства. При таком
подходе мы понимаем под к о м м у н и к а ц и е й особый тип поведения (при наличии не­
рвной системы или без таковой) в ф у н к ц и о н и р о в а н и и организмов в социальных си­
стемах. К а к и во всех разновидностях поведения, если мы м о ж е м отличить ин­
с т и н к т и в н о е с о ц и а л ь н о е п о в е д е н и е от в о з н и к ш е г о ч е р е з обучение, то м о ж н о
р а з л и ч а т ь и филогенетические, и онтогенетические формы к о м м у н и к а ц и и . Т а к и м
образом, о т л и ч и т е л ь н а я особенность к о м м у н и к а ц и и з а к л ю ч а е т с я не в том, что ме­
х а н и з м ее в о з н и к н о в е н и я иной, н е ж е л и у других типов поведения, а в том, что
к о м м у н и к а ц и я имеет место в области социального поведения» (Матурана У. Р.,
Варела Ф. X. Древо п о з н а н и я : биологические к о р н и человеческого понимания. М.,
2001. С. 171-172).
784
Вацлавик П., Бивин Д., Джексон Д. П р а г м а т и к а человеческих коммуника­
ц и й : Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия. М., 2000. С. 4 3 -
44. По мнению авторов, «все поведение, а не только речь, я в л я е т с я к о м м у н и к а ц и ­
ей, и вся коммуникация — даже коммуникационные ключи безличного контекста —
влияет на поведение» (Там ж е ) .
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 627
вых текстов — т а к ж е требует соответствующего поведения субъек­
та, выраженного не только во внешних, но и во внутренних актах.
П о с к о л ь к у поведение человека в ы р а ж а е т с я в актах, т. е. в дей­
ствии, необходимо остановиться и на этом п о н я т и и . Парадигмаль-
ное для философии и социологии и адекватное ц е л я м коммуни­
кативной правовой теории определение действия было дано еще
М. Вебером. «Действием», — п и с а л он, — м ы называем действие че­
ловека (независимо от того, носит ли оно внешний или внутренний
характер, сводится ли к невмешательству или терпеливому при­
я т и ю ) , 7 8 5 если и поскольку действующий индивид или индивиды
связывают с ним субъективный смысл. " С о ц и а л ь н ы м " мы называ­
ем такое действие, которое по предполагаемому действующим ли­
цом или действующими лицами смыслу соотносится с действием дру­
гих людей и ориентируется на него» . 7 8 6
Теорию социального акта (коммуникативного по своей природе) приме­
нительно к феноменологическому правопониманию разрабатывал, в час­
тности, немецкий феноменолог А. Раинах, в учении которого она занима­
ла центральное место. Из бесконечной сферы возможных человеческих
переживаний Раинах выделял один определенный вид: переживания,
785
Ср. с феноменологической трактовкой А. Шюцем «действия» к а к поведения,
основанного на заранее обдуманном проекте и рассматриваемого к а к д л я щ и й с я про­
цесс. Действие, по Шюцу, может быть с к р ы т ы м , к а к , например, попытка мыслен­
но решить научную проблему, либо о т к р ы т ы м , происходящим во внешнем мире
(Мелас В. В. Очерки социальной философии: Учебное пособие. СПб., 1998. С. 262).
Русский ученый Н. Д. Кондратьев выделял среди актов поведения а к т ы воздержа­
ния от действия. «Последние могут иметь один из двух оттенков. И л и они являются
актами простого в о з д е р ж а н и я от действия (abstinere), например, актом воздержа­
ния от к у п л и , продажи, актом воздержания от потребления алкоголя, от чтения
какой-либо к н и г и и т. д. Или же они я в л я ю т с я а к т а м и воздержания в сознании за­
дачи и долга т е р п е н и я (pati). Таковы, например, а к т ы в о з д е р ж а н и я от действий
в случае наносимых оскорблений и притеснений и притом воздержания в сознании,
что т а к следует, нравственно и правильно поступ [ать]» (Кондратьев Н. Д. Указ. соч.
С. 84). Сказанное позволяет понять, почему н а л и ч и е субъективных прав неразрыв­
но связано с поведением и с правовым отношением. Сам факт наличия субъектив­
ного права есть интерсубъективный факт, т. е. поведенческий акт взаимоотноше­
ния субъекта с окружающей социально-правовой средой. С этих позиций может
быть интерпретировано высказывание американского феноменолога К. Кунха о том,
что «право есть сосуществование человеческого поведения» (см.: Грязин И. Н. Текст
права. С. 80). Аналогична и позиция А. Кауфманна, который полагал, что «пони­
мание текста представляет собой не нечто рецептивное, а практически создающее
форму действия. И только через такое действие происходит становление конкрет­
ного исторического права» (Там ж е . С. 129).
786
ВеберМ. И з б р а н н ы е п р о и з в е д е н и я . М., 1990. С. 6 0 2 - 6 0 3 . Главное здесь,
п о я с н я е т Ю. Н. Давыдов, — сознательная о р и е н т а ц и я действующего индивида на
р е а к ц и ю других людей, на взаимодействие с к о т о р ы м и он рассчитывает. Такую
ориентацию Вебер определяет с помощью п о н я т и я «ожидание». Действие, не со­
держащее такого о ж и д а н и я хотя бы в минимальной степени и не предполагающее
определенной меры осознанности этого о ж и д а н и я , не является социальным действи­
ем (см.: Российская социологическая э н ц и к л о п е д и я . М., 1998. С. 114).
628 А. В. Поляков. Общая теория права
которые п р и н а д л е ж а т не только Я, но в которых Я обнаруживается
в качестве деятельного. «Мы обращаемся к какой-то вещи, мы форму­
лируем намерение: это суть переживания, которые составляют противо­
положность не только тем случаям, где нам навязывается какое-либо пре­
пятствие или боль, но и тем, в которых нельзя говорить о пассивности Я
в собственном смысле: когда мы веселы или печальны, когда мы чем-то
воодушевлены или возмущены, когда у нас есть желание или намерение
и мы несем его в себе. Эти переживания мы будем называть спонтанны­
ми актами; спонтанность должна означать при этом внутреннее деяние
субъекта. Было бы совершенно ошибочно выделять эти переживания на
основании их интенциональности. Интенциональным является и сожа­
ление, которое во мне нарастает, ненависть, которая во мне возникает,
поскольку и то, и другое сопрягается с чем-то предметным. Но спонтан­
ные акты наряду с своей интенциональностью обнаруживают еще и свою
спонтанность, и она такова, что в ней Я обнаруживается к а к феноменаль­
ный зачинщик этого акта. Спонтанность следует отличать также от ак­
тивности во всех ее возможных значениях. Так, возмущение, которое
исходит от меня, я могу назвать активным в противоположность печа­
ли, которая меня охватывает или неожиданно настигает меня. Или же я
называю активным обладание намерением, поскольку я есьм тот, кто
является носителем намерения. Однако от обладания намерением — будь
оно актуально или неактуально — мы отличаем формулирование... на­
мерения, — от того, что находится в определенном состоянии, мы отли­
чаем точечное переживание, которое ему предшествует или может пред­
шествовать; и здесь в акте формулирования намерения, у нас есть то,
что мы имели в виду: деяние Я и вместе с тем — спонтанный акт. При­
меры таких спонтанных актов сразу в изобилии являются перед нами:
принятие решения, предпочтение чего-то, прощение, похвала, порица­
ние, утверждение, вопрошание, распоряжение и т. д. ... Отдание распо­
р я ж е н и я есть, несомненно, спонтанный акт, поскольку он представляет
собой деяние субъекта. Но в отличие от других спонтанных актов, та­
ких к а к обращение внимания или формулирование намерения, наряду
с субъектом, осуществляющим акт, предполагается и второй субъект,
к которому своеобразным образом относится этот акт, осуществляемый
первым субъектом.
Есть переживания, в которых субъект, который осуществляет акт,
и субъект, к которому этот акт относится, могут быть идентичны: есть
обращение внимания на себя, есть ненависть к самому себе, любовь к
самому себе и т. п. Д л я других переживаний, напротив, существенен
другой субъект отношения; назовем их переживаниями, направленны­
ми на другое лицо... Я не могу завидовать сам себе, не могу сам себя про­
щать и т. п. сразу ясно, что акт распоряжения следует характеризовать
к а к акт, направленный на другое лицо... Но это еще не исчерпывает его
своеобразия. Сразу обращает на себя внимание, что он отличается в су­
щественном пункте от иных актов, требующих другого лица, например
от прощения. Он не только имеет необходимое отношение к другому
субъекту, но он также обращается к нему... Распоряжение — в своем
629
Лекция 12. Действие права
обращении к другому — объявляется, оно проникает в другого, для него
существенна направленность на то, чтобы ему внял... другой. Распоря­
жение по своей сущности нуждается в том, чтобы ему вняли. Бывает,
правда, так, что распоряжения отдаются, но им не внимают. В таком
случае они не выполняют своей задачи. Они подобны брошенному ко­
пью, которое падает, не достигнув своей цели.
Спонтанные и нуждающиеся в том, чтобы им вняли, акты мы назо­
вем социальными актами... Ф у н к ц и я изъявления... социальных актов
не могла бы выполняться среди людей, если бы эти акты не обнаружива­
лись каким-то образом в явлении. Подобно всем иным переживаниям
другого лица, социальные акты т а к ж е могут постигаться только через
физическое; они нуждаются во внешней стороне, если они предназна­
чены д л я того, чтобы им вняли».73'"
В современной философии феноменологической ориентации теория
действия к а к явления коммуникативного по своей направленности до­
полняется важными моментами. Вот что об этом пишет Э. Агацци (про­
фессор Фрибурского университета в Швейцарии): «...Каждое человечес­
кое действие связано с наличием некоторого " к а к должно быть". Во
избежание недоразумений сразу отметим, что отнюдь не все, что делает
человек, является собственно "человеческим действием". Например,
когда мы едим, дышим или непроизвольно отдергиваем руку от пламе­
ни, наши действия ничем не отличаются от тех, к а к и е совершают жи­
вотные. Но в собственно "человеческих действиях", к а к бы просты они
ни были (не говоря уже о таких высоких уровнях к а к моральные дей­
ствия), обязательно наличествует это самое " к а к должно быть", прони­
зывающее таким образом всю сложную иерархию человеческой деятель­
ности сверху донизу. Ремесленник, делающий, скажем, табуретку, уже
заранее знает, какой она "должна быть", и когда его работа окончена, он
оценивает ее результат к а к более или менее хороший... Назовем такие
действия операциями.
Другие человеческие действия не имеют целью изготовление како­
го-либо предмета как такового, и в таких случаях " к а к должно быть"...
скорее относится к способу, каким осуществляются эти действия: речь,
письмо, танец, рисование, рассуждение — примеры т а к и х действий,
которые мы назовем усполнениями (к таким действиям обычно приме­
нимы характеристики "хорошо" или "плохо").
Наконец, многие человеческие действия считаются "хорошими" или
"плохими" не потому, что они дают в результате "хороший" или "пло­
хой" предмет, и не потому, что они "плохо" или "хорошо" исполняются,
а потому, что они совпадают с некоторыми идеальными образцами, ко­
торые, к а к принято полагать, непосредственно соотносятся с такими
действиями. Это типично для моральных действий, которые здесь мы
назовем действиями в строгом смысле.
7я
~ Раинах А. Априорные основания гражданского права // Раинах А. Собр. соч.
М., 2001. С. 174-177. (Выделено мною — А . П.). Нетрудно заметить, что «физичес­
кая» сторона актов и есть сторона знаковая, текстуальная.

Конечно, такие различения делаются исключительно в целях ана­
лиза, и нам никогда не следует забывать, что большинство человечес­
ких действий соединяют в себе названные характеристики, которые,
правда, играют в таких действиях неодинаковую роль.
Теперь, кажется, мы имеем право назвать ценностью некоторое со­
вершенство, идеальную модель, некое " к а к должно быть", то, что направ­
ляет любое человеческое действие; такое именование оправданно по
крайней мере двумя обстоятельствами: 1) оценивая человеческие дей­
ствия, мы обычно прибегаем к терминам "хорошо" и "плохо", которые
сами по себе суть наиболее общие и типичные ценностные предикаты;
2) мы также привычно говорим, что результат действия имеет огромную
или малую ценность, либо вовсе не имеет никакой ценности, в зависи­
мости от того, как далеко отстоит этот результат от конкретного "совер­
шенства", о котором идет речь в данном случае. Короче, человеческие
действия подлежат оценочным суждениям потому, что они ценностно-
ориентированны» . 7Sa
Таким образом, социальное поведение имеет коммуникативную
аправленность, являет собой определенный смысл и этот смысл
•относится с существующими социальными ценностями. Р а з л и ч -
ые поведенческие а к т ы (внутренние и внешние) складываются
общественные отношения, которые могут носить м а т е р и а л ь н ы й
духовный х а р а к т е р , быть с л у ч а й н ы м и и з а к о н о м е р н ы м и , инди-
идуальными и групповыми ( к о л л е к т и в н ы м и ) . 7 8 9 Такие поведенче-
кие а к т ы могут представать в виде определенных «естественных»
788
Агацци Э. Человек как предмет философии // Вопросы философии. 1989. № 2.
. 26-27. (Выделено мною — А. П.).
789
«...Коллективная деятельность — это не расширение деятельности индиви-
гальной. Это не простое перенесение особенностей индивидуальной деятельности
ее взаимоотношениями деятельности, действий и операций) на коллектив. Дея-
тельность коллективная включает взаимную деятельность и взаимные действия,
заимодействие ее участников может быть понято как коммуникация. В этом слу-
ie участники должны постоянно обсуждать некоторые проблемы друг с другом,
слючаться в диалоги и полилоги, чтобы уметь понять позиции других и в то же
>емя научиться смотреть на себя глазами других, т. е. выработать в себе качество
морефлексивности. В исследованиях коллективной деятельности было показано,
'О нужно иначе понять сам процесс интериоризации: не просто как "перенос" внеш­
ни деятельности во "внутренний план", а как индивидуальное присвоение форм
коллективной деятельности.
Но если коллективная деятельность включает взаимодействие участников,
частности их коммуникацию, то меняется и само понимание деятельности. Дей-
вия, включенные в взаимодействие с другим человеком, не являются теми же,
что действия по производству предмета или по изменению объективной ситуации.
дь взаимодействие с другим предполагает, что последний является таким же са-
мостоятельным субъектом, как и я сам. Результат таких моих действий не может
быть в полном моем распоряжении, я не могу полностью его контролировать. Мне
кажется, что этот новый вариант психологической теории деятельности (разрабо-
нный В. В. Давыдовым — А . П.) существенно меняет ее характер и ее возможнос-
» (Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001.
81. Выделено мною —А Я.).
Лекция 12. Действие права 631
стереотипов поведения, в о з н и к а ю щ и х на основе социальных и био­
логических предпосылок, а могут носить творческий характер, быть
результатом сознательного целеполагания на основе определенных
нормативно-ценностных установок.
Поведение человека может регулироваться. К а к уже было от­
мечено, под социальным регулированием понимают целенаправ­
ленное воздействие на поведение человека, подчиняющее его
определенному образцу. При этом можно выделить автономное и ге­
терономное регулирование.
Автономное регулирование есть саморегулирование. Оно имеет
место тогда, когда субъект сам устанавливает для себя правила (ин­
дивидуальные нормы) и следует им (делает по утрам зарядку, чис­
тит зубы, выполняет моральные обязательства).
Гетерономное регулирование я в л я е т с я внешним по отношению
к человеку. В этом случае субъект подчиняется п р а в и л а м , кото­
рые не сам д л я себя установил, а которые уже существуют в обще­
стве в качестве общеобязательных п р а в и л . Такое регулирование
может быть к а к «стихийным», т а к и сознательным. В первом слу­
чае субъект подчиняется нормам, возникновение которых не свя­
зано с каким-либо к о н к р е т н ы м субъектом. Такую регулятивную
роль в ы п о л н я ю т нормы нравственности, некоторые религиозные
н о р м ы , обычаи и др. Сознательное регулирование связано с ус­
тановлением каких-либо обязательных правил определенными
субъектами.
«Стихийное» регулирование т а к ж е можно трактовать к а к само­
регулирование (самоорганизацию) на уровне общества. Но по боль­
шому счету, любое регулирование коммуникативно, а, следователь­
но, синергийно. Это означает наличие в любой социальной системе
процедуры селекции поступающей извне информации на ее соот­
ветствие внутренним параметрам системы. Только в случае поло­
жительной р е а к ц и и возможен сам процесс регулирования.
Нормативное и ненормативное регулирование. Существуют раз­
личные способы социального регулирования. В частности, можно
выделить нормативное и ненормативное регулирование.
Нормативное регулирование осуществляется на основе норм,
под которыми понимают разнообразные легитимно объективирован-
ные правила поведения общего и индивидуального характера.
Ненормативное регулирование я в л я е т с я регулированием ин­
д и в и д у а л ь н ы м . Такое регулирование в полном смысле я в л я е т с я
7т
Следует иметь в виду, что не все ученые признают наличие индивидуальных
норм (см. лекцию «Нормы права»).
 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
ненормальным» (не определяемым нормами). Оно основывается
ta не имеющих легитимной объективации (и в этом смысле произ-
ольных) индивидуальных предписаниях, психически или физичес-
:и принуждающих субъекта к определенным действиям.
Правовое регулирование и правовое воздействие. Право всегда
егулятивно. Действуя к а к к о м м у н и к а т и в н а я система, оно регули-
ует поведение субъектов права, ставит его в определенные р а м к и .
Правовое регулирование может пониматься в нескольких смыс-
ах. Под п р а в о в ы м р е г у л и р о в а н и е м в телеологическом смысле
южно понимать целенаправленное текстуальное (информацион-
о-ценностное) правовое воздействие на субъектов правовой ком­
муникации, вызывающее их ответное поведение, адекватное воз-
ействующему тексту.
Под правовым регулированием в функциональном смысле сле-
ует понимать ориентацию поведения субъектов правовой комму-
икации на ее нормативные условия.
Правовое регулирование осуществляется, прежде всего, через
азличные правовые тексты, к а к первичные (текстуальные источ-
ики права), так и через тексты вторичные (тексты реализации пра-
, юридической п р а к т и к и и др.), а т а к ж е через тексты правовой
ультуры (правовой идеологии, правовой политики и т. д.).
П р и в е д е н н а я ф о р м у л и р о в к а дает основания д л я р а з л и ч е н и я
равового регулирования и правового воздействия. Правовое ре-
'лирование есть только там, где достигаются коммуникативно-
эавовые цели. Воздействие — более широкое понятие. Текстуаль-
)е воздействие может быть разным. Например, в случае издания
кона, не отвечающего интересам большинства населения, он мо­
ет оказать негативное психологическое воздействие на граждан:
лзвать общественное негодование, к р и т и к у , гражданское непо-
[новение. И если он так и не реализовался в поведении субъек-
в, не конституировал субъективные права и обязанности, то это
начает, что в этом случае не только отсутствует правовое регу-
[рование, но и сам закон не я в л я е т с я правовым законом. Вместе
гем правовое воздействие всегда предшествует правовому регу-
[рованию, поскольку информационно-ценностное правовое воз-
йствие я в л я е т с я необходимым условием в о з н и к н о в е н и я право-
й коммуникации.
Правовое регулирование присуще всем видам права, но в госу-
рственно-организованном праве оно носит сознательно-волевой
нормативный характер. В ходе дальнейшего изложения этой темы
чъ пойдет именно об этой форме правового регулирования.
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 633
Правовое регулирование к а к целенаправленная юридическая
деятельность сопровождает всю историю существования права в об­
ществе. Но если первоначально оно представляло собой п о п ы т к и
угадать «волю богов», то со временем превратилось в «человеческое,
слишком человеческое» (Ницше) дело. В эпоху расцвета юридичес­
кого мировоззрения (XVIII в.) на Западе господствовало убежденье,
что одним росчерком пера можно изменить правовую систему стра­
ны. Современная правовая теория приходит к выводу, что в любой
правовой системе правовое регулирование имеет свои естественные
пределы и всегда законодатель вынужден считаться с теми соци­
альными ожиданиями, которые существуют на этот счет в обществе.
Поскольку в конечном счете отбор юридических текстов и их леги­
т и м а ц и я осуществляется самим обществом, можно говорить о том,
что правовое регулирование в обществе в значительной мере пред­
ставляет собой процесс саморегулирования и в этом смысле соот­
ветствует синергетической парадигме. 7 9 ''
Предмет социального и правового регулирования. В научно-
учебной правовой литературе можно встретить, по крайней мере,
два взаимоисключающих ответа на вопрос, что регулируется правом
(нормами права)? Одни авторы (их большинство) полагают, что пред­
метом правового регулирования 7 9 ' являются общественные отноше­
ния, другие считают, что им может быть только поведение правового
субъекта. Есть основания полагать, что подобное противопоставление
неоправданно. Конечно, право воздействует на поведение и регули­
рует поведение человека, но ведь именно поведенческие а к т ы лежат
в основе общественного отношения. Эти отношения представляют
собой различной степени т и п и з а ц и и и объективации осмысленные
акты социального взаимодействия (социальной коммуникации).
Поэтому не будет ошибкой утверждать, что предметом правового
регулирования являются общественные отношения, только регули­
руются они через поведение субъектов социального взаимодействия
(коммуникации).
Важно т а к ж е иметь в виду, что право не может регулировать
все о т н о ш е н и я , с у щ е с т в у ю щ и е в обществе. В сферу правового
,т
Этот процесс не я в л я е т с я в полной мере р а ц и о н а л ь н ы м и контролируемым.
Поскольку он опосредуется правовыми текстами, «встроенными» в культуру обще­
ства, к нему вполне применимо сказанное в свое время поэтом: «Нам не дано преду­
гадать, к а к наше слово отзовется...». Р е ш е н и ю этой проблемы в известной степени
могла бы помочь наука, и з у ч а ю щ а я правовые тексты, — правовая текстология,
в р а м к а х которой нашел бы свое место и синергетический подход.
792
Некоторые авторы различают предмет и объект правового регулирования
(см., напр.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999.С. 434-435).
.34 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
регулирования д о л ж н ы входить те отношения, которые объектив-
но требуют правового опосредования и «вписываются» в правовую
труктуру (структуру правовых коммуникаций). Это значит, что они
[меют свое место в иерархии социальных ценностей, могут быть смо-
;елированы в текстуальной норме и переведены на я з ы к субъектив-
[ых прав и обязанностей.
Методы нормативно-правового регулирования. Методы право-
ого регулирования — это методы, направленные на установление
правовой к о м м у н и к а ц и и ; они определяются предметом правового
регулирования, т. е. многообразием соответствующих обществен-
:ых отношений. Отношения в первой группе — это отношения меж-
у собственниками. Такие отношения не могут строиться на основе
оминирования идеи властеподчинения. Возникающие в этой свя-
и правовые к о м м у н и к а ц и и д о л ж н ы иметь диспозитивный, диало-
ический характер. Отношения во второй и третьей группах — это
тношения, прежде всего, между властвующими и подвластными,
'акие правовые к о м м у н и к а ц и и будут иметь императивный и моно-
огический характер.
В соответствии с этим в теории права выделяют два основных
метода нормативно-правового регулирования: централизованный
императивный, авторитарный) метод и децентрализованный (ав-
тономный, диспозитивный) метод. 7 0 3
Метод централизованного регулирования основывается на от-
ошениях субординации, властеподчинения. Правило поведения,
оторое формулируются при использовании этого метода, носит
мперативный и однозначный (монологичный) характер. Послед-
гвия его нарушения (санкция) наступает независимо от воли и же-
ания потерпевшего. П р и помощи данного метода регулируются
гношения между государством и частными лицами (публично-пра-
эвые отношения).
Метод децентрализованного регулирования основывается на
оординации отношений между субъектами, которые находятся
юридически равных отношениях. Поэтому нормы, используемые
ри данном методе правового регулирования, формулируется таким
образом, чтобы в границах нормы субъекты могли вступить в диа-
лог, т. е. самостоятельно договориться о правиле поведения, регу-
127
Проблема метода нормативно-правового регулирования продолжает оставать-
в правоведении дискуссионной. В литературе можно встретить и выделение та-
IX методов, к а к управомочивание, обязывание и запрет, методы поощрения и на-
1зания и т. д. (См., н а п р . : Сорокин В. Д. Правовое регулирование: предмет, метод,
юцесс (макроуровень). СПб., 2003).
лирующем их взаимоотношения (например, «необходимо поступать
так-то, если стороны не договорились об ином»). Данный метод ис­
пользуется для регулирования частноправовых отношений.
Способы и типы правового регулирования. Способы правового
регулирования определяются характером сформулированного
в норме правила поведения, его к о м м у н и к а т и в н о й направленнос­
тью. Любое правовое п р а в и л о имеет п р е д о с т а в и т е л ь н о - о б я з ы -
вающий х а р а к т е р . Это означает, что оно и предоставляет субъек­
тивные права и возлагает субъективные обязанности (активные
и пассивные). В зависимости от интенциональности нормы (на что
она направлена — на право или на обязанность) выделяют три ос­
новных способа правового р е г у л и р о в а н и я : управомочивание, обя­
зывание и запрет. 7 9 4
Управомочивание в ы р а ж а е т с я в п р е д о с т а в л е н и и с у б ъ е к т у
правовой к о м м у н и к а ц и и определенных правомочий (субъектив­
ных прав).
Обязывание выражается в предписании совершить определен­
ные действия (активная обязанность).
Запрет представляет собой возложение обязанности не совер­
шать определенных действий (пассивная обязанность).
Типы правового регулирования. В теории права выделяют два
типа правового регулирования: общедозволительный и общезапре­
тительный (разрешительный).
Общедозволительный тип выражается в формуле: дозволено все,
что не запрещено (законодательством). Р е г у л и р о в а н и е по этому
типу предусматривает установление только тех запретов, без ко­
торых общество не может нормально существовать. Все, что не по­
падает под законодательный запрет, считается юридически разре­
ш е н н ы м (дозволенным). 7 9 5 Такой тип регулирования доминирует
в гражданском обществе, в сфере частноправовых отношений.
7! 1
" Попытка рассмотрения позитивного обязывания, запретов и дозволений в ка­
честве самостоятельных юридических категорий, не сводимых к нормам права,
представлена в работах С. С. Алексеева (см., напр.: Алексеев С. С. Восхождение к пра­
ву. П о и с к и и р е ш е н и я . М., 2 0 0 1 . С. 2 6 1 - 2 7 4 ) . Между тем выделение у к а з а н н ы х
понятий в самостоятельные правовые средства (С. 266-268), притом в основные,
фундаментальные правовые средства, наряду с правовыми нормами и правовыми
о т н о ш е н и я м и , в о з м о ж н о т о л ь к о при неверном п о н и м а н и и самой правовой нормы
к а к письменного текста, л и ш е н н о г о в силу этого правовой ж и з н и , т. е. непосред­
ственно регулирующего воздействия на субъектов. Правовая же норма в качестве
таковой к а к раз и ф у н к ц и о н и р у е т путем реального о б я з ы в а н и я , дозволения или
з а п р е щ е н и я с о в е р ш е н и я к а к и х - л и б о действий, и вне правовой н о р м ы , к а к право­
вые я в л е н и я , эти феномены не существуют.
795
П р и этом надо п о м н и т ь , что не все дозволенное я в л я е т с я с у б ъ е к т и в н ы м
правом. Вот что в этой с в я з и писал Н. М. К о р к у н о в : «Конечно, все, на что л и ц о
имеет право, дозволено; но не на все дозволенное оно имеет право, а л и ш ь на то,
 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
Общезапретительный (разрешительный) тип ф о р м у л и р у е т с я
нe: запрещено все, кроме прямо разрешенного (законодательно),
рещается совершать только такие действия, которые прямо пред-
шы законодательством. Д а н н ы й тип правового регулирования
пользуется в публичном праве; на его основе д о л ж н ы функцио-
нировать органы государства, дабы не выходить за пределы своей
компетенции.
Стадии правового регулирования. Правовое регулирование на-
чинается со стадии правового моделирования. Создание тексту-
рных правовых моделей — его первая с т а д и я . Созданием тек-
л ь н ы х «матриц» (моделей) права могут заниматься различные
е к т ы — индивидуальные (физические лица) и коллективные
гдические л и ц а , р а з л и ч н ы е с о ц и а л ь н ы е и государственные
ктуры). Л е г и т и м н ы м приоритетом в этом процессе обладает
царство. Государство издает нормативные а к т ы , которые име-
потенции все возможности для получения приоритета право-
действия. Нормы таких актов определяют правовые возмож-
и своих адресатов: очерчивают круг их прав и обязанностей,
навливают правовой статус субъектов.
[а второй стадии правового регулирования имеет (или не име-
[есто когнитивное конституирование самой правовой нормы,
у предшествует информационное и ценностное воздействие
ового текста (нормативного факта) на социальных субъектов
ект-объектная или информационная к о м м у н и к а ц и я ) . Необхо-
мым условием для этого я в л я е т с я доведение до сведения всех
патов содержания правовых текстов. В современных государ-
с это осуществляется путем опубликования тех нормативно
овых актов, в которых содержатся общеобязательные прави-
зведения. На основании когнитивного (интеллектуального,
венного) усвоения нормативного материала имеет место его
р и я т и е ; возникает когнитивная норма. Т а к а я норма, однако,
ле имеет правового характера, она существует л и ш ь в созна-
нтерпретатора, т. е. виртуально. Д л я возникновения актуаль-
:ормы права содержащееся в тексте когнитивное правило дол­
жность чего обеспечена установлением соответствующей обязанности. Толь-
ая возможность составляет право, потому что только она есть возможность по
ению к другому лицу, правообязанному. Права же могут существовать толь-
еду людьми, а не в отношении к внешним ф а к т и ч е с к и м условиям. И т а к , надо
1ать простую дозволенность чего-либо, обозначающую л и ш ь отсутствие уста-
[ного юридической нормой ограничения фактической возможности, и право,
шагающее расширение фактической возможности установлением соответству-
правоспособности» (Коркунов Н. М. Л е к ц и и по общей теории права. СПб.,
с. 149. Выделено м н о ю — А . П.).
Лекция 12. Д е й с т в и е п р а в а 637
жно получить социально-ценностное значение и социально-функ­
циональное подтверждение. 7 9 6
Нормы права могут иметь к а к непосредственно ценностное, так
и отраженное ценностное значение. В первом случае нормы легити­
мируются к а к правовые непосредственно по их текстуальному со­
держанию. Правовое значение таких норм не зависит от каких-либо
796
C p . : «...С к о г н и т и в н о й т о ч к и з р е н и я нормы и ценности представляют собой
л и ш ь формально установленные и л и неписаные правила — и д е а л и з а ц и и . Чтобы
объяснить их ф у н к ц и о н и р о в а н и е на п р а к т и к е , необходимо исследовать, к а к они
" ж и в у т " в реальности, необходимо п р о а н а л и з и р о в а т ь дифференцированное вос­
п р и я т и е норм и ценностей субъектами социального д е й с т в и я . К а к сами и н д и в и д ы
понимают содержание п и с а н ы х и н е п и с а н ы х правил? К а к и м образом они оцени­
вают соответствие к о н к р е т н ы х действий п р а в и л у , т. е. к а к именно происходит
" п р и л а ж и в а н и е " общего п р а в и л а к к о н к р е т н о й ситуации? Н а к о н е ц , к а к индивид
ориентируется в том, к а к о м у именно п р а в и л у следовать в к о н к р е т н о й ситуации?
Самым в а ж н ы м д л я с о ц и а л ь н ы х феноменологов становится вопрос о том, к а к на
п р а к т и к е индивид преодолевает р а з р ы в между о б щ е п р и н я т ы м и ценностями и нор­
м а м и , с одной стороны, и собственными представлениями о том, к а к им следовать,
с другой. Социальные феноменологи не были п е р в ы м и , кто сформулировал подоб­
ные вопросы. Но они в полной мере осознали огромную в а ж н о с т ь этих проблем
д л я и з у ч е н и я социальной ж и з н и . П р а к т и ч е с к и одновременно подобные вопросы
в теоретико-познавательной плоскости активно исследовались а м е р и к а н с к и м уче­
ным и философом австрийского п р о и с х о ж д е н и я М. Полани... Он убедительно по­
к а з а л , что з н а н и е " м а к с и м " (правил) искусного действия само по себе не означает
у м е н и я их использовать на п р а к т и к е . З н а н и е норм всегда неполно. Между знани­
ем норм и з н а н и е м того, к а к их п р и м е н я т ь на п р а к т и к е , и з н а ч а л ь н о существует
" э п и с т е м о л о г и ч е с к и й р а з р ы в " (epistemological gap), преодолеваемый (или не пре­
одолеваемый) л и ч н ы м усилием познающего. П р и этом з н а н и е того, к а к преодо­
леть подобный р а з р ы в , в п р и н ц и п е не формализуемо, его трудно в ы р а з и т ь в язы­
ке, оно я в л я е т с я личностным, обретаемым в собственном опыте индивида. С другой
стороны, осуществленный М. П о л а н и с к р у п у л е з н ы й а н а л и з личностного з н а н и я
п о к а з ы в а е т , что успешное действие отнюдь не всегда сопровождается з н а н и е м
правил (максим) его о с у щ е с т в л е н и я . Н а п р и м е р , пловцы и велосипедисты ч а щ е
всего не могут в н я т н о о б ъ я с н и т ь , за счет чего они сохраняют равновесие или дер­
ж а т с я на плаву. Но д а ж е если это им и удается, объективированного в я з ы к е зна­
н и я недостаточно д л я не имеющего подобных н а в ы к о в н о в и ч к а , поскольку есть
множество нюансов, отсутствующих в ф о р м у л и р о в к а х п р а в и л а , которые необхо­
димо учесть на п р а к т и к е . Так что, хотя знакомство с подобными п р а в и л а м и мо­
жет о к а з а т ь с я полезным и облегчает обретение н а в ы к а , само по себе з н а н и е мак­
сим не научает их и с п о л ь з о в а н и ю на п р а к т и к е . Личностное з н а н и е , основанное на
индивидуальном опыте, не т р а н с л и р у е м о .
Сказанное справедливо и по отношению к и н т е л л е к т у а л ь н ы м орудиям — че­
ловеческим п о н я т и я м . И х формальное содержание, к а к правило, характеризует­
ся сравнительно небольшим набором п р и з н а к о в в сравнении с неисчерпаемостью
х а р а к т е р и с т и к конкретного объекта. Преодоление подобного р а з р ы в а , убежден
М. П о л а н и , достигается и с к л ю ч и т е л ь н о п р а к т и к о й и с п о л ь з о в а н и я этого п о н я т и я
в р а з л и ч н ы х контекстах, поскольку значение любого слова я в л я е т с я скорее кон­
текстуально-ситуационным, чем конвенциональным. Невозможно освоить чужой
я з ы к л и ш ь путем заучивания словарей.
Б л и з к и е идеи мы находим и в работах А. Ш ю ц а . П р и д е р ж и в а я с ь предельно
ш и р о к о й т р а к т о в к и я з ы к а к а к опыта о п р е д м е ч и в а н и я , задающего тип пре-интер-
претации реальности в г р а м м а т и ч е с к и х и л е к с и ч е с к и х формах, он феноменологи­
чески обосновывает идею В. Гумбольдта о том, что р а з л и ч н ы е я з ы к и — это раз­
л и ч н ы е способы в и д е н и я мира, а не р а з л и ч н ы е способы говорить об одном и том
ж е . Любое слово, обретшее устоявшееся значение, з а ф и к с и р о в а н н о е в словаре,
в п р а к т и к е его и с п о л ь з о в а н и я н а д е л я е т с я э м о ц и о н а л ь н ы м и и а с с о ц и а т и в н ы м и
638 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
иных условий. Во втором случае норма получает правовую леги­
т и м а ц и ю не непосредственно из своего с о д е р ж а н и я , а вследствие
каких-либо в н е ш н и х стимулирующих условий (например, уста­
новление норм сильной, авторитетной властью, активная пропаган­
дистская поддержка и т. д.). Норма не обязательно «светит» соб­
ственным ценностным светом. Возможно признание ценностного
значения и за волей «господствующего класса», и за харизматичес­
кой фигурой лидера государства, и за установленным порядком,
подчинение которому считается добродетелью и т. д. Результатом
все равно будет легитимация самих правовых текстов, создаваемых
или поддерживаемыми авторитетными социальными агентами, об­
ретение ими (текстами) правовых свойств. Т а к и м образом, ценнос­
тное значение нормы не всегда очевидно. К а к заметил известный
западный социолог Н. Луман, «ценности суть "слепые п я т н а " , ко-
горые вооружают способностью к наблюдению и действованию». Но
ценности скрыты в к о м м у н и к а ц и и . «...Самый заметный признак
ценностей состоит в том, что коммуницируются они незаметно. Они
предполагаются, допускаются в форме намеков и и м п л и к а ц и й » . 7 9 7
Это означает, что правовые ценности оказывают свое воздействие
за субъекта путем легитимации текстуального правила и установ­
ления межсубъектной правовой коммуникации, одним из выраже­
ний которой является правовое отношение.
Интерпретация когнитивной текстуальной нормы акта к а к нор-
мы должного поведения будет означать ее социальную легитимность
и наличие у нее правового значения. От легитимности нормы сле­
­­ет отличать ее легитимацию к а к процесс, при помощи которого
норма получает свою общезначимость (социальную ценность). Ле-
гитимация нормы я в л я е т с я не индивидуальным, а социальным ак-
том. Она всегда осуществляется в условиях интерсубъективного
кизненного мира, который изначально воспринимается к а к мир,
о т д е л к а м и " (fringes). Эти "добавочные", м а р г и н а л ь н ы е с м ы с л ы я в л я ю т с я чем-
о вроде ауры, о к р у ж а ю щ е й ядро устоявшегося, " с л о в а р н о г о " з н а ч е н и я . Они не-
ут на себе следы прошлого опыта использующего слово человека и н а г р у ж е н ы
ексически н е в ы р а з и м ы м и и р р а ц и о н а л ь н ы м и и м п л и к а ц и я м и . И н ы м и словами,
омимо основного (объективного) з н а ч е н и я , з а ф и к с и р о в а н н о г о в толковых слова-
я х , в речевой п р а к т и к е элементы речи приобретают с п е ц и ф и ч е с к и - с и т у а ц и о н -
ое (эмерджентное) з н а ч е н и е . Оно почерпнуто из к о м м у н и к а т и в н о г о к о н т е к с т а
обретает д о п о л н и т е л ь н у ю " с и т у а ц и о н н у ю " о к р а с к у п р и м е н и т е л ь н о к к а ж д о м у
тдельному с л у ч а ю его употребления» (Смирнова Н. М. От социальной метафизи-
и к феноменологии «естественной установки» (феноменологические мотивы в со-
ременном с о ц и а л ь н о м п о з н а н и и ) . М., 1997; h t t p : / w w w . p h i l o s o p h y . r u / i p h r a s /
b r a r y / p h e n o m . h t m l (выделено мною — А. П.).
797
Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества //
ОЦИО-ЛОГОС. Вып. 1. М... 1 9 9 1 . 2 0 6 - 2 0 7 .
общий с другими людьми. В ж и з н е н н о м мире люди знают, что они
существуют друг д л я друга и имеют значение друг для друга. Дей­
ствительность, в которой мы ж и в е м , в и д и т с я д р у г и м и л ю д ь м и
в п р и н ц и п е т а к о й ж е , и только поэтому м о ж н о вступать с ними
в разнообразные к о м м у н и к а т и в н ы е о т н о ш е н и я , в основе которых
л е ж а т п р а г м а т и ч е с к и е м о т и в ы . 7 0 8 В связи с этим опознание нор­
мы к а к правовой осуществляется путем ее личной текстуальной
интерпретации индивидуумом, но через рациональное осмысление
опыта ее ф у н к ц и о н и р о в а н и я в обществе в качестве нормы права.
Средствами легитимации правовых текстов выступают политиче­
ская система, религиозная и светская нравственность, обществен­
ное мнение, идеология и другие тексты культуры конкретного об­
щества.
Именно на второй стадии правового р е г у л и р о в а н и я устанавли­
ваются т а к н а з ы в а е м ы е общие правовые отношения, которые вы­
текают непосредственно из правовой н о р м ы , конституируемой че­
рез и н т е р п р е т а ц и ю правового т е к с т а , и с о д е р ж а н и е м к о т о р ы х
я в л я е т с я правовое поведение, осуществляемое в форме субъектив­
н ы х прав и правовых обязанностей.
Возникновение прав и обязанностей свидетельствует о наличии
действующего субъекта права (правового коммуниканта). Само на­
личие субъективного права (обязанности) у какого-либо субъекта
означает наличие коммуникативного поведения у другого, право-
обязанного субъекта. П р а в о в ы е д е й с т в и я на этой стадии носят
ч а щ е всего пассивный характер (право рассчитывать на опреде­
ленное поведение и требовать соответствующего поведения от дру­
гих — исполнения пассивной обязанности не совершать определен­
ных действий). Таково, например, право на ж и з н ь и л и право на
собственность.
Однако, если право на ж и з н ь на этой стадии реализуется полно­
стью, то право на собственность (у несобственника) р е а л и з у е т с я
л и ш ь к а к наличная правоспособность (право на право быть собствен­
ником). Но признание чьей-либо правоспособности в правовом смыс­
ле я в л я е т с я правовым актом (см. выше) и может означать л и ш ь
определенное поведение по отношению к такому субъекту — пове­
дение, с учетом имеющихся у него прав и, следовательно, поведе­
ние коммуникативное.
998 См.: SchutzA, Luckmann Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. I. S. 23 (см.: АбельсХ.
Альфред Ш ю ц и основы феноменологической социологии // Абельс X. И н т е р а к ц и я ,
идентичность, презентация. Введение в интерпретативную социологию. СПб., 1999.
С. 8 5 - 8 6 ) .
640 А. В. П о л я к о в . Общая теория п р а в а
Если действие права представляет собой его системное функ­
ционирование, начинающееся с в о с п р и я т и я правового текста, то
реализация права — часть этого м е х а н и з м а , в к л ю ч а ю щ а я претво­
рение возможностей, заложенных в правовой норме, в жизнь. Ре­
а л и з а ц и я права — это действие права, рассмотренное со стороны
с у б ъ е к т а - д е я т е л я . П р а в о , т а к и м образом, неразрывно связано
с процессом его реализации (в широком смысле), и в д а н н о м кон­
тексте м о ж н о с к а з а т ь , что право — это и есть р е а л и з у ю щ и е с я
в процессе к о м м у н и к а ц и и правовые н о р м ы , но х а р а к т е р этой ре­
а л и з а ц и и , ее формы и полнота, могут быть р а з л и ч н ы м и . Ведь уп-
равомочивающая правовая норма предусматривает и право не ре-
ализовывать свое право (не совершать определенных действий) по
воле самого управомоченного субъекта. Такому праву соответству-
ет правовая обязанность каждого уважать выбор другого и не тре-
бовать от него активной реализации своего права (т. е. не препят­
ствовать ему в о с у щ е с т в л е н и и своего пассивного п р а в о м о ч и я ) .
Подобное воздержание от активного правового действия само яв-
тяется, к а к было рассмотрено выше, актом правового поведения. 7 9 9
Любой субъект права может пониматься в качестве такового
только к а к действующий субъект, т. е. тот, кто исполняет свои об-
цие и конкретные правовые обязанности и использует и л и не ис-
юльзует п р и н а д л е ж а щ и е ему права. «Недействующего правового
субъекта», т. е. субъекта, находящегося вне правовой коммуника-
щ и , в этом смысле вообще быть не может. Н а л и ч и е субъективного
грава (правовой обязанности) к а к раз и означает, что некий субъект
ш е е т социально оправданные нормативные п р и т я з а н и я на дей-
твия других правообязанных субъектов (и сам совершает анало-
799
Ср.: «У действия есть " п а с с и в н ы й " аналог, который обычно называют воз-
ержанием. Поскольку воздержание — это интенциональная пассивность, его мож-
о отличать от простой пассивности, недействования. Путем в о з д е р ж а н и я нельзя
епосредственно что-то произвести и л и помешать чему-то произойти, но можно до-
устать изменение или оставить нечто неизменным. Т а к и е изменения и неизме-
е н и я составляют внешний аспект в о з д е р ж а н и я от действия. В случае воздержа-
ия т а к ж е м о ж н о провести р а з л и ч и е между непосредственным и о т д а л е н н ы м
нешним аспектом. Непосредственный внешний аспект в о з д е р ж а н и я — это, к а к
равило, состояние мышечного покоя, но в исключительных случаях это может быть
м ы ш е ч н а я деятельность (если, например, человек "готов к действию", но сдержи-
ает д в и ж е н и я ) .
Можно ли назвать воздержание "поведением"? Если определять воздержание
ак ("пассивный") вид действия, то и нельзя возражать против определения его к а к
яда поведения. Но даже более важно то, что воздержание, т а к же к а к и действие,
ожет требовать объяснения, и телеологичность, или направленность к ц е л и , мо­
ет быть т а к ж е характерна д л я воздержания, к а к и д л я действия» (Вригт Г. X., фон.
бъяснение и понимание // Логико-философские исследования. Избранные труды.
., 1986. С. 123).
гичные действия), т. е. осуществляет поведенческие коммуника­
тивные а к т ы .
Реализация норм права (в узком смысле) — это активное осу­
ществление тех правил поведения, которые сформулированы в пра­
вовых нормах. В зависимости от того, к а к сформулировано право­
вое правило, выделяют такие формы (способы) реализации норм
права к а к использование, исполнение и соблюдение норм права:
— использование норм права представляет собой осуществление
наличных субъективных прав;
— исполнение нормы права — осуществление возложенной на
субъекта обязанности;
— соблюдение нормы права — соблюдение установленных пра­
вовой нормой запретов.
Особой формой р е а л и з а ц и и права я в л я е т с я применение права
(см. лекцию «Применение права»).
На третьей стадии правового регулирования правовые отноше­
ния переходят в активную форму. Субъекты правоотношений ис­
пользуют свои права, исполняют а к т и в н ы е обязанности, своими
действиями порождают новые права и обязанности (например, пра­
воспособный субъект покупает недвижимость и после ее регистра­
ции приобретает на нее право собственности), т. е. создают вторич­
ные правовые тексты. Важную роль в правовом регулировании на
данном этапе играют правовые факты — такие ж и з н е н н ы е обстоя­
тельства, которые специально предусмотрены в первичных право­
вых текстах к а к основания для возникновения, изменения или пре­
к р а щ е н и я правовых отношений.
На этой стадии осуществляется з а щ и т а нарушенных прав и ин­
тересов субъектов, устраняются препятствия для их реализации,
в том числе через правоприменительную деятельность государства.
Результатом этой деятельности также является создание вторичных
правовых текстов, в том числе актов официального толкования пра­
ва, которые наряду с другими вторичными текстами, корректиру­
ют смысл первичной когнитивно-текстуальной нормы, уточняют
его. Таким образом, норма права возникает в результате перевода
виртуальной (когнитивно-текстуальной, коммуникативной) право­
вой нормы на социальный уровень, и только при своей социальной
легитимации и функциональном действии последняя получает за­
конченное правовое значение и трансформируется (диалектически
переходит) в актуальную норму права (коммуникационную норму).
Таким образом, действие права основывается на непрерывной ин-
642 А. В. Поляков. Общая теория права
терсубъективной правовой коммуникации, к а к на первичном, т а к
и на вторичном текстуальных уровнях.
Механизм правового регулирования ( м е х а н и з м действия пра­
ва, м е х а н и з м правовой к о м м у н и к а ц и и ) . М е х а н и з м правового ре­
г у л и р о в а н и я в широком смысле с к л а д ы в а е т с я из двух б л о к о в :
социопсихического механизма действия права (механизма инфор­
мационно-ценностного в о с п р и я т и я , интерпретации, л е г и т и м а ц и и
правовых текстов, п р и д а н и я им правового з н а ч е н и я ) , и собствен­
но нормативно-поведенческого правового механизма, что соот­
ветствует двум этапам правовой к о м м у н и к а ц и и : информационно­
му и поведенческому. В целом — это м е х а н и з м действия правовой
системы.
Под механизмом правового регулирования в узком смысле (ме­
ханизмом действия права) можно понимать структуру поведенче­
ской правовой коммуникации. Если действие права есть его сис­
темное функционирование, то оно о с у щ е с т в л я е т с я при п о м о щ и
специального механизма, который и называется механизмом дей­
ствия права или механизмом правового регулирования. 8 0 0 Это ме­
ханизм действия системы права.
Механизм права в узком смысле слова (механизм действия сис­
темы права, механизм правового регулирования) состоит из следу­
ю щ и х элементов: общих и индивидуальных правовых норм, пра­
вовых фактов и правовых отношений.
Несколько упрощенная схема действия механизма права (пра­
вовой коммуникации) заключается в следующем:
1) Правовые тексты (нормативные правовые установления, по­
лучившие различные текстуально-правовые формы — тексту­
альные источники правовой информации), интерпретируют­
ся субъектами права и конституируют в процессе социальной
легитимации когнитивные правовые нормы, права и обязан­
ности субъектов правовой к о м м у н и к а ц и и ;
2) Социально признанные когнитивно-правовые нормы порож­
дают когнитивные правовые связи между субъектами и, воз­
действуя на их поведение, конституируют общие правовые
отношения, которые, в свою очередь, придают правовое зна­
чение когнитивным нормам;
3) Общие правовые отношения, при возникновении определен­
н ы х правовых ( ю р и д и ч е с к и х ) ф а к т о в , т р а н с ф о р м и р у ю т с я
в конкретные правовые отношения. Правоотношения могут
'Ср.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 477.
Лекция 12. Действие права 643
возникать, изменяться и прекращаться в результате самосто­
ятельных коммуникативных актов реализации прав и обязан­
ностей субъектами;
4) П р и возникновении препятствий для реализации своего пра­
ва или при неисполнении какими-либо субъектами своих обя­
занностей (разрывы в правовой к о м м у н и к а ц и и ) к действию
правового механизма подключается государство, толкуя за­
конодательство и конкретный случай правонарушения и осу­
щ е с т в л я я правоприменительную деятельность в режиме за­
конности;
5) Создаваемые при этом вторичные правовые тексты коррек­
тируют смысл актуализируемых правовых норм и содержа­
ние репродуцируемых правовых к о м м у н и к а ц и й . Действие
м е х а н и з м а п р а в а (правовой к о м м у н и к а ц и и ) опосредуется
правосознанием субъектов права, общественным правосозна­
нием и правовой культурой в целом. Результатом действия
права я в л я е т с я общественный правопорядок.
В последующих л е к ц и я х рассмотрим элементы этого механиз­
ма более подробно.
Дополнительная литература по теме
Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом го­
сударстве. М., 1966.
Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.,
1989.
Алексеев С. С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1.
Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, клас­
сификация // Советское государство и право. 1987. № 6.
Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985.
Афанасьев В. Г. Научное управление обществом: Опыт системного исследо­
вания. М., 1973.
Афанасьев В. Г. Социальная информация и управление обществом. М., 1975.
Афанасьев В. Г. Управление как целесообразная деятельность человека //
Общественные науки. 1978. № 2.
Байтин М. И. Право и правовая система: вопросы соотношения // Ежегод­
ник российского права. М., 2001.
Бенда-Бенкманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Воп­
росы изучения и осуществления политики правового плюрализма //
Обычное право и правовой плюрализм (материалы XI Международ­
ного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). М.,
1999.
Бенда-Бекманн К., фон. Правовой плюрализм // Человек и право. Книга
о Летней школе по юридической антропологии. М., 1999.
Братко А. Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979.
644 А. В. Поляков. Общая теория права
Вацлавик П.,БивинД.,ДжексонД. Прагматика человеческих коммуника­
ц и й : Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия.
М., 2000.
Венгеров А. Б.,Барабашева Н. С. Нормативная система и эффективность об­
щественного производства. М., 1985.
Витрук Н. В. Акты применения права в механизме реализации прав и сво­
бод личности // Правоведение 1983. № 2.
Витченко А. М. Виды методов правового регулирования // Вопросы теории
государства и права. Саратов, 1971.
Витченко А. М. Правовой метод к а к сочетание объективного и субъектив­
ного в правовом регулировании. Саратов, 1974.
Галаган И. А. О природе правового регулирования // Право и политика: Со­
временные проблемы соотношения и р а з в и т и я . Воронеж, 1996.
Гильдебранд Д., фон. Ценность и мотивация // Гильдебранд Д., фон. Этика.
СПб., 2 0 0 1 .
Гойман В. И. Действие права: методологический анализ. М., 1992.
Дмитриев А. В., Кудрявцев В. Н., Кудрявцев С. В. Введение в общую теорию
конфликтов. М., 1993.
Жеребин B.C. Правовая к о н ф л и к т о л о г и я : Курс л е к ц и й . Ч. 1. Владимир,
1998.
Жеребин B.C. Правовая к о н ф л и к т о л о г и я : Курс л е к ц и й . Ч. 2. Владимир,
1999.
Жеребин В. С. Проблемы правовой конфликтологии. Автореф. дисс. ... докт.
юрид. наук. Н и ж н и й Новгород, 2 0 0 1 .
Завадская Л. Н. Механизм реализации права. М., 1992.
Иногамова-Хелай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм о назначе­
нии н а к а з а н и я // Государство и право. 2 0 0 1 . № 5.
Иногамова-Хелай Л. В. Понятие конкуренции уголовно-правовых норм //
Правоведение. 2 0 0 1 . № 2.
Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права // Советское го­
сударство и право. 1970. № 10.
Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Пра­
вотворческая практика, система и структура права. Ярославль, 1996.
Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Го­
сударство и право. 1992. № 1.
Кашанина Т. В. Система правового регулирования в демократическом го­
сударстве// Власть силы, сила власти. М., 1996.
Коузер Л. Основы конфликтологии. Учебное пособие. СПб., 2 0 0 1 .
Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система.
СПб., 1999.
Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулирова­
нии // Советское государство и право. 1970. № 1.
Краснояружский С. Г. Индивидуальное правовое регулирование. Общетео­
ретический аспект // Государство и право. 1993. № 7.
Краснояружский С. Г. Индивидуальное правовое регулирование в демокра­
тическом обществе // Власть силы, сила власти. М., 1996.
Куницина В. Н. Личность к а к социальный феномен // Психология / Под
ред. А. А. Крылова. М., 2000.
Лапаева В. В. Социология права. М., 2000.
Лекция 12. Действие права 645
Лазарев В. В. Правоположение: понятие, происхождение и роль в меха­
низме юридического воздействия // Правоведение. 1976. № 6.
Липинский Д. А. О системе права и видах юридической ответственности
Лотман Ю. М. Тексты поведения // Лотман Ю. М. Статьи по семиотике
культуры и искусства. СПб., 2002.
Луман Н. Самовоспроизводство права и его пределы // Общественные на­
у к и за рубежом. Реферативный ж у р н а л . Сер. 4. Государство и пра­
во. М., 1988. № 3 .
Маврин С. П. О роли метода правового регулирования в структурировании
и развитии позитивного права // Правоведение. 2003. № 1.
Малъко А. В. Льготы в праве: Общетеоретический аспект // Правоведение.
1996. № 1.
Малъко А. В. Поощрение к а к правовое средство // Правоведение. 1996. № 3.
Малъко А. В. «Правовая жизнь» к а к в а ж н е й ш а я категория юриспруден­
ц и и // Ежегодник российского права. М., 2 0 0 1 .
Малъко А. В. Правовые льготы и поощрения: понятие, признаки, функции //
Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998.
Малъко А. В. Стимулы и ограничения к а к парные юридические категории //
Правоведение. 1995. № 1.
Мальцев В. А. Право к а к нормативно-деятельностная система // Правоведе­
ние. 2003. № 2 .
Маркарян Э. С. Системное исследование человеческой деятельности // Воп­
росы философии. 1972. № 10.
Марочкин С. Ю. Действие норм международного права в правовой системе
Российской Федерации. Тюмень, 1998.
Матузов Н. И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения //
Правоведение. 2000. № 5.
Матузов Н. И. О принципе «все, не запрещенное законом, дозволено» //
Советское государство и право. 1989. № 8.
Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987.
Матузов Н. И. Право к а к центральный элемент и нормативная основа пра­
вовой системы // Вопросы теории государства и права. Вып. 8. Са­
ратов, 1988.
Матузов Н. И., Малъко А. В. Правовые р е ж и м ы : Вопросы теории и прак­
т и к и // Правоведение. 1996. № 1.
Миллер Дж., Галантер Е., Прибрам К. П л а н ы и структура поведения. М.,
1965.
Мизес Л., фон. Человеческая деятельность. М., 2000.
Михайлов Ф. Т. Предметная деятельность... чья? // Вопросы философии.
2001. № 3 .
Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воро­
неж, 1990.
Мусхелишвили Н. Л., Шрейдер Ю.А. Ценностная рефлексия и к о н ф л и к т ы
в разделенном обществе // Вопросы философии. 1996. № 1 1 .
Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе социальных связей (Раз­
витие взглядов на основные внутренние и внешние связи социалис­
тического права). М., 1976.
Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. Автореф. дисс. ... докт. юрид.
наук. Екатеринбург, 1995.
 Лекция 12. Действие права 647

Нерсесянц В. С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986. Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуро­
Новик Ю. И. Психологические проблемы правового регулирования. Минск, вень). СПб., 2003.
1989. Сорокин В. Д. Что такое единый предмет правового регулирования // Юри­
Новиков Н. В. Критика современной буржуазной науки о социальном по­ дическая мысль. 2000. № 2.
ведении. М., 1966. Султыгов М. М. Запрет к а к метод правового регулирования. Автореф. дисс.
Нырков В. В. Поощрение и наказание к а к средство реализации правовой ... канд. юрид. наук. СПб., 1996.
политики // Правовая политика и правовая ж и з н ь . 2 0 0 1 . № 3. ТалалаевА. Н. Соотношение международного и внутригосударственного
Петелина И. В. Теоретические проблемы российской правовой системы. права в Конституции Российской Федерации // Ж у р н а л междуна­
Автореф. дисс. ... к а н д . юрид. наук. Саратов, 1996. родного права. 1 9 9 4 . № 4.
Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современ­ Теоретические проблемы формирования правовой системы России. Ново­
ного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. сибирск, 1999.
Попков В. Д. Соотношение внутригосударственного и международного пра­ Тихомиров Ю.А. Юридические к о н ф л и к т ы : природа, виды, преодоление //
ва // Проблемы теории государства и права. Учебное пособие. М., Социальные к о н ф л и к т ы : экспертиза, прогнозирование, технология
1999. р а з р е ш е н и я . 1994. Вып. 6.
Рабинович П. М. Проблемы п о н и м а н и я в правовом регулировании // Пра­ Тихомиров Ю.А. Юридическая к о л л и з и я . М., 1994.
воведение. 1988. № 5. Толстик В. А. Общепризнанные п р и н ц и п ы и нормы международного пра­
Реутов В. П. Функциональная природа системы права. Пермь, 2002. ва в правовой системе России // Ежегодник российского права. М.,
Розин В. Ценностные основания к о н ц е п ц и й деятельности в психологии 2001.
и современной методологии // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 2. Турен А. Возвращение человека действующего: Очерк с о ц и о л о г и и . М.,
Российское государство и правовая система. Современное развитие, про­ 1998.
блемы, перспективы. Воронеж, 1999. Федоров В. П. Человек и правоохранительная деятельность (философско-
Российская правовая система и международное право: современные про­ правовой аспект). Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. СПб., 1996.
блемы взаимодействия (материалы Всероссийской научно-практи­ Червяков Н. Н. Система нормативного регулирования в обществе. М., 1998.
ческой конференции) // Государство и право. 1996. № 2. Юридическая к о н ф л и к т о л о г и я . Ч. 1-2. М., 1994.
Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб.,
2002.
Светлов В. А. Аналитика к о н ф л и к т а . СПб., 2 0 0 1 .
СемиткоА. П. Российская правовая система // Теория государства и пра­
ва. Екатеринбург, 1996.
Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
Синюков В. Н., Григорьев Ф.А. Правовая система: Вопросы правореализа-
ц и и . Саратов, 1985.
Слободчиков В. И. Деятельность к а к антропологическая категория (о раз­
личении онтологического и гносеологического статуса деятельнос­
ти) // Вопросы философии. 2 0 0 1 . № 3.
Сорокин В. В. Концепция эволюционного развития правовой системы в пе­
реходный период. Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. Екатерин­
бург, 2003.
Сорокин В. В. К понятию правовой системы // Правоведение. 2003. № 2.
Сорокин В. Д. Единый предмет правового регулирования определяет суще­
ствование и единого метода // Юридическая мысль. 2 0 0 1 . № 5.
Сорокин В. Д. Метод правового регулирования: Теоретические проблемы.
М., 1976.
Сорокин В. Д. О едином методе правового регулирования // Советское го­
сударство и право. 1975. № 7.
Сорокин В. Д. О структуре предмета правового регулирования // Правове­
дение. 1972. № 6 .
Сорокин В. Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Право­
ведение. 2000. № 4.

Лекция 13
ПРАВОВЫЕ ТЕКСТЫ
КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА
Понятие источника права: многообразие смыслов.
Виды текстуальных источников норм права.
Понятие нормативно-правового акта. Соотношение
статьи нормативно-правового акта и нормы права.
Действие нормативно-правового акта во времени,
в пространстве и по кругу лиц. Понятие закона.
Стадии законотворчества. Виды законов. Подзаконные акты:
понятие и виды. Понятие законодательства. Система
законодательства (система нормативно-правовых актов)
и система норм права. Систематизация законодательства и ее виды.
Понятие источника права: многообразие смыслов. Понятие «источ­
н и к права» имеет в юриспруденции несколько разных значений.
Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать
источник права в генетическом смысле (откуда берется право, что
обусловливает его возникновение?), то в р а м к а х рационалистичес­
кой срилософско-правовой традиции (традиции модерна) в качестве
такового могут пониматься «объективные» причины, вызывающие
появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактовать­
ся как материальные (потребности общества, обусловленные соци­
ально-экономическими условиями его существования — в материа­
листической теории права), и к а к идеологические (представления
всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть
право, — в правовом идеализме). В нормативистско-этатистской
правовой теории существует и еще одно важное значение понятия
источника права, юридическое — когда под ним подразумевают
способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при по­
мощи которой она получает общеобязательное значение. Именно
форма при таком подходе создает право, оно не существует вне го­
сударственно установленной и государственно защищенной формы
(формы закона, указа, постановления и т. д.). 8 0 1 К а к правило, с та-
801
Ср.: «Под формой (источником) права понимаются определенные способы
(приемы, средства) в ы р а ж е н и я государственной воли общества. Форма показыва­
ет, к а к о в ы внешние проявления права, в к а к о м виде оно существует и функциони­
рует в реальной ж и з н и . С помощью формы происходит придание государственной
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а
ким формально-юридическим значением понятия «источник пра­
ва» чаще всего и имеет дело этатистская юриспруденция.
В коммуникативной теории права, к а к было разъяснено выше,
под правом понимается определенный порядок отношений, основан­
ный на правовых нормах, но в ы р а ж а ю щ и й с я в реализуемых субъек­
тами взаимных правах и обязанностях. С этих п о з и ц и й правом
являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная це­
лостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступа­
ют субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обя­
занности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе
которой реализуются различные жизненные потребности, типизи-
руясь и и н с т и т у ц и о н а л и з и р у я с ь , создает разнообразные формы
объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получив­
шие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами),
интерпретируются к а к социально значимые и обязательные для ис­
полнения правила поведения (нормы) общего или индивидуального
значения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или
другими словами, нормативными основаниями должного, конститу­
ирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, ком­
муникативная теория права дает основания различать такие поня­
тия к а к текстуальный и внетекстуальный источник права.
Под внетекстуальным источником права следует понимать саму
интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой
реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно
совместная деятельность «порождает» феномен права. Типичное
и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспек­
тах к а к материальной, так и духовной культуры, через обыкнове­
н и я , волевое императивное установление или договор объективи­
руется в текстах правовой культуры — текстуальных источниках
права. Из текстов правовой культуры можно выделить источники
права в узком смысле — первичные правовые тексты. Первичные
правовые тексты — это такие тексты, которые являются рациональ­
ными легитимными первичными основаниями д л я в о з н и к н о в е н и я
у субъектов взаимообусловленных прав и обязанностей. Последние
всегда нормативны.
Правовой текст сам я в л я е т с я с л о ж н о й системой, и в нем, по­
мимо прочего, следует р а з л и ч а т ь знаковую форму (означающее)
воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли
до исполнителей. Посредством формы право к а к бы получает "путевку в ж и з н ь " ,
приобретает юридическую силу» (Байтин М. И. Сущность права (Современное нор­
мативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2 0 0 1 . С. 67).
 650 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
и содержание (означаемое). Текст получит правовое значение толь­
ко тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом
(обществом) к а к содержащий в себе определенную норму (правило
поведения), конституирующую чьи-либо субъективные права и пра­
вовые обязанности и тем самым определяющую коммуникативное
правовое поведение членов общества.
Наличие такого побудительного первичного правового текста
запускает механизм правовой к о м м у н и к а ц и и и «порождает» пра­
во. Т а к и м образом, первичным текстуальным источником права
будут я в л я т ь с я форма и содержание правового текста, которые ни­
когда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой
нормы (как и после химической реакции, в результате «выделения»
правовой нормы из текста остается н е к и й текстуальный «осадок»).
В этом смысле правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем мо­
жет отражаться история возникновения того или иного правового
института (характерно, например, для германских законов), присут­
ствовать программные (декларативные) заявления, пояснения, нар­
ративные (повествовательные) элементы (характерны для мифов,
Священных текстов) и др. Тексты могут иметь не только правовое
значение, но и эстетическое, художественное, научное, нравственное,
религиозное, мифологическое, идеологическое, политическое и т. д.
К а к е д и н и ц ы к о м м у н и к а т и в н о г о о б щ е н и я правовые т е к с т ы
полилогичны, т. е. устанавливают смысловое взаимодействие меж­
ду автором (например, законодателем), другими текстами данной
правовой культуры и реципиентами (теми, кому они адресуются).
В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные) будут
я в л я т ь с я источниками прав и обязанностей у к о н к р е т н ы х субъек­
тов в той же мере, в к а к о й права и обязанности субъектов я в л я ю т с я
источниками правовой нормы. 8 0 2
И т а к , правовые тексты могут иметь различные формы объекти­
вации, в том числе и государственно-признанные. Именно последние
802
На гипотетическую возможность такой т р а к т о в к и п о н я т и я « источник пра­
ва» обратил в н и м а н и е Л. И. Спиридонов (см.: Спиридонов Л. И. Теория государ­
ства и права: Курс л е к ц и й . СПб., 1995. С. 138). В русском правоведении д а н н а я
идея восходит к Л. И. П е т р а ж и ц к о м у и я в л я е т с я одной из основных в его психо­
логической теории права (см., н а п р . : Петражицкий Л. И. Теория права и государ­
ства в с в я з и с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 2 6 1 - 2 7 5 ) . Ее использовал
и Н. Н. Алексеев, к о т о р ы й , в частности, писал: «Если н а з ы в а т ь источником пра­
ва все то, что способно устанавливать п р а в а и обязанности, то н о р м а т и в н ы е и л и
нормоустановительные ф а к т ы м о ж н о считать первичными источниками права.
Они с л у ж а т основанием д л я образования неограниченного количества норм, по­
становлений, п р е д п и с а н и й и т. д. с соответствующими им т о л к о в а н и я м и и и з ъ я с ­
н е н и я м и . Последние во всей их совокупности составляют содержание данного по­
л о ж и т е л ь н о г о п р а в а . В последнем, в свою очередь, следует о т л и ч а т ь , с одной
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 651
чаще всего и отождествляются в этатистски ориентированной тео­
рии права с понятием «право». На самом деле правовые тексты вы­
ступают не к а к само право, а к а к его з н а к и , совокупность которых
образует знаковую систему. 8 0 3 В этом смысле первичный правовой
текст, виртуально определяя собою через интерпретирующую дея­
тельность субъекта содержание правовой нормы, является т а к ж е
ее семиотическим источником и необходимым условием правовой
коммуникации.
П о н и м а я , что все сравнения хромают, р и с к н е м , п о я с н я я эту
мысль, обратиться к обыденному человеческому восприятию ка­
ких-либо о к р у ж а ю щ и х его в е щ е й . В качестве п р и м е р а возьмем
любые п и щ е в ы е продукты, например, конфеты. Любой цивилизо­
ванный человек знает, что такое конфета и заранее представляет,
к а к и е о щ у щ е н и я можно испытать при ее употреблении. Современ­
ные конфеты в своем подавляющем большинстве имеют з а щ и т н ы е
бумажные обертки, на которых содержится различная информация
о данном п и щ е в о м изделии. На этом основании юноша, получив­
ш и й от своих друзей нечто, имеющее форму конфеты и снабжен­
ное соответствующей я з ы к о в о й и н ф о р м а ц и е й , делает вывод о том,
что он д е р ж и т в р у к а х к о н ф е т у , с о д е р ж и м о е к о т о р о й состоит,
например, из шоколада с орехами и и н ы м и добавками и, следова­
тельно, съев эту конфету, он испытает ожидаемые вкусовые впечат­
л е н и я . Однако его ожидания могут не оправдаться. Предположим,
стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фак­
тах, получают способность устанавливать права и обязанности, — и н ы м и словами,
вторичные источники права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими
и с т о ч н и к а м и в качестве обоснованных п р а в о п р и т я з а н и й и правообязанностей»
(Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 155).
803
Аналогичный вывод делался и в марксистской литературе: «Право — это
объективированное, надличностное общественное сознание, или же объективиро­
в а н н а я , надличностная нормативная часть государственно выраженного правосоз­
нания политически господствующего класса. Этот "объективированный" и "надлич­
ностный" характер придается ему с помощью знаковых систем, которые фиксируют
его, з а к р е п л я ю т внешне. Субъективное отражение объективируется, общественное
правосознание противопоставляется индивидуальному. Так правовое отражение
"опредмечивается" и включается в предметные формы человеческой культуры...
Правовые оценки и нормы объективируются, "опредмечиваются" с помощью
я з ы к а . Но из этого вовсе не следует, что единственным и первичным средством это­
го объективирования я в л я е т с я закон, п и с ь м е н н ы й нормативный документ. Таки­
ми средствами я в л я ю т с я и устная речь, другие возможные з н а к и , а т а к ж е факти­
ческие действия людей, воплощающие оценочные характеристики и нормативные
предписания. П и с ь м е н н ы й документ, текст закона, определяемый некоторыми ав­
торами к а к специфическая "литература" (А. А. Ушаков), — это тоже " я з ы к " , но уже
" м е т а я з ы к " — им обозначается, " з а п е ч а т л е в а е т с я " первичный я з ы к , то, что выра­
жено с помощью я з ы к а . Потому и нормативные а к т ы с этой точки зрения — уже
" м е т а з н а к " (знак з н а к а ) . Они не я в л я ю т с я абсолютно необходимыми д л я существо­
вания права. Право существовало и еще существует и в неписаной форме» (Ненов-
ски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 7 4 - 7 5 ) .
 652 А, В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
его п р и я т е л и р е ш и л и над н и м п о д ш у т и т ь и завернули в конфет­
ную обертку кусок мела. Визуально убедившись, что содержимое
обертки ей не соответствует, молодой человек делает вывод о том,
что у него в р у к а х находится мел, а не конфета, и к а к и м и бы кра­
с о ч н ы м и не были надписи на обертке, они уже не заставят его об­
м а н у т ь с я и п р и н я т ь одно за другое. Возможен и т а к о й в а р и а н т ,
когда визуальное наблюдение не позволит сделать вывод о том,
с чем молодой человек имеет дело — с конфетой или с ее м у л я ж о м .
И только попробовав содержимое и почувствовав вместо сладкого
вкуса нечто иное, юноша сможет сделать вывод, что, даже несмот­
ря на в н е ш н е е сходство содержимого с т р а д и ц и о н н ы м образом
к о н ф е т ы , это все же не конфета, так к а к конфета д о л ж н а быть
сладкой.
С к а з а н н о е имеет непосредственное о т н о ш е н и е к п р а в у . Со­
ц и а л ь н а я деятельность человека, проходя через «горнило» соци­
а л ь н ы х к о м м у н и к а ц и й , т и п и з и р у е т с я , объективируется, «отли­
вается» в с о ц и а л ь н о з н а ч и м ы е о б р а з ц ы , и м е ю щ и е ц е н н о с т н о е
з н а ч е н и е . Особое место среди них занимают правовые тексты —
р а з л и ч н ы е обычаи, м и ф ы , з а к о н ы , и н с т р у к ц и и , договоры и т. д.
Заключенное в них нормативное содержание может п р и опреде­
л е н н ы х обстоятельствах п о л у ч и т ь с о ц и а л ь н у ю л е г и т и м а ц и ю и
быть интерпретировано к а к правило поведение (норма), которое
наделяет определенных субъектов правами и обязанностями и тем
с а м ы м реально определяет их поведение. Т а к и м образом, право­
вые нормы существуют не сами по себе, а в своеобразных «оберт­
ках» из р а з л и ч н ы х правовых текстов, которые и есть их письмен­
ные и л и устные, но обязательно я з ы к о в ы е и с т о ч н и к и . Но если
т а к а я «обертка» в виде з а к о н а не конституирует (не образует) пра­
вовой н о р м ы и не определяет п о в е д е н и я субъектов ( н а п р и м е р ,
вследствие явного несоответствия между с о ц и а л ь н ы м и представ­
л е н и я м и о д о л ж н о м поведении и тем правилом, что получило за­
конодательную форму), то она и не я в л я е т с я ни источником нор­
мы права, ни, соответственно, источником прав и обязанностей,
хотя бы социальная власть и п р и н у ж д а л а к такому п р и з н а н и ю . 8 М
804
Следует иметь в виду, что к а к раз с о ц и а л ь н а я власть в силу своей к о м м у н и ­
к а т и в н о й природы призвана создавать правовые нормы, поэтому о п и с ы в а е м а я ги­
потетическая с и т у а ц и я более х а р а к т е р н а д л я асоциальной власти, в качестве ка­
ковой может выступ: ть, например, о к к у п а ц и о н н а я власть. О к к у п а ц и о н н а я власть,
к а к п р а в и л о , ф у н к ц и о н и р у е т в отсутствие своей социальной л е г и т и м а ц и и . Поэто­
му п р и к а з ы , издаваемые такой властью, не могут иметь правового з н а ч е н и я , к а к
не могут иметь правового з н а ч е н и я , н а п р и м е р , п р и к а з ы банды головорезов, на­
правленные на осуществление их преступных замыслов и обращенные к очеред­
ным ж е р т в а м . В данном случае будет отсутствовать не только п р а в о в а я норма, но
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 653
Она в буквальном смысле остается к л о ч к о м бумаги, не и м е ю щ и м
н и к а к о г о отношения к правовой к о м м у н и к а ц и и . 8 0 6
Следует иметь в виду, что п р а в о в а я норма я в л я е т с я результа­
том и н т е р п р е т а ц и и не одного правового текста, а всех тех, кото­
рые имеют текстуально-правовую с в я з ь с п е р в и ч н ы м п р а в о в ы м
т е к с т о м . Т а к и е вторичные правовые тексты, к о т о р ы е у т о ч н я ю т
смысл правовой н о р м ы , могут создаваться и к а к гетерономные
тексты ( о п р е д е л я ю щ и е поведение у ч а с т н и к о в соответствующих
п р а в о о т н о ш е н и й и з в н е ) , и к а к автономные тексты (создаваемые
с а м и м и у ч а с т н и к а м и п р а в о в ы х о т н о ш е н и й ) . Н а п р и м е р , судебное
т о л к о в а н и е смысла правового т е к с т а з а к о н а само будет я в л я т ь с я
г е т е р о н о м н ы м в т о р и ч н ы м п р а в о в ы м т е к с т о м , н е о т д е л и м ы м от
текста з а к о н а , т а к ж е к а к д е й с т в и я субъектов, и с п о л ь з у ю щ и х
свои права и обязанности и п р и м е н я ю щ и х право, в свою очередь
создают вторичные правовые тексты, о к а з ы в а ю щ и е воздействие
на понимание и ф у н к ц и о н и р о в а н и е правовой н о р м ы . Более того,
смысл правовой нормы определяется знанием и пониманием (оцен­
кой) всех п р е д ш е с т в о в а в ш и х п р а в о в ы х текстов (претекстов), 8 0 6
рефлексы которых содержатся в интерпретируемом правовом тек­
сте и социально-правовым контекстом. Смысловое пространство,
и з которого ч е р п а ю т с я з н а н и я д л я п о н и м а н и я воспринимаемого
правового текста, т. е. вся совокупность текстов, которые исполь­
зуются д л я и н т е р п р е т а ц и и правовой н о р м ы , н а з ы в а е т с я интер­
текстом. 8 0 7
и соответствующие правовые о т н о ш е н и я : подобный п р и к а з не только не порождает
правовых обязанностей (хотя из соображений целесообразности может побудить к
выполнению требований), но и не конституирует прав, к о р р е л я т и в н ы х правообя-
занности (такие права есть результат социальной л е г и т и м а ц и и ) . Отсутствие рацио­
нально выводимых научных критериев легитимности не должно смущать, т а к к а к
эта проблема п р а к т и ч е с к а я , о т н о с я щ а я с я к сфере эмоционального восприятия со­
циальной действительности (ср. с проблемой отнесения того или иного человека к
«нашему» или к «не нашему»).
805
Но имеющим самое непосредственное отношение к правовой ж и з н и и к про­
цессу правовой л е г и т и м а ц и и . Это тот правовой опыт, на основе которого будут стро­
иться дальнейшие действия субъектов права.
806
Ср.: «Претексты представляют собой ф и к с а ц и ю процесса вербального фор­
мирования образов и структур сознания, при помощи которых происходит понима­
ние всех последующих текстов» (Диалог и к о м м у н и к а ц и я — философские пробле­
мы: (Материалы «круглого стола») // Вопросы философии. 1989. № 7. С. 22).
807
Термин «интертекст» был введен Ю. Кристевой( 1967) на основе анализа кон­
ц е п ц и и «полифонического романа» М. М. Б а х т и н а , з а ф и к с и р о в а в ш е г о феномен
диалога текста с текстами, предшествующими и п а р а л л е л ь н ы м и ему во времени.
К о н ц е п ц и я интертекстуальности восходит к фундаментальной идее неклассичес­
кой философии об активной роли социокультурной среды в процессе смыслопони-
м а н и я и смыслопорождения. Так, у Гадамера «все сказанное обладает истиной не
просто в себе самой, но указывает на уже и еще не сказанное... И только когда не­
сказанное совмещается со с к а з а н н ы м , все в ы с к а з ы в а н и е становится п о н я т н ы м » .
 654
А. В. Поляков. Общая теория права
Виды текстуальных источников права. Н а и б о л е е и з в е с т н ы е
в а р и а н т ы п е р в и ч н ы х и вторичных т е к с т у а л ь н ы х и с т о ч н и к о в пра­
ва с л е д у ю щ и е : мифы (мифология), правовые обычаи, судебные
прецеденты, судебная и административная практика, правовая
практика, правовые доктрины, с в я щ е н н ы е книги, правовые
акты — автономные (договоры) и гетерономные (законы и под­
законные акты).
Мифы (мифология) в у з к о м с м ы с л е — это ф а н т а с т и ч е с к и е
п р е д с т а в л е н и я о м и р е , с в о й с т в е н н ы е , п р е ж д е всего, а р х а и ч н о м у
ч е л о в е к у и п е р е д а в а е м ы е в форме у с т н ы х п о в е с т в о в а н и й . В поте-
с т а р н ы х обществах м и ф о л о г и я предстает к а к ж и в а я , многообраз­
но ф у н к ц и о н и р у ю щ а я система, н а х о д я щ а я с я в с и н к р е т и ч е с к о м
единстве со всей к у л ь т у р о й этноса. М и ф о л о г и я п р и с у т с т в у е т во
всей д е я т е л ь н о с т и потестарного общества, в р а з л и ч н ы х б ы т о в ы х
о п е р а ц и я х и о т н о ш е н и я х , м а г и ч е с к и х д е й с т в и я х , предметах и ве­
щ а х . Соответствующий с е м а н т и ч е с к и й (обозначающий) к о м п л е к с
и с в я з а н н ы е с н и м разного рода о г р а н и ч е н и я и п р а в и л а поведе­
н и я не просто в ы р а ж е н ы в м и ф о л о г и ч е с к и х р а с с к а з а х , но и не­
посредственно в к л ю ч е н ы в систему т р а д и ц и о н н ы х з н а н и й , т а к
что собственно м и ф и н о р м а с о ц и а л ь н о г о п о в е д е н и я в т а к о м об­
ществе н е р а с ч л е н и м ы . 8 0 8
По м н е н и ю В. Г. Г р а ф с к о г о , м и ф стал самой з н а ч и т е л ь н о й ин-
г е г р и р у ю щ е й и д е о л о г и е й в п е р и о д н а ч а л ь н о й с о ц и а л ь н о й исто­
рии и одной из а в т о н о м н ы х форм с о з н а н и я , « и з ъ я с н я ю щ е г о с я
з з ы к о м с и м в о л о в , р и т у а л о в и с о п у т с т в у ю щ и х запретов и дозво-
лений».809
В настоящее время понятие интертекстуальности является общеупотребительным
для текстологической теории постмодернизма. В постмодернизме взаимодействие
текста со знаковым фоном выступает в качестве фундаментального условия смыс-
лообразования: «всякое слово (текст) есть... пересечение других слов (текстов), "ди-
лог различных видов письма — письма самого писателя, письма получателя... и,
аконец, письма, образованного нынешним или предшествующим культурным кон-
екстом"» (Кристева). По оценке Р. Барта, «основу текста составляет... его выход
другие тексты, другие коды, другие знаки», и, собственно, текст — как в процессе
исьма, так и в процессе чтения — «есть воплощение множества других текстов,
есконечных, или, точнее, утраченных (утративших следы собственного происхож-
ения) кодов». Таким образом, «каждый текст является интертекстом; другие тек -
гы присутствуют в нем на различных уровнях в более или менее узнаваемых фор­
ах: тексты предшествующей культуры и тексты окружающей культуры. Каждый
текст представляет собой новую ткань, сотканную из старых цитат...» (Можей-
М.А. Интертекстуальность// Постмодернизм. Энциклопедический словарь.
Минск, 2001.С. 333).
808
См.: Путилов Б. Н. Папуасская мифология // Мифы народов мира. Энцик-
шедия: В 2-х т. Т. 2. М., 1992. С. 283.
809
Графский В. Г. Власть законов: история идей и современность // Политико-
эавовые ценности. М., 2000. С. 45.
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 655
И. Н. Грязин, в частности, полагает, что связь права с культурой обна­
руживается в его первоначальном единстве с общей (мифологической)
космологической к а р т и н о й . Ученый приводит следующий п р и м е р :
«В одной из частей... "Старшей Эдды" — "Песнь о Хюндле" рассказы­
вается о том, к а к богиня Фрейа, покровительствующая герою повество­
вания — Оттару, выведывает у в е л и к а н ш и Хюндли родословную Отта-
ра. Хюндли упоминает предков героя древних королей и даже богов,
но особо детально приводится пять последних поколений предков От-
тара, далеко не сравнимых по своему значению с владыками и коро­
л я м и . Естественен вопрос — почему? А. Я. Гуревич дает, на первый
взгляд, удивительный и, тем не менее, убедительный ответ: потому, что
Оттару предстояла тяжба из-за наследства, и по древнескандинавским
законам (в частности — " З а к о н ы Гулатинга") для доказательства права
наследования требовалось указание пяти поколений предков... В этом
примере переплетены миф и право, и не осмелимся задаться вопросом,
который из них является отражением другого. Наш вывод другой —
право, даже в своей самой зародышевой форме, обладало неким я з ы к о ­
вым, текстуальным выражением, понятным и принятым в данной куль­
туре» . й 1 0 Символическое и мифологическое выражение правовых норм
(правил и алгоритмов поведения) и публичность их выполнения обес­
печивали в древних культурах и сохранение права в памяти, а, следо­
вательно, и сохранение его необходимой стабильности. 8 1 1
Мифы (мифология) в ш и р о к о м смысле слова могут я в л я т ь с я
в т о р и ч н ы м и с т о ч н и к о м права и в современных обществах. По мне­
н и ю Р. Б а р т а , м и ф — это к о м м у н и к а т и в н а я система, сообщение.
Д л я о п р е д е л е н и я м и ф а в а ж е н не сам предмет с о о б щ е н и я , а то, к а к
о нем сообщается. Миф основан на в н у ш е н и и . Он я в л я е т с я т а к и м
текстом, «в оправдание которого приведены с л и ш к о м с и л ь н ы е до­
воды».812
В современном мире происходит м и ф о л о г и з а ц и я о к р у ж а ю щ е й
действительности, например, социальных, политических, правовых
идей и концептов.
И д е я , в о п л о щ е н н а я в слове, обретает ж и з н ь , действует к а к ж и ­
вое существо, т. е. становится мифом и начинает двигать массами,
з а с т а в л я я , подчас, целое общество (не подозревающее об этом) ж и т ь
по з а к о н а м мифотворчества. 8 1 8
810
Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирую­
щих теорий). Таллин, 1983. С. 30.
811
См.: Там же. С. 33.
812
См.: Барт Р. Миф сегодня //Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэти­
ка. М., 1994. С. 72-97.
813
См.: Тахо-ГодиА.А. А. Ф. Лосев: Целостность жизни и творчества // Ло­
сев А. Ф. Самое само. М., 1999. С. 22.
656 А. В. Поляков. Общая теория права
А. Ф. Лосев определяет м и ф к а к «в словах данную чудесную
личностную историю» и к а к «развернутое магическое и м я » . 8 1 1 Так
п о н я т ы й миф (мифология) предстает и к а к наука, и к а к идеология,
к а к личностная форма и к а к религия, наконец, просто к а к чудо. 8 1 5
В таком значении мифология (миф), определяя общезначимые пра­
ва и обязанности субъектов, является и текстуальной формой,
и важнейшим содержательным источником норм социального
права, причем источником не только рациональным, но также
иррациональным (см. понятие архетипа в л е к ц и и «Правосознание:
онтологический и социокультурный ракурсы»).
П р а в о в о й о б ы ч а й — один из наиболее древних т е к с т у а л ь н ы х
источников права. Под обычаем понимается правило поведения,
сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения
каких-либо ф а к т и ч е с к и х о т н о ш е н и й . 8 1 6 Обычай может быть к а к
всеобщим, т а к и л о к а л ь н ы м , действующим т о л ь к о в определен­
ных местностях. Далеко не в с я к и й обычай я в л я е т с я п р а в о в ы м .
Для непосредственного социального действия в качестве право-
вого т е к с т а он д о л ж е н и м е т ь о б ъ е к т и в н о правовое с о д е р ж а н и е
к о н с т и т у и р о в а т ь л е г и т и м н ы е права и обязанности), а д л я того,
чтобы получить значение государственно-признанного источни-
каа права — быть с а н к ц и о н и р о в а н н ы м государством (в романо-гер-
данской правовой семье).
Санкционирование (признание) обычая в качестве и с т о ч н и к а
права осуществляется путем с с ы л к и на обычай к а к на общеобяза-
тельное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государ­
­­ва, и л и при аналогичном его п р и з н а н и и судебной, администра-
тивной и л и арбитражной п р а к т и к о й .
814
Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999. С. 384, 386.
815
С м . : Лосев А. Ф. Д и а л е к т и к а м и ф а // Лосев А. Ф. Самое с а м о . М., 1999.
м. т а к ж е : Барт Р. Миф сегодня // Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэти-
а. М., 1994. С. 72-130; Ионин Л. Г. Социология культуры. М., 1998. С. 1 4 7 - 1 6 3 .
816
Таково общее правило. Недаром д л я Ульпиана обычай — «это молчаливое
согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке» (Ульпиан Д.
фрагменты / / П а м я т н и к и римского права. М., 1997. С. 157). В то же время необхо-
имо иметь в виду, что хотя норма обычая формируется п р а к т и к о й , и действия
объектов, их поведение, предшествуют п р и з н а н и ю обычаев в качестве правовых,
далеко не всегда требуется их многократное повторение д л я того, чтобы они приоб-
гли это свойство. К а к отмечал Леви-Брюль, «нет необходимости в многократном
повторении какого-либо действия, чтобы оно стало обязательным. Оно может при­
в е с т и внутренне правовой х а р а к т е р , д а ж е если п р а к т и к а не знает аналогичных
прецедентов. Достаточно, чтобы этот поступок конформировался в сознании груп-
пы» ( Ц и т . по: ПэнтоР., ГравитцМ. Методы социальных наук. М., 1972. С. 65).
ж и м образом, в основе правового обычая может находиться правовой прецедент,
Но с мыслью Е. Н. Трубецкого о том, что обычай есть не что иное, к а к «множествен­
ен прецедент» (Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 101).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а
Правовой обычай имел огромное значение в античном и средне­
вековом обществах. 8 1 7 В настоящее время правовой обычай посте­
пенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье)
другими текстуальными источниками права, прежде всего, зако­
ном. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не
может охватить все общественные отношения, подлежащие тако­
му регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных
отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.
Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве и с т о ч н и к а предпринима­
тельского права обычай делового оборота, под к о т о р ы м понимает­
ся «сложившееся и ш и р о к о п р и м е н я е м о е в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предус­
мотренное законодательством, независимо от того, зафиксирова­
но ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового обо­
рота не п р и м е н я ю т с я , если они противоречат «обязательным для
участников соответствующего отношения п о л о ж е н и я м законода­
тельства и л и договору».
Ст. 134 Кодекса торгового м о р е п л а в а н и я устанавливает, что
срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, оп­
ределяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии та­
кого соглашения сроками, обычно п р и н я т ы м и в порту погрузки.
Обычай я в л я е т с я источником не только государственного, но
и социального права. Последнее и существует преимущественно
в форме традиций, обычаев, обыкновений.
818
Наиболее значимые из
них или признаются правовыми по своей природе (при нали ч и и оп­
ределенных признаков — в англосаксонском праве), и ли санкцио­
нируются государством и становятся нормами государственного
817
Ср.: «Принадлежность к социальному разряду и л и слою варварского обще­
ства определяет поведение индивида. Все стороны его ж и з н и регламентированы,
заранее известно, к а к он должен поступить в той или иной ситуации, - выбора по­
чти не существует Любой поступок должен соответствовать строгим предписаниям,
в ы т е к а ю щ и м из сознания принадлежности к группе, из чувства чести, носившей не
столько л и ч н ы й , сколько родовой, семейный характер. Обычаем "запрограммиро­
в а н а " ж и з н ь каждого члена коллектива, обязанного следовать образцам — богам,
предкам, старшим... Право в варварском обществе не выделено в особую сферу со­
циальной ж и з н и . Нет такой ее стороны, к о т о р а я не регулировалась бы обычаем.
Право, о б ы ч а й — та с т и х и я , в которой п р е б ы в а е т общество, и вместе с тем это
неотъемлемое измерение человеческого сознания» (ГуревичА. Я. Категории сред­
невековой культуры. М., 1972. С. 1 4 5 - 1 4 6 . Выделено мною —А П.).
818
«Обычное п р а в о — это правовые кодексы различного типа, разной степени
формализации и действенности, которые действуют на местном уровне и являются
результатом истории и культуры локальных групп, обитающих в этом регионе. Обыч­
ное право сосуществует вместе с централизованными правовыми системами, т. е.
в одном пространстве с универсальным государственным правом» (Чукин С. Г., Вол­
ков Ю. Я. Государство и гражданское общество в условиях социокультурного плю­
рализма // Гражданское общество: истоки и современность. СПб., 2000. С. 189).
 658 А. В. Поляков. Общая теория права
права (в романо-германских правовых системах). 8 1 9 П р и этом в ан­
глосаксонском правовом сообществе фактически признается суще­
ствование негосударственного, социального права, так к а к обычай
819
П о п ы т к и т р а к т о в а т ь к а к правовые л и ш ь те обычаи, к о т о р ы е получают го­
сударственное п р и з н а н и е , в р я д л и м о ж н о п р и з н а т ь у с п е ш н ы м и . К а к справедли­
во было отмечено в з а р у б е ж н о й литературе, «для того, чтобы быть последователь­
н о й , эта т е о р и я д о л ж н а п р и з н а т ь з а з а к о н о д а т е л е м право вообще и с к л ю ч а т ь
действие обычного права и д о п у с к а т ь , в основном, обычное право л и ш ь постоль­
ку, п о с к о л ь к у оно не противоречит з а к о н у . Подобный в з г л я д противоречит исто­
р и ч е с к о м у р а з в и т и ю и ж и з н е н н ы м ф а к т а м . Он п о д д е р ж и в а е т с я могущей быть
обоснованной т о л ь к о п о л и т и ч е с к и неправильной точкой з р е н и я на монополию го­
сударства в области правотворчества... Но т а к о е п р и з н а н и е , прежде всего, не мо­
ж е т з а м е н и т ь вопроса о внутреннем обосновании с и л ы обычного права» (Эннек-
ц е р у с Л . Курс г е р м а н с к о г о г р а ж д а н с к о г о п р а в а . С . 1 4 2 ) . С х о ж и е а р г у м е н т ы
в ы д в и г а л и с ь и в российском правоведении. К а к отмечал в свое в р е м я (1917 г.)
Ф . В . Т а р а н о в с к и й , т о л ь к о « д о г м а т и ч е с к а я ю р и с п р у д е н ц и я » у т в е р ж д а е т , что
«сверх з а к о н а действуют л и ш ь те и с т о ч н и к и и виды п о л о ж и т е л ь н о г о права, кото­
рые п р и з н а н ы з а к о н о м , и т о л ь к о в пределах, точно з а к о н о м у с т а н о в л е н н ы х . Дог­
м а т и ч е с к а я т о ч к а з р е н и я п р о н и к а е т и в общую теорию права и определяет учение
об ее и с т о ч н и к а х и в и д а х п о л о ж и т е л ь н о г о права... Поэтому общераспространен­
н ы м я в л я е т с я теоретическое у т в е р ж д е н и е о том, что обычное право действует
л и ш ь постольку, п о с к о л ь к у оно п р и з н а е т с я и д о п у с к а е т с я з а к о н о м . То же гово­
р я т и о судебной п р а к т и к е , а о д р у г и х и с т о ч н и к а х п р а в а д а ж е не у п о м и н а ю т , т а к
к а к их не у к а з ы в а е т з а к о н .
Такое решение вопроса не может быть п р и з н а н о п р а в и л ь н ы м . Обычное право
и право судебной п р а к т и к и представляют собой те виды п о л о ж и т е л ь н о г о права,
отличительным признаком которых я в л я е т с я образование их помимо п р я м ы х пра­
восудных актов государственной в л а с т и . Образуются эти виды положительного
права под в л и я н и е м известных потребностей общественной ж и з н и и д л я их удов­
л е т в о р е н и я . П о с к о л ь к у эти потребности существуют и н а х о д я т себе удовлетворе­
ние вне и помимо з а к о н а , постольку существуют и действуют сверх з а к о н а и дру­
гие и с т о ч н и к и и виды п о л о ж и т е л ь н о г о права. То, что з а к о н устанавливает д л я
действия других видов п о л о ж и т е л ь н о г о права известные п р е д е л ы , не з н а ч и т , что
самое действие этих и с т о ч н и к о в права зависит от з а к о н а . З а к о н т о л ь к о монополь­
но устраняет к о н к у р е н ц и ю других видов п о л о ж и т е л ь н о г о права с собою, причем
к а к к о н к у р е н ц и я эта, т а к и монопольное устранение ее в пользу з а к о н а выступа­
ют только тогда, когда юридические о т н о ш е н и я приходят в прямое соприкоснове­
ние с государственной властью, то есть главным образом на суде. Поэтому-то тео­
р е т и к и права, всецело п р о н и к н у т ы е догматической точкой з р е н и я , с с ы л а ю т с я на
действительность ю р и д и ч е с к о й нормы на суде к а к на к р а й н и й довод ( u l t i m a ratio)
в пользу своего у ч е н и я . Т а к , н а п р и м е р , утверждение, что обычное право действу­
ет т о л ь к о в пределах п р и з н а н и я и д о п у щ е н и я з а к о н о м , а р г у м е н т и р у е т с я следу­
ю щ и м образом: к а к о й бы ю р и д и ч е с к и й обычай ни был п р и н я т в обществе п о д а н ­
ному вопросу, но р а з этот вопрос р е г л а м е н т и р у е т с я з а к о н о м , ни о д и н суд не
п р и м е н и т ю р и д и ч е с к о г о о б ы ч а я , а т о л ь к о норму з а к о н а ; следовательно, говорят
н а м , ю р и д и ч е с к и й о б ы ч а й , не п р и з н а в а е м ы й и не д о п у с к а е м ы й з а к о н о м , не дей­
ствует. В приведенном р а с с у ж д е н и и п о с ы л к а в е р н а , но н е п р а в и л е н вывод, т а к
к а к он утверждает нечто большее, чем содержится в п о с ы л к е . П р а в и л ь н ы м был
бы вывод: ю р и д и ч е с к и й обычай вне пределов, в которых обычное право допуска­
ется законом, не имеет судебного д е й с т в и я . Но поскольку д е л о не доходит до суда
и вообще до с о п р и к о с н о в е н и я с государственной в л а с т ь ю , в п р е д е л а х бесспорно­
го, мирного, частного, вне в о з д е й с т в и я государственной в л а с т и , п р а в о в о г о обо­
р о т а б е с п р е п я т с т в е н н о д е й с т в у ю т и о б ы ч н о е п р а в о , и все д р у г и е в и д ы поло­
ж и т е л ь н о г о п р а в а сверх з а к о н а . Действие и х о с н о в ы в а е т с я н е н а ф о р м а л ь н о м
д о п у щ е н и и з а к о н о м , а на и з в е с т н ы х т р е б о в а н и я х общественной ж и з н и п о м и м о
з а к о н а » (Тарановский Ф. В. Э н ц и к л о п е д и я п р а в а . СПб., 2 0 0 1 . С. 4 9 3 - 4 9 4 . Выде­
лено мною — А. П.).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 659
признается п р а в о в ы м не с момента в ы н е с е н и я судебного вердикта,
с с ы л а ю щ е г о с я на него, а с того момента, когда о б ы ч а й получил не­
о б х о д и м ы е п р а в о в ы е с в о й с т в а ( д л и т е л ь н о с т ь с у щ е с т в о в а н и я , доб­
ровольность и с п о л н е н и я , соответствие р а з у м у и д е й с т в у ю щ и м за­
к о н а м и т. д . ) . 8 2 0
Например, французская правовая теория признает обычай источником
частного права, следуя д р е в н е р и м с к о м у в о з з р е н и ю о том, что «долго
п р и м е н я ю щ и й с я о б ы ч а й с л е д у е т с о б л ю д а т ь к а к п р а в о и з а к о н в т е х слу­
ч а я х , когда не и м е е т с я писаного закона»."21 Т. С. М а р т ь я н о в а и Г. О. Ко­
валь выделяют два формообразующих ф р а н ц у з с к и й правовой обычай
э л е м е н т а : 1 ) d i u t u r n u s u s u s — д л и т е л ь н о е п о в с е м е с т н о е п р и м е н е н и е , ос­
н о в а н н о е на п о в т о р е н и и и 2) opinio n e c e s s i t a t e s — «осознание обязатель­
ности» — убеждение, что поступать следует именно в соответствии
с т р е б о в а н и я м и о б ы ч а я . И с т о ч н и к обязательной с и л ы обычаев в этом
случае п о н и м а е т с я в духе Ф. К. С а в и н ь и — к а к к о р е н я щ и й с я в «обще­
народном сознании» (или, в традиционной т е р м и н о л о г и и — «в духе
* z 0 Известный а н г л и й с к и й юрист XVIII в. Блэкстон составил действующую до
сего д н я к л а с с и ф и к а ц и ю требований к местным обычаям д л я того, чтобы можно
было их п р и з н а т ь правовыми:
A) Древность
Местный обычай д о л ж е н существовать «с того в р е м е н и , о котором человече­
с к а я п а м я т ь ничего не с о х р а н и л а » , т. е. с н е з а п а м я т н ы х времен. Такое время было
определено: 1189 г., первый год царствования к о р о л я Р и ч а р д а I. На п р а к т и к е суды
п р и н и м а л и в качестве доказательства свидетельство, что обычай существует очень
давно.
Б) Непрерывность
Непрерывность я в л я е т с я вторым требованием по к л а с с и ф и к а ц и и Блэкстона.
Право на что-либо должно существовать беспрерывно. Любой перерыв в действии
обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая.
B) Использование с общего миролюбивого согласия
Обычай может существовать только с общего миролюбивого согласия. Он не
должен в ы п о л н я т ь с я ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть
отозвано (в этом случае обычай зависел бы от ж е л а н и я индивидуума, а не от воли
общества).
Г) Обязательная сила
Когда обычай налагает специфическую обязанность, то ее исполнение д о л ж н о
быть безусловным.
Д) Определенность
Обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, согласно которому зе­
мельные арендаторы могли уносить торфа «столько, сколько им могло потребовать­
ся», был п р и з н а н недействительным вследствие его неопределенности.
Е) Согласованность
Обычаи д о л ж н ы быть согласованы друг с другом. По своей природе они могут
быть несовместимы с общим правом, но не могут в пределах определенной местнос­
ти не согласовываться между собой.
Ж ) Разумность
Обычай, который противоречит основным п р и н ц и п а м общего права, не может
быть р а з у м н ы м . Сторона, отвергающая обычай, д о л ж н а доказать, что он не разу-
м е н ( с м . : Уолкер Р. А н г л и й с к а я судебная система. М., 1980. С. 8 3 - 8 6 ) .
821
Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай к а к источник французского частно­
го права // Кодекс-info. Правовой научно-практический ж у р н а л . № 8. 1999. С. 12.
 660 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я п р а в а
народа» )822 И хотя н е к о т о р ы е ф р а н ц у з с к и е ц и в и л и с т ы с э т и м не соглас­
ны и утверждают, что л и ш ь судебная власть м о ж е т сформировать opinio
n e c e s s i t a t i s , Т. С. М а р т ь я н о в а и Г. О. К о в а л ь п о л а г а ю т , что ф о р м и р о в а ­
ние элемента осознания обязательности зависит от природы обычая —
«если торговые обычаи, в о з м о ж н о , и о п и р а ю т с я п р е и м у щ е с т в е н н о на
авторитет судебной п р а к т и к и п о п р и ч и н е н е ж е л а н и я к о м м е р с а н т о в тер­
петь у б ы т к и из-за неправильного п р и м е н е н и я права, то обычаи, касаю­
щ и е с я , н а п р и м е р , так н а з ы в а е м ы х " ч а е в ы х " , с судебной п р а к т и к о й ни­
к а к связаны быть не могут (хотя, может быть, и бытуют несколько
г р а ж д а н с к и х дел о в з ы с к а н и и " ч а е в ы х " ) и м е я безусловное основание
в нравственно-психологической области».823
П о н я т н о , что opinio n e c e s s i t a t i s в к о н с т е к с т е и з л о ж е н н о г о есть не­
просто убеждение в необходимости с о в е р ш е н и я определенных поступ­
ков, т. е. исполнении обязанности, но и осознание н а л и ч и я корреля­
тивного ему правомочия, что вполне подтверждается и п р и в е д е н н ы м
а в т о р а м и п р и м е р о м с ч а е в ы м и . И м е н н о н а л и ч и е и л и о т с у т с т в и е пра-
вообязывающей структуры п о з в о л я е т р а з л и ч а т ь правовые и неправо­
вые о б ы ч а и . Н а п р и м е р , т р а д и ц и я 4 2 1 н а р я ж а т ь е л к у п о д Н о в ы й г о д н е
522
Подобный подход характерен д л я французской правовой д о к т р и н ы . Напри­
мер, Ф. Ж е н и т а к ж е выделял в обычае два элемента: материальный и психологичес­
к и й . Материальный предполагал в обычае правило, выработанное в ходе длитель­
ной и постоянной п р а к т и к и . Психологический подразумевал общее психологическое
чувство субъектов этой п р а к т и к и и заключался в « убеждении (чувстве) членов груп­
пы, что они действуют на основе правила, хотя формально и не выраженного, но пред­
писанного им в качестве нормы объективного права» (см.: ЛуковскаяД. И. Социо­
логическое направление во французской теории права. Л . , 1972. С. 77). Аналогичных
взглядов придерживаются Р. Пэнто, М. Гравитц и другие ученые (см.: ПэнтоР.,Гра-
витц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 6 4 - 6 5 ) .
823
Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай к а к источник французского частно­
го права // Кодекс. Правовой научно-практический ж у р н а л . № 8. 1999. С. 13.
824
О принципиальном тождестве понятий «обычай» и «традиция» см., напр. :Пла-
ховВ.Д. Традиции и общество: Опыт философско-социологического исследования.
М., 1982. С. 14-18. Иную позицию занимает В. М. Ж и в о в . По его мнению «традиция
принадлежит сфере культуры, обычай — сфере быта. Традиции приписывается куль­
турный статус, и она сознательно поддерживается, так что изменение традиции рас­
сматривается как усвоение новой культуры или к а к разрушение старой культуры (в за­
висимости от установки). Обычаи свободно изменяются. Они вообще не подлежат
сознательному воздействию, и, если они консервативны, то их консервативность объяс­
няется не сознательным сохранением данного конкретного обряда или текста, а об­
щим стремлением поддерживать старый порядок. Так, скажем, крещение детей есть
несомненно традиция, поддерживаемая сознательно, регламентированная в автори­
тетных текстах и необходимо связанная с самосознанием социума к а к христианского.
Употребление ритуалов-оберегов в современном обществе может быть, напротив, оха­
рактеризовано к а к обычай. Например, поверье, согласно которому надетая наизнан­
ку одежда предвещает неприятности, восходит к архаическим представлениям об одеж­
де наизнанку к а к атрибуте потустороннего мира, однако для современного сознания
эта религиозная мотивировка неактуальна, о ней никто не помнит, и предохраняю­
щие от дурных последствий действия совершают не к а к сознательный ритуал, а "про­
сто т а к " , только в силу того, что таким же образом поступали старшие... В силу этого
обычаи постепенно эволюционируют. Традиции, напротив, подвержены не эволюци­
онным, а революционным процессам — они сознательно отвергаются» (Живое В. М.
История русского права к а к лингвосемиотическая проблема // Живов В. М. Разыска­
ния в области истории и предыстории русской культуры. М., 2002. С. 205-206).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 661
я в л я е т с я правовой (не п р е д о с т а в л я е т н и к о м у с о ц и а л ь н о п р и з н а в а е м ы х
прав), а с у щ е с т в о в а в ш и й в ч е л о в е ч е с к о й и с т о р и и о б ы ч а й « первой брач­
ной ночи» долгое в р е м я имел правовой х а р а к т е р , п о к а не у т р а т и л его
под воздействием новых представлений о м о р а л ь н о с т и человеческого
поведения и обстоятельств социально-экономического характера.325
Правовые обычаи могут представлять к а к государственное, так
и социальное право, но в любом случае их отличительной чертой яв­
ляется неписаный характер. 8 2 5 По римским представлениям, в этом
заключается их особенная сила. Это право пользуется тем большим
825
Истоки этого правового обычая уходят в догосударственное общество. Бахо-
фен, Морган и Энгельс видели в нем остаток группового брака. У многих народов
друзья и родственники ж е н и х а и невесты п р е д ъ я в л я л и свои исконные права на не­
весту, и ж е н и х стоял только в конце этого списка. Так было в древности у балеаров,
у некоторых а ф р и к а н с к и х племен. Вплоть до XX века этот обычай существовал у ба-
реа в Эфиопии и у местных ж и т е л е й на А л я с к е . В Европе имел широкое распростра­
нение в эпоху феодализма. Представлял собой обычное право феодала пользовать­
ся первой брачной ночью своих к р е п о с т н ы х ж е н щ и н при выходе их з а м у ж . Д а ж е
л и ц а , п р и н а д л е ж а в ш и е к духовенству, в качестве феодалов ш и р о к о пользовались
этим правом. Н а п р и м е р , к а н о н и к а м собора Сен-Виктор в Марселе официально раз­
решалось пользоваться первой брачной ночью их крепостных д е в у ш е к . Постепен­
но право первой брачной ночи т р а н с ф о р м и р у е т с я в символическое право, в соот­
ветствии с к о т о р ы м господин в день свадьбы своих к р е п о с т н ы х , после в е н ч а н и я ,
должен был п е р е ш а г н у т ь через брачную кровать и л и поставить на нее свою ногу.
В XV в. последовали к о р о л е в с к и е у к а з ы о запрете пользоваться правом первой
брачной н о ч и . Во Ф р а н ц и и в п л о т ь до 1789 г. и м е л и место е д и н и ч н ы е с л у ч а и
и с п о л ь з о в а н и я этого «права», к о т о р ы е уже не и м е л и с о ц и а л ь н о й л е г и т и м а ц и и
и в о с п р и н и м а л и с ь к а к н а с и л и е . Последовавшие за этим р е в о л ю ц и о н н ы е события
окончательно и з м е н и л и социокультурную среду и полностью в ы б и л и почву д л я
с у щ е с т в о в а н и я данного о б ы ч а я (см.: Э н ц и к л о п е д и ч е с к и й словарь Б р о к г а у з а и
Ефрона. Т. 2 3 . СПб., 1 8 9 8 . С. 1 6 9 - 1 7 0 ) .
826
Конечно ж е , и неписанный правовой обычай представляет собой разновид­
ность правового текста. К с о ж а л е н и ю , непонимание этого очевидного вывода из
теории правового текста пока еще имеет место в постсоветской науке. Так, Е. Б. Хох­
лов сетует на то, что автор настоящего лекционного курса распространяет понятие
«правовой текст» на все объективное право — к а к писаное, т а к и неписаное: «Меж­
ду тем известно, что т а к а я разновидность права, к а к правовой обычай, может быть
н и к а к не оформлена графически, более того, нормы обычного права могут быть вов­
се не объективированы, существуя л и ш ь в сознании неопределенного числа л и ц (со­
циальной группы) и находя свое п р о я в л е н и е л и ш ь в процессе р е а л и з а ц и и . П р и та­
ких условиях назвать нормы неписанного права правовым текстом было бы весьма
неосмотрительным» (Хохлов Е. Б. Судебные а к т ы к а к и с т о ч н и к российского тру­
дового права // Судебная п р а к т и к а в российской правовой системе. СПб., 2 0 0 3 .
С. 106). Профессор Хохлов почему-то не з а м е т и л , что в к о м м у н и к а т и в н о й теории
права правовой текст отнюдь не отождествляется с правовой н о р м о й , хотя после­
д н я я и не существует помимо своего текстуального и с т о ч н и к а . Кроме того, пер­
вичные правовые тексты представляют собой з н а к о в ы е с и с т е м ы и только в таком
виде могут передаваться от одного человека другому человеку, п о р о ж д а я право­
вую к о м м у н и к а ц и ю . Поэтому с у щ е с т в о в а н и ю обычной правовой нормы «лишь
в сознании неопределенного числа лиц» всегда предшествует передача соответству­
ющей правовой и н ф о р м а ц и и в виде текста: устного повествования, предания, мифа,
ритуала и т. д. Без этого ничего н о р м а т и в н о общего в сознании «неопределенного
числа лиц» попросту не может возникнуть. И н ы м и словами, вербальные правовые
тексты могут быть к а к письменными, так и устными (см. л е к ц и ю № 1).

662 А. В. Поляков. Общая теория права
авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему
письменную форму. Считается, что неписаные обычаи наиболее
пластичны и отвечают постоянно и з м е н я ю щ и м с я потребностям
гражданского оборота.827
Интересна классификация обычаев, предлагаемая современным фран­
цузским цивилистом Ж. Корню. 8 2 8 Последний выделяет универсальные,
национальные, профессиональные и договорные обычаи. Универсальные
обычаи фактически занимают место естественного права и формулиру­
ются в виде известных каждому правоведу максим, например: никто не
должен несправедливо обогащаться за счет другого; обман все портит;
не все, что законно, благородно; никто не может передать другому боль­
ше права, чем то, которым он сам обладает; судебное решение принима­
ется за истину и т. д. Универсальные обычаи не входят во французское
законодательство, но признаются судами в качестве общих начал, по­
зволяющих принимать решения по аналогии права, т. е. признаются
правом. 8 2 9 Важно подчеркнуть различие между «естественным правом»
и нормой обычая, которое, по-видимому, не вполне осознается автора­
ми цитированной выше работы. Так, Т. С. Мартьянова и Г. О. Коваль
полагают, что универсальные обычаи это идеи римского частноправо­
вого наследия и начала естественного права, которые «"витают" в юри­
дической атмосфере европейских государств и по мере практической не­
обходимости з а к р е п л я ю т с я законодательно...» 8 3 0 Однако «витания»
в юридической атмосфере далеко недостаточно для того, чтобы из идеи
превратиться в право, так к а к в этом случае отсутствуют к а к «длитель­
ное повсеместное применение», так и «осознание обязательности». По­
этому универсальный обычай есть не только идея, но и социальный фак-
т, т. е. своеобразное идеал-реальное явление.
Правовой обычай в ц е л о м м о ж н о определить к а к правовой
текст, с л о ж и в ш и й с я н а о с н о в е п о с т о я н н о г о и е д и н о о б р а з н о г о повто­
рения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый
827
«Подвижность, податливость (французского — А. П.) обычного права иллюст­
рируется и самим термином "кутюм", происходящим от латинского "consuetude — обы­
чай", что означает suescere suum — делать своим, приспосабливать для себя (от того
же корня происходит русское слово "костюм", имеющее сходный смысл)» (Там же).
Следует иметь в виду, что в науке международного права существует точка зрения,
согласно которой обычай может вытекать и из письменного правового текста. В таком
случае правила поведения сначала формулируются либо в договорах, либо в таких не­
правовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций, а в даль­
нейшем за ними признают статус норм общего международного права. «Юридически
они существуют как обычай, а соответствующие акты служат доказательствами их со­
держания» (ЛукашукИ. И. Международное право. Общая часть. М., 2001. С. 81-82).
828
Здесь и далее по тексту концепция Ж. Корню дается в изложении Т. С. Мар­
тьяновой и Г. О. Коваль (см.: Там же. С. 14-15).
829
Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частно­
го права // Кодекс-info. Правовой научно-практический журнал. № 8. 1999. С. 14.
830
Там же.
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 663
к а к о с н о в а н и е общезначимой и общеобязательной нормы поведе­
ния, и м е ю щ е й п р е д о с т а в и т е л ь н о - о б я з ы в а ю щ и й х а р а к т е р .
С у д е б н ы й п р е ц е д е н т 8 3 1 (лат. — п р е д ш е с т в у ю щ и й ) — п р а в о в о й
т е к с т , п р е д с т а в л я ю щ и й с о б о й ч а с т ь с у д е б н о г о р е ш е н и я п о конкрет­
ному делу, с о д е р ж а щ у ю сформулированное судом п р а в и л о , и н т е р ­
претируемое к а к основание общезначимой и общеобязательной нор­
мы п о в е д е н и я д л я всех, кому оно адресуется, в том числе д л я судов
при р е ш е н и и аналогичных дел.
Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего зако­
нодательства и о п р е д е л я ю т п р а к т и к у его п р и м е н е н и я . 8 3 2 В настоя­
щее в р е м я судебный прецедент я в л я е т с я о д н и м из основных источ­
н и к о в п р а в а , в т а к н а з ы в а е м о й англосаксонской правовой семье
(Великобритания и страны Содружества, С Ш А и др.).
В о с н о в е д о к т р и н ы судебного п р е ц е д е н т а л е ж и т п р и н ц и п , соглас­
н о к о т о р о м у суд н е м о ж е т о т к а з а т ь к о м у - л и б о в п р а в о с у д и и и з - з а
о т с у т с т в и я п о д х о д я щ е г о д л я д а н н о г о с л у ч а я з а к о н а . Суд о б я з а н
вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого
судебного р е ш е н и я , н а з ы в а е м а я ratio decidendi, п р и н и м а е т с я з а
общее обязательное д л я всех правило п р и р а з р е ш е н и и всех анало­
гичных дел, т. е в ы с т у п а е т судебным прецедентом. Ф а к т и ч е с к и суд
п р и этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им пра­
вовая н о р м а к а к бы «растворена» в к о н к р е т н о м судебном р е ш е н и и ,
и д л я ее п о с л е д у ю щ е г о п р и м е н е н и я н е о б х о д и м о его т о л к о в а н и е .
Поэтому прецедент зачастую ф о р м у л и р у е т с я не в одном судебном
р е ш е н и и , а в с у д е б н о й п р а к т и к е п о его п р и м е н е н и ю .
Р а з л и ч а ю т к р е а т и в н ы е ( с о з д а ю щ и е н о в у ю н о р м у ) и интерпре-
тативные ( д а ю щ и е т о л к о в а н и е у ж е с у щ е с т в у ю щ е й н о р м е ) п р е ц е д е н ­
т ы . 8 3 8 П о с л е д н и е , будучи в т о р и ч н ы м и п р а в о в ы м и т е к с т а м и , высту­
пают и в качестве вторичных источников права.
8X1
Следует иметь в виду, что в качестве текстуального источника права можно
рассматривать и административный прецедент, и правовой прецедент как общее по­
нятие. Судебный прецедент является наиболее «яркой» разновидностью правового
прецедента.
832
Например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка
является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа (низо­
вая инстанция) в решении по делу U.S. v Aluminum Co. of America, сформулирован­
ном его старшим судьей Л. Хэндом, указал, что эта доля составляет 60% . Такое ука­
зание стало нормой, которой в США придерживаются до сих пор (см.: Никеров Г. И.
Судебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) //
Государство и право. 2001. № 3. С. 18).
833
Такое деление судебных прецедентов было известно и дореволюционному рос­
сийскому правоведению. Так, Г. Ф. Шершеневич писал еще в начале XX века: «Су­
дебное решение, в качестве прецедента, может проявиться или 1)в разъяснении
мысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или
2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане
 664 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
Сила судебного прецедента к а к источника права вытекает из то­
го, что в с я к и й суд безусловно связан решениями всех вышестоя­
щих судов, которые не могут оспариваться, 8 3 4 однако в толковании
прецедента судья обладает полной свободой.
Возможность опираться на прецеденты в юридической практи­
ке обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах.
Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутан­
ностью, что вызывает определенные проблемы его п р и м е н е н и я .
Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены
к конкретным ж и з н е н н ы м ситуациям и поэтому могут более полно
отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные
нормы закона.
Спецификой действия прецедентного права в Англии я в л я е т с я
его деление на общее право и право справедливости. Право спра­
ведливости возникло к а к ответ на опасность отстать от самой ж и з ­
н и , когда система общего права не поспевала за м е н я ю щ и м и с я
социальными условиями и порой о к а з ы в а л а с ь связанной консер­
ватизмом судейского корпуса. Право справедливости формирова­
лось из р е ш е н и й лорд-канцлера, действовавшего от имени к о р о л я
и Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апел­
л я ц и и на р е ш е н и я обычных королевских судов. Обращения в та­
к и х случаях поступали прямо к королю к а к источнику всех мило­
стей и справедливости, но п р и н и м а л р е ш е н и я лорд-канцлер, на
основе д о к т р и н ы «королевской справедливости» в основе которой
л е ж а л и фундаментальные идеи христианства.
Как утверждает американский историк права Г. Дж. Берман «ключ к по­
ниманию источника права справедливости — в слове "совесть"... Пол­
номочия Канцлерского суда были расширены 22 статутом Эдуарда III,
дававшим ему право рассматривать все дела "по милосердию" и "по со­
вести"; и к лорд-канцлеру чаще всего обращались во имя совести. Что
с называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет
о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла зако­
на, которое само по себе я в л я е т с я нормой» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права:
В 2-х т. Т. 2 . М . , 1995. С. 84).
834
Из всякого правила, к а к известно, есть и с к л ю ч е н и я . Так, с 1966 г. английс­
к а я Палата Лордов имеет право «отойти от предыдущего р е ш е н и я , если это пред­
ставляется п р а в и л ь н ы м » . Европейский Суд по правам человека может отклоняться
от ранее п р и н я т ы х решений по «убедительным основаниям». Высший Суд Австра­
л и и з а я в и л , что создаст новые прецеденты, если какое-либо решение было «явно
неверным и следование ему оказалось вредным д л я общественных интересов». Фе­
деральный Суд Ш в е й ц а р и и может аннулировать предыдущее решение при нали­
чии «серьезных и объективных причин». То же самое может сделать Верховный
Суд США при н а л и ч и и «особых причин» (см.: Вильдхабер Л. Прецедент в Европей­
ском Суде по правам человека // Государство и право. 2 0 0 1 . № 12. С. 6/7).
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 665
есть "совесть"? По свидетельству лингвистов, она относится к тому, что
мы знаем наверняка (со-ведение, со-знание), в некоторых языках значе­
ние этого слова, по словам Фрейда, с трудом можно отграничить от зна­
чения слова "сознание"... Человеческая совесть, конечно, старше сред­
них веков, но в средние века совесть христианского мира впервые
познала организацию: то, что западный человек знал наверняка, он
называл законом, данным Богом, и клялся в верности святой церкви,
которая толковала и защищала этот закон... Именно по этой причине
сама процедура средневековых судов справедливости и была источни­
ком ее юрисдикции: лорд-канцлер обращался к каждому человеку как
к сознательному христианину, испытывал его под присягой, именем Бога
повелевал ему поступать праведно. Защита слабых и обеспечение испол­
нения доверительных обязательств были неотъемлемы от долга каждой
личности как члена христианской церкви... Через право справедливос­
ти христианская совесть стала универсалией социальной и правовой
структуры средневекового христианского мира». 836
В настоящее время право справедливости инкорпорировано в си­
стему общего права.
Судебная и административная практика. Судебную и админис­
тративную п р а к т и к у не следует отождествлять с судебным и адми­
нистративным прецедентом. 8 3 6 Первая может являться источником
норм права и в тех правовых системах, в которых не признается
прецедентное право. Судебная и административная п р а к т и к а пред­
ставляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы реше­
н и я юридических дел, формирующие и уточняющие значение пра­
вовых норм. Т а к и м образом, она представляет собой вторичные
правовые тексты и, соответственно, выступает в качестве вторич­
ного источника права.
Правовая норма формируется не только в результате интерпре­
тации законов и других законодательных актов, но и актов судеб­
ных (административных), а т а к ж е сложившейся судебной и адми­
нистративной п р а к т и к и . Ф р а н ц у з с к и й правовед-компаративист
Р. Давид не без основания утверждал, что д л я того, чтобы сделать
вывод о возможности рассматривать судебную п р а к т и к у в числе
источников права «нужно не столько интересоваться формулировка­
ми р а з л и ч н ы х авторов и доктринальными произведениями, сколь­
ко обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся
835
Бермам. Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 9 6 - 9 7 .
836
Такое отождествление имеет место, например, у Г. Ф. Шершеневича, кото­
рый утверждал, что «судебная п р а к т и к а есть правило, созданное судом при поста­
новлении им решений по отдельным случаям» (Шрршеневич Г.Ф. Общая теория
права. Рига, 1924. С. 468).
 666 А . В . П о л я к о в . Общая теория права
число различного рода сборников и справочников судебной прак­
т и к и . Эти сборники и справочники п и ш у т с я не д л я историков пра­
ва или социологов и не д л я удовольствия их читателей: они созда­
ются д л я юристов-практиков, и их роль о б ъ я с н и м а л и ш ь тем, что
судебная п р а к т и к а я в л я е т с я в прямом смысле слова источником
права».837
Правовая практика. Правовая п р а к т и к а я в л я е т с я малоизучен­
н ы м источником права в российской правовой н а у к е . Но ее зна­
чимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой
функционирующую систему, систему правовых к о м м у н и к а ц и и , ос­
нованную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не
только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но
и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение
к латентным (скрытым), но имманентно обязательным условиям
правовой к о м м у н и к а ц и и , которые не зависят сами от содержания
первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это
содержание. В частности, т а к а я корректировка происходит путем
с о з д а н и я вторичных правовых текстов, о т р а ж а ю щ и х правовую
п р а к т и к у , п р а к т и к у р е а л и з а ц и и субъективных прав и правовых
обязанностей. В качестве таких текстов выступает п р а к т и к а реали­
зации субъектами их прав и обязанностей, которая типизируясь,
отливается в социально значимые образцы, имеющие правовое зна­
чение, «прочитываются» субъектами к а к корректирующее основа­
ние для их правового поведения. Д л я этого такие тексты должны
получить социальную легитимацию, и в таком случае они т а к ж е
будут являться вторичными источниками права, поскольку факти­
чески осуществляют корректировку смысла правовой нормы.
В отличие от мифологических текстов, тексты правовой прак­
т и к и рациональны и функциональны. Они определяются условия­
ми и особенностями ф у н к ц и о н и р о в а н и я тех и л и и н ы х правовых
норм в рамках конкретного социума.
837
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 1 3 1 .
Ср. с позицией А. В. Мицкевича: «...Все больше утверждается мнение о том, что если
Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те и л и иные интересы, требова­
ния или поведение к а к законные, или отверг к а к незаконные, то он тем самым дал
основание к новому пониманию и применению данных правовых норм... Именно в
этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судеб­
ной п р а к т и к и к а к особого источника права в странах континентальной системы пра­
ва. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и под­
тверждено высшим судом [явится] как бы вторичным, углубляющим и дополняющим
закон и другие нормативные правовые акты... источником права» (Общая теория
государства и права. Академический курс: В 2-х т. Т. 2. Теория права. М., 1998.
С. 153). Ср.: Подольская Я'. А. Проблема применимости судебного прецедента к а к
источника права в правовой системе России / / Н а у ч н ы е труды РАЮН. Т. 1. М., 2001.
667
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а
Например, в Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требу­
ющий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморд­
нике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализа­
ции трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком
и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ве­
теринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена нали­
чием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей
и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипи­
ровки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к до­
кументальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от ад­
министративной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются
не административными органами, а поведением самих участников дан­
ных отношений.
Правовая доктрина — один из древнейших текстуальных источ­
ников права, получивший распространение уже в Древнем Р и м е .
Представляет собой изложение каких-либо правоположений,
правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее
авторитетным представителям юридической н а у к и и п р а к т и к и ,
которым придается общезначимое и общеобязательное значение
и из которых выводится правило поведения имеющее предостави-
тельно-обязывающий характер.
В III в. на отдельные положения р и м с к и х юристов-классиков
ссылались к а к на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г.
издал закон «О цитировании юристов», признававший обязатель­
ное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая,
Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими
авторами. При различии мнений этих юристов предписывалось при­
держиваться мнения, за которое высказалось большинство, а при
равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению П а п и н и а н а . 8 3 8
В настоящее время эта форма права имеет распространение в
так н а з ы в а е м ы х традиционалистских правовых системах, напри­
мер, в мусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина
(фикх) в ы п о л н я е т роль интерпретатора ш а р и а т а (совокупности
предписаний Корана и сунны — собраний преданий о поступках
и в ы с к а з ы в а н и я х пророка Мухаммада). На п р о т я ж е н и и веков она
я в л я л а с ь основным источником мусульманского права. К а к отме­
чается в литературе, сформулированные доктриной нормы, прин­
ципы, конструкции л и ш ь внешне представляются извлеченными
из ш а р и а т а — Корана и сунны. На п р а к т и к е они нередко весьма
далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина
838
См.: Лазарев В. В.,Липенъ С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 189.
 668
А. В. Поляков. Общая теория права
не с в я з а н а их б у к в а л ь н ы м и ф о р м у л и р о в к а м и . В р е з у л ь т а т е подоб­
ного правового осмысления ш а р и а т а формулируются, н а п р и м е р ,
правовые п р и н ц и п ы : «необходимость делает р а з р е ш е н н ы м запрет­
ное», «ущерб д о л ж е н б ы т ь к о м п е н с и р о в а н » , «ущерб н е м о ж е т воз­
м е щ а т ь с я п р и ч и н е н и е м в р е д а » , «из двух зол в ы б и р а ю т менее т я ж ­
кое», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого
л и ц а без его р а з р е ш е н и я » , « о б ы ч а й и м е е т з н а ч е н и е н о р м ы » и д р . 8 3 9
В результате « м у с у л ь м а н с к о е п р а в о п р е д с т а в л я е т собой замеча­
т е л ь н ы й п р и м е р права юристов... П р а в о в а я н а у к а , а не государство
играет роль з а к о н о д а т е л я : у ч е б н и к и и м е ю т силу з а к о н а . П р и рас­
с м о т р е н и и дела судья н и к о г д а не о б р а щ а е т с я к К о р а н у и л и сун­
не — п р е д а н и я м о п р о р о к е . Вместо этого он с с ы л а е т с я на автора,
авторитет которого общепризнан».840
П р а в о в а я д о к т р и н а с о х р а н я е т свое з н а ч е н и е и в а н г л о с а к с о н с ­
к о м праве. А н г л и й с к и й правовед и адвокат (барристер) Р. Уолкер
приводит и м е н а тех а в т о р и т е т н ы х авторов, ч ь и работы могут быть
названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл
(«О з а к о н а х и о б ы ч а я х А н г л и и » , XII в . ) , Б р а к т о н ( « 0 з а к о н а х и обы­
ч а я х А н г л и и » , XIII в . ) , Л и т т л ь т о н ( « О д е р ж а н и я х » , X V в . ) , К о к
( « И н с т и т у ц и и » , XVII в.), Б л э к с т о н ( « К о м м е н т а р и и к з а к о н а м Анг­
л и и » , XVIII в . ) . 8 "
С в я щ е н н ы е к н и г и — р а з л и ч н ы е п и с ь м е н н ы е с а к р а л ь н ы е тек­
сты, в к о т о р ы х с ф о р м у л и р о в а н ы р е л и г и о з н ы е п р а в о в ы е н о р м ы ,
и с х о д я щ и е о т Бога ( н а п р и м е р , Б и б л и я , К о р а н , А в е с т а ) и п р и з н а в а ­
е м ы е государством и обществом в к а ч е с т в е общеобязательных.
О д и н и з д р е в н е й ш и х и с т о ч н и к о в н о р м п р а в а , с о х р а н я ю щ и й свое
значение в традиционалистских правовых системах (например,
в мусульманском праве).
Свой исторический пик данный источник норм права пережил в началь­
ный период ж и з н и человечества, когда в священных текстах формули­
ровались правила обыденной ж и з н и . Например, в библейской книге
«Второзаконие» содержится множество правовых предписаний по всем
аспектам человеческого бытия, адресованных Богом через Моисея сы­
нам И з р а и л я . В частности, отражены и ограничения в употреблении
п и щ и : «Вот скот, который вам можно есть: волы, овцы, козы, олень,
и серна, и буйвол, и лань, и зубр, и орикс, и камелопард. Всякий скот,
838
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.
С. 14-15, 19.
840
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.
М., 1993. С. 114.
841
См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 192-196.
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 669
у которого раздвоены копыта и на обоих копытах глубокий разрез, и ко­
торый скот жует жвачку, тот ешьте. Только сих не ешьте из жующих жвач­
ку и имеющих раздвоенные копыта с глубоким разрезом: верблюда, зай­
ца и тушканчика; потому что, хотя они жуют жвачку, но копыта и них не
раздвоены: не чисты они для вас; и свиньи, потому что копыта у нее раз­
двоены, но не жует жвачки: нечиста она для вас; не ешьте мяса их, и к тру­
пам их не прикасайтесь» (Второзаконие. 14:4-8). Имеются здесь и право­
вые правила, сомнительные с точки зрения иных культурных координат.
Закон, например, гласит: «Если продастся тебе брат твой, Еврей, или Ев-
реянка, то шесть лет должен он быть рабом тебе, а в седьмой год отпусти
от себя на свободу. Когда же будешь отпускать его от себя на свободу, не
отпусти его с пустыми руками; но снабди его от стад твоих, от гумна твое­
го и от точила твоего; дай ему, чем благословил тебя Господь, Бог твой.
Помни, что (и) ты был рабом в земле Египетской, и избавил тебя Господь,
Бог твой; потому я сегодня и заповедую тебе сие. Если же он скажет тебе:
«не пойду я от тебя, потому что я люблю тебя и дом твой», потому что
хорошо ему у тебя: то возьми шило и проколи ухо его к двери; и будет он
рабом твоим на век. Так поступай и с рабою твоею» (Там ж е . 15-12).
В еврейском праве важнейшим источником права является Каббала,
существовавшая в виде устных и письменных текстов. «Речь идет о тра­
дициях.., которые один человек воспринимал из уст другого до Моисея
и Синайского Откровения. Правовые у к а з а н и я на основании этого ис­
точника передаются из поколения в поколение. Этот источник суще­
ственно отличается от всех других источников еврейского права, так как
в силу своей природы не поддается развитию и изменениям. Он постоя­
нен, и положение его в еврейском праве статично. В то же время все дру­
гие источники права динамичны по самой своей сути и призваны и в даль­
нейшем развивать и обогащать еврейское право» .'М2
П р а в о в ы е акты. П р а в о в ы е а к т ы — э т о в о л е у с т а н о в л е н н ы е тек­
сты, с о з д а в а е м ы е с у б ъ е к т а м и п р а в а , и и н т е р п р е т а ц и я к о т о р ы х к о н ­
ституирует правовую норму. Т а к и е а к т ы могут быть автономными
и гетерономными. Они т а к ж е могут б ы т ь м е ж д у н а р о д н ы м и (экст­
раправовыми) и внутренними (интерправовыми).
А в т о н о м н ы е п р а в о в ы е акты ( д о г о в о р ы ) . П р а в о в о й д о г о в о р —
правовой текст, основанный на взаимном в о л е и з ъ я в л е н и и сторон,
и н т е р п р е т а ц и я которого образует правовую норму — общезначимое
и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставитель-
но-обязывающий характер.843
842
Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим,
1998.8 4С. 248.
3
При признании существования индивидуальных правовых норм возможно
и индивидуальные правовые договоры трактовать как вторичный текстуальный ис­
точник права. Вот что об этом пишет Ж.-Л. Бержель: «...Мы не видим оснований
полагать, что судебные приговоры, договоры или административные решения,
 670 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
В качестве основного правового текста выступает в междуна­
родном праве. В международно-правовой доктрине распростране­
но д е л е н и е договоров на договоры-законы и договоры-сделки.
Первые формулируют общие правила, вторые регулируют локаль­
ные о т н о ш е н и я и содержат и н д и в и д у а л ь н ы е п р а в и л а поведения
у ч а с т н и к о в такого договора. Но и те и другие п р и з н а ю т с я источ­
н и к а м и международного п р а в а . 8 4 4 Общеобязательность договора-
сделки обусловлена тем, что хотя она непосредственно относится
л и ш ь к тем, кто ее з а к л ю ч а л , п р и з н а в а т ь ее правовую значимость
о б я з а н ы все.
Нормативные правовые договоры имеют распространение так­
же в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нор­
мативному правовому договору может быть отнесен Договор о раз­
граничении предметов ведения и полномочий между федеральными
органами государственной власти Российской Федерации и орга­
н а м и власти республик в составе Российской Федерации 1992 г.
В области трудового права значительную роль в качестве источни­
ка права играют к о л л е к т и в н ы е договоры.
Коллективный договор — это правовой акт, нормативно регули­
р у ю щ и й трудовые, социально-экономические и профессиональные
отношения между руководителем и трудовым коллективом конк­
ретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы
такого договора будут обязательны для всех представителей адми­
нистрации и работников к а к н ы н е ш н и х , так и п р и н я т ы х на работу
впоследствии.
с о с т а в л я ю щ и е категорию и н д и в и д у а л ь н ы х п р е д п и с а н и й , могут сами по себе ква­
л и ф и ц и р о в а т ь с я к а к правовые и с т о ч н и к и , поскольку они не образуют норм, спо­
собных регулировать бесконечный ряд случаев. Сфера действия этих актов весьма
ограничена: они р а с п р о с т р а н я ю т с я т о л ь к о на их авторов и л и адресатов, х о т я есть
и с к л ю ч е н и я и из этого п р а в и л а . Прежде всего здесь имеются в виду обычные и ес­
тественные д е й с т в и я переходного свойства, иногда н а м е р е н н ы е , — их м о ж н о рас­
п о л о ж и т ь между п р а в и л а м и , с о с т а в л я ю щ и м и правовую систему, и индивидуаль­
н ы м и п р е д п и с а н и я м и . Общие п о л о ж е н и я , п о д л и н н ы е ю р и д и ч е с к и е п р а в и л а ,
в м е н я ю т с я л и ц а м , на которых они н а ц е л е н ы , сразу, с момента в с т у п л е н и я в силу
и а в т о м а т и ч е с к и , причем иногда без посредничества специального юридического
а к т а . В противоположность этому появление индивидуального п р е д п и с а н и я пред­
полагает определенный акт, часто с л о ж н ы й по структуре: с этим актом с в я з а н ы
к о н к р е т н ы е последствия, а его законность зависит от его соответствия п о л о ж е н и ­
ям позитивного права... Отсюда следует, что и н д и в и д у а л ь н ы е а к т ы не имеют пря­
мого воздействия на общую правовую систему, но т о л ь к о косвенное... Гетероген­
ность (неоднородность) источников права... не исключает с у щ е с т в о в а н и я м е ж д у
н и м и о т н о ш е н и й к о м п л е м е н т а р н о с т и ( в з а и м о д о п о л н я е м о с т и ) » (Бержель Ж.-Л.
Общая т е о р и я п р а в а . М., 2000. С. 1 0 0 - 1 0 1 ) .
844
С м . : Лукашук И. И. М е ж д у н а р о д н о е п р а в о . О б щ а я ч а с т ь . М., 2 0 0 1 .
С. 1 4 4 - 1 4 5 . См. т а к ж е : И с т о ч н и к и международного права: новые подходы к ос­
м ы с л е н и ю их юридической природы и о т л и ч и т е л ь н ы х особенностей (сводный ре­
ферат) / / О б щ е с т в е н н ы е н а у к и за рубежом. Сер. 4. Государство и право. 1989. № 3.
671
Лекция. 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а
Гетерономные правовые акты. Понятие гетерономного право­
вого акта. Гетерономный правовой акт представляет собой основ­
ную текстуальную форму государственно-организованных норм
права в романо-германской правовой семье (но ш и р о к о представ­
лен и в социальном праве). Я в л я е т с я одной из разновидностей пра­
вовых актов.
Все правовые акты я в л я ю т с я правовыми текстами. Их можно
подразделить на правовые акты — действия (невербальные право­
вые тексты) и правовые акты — документы (вербальные правовые
тексты). 8 4 5 Правовые а к т ы — действия относятся к юридическим
фактам и рассматриваются в соответствующем разделе лекционно­
го курса. Под правовыми а к т а м и — документами следует понимать
результаты правомерных действий, направленные на достижение
определенных правовых последствий путем текстуального закреп­
ления правовой информации в письменной форме.
Правовые акты-документы могут быть нормативными (содер­
ж а щ и м и в правовом тексте общие и л и индивидуальные правила
поведения) и ненормативными (например, фиксирующими опреде­
ленные юридические ф а к т ы ) ; гетерономными ( н е з а в и с я щ и м и от
воли субъектов, которым они адресуются) и автономными (установ­
ленными по воле самих субъектов, например, письменный договор
о покупке дома).
Гетерономный нормативно-правовой акт представляет собой
п и с ь м е н н ы й д о к у м е н т , в котором содержится п р а в о в о й т е к с т ,
установленный помимо воли субъектов, которым он адресуется.
Причем из такого текста должно вытекать общезначимое и обще­
обязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обя-
846
з ы в а ю щ и й характер.
С точки зрения коммуникативной теории права, нормативные
правовые а к т ы в свою очередь могут быть к а к общенормативными,
8,15
Юридический документ вообще можно определить к а к материальный объект,
ф и к с и р у ю щ и й информацию способом, обеспечивающим ее правовую значимость.
846
Определенный интерес представляет определение нормативного правового
акта, данное в постановлении Государственной Думы от 11 ноября 1 9 9 6 г . № 7 8 1 —
11 ГД «Об о б р а щ е н и и в К о н с т и т у ц и о н н ы й Суд Р Ф » : « Н о р м а т и в н ы й правовой
акт — это п и с ь м е н н ы й о ф и ц и а л ь н ы й документ, п р и н я т ы й ( и з д а н н ы й ) в опреде­
ленной форме правотворческим органом в пределах его к о м п е т е н ц и и и направ­
л е н н ы й на установление, и з м е н е н и е или отмену правовых н о р м » . Н о р м а т и в н ы й
правовой а к т здесь, действительно, и с т о ч н и к правовых норм. Но недостаток тако­
го определения — в двусмысленности терминов «направленность» и «установле­
ние» . Это позволяет полагать, что п р а в о в а я норма возникает не из и н т е р п р е т а ц и и
самого правового текста, а п о я в л я е т с я откуда-то извне. К а к о й из двух норматив­
ных актов направлен на установление норм — з а к о н , в котором эти нормы содер­
ж а т с я , и л и з а к о н , через к о т о р ы й эти нормы вводятся в действие и получают юри­
дическую силу?
 672
А. В. Поляков. Общая теория права
так и индивидуально-нормативными. В последнем случае они не
содержат общих правил поведения, а регулируют индивидуальные
отношения между субъектами путем письменного закрепления ин­
дивидуальных норм (судебное решение о разделе между супругами
совместно нажитого имущества, постановление о наложении адми­
нистративного предупреждения и т. д.). Такие а к т ы также являют­
ся общезначимыми и общеобязательными, так к а к они социально
легитимированы и обязательны не только для активного исполне­
н и я , но и для пассивного соблюдения.
Необходимо иметь в виду ( 0 . что индивидуальные нормативно-
правовые а к т ы , к а к правило, именуются в теории права (и особен­
но в юридической практике!) ненормативными правовыми акта-
ми (при этом исходят из предположения, что правовые нормы могут
иметь только общий характер). На этом, например, основывается
практическое различие между нормативными и ненормативными
Указами Президента Р Ф . Нормативные Указы содержат общие пра­
вила поведения, а ненормативные такого общего правила не содер­
жат (например, Указ о награждении или о снятии с занимаемой дол­
жности министра).
Индивидуальные гетерономно-нормативные акты н а з ы в а ю т с я
т а к ж е актами применения права. Они представляют собой власт­
ные решения по конкретному юридическому делу, имеют однократ­
ное применение, адресуются конкретным л и ц а м и обязательны для
исполнения только ими (приговор или решение суда по конкретно­
му делу, указ о назначении на должность и т. д. См. лекцию «При­
менение права»).
Общенормативный гетерономный правовой акт — это пись­
менный документ, п р е д с т а в л я ю щ и й собой правовой текст общего
содержания, из которого можно вывести общую правовую норму.
Такие а к т ы в юридической п р а к т и к е называют «нормативными
правовыми актами».
Гетерономный общенормативный правовой акт характеризует­
ся рядом признаков:
1) имеет и м п е р а т и в н ы й (властно-предписывающий) характер,
к а к правило, исходит от государства и л и от организаций, ко­
торые могут прибегнуть к легитимной социально-организо­
ванной защите установленных а к т а м и нормативных правил.
Нормативный правовой акт является односторонним актом тек­
стуального выражения воли правотворческого органа (не явля­
ются исключением и нормативные правовые а к т ы , принима­
емые через референдум, так к а к и в этом случае текстуальное
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 673
содержание дается императивно), и этим он отличается от нор­
мативных договоров;
2) принимается с соблюдением определенной процедуры, при­
званной оптимизировать содержание правового текста и его
форму;
3) имеет признаки официального письменного документа: назва­
ние акта; указание на то, где, когда и кем был принят; нали­
чие в необходимых случаях подписи соответствующего долж­
ностного лица и регистрационного номера;
4) имеет собственную структуру: содержание нормативно-пра­
вового акта может выражаться в частях, разделах, статьях,
параграфах, пунктах и подпунктах акта;
5) имеет заранее установленную юридическую силу и занимает
определенное место в иерархии нормативно-правовых актов;
6) имеет ч е т к и е временные, пространственные и субъектные
характеристики;
7) конституирует общие правовые нормы (содержанием норматив­
ного акта могут быть не только правила поведения, но и дру­
гая правовая и н ф о р м а ц и я , которая может быть использована
в правовой практике: призывы, преамбулы, дефиниции и др.).
Действие правового текста (нормативно-правового акта) во вре­
мени, в пространстве и по кругу лиц.
Правовая система общества в целом, к а к и ее элементы (в пер­
вую очередь, правовые тексты), не существует вечно и действует в
определенных границах, в отношении определенных субъектов, т. е.
имеет временные (темпоральные), пространственные и субъектные
характеристики. Наибольшее значение они имеют для волеустанов-
ленных актов, в том числе нормативно-правовых актов, которые
создаются государством и встраиваются в уже существующую сис­
тему законодательства.
При этом под действием нормативно-правового акта господству­
ю щ а я юридическая доктрина понимает не его реальное функцио­
нирование в качестве источника права, а л и ш ь признание за ним
с конкретного момента времени определенной юридической (точ­
нее даже — законодательной) силы, т . е . своего места в иерархии ак­
тов, что всегда определяется волей законодателя. Р а з л и ч и е между
юридической силой закона и его действием можно проиллюстриро­
вать на примере царских законов после Октябрьской революции.
Будучи юридически отменены, они продолжали действовать до тех
пор, пока постепенно не были вытеснены новым законодательст­
вом. Наоборот, зачастую можно встретить такие законы или указы,
 674 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
которые никогда не действовали в качестве источников права, т. е.
не порождали права и обязанности у тех л и ц , кому они адресова­
лись, несмотря на их официальное признание государством.
Действие нормативно-правового акта во времени, понимаемое
к а к его официально признанное юридическое бытие, определяется
моментом вступления акта в юридическую силу и моментом пре­
к р а щ е н и я юридической силы нормативно-правового акта.
Нормативно-правовые а к т ы вступают в силу одним из следую­
щ и х способов:
1) через указание в тексте нормативно-правового акта на кален­
дарную дату, с которой он вступает в юридическую силу; 8 4 7
2) через указание на иные обстоятельства, с которыми связыва­
ется вступление акта в юридическую силу (« с момента подпи­
сания», «с момента опубликования», «с момента утвержде­
ния» и т. д.);
3) по истечении определенного времени после официального
опубликования акта.
Н а п р и м е р , законы Российской Федерации вступают в силу на
всей территории России одновременно по истечении десяти дней
со д н я их официального опубликования (если в самом акте не ука­
зано иное).
Нормативно-правовые акты Президента РФ и Правительства
РФ вступают в силу по истечении семи дней после их официального
опубликования.
Акты министерств вступают в силу по истечении десяти дней со
д н я их официального опубликования и в определенных случаях
подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции.
И з д а н и я м и , в которых официально публикуются в а ж н е й ш и е
нормативно-правовые акты Российской Федерации, являются
«Российская газета» и «Собрание законодательства Российской
Федерации».
Порядок вступления в юридическую силу нормативно-правовых
актов субъектов РФ и муниципальных органов определяется ими
самостоятельно. Так, законы Санкт-Петербурга вступают в юриди­
ческую силу по истечении четырнадцати дней после их официаль­
ного опубликования.
817
При этом необходимо иметь в виду, что опубликованный, но еще не вступив­
ш и й в действие закон в определенном смысле юридической силой все же обладает.
Он я в л я е т с я частью существующего законодательства и может быть отменен толь­
ко в том же порядке, к а к о й предусмотрен д л я законов, хотя и не вызывает еще та­
к и х правовых последствий, к а к и е вызывают з а к о н ы действующие (ср.: Эннекце-
рус Л. Курс германского гражданского права. С. 138).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 675
Момент утраты нормативно-правовым актом юридической силы
определяется также волей законодателя и может быть связан с:
1) истечением срока, на который он был принят (для временных
актов);
2) наступлением срока, с которого акт объявляется отмененным
(указание об утрате актом юридической силы может содер­
ж а т ь с я в отдельном акте).
Все остальные способы, известные в теории, поскольку они не
связаны с выявлением воли законодателя, являются способами пре­
к р а щ е н и я правового действия нормативно-правого акта, а не спо­
собами п р е к р а щ е н и я его юридической силы. Так, если принимает­
ся нормативно-правовой акт, имеющий большую юридическую силу
чем акт, уже регулирующий те же отношения, то это означает, что
применяться должен акт, имеющий большую юридическую силу.
В случае его отмены необходимо вернуться к тому акту, который не
применялся, но не утратил своей юридической силы.
Действие нормативно-правовых актов во времени (получение
ими юридической силы) я в л я е т с я , к а к правило, футуроспектив-
ным, т . е . обращенным в будущее, рассчитанным на facta i u t u r a (бу­
дущие действия), т. е. на поведение, совершенное с учетом получе­
н и я н о р м а т и в н о - п р а в о в ы м и а к т а м и юридической с и л ы . С этим
связан в а ж н ы й правовой п р и н ц и п , в соответствии с которым нор­
мативно-правовые акты не имеют обратной силы, т. е. не распро­
848
страняются на отношения, возникшие до момента их вступления
в силу. Этот принцип является совершенно необходимым для пра­
вовой к о м м у н и к а ц и и , т. е. для того, чтобы можно было требовать
соответствующего поведения от субъектов (исполнения возлагаемых
на них обязанностей). Если же закон устанавливает не новые пра­
вовые обременения, а формулирует какие-либо дополнительные
права, то ему может быть придана обратная сила (так называемая
ретроактивность закона).
К а к правило, обратной силой наделяются нормативно-правовые
акты, отменяющие или смягчающие уголовную и административ­
ную ответственность. 8 4 9
848
Е щ е в римском праве было установлено: «Lex ad p r a e t e r i a m non valet» («За­
кон обратной с и л ы не имеет»). Ср.: Тилле А. А. З а н и м а т е л ь н а я юриспруденция. М.,
2000. С. 7 5 - 7 6 .
849
Ст. 54 К о н с т и т у ц и и РФ определяет: 1) З а к о н , у с т а н а в л и в а ю щ и й и л и отяг­
ч а ю щ и й ответственность, обратной силы не имеет; 2) Н и к т о не может нести ответ­
ственность за д е я н и е , которое в момент его с о в е р ш е н и я не признавалось правона­
р у ш е н и е м . Е с л и после с о в е р ш е н и я п р а в о н а р у ш е н и я о т в е т с т в е н н о с т ь з а него
устранена и л и с м я г ч е н а , п р и м е н я е т с я новый з а к о н .

676 А. В. Поляков. Общая теория права
С действием нормативно-правовых актов во времени связана
и т а к а я в о з м о ж н а я с и т у а ц и я , когда акт в целом утрачивает юри­
дическую силу, а отдельные его нормы юридическую силу сох­
раняют и продолжают регулировать некоторые уже существовав­
ш и е ранее о т н о ш е н и я (так называемое «переживание закона», его
ультраактивность; имеет распространение, н а п р и м е р , в граждан­
ском праве).
Так, в соответствии с ранее действовавшей ст. 6 Указа от 10 апреля
1962 г. «установленные Основами гражданского законодательства Со­
юза ССР и союзных республик общие и сокращенные сроки исковой дав­
ности, а также сроки для предъявления претензий (статьи 16 и 76 Ос­
нов) применяются к тем искам и претензиям, право на предъявление
которых возникло после 1 мая 1962 г.». 1 мая 1962 г. вступили в силу
Основы гражданского законодательства, которыми были установлены
новые сроки исковой давности и претензионные сроки. Эти сроки при­
менялись к тем искам и претензиям, которые возникли после 1 мая
1962 г. К срокам давности и претензионным срокам, возникшим ранее,
применялся старый закон. Таким образом, одновременно применялись,
действовали два закона — новый и старый. 850
Действие нормативно-правового акта в пространстве опреде­
л я е т с я территорией, н а которую распространяется ю р и с д и к ц и я
субъекта, издавшего акт. Нормативно-правовые а к т ы , издаваемые
органами центральной государственной власти и управления, дей­
ствуют на всей территорией государства (так н а з ы в а е м ы е общие
нормативно-правовые акты).* 5 1 Под государственной территорией
понимается территория, которая находится под суверенитетом оп­
ределенного государства.
В состав государственной территории входят:
1) сухопутная территория (включая недра и континентальный
шельф);
850
Тилле А. А. З а н и м а т е л ь н а я юриспруденция. М., 2000. С. 76.
851
Теоретически возможен и более с л о ж н ы й вариант. Вот что пишет по этому
поводу а н г л и й с к и й автор А. Д ж е н н и н г с : «Если парламент Великобритании издаст
з а к о н , что курение на улицах П а р и ж а я в л я е т с я преступлением, то оно станет пре­
с т у п н ы м . Естественно, что оно будет преступлением согласно а н г л и й с к о м у , а не
ф р а н ц у з с к о м у праву, в силу чего будет р а с с м а т р и в а т ь с я к а к преступление т о л ь к о
теми, кто п р и н и м а е т во в н и м а н и е а н г л и й с к о е право. П а р и ж с к а я п о л и ц и я отнюдь
не н а ч н е т тут же а р е с т о в ы в а т ь всех к у р и л ь щ и к о в , а ф р а н ц у з с к и е у г о л о в н ы е
суды — н а з н а ч а т ь им меры уголовного н а к а з а н и я . Но если бы любой ф р а н ц у з ока­
з а л с я в каком-либо месте, где п р и н и м а е т с я во в н и м а н и е английское право, против
него могло бы быть возбуждено уголовное преследование» (Jennings I. The law and
the c o n s t i t u t i o n . London, 1954. P. 154. Ц и т . по: Бойцов А. И. Действие уголовного
закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 167). Экстерриториальное дей­
ствие могут иметь и нормы церковного права.
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 677
2) водная территория, охватывающая:
а) внутренние воды, в к л ю ч а ю щ и е в себя морские воды, воды
портов, воды заливов, берега которых принадлежат одному
государству, если их ш и р и н а не превышает 24 морских миль;
б) территориальное море — полоса п р и б р е ж н ы х м о р с к и х вод
ш и р и н о й не более 12 морских миль;
3) воздушное пространство над сухопутной и водной территори­
ей, а т а к ж е территориальным морем;
4) территории посольств, военных кораблей, морских, речных
и в о з д у ш н ы х судов, н а х о д я щ и х с я вне территории других госу­
дарств, космических кораблей и станций, а т а к ж е других объектов
в космосе и открытом море, п р и н а д л е ж а щ и х данному государству.
А к т ы территориальных органов власти действуют на соответ­
ствующих территориях; а к т ы субъектов РФ — на территории соот­
ветствующих субъектов, а а к т ы органов местного самоуправле­
ния — на территории муниципалитетов.
Нормативно-правовые а к т ы , которые действуют только на оп­
ределенной территории (местности), именуются местными норма­
т и в н о - п р а в о в ы м и а к т а м и . П р а в о в ы е а к т ы , к о т о р ы е действуют
только на территории отдельных предприятий, учреждений, орга­
низаций, обществ называются локальными правовыми а к т а м и .
Действие нормативных актов по кругу лиц определяется кру­
гом субъектов, на которых распространяется акт. Все субъекты пра­
ва, находящиеся на территории государства, подпадают под сферу
действия его законодательства.
Из этого общего п р а в и л а есть и с к л ю ч е н и я . Речь идет о так на­
зываемом принципе экстерриториальности. Д а н н ы й п р и н ц и п яв­
л я е т с я одной из правовых ф и к ц и й (см. л е к ц и ю «Правовые отно­
ш е н и я » ) . В соответствии с н и м определенные части территории
государства (здания иностранных посольств, консульств, миссий)
признаются не н а х о д я щ и м и с я на территории государства, где они
фактически находятся, а юридически считаются н а х о д я щ и м и с я на
территории того государства, чье посольство помещается в данном
здании. Соответственно субъекты, находящиеся на такой террито­
рии, подпадают под действие законодательства той страны, к кото­
рой относятся посольства, консульства и д р . 8 5 2 Другим аспектом
принципа экстерриториальности является действие нормативного
852
С р . : «Термин " э к с т е р р и т о р и а л ь н о с т ь " часто п р и м е н я е т с я , когда речь идет
об иммунитетах, которыми пользуются дипломаты. Это понятие, под которым юри­
сты XVII и XVIII веков подразумевали, что и н о с т р а н н ы й посол, его р е з и д е н ц и я
и его персонал д о л ж н ы р а с с м а т р и в а т ь с я в л а с т я м и государства п р е б ы в а н и я , к а к
если бы последние п р о ж и в а л и за пределами с т р а н ы . Это п о л о ж е н и е , понимаемое
 678
А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
правового а к т а за пределами Российской Федерации (например,
действие Уголовного кодекса РФ распространяется на российских
граждан, совершивших преступление за границей).
Не все нормативно-правовые а к т ы распространяют свое дей­
ствие на иностранцев. Н а п р и м е р , субъектами п о л и т и ч е с к и х прав
и обязанностей могут быть только граждане государства. С другой
стороны, определенные группы иностранцев (главы иностранных
государств и п р а в и т е л ь с т в , те же с о т р у д н и к и посольств и кон­
сульств) обладают д и п л о м а т и ч е с к и м иммунитетом и не подлежат
уголовной и административной ответственности по з а к о н а м стра­
ны пребывания.
Необходимо т а к ж е иметь в виду, что некоторые нормативно-
правовые а к т ы адресуются не всем гражданам, а л и ш ь их опреде­
л е н н ы м категориям (например, пенсионерам, военнослужащим,
студентам, ж е н щ и н а м и т. д.).
Понятие закона. Все гетерономные нормативные правовые а к т ы
подразделяются на законы и подзаконные нормативные акты (ука­
зы президента, постановления правительства и т. д.)
Законы занимают особое место в системе нормативно-правовых
а к т о в . 8 4 3 Они призваны регулировать наиболее в а ж н ы е обществен­
ные отношения и этим определяются их специфические отличитель­
ные черты.
В современных демократических государствах з а к о н ы прини­
маются представителями народа (в лице специальных законода­
т е л ь н ы х органов) путем специальной процедуры и д о л ж н ы отра­
ж а т ь его (народа) волю, что придает им высшую легитимность по
сравнение с другими правовыми а к т а м и . 8 8 4 К а к говорили древние
буквально, приводит к абсурдным выводам. Не ж е л а я вступать в международно-
правовой спор.., с к а ж е м , что тот основной п р и н ц и п , что дипломатам д о л ж н ы быть
предоставлены возможности свободно и без ограничений в ы п о л н я т ь свои ф у н к ц и и ,
достаточен д л я определения иммунитетов...» (ВудДж., Серре Ж. Д и п л о м а т и ч е с к и й
церемониал и протокол. М., 1976. С. 70).
853
Значимость закона к а к источника права зачастую преувеличивалась в тео­
р и и . На это обращал внимание еще Г. Пухта. «Часто считали законы... единствен­
н ы м источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называ­
ли к а ж д о е юридическое п о л о ж е н и е законом, к а ж д о е право законодательством.
Думали, что совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только
при одном условии, чтобы все юридические п о л о ж е н и я были в ы р а ж е н ы в з а к о н а х .
Это воззрение имеет против себя к а к действительный опыт, т а к и невозможность
подобного п р е д п р и я т и я , которое могло бы вполне удастся народу только при после­
днем его и з д ы х а н и и ; у каждого же другого народа наряду с законодательством бу­
дет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеж­
дений вне промульгаций» (Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // История философии
права. СПб., 1998. С. 341).
854
Л е г и т и м а ц и я закона может происходить и по другим основаниям (см. лек­
цию «Право и закон»).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 679
римляне — v o l u n t a s populi s u p r e m a lex, т. е. воля народа — выс­
ший закон. Соответственно закон наделяется высшей юридической
силой. Это означает, что н и к а к о й иной н о р м а т и в н ы й правовой акт
не должен противоречить закону, не может его ни отменить, ни
изменить. И наоборот, закон может отменить и ли изменить любой
другой нормативно-правовой а к т . В случае противоречия между
текстуальными н о р м а м и з а к о н а и подзаконного а к т а применяет­
ся норма закона. Если противоречат друг другу нормы законов,
обладающих равной юридической силой, то п р и м е н я е т с я закон,
изданный позднее.
Таким образом, закон в формально-юридическом смысле мож­
но определить к а к п р и н я т ы й в особом порядке акт законодатель­
ного органа, регулирующий наиболее важные общественные отно­
ш е н и я и обладающий высшей юридической силой.
Стадии законотворчества. В силу особой значимости законов они
принимаются специально уполномоченными на это органами госу­
дарства или через референдум, и с соблюдением специальной про­
цедуры. Такая процедура имеет несколько стадий, называемых
стадиями законотворчества. Выделяют следующие стадии: законо­
дательная инициатива, обсуждение законопроекта, принятие зако­
на, опубликование (промульгация). 8 5 5
855
Культура законотворчества отражает специфику своего времени. К а к отме­
чал В. Вузескул, уже древние афиняне «отлично сознавали разницу между законом,
создающим общую норму, и псифизмой, постановлением народного собрания, дек­
ретом или " у к а з о м " . П о р я д о к законодательства был у них довольно с л о ж н ы й . Пе­
ресмотр (или т а к называемое "голосование", эпихиротония) законов производился
раз в год, в определенное в р е м я ; проект нового закона предварительно проходил
через совет пятисот; он в ы с т а в л я л с я на всеобщее сведение на людном месте, на пло­
щади, чтобы к а ж д ы й грамотный а ф и н я н и н мог прочитать его, и, кроме того, чи­
тался секретарем совета в народных собраниях, происходивших в промежуток меж­
ду пересмотром законов и внесением нового. Последний не должен был находиться
в противоречии с существующими з а к о н а м и , иначе автору его могло угрожать "об­
винение в п р о т и в о з а к о н и и " ; если такое противоречие существовало, то об этом сле­
довало заранее открыто з а я в и т ь и потребовать вместе с введением нового закона
отмены старого, с ним не согласующегося. Проект вносился в народное собрание,
которое передавало его на решение комиссии т а к н а з ы в а е м ы х "законодателей", но-
мофетов, из состава суда п р и с я ж н ы х (гелиэи). Дело тут рассматривалось в форме
судебного процесса. Государство назначало пять особых о ф и ц и а л ь н ы х з а щ и т н и к о в
(синдиков, синэгоров) старых законов; з а щ и т н и к о м нового я в л я л с я его автор; кро­
ме того, в с я к и й а ф и н я н и н мог п р и н я т ь участие в п р е н и я х . Р е ш а ю щ и й голос при­
надлежал номофетам: только в случае их одобрения проект получал силу закона.
Таким образом, пересмотр законов должен был совершаться не в любой момент, не
по случайному настроению народного собрания, а л и ш ь в известный, раз навсегда
определенный срок. Д л я знакомства с проектированным законом, д л я обдумыва­
ния р е ш е н и я , д л я в з в е ш и в а н и я доводов за и против, времени было достаточно. На­
конец, окончательное решение п р и н а д л е ж а л о не народному собранию, а комиссии
из л и ц большею частью зрелого и л и даже пожилого возраста, с в я з а н н ы х , притом,
присягой» (Вузескул В. Античность и современность. Современные темы в антич­
ной Греции. СПб., 1914. С. 3 6 - 3 7 ) .
 680
А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Законодательная инициатива представляет собой право, предо­
ставленное строго определенному кругу л и ц и л и учреждений на
внесение в законодательный орган законопроектов, подлежащих
обязательному рассмотрению.
Обсуждение законопроекта осуществляется, к а к правило, в не­
скольких чтениях. При необходимости он может быть вынесен на
всенародное обсуждение. Текст законопроекта обсуждается поста­
тейно, по разделам и в целом. Предложенные поправки голосуются
отдельно.
Принятие закона происходит на заседании законодательного
органа (или через референдум) путем подачи голосов «за» законо­
проект или «против». Д л я п р и н я т и я закона требуется простое (боль­
ше половины) или так называемой квалифицированное большин­
ство (2/3, 3/4 и т. д.) голосов, поданных за законопроект.
Опубликование закона (промульгация). Ч а щ е всего состоит из
подписания принятого закона главой государства и последующего
его официального опубликования (обнародования). Опубликова­
ние — современный вид оглашения закона. Имеет большое значе­
ние, так к а к является основой презумпции з н а н и я закона и ответ­
ственности за его неисполнение. В законодательстве современных
государств содержится норма о том, что неопубликованные законы
не имеют юридической силы (не применяются). 8 5 6
856
Философско-психологическое значение опубликования раскрывается в сле­
дующем рассуждении французского ученого П. Бурдье: «Объективировать — это
еще и производить на белый свет, делать в и д и м ы м , публичным, известным всем,
обнародованным. Автор в истинном смысле есть некто, кто делает п у б л и ч н ы м и
в е щ и , которые все смутно ощущают; некто обладающий особой способностью обна­
родовать подразумеваемое (имплицитное), молчаливое и осуществляющий настоя­
щую созидательную работу. Определенная доля действий становятся официальны­
ми, к а к только они становятся публичными, обнародованными... Опубликование
есть акт о ф и ц и а л и з а ц и и par excellence. Официальное — это то, что может и должно
стать публичным, а ф и ш и р о в а н н ы м , з а я в л е н н ы м перед всеми, перед всем " м и р о м "
в противоположность официозному, считай, секретному и постыдному. С офици­
альной публикацией... все одновременно берутся в свидетели и призываются конт­
ролировать, ратифицировать, освящать, и они ратифицируют, освящают самим сво­
им молчанием (это антропологический фундамент дюркгеймовского р а з л и ч е н и я
между религией, непременно коллективной и публичной, и магией, которая объек­
тивно и субъективно обрекает себя фактом скрытности). Эффект официализации иден­
тифицируется с эффектом официального утверждения. Утверждать официально —
этимологически значит убеждаться в том, что говорят одно и то же, когда говорят те
же самые слова; значит превращать практическую схему в лингвистический код по
юридическому типу. Иметь имя или занятие, утвержденное официально, признан­
ное — значит существовать официально (коммерция в индоевропейских обществах
не я в л я е т с я настоящим занятием, поскольку это занятие без названия, безымянное,
negotium, досуг). Обнародование есть операция придания официального характера,
и, следовательно, легализации, поскольку она предполагает предание огласке, ра­
зоблачение перед всеми и официальное утверждение, всеобщий консенсус на раскры­
тый таким образом предмет» (Бурдье П. Начала. М., 1994. С. 125-126).
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 681
Итак, законотворчество является важной предпосылкой возник­
новения права, но право нельзя отождествлять ни с законотворче­
ством, ни с его результатами. 8 5 7
Виды законов. По юридической силе и предназначению з а к о н ы
делятся на конституционные и обыкновенные.
Конституционные законы з а к р е п л я ю т основы общественного
и государственного строя и определяют основные правовые начала
всего действующего законодательства. К конституционным законам
относятся: 1) сама Конституция, 2) законы, вносящие в нее измене­
ния и дополнения, 3) законы, прямо предусмотренные Конститу­
цией и конкретизирующие ее содержание (в российской правовой
системе — это федеральные конституционные з а к о н ы о введении
чрезвычайного п о л о ж е н и я ; об установлении отдельных ограниче­
ний прав и свобод граждан в условиях чрезвычайного положения;
о п р и н я т и и в РФ и образование в ее составе нового субъекта; об из­
менении статуса субъекта Р Ф ; о государственном флаге, гербе и гим­
не РФ и т. д. — всего 14 законов).
Конституционные законы отличает особая процедура п р и н я т и я
(в РФ Федеральный конституционный закон считается п р и н я т ы м ,
если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от
общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей го­
лосов от общего числа депутатов Государственной Думы. П р и н я т ы й
федеральный конституционный закон в течение четырнадцати дней
подлежит подписанию Президентом Российской Федерации и об­
народованию — ст. 108 Конституции РФ).
Обыкновенные законы принимаются на основе конституцион­
н ы х законов и регулируют р а з л и ч н ы е стороны ж и з н и общества.
Среди них выделяют кодифицированные законы и текущие.
Кодифицированные законы (кодексы, основы законодательства)
представляют собой сводные юридические акты, позволяющие ком­
плексно, на основе определенной системы принципов, регулировать
определенную сферу общественной жизни.
Текущие законы не имеют отмеченных выше признаков, их нор­
мативное содержание может укладываться в несколько статей.
По характеру действия законы подразделяются на постоянные,
временные и чрезвычайные.
Постоянные законы не имеют установленных ограничений сво­
его действия во времени, тогда к а к временные законы действуют
857 Особенно этим «грешат» сторонники этатистских вариантов правопонима-
н и я , сводящие право к воле государства, к его п р и к а з а м , к императивам государ­
ственной власти и т. д.
 682 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
л и ш ь в пределах определенного срока (например, закон о государ­
ственном бюджете на такой-то год).
Чрезвычайные (исключительные) законы также являются зако­
нами, ограниченными во времени, но основаниями для их введения
в действие или п р е к р а щ е н и я действия я в л я ю т с я не календарные
даты, а наличие или отсутствие оговоренных в законе чрезвычай­
ных обстоятельств (природного или социального характера).
Д л я сложных государств актуальна к л а с с и ф и к а ц и я законов на
законы федеральные (действующие на всей территории государ­
ства) и законы субъектов федерации. Законы субъектов федерации
не могут противоречить федеральным законам и действуют только
на территории субъекта (например, законы Санкт-Петербурга).
Подзаконные акты: понятие и виды. П о д з а к о н н ы й гетероном­
н ы й нормативно-правовой акт — это гетерономный правовой акт
компетентного органа государства (организации), иерархически
подчиненный закону.
Подзаконные нормативно-правовые а к т ы , с позиций коммуни­
кативного подхода, можно классифицировать на общенормативные
подзаконные а к т ы и индивидуальные нормативные подзаконные
а к т ы . (Напомним, что в традиционной теории права и в российс­
кой юридической практике существование индивидуальных нор­
мативных актов не признается, такие акты именуются ненор­
мативными. Следовательно, и такая классификация актов на общие
нормативные и индивидуальные нормативные — теряет смысл и не
п р и м е н я е т с я ) . В отличие от индивидуальных подзаконных актов
(актов применения права), подзаконный общенормативный право­
вой акт всегда содержит общее правило поведения — общую право­
вую норму.
Можно выделить несколько разновидностей подзаконных нор­
мативно-правовых актов по сфере действия: общие (действуют на
всей территории государства), местные (действуют в отдельной ме­
стности), ведомственные (действуют внутри ведомств), локальные
(внутриорганизационные — действуют внутри организаций, пред­
п р и я т и й , у ч р е ж д е н и й ) , индивидуальные ( в ы д е л я ю т с я в случае
п р и з н а н и я возможности существования и н д и в и д у а л ь н ы х право­
вых норм).
По органам, издающим подзаконные нормативно-правовые
акты, выделяют (применительно к Р Ф ) :
— у к а з ы Президента Р Ф ; постановления Правительства, госу­
дарственных комитетов и комитетов, краевой, областной, го­
родской, районной администрации, государственных комис-
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 683
сий; приказы, инструкции, указания и и н ы е ведомственные
и локальные а к т ы ; решения представительных органов мест­
ного самоуправления.
К подзаконным а к т а м , помимо гетерономных общенорматив­
ных правовых актов, относятся внутригосударственные договоры
и соглашения, а т а к ж е все гетерономные индивидуальные право­
вые а к т ы .
В российском законодательстве действуют следующие виды правовых
актов: 1) Конституция; 2) Конституционные законы; 3) Законы; 4) Ус­
тавы (краев, областей, автономных образований, городов федерального
значения); 5) Указы (Президента); 6) Постановления (Правительства,
государственных комитетов, комитетов, краевой, областной, городской,
районной администрации); 7) Распоряжения (Президента, Правитель­
ства, Главы администрации); 8) Приказы, инструкции, указания и иные
ведомственные акты; 9) Акты прямого народного волеизъявления —
решения референдума; 10) Акты представительных органов местного
самоуправления — решения; 11) Внутригосударственные договоры, со­
глашения; 12) Ратифицированные международные договоры;858 13) При­
знанные нормы — стандарты международного права.
Понятие законодательства. Понятие законодательства исполь­
зуется в российской теории права в нескольких значениях. Во-пер­
вых, под законодательством понимают все общие текстуальные ис­
точники права, установленные и л и п р и з н а в а е м ы е государством
(тождественно понятию закона в материальном смысле). Во-вторых,
под законодательством понимают все общие нормативно-правовые
акты государства. В-третьих, под законодательством понимают
только а к т ы высших органов государственной власти (Законода­
тельного собрания, Президента и Правительства — в РФ). Наконец,
в четвертых, под законодательством в узком смысле слова понима­
ют совокупность действующих в стране законов.
Систематизация законодательства и ее виды. Поскольку систе­
ма законодательства представляет собой огромный массив правовых
актов, существует практическая потребность организации всего это­
го текстуально-правового материала в упорядоченное целое. Систе­
матизация законодательства и заключается в техническом упоря­
дочивании действующих нормативно-правовых актов (первичных
858
В соответствии со ст. 15 Конституции Р Ф , если международным договором
установлены иные правила, чем предусмотрено н а ц и о н а л ь н ы м законодательством,
то п р и м е н я ю т с я нормы договора. В некоторых других государствах, н а п р и м е р ,
в Швеции, приоритет норм международного права перед н а ц и о н а л ь н ы м законода­
тельством не признается.
 684 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
правовых текстов). Технические приемы, которые при этом приме­
няются, называются способами систематизации. В правовой теории
обычно выделяют следующие способы систематизации законода­
тельства:
1. Организация и учет — простейший способ систематизации,
без которого, однако, не обойтись. Учет может быть журнальным,
картотечным и автоматизированным. Организация учета включа­
ет в себя систему поиска необходимой правовой информации.
2. Инкорпорация — такой способ систематизации, при котором
законодательные а к т ы объединяются по определенному основанию
(хронологическому, тематическому, по органу, издавшему акты) без
изменения содержания соответствующих а к т о в . По сути, в этом
случае речь идет только о внешней обработке законодательного акта,
например, из него исключаются статьи и пункты, потерявшие юри­
дическую силу.
Р а з л и ч а ю т и н к о р п о р а ц и ю официальную и неофициальную.
Официальная инкорпорация предполагает утверждение инкорпо-
рационных сборников органами, издавшими их. Таким образом, акт
официальной и н к о р п о р а ц и и я в л я е т с я официальным источником
законодательства. Сборники неофициальной инкорпорации такого
значения не имеет. Иногда дополнительно выделяют и так называ­
емую официозную инкорпорацию, под которой понимают издание
сборников нормативных актов теми органами, которым это офици­
ально поручено.
3. Консолидация — способ систематизации, который состоит
в объединении разных, но тематически единых законодательных
актов в один акт. П р и этом все прежние а к т ы утрачивают юриди­
ческую силу. П р и консолидации меняется форма правовых актов,
но не их содержание. Консолидация всегда имеет официальный ха­
рактер.
4. Кодификация — способ систематизации, 8 6 9 при котором име­
ет место как внутренняя, так и внешняя переработка действующе­
го законодательства путем подготовки и п р и н я т и я нового кодифи-
859
В литературе в ы с к а з ы в а е т с я и точка зрения на к о д и ф и к а ц и ю к а к на само­
стоятельную форму совершенствования законодательства. «Если... учесть, что сис­
тематизация имеет дело с готовым уже законодательным материалом (привести в си­
стему м о ж н о то, что уже есть в н а л и ч и и ) , а к о д и ф и к а ц и я — это, по сути дела,
создание новых нормативно-правовых актов, то надо признать, что традиционное
деление систематизации на виды не отражает реального положения вещей. Коди­
ф и к а ц и я не укладывается в р а м к и систематизации, а представляет собой самостоя­
тельную, причем основную форму совершенствования законодательства» (Баба­
ев В. К. Правотворчество // Общая теория права: Курс л е к ц и й . Н и ж н и й Новгород,
1993. С. 3 3 1 - 3 3 2 ) .
Лекция 13. П р а в о в ы е т е к с т ы к а к и с т о ч н и к и п р а в а 685
кационного акта. К к о д и ф и к а ц и о н н ы м а к т а м относятся своды за­
конов, кодексы, основы законодательства, регламенты, уставы, по­
ложения и др.
Свод законов включает в себя все основные нормы права всех
отраслей национальной системы норм права (например, «Свод за­
конов Российской Империи» 1832 г.). Основы законодательства,
в отличие от кодекса, устанавливают л и ш ь наиболее общие право­
вые нормы, регулирующие определенные общественные отношения.
В теории права различают всеобщую, отраслевую и специаль­
ную кодификации.
Всеобщая к о д и ф и к а ц и я представляет собой создание сводных
кодифицированных актов по основным отраслям законодательства.
Отраслевая кодификация предполагает объединение норм в рам­
ках определенной отрасли (Гражданский кодекс Р Ф , Уголовный
кодекс РФ).
Специальная к о д и ф и к а ц и я объединяет нормы определенного
правового института, либо нескольких правовых институтов (Лес­
ной кодекс Р Ф , Таможенный кодекс РФ).
Дополнительная литература по теме
Абрамова А. И., Рахманина Т. Н. Опубликование и вступление в силу нор­
мативных правовых актов субъектов Российской Федерации (науч­
но-аналитический обзор). М., 1999.
Абу Амина Билялъ Филипс. Законы жизни мусульман. Эволюция фикха. М.,
2002.
Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Совет­
ская юстиция. 1991. № 4 .
Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России XVIII-начала
XIX вв. М., 1984.
Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые труды ВЮЗИ. Вып. 8.
М., 1946.
Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Уче­
ные записки ВЮЗИ. Вып. 17. Ч. 3. М., 1968.
Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978.
БайбуринА. К. Семиотический статус вещей и мифология // Материальная
культура и мифология. Л., 1981.
Балабушевич В. Ю. Религиозный текст: диалектика содержания и интерпре­
тации. Автореф. дисс. ... канд. философ, наук. Новосибирск, 1997.
Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
Баранов В. М., Рахманина Т. М., Сырых В. М. Систематизация нормативно-
правовых актов. Нижний Новгород, 1993.
Барт Р. Мифологии. М., 1996.
Бахрах Д. Н. Действие правовой нормы во времени // Советское государство
и право. 1991. № 2.
 686
А. В. Поляков. Общая теория права
Бачинин В. А. Миф и право // Смыслы мифа: мифология в истории и куль­
туре. Серия «Мыслители». Вып. 8. СПб., 2001.
Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведе­
ние. 1998. № 1 .
Белкин А. А. Юридические а к т ы : обладание силой и действие // Правоведе­
ние. 1993. № 5.
Блищенко И. П. Прецеденты в международном праве. М., 1977.
Блум М. И., ТиллеА.А. Обратная сила закона. М., 1969.
Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997.
БогдановскаяИ. Ю. Закон в английском праве М., 1987.
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993.
Богдановская И. Ю. Систематизация английских законов: консолидация
против кодификации // Советское государство и право. 1986. № 2.
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство
и право. 2002. № 12.
Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб.,
1995.
Бутовский А. Н. Применение обычая в местном суде // Вестник права. М.,
1914. № № 2 1 - 2 2 .
Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997.
Вилъданова М. М. Французская буржуазная доктрина о формах права // Про­
блемы совершенствования советского законодательства. 1987. № 38.
Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Госу­
дарство и право. 2 0 0 1 . № 12.
Вилънянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Уче­
ные труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947.
Вилънянский С. И. Источники гражданского права. М., 1949.
Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде­
рации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конститу­
ционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999.
Власенко Н. А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила): Учеб­
ное пособие. Иркутск, 2 0 0 1 .
Власенко Н. А. Язык права. Иркутск, 1997.
Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде­
рации к а к источник конституционного права // Конституционное
право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28).
Гофман А. Б., Левкович В. П. Обычай к а к форма социальной регуляции // Со­
ветская этнография. 1973. № 1.
Градовский А.Д. О действии законов во в р е м е н и / / Журнал гражданского
и уголовного права. Кн. 4. СПб., 1873.
Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9.
Губаева Т. В. Семантико-стилистическая категория оценки в законодатель­
ном тексте // Стилистика текста в коммуникативном аспекте. Пермь,
1987.
Гук П. А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение.
2001. № 4 .
Гуревич П. С. Социальная мифология. М., 1983.
Гурова Т. В. Судебный прецедент к а к формальный источник права и его ме­
сто в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3.
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 687
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы современности.
М., 1996.
Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.
Демидов В. В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда
Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. 1998. № 3.
Демин А. В. Нормативный договор к а к источник административного права //
Государство и право. 1998. № 2.
Демченко Г. Б. Судебный прецедент. Варшава, 1903.
Дженкс Э. Английское право. М., 1947.
Доброе А. Законодательство без законодателя (очерки по теории источников
права). Ч. 1. Обычное право // Иваново-Вознесенский юридический
вестник. Научно-практический журнал. 2 0 0 1 . №№ 5, 6, 7-8, 11.
Думанов X. М., Думанова Ф. X. Правовые нормы адыгов и балкаро-карача-
евцев в XV-XIX вв. Майкоп, 1997.
Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней Руси. М., 1869.
Жидков О. А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся
стран // Источники права. М., 1985.
Жинулъяк С. О кодификации и ее влиянии на законодательство. М., 1877.
Жолковский А. К. Блуждающие сны и другие работы. М., 1994.
Жолковский А. К. Инвенции. М., 1995.
Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике к а к источнике права // Судеб­
ная практика к а к источник права. М., 1997.
Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998.
Загайнова С. К. История и п р а к т и к а судебного прецедента // Российский
юридический журнал. 1998. № 3.
Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
Закон: создание и толкование / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998.
Законодательная техника: Научно-практическое пособие. М., 2000.
Зивс С. А. Источники права. М., 1981.
Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство
и право. 1982. № 3 .
Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Го­
сударство и право. 1996. № 1.
Игнатьева М. Н. Обычное право якутов. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
М., 1989.
Иеринг Р. Законодательная техника. СПб., 1906.
Исаев И. А. П о н я т и я «законность» и «целесообразность» в советской право­
вой науке 20-х годов // Советское государство и право. 1985. № 10.
Исаев И. А. Проблема правовой формы в советской юридической науке 20-х го­
дов // Правоведение. 1983. № 2.
Источники права. М., 1985.
Калачев Н. В. Об отношении юридических обычаев к законодательству.
СПб., 1877.
Капустина М.А. Действие юридических норм во времени. СПб., 2001.
Керимов Г. М. Шариат. Закон ж и з н и мусульман. М., 1999.
Керимов Д. А. Законодательная техника. Научно-методическое и учебное
пособие. М., 1998.
Керимов Д. А. Культура и техника законодательства. М., 1991.
 688
А. В. Поляков. Общая теория права
Кечекъян С. Ф. О понятии источника права //Ученые записки МГУ. Вып. 116.
Кн. 2 . М . , 1946.
Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886. Т. 1-2.
Кондаков И. В. Русская литература XX века к а к единый текст // Вопросы
литературы. 2000. № 5.
Конституция. Закон. Подзаконный акт. М., 1994.
Коркунов Н. М. Значение Свода законов. СПб., 1893.
Коркунов Н. М. Указ и закон. СПб., 1894.
Костенко М. А. Содержательно-правовая эквивалентность текстов норматив­
но-правовых актов (теоретико-правовой аспект). Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.
Красавчиков О. А. Система права и система законодательства (гражданско-
правовой аспект) // Правоведение. 1975. № 2.
Крашенинникова Н.А. О некоторых актуальных вопросах истории обычно­
го права // Методология историко-правовых исследований. М., 1980.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
Кучин М. В. Прецедентное право Совета Европы и правовая система Российс­
кой Федерации: проблема взаимодействия //Правоведение. 2001. № 5.
Лазаревский Н. И. Судебная и административная практика к а к источник
права. Пг., 1916.
Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Одесса, 1882.
Ломакин А. Обычное право туркмен. Ашхабад, 1897.
Лосев А. Ф. Диалектика мифа 11 Лосев А. Ф. Самое само: Сочинения. М., 1999.
Лосев А. Ф. Миф, число, символ. М., 1994.
Любимов Н. А. К вопросу о правовой коммуникации в законотворчестве //
Юрлингвистика — 3. Барнаул, 2002.
Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. М., 1993.
Лопатина С. Н. Правовой акт органа или должностного лица местного са­
моуправления к а к источник права: общетеоретический аспект // Пра­
воведение. 2000. № 2.
Лукьянова Е.А. Закон как источник советского государственного права. М.,
1988.
Максимов А. А. Прецедент к а к один из источников английского п р а в а / /
Государство и право. 1995. № 2.
Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в Рос­
сии: проблемы теории, истории и п р а к т и к и . Ростов-на-Дону, 1999.
Марочкин С. Ю. Нормы и источники международного права в правовой сис­
теме Российской Федерации // Правоведение. 1997. № 3.
Мартисон-Гнидкин А. Государственное опровержение лжеучений об обыч­
ном праве и правовом отношении. М., 1906.
Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии
к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12.
Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского
права? // Ежегодник российского права. М., 2 0 0 1 .
Матвеев П. Обычное гражданское право в России. СПб., 1898.
Медведев А. М. Правовое регулирование действия закона во времени // Го­
сударство и право. 1995. № 3.
Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления // Советское государство
и право. 1965. № 7 .
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 689
Мицкевич А. В. Закон и Указ Президента Российской Федерации // Труды
Российской правовой академии. 1994. № 4.
Мицкевич А. В. Система права и система законодательства: развитие науч­
ных представлений и законотворчества // Проблемы современного
гражданского права: Сборник статей. М., 2000.
Морандьер Ж., де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. М., 1958.
Морозова Л. А. Современное состояние российского законодательства и его
систематизация // Государство и право. 1999. №№ 2 - 3 .
Моххамад С. Ислам и право: Проблема взаимоотношения в афганском об­
ществе. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1996.
Муромцев Г. И. Источники индусского права // Вестник Российского ун-та
дружбы народов. Серия: Юридические науки. 1997. № 1.
Муромцев Г. И. И с т о ч н и к и права (теоретические аспекты проблемы) //
Правоведение. 1992. № 2.
Муромцев Г. И. О некоторых особенностях традиционного права в развива­
ющихся странах Азии и Африки // Советское государство и право.
1989. № 6.
Муромцев Г. И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) //
Правоведение. 2000. № 1.
Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984.
Мэн Г. С. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отно­
шение к новейшим идеям. СПб., 1873.
Мэн Г. С. Древний закон и обычай. М., 1984.
Надеев Р. К., Королев А, Н. Путеводитель по основным актам гражданского
законодательства. М., 1999.
Наумов А. Судебный прецедент к а к источник уголовного права // Россий­
ская ю с т и ц и я . 1 9 9 4 . № 1.
Научные основы типологии нормативно-правовых актов. М., 1987.
НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1994.
Никифорова М. А. Роль прецедента в конституционном праве США // Совет­
ское государство и право. 1980. № 9.
Норман Д. Символизм и мифология. М., 1997.
Обычное право народов Р о с с и и . Б и б л и о г р а ф и ч е с к и й у к а з а т е л ь ( 1 8 9 0 -
1998 г г . ) / П о д р е д . Ю. И. Семенова. М., 1998.
Обычное право в России: проблемы теории, истории и п р а к т и к и . Ростов-на-
Дону, 1999.
Обычное право харинских бурят. Новосибирск, 1992.
Окушева Р. Т. Теория и практика классификации нормативных правовых
актов в Республике Казахстан (некоторые вопросы) // Государство
и право. 1999. № 8.
Опубликование нормативных актов. М.. 1978.
Палиенко Н. И. О законе. М., 1903.
ПиголкинА. С. Проблемы систематизации законодательства Российской
Федерации // Закон: создание и толкование. М., 1998.
Подготовка и принятие законов в правовом государстве. М., 1998.
Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства
в современной России // Государство и право. 1999. № 9.
Поленина С. В. Закон к а к средство реализации задач формирования пра­
вового государства // Теория права: новые идеи. Вып. 3. М., 1995.
 690 А. В. Поляков. Общая теория права
Поленика С. В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993.
Поленика С. В., Силъченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-
правовых актов в СССР. М., 1987.
Попов А. Н. Уголовный закон и его обратная сила. СПб., 1998.
Порядок опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов:
Сборник нормативных правовых актов. М., 1996.
Правовое положение иностранных граждан в России: Сборник нормативных
актов. М., 1996.
Проблемы законотворчества Российской Федерации. М., 1993.
Проблемы правотворчества и совершенствования законодательства: Сборник
научных трудов. Иркутск, 1996.
Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации / Под ред.
А. С. Пиголкина. М., 1998.
Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. проф. В. М. Ба­
ранова. Н и ж н и й Новгород, 2000.
Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции //
Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 19. М., 1969.
Разумович Н. Я. Источники и формы права // Советское государство и пра­
во. 1988. № 3 .
Райдаут Р. Прецедентное право / / Р о с с и й с к и й юридический журнал. 1996.
№3.
Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995.
Руднев В. Морфология реальности: Исследования по «философии текста».
М., 1996.
Руднев В. Прочь от реальности: Исследования по философии текста. М.,
2000.
Савицкий В. А., Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской
Федерации к а к источник конституционного права Российской Феде­
рации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.
1997. № 3 .
Сагадар М. И. Основы мусульманского права. М., 1968.
СаидовА. X. Введение в основные правовые системы современности. Таш­
кент, 1988.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.
М., 1993.
Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы со­
временности): Учебник. М., 2000.
Саматов Ф. С. Юридическая природа актов Конституционного Суда. Авто-
реф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997.
Самощенко И. С. Методологическая роль системного подхода к изучению
структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. № 2.
Сапун В. А. Право и законодательство: единство и различие // Правоведение.
1981. № 3 .
Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции,
проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) //
Государство и право. 1998. № 9.
Свод законов Советского государства: Теоретические проблемы. М., 1981.
Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве //
Государство и право. 1992. № 10.
Лекция 13. Правовые тексты как источники права 691
Сенякин И. Н. Специализация и унификация российского законодательства.
Саратов, 1993.
Сергеева Т. В. Обычай к а к источник права // Правоведение. 1997. № 2.
Сергеевич В. Значение обычного права в к н я ж е с к о й и царской России //
Наблюдатель. 1882. № 2.
Силъченко Н. В. З а к о н (Проблемы э т и м о л о г и и , социологии и л о г и к и ) .
Минск, 1993.
Синицина И. Е. В мире обычая. М., 1997.
Синицина И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1979.
Система советского законодательства / Под ред. И. С. Самощенко. М., 1980.
Система советского права и перспектива ее развития // Советское государ­
ство и право. 1982. № 6 - 8 .
Скрипилев Е. А., Антонова Н. А. Учение о законе в русском правоведении
второй половины Х1Х-начала XX в. // Теория права: новые идеи.
Вып. З . М . , 1993.
Смирнов И. П. Порождение интертекста (Элементы интертекстуального ана­
лиза с примерами из творчества Б. Л. Пастернака). СПб., 1995.
Советское законодательство: пути перестройки. М., 1989.
Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986.
Станисловайтис Р. И. Обычаи и традиции в механизме социального дей­
ствия права. Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. М., 1989.
Студеникина М. С. Вступление федерального закона в силу: правовое регу­
лирование и практика // Ежегодник российского права. М., 2 0 0 1 .
Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003.
Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995.
Судебная практика к а к источник права. М., 1997.
Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М.. 1984.
Сюкияйнен Л. Р. Доктрина к а к источник мусульманского права // Источни­
ки права. М., 1985.
Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986.
Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право к а к объект общей теории права //
Советское государство и право. 1979. № 1.
Сюкияйнен Л. Р. Найдется ли шариату место в российской правовой систе­
ме / / И с л а м на постсоветском пространстве: взгляд изнутри. М., 2001.
Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и форма права // Право в странах со­
циалистической ориентации. М., 1979.
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.
Талалаев А. Н. Право международных договоров. Общие вопросы. М., 1980.
ТалалаевА. Н. Право международных договоров: действие и применение
договоров. М., 1985.
Теоретические вопросы систематизации законодательства. М., 1962.
Термины и определения в нормативных правовых актах Российской Феде­
рации. М., 1998.
Тилле А.А. Время, пространство, закон: Действие советского закона во вре­
мени и пространстве. М., 1965.
Тихомиров Ю. А. Договор к а к регулятор общественных отношений // Пра­
воведение. 1990. № 5.
Тихомиров Ю. А. Закон в системе нормативных а к т о в / / Труды института
законодательства и сравнительного правоведения. 1993. Вып. 53.
 692 А. В. Поляков. Общая теория права
Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества// Госу­
дарство и право. 1991. № 8.
Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000.
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.
Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982.
Тихомиров Ю.А., Котелевская И. В. Правовые акты: Учебно-практическое
и справочное пособие. М., 1999.
Толстик В. А. Иерархия источников российского права. Нижний Новгород,
2002.
Топоров В. Н. Миф. Ритуал. Символ. Образ. Исследования в области мифо-
поэтического. М., 1995.
Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
Фан ден Берг Л. В. С. Основные начала мусульманского права. СПб., 1882.
Фатеева Н. А. Контрапункт интертекстуальности, или Интертекст в мире
текстов. М., 2000.
Хайтлиев А. Уголовное обычное право туркмен. Ашхабад, 1986.
Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.
Хачатуров Р. Л. Источники права. Тольятти, 1997.
Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996.
Цвейгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част­
ного права. Т. 1. Основы. М., 1995.
Цветаев Л. Начертание теории законов. М., 1816.
Цихотский А. В. Самостоятельность судебной власти и право суда на нор­
мотворчество. Новосибирск, 1995.
Чернобель Г. Т. Критерии разграничения законов и иных нормативно-пра­
вовых актов // Труды института законодательства и сравнительного
правоведения. 1993. Вып. 53.
Чижов Н. Е. Источник и формы права. Варшава, 1878.
Чижов Н. Е. Обычай и закон как формы права. М., 1877.
Чубинский М. П. Обратное действие уголовного закона. Киев, 1896.
Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996.
Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968.
Шервуд Е. А. Законы лангобардов. Обычное право древнегерманского пле­
мени. М., 1992.
Шупленков В. П. Законотворчество: фундаментальный курс. М., 1993.
Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995.
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Вве­
дение и общая часть. М., 1949.
Эртман П. Э. Обычай и закон. СПб., 1899.
Юнг К.-Г. Душа и миф: шесть архетипов. Киев, 1996.
Язык закона. М., 1990.
Яковлев В. Новое в договорном праве // Право и экономика. 1994. № 12.
Якушкин Е. И. Обычное право. М., 1910.
Ячменев Ю. В. Формы (источники) права: Учебное пособие для изучающих
право. СПб., 1997.
Лекция 14
НОРМЫ ПРАВА
Понятие нормы. Законы и правила. Природа долженствования.
Социальные нормы; субъекты и объекты социальных норм.
Виды социальных норм. Понятие правовой нормы и ее признаки.
Структура правовой нормы; виды гипотез, диспозиций и санкций.
Виды правовых норм. Система норм права. Частное и публичное
право. Отрасли, подотрасли и институты права.
Понятие нормы. И т а к , правовые нормы я в л я ю т с я системным эле­
ментом права и м е х а н и з м а его действия. Они служат основанием
наличия у каких-либо субъектов п р и н а д л е ж а щ и х им прав и обя­
занностей (и в этом смысле я в л я ю т с я источниками субъективных
прав и обязанностей).
Что в этом случае можно понимать под основанием? Правовые
нормы имеют не только логический смысл, но и ценностное зна­
чение.
К а к результат интерпретации правового текста они оказыва­
ют информационно-ценностное воздействие на субъекта, но только
в случае их идентификации с социально з н а ч и м ы м и ценностями,
получают значение основания для субъективных прав и обязан­
ностей.
Только т а к и м образом правовые действия субъекта получают
обоснованность и оправданность, становятся нормальными. Право­
вые нормы заключают их в определенные границы — указывают на
возможность совершения одних действий и на необходимость совер­
шения других.
Что же представляет собой природа правовой нормы? Сущность
норм к а к таковых активно обсуждается в науке.
Отмечается наличие нескольких смыслов употребления термина
«норма». Так, в одном из вариантов норма понимается к а к средне­
статистическое значение каких-либо случайных процессов (например,
норма осадков). В более широком варианте — это сформулированное
 692 А. В. Поляков. Общая теория права
Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества// Госу­
дарство и право. 1991. № 8.
Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000.
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.
Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982.
Тихомиров Ю.А., Котелевская И. В. Правовые акты: Учебно-практическое
и справочное пособие. М., 1999.
Толстик В. А. Иерархия источников российского права. Нижний Новгород,
2002.
Топоров В. Н. Миф. Ритуал. Символ. Образ. Исследования в области мифо-
поэтического. М., 1995.
Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
Фан ден Берг Л. В. С. Основные начала мусульманского права. СПб., 1882.
Фатеева Н. А. Контрапункт интертекстуальности, или Интертекст в мире
текстов. М., 2000.
Хайтлиев А. Уголовное обычное право туркмен. Ашхабад, 1986.
Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.
Хачатуров Р. Л. Источники права. Тольятти, 1997.
Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996.
Цвейгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част­
ного права. Т. 1. Основы. М., 1995.
Цветаев Л. Начертание теории законов. М., 1816.
Цихотский А. В. Самостоятельность судебной власти и право суда на нор­
мотворчество. Новосибирск, 1995.
Чернобель Г. Т. Критерии разграничения законов и иных нормативно-пра­
вовых актов // Труды института законодательства и сравнительного
правоведения. 1993. Вып. 53.
Чижов Н. Е. Источник и формы права. Варшава, 1878.
Чижов Н. Е. Обычай и закон как формы права. М., 1877.
Чубинский М. П. Обратное действие уголовного закона. Киев, 1896.
Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996.
Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968.
Шервуд Е. А. Законы лангобардов. Обычное право древнегерманского пле­
мени. М., 1992.
Шупленков В. П. Законотворчество: фундаментальный курс. М., 1993.
Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995.
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Вве­
дение и общая часть. М., 1949.
Эртман П. Э. Обычай и закон. СПб., 1899.
Юнг К.-Г. Душа и миф: шесть архетипов. Киев, 1996.
Язык закона. М., 1990.
Яковлев В. Новое в договорном праве // Право и экономика. 1994. № 12.
Якушкин Е. И. Обычное право. М., 1910.
Ячменев Ю. В. Формы (источники) права: Учебное пособие для изучающих
право. СПб., 1997.
Лекция 14
НОРМЫ ПРАВА
Понятие нормы. Законы и правила. Природа долженствования.
Социальные нормы; субъекты и объекты социальных норм.
Виды социальных норм. Понятие правовой нормы и ее признаки.
Структура правовой нормы; виды гипотез, диспозиций и санкций.
Виды правовых норм. Система норм права. Частное и публичное
право. Отрасли, подотрасли и институты права.
Понятие нормы. И т а к , правовые нормы я в л я ю т с я системным эле­
ментом права и м е х а н и з м а его действия. Они служат основанием
наличия у каких-либо субъектов п р и н а д л е ж а щ и х им прав и обя­
занностей (и в этом смысле я в л я ю т с я источниками субъективных
прав и обязанностей).
Что в этом случае можно понимать под основанием? Правовые
нормы имеют не только логический смысл, но и ценностное зна­
чение.
К а к результат интерпретации правового текста они оказыва­
ют информационно-ценностное воздействие на субъекта, но только
в случае их идентификации с социально з н а ч и м ы м и ценностями,
получают значение основания для субъективных прав и обязан­
ностей.
Только т а к и м образом правовые действия субъекта получают
обоснованность и оправданность, становятся нормальными. Право­
вые нормы заключают их в определенные границы — указывают на
возможность совершения одних действий и на необходимость совер­
шения других.
Что же представляет собой природа правовой нормы? Сущность
норм к а к таковых активно обсуждается в науке.
Отмечается наличие нескольких смыслов употребления термина
«норма». Так, в одном из вариантов норма понимается к а к средне­
статистическое значение каких-либо случайных процессов (например,
норма осадков). В более широком варианте — это сформулированное
 694 А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
знание о «нормальном, естественном состоянии объекта, определя­
емом его природой» . 8 6 0
В среде правоведов материалистической ориентации имеет ме­
сто тенденция рассматривать нормативность к а к свойство самой
природы, всего м и р о з д а н и я . «В ш и р о к о м смысле нормативность
есть свойство м а т е р и и вообще и с о ц и а л ь н о й м а т е р и и в частно­
сти, — п и ш е т В. Д. Перевалов, — полиструктурность и ц и к л и ч ­
ность м а т е р и а л ь н о г о м и р а в к а к о й - т о степени предопределяют
мерность, нормативность социальных связей и отношений, явле­
н и й и процессов, в том числе правовых» . 8 6 1 С этим был согласен и
Л. И. Спиридонов. «Норма — феномен, п р и с у щ и й не только обще­
ству, но и природе, — пишет ученый, — и потому обозначающее
ее понятие входит не только в социальные н а у к и , но и в естествен­
н ы е . Температуру 36,6 С называют нормальной д л я человеческо­
го тела. Говорят, в январе 1993 г. в Санкт-Петербурге осадков вы­
пало в два раза больше н о р м ы . Гегель п о к а з а л , что любая вещь,
поскольку она обладает качеством, т. е. тем, что отличает ее от ос­
тального мира, существует л и ш ь в определенных количественных
пределах. Н а п р и м е р , вода к а к жидкость сохраняет свои свойства
только при температуре от 0 до 100° С, превращаясь вне этих гра­
ниц либо в лед, либо в пар. Следовательно, к а ж д а я вещь, явление,
есть единство качества и количества, т. е. имеет свою меру (норму).
В этом смысле можно утверждать, что нормативность присуща миру
в целом. Криминологи ничтоже сумняшеся заявляют, что в этом
году самоубийств в стране было меньше нормы, а у м ы ш л е н н ы х
убийств — больше. Филологи говорят о правильном и неправиль­
ном произношении и правописании, искусствоведы — об эстетиче­
ских нормах, машинисты паровозов — о нормальных границах дав­
ления пара в котле и т. д. и т. п.
Во всех перечисленных случаях фиксируется или "норматив­
н ы й ф а к т " (существование воды к а к ж и д к о с т и в температурных
г р а н и ц а х 0 — 100° С), или средняя величина статистического яв­
л е н и я , типическое, повторяющееся в массовидном процессе. Эти
п р и з н а к и относятся и к с о ц и а л ь н ы м н о р м а м . П о с к о л ь к у обще­
ство — результат деятельности людей, интегрированный итог всей
массы совершенных в истории человечества поступков, постоль­
ку, утверждают многие, действующие в нем социальные нормы —
860
Перевалов В. Д. Нормы п р а в а / / Теория государства и права. Учебник д л я
юридических ВУЗов и факультетов / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевало-
ва. М., 1997. С. 2 4 5 .
861
Там ж е . С. 274.
это "поведение, в ы р а ж а ю щ е е т и п и ч н ы е социальные с в я з и и отно­
шения"».862
Законы и правила. Из п р о ц и т и р о в а н н ы х отрывков вытекает,
что норма якобы представляет собой определенную меру — един­
ство качества и количества, в пределах которого каждое явление
и существует. И л и , другими словами, норма в этом случае пред­
стает к а к н е к а я закономерность бытия какого-либо объекта. Та­
кой вариант осмысления нормы, на н а ш взгляд, не затрагивает ее
эйдетической сути.
Д а ж е если п р и з н а т ь , что норма возникает к а к отражение ка­
ких-то з а к о н о м е р н о с т е й социального б ы т и я , и з этого, к а к нам
представляется, отнюдь не следует, что между законами природы
и социальными нормами можно поставить знак равенства. К а к дав­
ным-давно установлено философией, коренное отличие «закона» от
«правила» заключается в том, что «закон» подчиняется казуаль­
ности, отражает причинно-следственные отношения, и поэтому он
такой, к а к о й есть. Он постоянен и неизменен. Его невозможно на­
рушить, так к а к он не адресуется н и к а к о м у субъекту. Совсем иную
природу имеет «правило». Оно текстуально «устанавливается» для
того, чтобы его в ы п о л н я л и . То есть «правило» как потенциальное
основание нормы всегда рассчитано на субъекта, способного созна­
тельно этому п р а в и л у следовать. 8 6 3 И н ы м и словами, социальное
правило всегда есть средство социальной коммуникации, средство,
управляющее поведением субъектов через текстуально интерпре­
тированные смыслы, имеющие рационально-эмоциональную при­
роду. «Объективная закономерность» такого правила выражается
лишь в его психосоциокультурной обоснованности и, соответствен­
но, в «закономерности» его социальной легитимации. Отсюда выте­
кает и такой в а ж н ы й п р и з н а к нормы к а к п р и н ц и п и а л ь н а я факти­
ческая возможность ее нарушения — при эйдетическом требовании
не совершать подобных действий. И н ы м и словами, норма всегда
отражает не какой-либо «факт» существования, а принципиально
иной факт долженствования. В этом смысле норма есть функцио­
нирующее в р а м к а х социума правило должного поведения.
Именно поэтому в вышеприведенных примерах Л. И. Спиридо­
нова имеет место, на н а ш взгляд, смешение «законов» и «правил».
862
Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс л е к ц и й . СПб., 1995.
С. 8 8 - 8 9 .
863
Существительное «правило» — однокорневое с глаголами «править», «уп­
равлять», предполагающими наличие д е я т е л я . Поэтому, например, нельзя утвер­
ждать, что существуют правила з а м е р з а н и я воды или правила выпадения осадков.
 696 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
В частности, правила произношения и правописания, так же к а к
и эстетические правила — нормативны (нормы межсубъектной ком­
м у н и к а ц и и ) . А границы давления пара в котле — указывают на за­
кономерность, нарушить которую нельзя. Это означает, что котел
может нормально функционировать только в границах определен­
ного давления пара и н и к а к иначе! От этой технической закономер­
ности следует отличать нормативное правило по обращению с кот­
лом, запрещающее его эксплуатацию, при давлении выше или ниже
установленных границ. Данное правило адресуется всем субъектам,
использующим паровой котел по назначению, и, к а к любое прави­
ло должного поведения, может быть ф а к т и ч е с к и нарушено, след­
ствием чего будет выход котла из строя.
Сущность долженствования. Долженствование я в л я е т с я специ­
фическим феноменом социального мира. Его нет в природе, вне че­
ловеческого общества. Должное существует в нормативной форме,
к а к адресуемое субъекту правило поведения, которое необходимо
исполнить. 8 6 4 Должное осознается к а к обращение ко мне и к Друго­
му. Поэтому должное имеет коммуникативную направленность,
интеллектуальный и эмоционально-ценностный состав. Должен-
""4 Ср.: «Должное предполагает и д а ж е вбирает в себя норму и л и , более обще,
нормативное. Говоря " д о л ж н о е " , мы в значительной мере подразумеваем и "норма­
т и в н о е " . Норма есть способ выражения должного, его форма. Деонтическое со сво­
ей стороны я в л я е т с я содержанием норм. Посредством нормативного деонтическое
объективируется, приобретает статус независимой по отношению к индивидуаль­
ному сознанию объективации. Посредством норм должное становится реальностью.
И л и , иначе говоря, нормы есть реальность должного...» (Неновски Н. Право и цен­
ности. М., 1987. С. 106). По мнению Г. В. Мальцева, «...всякая идея, сводимая к
какому-либо из видов суждения о должном поведении социального субъекта, есть
общественная норма в широком смысле слова, а соответствующее слово "норматив­
н ы й " в этом случае становится выражением долженствования в отличие от того, что
есть, существует, дано к а к факт» (МальцевГ.В. Идеология, п о л и т и к а и п р а в о / /
Советское государство и право. 1970. № 2). Подобную трактовку м о ж н о обнаружить
и в дореволюционном русском правоведении, н а п р и м е р , у И. А. И л ь и н а , который
п и с а л : «...В основании всякого р е ш е н и я о том, что " п р а в и л ь н о " , в основании вся­
кой нормы, и следовательно, в основании всякой правовой нормы, всякого полно­
м о ч и я и обязанности л е ж и т необходимо н е к о т о р а я , о т к р ы т о и л и тайно признава­
е м а я ценность: " д о л ж н о е " есть всегда именно потому " д о л ж н о е " , что содержание
его точно воспроизводит форму и содержание ценности... » (Ильин И. А. О сущнос­
ти п р а в о с о з н а н и я // Ильин И. А. Собр. соч.: В 10-ти т. Т. 4. М., 1994. С. 196). Фи­
лософы т а к ж е разделяют такой подход. Н а п р и м е р , В. Б. Ш н е й д е р п и ш е т : «Норма
в самом общем смысле представляет собой некоторое долженствование (запрет,
р а з р е ш е н и е , уполномочивание). Но должное вне интерпретирующего с о з н а н и я не
существует. Имеют место поступки и д е я н и я , которые без соответствующей ин­
терпретации их субъектом я в л я ю т с я н е й т р а л ь н ы м и ; л и ш ь по отношению к неко­
торой норме они получают с о ц и а л ь н ы й смысл. Любая норма сама по себе обладает
д в о й с т в е н н ы м д у х о в н о - п р а к т и ч е с к и м х а р а к т е р о м : с одной с т о р о н ы , я в л я е т с я
основанием и н т е р п р е т а ц и и фрагментов объективной реальности в терминах дол­
ж е н с т в о в а н и я , с другой — постоянно воспроизводится в ходе п р а к т и ч е с к о й дея­
тельности человека» (Шнейдер В. Б. К о м м у н и к а ц и я , нормативность, логика. Ека­
теринбург, 2002. С. 165).
865
ствование всегда есть положительная ценность, которая может
восприниматься субъектом к а к автономная (свободно признавае­
мая) или гетерономная (внешне обязывающая). В последнем слу­
чае должное предстает в сознании субъекта к а к объективная реаль­
ность. Но и в этом случае должное (социальные нормы) возникает
только в результате деятельности социальных субъектов, которые
и интерпретируют их в качестве объективно-социально-значимых
норм. Поэтому при своем объективном значении социальная норма
не является неким объектом, существующим независимо от субъек­
та, а представляет собой субъект-объектную корреляцию, выража­
ющую должное. 8 6 6
И т а к , в феноменологическом ракурсе должное (и социальная
норма в целом) я в л я е т с я результатом социальной объективации
в правовом тексте и последующей интерпретации, т. е. одним из не­
обходимым средств, поддерживающих социальную коммуникацию.
Но в метафизическом плане должное может быть объяснено к а к
явление трансцендентное, к а к прорыв к иной, высшей реальности,
которой в итоге определяется само социальное. В этом случае, по­
лагал С. Л. Франк, оно (должное) «есть не наше собственное, субъек­
тивное и з м ы ш л е н и е , а испытывается к а к н е к а я "объективная цен­
ность", т. е. к а к нечто, подсказанное нам, требуемое от нас, к а к
865
Ср.: «...Нормы... " п р е с к р и п т и в н ы " . Они предписывают действовать таким-
то и таким-то образом не потому, что это непременный путь к достижению некой
заранее предвидимой ц е л и , а потому, что они п р и н я т ы к а к некое безусловное благо,
как ценность в себе и для себя. Нетрудно здесь увидеть аналогию с кантовским раз­
личением гипотетического и категорического императивов: нормы к а к бы относят­
ся к семейству категорических императивов, а ц е л и , из которых они " в ы в о д я т с я " ,
можно поэтому назвать ценностями в наиболее полном и специфическом смысле.
Подводя итог, м о ж н о сказать, что чисто естественное поведение объясняется
естественными законами, тогда к а к поведение людей может быть объяснено пра­
вилами и нормами. Существование норм зависит от п р и з н а н н ы х ценностей. Одна­
ко, поскольку в известной мере ценности играют роль и в операциях и исполнени­
я х , то вся человеческая деятельность в конечном счете объясняется наличием
определенных ценностей» (Агацци Э. Человек к а к предмет философии // Вопросы
философии. 1989. № 2. С. 30. Выделено мною — А. П.).
866
Ср. с марксистской трактовкой: «Должное — идеальное отражение сущего.
Объективные потребности сущего принимают в должном форму норм, практичес­
ких предписаний. Последние потому являются практическими, что их назначение —
направлять практическую деятельность людей, функционировать, реализуясь в по­
ведении людей, в п р а к т и к е . Поэтому нормы, рассматриваемые к а к функционирую­
щие, реально действующие, не я в л я ю т с я каким-то ч и с т ы м , идеальным д о л ж н ы м ,
оторванным от действительности, от сущего. Под этим углом зрения они выступа­
ют к а к "средоточие" должного и сущего, в них соединяются деонтическое (долж­
ное) и онтологическое (сущее). Противопоставление должного и сущего преодоле­
вается в функционирующих, осуществляющихся в жизни нормах... С т о ч к и зрения
основного вопроса философии должное относится к сфере субъективного, к сфере
сознания. Но по отношению к индивидуальному сознанию, оно есть нечто объек­
тивное, наличествующее. Его содержание и формы не зависят от отдельного лица»
(Неновски Я. Право и ценности. М., 1987. С. 113-114).
 698 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
надлежащее — т. е. к а к подчиненность нашей воли высшей воле —
воле самой реальности, влекущейся к самоосуществлению... Мож­
но сказать, что в этом смысле категориальный момент должного есть
не признак одной только нравственной ж и з н и в ее специфичности:
он есть общий, распространяющийся на всю нашу ж и з н ь признак
н а ш е й внутренней связи с реальностью к а к творческой силой —
нашей подчиненности ей — или формы, в которой реальность вла­
ствует над нами и действует в нас и через нас» . 8 6 7
Социальные нормы; субъекты и объекты социальных норм.
Правовые нормы я в л я ю т с я разновидностью социальных норм.
Под социальными нормами следует п о н и м а т ь все нормы, воз­
никшие в обществе и п р е д с т а в л я ю щ и е правила должного поведе­
ния. Должное всегда присутствует в социальной норме, но его им­
перативное действие м о ж е т быть не п р я м ы м , а обусловленным
наличием каких-либо обстоятельств (стремлением достичь постав­
ленной цели — в технических нормах, доброй волей — в рекомен­
дательных нормах и т. д . ) . 8 6 8
Социальные нормы, так же к а к и выражаемое и м и долженст­
вование, я в л я ю т с я результатом социально-коммуникативной де­
я т е л ь н о с т и ч е л о в е к а и всегда предстают к а к функциональные
социальные целостности, тотальности, включающие не только ос­
м ы с л е н н ы е и п р и з н а н н ы е правила поведения, но и социальные
практики по их реализации. Н о р м ы выступают к а к «аккумулято­
ры» непрерывного процесса социальной к о м м у н и к а ц и и , они от­
ражают типичные и социально значимые образцы поведения
и объективируются в самых р а з л и ч н ы х т е к с т а х . 8 6 9 Но к а к явле-
867
Франк С. Л. Реальность и человек. СПб., 1997. С. 1 5 1 .
868
В этой с в я з и может в о з н и к н у т ь вопрос о х а р а к т е р и с т и к е тех п р а в и л , кото­
рые действуют в р а з л и ч н ы х м а р г и н а л ь н ы х образованиях, например, в преступных
сообществах. П р е д с т а в л я е т с я , что они не могут претендовать на статус социаль­
ных норм именно потому, что п р е д с т а в л я ю т собой п р и м е р социальной патологии
(т. е. того, что противоположно норме).
869
З а п а д н а я с о ц и о л о г и я , к а к у ж е было отмечено, давно исходит из этой пара­
д и г м ы . Н а п р и м е р , в основе общей теории социальной системы Т. Парсонса л е ж и т
п о л о ж е н и е , что в к а к и е бы в з а и м о д е й с т в и я не вступали «я» и «другой», «я», пре­
следуя свои ц е л и , д о л ж е н п р и н и м а т ь во в н и м а н и е действия «другого», и наобо­
рот. Когда оба п р и н и м а ю т в расчет друг друга, в о з н и к а ю т общие э к с п е к т а ц и и по
о т н о ш е н и ю к д е й с т в и я м к а ж д о г о из н и х . Эти э к с п е к т а ц и и и с т р у к т у р и р у ю т
взаимодействие. Чем ч а щ е повторяется взаимодействие, тем более единообразны­
ми и с т а н д а р т и з о в а н н ы м и с т а н о в я т с я эти э к с п е к т а ц и и . Т а к р о ж д а е т с я н о р м а ,
структурирующая в глазах индивида определенные ситуации взаимодействия
(см.: Уолш Д. Ф у н к ц и о н а л и з м и теория систем // Новые н а п р а в л е н и я в социоло­
гической теории. М., 1978. С. 115).
Схожую мысль высказывает, например, и Ю. И. Гревцов, который утвержда­
ет, что «под социальной нормой м ы с л и т с я определенный вид (мера) полезного, оп­
тимального и устойчивого реального поведения; вместе с тем, социальная норма
ния к о м м у н и к а т и в н ы е , становящиеся, нормы никогда не тожде­
ственны самим текстуальным правилам как знаковым комплек­
сам. Н о р м ы есть результат самоорганизации социальных комму­
никаций, свидетельствующий о наличии обратной связи в такой
системе (между легитимированными социальными текстами и по­
ведением субъектов: социальный текст — на «входе», социальная
н о р м а — на «выходе»). В качестве такого результата и выступает
актуальная (коммуникационная) социальная норма. При этом зна­
ние когнитивной, виртуальной (коммуникативной) социальной нор­
мы является необходимой предпосылкой ее понимания к а к акту­
альной (коммуникационной) социальной нормы.
В зависимости от способа объективации нормы могут восприни­
маться или к а к р е и ф и к а ц и и (правила, возникшие независимо от
человека, например, к а к результат Божественной воли), или к а к
исключительно человеческий институт (договорные нормы).
В любом случае нормы существуют к а к интерсубъективные яв­
ления, не имеющие действительности помимо социального субъек­
та и получающие смысл в результате их социальной интерпретации
и реализации в социальной п р а к т и к е . 8 7 0 К а к я в л е н и я нематериаль­
ные, социальные нормы существуют в общественном сознании, 8 7 1
(норматив) — это образ, идеальное отражение модели реального поведения в созна­
нии и закрепление результатов такого о т р а ж е н и я в виде письменного источника»
(Гревцов Ю. И. Социология права. Курс л е к ц и й . СПб., 2 0 0 1 . С. 143). Правильно свя­
зав социальную норму и поведение, Ю. И. Гревцов, на н а ш взгляд, неоправданно
противопоставляет вид (меру) «устойчивого реального поведения» «идеальному от­
ражению» модели реального поведения в сознании, так к а к «мера» устойчивого
поведения не существует помимо социального сознания. С другой стороны, совер­
шенно очевидно, что социальная норма вовсе не требует своего обязательного зак­
репления «в виде письменного источника».
8,0
В советской социологии и правоведении широкое распространение имела
трактовка социальных норм к а к явлений объективных. Б ы л о сформулировано по­
нятие объективных социальных норм, под к о т о р ы м и понимались «повторяющие­
ся и устойчивые социальные с в я з и , в о з н и к а ю щ и е в процессе социальной деятель­
ности людей по обмену м а т е р и а л ь н ы м и и д у х о в н ы м и б л а г а м и и в ы р а ж а ю щ и е
потребность социальных систем в саморегуляции» (Лукашева Е.А. Право. Мораль.
Личность. М., 1986. С. 15). П р и таком подходе норма к а к правило должного может
смешиваться с социальными закономерностями, т. е. с сущим, создавая иллюзию
возможности существования социальной нормы вне и помимо социального субъек­
та. Если не упускать субъекта из виду, то под «объективной» социальной нормой
следует понимать норму, которая получает такое значение в сознании социального
субъекта, т. е. реифицированную норму.
205
Социальное бытие нормы, по-видимому, не сводится т о л ь к о к реальности
общественного п р а в о с о з н а н и я . К а к и п р и определении онтологического статуса
права, бытие нормы может быть отнесено к н е с к о л ь к и м слоям социальной реаль­
ности, в частности, к смысловой и ценностной. Х а р а к т е р и с т и к у социально-пси­
хического modus vivendi (условий существования) права можно найти у С. Л. Фран­
ка, предвосхитившего многие идеи феноменологической социологии. Мыслитель
отмечал, что «нормы.., на которых обоснована государственная власть, суть... л и ш ь
в ы к р и с т а л л и з о в а в ш и е с я и п р и н я в ш и е твердый и я с н ы й облик п р о я в л е н и я той
 700 А. В. П о л я к о в . Общая теория права
а материальные формы их в ы р а ж е н и я я в л я ю т с я правовыми тек­
стами, при помощи которых осуществляется их и н т е р п р е т а ц и я . 8 7 2
Любая социальная норма, п о л у ч и в ш а я социоментальный статус
должной нормы, п р о ш л а социальную л е г и т и м а ц и ю , т. е. «тести­
рование» на позитивную социальную значимость (ценность) и ин-
тернализацию, в ходе которой норма переводится в сознание со­
ц и а л ь н ы х субъектов к а к «должное». 8 7 3
Поэтому социальная норма может в о з н и к а т ь и к а к результат
типизации и опривычивания отношений между двумя людьми
в форме воспринимаемого на уровне подсознания текстуального
правила (актуализируется в сознании при необходимости и часто
получает в этом случае материальную текстуальную «привязку»).
Но может я в л я т ь с я и результатом сложной многомесячной рабо­
ты большого к о л л е к т и в а людей (например, парламента), получив­
ш и м форму конституционного закона и л и кодекса, и «ожившего»
в поведении членов общества (норма права).
Поскольку норма есть социально оправданное правило поведе­
ния, то, соответственно, любое социально осмысленное и социаль-
общей психической атмосферы, которая слагается из взаимодействия множества
сознаний. Действуя от имени какого-то самостоятельного мистического существа —
"общества" и л и "государства" к а к такового, — обособляясь в своем бытии и функ­
ционировании от отдельных, конкретных личностей и п р и н и м а я характер бессубъ­
е к т н ы х , но объективно существующих велений, нормы ж и в у т в этом виде только
в душах людей, в солидарном настроении и образе мыслей миллионов и состоят
именно из определенного образа мыслей и настроения. Если бы в один прекрасный
день все, подчиняющиеся норме, осознали, что они поклоняются фетишу, их же
собственному созданию, и освободились от этого фетиша, вычеркнув, так сказать,
данную норму из своего сознания, то совершилось бы не коллективное нарушение
действующей нормы, а прекратилось бы самое действие и обязательность нормы;
таинственная сверхчеловеческая сила, властвующая над людьми, исчезла бы бес­
следно и обнаружила бы всю свою призрачность» (Франк С. Л. Проблема власти (Со­
циально-психологический этюд) // Франк С. Л. Непрочитанное... Статьи, письма,
воспоминания. М., 2 0 0 1 . С. 92).
872
Точно т а к ж е обстоит дело и с правовыми нормами. Правовые нормы — не­
м а т е р и а л ь н ы . Они не имеют пространственных х а р а к т е р и с т и к : д л и н ы , высоты,
ш и р и н ы ; не имеют веса, цвета и т. д. (но, к а к и другие социальные я в л е н и я , суще­
ствуют во времени). Означающие же их тексты, состоят из з н а к о в , которые матери­
альны. Это могут быть буквы того или иного алфавита, нанесенные типографским
способом на бумагу (например, текст закона); ж е с т ы (например, регулировщика до­
рожного д в и ж е н и я ) ; з в у к и (например, например, публичное оглашение царского
указа) и др. Д а ж е обычные нормы имеют знаковое обоснование, отраженное в на­
родных повествованиях, рассказах, преданиях, былинах, песнях и т. д.
873
Ср.: «В качестве любого объекта, любой потребности ценность представляет
собой результат з н а г и я - ж е л а н и я - н о р м и р о в а н и я ; то, что известно, есть ценность;
то, что желается, — ценность; то, что нормируется, — ценность. Подобным же об­
разом " о ц е н и в а н и е " , или оценка, может и должно употребляться д л я обозначения
любой деятельности человека, которая определяет ценности потребностями и на­
оборот...» (Веккер Г., БосковА. Современная социологическая теория в ее преем­
ственности и изменении. М., 1 9 6 1 . С. 167).
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а 701
но оправданное (легитимное) п о в е д е н и е — нормативно («оправ­
дать» — это и значит соотнести с нормой. Этим, в частности, объяс­
няется то положение вещей, в соответствии с которым нет субъек­
тивных прав и правовых обязанностей без конституирующей их
правовой нормы, и наоборот, нет правовой нормы, не определяю­
щей права и обязанности субъектов). 8 7 4
Социальные нормы, регулирующие о т н о ш е н и я между людьми
как деятелями, м о ж н о назвать межсубъектными нормами. Соци­
альные нормы, устанавливающие п р а в и л а поведения человека по
отношению к объектам, можно назвать субъект-объектными (тех­
ническими) н о р м а м и . Такие п р а в и л а поведения не имеют прямой
к о м м у н и к а т и в н о й направленности. Не все ученые признают тех­
нические нормы видом социальных норм. В т а к о м случае в р а з р я д
социальных норм не попадают, например, правила, регулирующие
отношения человека с окружающей средой (природой и техникой).
Представляется, однако, что подобная у з к а я т р а к т о в к а социаль­
ной нормы не оправдана. Дело в том, что субъектом нормы, к а к
правила должного, может быть только социальный субъект, и ре­
гулировать норма (иметь в качестве объекта) м о ж е т только его
поведение. П р и ч е м , д а ж е в случае технических норм, это поведе­
ние опирается на социальный опыт. 8 7 5
1,74
Ср. с понятием аппрезентации в философии Э. Гуссерля, под которой пони­
мается спаривание объектов в сознании: в с я к и й р а з , когда имеется один объект,
вместе с ним в воображении возникает и другой (см. об этом н а п р . : Мелас В. Б. Со­
циальная философия Альфреда Шюца // Очерки социальной философии: Учебное
пособие. СПб., 1998. С. 2 6 7 - 2 6 8 ) .
875
С определенных философских п о з и ц и й — чем меньше «социального» в тех­
нических нормах, тем хуже д л я общества. М. Хайдеггер, н а п р и м е р , называет тех­
никой все области сущего, из которых по-разному сооружается совокупность су­
щего: опредмеченную природу, устроенную культуру, подстроенную п о л и т и к у ,
надстроенные идеалы. «Воля к безусловному обеспечению вскрывает л и ш ь всесто­
роннюю необеспеченность... П р и з н а к и последней оставленности бытием — пропо­
ведь " и д е й " и "ценностей", постоянные метания призывов к "делу" и к непремен­
ной "духовности". Все это заранее уже втянуто в механизм обеспечения процесса
упорядочения. Последний, в свою очередь, обусловлен пустотой бытийной остав­
ленности, внутри которой расходование сущего д л я м а н и п у л я ц и й техники — к пос­
ледней принадлежит и культура — оказывается единственным способом, к а к и м при­
с т р а с т и в ш и й с я к себе самому человек еще может спасти свою субъективность,
взвинтив ее до сверхчеловечества... Поскольку пустоту бытия... никогда не запол­
нить полнотой сущего, то д л я бегства от пустоты остается только одно — непрестан­
ная организация сущего ради постоянной возможности его нового упорядочения к а к
формы обеспечения обесцеленной деятельности. В этом плане техника, с т о я щ а я , не
ведая того, перед пустотой бытия, есть упорядочение недостатка. Повсюду, где су­
щего недостаток, — а д л я н а р а щ и в а ю щ е й себя воли к воле всего и всегда и повсюду
в растущей мере не хватает, — т е х н и к а должна быть на подхвате д л я создания за­
менителей и полного израсходования сырья...» (Цит по: Бибихин В. В. Предисловие
к публикации: Хайдеггер М. Основные понятия метафизики // Вопросы философии.
1989. № 9 . С. 113).
 702 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Другое дело, что такие нормы подчас не затрагивают непосред­
ственно интересы других людей. Но ведь и моральные н о р м ы , к а к
внутренние регуляторы, до тех пор, п о к а их р е а л и з а ц и я не воп­
лотилась во внешнем поведении, не затрагивают непосредствен­
но интересов других людей. Тем не менее, моральные н о р м ы все­
гда признают нормами с о ц и а л ь н ы м и . 8 7 6
Технические нормы при определенных обстоятельствах могут
преобразовываться в правовые и выступать в таком качестве.
В этом случае они получают предоставительно-обязывающее зна­
чение и зачастую снабжаются с а н к ц и е й на случай неисполнения
обязанности.
Н а п р и м е р , соблюдение технических правил правописания не
является правовым требованием для домашней хозяйки, но получа­
ет правовое значение для учительницы русского я з ы к а , обучающей
ш к о л ь н и к о в ; нарушение данной нормы (например, к а к следствие
незнания правил грамматики) может повлечь за собой расторжение
трудового договора.
Объектом социальных норм (то, на что они направлены) явля­
ется поведение тех субъектов, которым они адресуются, т. е. об­
щественные отношения.
Существенной х а р а к т е р и с т и к о й социальной нормы п р и н я т о
считать ее общий х а р а к т е р . В этом случае только общее правило
поведения, сложившееся в результате абстрагирования от всех ин­
дивидуальных особенностей конкретных ж и з н е н н ы х ситуаций, ха­
рактеризует социальную, в том числе правовую норму. Это позво­
ляет норме адресоваться не одному какому-то человеку, а сразу
многим, поименно не перечисленным. Следовательно, неперсони-
фицированность (отсутствие у к а з а н и я на конкретного адресата)
я в л я е т с я одним из п р и з н а к о в общей социальной нормы.
Но реальное бытие социальных норм не исчерпывается общими
нормами. 8 7 7 Помимо норм общих можно выделить и нормы инди­
видуальные.
Такие правила поведения носят не общий, а конкретный харак­
тер и адресуются конкретному индивиду (индивидам) и н и к о м у
876
К а к заметил один современный у ч е н ы й . : «...Любая норма социальна. Гене­
тически ее основанием является некоторая с л о ж и в ш а я с я совокупность социальных
потребностей» (Шрейдер В. Б. К о м м у н и к а ц и я , нормативность, логика. Екатерин­
бург, 2002. С. 166. Выделено мною — А . П.).
877
К а к верно отмечает Ю. Хабермас, «нормативные к о н т е к с т ы детерминиру­
ют множество всех возможных м е ж л и ч н о с т н ы х о т н о ш е н и й , п р и з н а в а е м ы х закон­
н ы м и в пределах интерсубъективно общего ж и з н е н н о г о мира» (Хабермас Ю. По­
н я т и е и н д и в и д у а л ь н о с т и // Вопросы ф и л о с о ф и и . 1 9 8 9 . № 2. С. 3 9 . В ы д е л е н о
мною — А. П.).
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а 703
878
больше (например, индивидуальная норма, в соответствии с ко­
торой спортсмен для поддержания формы к а ж д ы й день тренирует­
ся по четыре часа; приговор суда о л и ш е н и и преступника свободы
сроком на два года; сделка между продавцом и покупателем, в соот­
ветствии с которой продавец обязуется за определенную плату пе­
редать покупателю в собственность определенную вещь в техничес­
ки исправном состоянии и т. д.). Индивидуальная норма имеет все
признаки социальной нормы, в частности, т а к ж е нуждается в со­
циальной легитимации.
С т а к и м пониманием социальной и правовой нормы согласны не
все ученые, и ряд из них не признает существование индивидуаль­
ных норм. На наш взгляд, серьезных оснований для этого нет.
Индивидуальные нормы выделяли многие правоведы. Так, Г. Кельзен
фактически понимал под нормой схему истолкования актов человечес­
кого поведения с точки зрения должного. «Акты, смысл которых есть
норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулиров­
щик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться,
другим движением — разрешает идти дальше. С помощью символов:
красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый — ехать
дальше. С помощью произнесенных или написанных слов приказ мо­
жет выражаться в языковой форме повелительного наклонения, напри­
мер: "Молчи!" или в форме констатации: "Я приказываю тебе молчать".
В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это
высказывания об актах, смысл которых — приказ, разрешение, упол­
номочивание, причем смысл самих этих предложений — не суждение
о фактическом бытии, но норма долженствования, т. е. приказ, разре­
шение, уполномочивание». 879
Иными словами, Кельзен допускал существование не только общих,
но и индивидуальных норм, в том числе, существование индивиду­
альных правовых норм. Такой же позиции в русском правоведении
придерживался Л. И. Петражицкий. «Адресатами норм, — пола­
гал ученый, — могут быть или определенные индивиды, конкретные
субъекты, " я " , "ты", "Иван", "Петр", монарх Георгий!, город Петер­
бург, Россия.., или классы, классовым образом определенные субъек­
ты, например, дети, родители, квартирохозяева... Сообразно с этим нор­
мы можно делить на: 1) индивидуальные, конкретные или сепаратные
878
Имеется в виду непосредственная адресация. Косвенно все социальные нор­
мы адресуются неопределенному кругу л и ц , призванному исполнять свои обязан­
ности по невмешательству в сферу правовых действий других субъектов. Именно
в таком контексте правомерно утверждение о том, что «...Норма никогда не бывает
индивидуальной, а имеет смысл только в р а м к а х социальной реальности...» (Шней-
дер В. Б. К о м м у н и к а ц и я , нормативность, л о г и к а . Екатеринбург, 2002. С. 165).
879
Чистое учение о праве Ганса К е л ь з е н а . Вып. 1. М., 1987. С. 15. Ср.: Бах­
т и н М. М. К философии п о с т у п к а / / Б а х т и н М.М. Человек в мире слова. М., 1995.
С.35-36.
 704 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
и 2) о б щ и е , а б с т р а к т н ы е » . 8 8 0 И н д и в и д у а л ь н ы е н о р м ы в ы д е л я е т и не­
м е ц к и й п р а в о в е д Л . Э н н е к ц е р у с : « Б о л ь ш а я ч а с т ь п р а в о в ы х н о р м но­
сит о б щ и й х а р а к т е р , — п и ш е т этот а в т о р , — это а б с т р а к т н ы е п р а в и ­
ла, т. е. они с в я з ы в а ю т правовые последствия с ф а к т и ч е с к и м составом,
о п р е д е л я е м ы м т о л ь к о р о д о в ы м и п р и з н а к а м и , а не с о т д е л ь н ы м случа­
ем с индивидуально определенными предпосылками. Но имеются так­
же правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определен­
ному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или
к множеству индивидуально определенных л и ц , вещей или правоотно­
шений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или
привилегиями» 881
88(1
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен­
ности. СПб., 2000. С. 272. По мнению Н. Н. Алексеева, «законы могут быть более
общие и более частные и, наконец, индивидуальные... Теория закона к а к " о б щ е й "
нормы едва ли вносит много света в определение п о н я т и я закона и законодательной
деятельности» (Алексеев Н. Н. О гарантийном государстве // Алексеев Н. Н. Русский
народ и государство. М., 1998. С. 515). Из современных российских авторов, зани­
мающих аналогичную позицию, у к а ж е м , например, на Р. 3. Л и в ш и ц а . Последний,
в частности, отмечал, что судебное решение я в л я е т с я правилом поведения, облада­
ю щ и м принудительной силой. «В этом смысле судебное решение не отличается от
правовой нормы. Отличие п р и в ы к л и видеть в том, что норма имеет всеобщее при­
менение, а конкретное судебное решение персонифицировано, относится только к
определенной ситуации. По-видимому, в т а к о м подходе больше традиционности,
чем справедливости. Суть правовой нормы в обязательности содержащегося в ней
п р а в и л а , но отнюдь не в том, с к о л ь к и х людей она касается» (Лившиц Р. 3. Теория
права. М., 1994. С. 1 0 9 - 1 1 0 ) . Подобный подход имеет п р и з н а н и е и в международ­
ном праве. Так, И. И. Л у к а ш у к п и ш е т : «Норма представляет собой общее прави­
ло, рассчитанное на неопределенное число случаев. Поэтому в д о к т р и н е издавна
ведется спор о том, я в л я е т с я ли нормой постановление договора, з а к р е п л я ю щ е е
конкретное урегулирование и не п о д л е ж а щ е е применению к другим случаям. По­
добное постановление обладает п р и з н а к а м и нормы: оно регулирует отношение сто­
рон, юридически обязательно, однако не рассчитано на неоднократное применение.
Такого рода постановления обычно именуют индивидуальными нормами» (Лука­
шук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2 0 0 1 . С. 110). Компромиссную
позицию занимает Ж - Л . Б е р ж е л ь . Отвечая на вопрос, следует ли исключать из пра­
вовых источников а к т ы , формирующие только индивидуальные правила, ученый
полагает, что ответ «связан с самим понятием юридического правила, одним из глав­
ных атрибутов которого, к а к к а ж е т с я , выступает его общий х а р а к т е р . З а к о н имеет
общий характер, потому что он может быть применим в отношении любого л и ц а ,
соответствующего предписываемым условиям, а не только какого-то конкретного
л и ц а . П р и н ц и п , согласно которому закон имеет общий х а р а к т е р , позволяет в таком
случае различать индивидуальный п р и к а з и общее правило.
В то же время некоторые авторы, особенно это касается австрийской школы, клас­
сифицируют чисто индивидуальные правила к а к юридические правила и располага­
ют их в н и ж н е й части иерархии юридических правил. Можно согласиться с тем, что
решения органов правосудия, административные р е ш е н и я , частные соглашения...
имеют ценность только в случае их соотнесения с правилами более общего свойства и
что юридические акты я в л я ю т с я средствами, позволяющими создавать конкретные
нормы, индивидуальные правила, которые признаются их авторами или вменяются
их адресатам... И т а к , мы не можем отрицать того, что индивидуальные акты порож­
дают д л я тех, кого они затрагивают, новые правила, и таким образом изменяют об­
щ и й правопорядок, к а к и того, что общие правила реализуются только в частных слу­
чаях их применения» (Бержель Ж.-Л, Общая теория права. М., 2000. С. 99-100).
881
Эннекцерус Л. Курс германского г р а ж д а н с к о г о права. С. 163. См. т а к ж е :
Пэнто Р., Гравитц М. Методы с о ц и а л ь н ы х н а у к . М., 1972. С. 8 8 . О делении норм
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а
Общие социальные нормы неисчерпаемы, что, в данном слу­
чае, означает возможность их многократной реализации (сколько
бы раз ни в о з н и к а л и ж и з н е н н ы е обстоятельства, предусмотрен­
ные социальной нормой, всегда и всем необходимо руководство­
ваться с ф о р м у л и р о в а н н ы м в норме п р а в и л о м ) . И н д и в и д у а л ь н ы е
нормы могут быть исчерпаны ( н а п р и м е р , приведение приговора
в исполнение).
Виды социальных норм. Социальные нормы могут быть клас­
сифицированы по р а з л и ч н ы м о с н о в а н и я м .
Н а п р и м е р , по способам о б ъ е к т и в а ц и и содержания нормы раз­
личают н о р м ы формальные и неформальные; по с т е п е н и осоз­
нанности — явные и латентные (скрытые); по х а р а к т е р у (универ­
сальности) д е й с т в и я — общие и специфические; по х а р а к т е р у
требований — императивные (обязывающие), императивно-атри­
бутивные (предоставительно-обязывающие), рекомендуемые,
допускаемые и т. д.
В зависимости от характера долженствования все социальные
нормы м о ж н о подразделить на моральные, нравственные, право­
вые и целесообразные (утилитарные, технические) нормы (см. лек­
цию «Право и ценности»). Во всех этих нормах вектор ценностного
значения постепенно сдвигается от «внутреннего», аксиологичес-
ки мотивированного поведения к поведению «внешнему» (формаль­
ному, легальному).
Так, в моральных нормах значимо не столько «внешнее» пове­
дение, сколько его внутренние мотивы.
В нравственности значимо «внешнее» поведение, но при этом
предполагается, что ему сопутствуют соответствующие внутренние
мотивы.
В праве значимо «внешнее» поведение, а внутренние мотивы
интересуют постольку, поскольку могут прояснить «внешнее» по­
ведение.
Н а к о н е ц , в правилах целесообразности внутренние м о т и в ы
практически не играют роли, а значимость поведения определяет­
ся достижением цели.
Религиозные нормы могут относиться и к правилам морали (ре­
л и г и о з н а я мораль), и к нравственности (религиозная нравствен­
ность), и к праву (нормы канонического права). Их специфика оп­
ределяется особенностями генезиса и легитимации.
на общие и и н д и в и д у а л ь н ы е в деонтической л о г и к е с м . : Герасимова И. А. Логиче­
ский статус о т р и ц а н и я в деонтических с и т у а ц и я х // Труды научно-исследователь­
ского с е м и н а р а логического центра института философии Р А Н . 1996. М., 1997.
 706 А . В . П о л я к о в . Общая т е о р и я права
В разряд целесообразных правил попадают и так называемые
технические нормы: нормы гигиены, правила дрессировки собак,
нормы произношения и правописания и т. д. и т. п.
Понятие правовой нормы и ее признаки. Л ю б а я социальная
норма представляет собой правило должного поведения, реализуе­
мое в социальной практике. Правовые нормы не я в л я ю т с я исклю­
чением. Они имеют к а к общесоциальные, так и специфические пра­
вовые п р и з н а к и .
Правовые нормы действуют к а к непосредственно в обществе
(социальные правовые нормы), так и в государстве. Социальная
правовая норма представляет общезначимое и общеобязательное
правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий
характер и реализующееся в социальной практике.
Общезначимость правовой нормы указывает на ее социально
признанную ценностную природу (ее легитимность). Общезначи­
мость нормы познается через социально-правовой опыт интерсубъ­
ективного взаимодействия членов общества.
Общеобязательность правовой нормы означает, что норма безус­
ловно должна исполняться теми, кому она адресуется. Т а к и м обра­
зом, исключается ситуация, когда среди адресатов нормы одни обя­
заны ее соблюдать, а другие нет. Поэтому, например, императивная
« норма» носит форму произвола (не является правовой нормой) тог­
да, когда связывает только тех, чье повиновение она хочет устано­
вить, оставаясь необязательной для власти, ее устанавливающей.
Власть в этом случае может произвольно, по своему усмотрению, ее
отменить или нарушить. 8 8 2 Такая «норма» не может установить пра­
вовую коммуникацию и и з н а ч а л ь н о не имеет присущую нормам
коммуникативную направленность.
ььз
С р . : Гамбаров Ю. С. Право в его основных м о м е н т а х . С. 109. См. т а к ж е
у Р. Ш т а м м л е р а : «...Вся трудность в ы я с н е н и я п о н я т и я права з а к л ю ч а е т с я теперь
в о т г р а н и ч е н и и его от произвольного р а с п о р я ж е н и я . . . П р о и з в о л ь н у ю власть мы
видим там, где издается повеление, в котором сам п о в е л е в а ю щ и й не усматрива­
ет — в формальном о т н о ш е н и и — объективно о б я з ы в а ю щ е г о его р е г у л и р о в а н и я
человеческих о т н о ш е н и й и которое, по его собственному м н е н и ю , имеет только
формальное н а з н а ч е н и е — удовлетворять субъективные ж е л а н и я в л а с т е л и н а пу­
тем исключительного обязывания других. Повелевающий может подчиниться ему,
если он того пожелает, но в момент своего в о з н и к н о в е н и я повеление это не пред­
полагает того, чтобы ему д о л ж е н был п о д ч и н я т ь с я сам п о в е л е в а ю щ и й . Противо­
положное наблюдается тогда, когда п о в е л е в а ю щ и й сам также имеет в виду свя­
зать себя у с т а н а в л и в а е м ы м им п р а в и л о м , данное предписание д о л ж н о о б я з ы в а т ь
обе стороны... Если вновь у с т а н а в л и в а е м а я норма не предполагает н и к а к и х обя­
занностей д л я носителя социальной власти; если она я в л я е т с я велением, к о т о р ы м
повелевающий не считает себя с в я з а н н ы м . . , то перед нами будет произвол. Если
же в этой норме заключен тот смысл, что она сама д о л ж н а быть устранена, прежде
чем ей м о ж н о будет о т к а з а т ь в п о в и н о в е н и и , то она я в л я е т с я нормой права»
(Штаммлер Р. Хозяйство и право. Т. 2. С. 1 6 6 - 1 6 7 ) .
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а
Правовая норма содержит обязательное для соблюдения пра­
вило общего поведения, адресованное неперсонифицированному
кругу л и ц (в случае общей нормы), и л и конкретное правило, адре­
сованное к о н к р е т н ы м субъектам (для индивидуальной н о р м ы ) . 8 8 3
Общеобязательность правовой нормы в ы р а ж а е т с я в ее атрибутив­
но-императивной (предоставительно-обязывающей) структуре
и поддерживается в случае необходимости р а з л и ч н ы м и формами
социального принуждения.
Предоставительно-обязывающий характер нормы заключает­
ся в выводимом из нее правомочии (субъективном праве) одного
субъекта коррелятивно связанного (взаимообусловленного) с пра­
вовой обязанностью другого субъекта. К а к правило поведения, пра­
вовая норма всегда определяет, что может и что должен делать че­
ловек при наличии определенных условий. Предоставляемые ему
нормой возможности и составляют суть правомочия.
Правомочие (субъективное право) есть возможность (потенци­
альная и н а л и ч н а я ) действовать в определенных г р а н и ц а х , опре­
деляя тем самым не только свое собственное, но и чужое поведе­
ние. Поэтому норма всегда предоставляет не просто возможность
действовать на свой страх и р и с к , а возможность управомоченно-
го субъекта властвовать над поведением другого субъекта, в гра­
ницах, предоставленных нормой (обязывая к совершению или не­
совершению определенных действий). Такое властвование носит
психически принудительный характер. Поэтому правовая норма
включает в себя не только возможность п р и т я з а т ь на поведение
другого субъекта, но и соответствующий императив, властное при­
казание другому субъекту следовать установленному правилу, т. е.
содержит в себе правовую обязанность.
Поскольку эти п р и з н а к и носят общий х а р а к т е р , любая имею­
щ а я их н о р м а будет я в л я т ь с я правовой, н е з а в и с и м о от формы
и способа ее объективации, — будь это норма общественной ми­
фологии, договора, обычая, прецедента или п и с а н а я норма зако­
на. Еще раз подчеркнем, что рассмотренная природа правовой нор­
мы и ее формальная «гибкость» объясняют, почему она не может
существовать в отрыве от правовых отношений. С одной стороны,
она сама я в л я е т с я п о р о ж д е н и е м общественных о т н о ш е н и й к а к
683
Т а к а я норма адресуется не т о л ь к о непосредственным адресатам, но и адре­
сатам к о с в е н н ы м . Все о б я з а н ы , по к р а й н е й мере, не противодействовать непос­
р е д с т в е н н ы м адресатам и с п о л н я т ь т р е б о в а н и я н о р м ы и т е р п е т ь в ы з в а н н о е ее
исполнением поведение. В этом смысле все правовые нормы я в л я ю т с я «всеобщи­
ми» (ср.: Алексеев Н. Н. О гарантийном государстве // Алексеев Н. Н. Р у с с к и й на­
род и государство. М., 1998. С. 515).
 708 А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
интерсубъктивного взаимодействия, но д л я того, чтобы эти отно­
ш е н и я могли быть рассмотрены к а к правовые, права и обязаннос­
ти субъектов т а к и х отношений д о л ж н ы быть социально интерпре­
тированы и соответствовать норме, правилу д о л ж н о г о . 8 8 4 С другой
стороны, норма, д л я того чтобы существовать к а к норма правовая,
д о л ж н а определять поведение участников к о м м у н и к а т и в н ы х об­
щественных отношений, у с т а н а в л и в а я г р а н и ц ы их прав и обязан­
ностей. И н ы м и словами, статус правовой нормы последняя может
получить, только установив права и обязанности субъектов в пра­
вовом отношении.
Государственно организованные н о р м ы права получают ряд
дополнительных признаков: официальную текстуальную задан-
ность, установленную юридическую силу, государственную защи­
щенность.
Государственно-организованные нормы права имеют большое
значение в ж и з н и общества, поскольку именно они во многом опре­
деляют наиболее з н а ч и м ы е о т н о ш е н и я , с к л а д ы в а ю щ и е с я в нем.
Поэтому в ходе дальнейшего и з л о ж е н и я вопросов речь пойдет пре­
имущественно о таких нормах.
Государственно-правовая норма — это общезначимое и обще­
обязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обя-
вы
С «объективистской» п о з и ц и и «широкую» т р а к т о в к у правовой нормы обо­
сновывает Г. В. М а л ь ц е в . Он, в частности, пишет в этой с в я з и : «...Все социальные
нормы — политические, м о р а л ь н ы е , правовые и д р . берут свое начало в объектив­
ных нормах, присущих саморегулирующимся процессам. Определенная часть пос­
ледних (но далеко не все) обладает правовым потенциалом и после тщательного
и з у ч е н и я и отбора по строгим к р и т е р и я м юридической н а у к и может быть перене­
сена в сферу и н с т и т у ц и о н а л ь н ы х юридических норм, законодательства. По к а к и м
же п р и з н а к а м распознается правовой х а р а к т е р объективной нормы, в о з н и к а ю щ е й
в процессе саморегуляции общественного о т н о ш е н и я ? Подобная норма обнаружи­
вает юридические нормы в том, что, во-первых, она предполагает не з а п и с а н н ы е ,
но все же хорошо известные л ю д я м права и обязанности участников социального
взаимодействия, обязательный в з а и м н ы й учет действий в обменных о т н о ш е н и я х ,
р е а к т и в н ы й х а р а к т е р с в я з и п е р в и ч н ы х и ответных поступков л и ц и обществен­
н ы х групп. Во-вторых, она регулирует взаимодействие людей в смысле правового
о т н о ш е н и я , т. е. делает обязанность условием р е а л и з а ц и и права, и наоборот, т. е.
на своем уровне проводит принцип единства прав и обязанностей субъектов. Доб­
ровольный о т к а з от права одной стороны п р е к р а щ а е т обязанность другой, но это
у ж е означает временное и л и о к о н ч а т е л ь н о е п р е к р а щ е н и е в з а и м о д е й с т в и я , его
полную или частичную несостоятельность, сбой в с а м о р е г у л я ц и и . Следовательно,
и это в — третьих, о б ъ е к т и в н а я норма в ы р а ж а е т внутреннюю принужденность
о т н о ш е н и я между людьми, ж и з н е н н о з а и н т е р е с о в а н н ы м и в п р о д о л ж е н и и и успе­
хе в з а и м о д е й с т в и я . Люди прекрасно ощущают силу и власть н о р м ы , которую они
исполняют добровольно в р а м к а х с а м о р е г у л и р у ю щ и х с я с о ц и а л ь н ы х процессов.
В литературе было обращено в н и м а н и е на "объективную властность н о р м " , воз­
н и к а ю щ и х из потребности с о ц и а л ь н ы х систем в саморегуляции... Но власть нор­
мы здесь не представляет собой ничего другого, кроме власти над человеком его
собственных о б ъ е к т и в н ы х интересов» (Мальцев Г. В. П о н и м а н и е права. Подходы
и проблемы. М., 1999. С. 3 7 2 - 3 7 3 ) .
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а
зывающий характер, вытекающее, прежде всего, из установленных
(санкционированных) государством правовых текстов и реализуе­
мое в социальной практике. 885
П р и з н а к а м и государственно-организованной правовой нормы
являются:
1) Формально-текстуальная связанность (официальная тек­
стуальная заданность). Н о р м ы права п р и з в а н ы регулировать от­
ношения между людьми. С этой целью текстуально формулируют­
ся общие правила поведения, соблюдение которых предписывается
членам общества. Правовые нормы представляют собой результат
интерпретации в социальном сознании определенного правового
текста, выраженного в знаковой форме. В содержании текстуаль­
ного правила можно выделить дескриптивные (описательные), оце­
ночные и прескриптивные (предписывающие) элементы. Напри­
мер, в текстуальной норме уголовного права содержится описание
уголовно запрещенного д е я н и я (дескриптивный элемент), его оцен­
ка (как противоправного) и императив, правило поведения, требую­
щее несовершения таких действий (прескриптивный элемент). Фор­
мальная определенность правового текста является необходимым
условием формальной определенности правовой нормы. Соблюде­
ние этого условия, в свою очередь, является немаловажной предпо­
сылкой ее эффективного действия.
Правовые правила имеют государственно-признанную тексту­
альную форму в ы р а ж е н и я своего содержания (законы, у к а з ы , по­
становления и т. д.). Т а к и м образом, формальная определенность
нормы имеет два аспекта: внешний и связанный с ним внутренний.
Только определенное содержание правовой нормы может получить
внешнюю текстуально-правовую форму выражения (в виде зако­
на, у к а з а н т. д.).
885
Иное определение правовой нормы дается в Р а з ъ я с н е н и я х о применении Пра­
вил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнитель­
ной власти и их государственной регистрации (Утверждены приказом министра
юстиции РФ от 14 и ю л я 1999 г.) «При подготовке нормативных правовых актов
рекомендуется использовать постановление Государственной Д у м ы от 11 ноября
1996 г. № 7 8 1 — 11 ГД "Об обращении в Конституционный Суд Р Ф " : «...Под право­
вой нормой п р и н я т о п о н и м а т ь общеобязательное государственное предписание,
постоянного и л и временного характера, рассчитанное на многократное примене­
ние» . Такое определение правовой нормы представляется односторонним, посколь­
ку игнорирует социальный аспект б ы т и я нормы и лишает ее предоставительного
(управомочивающего) характера, сводя, фактически, к приказу государства. Совер­
шенно не подходят под такое определение, например, нормы международного пра­
ва. Ср.: «Норма международного права — это созданное соглашением субъектов
формально определенное правило, устанавливающее д л я них права, обязанности
и обеспечиваемое юридическим механизмом » (Лукашук И. И. Международное пра­
во. Общая часть. М., 2 0 0 1 . С. 110).
 710
А. В, П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Критерий определенности содержания правовой нормы (факти­
чески, речь идет о правовом тексте, т. е. о текстуальном правиле или
о когнитивной норме) к а к конституционное требование к законо­
дателю был сформулирован в постановлении Конституционного
Суда РФ от 2 5 апреля 1995 года по делу о проверке конституционнос­
ти статьи 54 Ж и л и щ н о г о кодекса РСФСР. «Общеправовой крите­
рий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, —
зафиксировано в постановлении, — вытекает из конституционного
п р и н ц и п а равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1,
Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспе­
чено л и ш ь при условии единообразного понимания и толкования
нормы всеми правоприменителями.
Неопределенность с о д е р ж а н и я правовой нормы, напротив, до­
п у с к а е т в о з м о ж н о с т ь н е о г р а н и ч е н н о г о у с м о т р е н и я в процессе
п р а в о п р и м е н е н и я и н е и з б е ж н о ведет к произволу, а з н а ч и т —
к нарушению принципов равенства, а т а к ж е верховенства закона».
Необходимо однако иметь в виду, что определенность любой право­
вой нормы не может быть абсолютной, ввиду невозможности абсо­
лютной определенности правовых текстов.
Правовая норма есть всегда «становящаяся» норма. Поэтому тре­
бование определенности правовой нормы есть н е к и й идеал, к кото­
рому необходимо стремиться, но который никогда не д о с т и ж и м
в полной мере. 8 8 6
886
Данное положение вытекает из коммуникативной природы любого правово­
го текста, что означает его д и н а м и з м и постоянную корректировку другими право­
выми текстами. Вот к а к поясняет эту мысль Д ж . Холл: «Рассмотрим... вечный спор
относительно того, находят ли судьи право или создают его. Превалирующей явля­
ется точка зрения, что судьи обычно " п р и м е н я ю т " закон и очень редко законода­
тельствуют, и то только "между делом"... Но т а к а я оценка судебного р е ш е н и я явля­
ется грубым упрощением. Она предполагает статичный правопорядок, в то время
к а к он, подобно каждому человеку, меняется день ото д н я . Судья не может приме­
н я т ь прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя
норма права больше не существует; даже в простейших видах судебных решений
что-то добавляется, и это обеспечивает ощутимо новое значение. В течение года ре­
шаются, вероятно, дела, имеющие отношение более или менее к одной и той же об­
щ е й ситуации. Но и более длительные отрезки времени сразу не в ы я в л я ю т измене­
н и я ; ф а к т и ч е с к и изменение начинается (продолжается) в момент р е ш е н и я . Д а ж е
если н и к а к и е другие, относящиеся к случаю, дела не были решены (что теоретичес­
ки едва ли возможно), все равно произошли изменения в формировании общих пра­
вовых институтов, и, кроме того, модифицируются значения неправовых терминов.
Конечным результатом я в л я е т с я то, что даже если бы было желательно применить
"прошлогоднюю норму права", то это было бы практически невозможно. Когда ис­
пользуется такой я з ы к — к а к о в ы м я в л я е т с я общая п р а к т и к а — это, следователь­
но, может обозначать, что смысл прошлогодней нормы права (значение) и ее насто­
я щ е е значение "достаточно" одинаковы д л я того, чтобы констатировать признание
последней, то есть той же самой формулы в ее настоящем значении» (Холл Дж. Ин-
тегративная Юриспруденция / / А н т о л о г и я мировой правовой мысли: В 5-ти т. Т. 3.
М., 1999. С. 7 4 1 - 7 4 2 ) .
2) Общезначимость. Правовая норма всегда представляет собой
социальную ценность (прямую или опосредованную), т. е. интерпре­
тируется обществом к а к и м е ю щ а я позитивную социальную значи-.
мость, и только в этом своем качестве она способна порождать пра­
ва и обязанности у субъектов и о п р а в д ы в а т ь их д е й с т в и я , т. е.
выступать результатом правовой коммуникации.
3) Предоставительно-обязывающий характер. Л ю б а я право­
вая норма ( к а к общая, так и и н д и в и д у а л ь н а я ) адресуется не од­
ному к о н к р е т н о м у человеку, а определяет п о р я д о к о т н о ш е н и й
между с у б ъ е к т а м и , у с т а н а в л и в а я их в з а и м н ы е права и обязанно­
сти. Это относится к любым видам норм и не зависит от того, к а к
в ы р а ж е н о нормативное п р а в и л о : в виде п р а в о м о ч и я , о б я з ы в а н и я
или запрета.
Установление г р а н и ц возможного или обязательного действия
я в л я е т с я л и ш ь начальным этапом правовой коммуникации, ее эй­
детическим центром.
Т а к , управомочивая кого-либо на совершение определенных
действий, норма права одновременно возлагает обязанности
( а к т и в н ы е и л и пассивные) на тех, кто о к а з ы в а е т с я в поле дейст­
вия правомочия данного л и ц а ( н а п р и м е р , норма, предусматрива­
ю щ а я право каждого на ж и з н ь , одновременно возлагает на к а ж ­
дого же обязанность не совершать действий, посягающих на ж и з н ь
другого).
Правовая норма, которая запрещает какие-либо действия
(т. е. возлагает обязанность не совершать о п р е д е л е н н ы х дейст­
вий), одновременно предоставляет право требовать и с п о л н е н и я
соответствующей обязанности и, эвентуально, право п р и в л е к а т ь
к правовой ответственности в случае ее н е и с п о л н е н и я .
4) Общеобязательность. Правило поведения, выраженное в нор­
ме, обязательно для и с п о л н е н и я всеми, кому оно адресуется. В го­
сударственно-организованном праве общеобязательность имеет не
только социально-психический х а р а к т е р , но в большинстве слу­
чаев подкрепляется возможностью п р и м е н е н и я к правонарушите­
лю организованных мер физического принуждения со стороны спе­
ц и а л ь н ы х органов государства.
5) Функциональность. П р а в о в а я норма в о з м о ж н а только к а к
д е й с т в у ю щ а я норма, то есть это т а к о е п р а в и л о п о в е д е н и я , кото­
рое выступает необходимым элементом правовой к о м м у н и к а ц и и ,
порождая соответствующие правомочия и правообязанности
у к о м м у н и к а н т о в . П р а в о в а я норма есть результат интерпрета­
ц и и всех п р а в о в ы х т е к с т о в , к а к п е р в и ч н ы х , н е п о с р е д с т в е н н о

712
А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
и н ф о р м а ц и о н н ы х , так и в8 8т7о р и ч н ы х , в о з н и к а ю щ и х в ходе соци­
ально-правовых п р а к т и к .
Структура правовой нормы. Виды гипотез, диспозиций и сан­
кций. П р а в о в а я норма представляет собой специфическую мен­
тальную систему, которая состоит из н е с к о л ь к и х элементов, меж­
ду к о т о р ы м и имеются р а з л и ч н ы е связи. Совокупность элементов,
рассмотренная под углом единства с у щ е с т в у ю щ и х между н и м и
связей, н а з ы в а е т с я структурой.
Норма права позволяет вычленить р а з л и ч н ы е структуры, оп­
ределяющие ее правовое б ы т и е . 8 8 8
Т а к , в любой правовой норме м о ж н о в ы я в и т ь : логическое со­
держание (что предписывает норма), аксиологическое (ценност­
ное) значение (оправданность наделения субъектов к о н к р е т н ы м и
п р а в а м и и о б я з а н н о с т я м и ) , праксиологическое (поведенческое)
значение ( к а к необходимо поступать д л я того, чтобы реализовать
права и обязанности) и текстуальную привязку (правовые тексты,
я в и в ш и е с я основанием д л я и н т е р п р е т а ц и и и л е г и т и м а ц и и право­
вой нормы). Отсутствие какого-либо из этих элементов структу­
р ы р а з р у ш а е т б ы т и е п р а в о в о й н о р м ы . 8 8 9 Действительно, н и и з
к а к о г о логического с о д е р ж а н и я нормы невозможно вывести ее со­
циокультурного ценностного смысла. Но з н а н и е логического со­
д е р ж а н и я нормы ничего не может дать д л я п о н и м а н и я того, ка­
к и м образом необходимо действовать, чтобы р е а л и з о в а т ь свои
867
Ср.: «В первую и последнюю очередь нормы — это прежде всего действую­
щие нормы, которые ориентируют наше поведение, управляют им, а не с к р и ж а л и
заветов и запретов, которые постоянно находятся перед глазами» (Вальденфельс Б.
Происхождение норм из жизненного мира // Вальденфельс Б. Мотив чужого. Минск,
1999. С. 88).
888
Например, своеобразную структуру нормы права выделяет П. А. Сорокин.
По его м н е н и ю , в к а ж д о й правовой норме следует р а з л и ч а т ь : 1) субъект права;
2) субъект обязанности; 3) объект права; 4) объект обязанности; 5) ссылку на источ­
н и к права; 6) дополнительные условия времени, места и способа действия; 7) адре­
сата (десцинатора) правовых действий (см.: Сорокин П. А. Элементарный учебник
права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 3 3 - 5 0 ) . Т а к а я структура
привлекает тем, что она выстроена именно в расчете на правовую норму, а не на
правовой текст, что ч а щ е всего имеет место.
889
С р . с а н а л и з о м Ж. Делёза п о з и ц и и Д. Юма: «...Юм говорит, что общее пра­
вило — это, в сущности, единство р е ф л е к с и и и э к с т е н с и и . Ф а к т и ч е с к и , рефлек­
с и я и экстенсия тождественны: а ф ф е к т ы р а с п р о с т р а н я ю т с я постольку, посколь­
ку о н и р е ф л е к с и р у ю т с я ; это и есть п р и н ц и п у с т а н о в л е н и я правила... А ф ф е к т
р е ф л е к с и р у е т с я . Но где? В чем? В воображении. Общее п р а в и л о — это аффект, от-
р е ф л е к с и р о в а н н ы й в в о о б р а ж е н и и . Несомненно, особые к а ч е с т в а а ф ф е к т а — к а к
п р и н ц и п ы природы — состоят в способности воздействовать на д у ш у и качествен­
но определять ее. Но и наоборот, душа рефлексирует свои а ф ф е к т ы , свои привя­
занности» (Делёз Ж. Эмпиризм и субъективность: опыт о человеческой природе
по Юму. К р и т и ч е с к а я ф и л о с о ф и я Канта: учение о способностях. Бергсонизм. Спи­
ноза. М., 2 0 0 1 . С. 4 8 - 4 9 ) .
I
права и о б я з а н н о с т и . Т а к о е з н а н и е м о ж н о п о ч е р п н у т ь т о л ь к о
из правовой п р а к т и к и .
Логический элемент правовой нормы, в свою очередь, являет­
ся подсистемой и имеет свою структуру, свой состав элементов. Со­
вокупность т а к и х элементов образует л о г и ч е с к и й смысл правовой
нормы. Смысл правовой нормы задается я з ы к о в о й формулировкой
образующих ее элементов через текст правосознания (практичес­
кая правовая онтология), определяемый правовыми текстами.
Р а з л и ч е н и е к о г н и т и в н о й ( в и р т у а л ь н о й , ф о р м а л ь н о й ) правовой
нормы и а к т у а л ь н о й нормы права дает возможность по-разному
определить их структуры.
Основным э л е м е н т о м , без к о т о р о г о к о г н и т и в н а я п р а в о в а я
норма н е м ы с л и м а (не имеет смысла), я в л я е т с я само правило по­
ведения, о п р е д е л я ю щ е е права и обязанности субъектов. 8 9 0 Оно
именуется диспозицией н о р м ы . ( Н а п р и м е р , «родители обязаны
воспитывать своих детей»).
Правовая диспозиция даже на виртуальном уровне имеет ком­
муникативную направленность и всегда предполагает каких-либо
адресатов (субъектов).
Любая п р а в о в а я д и с п о з и ц и я имеет двусторонний, предоста-
вительно-обязывающий х а р а к т е р . И н ы м и с л о в а м и , н о р м а н е
только, н а п р и м е р , обязывает родителей в о с п и т ы в а т ь детей, но
и предоставляет д е т я м (способным стать с у б ъ е к т а м и правовой
к о м м у н и к а ц и и ) право на воспитание, а соответствующим органам
государства — право требовать от родителей и с п о л н е н и я своей
о б я з а н н о с т и . Д и с п о з и ц и я , у с т а н а в л и в а ю щ а я п р а в о м о ч и я соб­
ственника владеть, пользоваться и р а с п о р я ж а т ь с я своей собствен­
ностью, о д н о в р е м е н н о у с т а н а в л и в а е т и п р а в о в у ю о б я з а н н о с т ь
каждого не посягать на п р а в о м о ч и я собственника.
Правовые диспозиции могут быть р а з н ы м и . В частности, мож­
но выделить: по форме в ы р а ж е н и я — абстрактные и конкретные
диспозиции; по способу и з л о ж е н и я — альтернативные (сложные)
и безальтернативные (простые).
Наконец, по признаку связи с другими элементами нормы вы­
деляют условные и безусловные диспозиции, а т а к ж е диспозиции
защищенные и незащищенные.
890
Речь идет именно о таком правиле п о в е д е н и я . Поэтому даже логически не­
противоречивые суждения к а к , например, «зимой холодно», или «все люди смерт­
ны» не могут превратиться в правовые нормы, даже если придать им форму юриди­
ческого закона. Т а к ж е не могут составить диспозицию правовой нормы односторонне
императивные правила, в которых не предусмотрено наличие управомоченной сто­
роны (например, норма морали, о б я з ы в а ю щ а я любить Родину).
 714
А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Абстрактные диспозиции характеризуются отвлеченно-общим
(обобщающим) х а р а к т е р о м формулируемого п р а в и л а поведения
(например, «родители обязаны воспитывать детей»).
Конкретные диспозиции — представляют собой правила пове­
дения, сформулированные при помощи конкретных, индивидуали­
зированных признаков. Например, из текста ст. 126 ГПК РСФСР
вытекает норма, о п р е д е л я ю щ а я , что подача искового з а я в л е н и я
в суд осуществляется в письменной форме и в самом заявлении дол­
ж н ы быть у к а з а н ы :
1) наименование суда, в который подается заявление;
2) наименование истца, его место жительства или, если истцом
является юридическое лицо, его местонахождение, а т а к ж е наиме­
нование представителя и его адрес, если заявление подается пред­
ставителем;
3) наименование ответчика, его место жительства или, если от­
ветчиком я в л я е т с я юридическое лицо, его место нахождения;
4) обстоятельства, на которых истец основывает свое требова­
ние, и доказательства, подтверждающие и з л о ж е н н ы е истцом об­
стоятельства;
5) требования истца;
6) цена иска, если иск подлежит оценке;
7) перечень прилагаемых к заявлению документов. 8 9 1
Альтернативные диспозиции (сложные) определяют несколь­
ко в о з м о ж н ы х вариантов поведения (покупатель некачественного
товара может и ли обменять его и л и , возвратив продавцу, получить
деньги); безальтернативные (простые) — л и ш ь один вариант по­
ведения.
Условные диспозиции имеют в качестве своего основания опре­
деленные ж и з н е н н ы е условия (обстоятельства), которые отражают-
891
Поскольку интерпретация правового текста осуществляется средствами язы­
ка, неоднозначного по своей природе, то всегда имеется возможность из одного и того
же текста вывести несколько р а з л и ч н ы х логико-нормативных структур при сохра­
нении их единого правового смысла. Так та же статья может быть истолкована к а к
процессуальное право каждого на подачу искового з а я в л е н и я в суд (диспозиция)
в случае н а р у ш е н и я его материального права при условии, что оно будет сделано
в письменной форме и в нем будет у к а з а н о : наименование суда... и т. д. (гипотеза).
Из того же текста может быть выведено правило, в соответствии с которым суд не
должен принимать исковые з а я в л е н и я (диспозиция), если в них отсутствуют обяза­
тельные р е к в и з и т ы (гипотеза). В отсутствии других правовых текстов, связанных
с рассматриваемой статьей, п р а к т и к а ее нормативной р е а л и з а ц и и могла бы поро­
дить еще одну норму, в которой определялась бы, например, возможность вторич­
ной подачи искового з а я в л е н и я после и с п р а в л е н и я и м е ю щ и х с я дефектов и л и скор­
ректировать первоначальную норму, допустив возможность п р и н я т и я дефектного
искового з а я в л е н и я , но, одновременно, констатировав необходимость оставления
его без рассмотрения до момента внесения необходимых исправлений.
Лекция 14. Н о р м ы п р а в а 715
ся в другом элементе нормы — гипотезе; безусловные диспозиции
таких ж и з н е н н ы х обстоятельств не предусматривают.
Защищенные диспозиции связаны с элементом (или с целой нор­
мой), определяющим негативные последствия для субъекта, нару­
шившего диспозицию (санкция); незащищенные диспозиции зара­
нее определенных санкций не имеют. 8 0 2
Из вышеизложенного следует, что, с точки зрения логической
структуры когнитивной правовой нормы, последняя не может не
иметь диспозиции, все же остальные элементы структуры нормы
(именно к а к самостоятельные элементы) являются для нее акци­
денциями, т. е. такими элементами, наличие и ли отсутствие кото­
рых зависит от привходящих (внешних) обстоятельств.
Так, правовая конституционная норма, з а к р е п л я ю щ а я право
каждого на ж и з н ь , не имеет гипотезы 8 9 3 (нельзя установить гипоте­
зу путем логического анализа того содержания, которое уже зак­
реплено в диспозиции; поэтому не является определением условия
действия нормы рассуждение типа «если ты человек, то имеешь
право на жизнь...», иначе гипотеза не будет самостоятельным эле­
ментом нормы), а норма, в соответствии с которой Президент РФ
892
Ср., н а п р и м е р , с т р а к т о в к о й структуры правовой нормы в международном
праве: « С п е ц и ф и к а международно-правовых норм и их системы с к а з ы в а е т с я на
их конструкции... Главное состоит, п о ж а л у й , в том, что большинство норм содер­
ж и т л и ш ь д и с п о з и ц и ю , а с а н к ц и и определяются системой в целом. К о н к р е т н ы е
контрмеры в случае н а р у ш е н и я норм могут предусматриваться отдельными дого­
ворами» (Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2 0 0 1 . С. 110).
893
Т а к о й ж е п о з и ц и и п р и д е р ж и в а л с я , н а п р и м е р , Л . И . П е т р а ж и ц к и й . «Что
к а с а е т с я вопроса о с у щ е с т в о в а н и и и л и н е с у щ е с т в о в а н и и к а т е г о р и ч е с к и х норм
п р а в а . . , — писал этот автор, — то в случае п р и м е н е н и я ф а к т и ч е с к о г о , наблюда­
тельного, научно-психологического и з у ч е н и я вместо п р о и з в о л ь н ы х и основан­
ных на н е з н а н и и п р и р о д ы норм вообще р а с с у ж д е н и й об относительности инте­
ресов, з а в и с и м о с т и всего в ч е л о в е ч е с к о м п о в е д е н и и и его п р а в и л а х от ц е л и
и обстоятельств и т. п., он несомненно и л е г к о р а з р е ш а е т с я в пользу существо­
в а н и я и д а ж е весьма частого п е р е ж и в а н и я к а т е г о р и ч е с к и х п р а в о в ы х (и нрав­
ственных) норм.
Это на к а ж д о м ш а г у подтверждается самонаблюдением и соединенным мето­
дом внутреннего и внешнего н а б л ю д е н и я . Особенно часто к а т е г о р и ч е с к и й харак­
тер имеют п е р е ж и в а н и я и нормы и н т у и т и в н о г о права... Но и весьма многие нор­
мы позитивного права имеют несомненно к а т е г о р и ч е с к и й х а р а к т е р . Между
п р о ч и м , в качестве п о д т в е р ж д е н и я условного х а р а к т е р а всех ю р и д и ч е с к и х норм
у к а з ы в а е т с я на то, что д а ж е норма, з а п р е щ а ю щ а я убийство, имеет т о л ь к о услов­
н ы й х а р а к т е р , н а п р и м е р , правом д о п у с к а е т с я с м е р т н а я к а з н ь , убийство н а вой­
не и т. п. Но это — недоразумение. Ф а к т и ч е с к и в п с и х и к е нормально воспитан­
н ы х людей, не з а н и м а ю щ и х с я ремеслом п а л а ч е й и л и т. п . , норма об убийстве
имеет к а т е г о р и ч е с к и й х а р а к т е р . Что же к а с а е т с я д о п у щ е н и я со стороны позитив­
ного права смертной к а з н и , убийства на войне и т. п. (пока таковое д о п у щ е н и е
существует), то дело идет не о гипотетическом х а р а к т е р е н о р м ы , з а п р е щ а ю щ е й
убийство, а о с у щ е с т в о в а н и и особых и с к л ю ч е н и й из соответствующего общего
п р и н ц и п а » (Петражицкий Л. И. Т е о р и я п р а в а и государства в с в я з и с теорией
нравственности. СПб., 2000. С. 270).
 716
А. В. Поляков. Общая теория права
осуществляет помилование осужденных за уголовные преступле­
н и я , не имеет с а н к ц и и .
Как уже было отмечено, сформулированные в норме условия
действия диспозиции называются гипотезой. Например, «если ро­
дители имеют несовершеннолетних детей» (гипотеза), «они обяза­
ны их воспитывать» (диспозиция).
Гипотезы т а к ж е могут быть разных видов. Например, можно
выделить простые, альтернативные и сложные гипотезы; абстрак­
тные и конкретные.
Простая гипотеза определяет одно условие, при н а л и ч и и ко­
торого д и с п о з и ц и е й н о р м ы м о ж е т (должен) руководствоваться
субъект.
Альтернативная гипотеза определяет несколько обстоятельств,
и при наличии хотя бы одного из них диспозицией нормы может
(должен) руководствоваться субъект.
Сложная гипотеза т а к ж е определяет несколько ж и з н е н н ы х об­
стоятельств (условий), но субъект может (должен) следовать диспо­
з и ц и и л и ш ь при наличии всех обстоятельств, перечисленных в ги­
потезе нормы.
Абстрактные и конкретные гипотезы определяются по тем же
правилам, что и абстрактные и конкретные диспозиции.
Понятие санкции. Если д и с п о з и ц и я нормы есть само правило
поведения, а гипотеза — условие, при н а л и ч и и которого необхо­
димо следовать диспозиции, то с а н к ц и я к а к самостоятельный эле­
мент структуры нормы, может иметь смысл только к а к одно из
средств, способствующих р е а л и з а ц и и правовой диспозиции. Это
средство я в л я е т с я дополнительным, к о м п л е м е н т а р н ы м , так к а к
в нем отсутствует нужда при нормальном ф у н к ц и о н и р о в а н и и пра­
ва (когда все субъекты исполняют свои правовые обязанности).
Право, собственно говоря, и рассчитано на такое действие в силу
своей ценностной обусловленности и, соответственно, легитимно­
сти. Правовые н о р м ы и правовые отношения — результат хабиту-
а л и з а ц и и (опривычивания) определенных ситуаций жизненного
мира. Именно вследствие этого они и выступают к а к «нормальны-
е», т. е. «оправданные».
Первична в правовой норме сама правообязывающая структу­
ра, о б л а д а ю щ а я ц е н н о с т н ы м п р и о р и т е т о м , поэтому н а р у ш е н и е
субъективных прав и неисполнение правовых обязанностей раз­
рывает правовую к о м м у н и к а ц и ю и вызывает коммуникативный
ответ — негативную реакцию со стороны субъектов социального
взаимодействия. Но н е г а т и в н а я р е а к ц и я со стороны отдельных
индивидуумов, социальных групп и л и общества в целом на дей­
ствия, н а р у ш а ю щ и е чьи-либо права, н е л ь з я отождествлять с по­
нятием санкции к а к структурного элемента правовой нормы.
В последнем случае с а н к ц и я д о л ж н а быть объективирована в пра­
вовом тексте, т. е. иметь заранее установленный смысл и значение
и преследовать определенную цель. Это вытекает из самой этимо­
логии слова «санкция» (от лат. sanctio — освящение), признаю­
щей за ней в высшей степени легитимную и институционализиро­
ванную форму воздействия на п р а в о н а р у ш и т е л я . Любая с а н к ц и я ,
имеющая правовой смысл, д о л ж н а быть известна всем возможным
субъектам ее п р и м е н е н и я . Только в этом случае может возникнуть
правовая обязанность претерпеть применение этой с а н к ц и и в слу­
чае совершения п р а в о н а р у ш а ю щ и х действий.
Н е г а т и в н а я же р е а к ц и я на п р а в о н а р у ш а ю щ и е действия может
носить спонтанный характер и не иметь какой-либо рациональной
цели. Она может в ы р а ж а т ь с я в пассивной и активной форме: в пре­
зрении, возмущении, демонстративном неодобрении, в п р и з ы в а х
совершить необходимые д е й с т в и я , в ф и з и ч е с к о м п р и н у ж д е н и и
к т а к и м действиям и т. д.
Далеко не всегда такие а к т ы носят л е г и т и м н ы й х а р а к т е р . На­
пример, народная расправа с м е л к и м в о р и ш к о й , п о й м а н н ы м на
месте преступления, т а к ж е я в л я е т с я негативной р е а к ц и е й на со­
вершенное деяние, но правового з н а ч е н и я т а к а я «санкция» иметь
не будет. (При определенных обстоятельствах такие действия об­
разуют состав преступления).
П р а в о н а р у ш а ю щ и е д е й с т в и я , наиболее часто с о в е р ш а е м ы е
и в ы з ы в а ю щ и е наиболее острую эмоциональную р е а к ц и ю обще­
ства, к а р а ю т с я путем р е а л и з а ц и и п р и н у д и т е л ь н ы х мер воздей­
ствия к правонарушителю, постепенно получающих закрепленную
текстуально легитимную форму и соответственно, правовое зна­
чение с а н к ц и й .
С а н к ц и я , т а к и м образом, не п р и н а д л е ж и т к эйдетическим эле­
ментам правовой н о р м ы , а я в л я е т с я ее социокультурной состав­
ляющей, работающей, в частности, на ее общую легитимацию (сан­
к ц и я — «освящает» норму). И в первую очередь это относится
к нормам з а п р е щ а ю щ и м .
Если, например, нельзя представить себе субъективное право,
существующее в отрыве от правовой обязанности и своего норма­
тивного основания (диспозиции нормы), то представить себе ког­
нитивную правовую норму, не имеющую с а н к ц и и , не составит тру­
да, тем более что правовая действительность такие примеры являет
 718
А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
в изобилии (достаточно хотя бы обратиться к нормам гражданско­
881
го, конституционного или международного п р а в а ) .
С а н к ц и и правовых норм к а к текстуально з а к р е п л е н н ы е меры
в о з д е й с т в и я на п р а в о н а р у ш и т е л я существуют и в социальном,
и в государственном праве. И в социальном, и в государственном
праве они могут быть к а к публично-правовыми, т а к и частнопра­
вовыми. Если с а н к ц и я относится к норме публичного (централи­
зованного) социального права и поддерживается публичной влас­
тью общества, то она я в л я е т с я публично-правовой. В обществах,
п о л у ч и в ш и х государственную форму, такие с а н к ц и и существуют
в видоизмененном виде, но они и м е л и место в догосударственных
обществах и существуют в современных потестарных обществах.
Н а п р и м е р , и в первобытном обществе существовали к а к публич­
но-правовые, так и частноправовые с а н к ц и и . К публично-право­
в ы м м о ж н о отнести осуждение, остракизм (изгнание), казнь (на­
п р и м е р , побитие к а м н я м и ) . П о з ж е п о я в л я е т с я штраф, к о т о р ы й ,
в частности, заменяет такую частноправовую с а н к ц и ю к а к кров­
ная месть.
Соответственно частноправовые санкции (децентрализованные)
составляют прерогативу р а з л и ч н ы х социальных структур, призна­
ю щ и х эти нормы в качестве обязательных д л я своих членов (на­
п р и м е р , исключение из числа членов добровольного общества за
совершение проступка, несовместимого с членством в данном об­
ществе).
Т а к и м образом, подчеркнем это еще раз, с а н к ц и и л е ж а т не в об­
ласти правовой эйдетики, а вытекают из психосоциокультурной
организации общества. Одним из оснований существования санк­
ц и и я в л я е т с я правовой п р и н ц и п справедливого воздаяния: каж­
дому по его делам. В этом смысле с а н к ц и я я в л я е т с я не только не­
обходимым элементом определенных когнитивных правовых норм,
но и правовой культуры в целом. 8 9 5 Другое дело, что, к а к уже было
ш власть и присущее ей превосходство» (Там ж е . С. 73). В современной Ф р а н ц и и цели
Это, в п р и н ц и п е , относится и к нормам з а п р е щ а ю щ и м , про которые можно
сказать, что в случае отсутствия с а н к ц и й они я в л я ю т с я «бессильными» (т. е. мало­
э ф ф е к т и в н ы м и ) , н о н е «бессмысленными».
895
В том, что и в этом аспекте правовая культура бывает разной, специально
никого убеждать, наверное, не приходится. Характер с а н к ц и й и понимание их спра­
ведливости варьируется не только в р а з н ы х обществах, но и в одном обществе в раз­
ные временные промежутки. Так, во Ф р а н ц и и в XVIII в. уголовно-правовые санк­
ц и и б ы л и н а п р а в л е н ы г л а в н ы м образом на «тело». Исследовавший этот вопрос
М. Фуко так описывает применение подобной с а н к ц и и : «Второго марта 1757 г. Да-
мьена... приговорили к "публичному п о к а я н и ю перед центральными в р а т а м и Па­
рижского Собора"; его "надлежало привезти туда в телеге, в одной рубашке, с горя­
щей свечой весом в два фунта в р у к а х " , затем "в той же телеге доставить на Гревскую
отмечено, далеко не для всех случаев правовой жизнедеятельнос­
ти санкции необходимы, что объясняет ф а к т их отсутствия во мно­
гих правовых нормах.
Исторически сложившиеся с а н к ц и и постоянно эволюциониру­
ют, облекаются во все более совершенную процессуальную форму
и «окультуриваются».
В государственном праве под с а н к ц и я м и , прежде всего, пони­
мают предусмотренные правовыми нормами специфические меры
принудительного воздействия на правонарушителя со стороны го­
сударства, направленные на умаление его статуса (юридического,
физического, имущественного). Поэтому санкции в р а м к а х когни­
тивной нормы носят л и ч н ы й характер и их требования (претерпеть
определенные л и ш е н и я ) не могут быть исполнены другими субъек­
тами. Правовые к о м м у н и к а ц и и , в ходе которых реализуются пра­
вовые с а н к ц и и , возникают, прежде всего, между управомоченной
стороной (правоприменителем) и правообязанной стороной (право­
нарушителем). Все другие субъекты в такой к о м м у н и к а ц и и играют
второстепенные роли.
Закрепленное в когнитивной норме негативное последствие на­
рушения ее диспозиции (определенного правила поведения), выс­
тупающее в форме принудительной меры воздействия на правона­
р у ш и т е л я со стороны государства и н а н о с я щ е е ему правовой урон
в виде личных и л и имущественных лишений, и м е н у е т с я санкци­
ей в узком смысле слова 8 9 6 (например, «родители, не исполняю­
щие свои обязанности, могут быть л и ш е н ы родительских прав»).
площадь и после р а з д и р а н и я р а с к а л е н н ы м и щ и п ц а м и сосцов, рук, бедер и и к р воз­
вести на сооруженную там плаху, причем в правой руке он должен д е р ж а т ь нож,
коим намеревался совершить цареубийство; руку сию следует обжечь г о р я щ е й се­
рой, а в места, разодранные щ и п ц а м и , плеснуть варево из жидкого свинца, к и п я ­
щего масла, смолы, расплавленного воска и расплавленной же серы, затем разод­
рать и расчленить его тело четырьмя лошадьми, туловище и оторванные конечности
предать огню, сжечь дотла, а пепел развеять по ветру..."» (Фуко М. Надзирать и на­
казывать. Рождение тюрьмы. М., 1999. С. 7). По мнению французского мыслите­
л я , «в л и т у р г и и н а к а з а н и я » , т а к и м образом, «должны подчеркнуто утверждаться
и характер с а н к ц и и понимаются существенно иначе.
896
Следует иметь в виду, что в современной научно-учебной литературе сфор­
мулирована и к о н ц е п ц и я п о л о ж и т е л ь н ы х с а н к ц и й . Последние могут иметь место
не при н а р у ш е н и и н о р м ы , а п р и ее соблюдении (см., н а п р . : МалькоА. В. Л ь г о т ы
и п о о щ р е н и я в праве // Мату зов Н. И., Малько А. В. Теория государства и п р а в а .
Курс л е к ц и й . М., 1997. С. 6 6 2 - 6 6 7 ) . Такое смысловое употребление слова «санк­
ц и я » , к а з а л о с ь бы, оправдано э т и м о л о г и ч е с к и . К а к уже было отмечено в ы ш е , сло­
во с а н к ц и я (от лат. s a n c t i o — освящение) имеет общее значение п р и з н а н и я леги­
т и м н о с т и какого-либо я в л е н и я в ы с ш е й и н с т а н ц и е й ( н а п р и м е р , п р а в и т е л ь с т в о
с а н к ц и о н и р о в а л о выделение д е н е ж н ы х средств на реставрацию п а м я т н и к а архи­
т е к т у р ы ) . Но н е л ь з я не у ч и т ы в а т ь п с и х о л о г и ч е с к у ю оппозиционность, несовмес­
тимость «позитивного» и «негативного» с м ы с л а слова « с а н к ц и я » , в с в я з и с чем
 720
А. В. Поляков. Общая теория права
П р и м е н е н и е с а н к ц и и я в л я е т с я одним из способов обеспечения об­
щеобязательности правовой н о р м ы .
Такие санкции носят карательный (штрафной) характер и на­
правлены на п р и ч и н е н и е правонарушителю такого правового уро­
на, который заключается в новых д л я него обременениях (правоог-
р а н и ч е н и я х , специальных о б я з а н н о с т я х ) . 8 9 7
От с а н к ц и й в эйдетическом (собственном) смысле следует от­
л и ч а т ь санкции в широком смысле, в к л ю ч а ю щ и е в себя и государ­
ственные меры защиты права. Меры з а щ и т ы н а п р а в л е н ы не на
личность п р а в о н а р у ш и т е л я с целью н а н е с е н и я ему правового уро­
на, а носят правовосстановительный ( н а п р и м е р , в о з м е щ е н и е ма­
териального вреда) х а р а к т е р . Так, л и ц о , з а к л ю ч и в ш е е договор зай­
ма и не и с п о л н и в ш е е о б я з а т е л ь с т в о по в о з в р а т у в з я т о й в з а й м ы
суммы денег, наносит м а т е р и а л ь н ы й вред з а и м о д а в ц у . Р е ш е н и е
суда о п р и н у д и т е л ь н о м в з ы с к а н и и т а к о й суммы будет представ­
л я т ь собой меру з а щ и т ы , н а п р а в л е н н у ю на восстановление нару­
шенного п р а в а з а и м о д а в ц а . П о с к о л ь к у д л я з а и м о д а в ц а имеет зна­
ч е н и е л и ш ь сам ф а к т в о з м е щ е н и я у щ е р б а (вреда), а не то, к е м
и м е н н о он в о з м е щ а е т с я , то з а к о н о д а т е л ь зачастую допускает уп­
л а т у долга л и ц о м , не я в л я ю щ и м с я стороной по договору з а й м а .
Меры з а щ и т ы н е п р и м е н я ю т с я тогда, когда субъект, ч ь и п р а в а
о к а з а л и с ь н а р у ш е н н ы м и , не требует в п р и н у д и т е л ь н о м п о р я д к е
их восстановления.
Т а к и м образом, при широкой (и пока господствующей) трактов­
ке государственных с а н к ц и й к н и м относят не только карательные
с а н к ц и и , но, вслед за с л о ж и в ш е й с я законодательной п р а к т и к о й .
подобное именование мер поощрения вряд ли целесообразно (критику концепции
положительных санкций с нормативистских позиций см.: Байтин М. И. Сущность
права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов,
2001. С. 199-205).
897
См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 272. Архетипичес-
кий смысл санкции помогает уяснить следующий отрывок из сочинения немецкого
социолога Г. Зиммеля: «Очень характерно, — пишет этот автор, — что примитив­
ное право всегда носит характер уголовного... Даже такая простая норма, как необ­
ходимость возвращать долг, выступает вначале не как объективное требование спра­
ведливости, не как должная реализация ценностной логики, — за отказ от уплаты
должник карается как за объективное недозволенное действие. Еще в позднем рим­
ском праве сохранились следы этого, ибо при некоторых чисто частноправовых ис­
ках приговор требовал не просто возмещения суммы, о которой шла речь, но объяв­
лял о позоре осужденного. Вместо принципа, требующего выполнения договора, при
котором стороны являются носителями прав и обязанностей, а в остальном остают­
ся совершенно вне сферы внимания, так что процесс может рассматривать только
заключенный договор, — вместо этого действует значительно более непосредствен­
ный, более имманентный жизненным сплетениям импульс, требующий, чтобы со­
вершающий неправовые действия был осужден» (Зиммелъ Г. Созерцание жизни //
История философии права. СПб., 1998. С. 312).
и правовосстановительные меры государства, именуемые в таком
случае правовосстановительными санкциями.898
В этом случае государственно-правовую с а н к ц и ю м о ж н о опре­
делить к а к закрепленное в п р а в о в о м т е к с т е негативное последствие
н а р у ш е н и я установленного п р а в и л а п о в е д е н и я , в ы с т у п а ю щ е е в фор­
м е п р и н у д и т е л ь н о й м е р ы в о з д е й с т в и я н а п р а в о н а р у ш и т е л я с о сто­
р о н ы государства.
«Широкая» трактовка с а н к ц и й достаточно часто встречается в исто­
рии правовой мысли. Ее можно найти, например, у Э. Дюркгейма, ко­
торый выделял два вида с а н к ц и й . «Одни состоят главным образом в
страдании, причиняемом индивиду, и л и , по крайней мере, его прини­
ж е н и и . Они имеют целью нанести ущерб его имуществу, или счастью,
или ж и з н и , или свободе, лишить его чего-то, чем он пользуется. Утвер­
ждается, что они репрессивны; это случай уголовного права. Правда,
санкции, которые связаны с чисто моральными правилами, имеют тот
же характер, но они распределяются диффузным образом, всеми по­
немногу, тогда к а к санкции уголовного права применяются только че­
рез посредство определенного органа: они организованы. Что касается
другого вида, то эти с а н к ц и и не обязательно влекут за собой страдания
индивида, они состоят только в восстановлении прежнего порядка ве­
щей, в приведении нарушенных связей к их нормальной форме тем ли,
что и н к р и м и н и р у е м ы й поступок силой приводится к типу, от которо­
го он отклонился, или тем, что он аннулируется, т. е. лишается всякой
социальной ценности. Следовательно, юридические правила надо раз­
делить на два больших вида, согласно тому, имеют ли они организо­
ванные репрессивные санкции или санкции только реститутивные»
899
При столь широкой трактовке санкций они действительно оказываются
898
Например, С. С. Алексеев подразделял юридические санкции на меры за­
щиты и меры юридической ответственности. «Взятые в единстве рассматривае­
мые классификации — деление санкций на меры защиты (правовосстановитель-
ные санкции) и меры ответственности (штрафные санкции) — имеют в данной
сфере правовой действительности общее и исходное, ключевое значение. С ним
связано разграничение санкций по степени определенности: меры ответственнос­
ти — это, как правило, относительно-определенные санкции, допускающие их
конкретизацию в порядке индивидуально-правового регулирования, меры же за­
щиты носят абсолютно-определенный характер. Меры ответственности (штраф­
ные санкции) могут быть заменены мерами общественного воздействия, а право-
восстановительные не могут. Штрафные санкции в принципе устанавливаются за
виновные правонарушения, а правовосстановительные, меры защиты, могут быть
применены за объективно-противоправное поведение» {Алексеев С. С. Общая тео­
рия права. Курс в двух томах. Т. 1. М., 1981. С. 272-273). Некоторые авторы при­
знают санкциями и правоотрицающие действия государства, трактуя их как сан­
кции ничтожности. Так, например, трактуется отказ в признании права подать
кассационную жалобу истцом на решение суда в связи с пропуском срока исковой
давности без наличия уважительной причины (см., об этом напр.: Ветрова Г. Н.
Санкции в Судебном праве. М., 1991).
899
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М.,
1991. С. 70.
 722
А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я правя
имманентной частью права, так как любые действия, нарушающие со­
циально признанные правила поведения, «автоматически» лишаются
«всякой социальной ценности». Но если под санкцией понимать осоз­
нанную реакцию общества на нарушение права, то эйдетически она
должна быть направлена на устранение причины правонарушения (ка­
рательный смысл санкции), а не на ликвидацию его последствий (пра-
вовосстановительные меры), которые, в определенных случаях, могут
быть осуществлены и без участия правонарушителя.
Широкий подход к санкциям можно найти и в дореволюционном
российском правоведении. Например, П. А. Сорокин, понимая под сан­
кцией часть правовой нормы, указывающую на последствия, которые
наступают «в случае нарушения обязательного поведения, указывае­
мого определительной частью нормы», выделяет следующие виды сан­
кций: 1) наказание; 2) принудительное исполнение обязанности; 3) воз­
мещение ущерба; 4) санкция ничтожности (если, например, закон для
действительности духовного завещания требует двух свидетелей, то ду­
ховное завещание, составленное без свидетелей, будет юридически нич­
тожно, недействительно). Одновременно Сорокин признавал существо­
вание норм права, не имеющих санкций. 600
Когнитивные санкции могут быть абсолютно-определенными
(например, смертная казнь), относительно-определенными (напри­
мер, лишение свободы на срок от двух до п я т и лет) и альтернатив­
ными (например, лишение свободы на срок от двух до п я т и лет или
исправительные работы на тот же срок).
В современной правовой теории существуют разные представ­
л е н и я о логической структуре правовой нормы. Большинство уче­
ных, отдавая дань этатистской традиции правопонимания, отстаи­
вают обязательную трехэлементную структуру правовой нормы.
С этой точки зрения в любой норме логически необходимо наличие
к а к диспозиции, так и гипотезы с санкцией. Уже стало ходячим
в ы р а ж е н и е : «Без диспозиции норма немыслима, без гипотезы —
бессмысленна, без с а н к ц и и — бессильна». Однако т а к о й подход
к структуре правовой нормы не подтверждается анализом струк­
туры законодательства. Действительно, в существующих статьях
нормативно-правовых актов п р а к т и ч е с к и невозможно найти та­
к и е , в которых одновременно присутствовали бы и д и с п о з и ц и я ,
и гипотеза, и с а н к ц и я . В статье нормативно-правового акта нали­
чествуют или гипотеза и диспозиция, или диспозиция (гипотеза)
и с а н к ц и я . Иногда имеет место л и ш ь одна диспозиция. Сторонники
трехэлементной структуры нормы однако справедливо полагают, что
900
См.: Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с тео­
рией государства. Ярославль, 1919. С. 3 2 - 3 3 .
конкретную статью нормативно-правового акта не следует путать
с логической структурой правовой нормы. П о с л е д н я я в ы я в л я е т с я
не путем обращения к одной какой-либо статье, а логическим ее
конструированием из других статей этого же или каких-либо дру­
гих правовых актов. Т а к и м путем восполняются отсутствующие
в конкретной статье элементы правовой нормы (например, из ряда
примеров, приведенных выше, можно логически составить трехэ­
лементную норму: «Если родители имеют несовершеннолетних де­
тей, то они обязаны их воспитывать, иначе они могут быть л и ш е н ы
родительских прав».)
Другая группа ученых (А. Ф. Черданцев и другие 9 0 1 ) полагают,
что правовая норма я в л я е т с я не трехэлементной, а двухэлемент­
ной. В зависимости от того, к а к у ю ф у н к ц и ю выполняет норма, она
может иметь гипотезу и диспозицию (так называемые регулятив­
ные нормы, или установительные, по терминологии, используемой
в данном курсе), и л и же гипотезу (по другому мнению, диспози­
цию) и с а н к ц и ю (охранительные нормы).
П р е д с т а в л я е т с я , что и та, и другая точки з р е н и я имеют под
собой некоторые о с н о в а н и я . Дело в том, что к о г н и т и в н ы е право­
вые н о р м ы , виртуально существующие в той и л и ином первич­
ном правовом тексте, действительно, могут быть и трехэлемент­
н ы м и , и д в у х э л е м е н т н ы м и . Но они могут, п р и о п р е д е л е н н ы х
условиях, содержать и один элемент (диспозицию). Количество
элементов когнитивной п р а в о в о й н о р м ы з а в и с и т от ее предпола­
гаемого функционального и ценностного з н а ч е н и я в м е х а н и з м е
д е й с т в и я п р а в а и с о о т в е т с т в у ю щ е г о способа ее текстуального
выражения.
Правовая норма всегда конституируется определенным текстом, выра­
женным в языковой форме (именно язык объективирует нормативную
сторону права и вне языка она не существует). Если это норма обычно­
го права, то такой текст выступает неким единством, своего рода моно­
литом, не зафиксированным в каких-либо письменных источниках, но
отраженным в правосознании членов данного общества в виде устных
повествований, преданий, наставлений и т. д.
Когда же мы имеем дело с письменным законодательством, то в нем
правовой текст, призванный руководить поступками субъектов, фор­
мулируется в виде предписывающих высказываний, предполагающих
801
См. н а п р . : Черданцев А. Ф. С п е ц и а л и з а ц и я и структура норм права // Пра­
воведение. 1970. № 1; УшаковА.А. Очерки советской законодательной стилисти­
к и . П е р м ь , 1967; Алексеев С. С. Структура советского п р а в а . М., 1975; Кудряв­
цев Ю. В. Нормы права к а к с о ц и а л ь н а я и н ф о р м а ц и я . М., 1 9 8 1 .
724 А. В. Поляков. Общая теория права
802
диалогическую (точнее даже — полилогическую) форму построения.
В силу этого правовой текст распределяется по статьям и пунктам пра­
вовых актов, отвечающих на предполагаемые вопросы правового регу­
лирования. В результате интерпретации, л е г и т и м а ц ии , интернализа-
ции таких правовых актов и определяется содержание правовых норм.
В силу этого, далеко не всегда диспозиция какой-либо нормы целиком
укладывается в р а м к и одной статьи какого-нибудь акта. Так, правила
поведения при з а к л ю ч е н и и договора к у п л и - п р о д а ж и определяются
рядом статей ГК Р Ф .
Например, ст. 454 устанавливает, что «по договору купли-прода­
жи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собствен­
ность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять
этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)».
В то же время ст. 456 уточняет, что «если иное не предусмотрено дого­
вором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи
передать покупателю ее принадлежности, а т а к ж е относящиеся к ней
документы...». А ст. 457 определяет, что «срок исполнения продавцом
обязанности передать товар покупателю определяется договором куп-
903
Если рассматривать правовой текст как письменную речь, то к его анализу
можно применить некоторые идеи, сформулированные в свое время М. М. Бахти­
ным. Последний полагал реальной единицей речевого общения высказывания. Выс­
казывания обладают общими структурными особенностями, и прежде всего четки-
пи границами. М. М. Бахтин поясняет это следующим образом: «Границы каждого
конкретного высказывания как единицы речевого общения определяются сменой
вечевых субъектов, то есть сменой говорящих. Всякое высказывание — от корот-
сой (однословной) реплики бытового диалога и до большого романа или научного
'рактата — имеет, так сказать, абсолютное начало и абсолютный конец: до его на-
[ала — высказывания других, после его окончания — ответные высказывания дру-
их (или хотя бы молчаливое активно ответное понимание другого, или, наконец,
>тветное действие, основанное на таком понимании). Говорящий кончает свое выс­
овывание, чтобы передать слово другому или дать место его активно ответному
юниманию... Эта смена речевых субъектов, создающая четкие границы высказы-
;ания, в разных сферах человеческой деятельности и быта, в зависимости от раз-
[ых функций языка, от различных условий и ситуаций общения носит разный ха-
актер, принимает различные формы. Проще и нагляднее всего мы наблюдаем эту
мену речевых субъектов в реальном диалоге, где высказывания собеседников (парт­
еров диалога), называемые здесь репликами, сменяют друг друга... Каждая репли-
а... обладает специфической завершенностью, выражая некоторую позицию гово-
ящего, на которую можно ответить, в отношении которой можно занять ответную
озицию... Но те отношения, которые существуют между репликами диалога, —
тношения вопроса — ответа, утверждения — возражения, утверждения — согла-
ия, предложения — принятия, приказания — исполнения и т. п. — невозможны
ежду единицами языка (словами и предложениями) ни в системе языка (в верти-
альном разрезе), ни внутри высказывания (в горизонтальном разрезе). Эти специ-
ические отношения между репликами диалога являются лишь разновидностями
чецифических отношений между целыми высказываниями в процессе речевого
зщения. Эти отношения возможны лишь между высказываниями разных речевых
/бъектов, предполагают других (в отношении говорящего) членов речевого обще-
ия» (Бахтин М. М. Проблема речевых жанров // Бахтин М. М. Эстетика словес-
эго творчества. М., 1986. С. 263-264. Выделено мною — А. П.). Но если правовой
жст диалогичен, то правовая норма как результат социальной интерпретации и не-
зе «ставшее» — монологична. Этот момент статики опять сменяется диалогичес­
ки динамикой при появлении новых правовых текстов.
Лекция 14. Нормы права 725
ли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соот­
ветствии с п р а в и л а м и , предусмотренными статьей 314 настоящего Ко­
декса». Из этого следует, что диспозиция, определяющая поведение
продавца при з а к л ю ч е н и и договора к у п л и - п р о д а ж и , содержится не
в одной, а в нескольких статьях ГК Р Ф . То же самое может иметь место
и относительно гипотезы нормы — она так же может содержаться в не­
скольких статьях. Но, возможен ли такой подход к с а н к ц и и нормы?
Представляется, что нет.
Д л я того чтобы пояснить эту мысль, необходимо еще раз обратить­
ся к понятию с а н к ц и и . Уже было отмечено, что оно имеет достаточно
много значений. Но в качестве самостоятельного когнитивного элемен­
та правовой нормы с а н к ц и я имеет смысл только к а к средство, обеспе­
чивающее исполнение установленного правила поведения (диспозиции
нормы) путем адекватного принудительного физического воздействия
на п р а в о н а р у ш и т е л я . 9 0 8 В таком случае когнитивная норма получает
трехэлементную структуру: гипотеза, диспозиция и с а н к ц и я . Если бы
обеспечение исполнения правовой нормы всецело зависело от н а л и ч и я
санкции, то ее отсутствие, действительно, делало бы норму бессильной,
неспособной к реализации, т. е. не действующей в силу постоянной ее
нарушаемости. Между тем именно такую функцию обеспечения нена-
рушаемости нормы с а н к ц и я выполнять не может. Она просто не в со­
стоянии полностью воспрепятствовать нарушению установленного пра­
вила ( ф а к т и ч е с к а я возможность н а р у ш е н и я н о р м ы вытекает из ее
природы), но может стимулировать его выполнение и снизить количе­
ство нарушений.
Такое стимулирование возможно в виде наступления позитивных
последствий при соблюдении нормы субъектом и негативных — при ее
н а р у ш е н и и . Именно последний вариант, с в я з а н н ы й с определением
меры государственного п р и н у ж д е н и я за нарушение установленного
правила поведения, и понимается чаще всего под с а н к ц и е й . Предпола­
гается, что в этом случае к а ж д ы й субъект, ж е л а я избежать возможных
для себя негативных последствий, будет стремиться не нарушать уста­
новленных правил поведения. Если бы идея нерушимого правопоряд­
ка любой ценой доминировала в общественном правосознании, следо­
вало бы за любые правонарушающие действия определять максимально
устрашающие с а н к ц и и . То, что ни один законодатель на это не идет,
свидетельствует о том, что санкция выполняет не только и не столько
функцию устрашения, сколько функцию справедливого воздаяния за
содеянное. Осуществляя такое воздаяние, государство применяет при­
нудительные меры помимо воли и желания правонарушителя. Если пра­
во представляет собой ценность, то правонарушение есть антиценность
903
Санкция всегда интенционально направлена на лицо, виновное в соверше­
нии правонарушения. Именно поэтому изъятие имущества из чужого незаконного
владения как применение мер защиты может иметь место и в отношении недееспо­
собного субъекта, но назвать эти меры санкциями нельзя. В противном случае при­
шлось бы признать санкциями, например, и отстрел волков в тех районах, где они
нападают на домашний скот.
 726 А. В. Поляков. Общая теория права
(негативная ценность). Его отрицательная величина — социокультур­
ная переменная, которая зависит от особенностей восприятия подоб­
ных действий обществом.
Но всегда ли нарушение нормы права требует карательных действий
со стороны государства? Обратимся еще раз к норме, определяющей обя­
занности продавца при заключении договора купли-продажи. К а к и е
последствия предусмотрел законодатель при нарушении продавцом дис­
позиции этой нормы, т. е. при неисполнении им своих обязанностей?
Ст. 463 ГК РФ гласит: «Если продавец отказывается передать покупате­
лю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения до­
говора купли-продажи». Как видим, государственное принуждение здесь
не предусмотрено. Более того, последствия нарушения этой нормы пред­
стают в виде права другого субъекта, которым он может и не воспользо­
ваться. Следовательно, рассматриваемая когнитивная норма вообще не
имеет санкции как меры государственного принуждения, вытекающей
из факта нарушения нормы."04 Но это не тождественно понятию «санк­
ции» в неправовом смысле, как негативных социальных последствий,
наступающих д л я субъекта правонарушающих действий. Такого рода
последствия могут быть и не предусмотрены самой нормой права. На­
пример, немотивированный отказ продавца передать покупателю про­
данный товар может вызвать такие негативные последствия к а к потеря
его деловой репутации, моральной осуждение, отказ от заключения зап­
ланированных с ним ранее сделок и т. д.
Но к а к обстоит дело с нормами, нарушение которых требует при­
нудительного вмешательства государства? Имеют ли такие когнитив­
ные нормы принудительные с а н к ц и и ? Действительно, большинство
норм подобного рода имеют с а н к ц и и наряду с диспозицией и гипоте­
зой. Например, п. 1 ст. 63 Семейного кодекса РФ определяет: «Родите­
ли имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут
ответственность за воспитание и развитие своих детей...». Право и обя­
занность родителей по воспитанию и развитию своих детей образуют
диспозицию нормы. Причем эта диспозиция первоначально закрепле­
на в ч. 2 ст. 38 Конституции РФ — «Забота о детях, их воспитание —
равное право и обязанность родителей». Гипотеза этой нормы содержит­
ся в п. 2 ст. 61 Семейного кодекса, гласящем: «...Родительские права,
предусмотренные настоящей главой, п р е к р а щ а ю т с я по достижении
детьми возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), а т а к ж е при
вступлении несовершеннолетних детей в брак и в других установлен­
ных законом случаях приобретения детьми полной дееспособности до -
1,04
Особенно злоупотребляют понятием санкции сторонники социологического
правоведения. Так, на мнимую санкцию указывает Э. Дюркгейм, когда он, исходя
из ст. 214 французского гражданского кодекса, предписывающей жене жить со сво­
им мужем, делает вывод, что муж, принуждающий ее вернуться в супружеский дом,
реализует санкцию, «но эта санкция нигде не указана» (Дюркгейм Э. О разделении
общественного труда. С. 76). То, что Дюркгейм в данном случае называет санкци­
ей, есть лишь психически принудительное требование исполнения женой своей обя­
занности, но никак не является санкцией в смысле самостоятельного элемента пра­
вовой нормы.
Лекция 14. Нормы права 727
достижения ими совершеннолетия». С а н к ц и я данной нормы определе­
на в ч. 2 п. 1 ст. 63 того же кодекса, которая устанавливает: «Родители
несут ответственность за воспитание и развитие своих детей», и конк­
ретизирована в ст. 69 Семейного кодекса, которая гласит: «Родители
(один из них) могут быть лишены родительских прав, если они: укло­
няются от выполнения обязанностей родителей...». Данная с а н к ц и я
неразрывно связана с диспозицией нормы, выраженной в ст. 63 Семей­
ного кодекса и в п. 2 ст. 38 Конституции, и не может иметь правового
значения в отрыве от них (если не определены сами обязанности).
В УК РФ имеется ст. 156, которая устанавливает санкцию за неис­
полнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, если это
деяние соединено с жестоким обращением с несовершеннолетним. Здесь
мы имеем дело уже с другой когнитивной нормой, диспозиция которой
устанавливает запрет на жестокое обращение с несовершеннолетним,
связанное с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанно­
стей по его воспитанию родителями, а санкция устанавливается в виде
наказания штрафом, либо ограничения или лишения свободы. Гипоте­
зы эта норма не имеет (ее можно трактовать к а к слитую с диспозицией).
Самостоятельный характер этой нормы определяется тем, что в Семей­
ном кодексе отсутствует диспозиция, сформулированная в статье УК, и
сама эта норма подлежит применению независимо от существования
ст. 63 Семейного кодекса Р Ф . Иными словами, структура когнитивной
правовой нормы (ее внутренняя форма) связана со структурой системы
норм права в целом.
Но когнитивная правовая норма может и не иметь нормативной сан­
к ц и и . Например, ст. 57 Семейного кодекса РФ устанавливает право ре­
бенка в ы р а ж а т ь свое мнение. Это право, в частности, предполагает воз­
можность в ы р а ж е н и я ребенком своего мнения «при решении»в семье
любого вопроса, затрагивающего его интересы». Но нарушение этого
права и, следовательно, этой нормы, не связано ни с к а к о й установлен­
ной государством санкцией. Не имеет с а н к ц и и и широко распростра­
ненная конституционная норма, определяющая право президента (мо­
нарха) осуществлять помилование, так же к а к и норма, определяющая
количество заместителей у директора завода, норма дипломатическо­
го протокола, обязывающая застилать ковром пространство, которое
должен пройти глава государства от трапа самолета до автомобильного
05
кортежа и т. д.-'
905
Такая «усеченная» структура правовой нормы закрепляется во многих ис­
точниках норм права, и не только современных. Например, в ст. 26 гл. X Собор­
ного уложения 1649 г. записано: «А против воскресных дней по вся суботы пра­
вославным християном от всякия работы и от торговли престати, и ряды затворите
за три часа до вечера. А в воскресный день рядов не отпирать, и ничем не торго­
вать, опричь съестных товаров и коньского корму. А съестные товары и конской
корм и сено продавати по вся дни и часы невозбранно. А работы никакие в вос­
кресной день никому не работать. Да и в господьские праздники быти по тому
же, как и в воскресные дни. А в которые дни бывают со кресты ход и в те дни
в рядех ничем не торговать и рядов не отпирдь до тех мест, как ис ходу со кресты
придут в соборную церковь, а потом торговать». В своем комментарии к данной
 728
А. В. П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
Т а к и м образом, санкция ( к а к и государственное п р и н у ж д е н и е ) яв­
л я е т с я возможным, а подчас и необходимым предполагаемым следстви­
е м н а р у ш е н и я п р а в о в о й н о р м ы , н о н е а б с о л ю т н о н е о б х о д и м ы м д л я всех
случаев ф у н к ц и о н и р о в а н и я права.900
статье Соборного у л о ж е н и я О. И. Ч и с т я к о в , в частности, пишет: «По логике Собор­
ного Уложения вслед за определением выходных дней д л я судей устанавливаются
дни отдыха д л я всех подданных. Торговцы же не только имели право, но и были
обязаны не торговать в определенные дни и часы. В. О. Ключевский сообщает о ре­
а к ц и и общества на ограничение торговли в праздничные дни. Один из авторов Уло­
ж е н и я — делегат курских дворян Малышев опасался, что ему попадет от своих из­
бирателей, в частности, и за ограничение торговли в воскресные и праздничные дни.
Очевидно, к у р я н стесняло запрещение торговли г о р я ч и т е л ь н ы м и н а п и т к а м и , по­
скольку торговать продовольствием и фуражом Уложение не возбраняло. Сам же
Малышев предлагал царю еще больше "закрутить г а й к и " . В ст. 26 нет с а н к ц и и за ее
нарушение, что Малышев считал недостатком и требовал установления суровых кар
за нарушение правил торговли. Царь отказал в дополнении Уложения т а к и м и ме­
рами...» (Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9-ти т. Т. 3. С. 106, 293).
906
Ср.: «Нельзя выделять с а н к ц и ю в качестве исключительного к р и т е р и я нор­
мы права. Любая социальная норма снабжена с а н к ц и е й , будь то даже "автомати­
ч е с к а я р е а к ц и я " той среды, где эта норма действует... Социальные неправовые сан­
к ц и и могут быть не менее э ф ф е к т и в н ы м и и разнообразными (например, с а н к ц и и ,
с в я з а н н ы е с отлучением от веры). С другой стороны, не все правовые системы име­
ют заранее предусмотренные, дифференцированные и разнообразные с а н к ц и и (на­
пример, конституционное право, современное международное публичное право)...
Не все правовые нормы нуждаются в принудительном и с п о л н е н и и . Во Ф р а н ц и и
правовые нормы, которые накладывают обязательства на государство, не могут обес­
печиваться т а к и м путем. Современное международное право запрещает всем госу­
дарствам пытаться силой обеспечить исполнение норм права, и до сих пор еще не
создано уполномоченной на то общей компетентной власти» (Пэнто Р., Гравитц М.
Методы социальных наук. М., 1972. С. 57). В г р а ж д а н с к о м праве т а к ж е отмечается
наличие наряду с з а щ и щ е н н ы м и принудительно правом требованиями т а к ж е тре­
бований, которые правом не з а щ и щ е н ы . Они л и ш е н ы правовой з а щ и т ы , хотя они и
признаются позитивным правом в качестве требований (правомочий, субъективных
прав). «Так, требование, — п и ш е т А. Р а и н а х , — с а м о по себе могущее быть рассмот­
ренным в судебном порядке — по истечении срока давности и на основании указа­
н и я на давность, л и ш а е т с я возможности такого рассмотрения. То, что оно все еще
рассматривается к а к требование, обнаруживается в том, что оно может стать осно­
ванием д л я п р и н я т и я иска, может быть гарантировано в залоговом праве, может
быть использовано д л я компенсации и т. д., но, прежде всего, в том, что реализа­
ц и я содержания рассматривается противной стороной к а к исполнение требования,
но не может р а с с м а т р и в а т ь с я , например, к а к дарение и л и к а к неправомерное обо­
г а щ е н и е обладателя требования» (Раинах А. А п р и о р н ы е основания гражданского
права // Раинах А. Собр. соч. М., 2 0 0 1 . С. 297). В о з р а ж е н и я Г. Кельзена на этот
счет неубедительны (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. В ы п . 1.М., 1987.
С. 7 3 - 7 4 ) . Сам Кельзен в итоге признает возможность существования правовых
норм, предписывающих определенное поведение, «не с в я з ы в а я противоположное
с актом принуждения к а к с санкцией», но подчеркивает, что они «встречаются в сов­
ременных правопорядках крайне редко» (Там ж е . С. 76).
В контексте феноменолого-коммуникативного подхода важной представляется
и мысль Н. Лумана о том, что даже наличие санкций, не означает необходимости их
быстрейшего применения. «Избежание (возможных и остающихся возможными) сан­
к ц и й для функционирования власти необходимо... Каждое насильственное действие...
изменяет структуру коммуникации почти необратимым образом. Власть заинтересо­
вана в том, чтобы избегать подобного развития событий. Тем самым она изначально
структурно надстроена (и не только правовым путем!) над инстанциями, контроли­
рующими исключения из общего порядка. Когда власть вынуждают обращаться к аль­
тернативам избежания, она разрушается...» (Луман Н. Власть. М., 2 0 0 1 . С. 40).
Иначе м о ж н о посмотреть на структуру актуальной (коммуни­
кационной) нормы права. Т а к а я норма есть норма реального по­
ведения субъектов как акторов (деятелей) и ничего кроме прави­
ла такого поведения представлять собой не может. Здесь не только
смысл п о в е д е н и я , но и сами поведенческие акты играют консти­
туирующую роль. И м е н н о поэтому т а к а я норма есть результат
правовой коммуникации и ее составная часть, и зависит не толь­
ко от и н т е р п р е т а ц и и первичной правовой текстуальной инфор­
м а ц и и , но, в к о н е ч н о м счете, от коммуникативных поведенче­
ских актов.
К а к а к т у а л ь н а я к о м м у н и к а т и в н а я структура т а к а я норма не
может быть ничем и н ы м , кроме к а к текстуально осмысленным
правовым поведением. Это означает, что у т а к о й правовой нормы
не может быть ни гипотезы, ни с а н к ц и и . Структура такой нормы
будет состоять из субъективных прав и правовых обязанностей,
реально п р и н а д л е ж а щ и х субъектам правовой к о м м у н и к а ц и и , ос­
мысленных в качестве н о р м а т и в н ы х (общезначимых и общеобя­
зательных) и объединенных, если использовать традиционную тер­
минологию, в п о н я т и и «диспозиция».
П о с к о л ь к у условия самого поведения не могут трактоваться
к а к поведение, то т р а д и ц и о н н а я «гипотеза» остается л и ш ь на ког­
нитивном правовом уровне, определяя саму возможность право­
вого поведения. То же самое м о ж н о сказать и о с а н к ц и и . Любая
правовая «санкция» представляет собой самостоятельное прави­
ло поведения, адресованное определенному кругу л и ц (должност­
ных л и ц , если это государственная с а н к ц и я ) , которые и д о л ж н ы
исполнить то, что она определяет (подвергнуть преступника нака­
занию, поощрить особо отличившегося м и л и ц и о н е р а и т. д.). Если
рассматривать норму права к а к к о м м у н и к а ц и ю , в которой непос­
редственно участвуют и взаимодействуют те, кому адресуется нор­
ма, то, понятно, что н и к а к а я «санкция» в такую к о м м у н и к а ц и ю
не входит.
С а н к ц и я в о з м о ж н а л и ш ь к а к в о з н и к н о в е н и е иной правовой
к о м м у н и к а ц и и , имеющей иную к о н ф и г у р а ц и ю и, соответственно,
других акторов. Правовая к о м м у н и к а ц и я к а к «санкция» возмож­
на л и ш ь при неудаче правовой к о м м у н и к а ц и и к а к «диспозиции».
Поэтому то, что традиционно понимается под «санкцией» в каче­
стве актуальной нормы права есть л и ш ь определенное поведение
субъектов, и м е ю щ и х взаимные права и обязанности, но воспри­
нимаемое в глазах коммуникативного сообщества к а к следствие
н а р у ш е н и я диспозиции когнитивной правовой н о р м ы .
 730
А. В. Поляков. Общая теория права
То, что на когнитивном, формально-логическом, виртуальном
уровне в о с п р и н и м а е т с я как трехэлементная структура единой
правовой нормы, на а к т у а л ь н о м к о м м у н и к а т и в н о - п о в е д е н ч е с к о м
уровне есть л и ш ь последовательная связь самостоятельных пове­
денческих актов субъектов, реализующих свои права и обязаннос­
ти, одни из которых логически в о с п р и н и м а ю т с я к а к «гипотезы»
( н а п р и м е р , п о к у п к а н е д в и ж и м о с т и ) , другие к а к «диспозиция»
(обязанность п л а т и т ь налоги, право требовать у п л а т ы налогов),
третьи — к а к «санкции» ( п р и в л е ч е н и е к правовой ответствен­
ности за неуплату налогов). Но и то, и другое, и третье есть л и ш ь
с в я з а н н ы е м е ж д у собой, но самостоятельные правовые комму­
никации.
Соотношение правового текста (статьи нормативно-правово­
го акта) и нормы права. К а к уже было отмечено в ы ш е , норму пра­
ва не следует отождествлять ни с правовым текстом к а к таковым,
ни с его структурным подразделением, н а п р и м е р , со статьей нор­
мативно-правового акта. Правовой текст всегда «шире», чем текст
правовой нормы. В статье или ином структурном подразделении
нормативно-правового а к т а может находиться р а з л и ч н а я право­
вая и н ф о р м а ц и я , например, определяющая цели и задачи акта, со­
д е р ж а щ а я р а з л и ч н ы е д е ф и н и ц и и и т. д., и далеко не вся она ис­
пользуется к а к «материал» д л я в ы в е д е н и я п р а в и л а поведения,
которое интерпретируется к а к побудительно-правовое. Ч а щ е все­
го в статье правового а к т а фиксируется л и ш ь часть правового пра­
в и л а : д и с п о з и ц и я , и л и д а ж е часть д и с п о з и ц и и , гипотеза и т. д.
Субъект, и н т е р п р е т и р у я с о д е р ж а н и е всех необходимых статей
нормативно-правового акта, воссоздает целостную когнитивную
правовую норму, с которой начинается правовая к о м м у н и к а ц и я .
Именно поэтому статьи нормативно-правовых актов отличаются
своей с п е ц и ф и к о й .
Так, статьи или другие элементы нормативно-правовых актов
(пункты, параграфы и т. д.) могут быть (в отличие от норм права)
по способу и з л о ж е н и я прямыми, ссылочными и бланкетными.
Прямые статьи — элемент (элементы) нормы прямо формули­
руется в статье (но, возможно, не полностью).
Ссылочные статьи не формулируют содержание какого-либо
элемента полностью, а отсылают к другим статьям нормативно-
правовых актов (ст. 588 ГК Р С Ф С Р : «За просрочку в ы п л а т ы рен­
ты п л а т е л ь щ и к ренты уплачивает получателю ренты проценты,
предусмотренные статьей 395 настоящего Кодекса, если иной раз­
мер процентов не установлен договором ренты»).
Бланкетные статьи я в л я ю т с я разновидностью ссылочных. В от­
личие от последних, они отсылают не к конкретной статье какого-
либо акта, а к правилам определенного вида (которые со временем
могут изменяться) (ст. 110 Кодекса РСФСР об административных
правонарушениях: «Нарушение правил, обеспечивающих безопас­
ность пассажиров при посадке на суда, в пути следования и при
высадке их с судов морского и речного транспорта, а т а к ж е мало­
мерных судов, — влечет наложение штрафа на граждан в размере
до десяти рублей и на должностных лиц — от двадцати до пятиде­
сяти рублей»).
Виды правовых норм. Правовые тексты конституируют права
и обязанности субъектов общественных отношений и тем самым эти
отношения регулируют, но делают это различными способами, и по­
тому возникающие правовые нормы имеют различное устройство
(структуру). В соответствии с этим выделяют различные их виды.
1. Наиболее общее деление норм права на виды — деление на
нормы права социального и нормы права государственного (см. лек­
цию «Право и закон»).
2. В зависимости от способа о б ъ е к т и в а ц и и (первичной тексту­
альной п р и в я з к и ) правовые нормы м о ж н о подразделить на обыч­
ные, гетерономные и автономные н о р м ы . Обычные н о р м ы не ус­
танавливаются кем-либо к о н к р е т н о , а складываются постепенно,
о т р а ж а я формирующиеся общественные отношения, получающие
социально п р и з н а н н ы й статус. П о д д е р ж а н н ы е (санкционирован­
ные) государством, они становятся нормами государственного пра­
ва, в ы с т у п а ю щ е г о , н а п р и м е р , в т е к с т у а л ь н о й форме правового
обычая. Гетерономные н о р м ы в ы т е к а ю т из гетерономных пра­
вовых текстов, у с т а н а в л и в а е м ы х к а к и м - л и б о авторитетным со­
ц и а л ь н ы м , государственным органом в одностороннем п о р я д к е
и властно п р е д п и с ы в а ю щ и х субъектам определенный вариант по­
ведения. Т а к о в ы , н а п р и м е р , н о р м ы , в ы р а ж е н н ы е в текстуальной
форме государственных законов или у к а з о в . Автономные нормы
вытекают из автономных правовых текстов, создаваемых самими
субъектами права и представляют собой результат согласования
их интересов. Т а к о в ы , н а п р и м е р , многие нормы международно-
правовых договоров.
3. По способу в ы р а ж е н и я правила поведения нормы делятся на
императивные и диспозитивные. Императивные нормы определя­
ют л и ш ь один возможный вариант поведения, в то время к а к нор­
мы диспозитивные определяют обязательное правило поведения
л и ш ь на тот случай, если субъекты права не договорились об ином.
 732
А . В . П о л я к о в . О б щ а я т е о р и я права
4. По своим ф у н к ц и я м когнитивные нормы делятся на устано-
вительные и охранительные. Установительные (в учебной литера­
туре их называют т а к ж е регулятивными) нормы регулируют пове­
дение субъектов права путем установления их прав и обязанностей.
Структура таких норм включает гипотезу и диспозицию (иногда,
только диспозицию) и не имеет с а н к ц и и .
В свою очередь установительные когнитивные нормы делятся
на нормы управомочивающие, обязывающие и запрещающие.
Управомочивающие нормы подчеркивают наличие определен­
н ы х правомочий у субъекта (такая норма может быть выявлена,
н а п р и м е р , в результате и н т е р п р е т а ц и и ст. 43 К о н с т и т у ц и и Р Ф :
«Каждый имеет право на образование»).
Обязывающие — возлагают а к т и в н ы е обязанности ( « к а ж д ы й
обязан платить законно установленные налоги и сборы» — ст. 57
Конституции РФ).
Запрещающие — устанавливают пассивные обязанности не со­
вершать определенных действий («запрещается открывать двери
транспортного средства, если это создаст помехи д р у г и м участ­
н и к а м дорожного д в и ж е н и я » — п. 12.7. П р а в и л дорожного дви­
ж е н и я РФ).
Охранительные нормы п р е д н а з н а ч е н ы д л я о х р а н ы установи-
тельных (правообязывающих) норм и поэтому всегда содержат ги­
потезу (в иной терминологии — диспозицию) и санкцию («убийство,
то есть умышленное причинение смерти другому человеку, — на­
к а з ы в а е т с я л и ш е н и е м свободы на срок от шести до п я т н а д ц а т и
лет» — ч. 1. ст. 105 УК Р Ф ) .
5. Нормы права подразделяются на виды и в зависимости от их
отраслевой принадлежности. Выделяют, например, нормы уголов­
ного, гражданского, административного, трудового, гражданско-
процессуального, уголовно-процессуального права и т. д. Внутри
отраслевых норм выделяют нормы материального и процессуаль­
ного права.
Н о р м ы материального права определяют первичные права и
обязанности субъектов в сфере имущественных, управленческих,
трудовых, семейных и и н ы х о т н о ш е н и й (например, норма ч. 1.
ст. 35 Конституции Р Ф : «Право частной собственности охраняется
законом»).
Н о р м ы процессуального права определяют порядок действий
заинтересованных субъектов при нарушении норм права, регламен­
тируют процедурные и организационные вопросы (например, нор­
ма ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Р Ф : « Арбитраж-
Л е к ц и я 14. Н о р м ы п р а в а 733
ный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследо­
вать все доказательства по делу»).
6. В ы д е л я ю т т а к ж е н о р м ы ч а с т н о г о и п у б л и ч н о г о п р а в а
(см. н и ж е ) .
Во многих учебниках выделяют и так н а з ы в а е м ы е специаль­
ные нормы. Специальные нормы — п р и з в а н ы помочь р е а л и з а ц и и
п р а в о о б я з ы в а ю щ и х и о х р а н и т е л ь н ы х н о р м . 9 0 7 К н и м относятся
нормы-принципы (декларативные нормы), дефинитивные, опе­
ративные и коллизионные н о р м ы . На н а ш в з г л я д , их вообще
нельзя отнести к правовым нормам, п о с к о л ь к у они не определя­
ют непосредственно права и обязанности субъектов. Их м о ж н о
н а з в а т ь когнитивными правилами законодательства, в ы п о л н я ю ­
щими ф у н к ц и и правовых гипотез. Правовые нормы направлены на
волю субъекта, давая ему основания для действий, и возникают к а к
907
Л. Эннекцерус, н а п р и м е р , называет т а к и е нормы незавершенными: «Не­
сомненно, — пишет он, — что среди норм права, н а п р и м е р , среди постановлений
какого-нибудь кодекса, имеется много т а к и х , которые сами по себе не содержат
ни в е л е н и я , ни д о з в о л е н и я . Однако б л и ж а й ш е е рассмотрение п о к а з ы в а е т , что та­
кие п о с т а н о в л е н и я сами по себе л и ш е н ы з н а ч е н и я . Их п р и х о д и т с я р а с с м а т р и в а т ь
только в с в я з и с другими п р а в о в ы м и н о р м а м и , вместе с к о т о р ы м и они образуют
в е л е н и я и л и д о з в о л е н и я , т о л ь к о в этой с в я з и они обретают природу п р а в о в ы х
норм.., ибо правом я в л я е т с я т о л ь к о то, что действует в качестве такового, т. е.
активно воздействует на ж и з н ь людей в обществе, о р г а н и з у я и и з м е н я я ее... Они
я в л я ю т с я только частями правовых норм, н е з а в е р ш е н н ы м и правовыми нормами...
Необходимость их вытекает из соображений законодательной т е х н и к и » (Эннек­
церус Л. Курс германского г р а ж д а н с к о г о права. С. 1 0 9 - 1 1 0 ) . А м е р и к а н с к и й тео­
ретик права Й. Б р к и ч отмечает в правовых текстах н а л и ч и е д е к л а р а т и в н ы х пред­
л о ж е н и й , которые ничего не з а п р е щ а ю т , не повелевают, а л и ш ь к о н с т а т и р у ю т
«некую м ы с л е н н у ю правовую систему, ю р и д и ч е с к и й объект ( н а п р и м е р , предло­
ж е н и я , у с т а н а в л и в а ю щ и е сроки давности и с к а , п о я с н я ю щ и е ц е л и законодате­
ля и т. д.)... Эти п р е д л о ж е н и я , строго говоря, не я в л я ю т с я обязательной частью
нормативного текста» (Грязин И. Н. Текст права. С. 118. Сам И. Н. Г р я з и н с та­
к и м подходом согласен и полагает, что «право включает в себя не т о л ь к о н о р м ы ,
но и с у ж д е н и я нарративного т и п а , я в л я ю щ и е с я о т р а ж е н и е м условий, ц е л е й , про­
цедурных форм и т. п. р е а л и з а ц и и правовых норм. Т а к и е суждения... д л я права
далеко не о б я з а т е л ь н ы , но тем не менее встречаются довольно часто и с л у ж а т сво­
его рода д о п о л н и т е л ь н ы м и у с л о в и я м и н а л и ч и я того и л и иного с о д е р ж а н и я (смыс­
ла) самой правовой н о р м ы » . Там ж е . С. 179). Д л я дополнительного подтвержде­
н и я распространенности подобной т р а к т о в к и смысла с п е ц и а л ь н ы х норм м о ж н о
сослаться на авторитет Г. X. фон Вригта, к о т о р ы й п о д ч е р к и в а л необходимость
п р о в е д е н и я р а з л и ч и я «между н о р м а м и , р е г у л и р у ю щ и м и ( п р е д п и с ы в а ю щ и м и ,
р а з р е ш а ю щ и м и и л и з а п р е щ а ю щ и м и ) поведение, и п р а в и л а м и , о п р е д е л я ю щ и м и
р а з л и ч н ы е общественные п о р я д к и и и н с т и т у т ы . И те, и другие н а з ы в а ю т с я "нор­
м а м и " и л и " п р а в и л а м и " . Их л е г к о спутать по той п р и ч и н е , что, обладая характер­
н ы м и о т л и ч и я м и , они в то же время с л о ж н ы м образом в з а и м о с в я з а н ы . Нормы
первого вида говорят, как совершать определенные д е й с т в и я . Часто, но не всегда,
нормы второго вида о к а з ы в а ю т с я необходимыми, чтобы сделать в о з м о ж н ы м со­
гласие с н о р м а м и первого вида. Поэтому в определенном смысле они я в л я ю т с я
в т о р и ч н ы м и по отношению к первым» (Вригт Г. X., фон. Объяснение и понима­
ние // Логико-философские и с с л е д о в а н и я . Избр. труды. М., 1986. С. 1 7 9 - 1 8 0 ) .
Кроме того, под с п е ц и а л ь н ы м и нормами зачастую понимают нормы, уточняю­
щие сферу действия общей нормы.
 734
А. В. Поляков. Общая теория права
поведенческие нормы. Когнитивные правила имеют интеллектуаль­
ную направленность. Их необходимо п р и н я т ь к сведению для того,
чтобы в д а л ь н е й ш е м ориентировать на н и х свои поведенческие
а к т ы . Т а к и м образом, они являются тем означающим, которое, при
н а л и ч и и определенных ж и з н е н н ы х обстоятельств, должен учиты­
вать к а ж д ы й с у б ъ е к т , о п р е д е л я ю щ и й к р у г своих п о л н о м о ч и й
и обязанностей. В то же время, некоторые из них при соответству­
ющей интерпретации, могут получить непосредственно правовое
значение.
Нормы-принципы — это правила, з а к р е п л я ю щ и е основные, ис­
ходные начала права. К а к уже было отмечено, они не создают не­
посредственно прав и обязанностей, но указывают п р и н ц и п и а л ь ­
ное направление правового регулирования, в чем и заключается
их функциональное предназначение. Таковы многие конституци­
онные нормы. Н а п р и м е р , ст. 2 Конституции РФ гласит: «Человек,
его права и свободы я в л я ю т с я высшей ценностью...», или ст. 19 той
же Конституции, у с т а н а в л и в а ю щ а я равенство граждан перед за­
коном и судом.
Дефинитивные «нормы» содержат о п р е д е л е н и я к а к и х - л и б о
юридических понятий. Например: «Штраф есть денежное взыска­
ние, налагаемое за административные правонарушения...» (ст. 27
Кодекса РСФСР об административных правонарушениях).
Оперативные «нормы» отменяют действующие н о р м а т и в н ы е
положения или вводят новые, распространяют данные нормы на
новый круг отношений и т. д. Например, ст. 1 Федерального Зако­
на «О введении в действие части первой ГК РФ» гласит: «Ввести
в действие часть первую Гражданского кодекса Российской Феде­
рации... с 1 я н в а р я 1995 года...».
Коллизионные «нормы» н а п р а в л е н ы на разрешение правовых
к о л л и з и й , понимаемых в узком смысле слова. Они указывают, пра­
во к а к о г о государства должно быть применено к гражданскому,
семейному, трудовому и иному правоотношению, сторонами ко­
торого я в л я ю т с я субъекты р а з н ы х государств. Н а п р и м е р , норма,
о п р е д е л я ю щ а я , что « г р а ж д а н с к а я дееспособность иностранного
г р а ж д а н и н а определяется по закону страны, гражданином кото­
рой он я в л я е т с я » , есть к о л л и з и о н н а я норма.
Определенное эвристическое значение сохраняет и старинное деление всех
когнитивных норм по последствиям их нарушения, известное со времен
римского права. Вот как дает эту классификацию Я. М. Магазинер:
1. Совершенные нормы (leges perfectae). Нарушение этих норм вле­
чет за собой недействительность того акта, которым они нарушены.
Например, норма запрещает вступление в брак с лицом душевноболь­
ным; действие, которым эта норма нарушена, т.е. брак с душевноболь­
ным, недействителен, точнее, ничтожен, т. е. считается, что он никог­
да не был совершен...
2. Более чем совершенные нормы (leges plus quam perfectae). Это —
нормы, нарушение которых влечет за собой не только недействитель­
ность нарушающего их действия, но еще и наказание за их нару­
шение...
3. Менее чем совершенные нормы (leges monus quam perfectae).
Это — нормы, нарушение которых влечет за собой только наказание,
но само правонарушительное деяние не считается недействитель­
ным. Например, если брак, совершенный до наступления брачного воз­
раста, имел последствием рождение детей, то он сохраняет свою силу
и недействительным признан быть не может, хотя вступивший в брак,
виновный в сокрытии брачного возраста или в сообщении о нем лож­
ных сведений, будет отвечать за это в уголовном порядке... 908
4. Несовершенные нормы (leges non perfectae). Это — нормы, нару­
шение которых никаких особых последствий за собой не влечет. Несо­
вершенные законы, например, стремятся помешать известным действи­
ям и запрещают их, но нарушение этого запрета не грозит нарушителю
ничем, ничем, кроме общих последствий нарушения права. Например,
в Германии лицо, ведущее метрические книги, не вправе регистрировать
брак опекуна с опекаемой. Но если брак совершен, т. е. норма наруше­
на, то брак все же сохраняет полную силу. 909
Система норм права. Н о р м ы права функционируют не сами по
себе, а в р а м к а х единой системы, на основе которой осуществляет­
ся правовое регулирование поведения участников общественных
отношений. Но в контексте концепции права, излагаемой в данном
курсе (в которой право не отождествляется с нормами), следует раз­
личать систему права и систему норм права.
Система права, рассмотренная в своей эйдетической структуре,
состоит из правовых норм и релевантным им межсубъектных пра­
вовых отношений; в своем социологическом ракурсе она представ­
ляет собой единство ф у н к ц и о н и р у ю щ и х в данном обществе право­
вых нормоотношений.
Система норм права — это совокупность взаимосвязанных
между собой правовых норм. Основные элементы такой системы —
нормы права — в зависимости от своего функционального предназ­
н а ч е н и я и текстуальной п р и в я з к и объединяются в более общие
с т р у к т у р н ы е п о д р а з д е л е н и я системы — институты, подотрасли
908
Автором даются примеры из законодательства 1920-х гг.
909
См.: Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законода­
тельства // Правоведение. 1998. № 3. С. 73-74.
736 А. В. Поляков. Общая теория права
и о т р а с л и н о р м права. В с и с т е м е н о р м п р а в а м о ж н о т а к ж е в ы д е л и т ь
т а к и е о б щ н о с т и , к а к частное право и публичное право.
Ч а с т н о е и п у б л и ч н о е право. Д е л е н и е п р а в а н а ч а с т н о е и п у б л и ч ­
ное с л о ж и л о с ь в ю р и д и ч е с к о й н а у к е давно — оно б ы л о известно у ж е
р и м с к и м ю р и с т а м . В с о в р е м е н н ы х п р а в о в ы х с и с т е м а х д е л е н и ю пра­
ва по этому критерию придается различное значение. Наибольшее
з н а ч е н и е оно с о х р а н я е т в т а к н а з ы в а е м о й р о м а н о - г е р м а н с к о й пра­
вовой системе, в п и т а в ш е й в себя основные п о л о ж е н и я древнерим­
ской правовой доктрины.
Е. В. Спекторский в этой связи писал: «Все юридические нормы и от­
ношения обыкновенно распределяются по двум категориям права час­
тного и публичного. Такое различие и даже противоположность имеет
не только классификационное значение, но т а к ж е и принципиальное.
Это различие двух юридических систем. Система частного права — это
собственно система римского гражданского права, доведенная уже
классическими юристами до такой степени логического совершенства,
что они уже видели в ней логику права вообще (ratio juris) и даже логи­
ку самой природы (ratio n a t u r a l i s ) . В дальнейшей обработке юристами
конца средних веков эта система была возведена на степень писаного
юридического разума (ratio scripta), своего рода цивилистической ал­
гебры. Наконец, философия XVII и особенно XVIII века возвела эту
систему на степень естественных, вечных и неизменных прав человека
и гражданина. Тогда же у нее явилась политическая и экономическая
поддержка в виде теории так называемого правового государства и клас­
сической или либеральной политической экономии. Верховными иде­
ями системы частного права я в л я ю т с я свобода и собственность, свобо­
да личности над п р и н а д л е ж а щ и м ей имуществом. Сообразно с этим это
система строго индивидуалистическая. Она не получает индивидов из
общества путем в ы ч и т а н и я . Совсем напротив. Она получает общество
путем сложения индивидов. Д л я нее общество — это не организм, а ато­
мистическая сумма. И между личностью и обществом, т. е. между еди­
ницею и суммою она не слишком склонна признавать к а к и е бы то ни
было промежуточные коллективные индивиды. Сообразно с этим она
относится не особенно благосклонно к так называемым юридическим
л и ц а м ; во в с я к о м случае она предпочитает п р и з н а в а т ь за н и м и не
столько реальное, сколько фиктивное бытие. Словом, начало и конец
этой системы — индивид. Гражданское право существует только для
него. И она предоставляет ему возможно большую свободу — свободу
собственности, свободу в с т у п л е н и я во всевозможные обязательства
с другими, принципиально свободными индивидами, свободу вступле­
н и я в брак по собственному ж е л а н и ю и свободу р а с п о р я ж е н и я своим
имуществом после смерти по собственному усмотрению. При этом эго­
изм не только не осуждается, а считается даже своего рода добродете­
лью, особою юридическою добродетелью (ср. Ульпиановы правила ци-
вилистической добродетели). Главным объектом, с которым имеет дело
индивид системы частного права, является собственность, и притом не
производная, установленная государством или пожалованная в пожиз­
ненное или наследственное владение, в удел, в бенефиций, а т а к а я пер­
вородная и самодовлеющая, к а к и свободный человеческий индивид.
Такая собственность не находится ни в чьей власти, кроме собственни­
к а . Он нисколько не обязан давать кому бы то ни было отчет в том, к а к
он ею пользуется, и Даже, пользуется ли он ею вообще... Он может со­
вершенно беспрепятственно и пользоваться и злоупотреблять ею и даже
уничтожать ее. Уже в древнейшем римском праве этот взгляд прово­
дился столь последовательно, что когда дети и рабы рассматривались
как собственность отца семейства, то он имел право продавать их и даже
истреблять. Такова система частного права.
Система публичного права основана отчасти на римской концепции
власти (imperium, potestas), отчасти же и, главным образом, на прин­
ципах того суверенного, абсолютного государства, которое возникло на
развалинах средневековой безгосударственности. Основное ее начало —
господство государственной власти над людьми. Это создает для них
одностороннюю обязанность повиновения. Всякого же рода их права
рассматриваются уже не к а к нечто первородное, а к а к уступка, кон­
цессия, патент со стороны публичной власти. Благодаря этому свобод­
ное лицо частного права превращается здесь в подвластного подданно­
го. А собственность рассматривается к а к нечто от государства данное
и государством установленное... Сообразно с этим э к с п л у а т а ц и я соб­
ственности подданными совершается под неусыпным надзором госу­
дарственной власти, взимающей в казну часть доходов в виде налогов
и постоянно у к а з ы в а ю щ е й собственнику, что он обязан делать с соб­
ственностью, и чего он не вправе сделать» .
пй
Ф о р м а л ь н о е о с н о в а н и е д л я д е л е н и я п р а в а н а ч а с т н о е и публич­
ное с о с т а в л я е т о т м е ч е н н о е в ы ш е д е л е н и е с о ц и а л ь н ы х к о м м у н и к а ­
тивных отношений на отношения между юридически равными
субъектами (например, между ф и з и ч е с к и м и лицами) к а к элемен­
тами социальной системы и на к о м м у н и к а т и в н ы е отношения меж­
ду самой с о ц и а л ь н о й системой (государством) и ее э л е м е н т а м и
(гражданами, ю р и д и ч е с к и м и л и ц а м и и др.), основанные на публич­
ном властеподчинении. У ж е и з в е с т н ы й р и м с к и й юрист Ульпиан,
ж и в ш и й в о I I -III в е к а х н а ш е й э р ы , о п р е д е л и л п у б л и ч н о е п р а в о к а к
то, к о т о р о е о т н о с и т с я к п о л о ж е н и ю Р и м с к о г о г о с у д а р с т в а , т о г д а к а к
ч а с т н о е п р а в о , п о его м н е н и ю , о т н о с и т с я к п о л ь з е о т д е л ь н ы х л и ц .
Н о р м ы п у б л и ч н о г о п р а в а о б е с п е ч и в а ю т о б щ е з н а ч и м ы е (пуб­
личные) и н т е р е с ы , т. е. и н т е р е с ы о б щ е с т в а и г о с у д а р с т в а в ц е л о м .
919
Спекторский Е. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев,
1917. С. 91-92.

738 А. В. Поляков. Общая теория права
Н о р м ы частного п р а в а н а п р а в л е н ы н а у д о в л е т в о р е н и я и н т е р е с о в от­
дельных субъектов ( ф и з и ч е с к и х и ю р и д и ч е с к и х л и ц ) . Ф а к т и ч е с к и ,
в о с н о в е п у б л и ч н о г о и ч а с т н о г о п р а в а л е ж а т р а з н ы е в и д ы право­
вых коммуникаций: монологическая к о м м у н и к а ц и я — в публич­
н о м праве и диалогическая к о м м у н и к а ц и я — в праве частном.
Р а з в и т и е частного п р а в а в современных з а п а д н ы х государствах
тесно с в я з а н о с у к р е п л е н и е м частной собственности и рыночных
отношений, о с н о в а н н ы х на э к о н о м и ч е с к о й свободе, конкуренции и
равноправии их у ч а с т н и к о в . П о э т о м у р а з в и т о е частное п р а в о яв­
л я е т с я н е п р е м е н н ы м а т р и б у т о м г р а ж д а н с к о г о о б щ е с т в а и либераль­
ного п р а в о в о г о г о с у д а р с т в а . О д н а к о ч а с т н о е п р а в о т е с н о с в я з а н о
с п р а в о м п у б л и ч н ы м , т а к к а к п о с л е д н е е , в ч а с т н о с т и , р е ш а е т и за­
д а ч у его о х р а н ы и з а щ и т ы . В е д и н о й , г о с у д а р с т в е н н о - о р г а н и з о в а н ­
ной системе правовых норм они взаимодействуют и взаимодопол­
няют друг друга.9И
Д л я н о р м публичного п р а в а х а р а к т е р е н императивный источ­
н и к их в о з н и к н о в е н и я , а по способу в ы р а ж е н и я п р е д п и с а н и я они
я в л я ю т с я авторитарными. Н о р м а м п у б л и ч н о г о п р а в а в к а ч е с т в е
типового п р и с у щ и с п е ц и ф и ч е с к и й метод правового регулирования,
к о т о р ы й т а к ж е м о ж е т б ы т ь н а з в а н императивным.
И м п е р а т и в н ы й м е т о д о с н о в ы в а е т с я н а ф о р м у л и р о в а н и и власт­
н ы х п р а в о в ы х п р е д п и с а н и й , к о т о р ы е н е п о с р е д с т в е н н о устанавли­
в а ю т п о р я д о к в о з н и к н о в е н и я п р а в и о б я з а н н о с т е й у ч а с т н и к о в об­
щественных отношений и их объем. Нарушение установленных
п р а в о в ы х о б я з а н н о с т е й в ы з ы в а е т н а с т у п л е н и е н о р м а т и в н ы х нега­
т и в н ы х п о с л е д с т в и й ( с а н к ц и й ) н е з а в и с и м о о т ж е л а н и я с т о р о н (мо­
нологическая коммуникация).
Д л я н о р м частного п р а в а д о п у с т и м договорный и с т о ч н и к , а по
способу в ы р а ж е н и я п р а в и л а п о в е д е н и я они часто я в л я ю т с я норма­
м и д и с п о з и т и в н ы м и . Д л я ч а с т н о г о п р а в а х а р а к т е р е н и т и п право­
вого р е г у л и р о в а н и я , к о т о р ы й т а к ж е м о ж е т б ы т ь н а з в а н д и с п о з и -
тивным и л и автономным.
Метод автономии п р е д о с т а в л я е т самим участникам регулируе­
м ы х о т н о ш е н и й определять свои права и обязанности в г р а н и ц а х ,
911
Ср.: «...Когда мы пытаемся анализировать эти термины (публичное и част­
ное право — А. П.), то демаркационная линия, казавшаяся столь ясной на первый
взгляд, стирается. Всякое право является частным, в том смысле, что постоянно и
всюду существуют и действуют только индивиды; но прежде всего всякое право яв­
ляется публичным в том смысле, что оно — социальная функция и что все индиви­
ды — хотя и различным образом — суть должностные лица общества» (Дюркгейм Э.
О разделении общественного труда. С. 69. См. также: Нерсесянц В. С. Общая теория
права и государства. М., 1999. С. 433).
i
установленных н о р м а м и права. П р и этом стороны выступают к а к
равные субъекты, к о т о р ы е д о б р о в о л ь н о и п о в з а и м н о м у с о г л а с и ю
п р и н и м а ю т на себя обязанности по о т н о ш е н и ю друг к другу. Нару­
шение установленных правовых обязанностей влечет наступление
негативных последствий (санкций) не из с а м о г о ф а к т а н а р у ш е н и я ,
а л и ш ь по требованию заинтересованной стороны в и с к о в о м п о р я д ­
ке (диалогическая коммуникация).
Следовательно, можно согласиться с Л. И. Петражицким, который в ка­
честве к р и т е р и я отличия публичного права от права частного называл
юридическую централизацию или децентрализацию. Другой извест­
ный русский цивилист, И. А. Покровский, в этой связи отмечал, что
«если публичное право есть система юридической централизации от­
ношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической
децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для
своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров.
Если публичное право есть система субординации, то гражданское пра­
во есть система координации; если первое есть область власти и подчи­
нения, то второе есть область свободы и частной инициативы... Как тот,
так и другой приемы правового регулирования теоретически примени­
мы ко всякой области общественных отношений. Какой именно из них
будет применен в том или другом случае в данном конкретном истори­
ческом обществе, — это зависит от всей совокупности жизненных усло­
вий. Во всяком случае каждый из этих приемов имеет свою особую со-
, циальную ценность. Прием властного регулирования отношений из
одного единственного центра, принцип публичного права, имеет то пре­
имущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легко обозримую
определенность и планомерность во всю ту область ж и з н и , к которой он
применяется. Но зато он имеет и свои теневые стороны. С одной сторо­
ны, он предполагает такую сильную центральную, т . е . государственную
власть, которая способна фактически осуществить централизованную
организацию; а с другой стороны, этот прием, передавая все в данной
сфере в руки государства, естественно понижает частную заинтересован­
ность и частную инициативу и при известных условиях способен приве­
сти к полному подавлению личности. В свою очередь, принцип юриди­
ческой децентрализации, внося в соответственную область общественной
ж и з н и известный элемент случайности и неопределенности, взамен вы­
зывает наибольшее напряжение частной предприимчивости и энергии;
если там эта последняя стимулируется принуждением, то здесь она сти­
мулируется свободой и личным интересом.
По-видимому, уже при самом зарождении правопорядка вообще ему
свойственны оба эти приема, и едва ли можно утверждать, что право пуб­
личное древнее права частного, или наоборот». 0 1 2
913
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.
С. 14-15.
740 А. В. Поляков. Общая теория права
Т и п и ч н ы м и о т р а с л я м и н о р м п у б л и ч н о г о п р а в а я в л я ю т с я кон­
ституционное право, уголовное право, административное право,
ф и н а н с о в о е п р а в о , п р и р о д о о х р а н н о е п р а в о , все п р о ц е с с у а л ь н ы е
о т р а с л и права. Н о р м ы ч а с т н о г о п р а в а с о с р е д о т о ч е н ы в т а к и х о т р а с ­
л я х , к а к г р а ж д а н с к о е п р а в о , с е м е й н о е п р а в о , т р у д о в о е п р а в о , ком­
мерческое право и др.
П р и э т о м с л е д у е т и м е т ь в в и д у , ч т о н е с у щ е с т в у е т « ч и с т о » пуб­
л и ч н о - п р а в о в ы х и л и « ч и с т о » ч а с т н о п р а в о в ы х о т р а с л е й . Л ю б а я от­
р а с л ь и л ю б а я н о р м а п р а в а в к л ю ч а е т в с е б я в той и л и и н о й с т е п е н и
и момент «публичный» и момент «частный».
Философско-правовое обоснование этому обстоятельству дает, в частно­
сти, С. Л. Франк. По его мнению, «образующее сущность общества кон­
кретное всеединство обнаруживается... в том, что двойственность меж­
ду планомерностью и спонтанностью, государством и г р а ж д а н с к и м
обществом есть теснейшее их органическое двуединство, в котором каж­
дое из двух начал не только связано с другим, но внутренне им проник­
нуто и пропитано. В лице права, которое по самому существу своему есть
единство к а к бы "государственно-гражданское", единство планомерно­
сти и спонтанности или — что то же — единство общественного единства
и общественной множественности, общественная ж и з н ь имеет начало,
возвышающееся над этой двойственностью и вносящее в нее момент
органической целостности. Все попытки толковать и осуществлять пра­
во только к а к совокупность ничем не стесненных, определенных л и ш ь
произволом государственной власти норм, своевольно формирующих
общественную структуру, к а к скульптор — глину, — т. е. утверждать
абсолютный примат государства над обществом, — либо только к а к вы­
ражение свободного взаимодействия воль отдельных участников об­
щества — т. е. утверждать обратный п р и м а т гражданского общества
над государством — последовательно ведут либо к деспотизму, либо
к анархии, т. е. к разрушению общества к а к органически целостного
и расчлененно-упорядоченного единства. В силу этой верховной, прими­
ряющей и согласующей функции права само различие в нем между "пуб­
л и ч н ы м " и "частным" правом не может быть абсолютным и резко отчет­
ливым; к а к указано, всякое право есть начало "публично-частное"; как
все гражданские права и отношения должны иметь государственный
смысл и государственное оправдание, вкладываться в высшие общие
цели планомерного общественного строительства, так, с другой сторо­
ны, и планомерная государственная организация общества должна не
деспотически властвовать над ним, подавляя и угнетая свободную ак­
тивность его членов, а строиться на основе обеспеченной правом систе­
мы частных сфер влияний». ! I J 3 Фактически Франк здесь формулирует
вариант коммуникативной интерпретации нормы социального бытия.
'Франк С. Л". Духовные основы общества. С. 432-433. Выделено мною — А . П.
Отрасли, подотрасли и институты права. П о д отраслью права
( т о ч н е е — о т р а с л ь ю н о р м п р а в а ) ч а щ е в с е г о п о н и м а ю т совокуп­
ность п р а в о в ы х н о р м , с п е ц и ф и ч е с к и м о б р а з о м р е г у л и р у ю щ и х ка­
чественно однородную группу общественных отношений.914 Т а к и е
нормы, к а к правило, текстуально выражаются в крупных законо­
дательных актах (кодексах, основах законодательства, уложени­
ях и т. д . ) и в ы д е л я ю т с я в р а м к а х г о с у д а р с т в е н н о - о р г а н и з о в а н н о ­
го права.
Р е г у л и р у е м ы е о б щ е с т в е н н ы е о т н о ш е н и я н а з ы в а ю т с я предме­
т о м п р а в о в о г о р е г у л и р о в а н и я . К а ж д а я о т р а с л ь п р а в а и м е е т собст­
венный предмет правового регулирования. Так, предметом право­
вого р е г у л и р о в а н и я г р а ж д а н с к о г о п р а в а я в л я ю т с я и м у щ е с т в е н н ы е
и с в я з а н н ы е с н и м и л и ч н ы е н е и м у щ е с т в е н н ы е о т н о ш е н и я , ос­
н о в а н н ы е на равенстве, а в т о н о м и и воли и и м у щ е с т в е н н о й само­
стоятельности их участников. Предметом правового регулирова­
ния административного права являются общественные отношения,
складывающиеся в процессе осуществления исполнительно-рас­
порядительной деятельности органов государственного управле­
н и я и т. д. П о м и м о предмета правового р е г у л и р о в а н и я к основным
к р и т е р и я м д е л е н и я н о р м п р а в а н а о т р а с л и относят т а к ж е метод пра­
вового р е г у л и р о в а н и я .
П о д методом правового регулирования т р а д и ц и о н н о пони­
м а е т с я способ правового воздействия со с т о р о н ы государства на
поведение участников общественных отношений. Точнее было бы
с к а з а т ь , ч т о м е т о д п р а в о в о г о р е г у л и р о в а н и я — э т о с п о с о б органи­
з а ц и и п р а в о в о г о текста, п о з в о л я ю щ и й о п р е д е л я т ь п о в е д е н и е у ч а ­
стников коммуникативных отношений. Как было показано выше,
с у щ е с т в у ю т д в а т и п и ч н ы х м е т о д а п р а в о в о г о р е г у л и р о в а н и я — им­
перативный и диспозитивный. Но в р а м к а х к а ж д о й о т р а с л и п р а в а
они в и д о и з м е н я ю т с я , п о л у ч а я свою с п е ц и ф и к у в з а в и с и м о с т и от
предмета правового регулирования и характеризуются понятием
915
правового режима.
914
Изучающим теорию права будет интересно ознакомиться с точкой зрения на
проблему отраслевого деления права Р. 3. Лившица, которая отличается от обще­
признанной (см., напр.: Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 113-118). Ради­
кальные выводы этого ученого, на наш взгляд, предопределены неверным отожде­
ствлением нормы права с текстом законодательства. Следует отметить, что проблема
определения научных оснований для выделения отраслей права до сих пор не реше­
на и вряд ли может быть решена вообще как научная проблема (в традиционном
смысле слова). Решающее значение для отнесения какой-либо совокупности норм к
отрасли права, имеет, по-видимому, их интерпретация с точки зрения социальной
значимости.
915
См.: Алексеев С. С. Право: опыт комплексного исследования. С. 372-375.
 742 А. В. Поляков. Общая теория права
Понятие «правовой режим» призвано полнее характеризовать
своеобразие правового регулирования каждой отрасли. Зачастую
в основе конкретного правового режима лежит определенное соче­
тание автономного и императивного методов. В своем наиболее «чи­
стом» виде у к а з а н н ы е методы проявляются в гражданском праве
(автономный метод), в уголовном и административном праве (им­
перативный метод).
Указанные отрасли материального права, наряду с соответству­
ющим отраслями процессуального права (гражданско-процессуаль­
н ы м , уголовно-процессуальным, административно-процессуаль­
ным), образуют так н а з ы в а е м ы е основные отрасли системы норм
государственно организованного права. Во г л а в е их н а х о д и т с я
отрасль конституционного права, которая определяет основные нор­
мативные начала развития других отраслей. Помимо названных,
в системе норм права выделяют т а к ж е отрасли, в свое время отде­
л и в ш и е с я от основных: трудовое право, финансовое право, уголов­
но-исполнительное право, налоговое право и др.
В р а м к а х к р у п н ы х правовых отраслей выделяют подотрасли,
состоящие из ряда правовых институтов, и м е ю щ и х определенную
родовую обособленность. Например, в отрасли гражданского права
выделяют такие подотрасли к а к авторское право, ж и л и щ н о е пра­
во, наследственное право и др.
Институт права — это устойчивая группа правовых норм, регу­
л и р у ю щ а я в рамках отрасли определенную разновидность обще­
ственных отношений. Например, в трудовом праве имеются такие
правовые институты к а к институт заключения трудового договора,
институт р а с т о р ж е н и я трудового договора, институт заработной
платы и т. д.
Система законодательства (система нормативно-правовых ак­
тов) и система норм права.
Как уже было отмечено в предыдущих л е к ц и я х , законодатель­
ство представляет собой систему объективированных текстуальных
правил, которые в процессе их интерпретации и легитимации выс­
тупают в качестве источника правовых норм. На этом и основыва­
ется принципиальное различие между этими п о н я т и я м и . Законо­
дательство представляет собой зн аковую систему, в ы р а ж е н н у ю
преимущественно в письменной форме, которая служит основани­
ем и обоснованием бытия правовых норм. Последние представлены
в общественном правосознании к а к психосоциокультурные фено­
мены, устанавливающие права и обязанности членов общества. По­
ж а л у й , систему законодательства можно сравнить с нотами, читая
которые оркестр (социальные субъекты) создает «живую» мелодию
права (социально-правовую к о м м у н и к а ц и ю к а к систему реализую­
щихся нормативных правоотношений). Но именно поэтому систе­
ма норм права существует л и ш ь к а к ментальная система. То, что
понимают под нормами отрасли права, есть те же когнитивные тек­
стуальные «нормы», но соотнесенные с иной «системой координат»,
чем отрасль законодательства. Ф а к т и ч е с к и , отрасли законодатель­
ства и отрасли права представляют собой разные способы организа­
ции правовых текстов.
Структура отрасли права носит «чистый» х а р а к т е р , посколь­
ку «идеально» к о н с т р у и р у е т с я в з а в и с и м о с т и от о б ъ е к т и в н ы х
факторов: предмета правового регулирования и р е ж и м а правово­
го регулирования, формируясь путем когнитивного объединения
текстуальных правил различных нормативно-правовых актов.
Ее элементами я в л я ю т с я текстуальная «норма» права, отрасль, по­
дотрасль, институт и подинститут.
Структура законодательства и н а я . Она «материальна», посколь­
ку складывается из текстуально к а н о н и з и р о в а н н ы х письменных
нормативно-правовых актов, которые «волюнтаристски» объеди­
няются в отрасли законодательства (в целом, соответствующие от­
раслям права), но т а к ж е включает в себя правовые а к т ы и целые
отрасли з а к о н о д а т е л ь с т в а , «не в п и с ы в а ю щ и е с я » в п р и з н а н н ы е
отрасли права.
К а к отмечается в учебной литературе, в российском законо­
дательстве с л о ж и л и с ь комплексные отрасли законодательства
(об образовании, об охране здоровья, транспортное законодатель­
ство и др.), которые содержат в себе нормы разных отраслей права.
Некоторые ученые признают возможность такой ситуации,
когда отрасль права есть, а отрасль законодательства отсутству­
ет (финансовое право, право социального обеспечения, сельско­
хозяйственное право и т. д.). Т а к и е отрасли права не кодифици­
рованы, а действующие в этой сфере правовые нормы разбросаны
по р а з л и ч н ы м нормативно-правовым а к т а м . Не исключен и обрат­
н ы й в а р и а н т , п р и котором отрасль законодательства существует
без отрасли права (таможенное законодательство, Воздушный ко­
декс РФ и д р . ) . 9 1 в
Следовательно, хотя п о н я т и я система норм права и система за­
конодательства по своей сути близки, необходимо видеть и суще­
ствующие между ними отличия.
916
См.: Сенякин И. Н. Правотворчество и законодательство // Теория государст­
ва и права. Курс лекций /Под ред. Н. И. МатузоваиА. В. Малько. М., 1997. С. 376.
 744
А. В. Поляков. Общая теория праия
Дополнительная литература по теме
Авакъян С. А. Государственно-правовые институты: понятие и формирова­
ние // Советское государство и право. 1977. № 2.
Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1-2.
Алексеев С. С. Об отраслях права // Советское государство и право. 1972.
№3.
Алексеев С. С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.,
19 6 1 .
Алексеев С. С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1.
Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975.
Андреев Ю. П. Категория «социальный институт» // Философские науки.
1984. № 1 .
Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985.
Антропов В. Г. Правовая логика: структура правовой нормы. Волгоград,
1999.
Архипов С. И. Понятие и юридическая природа локальных норм права //
Правоведение. 1987. № 1
Бабаев В. К. Логико-юридическое развитие правовых норм // Правоведение.
1978. № 2. \ Красавчиков О. А. Система права и система законодательства (гражданско-
Бабаев В. К. О структуре юридической нормы // Труды Гррьковской высшей
ш к о л ы МВД СССР. Вып. 6. Горький, 1976.
Бабаев В. К. Советское право к а к логическая система.^М., 1978.
Байтин М. И., Петров Д. Е. Система права: к продолжению д и с к у с с и и / /
Государство и право. 2003. № 1.
Баранов В. М. Истинность норм советского права: Проблемы теории и прак­
т и к и . Саратов, 1989.
Баранов В. М. Корпоративные и правовые нормы: некоторые проблемы вза­
имодействия в современной России // Власть и общественность. Со­
циальные аспекты взаимодействия. Н и ж н и й Новгород, 1997.
Баранов В. М. Поощрительные нормы советского социалистического права.
Саратов, 1978.
Белкин А. А. Юридические а к т ы : право на законоизъявление и введение за­
кона в действие // Правоведение. 1994. № 1.
Бобнева М. И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978.
Братко А. Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979.
Братусъ С. Я. Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Право­
ведение. 1979. № 1 1 .
Василенко В. А. Международно-правовые санкции. Киев, 1982.
Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде­
рации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конститу­
ционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28).
Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984.
Гримм Д. Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретны­
ми отношениями. М., 1914.
Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания // Советское госу­
дарство и право. 1978. № 3.
Громов Н.А., Полунин С. А. Санкции в уголовно-процессуальном праве Рос­
сии. М., 1998.
Лекция 14. Нормы права
Грязное А. Ф. Как возможна правилосообразная деятельность? // Философ­
ские идеи Людвига Витгенштейна. М., 1996.
Гущина Н.А. Нормы правового поощрения к а к феномен российского пра­
ва // Кодекс info. Правовой научно-практический журнал. 2003. Ян­
варь-февраль.
Давыдова М. Л. Нормативно-правовые предписания в российском законода­
тельстве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
Деготь Б. А. Классификация норм советского социалистического права по
их структуре. Саратов, 1977.
Закон: Создание и толкование / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998.
Иоффе О. С, Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961.
Еарташев В. Я. Введение в общую теорию правовой системы общества: Пра­
вотворческая практика, система и структура права. Ярославль, 1996.
Козлова М. С. Идея «языковых игр» // Философские идеи Людвига Витген­
штейна. М., 1996.
Кононов А. А., Честное И. Л. Системные исследования норм права. Учебное
пособие. СПб., 2 0 0 1 .
Конституция и закон: стабильность и динамизм. М., 1998.
Концепция стабильности закона. М., 2000.
правовой аспект) // Правоведение. 1975. № 2.
Краснов В. И. О разрешительных нормах и разрешительной системе по рос­
сийскому праву // Юридические записки Воронежского ун-та. 1996.
Вып. 4.
Кудрявцев В. Я. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское
государство и право. 1980. № 2.
Кудрявцев Ю. В. Нормы права к а к социальная информация. М., 1981.
Кулапов В. Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987.
Лапшин И. С. Диспозитивные нормы российского права. Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. Н и ж н и й Новгород, 1999.
Левин Д. Б. Санкции в международном праве // Правоведение. 1981. № 1.
Лейст О. Э. К вопросу о структуре правовой нормы // Ученые записки ВИЮН.
М., 1962. Вып. 15.
Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962.
Лившиц Р. 3. Отрасль права — отрасль законодательства // Советское госу­
дарство и право. 1984. № 2.
Липатов Э. Г. Нормативность правовых явлений. Автореф. дисс. ... канд.
юрид. наук. Саратов, 1996.
Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986.
Матузов Н. И. Право к а к нормативная основа правопорядка // Становление
правового порядка в российском государстве: реальность и перспек­
тива (социально-правовые проблемы). Саратов, 1995.
Матузов Я. И. Право к а к центральный элемент и нормативная основа пра­
вовой системы // Вопросы теории государства и права. Саратов,
1988.
Мельников Ю. И. Природа и содержание норм процессуального права. Ярос­
лавль, 1976.
Механизм реализации нормативно-правовых актов: Сб. научных трудов.
Челябинск, 1995.
 746 А. В. Поляков. Общая теория права
Мицкевич А. В. Природа рекомендательных предписаний в актах Правитель­
ства СССР // Правоведение. 1966. № 2.
Мозолин В. П. Система российского права (доклад на Всероссийской конфе­
ренции 14 ноября 2001 г.) // Государство и право. 2003. № 1.
Монтескье III. О духе законов. М., 1999.
Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 19 9 1.
Недбайло П. Е. Советские с о ц и а л и с т и ч е с к и е п р а в о в ы е н о р м ы . Л ь в о в ,
1959.
Нерсесянц В. С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.
Нижечек В. И. Советское право в системе нормативного регулирования со­
циалистических общественных отношений. Иркутск, 1973.
Нормы советского права: Проблемы теории. Саратов, 1987.
Обсуждение проблемы о понятии правовой нормы // Советское государство
и право. 1961. № 4.
Орлов В. II., Жимов А. И. Цель в норме советского права // Правоведение.
1968. № 5.
Павлов И. В. О системе советского социалистического права // Советское
государство и право. 1958. № 11.
Пеньков Е. М. Социальные нормы — регуляторы поведения личности: Не­
которые вопросы методологии и теории. М., 1972.
Пеньков Е. М. Социальные нормы: управление, воспитание, поведение. М.,
1990.
Пиголкин А. С. Нормы советского социалистического права и их структура //
Вопросы общей теории советского права. М., 1960.
Плахов В. Д. Социальные нормы. Философские основания общей теории. М.,
1985.
Поленина С. В. Законодательство в Российской Федерации. М., 1996.
Поленина С. В. Комплексные правовые институты и становление новых от­
раслей права // Правоведение. 1975. № 3.
Поленина С. В. Система права и система законодательства в современных
условиях // Правоведение. 1987. № 5.
Поленина С. В. Система правовых норм и отраслевое подразделение права //
Правоведение. 1987. № 4.
Проблемы соотношения материального и процессуального права. М., 1980.
Проблемы юридической техники: Сб. статей. Н и ж н и й Новгород, 2000.
Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в «непроцессуаль­
ных» отраслях). Воронеж, 1985.
Разуваев Н. В. Норма права к а к явление правовой культуры. Автореф. дисс.
... канд. юрид. наук. СПб., 2000.
Рыбушкин Н. Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990.
Ручка А. А. Социальные ценности и нормы. Киев, 1976.
Самощенко И. С. Методологическая роль системного подхода к изучению
структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. № 2.
Сенякин И. Н. Специализация и унификация российского законодательства.
Проблемы теории и п р а к т и к и . Саратов, 1993.
Сенякин И. Н. Специальные нормы советского права. Саратов, 1987.
Симигуллин В. К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. 1976. № 2.
Система советского права и перспективы ее развития // Советское государ­
ство и право. 1982. № 6-8.
Лекция 14. Нормы права 747
Сокулер З.А. Проблема «следования правилу» в философии Людвига Вит­
генштейна и ее значение для современной философии математики //
Философские идеи Людвига Витгенштейна. М., 1996.
Старченко А. А. Логический анализ нормативных правовых высказыва­
ний // Методология научного познания. М., 1974.
Тиунова Л. Б. О системном подходе к праву // Советское государство и право.
1986. № 10.
Тиунова Л. Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права //
Правоведение. 1987. № 4.
Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности. Л., 1991.
Тихомиров Ю.А. Международное и внутреннее право: динамика соотноше­
ния // Правоведение. 1995. № 3.
Томашевский Н. П. О структуре правовой нормы и классификации ее эле­
ментов // Вопросы общей теории советского права. М., 1960.
Учение о правовых нормах. Библиографическое пособие. Красноярск, 1985.
Федосеев Н. Н. Нормативный акт и структура правовой нормы // Правове­
дение. 1964. № 1.
Франк С. Л. Духовные основы общества: Введение в социальную филосо­
фию // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мыс­
ли. Л., 1991.
Хабибулина Н. И. Юридическая терминология и я з ы к закона // Хабибули-
на Н. И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа язы­
ка закона. СПб., 2001.
Хайдеггер М. Бытие и долженствование // Хайдеггер М. Введение в мета­
физику. СПб., 1998.
ЧерданцевА.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке
и практике. Екатеринбург, 1993.
Черданцев А. Ф. Понятие технико-юридических норм и их роль в формиро­
вании общественных отношений // Советское государство и право.
1964. № 7.
ЧерданцевА.Ф. Специализация и структура норм п р а в а / / Правоведение.
1970. № 1 .
Черданцев А. Ф. Технико-юридические нормы в советском праве. Автореф.
дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1963.
Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994.
Черниченко С. В. Нормы международного права, их создание и особенности
их структуры // СЕМП. 1979. М., 1980.
Чернобелъ Г. Т. Структура норм права и механизм их действия (логические
аспекты) // Правоведение. 1983. № 4.
Чистое учение о праве ГансаКельзена. Сборник переводов. Вып. 1-2. М., 1987.
Чхиквадзе В. М., Ямполъская Ц. А. О системе советского права // Советское
государство и право. 1967. № 7.
Якушев В. С. О понятии правового института // Правоведение. 1970. № 6.
Ямполъская Ц. А. О правовой норме и правовом отношении // Советское го­
сударство и право. 1951. № 9.

Лекция 15
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Понятие правового отношения.
Строение (структура) правового отношения.
Виды правовых отношений.
Правовые (юридические) факты и их виды.
Правовые (юридические) презумпции и фикции.
Понятие правового отношения. Теория правового отношения я в л я ­
ется не только одним из наиболее в а ж н ы х , но и одним из самых
сложных и спорных разделов в теории права. К а к это часто бывает
в правоведении, тот или иной взгляд на природу правового отноше­
н и я и его роль в механизме действия права во многом определяет­
ся типом п р а в о п о н и м а н и я , в р а м к а х которого д в и ж е т с я н а у ч н а я
мысль исследователя. Н а п р и м е р , сторонники естественно-право­
вого и социологического подходов понимают правовое отношение
существенно иначе, чем представители юридического позитивиз­
ма (нормативизма), д л я которых оно есть л и ш ь возможное след­
ствие права, п р о и с т е к а ю щ е е из государственно у с т а н о в л е н н ы х
норм (законов) и не имеющее самостоятельного значения. Но и в
рамках одного и того же типа правопонимания возможна разная
трактовка сути правового отношения, разное видение его идеи.
Подход к осмыслению феномена права, предлагаемый в насто­
я щ е м л е к ц и о н н о м курсе, заключается в том, что право и понима­
ется, прежде всего, к а к система н о р м а т и в н ы х правовых отноше­
н и й , которые, в ы р а ж а я с ь в форме в з а и м н ы х прав и обязанностей,
связывают людей в к о м м у н и к а т и в н о е правовое сообщество, опре­
д е л я я их соотнесенное друг с другом поведение, направленное на
удовлетворение потребностей в разнообразных социокультурных
ценностях.
То, что право невозможно рассматривать л и ш ь к а к статичную
систему юридических норм, признается многими исследователями.
749
Лекция 15. П р а в о в ы е о т н о ш е н и я
Но на этом чаще всего и останавливаются, не развивая эту верную
посылку до конца. Действительно, к а к уже неоднократно отмечалось
в настоящем курсе, правовой текст, если он интерпретируется в со­
знании социального субъекта к а к общезначимый, общеобязательный
и правообязывающий, вызывает определенную поведенческую реак­
цию (вторичные правовые тексты) и генерирует норму права. Поэто­
му в случае, когда установленные государством законодательные
правила не имеют никакого отношения к ж и з н и общества, не пре­
творяются в общественно значимом поведении, т. е. остаются вир­
туальными — нет оснований говорить о праве. 9 1 7 И наоборот, если
члены общества пользуются социально признанными правами и ис­
полняют корреспондирующие им обязанности, то независимо от того,
что является основанием этих прав и обязанностей (закон, обычай,
договор или религиозный текст), — налицо правовая коммуникация
и они оказываются в «империи права» (термин Р. Дворкина). 9 1 8
917
Это по-своему пон имал даже т а к о й последовательный нормативист, к а к
Г. Кельзен. «Поскольку действительность нормы есть долженствование, а не бы­
тие, — писал он, — следует отличать действительность нормы от ее действеннос­
ти... т. е. от того факта, что норма на самом деле применяется и соблюдается, и что
люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. То, что норма действи­
тельна, не равнозначно тому, что она ф а к т и ч е с к и применяется и соблюдается, хотя
между действительностью и действенностью нормы может существовать определен­
ная с в я з ь . Правовая норма считается объективно действительной л и ш ь в том слу­
чае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени факти­
чески соответствует ей. Н о р м а , к о т о р а я н и к е м и н и к о г д а не п р и м е н я е т с я и не
соблюдается, т. е. к а к принято говорить, не действенна ни в к а к о й , даже в самой
малой степени, не считается действительной правовой нормой. Н е к и й м и н и м у м так
называемой действенности есть условие ее действительности » (Чистое учение о праве
Г а н с а К е л ь з е н а . Вып. 1.М.., 1987. С. 21). Этим, вчастности, опровергается распро­
страненный тезис о том, что право к а к сфера долженствования по учению Кельзена
«никак не связано с миром бытия, не зависит от действительности» (см.: Чердан-
цев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 194).
918
С м . : Dworkin R. Law's E m p i r e . L., 1986. Подобный ход мысли р а з д е л я е т с я
все б о л ь ш и м ч и с л о м правоведов. Ср.: «Право ж и в е т и действует именно деятель­
ностью человека... З а к о н о п о л о ж е н и я представляют собой д л я человека з н а к , со­
общение и з в н е . «Без с о м н е н и я , з н а к имеет самостоятельное значение, его н е л ь з я
считать бездейственным эпифеноменом... Но все же это только з н а к и ничего боль­
ше» (Дюркгейм Э. Самоубийство. С о ц и о л о г и ч е с к и й этюд. СПб., 1 9 9 8 . С. 383).
Люди, о т з ы в а я с ь на в н е ш н и е обстоятельства, в к л ю ч а я законодательство, автори­
тетные о б р а щ е н и я и п р и м е р ы поведения о к р у ж а ю щ и х , чувствуют, думают и по­
ступают в итоге сообразно своему психическому строению и своим м о т и в а м . По­
н я т и е п р а в о о т н о ш е н и я тоже убеждает в том, что право есть я в л е н и е , п с и х и ч е с к и
содержательное... Ч е л о в е к у нужно вовлечь воображение, ум, чувствительность,
чтобы з а н я т ь место в правоотношении и р а с п о л о ж и т ь в нем других у ч а с т н и к о в .
Надо представить себя в известном качестве, в о с п р и н я т ь , интерпретировать юри­
дически з н а ч и м у ю и н ф о р м а ц и ю . Требуется п р и з н а т ь других субъектов, к а к фи­
зически существующих, так и условных (государство, муниципалитет, правитель­
ство и т. п . ) , составить представление об их п р и т я з а н и я х и обязанностях... Без
психической деятельности правоотношения не имеют содержания и вообще сло­
ж и т ь с я не могут... Содержание отношений, в которых участвует человек, составля­
ют его м ы с л и , чувства, намерения и поведение» (Арановский К. В. Конституцион­
ная т р а д и ц и я в российской среде. СПб., 2003. С. 2 1 - 2 2 ) .
 750
А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я права
Но из этого к а к раз и следует, что объективное право, к а к сово­
купность действующих юридических норм, эйдетически неотде­
лимо от права субъективного, к а к совокупности правовых полно­
м о ч и й одних субъектов и п р а в о в ы х обязанностей д р у г и х , т. е.
неотделимо от правовых отношений. К а к образно в ы р а з и л с я в свое
время Я. М. Магазинер, «...правильно понятое и усвоенное поня­
тие правоотношения пронизывает все я в л е н и я правовой ж и з н и и
должно быть с такой же легкостью в к а ж д о м из них обнаружено,
к а к к р а с н а я нить во всех к а н а т а х английского ф л о т а » . 9 1 9
Наибольшее распространение в российской юридической науке
имеет взгляд на правоотношение к а к на разновидность обществен­
ного отношения. Что представляет собой такое отношение?
Понятие социального (общественного) отношения связано с об­
щефилософской категорией отношения. По мнению советских уче­
ных, «вступить в отношение всегда означает проявить общую при­
роду с соотносящимся и о б н а р у ж и т ь на этой основе отличие от
соотносящегося». 9 2 0 В этой связи отношение понимается к а к «вза­
имоположение обособленных предметов, явлений, возможное в силу
их общей природы и основывающееся на их свойствах». 9 2 !
Данное определение применимо и к понятию общественного от­
н о ш е н и я . Следует только иметь в виду специфику социального от­
ношения, субъекты которого имеют общую природу не в качестве
физических или даже биологических существ, а в качестве деяте­
лей, совершающих осмысленные и ценностно значимые с позиций
всего общества поведенческие акты. А это означает, что обществен­
ные отношения могут быть самыми разнообразными, к а к разнооб­
разны индивидуальные социальные свойства вступающих в отно­
ш е н и я субъектов.
Ч а щ е всего общественное отношение понимают к а к непосред­
ственное, реальное в з а и м о д е й с т в и е в социальном пространстве
к о н к р е т н ы х субъектов, в ы р а ж е н н о е посредством внешних актов
п о в е д е н и я . 9 2 2 И это верно.
Совместная деятельность трудового коллектива по производству,
например, материальных благ, представляет собой пример обще­
ственного отношения. Вопрос заключается л и ш ь в том, исчерпыва-
919
Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодатель­
ства // Правоведение. 1997. № 3. С. 68.
920
Свидерский В. И., Зобов Р. А. Новые философские аспекты элементно-струк­
турных отношений. Л., 1970. С. 19.
921
Протасов В. Н. Что и к а к регулирует право. М., 1995. С. 8.
922
См. н а п р . : Гревиов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996.
С. 1 4 7 - 1 4 8 .
Лекция 15. П р а в о в ы е о т н о ш е н и я 751
ется ли т а к и м «контактным» пониманием сущность социального
отношения. Думается, что нет. Более приемлемую, на н а ш взгляд,
трактовку социального отношения предлагает М. Вебер и ш к о л а
феноменологической социологии. Социальным (общественным) от­
ношением Вебер называет «поведение нескольких людей, соотне­
сенное по своему смыслу друг с другом и о р и е н т и р у ю щ е е с я на
это» . 9 2 3 При этом речь, по Веберу, идет л и ш ь о предполагаемом уча­
стниками эмпирическом смысле, а не о том, нормативно правиль­
ный это смысл, или нет. 9 2 4
1,23
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 630.
924
С этой, социологической точки з р е н и я , вне социальных отношений не мо­
жет быть н и к а к и х с о ц и а л ь н ы х образований. Государство, н а п р и м е р , перестает
«существовать» в социологическом с м ы с л е , «как только исчезает возможность
ф у н к ц и о н и р о в а н и я определенных типов осмысленно ориентированного социаль­
ного действия... Н и к а к о г о другого ясного смысла утверждение, что какое-либо го­
сударство существует и л и у ж е не существует, не м о ж е т иметь» (Вебер М. У к а з .
соч. С. 631). Но ведь данное рассуждение вполне относится и к праву! Его право­
мерность п р и з н а в а л а с ь и в м а р к с и с т с к о й литературе: «...Понимание права к а к
практически-духовного освоения действительности (Маркс) н е в о з м о ж н о без рас­
к р ы т и я его функционально-социологических аспектов и п р о я в л е н и й . О т р а ж е н и я ,
с о з н а н и я и п о з н а н и я , которые б ы л и бы и н е р т н ы по отношению к действительнос­
ти, нет. Общественное о т р а ж е н и е , сознание и познание (посредством р а з н ы х сте­
пеней к о н к р е т и з а ц и и ) ведут в конечном счете к практике, к ж и в о й человеческой
деятельности. Здесь, в п р а к т и ч е с к и х человеческих отношениях, в поступках, в по­
ведении людей, право обретает свое второе, материально-практическое бытие. Его
духовное, идеальное бытие (в сознании — к а к элемента структуры господствующе­
го правосознания и л и , может быть, к а к правовой формы господствующего обще­
ственного сознания) неотделимо от практического, жизненного его б ы т и я (в обще­
ственных о т н о ш е н и я х , в деятельности людей). Б ы т и е п р а в а в з а к о н е , к а к уже
говорилось, не имеет самостоятельного з н а ч е н и я . Логически и ф а к т и ч е с к и оно нео­
бязательно. В определенных условиях право может возникнуть, ф у н к ц и о н и р о в а т ь
в ж и з н и и без закона, даже вне закона, если таковой имеется.
В общественном сознании право существует в абстрактном и всеобщем виде,
идеально. В п р а к т и ч е с к и х человеческих о т н о ш е н и я х оно к о н к р е т и з и р у е т с я и ин­
дивидуализируется; объективируется же оно в поступках людей. Здесь мы видим
его к а к реально с у щ е с т в у ю щ и е правовые о т н о ш е н и я , к а к р е а л ь н у ю правовую
активность вообще. Если абстрактную правовую норму не претворить в практиче­
ские действия, если не довести ее до к о н к р е т н ы х социальных субъектов, юриди­
чески должное останется стерильным и бессмысленным. Юридически должное идет
из действительности, из сущего, чтобы вновь перейти в действительность и т. д.
В своей абстрактной структуре правовая норма соединяет сущее и должное с пере­
весом последнего; в практической реализации правовая норма опять соединяет дол­
жное и сущее, но с перевесом сущего, однако не старого, первоначального, а нового,
которое в ы к р и с т а л л и з о в ы в а е т с я под воздействием человека, сознательных чело­
веческих действий, нормативно осознанных и о с м ы с л е н н ы х . Сознание сопряже­
но с поступками, оно является их субъективной стороной и материализуется
в практике, к о т о р а я входит в бытие; последнее вновь взаимодействует с сознани­
ем и т. д. Соотношение б ы т и я и с о з н а н и я находит место в к о н к р е т н ы х м о р а л ь н ы х ,
п р а в о в ы х и других общественных отношениях... Право не перестает быть духов­
ным явлением, но, помимо абстрактных форм в общественном сознании, у него
есть и другое бытие, другой уровень существования — в жизни, в реальных и конк­
ретных поведенческих актах, в неразрывной связи с практической деятельностью
людей, социальных институтов, государства. Оно становится не чисто " д у х о в н ы м " ,
очищенным от к а к и х бы то ни было материальных элементов, а соединенным с та­
к и м и элементами, объективированным в них (устная и письменная речь, ж и в а я
 752 А. В. П о л я к о в . Общая т е о р и я п р а в а
М. Вебер, в частности, подчеркивал, что д л я социального от­
н о ш е н и я совсем не обязательно и наличие одинакового смысла,
вкладываемого индивидами, соотносящими свое поведение друг
с другом, в социальное отношение, так же к а к не обязательно внут­
ренне п р и н и м а т ь смысл установки своего контрагента. «"Друж­
ба", "любовь", " у в а ж е н и е " , "верность договору", "чувство нацио­
нальной общности", присущие одной стороне, могут наталкиваться
на п р я м о противоположные установки другой. Если данные инди­
виды связывают со своим поведением р а з л и ч н ы й смысл, социаль­
ное отношение является объективно "односторонним" для каждого
из его участников. Однако и в этом случае их поведение соотнесе­
но, п о с к о л ь к у действующий индивид предполагает (может быть,
ошибаясь и л и в какой-то степени неверно), что определенная ус­
тановка по отношению к нему (действующему лицу) присуща и его
партнеру, и на такое ожидание он ориентирует свое поведение,
что может в свою очередь иметь (и обычно имеет) серьезные по­
следствия к а к д л я его п о в е д е н и я , так и д л я д а л ь н е й ш и х отно­
ш е н и й между д а н н ы м и индивидами... В реальной действительно­
сти социальное отношение, полностью п о к о я щ е е с я на обоюдных
с о о т в е т с т в у ю щ и х друг; другу по своему с м ы с л у у с т а н о в к а х , —
есть п о г р а н и ч н ы й случай. Однако отсутствие обоюдности л и ш ь
тогда исключает... "социальное о т н о ш е н и е " , когда в результате
этого исчезает взаимная соотнесенность поведения сторон» (вы­
делено мною — A . n . ) . 9 2 5 Этот п р и з н а к , на н а ш взгляд, и я в л я е т с я
о п р е д е л я ю щ и м . Поэтому любое отношение м о ж н о отнести к со­
ц и а л ь н о м у , если имеет место взаимная соотнесенность поведения
участников такого отношения, и л и д р у г и м и с л о в а м и , если оно
коммуникативно.
Т а к и м образом, под общественным отношением следует пони­
мать поведение членов общества, соотнесенное по своему смыслу
предметно-практическая деятельность). Этот уровень права (правовые отношения,
конкретные юридические акты к а к способы существования самих правовых норм)
предполагает существование и осознание первого уровня, при котором правовые
оценки и нормы я в л я ю т с я абстрактной, потенциальной формой, идеальной моде­
лью самих правовых отношений... Поэтому правовые отношения, к а к и все идеоло­
гические отношения, прежде чем стать д е й с т в и т е л ь н ы м и , "проходят через созна­
ние людей"...
Диалектическое единство двух у к а з а н н ы х аспектов права, двух его основных
видов б ы т и я (или проявлений) находится в созвучии с его характеристикой к а к ду­
ховной и к а к практической формы освоения мира. Без такого подхода, к а к нам пред­
ставляется, нельзя понять формулировку Маркса о природе оценочно-нормативных
отражений действительности, к которой относится и право» (Неновски Н. Право
и ценности. М., 1987. С. 8 0 - 8 4 . Выделено мною — А . П.).
925
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 6 3 1 - 6 3 2 .
Лекция 1В. П р а в о в ы е о т н о ш е н и я 753
друг с другом и в ы р а ж а ю щ е е с я в р а з л и ч н ы х формах взаимозави­
симости, взаимосвязи и взаимодействия (коммуникации). 926
Такие коммуникативные связи (отношения) существуют в лю­
бом обществе, но они могут существенно отличаться друг от друга
в зависимости от того, по к а к о м у поводу в о з н и к л и , к а к и е цели
преследуют, обоснованны они нормативно или нет. Это могут быть
экономические, политические, конфессиональные, корпоративные,
дружеские, любовные и тому подобные отношения. Складывающи­
еся отношения не являются неизменными. Они развиваются, совер­
шенствуются, со временем прекращаются. Если ориентированные
друг на друга социальные поступки индивидов совершаются регу­
лярно, то речь идет об обычаях и обычных отношениях; когда же
единообразие этих повторяющихся связей объясняется длительной
привычкой, ставшей «второй натурой», говорят о «нравах» 927 (Меха­
низм формирования таких отношений см. в л е к ц и и «Правогенез»).
К а ж д ы й с о ц и а л ь н ы й субъект в течение своей ж и з н и ж и в е т
в некоем коммуникативном правовом пространстве, императивно-
атрибутивная энергетика которого воздействует на окружающих,
определяя их поведение по соблюдению общих запретностей, испол­
нению конкретных обязанностей и использованию определенных
правомочий по отношению к коммуниканту, актуализация которых
зависит от разнообразных правовых фактов. В этой ситуации «ли­
цом к лицу», когда субъекты правоотношения персонифицирова­
ны, они выступают к а к субъекты правовых отношений не только
общего, но т а к ж е конкретного вида. Б ы т ь субъектом права и озна­
чает быть субъектом правовых отношений, т. е. реализовывать пре­
828
доставленные права и правовые обязанности.
926
К а к уже было отмечено ранее, в юридической литературе можно встретить
точку зрения, основанную на различении понятий общественной связи, фактичес­
кого отношения и собственно общественного отношения. При этом общественная
связь понимается к а к начальная стадия р а з в и т и я и предпосылка общественного от­
ношения. Ее суть заключается в простом взаимоувязывании позиций р а з л и ч н ы х
субъектов. Фактическое отношение — следующая стадия развития общественного
отношения. Но в отличие от зрелого общественного отношения, фактическое отно­
шение имеет менее определенную форму, а поведение участников такого отношения
менее предсказуемо. Общественные отношения в этом случае понимаются к а к фак­
тические отношения, но «с более строгой формой». Примером такого рода зрелых
социальных отношений и я в л я ю т с я отношения правовые (см.: Гревиов Ю. И. Очер­
ки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 150-151). Однако, утверждая понятие
«зрелого общественного отношения», автор по законам логики должен признать и
возможность существования «незрелого общественного отношения». А такое допу­
щение лишает авторскую гипотезу познавательной ценности, так к а к , ф а к т и ч е с к и ,
подтверждает существование качественно р а з н ы х общественных отношений.
927
См.: Арон Р. Этапы р а з в и т и я социологической мысли. М., 1993. С. 547.
928
Соотношение п о н я т и й «субъект права» и «субъект правового отношения»
зависит от п о н и м а н и я того, что такое право. В р а м к а х нормативистско-этатистской
 754
А. В. Поляков. Общая теория права
В то же время от правовых отношений к а к отношений коммуникатив­
н ы х следует отличать когнитивные правовые отношения (мысленно
представляемые правовые отношения). Дело в том, что правовые отно­
ш е н и я конституируются из социального нормативного ф а к т а (право­
вого текста) не только путем уяснения его содержания социальными
субъектами, но и через его ценностное переживание к а к наличного пра­
ва субъекта и экзистенциальную установку на его реализацию. Здесь
не обойтись без мыслящего «я», без субъекта, способного выступать
в качестве правового деятеля, правового к о м м у н и к а н т а . Когнитивная
же интерпретация каких-либо отношений к а к правовых осуществля­
ется не только субъектами этих отношений, но и всеми субъектами, спо­
собными испытывать информационно-ценностное воздействие право­
вого текста. Поэтому когнитивные правовые отношения возникают не
между субъектами реального правового отношения, но в сознании ок­
ружающих их социальных субъектов в связи с осмыслением н а л и ч и я
основания для правового отношения «у других» и я в л я ю т с я его когни­
тивным рефлексом (отображением). Способность к такому осмыслению
окружающей правовой действительности является необходимым усло­
вием ф о р м и р о в а н и я общего пространства правовой коммуникации
и самого действия права. Когнитивно-правовые отношения возникают
не в форме самих прав и обязанностей, а в форме знаний о наличных
правах и обязанностях (реальных или мнимых) социальных субъектов
(информационная к о м м у н и к а ц и я ) . Такое отношение есть отношение
экспектации (ожидания определенного правового поведения), базиру­
ющееся на знании о том, что на основании определенного правового
факта между конкретными субъектами имеются взаимные права и обя­
занности и тем самым определена сфера их правового взаимодействия,
с которой обязаны считаться другие субъекты, получающие т а к и м об­
разом секундарные (вторичные) обязанности (соблюдать правовые зап-
Лекция 15. Правовые отношения 755
ности, но могут существовать и независимо от них в ситуации «припи­
сывания» права и обязанностей тем субъектам (объектам), которые на
самом деле их не имеют (не могут иметь). Таким образом возникают
виртуальные правовые отношения. Это не р е а л ь н о с у щ е с т в у ю щ и е
в действительности отношения между субъектами, а когнитивно кон­
струируемые отношения, исходя из правовых текстов, которые пред­
писывают необходимость возникновения таких отношений. Виртуаль­
ные правовые отношения не связаны с реальным поведением субъектов.
Правовая к о м м у н и к а ц и я здесь заканчивается на информационной ста­
дии. В то же время виртуальные правовые отношения потенциально
могут превратиться в актуальные правовые отношения.
Например, рождение в семье ребенка является основанием для воз­
никновения правовых алиментных отношений у родителей. На этом
основании все люди, в окружении этой семьи, знающие о соответствую­
щей норме законодательства, осмысливают эту ситуацию к а к порождаю­
щую правовые обязательственные отношения по алиментному содер­
жанию ребенка. Но если отец ребенка в момент его рождения находится
в отъезде и не знает о случившемся, то он и не является субъектом ак­
туального алиментного правоотношения (субъектом правовой комму­
н и к а ц и и ) . Таковым он когнитивно предстает л и ш ь в глазах окружаю­
щ и х (также к а к и в «глазах» закона), а реально может стать им только
с момента осознания того, что у него возникли алиментные обязатель­
ства (т. е. с момента возникновения правовой коммуникации). Если он
эту способность понимать свою обязанность по каким-либо обстоятель­
ствам утратит до того, к а к ему станет известно о рождении ребенка (на­
пример, т я ж е л а я болезнь или смерть), то он утратит и свою алиментную
правосубъектность. Конкретное правовое отношение в этом случае ос­
тается на виртуальном уровне.